Избранные работы (сборник)

Автобиографический пунктир

Признаюсь, хотел предварить это издание многостраничным автобиографическим опусом.

Даже красивые возможные его названия придумал: «Взгляд из окна, выходящего в прошлое» или «Осколки неразбитого зеркала».

А потом подумал: кому она, моя автобиография – не считая самых своих близких людей, нужна – то?

Оставлю я ее, как говорят в Одессе, «на потом» (конечно же, «Е. Б. Ж», как замечал, планируя свою работу, Л. Н. Толстой в дневниках последних лет – «если буду жив»).

А потому здесь – сугубо конспективно, пунктирно, лишь «опорные точки» жизни человека, на неделю опоздавшего на войну.

А «лирику», авторские собственно комментарии к ним, буду выделять курсивом.

Родился я (если говорить красиво) в первой половине последнего века минувшего тысячелетия – 28 июня 1941 г. в г. Воронеже.

Потом – по развитию военной ситуации, нас всех – родителей, старшего моего брата Льва и, само собой, меня, вместе с авиационным заводом, на котором работал отец, эвакуировали в Куйбышев (бывшая и нынешняя Самара).

Жили мы в бараке в пригороде его с символическим названием «Безымянка», говорят, этот район существует и сейчас.

По словам мамы, зимой мои пеленки примерзали к стенке барака; летом каждые несколько часов она их застирывала – становились влажными не столько от естественных физиологических процессов, но от жары.

Из куйбышевского детства, бликом неким, вспоминается, что сижу в кинотеатре на коленях матери и оглушительно воплю: «Зааза, хочу домой! Пошли домой, зааза!».

В 1946 году, как мать потом рассказывала, по настоятельным советам врачей – и у отца, и у брата была астма – у меня она началась (а потому – продолжается) лет этак так через десять, мы переехали в Ялту.

В феврале 1948 г., когда мне шел седьмой год, отец умер.

До смерти отца мать не работала.

Не имея какой-либо, как я понимаю, профессии, мать за какие-то мелкие деньги работала сначала счетоводом в бухгалтерии поликлиники, потом кассиром в кинотеатре, потом – и продолжала в этой системе работать и после возвращения в Воронеж – продавцом в киосках «Союзпечати». Киоск для себя она всегда подбирала ближе к дому, чтобы чаще быть с нами…

Я никогда по настоящему – как многие другие дети моего поколения – не голодал. Но недоедал – часто.

И потому и сейчас, не годы – десятилетия спустя, я не могу, чтобы дома не было хлеба…

Мама умерла в 1980 г. Брат с конца восьмидесятых живет в Израиле.

В начале 1957 года мы возвратились в Воронеж.

В том же году, окончив 9 класс, я начал работать слесарем, как пишут в официальных автобиографиях, «на ряде различных предприятий г. Воронежа».

Три года – в монтажной конторе облкомхоза. Затем появилась «тяга к перемене мест»: поменял несколько заводов; пару месяцев был слесарем – сантехником в театре музыкальной комедии (посмотрев все спектакли – большинство не понравилось, ушел; это единственное мое музыкальное прошлое); несколько месяцев проработал в оставшейся до сегодняшнего дня мне загадочной должности завхоза Центрального районного суда.

Кстати сказать, председателем суда в то время был Лев Дмитриевич Кокорев, будущий доктор юридических наук, профессор, заведующий кафедрой уголовного процесса и криминалистики университета, под руководством которого я впоследствии проработал более десяти лет.

Но завхозом я был таким, что он меня в этой должности наглухо, совершенно не запомнил.

Параллельно с «монтажничеством» я в 1958 году окончил 10 класс вечерней школы, и в том же году поступил на вечернее отделение вновь созданного юридического факультета Воронежского госуниверситета.

Собственно, я поступал в Воронежский филиал Всесоюзного юридического заочного института, который возглавлял Роман Васильевич Литвинов.

Но перед началом занятий Р. В. собрал поступивших и торжественно сообщил, что филиал ликвидируется, создается в университете вечернее отделение юридического факультета, деканом которого назначен он.

Затем он предложил каждому сделать выбор: остаться в ВЮЗИ, либо написать заявление о переводе в ВГУ, уточнив, что в ВЮЗИ учатся около четырех лет, а в ВГУ – шесть (учитывая, что отделение – вечернее).

Но когда тебе 17 лет, какое имеет значение лишних год-полтора учебы! И все же, опять же, ВГУ!!!

Так, волей судеб я стал первым студентом – студентом первого набора – юридического факультета Воронежского государственного университета.

На курсе было нас всего около 20–25 человек. В основном, это были люди в возрасте, многие из них – с Войны. Учился со мной и боевой летчик-штурмовик Василий Павлович Сидякин, Герой Советского Союза. То, что я учился с ним – тоже для меня было неким воспитанием.

На следующий год было создано дневное отделение нашего факультета. И те молодые вечерники, нас таких было мало, которые имели на то возможность – я нет – перевелись на него.

В октябре 1962 года, в возрасте 21 года, исполнилась мое нетерпеливое желание: я стал следователем прокуратуры; иными словами, перешел «на профессиональное, легальное положение».

Сначала – так сложилось – в нескольких глухих районах Калужской области, затем с января 1966 года в Рамонском районе Воронежской области, а с 1967 года в самом Воронеже.

И сейчас убежден, что это были самые счастливые мои годы: следствие я любил, считал и считаю его настоящей мужской работой. Да (что, очевидно, субъективно самое важное) оно как будто у меня «получалось».

Следственных подлостей допустил, думаю, немного. Несколько я помню до сегодняшнего дня, и во снах иногда в причинах их разбираюсь ….

Проработал я следователем ровно одиннадцать лет , уволился в связи с переходом на работу в университет.

А было это так.

Появилось тревожное и перманентно – постоянное чувство, что устал я от следствия, люди мне надоели.

А их – жалко, а потому – уходить надо (другого места для себя, кроме как следователь, в прокуратуре я не видел).

…Однажды осенью семьдесят третьего встретил на Проспекте Революции своего бывшего декана Романа Васильевича Литвинова.

– Читаю вас, почитываю, – говорит он (а я тогда, кроме всего, писал детективы и популярные криминалистические очерки, которые, время от времени публиковались, в том числе, и в местных газетах).

– Не надоело ли вам следствие? Вам бы в университет – вы же, – льет он бальзам на мою изболевшуюся (смотри выше) душу – человек по складу университетский.

И тогда при первой возможности, в октябре 1973 года я сменил петлицы со звездой младшего советника юстиции (то бишь, майора) на гордую должность ст. лаборанта кафедры уголовного процесса и криминалистики Воронежского государственного университета (из уважения к себе, я при знакомстве с кем-либо представлялся скромно и просто – научный сотрудник кафедры).

При этом я потерял треть ежемесячной зарплаты. Однако, если нынешний следователь, даже с небольшим опытом, рискнет повторить тот мой шаг, то он будет терять не на треть зарплаты, а на порядки больше. Убежден: в этом основная причина того, что сейчас, зачастую, криминалистике студентов обучают преподаватели, знающие как расследовать преступления, в основном по книгам и детективным телесериалам (да и другим юридическим дисциплинам, ярко выраженной прикладной направленности, соответственно).

Был затем последовательно преподавателем, доцентом этой же кафедры.

Кандидатскую диссертацию на тему «Криминалистическая тактика и Уголовно-процессуальный закон» защитил в 1976 году в Белорусском государственном университете.

Научный руководитель – профессор Геннадий Федорович Горский. Официальные оппоненты – доктор юридических наук профессор Михаил Павлович Шаламов, кандидат юридических наук, доцент Николай Николаевич Гапанович (они все уже ушли, светлая им память).

Докторскую диссертацию на тему «Конфликтные ситуации на предварительном следствии (процессуальные и криминалистические средства предупреждения и разрешения) защитил в 1986 году в Ленинградском государственном университете.

Официальные оппоненты – доктора юридических наук, профессора Игорь Евсеевич Быховский, Феликс Викторович Глазырин, Иван Филиппович Крылов.

В том же 1986 году был избран на должность заведующего кафедрой криминалистики, в коей состою и в настоящее время.

Написал ряд монографий, комментариев к уголовному и Уголовно-процессуальному закону, учебных и Научно-практических пособий, еще больше количество научных статей (список, как пишут в официальных документах, прилагается).

Вообще-то, первой моей публикацией была статья с незатейливым названием «Магнитофонная запись показаний обвиняемого помогла суду в установлении истины», написанная по материалам расследованного мной уголовного дела, и опубликованная в 1968 году в периодическом издании Генеральной прокуратуры СССР «Следственная практика», (вып. 80).

Был руководителем (научным консультантом) ряда докторских и кандидатских диссертаций (список, опять же, прилагается).

Большинство из преподавателей кафедры – мои ученики. С одной стороны, это, несомненно, хорошо – школа; с другой, к сожалению, неожиданных для меня оригинальных и еретических научных идей в этой же связи у них маловато.

Без ложной скромности скажу, что одной из своих заслуг считаю создание вместе с проф. Л. Д. Кокоревым докторского диссертационного совета по специальностям 12.00.09 – уголовный процесс, криминалистика, оперативно-розыскная деятельность, а затем, – и 12.00.14 – административное, муниципальное и финансовое право. Ряд лет после безвременного ухода из жизни этого крупного ученого и организатора, я являлся его председателем (ранее был заместителем председателя). В разные годы «иногородними» его членами были Татьяна Витальевна Аверьянова, Рафаил Самуилович Белкин, Владимир Иванович Комиссаров, Владимир Михайлович Корнуков, Елена Рафаиловна Россинская и другие ведущие ученые по специальности 12. 00. 09. Наш диссертационный Совет, по моему убеждению, был и остается одним из наиболее представительных и стабильных в стране.

Сейчас он весьма успешно возглавляется профессором Юрием Николаевичем Стариловым, несомненно, глубоко одаренным и работоспособным ученым, наиболее существенным «недостатком» которого для меня является то, что он не криминалист, а «административщик».

Более двадцати лет – практикующий адвокат по уголовным, сами понимаете, делам.

О личной жизни (в пределах, без которых нельзя обойтись в автобиографических повествованиях).

Женат я – страшно сказать – сорок пять лет! Жена – кандидат наук, доцент кафедры математических методов исследования операций факультета прикладной математики и механики нашего университета.

И это притом, что таблицу умножения временами я вспоминаю с трудом!!!

Скажу честно: не будь ее, я никогда не стал бы таким, каким стал (сами понимаете, в лучшем смысле этого выражения)…

Я ей благодарен не только за двоих наших замечательных детей, а, следовательно, и за прекрасных внуков, но и за постоянно подставляемое в любых ситуациях (а они были, и бывают всякие!) плечо, за помощь во всем, за надежный свой тыл.

Сын Максим (родился в 1969 г.) – доктор юридических наук, профессор, один из ведущих специалистов страны в проблемах теории и практики уголовной защиты, активно действующий адвокат; дочь Анна (год рождения – 1973) – ответственный банковский служащий. Старшая внучка Ксения уже студентка нашего факультета (третье поколение юристов!), остальные внуки-школьники и детсадовцы.

Я, по большому счету, – человек счастливый.

Мне мало кто в жизни помогал, но и мало кто всерьез мешал.

И воспитывали меня хорошие люди…

… Как-то я побывал в Царском Селе. На стене лицея увидел «справку – уведомление» – «Здесь воспитывался Пушкин». Не учился – воспитывался.

Воспитывают и те, с которыми ты не был лично знаком, но которых читал или слушал.

Как младший (не намного) брат детей ХХ съезда, до сего дня ощущаю себя воспитанником многих своих современников – перечисляю не по значимости, а потому, как вспоминается: Андрея Дмитриевича Сахарова, Варлама Тихоновича Шаламова, Александра Исаевича Солженицына, Паустовского (кстати, в свои годы мне пришлось расследовать дело об убийстве собаки Константина Георгиевича), братьев Стругацких, Василия Аксенова, Анатолия Жигулина, «Чехова с гитарой», как называл его Евгений Евтушенко – Булата Окуджавы, Андрея Вознесенского, Александра Галича многих других из поколения «шестидесятников» ….

В мои годы у меня могут меняться мнения, но не убеждения…

Это было великое поколение. И в противоположность общепринятому сейчас взгляду, оно, по моему убеждению – поколение победивших.

Зачастую, трагической и неизвестной уже нынешней молодежи судьбе Людей, «сделавших» это поколение (мало кому из нынешней молодежи что – либо говорят имена «вечного зэка» и там же, в тюрьме, умершего при голодовке Анатолия Марченко, генерала Петра Григоренко, Петра Якира, других … многих), мы обязаны исчезновением патологического страха перед государством, сакрального отношения к его руководителям, тем, что можем читать те книги, которые хотим читать, можем ездить куда хотим (и главное – оттуда возвращаться) и даже, как это на первый взгляд, не покажется парадоксальным, наполненными полками наших магазинов.

Правда, менеджеров и политиков из большинства из них не получилось. Но они – сделали все, что могли, свое – что не могли не делать – сделали.

С искренней благодарностью я вспоминаю своих уже ушедших учителей и друзей по жизни и по науке

– художника Аркадия Павловича Васильева, воспитавшего во мне чувство понимания (точнее – ощущения) живописи от Микеланджело, Ван-Гога, Модильяни, Филонова до Пикассо и Дали (многих пропускаю),

– поэта и прозаика – моего соавтора по нескольким детективным рассказам – Валерия Борисовича Мартынова,

– редактора издательства Воронежского государственного университета Людмилу Николаевну Нечепаеву, бестрепетной рукой вычеркивавшей из моих рукописей всякие несуразности, преподавшей мне первые руки технологии научного писания,

– первого своего прокурора из тьму – тараканского (Барятинского) района Калужской области Петра Яковлевича Сулимова, прокурора – криминалиста прокуратуры Воронежской области Михаила Лейбовича Тынкова,

– профессоров Рафаила Самуиловича Белкина, Игоря Евсеевича Быховского, Ивана Александровича Галагана, Геннадия Федоровича Горского, Василия Федоровича Зудина, Льва Дмитриевича Кокорева, Дмитрия Петровича Котова, Владимира Ивановича Шиканова…

О каждом из них у меня много благодарных слов в памяти…

У меня сложились (и сохраняются) дружеские отношения со многими ведущими криминалистами как нашей страны, так и Украины, Беларуси, Польши, других стран ближнего и дальнего зарубежья.

Мне повезло и в том, что факультет наш многие годы возглавляет талантливый организатор – профессор Валентин Анатольевич Панюшкин, обеспечивающий – и это мне (можно сказать, как специалисту по конфликтам) представляется самым важным – в целом благожелательную, бесконфликтную, но требовательную обстановку в нашем очень непростом коллективе.

И в том, что на факультете работает много известных ученых и творчески активных молодых преподавателей.

Да и студенты у нас, в большинстве своем – хорошие…, действительно, без ханжества и старческого брюзжания, очень хорошие…

Им, студентам (да и не только студентам), хотел бы лишь пожелать, чтобы они чаще вспоминали слова Пети Трофимова (тоже студента) из чеховского «Вишневого сада»: «Надо перестать восхищаться собой. Надо бы только работать».

Кроме того, я – реалист: даже слава, как писал о том Бальзак, (не говоря уже лишь о некой просто известности в узких кругах) – самый невыгодный товар. Стоит дорого, а сохраняется плохо.

…А если что пожелать себе…. К юбилею…

«…Чуть помедленнее, кони…».

О структуре настоящего издания

Я – чтобы показать «динамику творческого развития» своего – позволил включить в данное издание в хронологической последовательности две из первых моих монографий, и две, на сегодняшний день, «крайних».

Кроме того, счел необходимым воспроизвести в нем отдельные фрагменты из других своих работ последних лет.

В первом из них отражено несколько изменившее (относительно от отстаиваемого ранее) нынешнее мое мнение о сущности и предмете криминалистической тактики.

Во втором фрагменте, – обоснование сущности криминалистической адвокатологии, понятие которой (многими учеными, предупреждаю, осуждаемое) я в свое время ввел в научный оборот.

В третьем, наконец – не традиционное, на мой взгляд, понимание сущности и основ криминалистической методики.

Я хочу также воспроизвести – чтобы в десятый, двадцатый раз не повторять одно и то же своим аспирантам и соискателям – свою небольшую статью о том, как писать диссертации по юридическим специальностям. Сразу оговорюсь, что мнение мое о том, как говорят, «не претендует на абсолютность», но что-то правильное, мне кажется, в нем есть…

И, как это было обещано – списки своих основных публикаций и учеников.

1 Криминалистическая тактика и уголовно-процессуальный закон

Предисловие

Советская криминалистика традиционно подразделяется на три взаимосвязанные, взаимообусловленные и в то же время в определенной степени автономные часта: криминалистическую технику, криминалистическую тактику и методику расследования отдельных видов преступлений. В этой системе, однако, криминалистическая тактика занимает особое место: все научно-технические приемы и средства криминалистической техники опосредствуются в уголовном судопроизводстве лишь через криминалистическую тактику [42, 82]. Методика же расследования отдельных видов преступлений в целом состоит в разработке и приложениях тактических приемов и криминалистических рекомендаций к специфике расследования отдельных видов преступлений. Эти обстоятельства и обусловливают специфическое место криминалистической тактики в общей системе советской криминалистики.

Современный этап развития криминалистической тактики характеризуется активным исследованием ее теоретических проблем. Это вполне естественно, ибо изучение именно основополагающих вопросов имеет существенное, принципиально важное теоретическое и практическое значение. «…Кто берется за частные вопросы без предварительного решения общих, – указывал В. И. Ленин, – тот неминуемо будет на каждом шагу бессознательно для себя «натыкаться» на эти общие вопросы… <…> …Безнадежно будет путаться в мелочах и частностях» [9, 368–369].

Именно в связи с изложенным теоретические (вопросы криминалистической тактики в настоящее время привлекают к себе внимание многих исследователей (Л. Е. Ароцкер, Р. С. Белкин, А. В. Дулов, А. Н. Васильев, А. И. Винберг, С. П. Митричев, А. Р. Ратинов, М. И. Шаламов и др.).

Почти во всех без исключения работах, касающихся теоретических проблем криминалистической тактики, так же, как и в работах многих исследователей советского уголовного процесса (М. С. Строгович, П. С. Элькинд, М. Л. Якуб и др.), в том или ином аспекте рассматривается вопрос о соотношении криминалистической тактики с уголовно-процессуальным законом. Это естественно, так как разрабатываемые криминалистической тактикой средства и методы судебного исследования и предотвращения преступлений реализуются в рамках уголовного судопроизводства. Поэтому нормы уголовно-процессуального закона изучаются как наукой уголовного процесса, так и наукой криминалистикой. Важность и необходимость всестороннего комплексного исследования такой сложной динамической системы, которой представляется криминалистическая тактика и уголовно-процессуальный закон, вытекает из положения, сформулированного К. Марксом: «Не только результат исследования, но и ведущий к нему путь должен быть истинным. Исследование истины само должно быть истинно, истинное исследование – это развернутая истина, разъединенные звенья которой соединяются в конечном итоге» [1, 7].

Однако до настоящего времени в советской юридической литературе отсутствуют монографические работы, посвященные этой сложной, актуальной, имеющей большую практическую значимость проблеме соотношения криминалистической тактики и уголовно-процессуального закона.

Невозможность анализа всех без исключения аспектов указанной темы привела автора к необходимости ограничить свое исследование лишь некоторыми, на наш взгляд наиболее существенными и дискуссионными вопросами рассматриваемой проблемы. Так, изучение вопроса о соотношении криминалистической тактики и уголовно-процессуального закона невозможно без подробного рассмотрения содержания и форм существования криминалистической тактики с позиций системно-структурного анализа таких парных категорий марксистско-ленинской диалектики, как «форма и содержание», «свобода и необходимость». Это позволило более глубоко осмыслить внутренние и внешние связи, существующие между криминалистической тактикой и уголовно-процессуальным законом.

Но, с другой стороны, это же заставило нас сознательно ограничить широкий круг уголовно-процессуальных вопросов, возникших при исследовании, лишь минимумом тех, без освещения которых наша работа не была бы логически завершенной. Указанными причинами объясняется также и то, что автор был вынужден рассмотреть поставленные вопросы лишь применительно к предварительному следствию, не касаясь некоторых специфических их аспектов на других стадиях уголовного судопроизводства.

Глава I СОДЕРЖАНИЕ И ФОРМЫ КРИМИНАЛИСТИЧЕСКОЙ ТАКТИКИ. СООТНОШЕНИЕ КРИМИНАЛИСТИЧЕСКОЙ ТАКТИКИ И УГОЛОВНО-ПРОЦЕССУАЛЬНОГО ЗАКОНА

§ 1. Тактика как криминалистическая категория. Содержание криминалистической тактики

Термин «тактика» впервые возник в военной науке. Военная тактика изучает Объективные закономерности боя и разрабатывает пути и средства, формы и приемы борьбы, наиболее соответствующие конкретной обстановке в данный момент и вернее всего обеспечивающие успех [125, 6]. В переносном, более общем смысле, в каковом термин «тактика» употребляется в криминалистике, он обозначает совокупность средств и приемов для достижения намеченной цели [97, 777].

В советской криминалистике одно из первых развернутых определений криминалистической (иногда ее называют «следственной») [см. 31] тактики было дано в 1938 году. «Криминалистическая тактика, – писал Е. У. Зицер, – есть система приемов предварительного следствия, дающая возможность на основе изучения особенностей каждого конкретного следственного дела наиболее эффективно и с наименьшей затратой сил и средств реализовать в этом деле требования материального и процессуального права» [59, 4–5]. Как систему тактических приемов проведения следственных действий определяют криминалистическую тактику Имре Кертэс, В. Е. Коновалова и ряд других авторов. Так, Имре Кертэс полагает, что криминалистическая тактика – это «система тактических приемов, используемых следователем для достижения наиболее эффективных результатов при проведении отдельных следственных действий» [65, 3].

По нашему мнению, основным недостатком такого рода определений является сведение тактики к совокупности приемов используемых для проведения следственных действий. В них (указанных определениях) совершенно не отмечается, на какой основе разрабатываются эти приемы, а также сужается область применения криминалистической тактики, ибо тактические приемы могут быть и должны использоваться не только для проведения отдельных следственных действий, но и для организации и планирования расследования в части собирания и исследования доказательств, а также и для оценки информации в процессе расследования.

В. Е. Коновалова, сводя криминалистическую тактику к приемам и методам, применяемым при производстве следственных действий, отмечает, что эти приемы и методы «основаны на требованиях уголовно-процессуального закона» и что используются они «в целях предупреждения и расследования преступлений» [67, 15]. По существу это определение вызывает то же возражение, что и указанное выше, ибо источниками криминалистической тактики и разрабатываемых на их основе научных положений является не только уголовно-процессуальный закон, регламентирующий всю деятельность судопроизводства в целом, в том числе и порядок производства отдельных следственных действий, но и изучение, и обобщение опыта судебно-следственной практики, а также творческое использование достижений многих наук (логики, психологии, техники и т. д.).

А. В. Дулов и П. Д. Нестеренко более четко определяют область применения криминалистической тактики, указывая, что она разрабатывает криминалистические рекомендации, «необходимые для процесса собирания и исследования доказательств, на основании которых устанавливается факт преступления, виновные лица, степень их ответственности – устанавливается объективная истина по делу» [56, 3]. Однако и эти авторы не упоминают о том, на какой основе разрабатываются тактические приемы и рекомендации и также не говорят о возможности и необходимости применения их для организации и планирования доказательственной части расследования.

А. Н. Васильев полагает, что тактика как часть криминалистики есть «система тактических приемов, разработанных на основе специальных наук, и, главным образом, логики, психологии, научной организации труда, а также обобщения следственной практики для применения логических методов познания, формирования психологии отношений следователя с участниками следственных действий, организации планомерного расследования преступления в целях эффективного собирания доказательств в соответствии с нормами УПК [39, 32]. Таким образом, А. Н. Васильев в определении тактики подробно перечисляет научные основы формирования тактических приемов (данные науки логики, психологии, научной организации труда и т. д.) и сферы приложения их.

Однако данная дефиниция также вызывает определенные возражения. В первую очередь, недостатком этого определении, на наш взгляд, следует признать то, что в соответствии с его конструкцией сами научные основы тактики, ее научные положения не включены в систему, образующую эту часть криминалистики. Ведь тактика как часть науки не только разрабатывает тактические приемы на основе научных положений, но, что не менее важно в теоретическом и практическом плане, изучает возможность использования достижений других наук (психологии, логики, научной организации труде, праксеологии и др.) для разработки и обоснования тактических приемов и криминалистических рекомендаций по их использованию. В этой связи представляется, что система тактики состоит не только из тактических приемов, разрабатываемых на научной основе, но и из научных положений на основе которых разрабатываются тактические приемы и криминалистические рекомендации.

Более точное определение криминалистической тактика дано Р. С. Белкиным, который рассматривает ее как «систему научных положений и разрабатываемых на ее основе рекомендаций по организации и планированию предварительного и судебного следствия, определению линии поведения лиц, осуществляющих судебное исследование, и приемов проведения отдельных процессуальных действий, направленных на собирание и исследование доказательств, на установление причин и условий, способствующих совершению и сокрытию преступления» [23, 71].

Однако, на наш взгляд, в этом определении не учтены следующие моменты. В настоящее время в условиях научно-технической революции организация и планирование предварительного и судебного следствия должны соответствовать современному уровню науки. Научные положения, на основе которых разрабатываются тактические рекомендации, не могут не испытывать на себе влияние достижений в области научной организации труда и теорий управления, и потому определение тактики должно отмечать научный характер указанных структурных элементов криминалистической тактики. Кроме того, оно должно включать указание на принцип строжайшего соблюдения социалистической законности и требований профессиональной этики, лишь на основе которых, могут (помимо научных положений) разрабатываться тактические приемы. Научная организация и планирование деятельности по собиранию, исследованию и оценке доказательств, на наш взгляд, полностью включают в себя и остальные компоненты, указанные в определении криминалистической тактики, данном Р. С. Белкиным: линию поведения лиц, осуществляющих эту деятельность, приемы проведения отдельных процессуальных действий и т. п., так как только в сфере организации и планирования данной деятельности они находят свое выражение (о чем мы более подробно будем говорить во II главе).

Некоторые авторы расширяют границы тактики, считая, что она содержит тактические рекомендации о приемах выполнения не только отдельных следственных действий, но и оперативно-розыскных мероприятий [136, 251; 56, 13]. Критикуя данную точку зрения, Д. В. Гребельский справедливо обратил внимание на то, что включение приемов проведения оперативно-розыскных мероприятий в криминалистическую тактику затрудняет разграничение уголовно-процессуальной деятельности от оперативно-разыскной работы. В ходе последней используются сугубо специфические приемы разведывательно-поискового характера специально уполномоченными подразделениями и должностными лицами, в связи с чем оперативно-розыскная работа происходит в ином правовом режиме, чем процессуальная деятельность по собиранию, исследованию и оценке доказательств [52, 55–56; см. также 215]. Поэтому включение приемов проведения оперативно-розыскных мероприятий в систему криминалистической тактики представляется нам необоснованным, хотя не вызывает сомнений, что оперативно-розыскная деятельность, как и тактика, подчинена требованиям закона и направлена на строжайшее его исполнение.

Учитывая изложенное, мы считаем, что возможно определить криминалистическую тактику как систему научных положений и разрабатываемых на их основе, строго соответствующих принципу социалистической законности и требованиям профессиональной этими приемов и рекомендаций по научному планированию и организации деятельности по собиранию и исследованию доказательств, а также по оценке информации в процессе доказывания на предварительном и судебном следствии.

В криминалистической литературе до настоящего времени нет, к сожалению, подробных исследований, посвященных содержанию криминалистической тактики как части науки криминалистики, хотя необходимость и практическая значимость изучения этой проблемы очевидны. В частности, без такого исследования невозможно глубокое рассмотрение вопросов, касающихся как форм криминалистической тактики, так и соотношения внутренних и внешних связей между тактикой и уголовно-процессуальным законом. Так как именно эти вопросы являются темой настоящей работы, мы и попытаемся исследовать содержание криминалистической тактики как части науки криминалистики.

Как известно, марксистско-ленинская философия определяет содержание как совокупность элементов, процессов, образующих предмет, явление. При этом необходимо четко представлять, что содержание в смысле состава элементов нельзя понимать упрощенно, как их набор, как механическую сумму объектов нижележащего уровня. Объединение в систему обязательно сопровождается определенными изменениями некоторых свойств элементов, и потому содержание представляет собой совокупность элементов, уже соответственно измененных, «приспособленных» к объединению в систему, хотя и сохраняющих свою качественную специфику [58, 59]. С этих позиций представляется, что содержание криминалистической тактики можно рассматривать как изучение возможности использования закономерностей возникновения, сохранения, собирания, исследования и оценки информации и разработку допустимых путей использования результатов проявления этих закономерностей на всех уровнях деятельности по доказыванию.

В подтверждение нашего положения о содержании криминалистической тактики как части науки криминалистики обратимся вновь к определению тактики как криминалистической категории, ибо, как известно, определение понимается как формулирование (в ясной и сжатой форме) содержания определяемого понятия [49]. Выше мы определили криминалистическую тактику как систему, состоящую из двух относительно автономных частей: научных положений и разрабатываемых на их основе приемов и рекомендаций. Напомним, что любое явление, любой предмет может иметь множество различных определений, так как формулировка определения зависит от аспекта, в котором данный предмет рассматривается. В. И. Ленин в «Конспекте книги Гегеля «Наука логики» указал: «Чем богаче определяемый предмет, т. е. чем больше различных сторон представляет он для рассмотрения, тем более различными могут быть выставляемые на основе их определения» [12, 216]. Это целиком относится и к криминалистической тактике. В юридической литературе имеется ряд ее определений. Некоторые из них приведены и исследованы нами выше [1] . Общим для большинства из них является указание о том, что тактика – это система приемов и рекомендаций, необходимых для процесса собирания, исследования и оценки доказательств и для наиболее эффективного производства следственных действий. Следовательно, все авторы приходят к единому мнению, что сферой приложения криминалистической тактики являются условия и порядок деятельности по доказыванию. (Понятие «деятельность» в данном случае понимается как «совокупность действий, объединенных общей целью и выполняющих определенную общественную функцию [96, 92]). Тактика предлагает способы осуществления данной деятельности. В них находят свое отражение условия и порядок собирания, исследования и оценки доказательств, в том числе: проведения отдельных следственных действий, планирования, организации и оценки на всех их уровнях для достижения определенного результата по доказыванию. Под результатом в данном случае понимается полное, всестороннее и объективное выяснение фактов и обстоятельств, подлежащих доказыванию по делу.

Так как способы действия обусловливают достижение результата, то между ними имеют место сложные и многозначные причинно-следственные связи, которые являются отражением реально существующих отношений, и, как известно, составляют одну из основных форм детерминации явлений материального мира [6, 544–547; 4; 10, 157–175; 181–195; 28, 141–398].

Тадеуш Котарбинский, рассматривая вопрос о причинной связи между действием и результатом в праксиологии, отметил, что условия причинной связи выполнены тогда, и только тогда, когда произвольный импульс агента действия либо прямо контактировал с объектом, либо был на него перенесен (возможно с количественной и качественной модификацией), либо состоял в установлении или устранении преград между объектом и импульсом, направленным к нему [69, 40] [2] . Представляется, что исходя из задач тактики, условия причинной связи в нашем случае выполняются тогда, когда способы действия следователя состоят в устранении преград между ним и объектом, на который они направлены, для получения от объекта информации, либо когда они направлены на установление преград, пресекающих возможность для объекта искажать или скрывать информацию, которой он располагает.

Поскольку причинно-следственные связи носят закономерный характер, то в нашем случае отношения между результатом и способами его достижения можно рассматривать как систему закономерностей, используемых в деятельности по доказыванию.

Исследуя вопрос о закономерностях, результаты проявления которых используются при доказывании, следует отметить весьма интересную классификацию закономерностей возникновения информации о преступлении, данную Ф. Ю. Бердичевским. Автор, рассматривая криминалистическое понятие раскрытия преступления (а именно эта часть расследования является сферой наиболее активного применения достижений тактики), выделяет две группы закономерностей, которые отражают особенности возникновения информации о преступлении. Во-первых, это закономерности, обусловленные особенностями отдельных видов носителей (источников) информации, т. е. на языке теории отражения, особенностями отражающих объектов – материальных предметов, изменяющихся под воздействием события преступления, и человеческой психики, воспринимающей эти воздействия на уровне ощущений. Во-вторых, закономерности возникновения информации о преступлении, обусловленные особенностями самого события преступления, особенностями отражаемого объекта – видом преступления, способом его совершения, характером вредных последствий и т. д. [26, 141–146]. Ф. Ю. Бердичевский полагает, что первый вид закономерностей является предметом изучения, в частности, криминалистической тактики, второй же изучается в рамках частных методик расследования отдельных видов преступлений [26, 141–142]. Не ставя перед собой задачи критического разбора предложенной классификации закономерностей, изучаемых той или иной частью криминалистики, отметим, что входящие в содержание криминалистической тактики (и подлежащие в этой связи изучению) закономерности, на наш взгляд, могут быть классифицированы в зависимости от взаимодействующих элементов следующим образом:

А – Закономерности, отражающие объективно существующие связи между элементами среды. Эти связи являются предметом изучения естественных наук: механики, физики, химии, биологии и т. д. Примером таких закономерностей могут служить: распространение звука на определенное расстояние при выстреле; безусловное наличие повреждений на ригилях замка сейфа при его взломе и т. п. [см. 114].

В – Закономерности взаимодействия элементов среды, с одной стороны, и сознанием субъектов, воспринимающих эти элементы или их изменения – с другой. Этого рода закономерности относятся как к тем ситуациям, когда следователь воспринимает определенные изменения среды непосредственно (например, при различного рода осмотрах), так и х тем, когда информация воспринимается следователем опосредованно, через восприятие других субъектов (например, при допросах). Указанные закономерности изучаются естественными, а также рядом общественных и биосоциальных наук: психологией, социологией, педагогикой и т. п. Примером этих закономерностей могут служить: способность субъекта правильно отражать предметы или явления; неправильное восприятие происходящих событий малолетней потерпевшей в силу своего возраста и др. То, что лицо, допрашиваемое о чьих-либо приметах, как правило, называет особенности, касающиеся волос, глаз, бровей, связано с тем, что высокая различимость этих деталей лица человека обусловлена их нахождением в верхней части объекта, которая по общепсихологической закономерности воспринимается и различается в первую очередь, и т. п. [см. 101, 60].

С – Закономерности действий и поведения следователя в деятельности по собиранию, исследованию и оценке информации. Эта группа закономерностей отражает необходимую последовательность проведения тех или иных действий, их взаимообусловленность, а также выбор самих способов достижения результата в конкретной ситуации. Эти закономерности изучаются логикой, психологией, наукой управления, праксеологией, научной организацией труда, отдельными разделами математических методов исследования операций и рядом других наук. Примером проявления результатов одной из таких закономерностей может служить большая вероятность получения искаженной информации при допросе, проводимом путем постановки наводящих вопросов. Первые две группы закономерностей в основном описывают этапы возникновения и сохранения информации, связанной с расследуемым событием; третья же группа отражает связи, объективно существующие в деятельности по доказыванию при переработке информации, то есть при собирании, исследовании и оценке ее [3] .

Необходимо отметить, что криминалистическая тактика не столько изучает описанные закономерности (ибо, как сказано выше, непосредственно этим занимаются другие общественные и естественные науки), сколько выявляет возможность использования данных закономерностей и результатов их проявления в деятельности по доказыванию. Характерными примерами могут служить новые методы проведения криминалистических экспертиз, когда отдельные закономерности, изученные естественными науками стали использоваться для исследования доказательств, в частности, методы металлографии, радиоактивационного анализа и т. п.

Однако изучение закономерностей и возможностей их использования – это лишь одна из составных частей тактики, ее научная основа, ее научные положения. Центральной специфической частью содержания криминалистической тактики является разработка путей рационального использования результатов проявления этих закономерностей при собирании, исследовании и оценке доказательств. Для краткости назовем их тактическими путями (элементами). Представляется очевидным, что разработка тактических путей зависит, в первую очередь, от принадлежности закономерностей возникновения и сохранения информации к одной из описанных выше групп. Принципиальная разница между ними заключается в том, что при проявлении закономерностей группы А отсутствуют основания предполагать в искажении получаемой информации направленный умысел, ибо отсутствует умышленное противодействие среды, тогда как при использовании результатов проявления закономерностей группы В следует учитывать возможность как умышленного искажения информаций, так и ошибочного его восприятия. Указанные различия вызывают необходимость применять при разработке тактических путей результаты проявления тех или иных определенных закономерностей группы В.

Выше, при рассмотрении вопроса о причинно-следственных связях между способами и результатом, мы пришли к выводу, что в тактике условия причинной связи выполняются тогда, когда способы действия состоят в устранении или установлении преград между следователем и объектом, на который направлены эти действия, с целью получения наиболее полной, всесторонней и объективной информации. На наш взгляд, необходимость устранять или устанавливать преграды при получении информации сама по себе предполагает существование ситуаций, обусловленных несовпадением, столкновением и в ряде случаев прямым противоречием интересов лиц, в том или ином качестве причастных к расследованию. В этом аспекте тактику можно рассматривать как специфический способ выражения отношений взаимодействующих объектов в процессе реализации такого рода ситуаций, иными словами, как специфическую систему управления специфическими объектами в специфических условиях [4] .

Изучение содержания криминалистической тактики нельзя считать законченным без рассмотрения вопроса о процессе доказывания, деятельность по которому является областью приложения тактики. По существу этот процесс есть процесс информационный. И. М. Лузгин в структуре доказывания, как в информационном процессе, выделяет несколько уровней и этапов, на каждом из которых преследуется цель – адекватно отобразить действительность, выявить признаки правонарушения, дать им верную юридическую оценку.

Отображение на уровне восприятия единичных явлений, образующих последствия преступления, влечет за собой формирование образных представлений. Последующие этапы информационного познавательного процесса характеризуются постепенным переходом от познания явлений к раскрытию их сущности и объяснению природы связей и происхождения, формированием знаний, получающих выражение в процессуальных актах, а также усилением исследовательского, оценочного момента, с учетом которого развивается поисковая деятельность, выбор ее методов и определение тактики. Завершающим этапом в этом процессе является формирование выводов, в которых должны быть адекватно отображены действительные обстоятельства преступления и констатирована истина [82, 114–115] [5] .

Обозначенные этапы являются фактически не чем иным, как описанием процесса принятия всевозможных решений в деятельности по доказыванию, большая часть которых обусловливается тактикой, преломляется в ней – от планирования и организации производства неотложных следственных действий до оценки достаточности доказательств для составления обвинительного заключения.

Любое решение – это результат взаимодействия внутреннего состояния субъекта и того окружения, в котором решение принимается. В сознании каждого человека среда и изменение ее элементов отражаются индивидуально (результат отражения среды назовем информационной средой). Назначением тактики и является разработка путей выяснения отличий реальной среды от индивидуальных информационных сред участников процесса и устранения между ними рассогласования в условиях несовпадения интересов между участниками процесса. Очевидно, что решения принимаются в информационной среде, а реализуются в реальной. В этой связи следует отметить, что процесс реализации решений также является в большей степени прерогативой тактики.

§ 2. Тактический прием и криминалистическая рекомендация как внешние формы содержания криминалистической тактики

Выше содержание криминалистической тактики как части науки криминалистики определялось как система, состоящая из двух относительно автономных частей: а) изучение возможности использования закономерностей возникновения, сохранения, собирания, исследования и оценки информации; б) разработка допустимых путей использования результатов проявления этих закономерностей на всех уровнях деятельности по доказыванию. Впредь для краткости изложения будем именовать указанные части соответственно: первая часть содержания криминалистической тактики и вторая часть содержания криминалистической тактики.

Рассматривая содержание криминалистической тактики, мы в целях нашей работы на данном этапе абстрагировались от вопроса о формах этого содержания. Как известно, не существует содержания без формы и «форма лишена всякой ценности, – писал К. Маркс, – если она не есть форма содержания» [2, 159]. Изучение вопроса о формах существования содержания криминалистической тактики и необходимо начать с характеристики формы как категории марксистско-ленинской диалектики.

Под формой в диалектическом материализме понимаются способы внутренней организации предмета или явления и способы его существования. Таким образом, здесь отражен объективный характер двойственности формы, в которую может облекаться содержание предмета или явления. С одной стороны, любое содержание имеет внутреннюю форму, под которой понимаются способы внутренней организации предмета или явления [87, 40]. С другой стороны, предмет или явление облекаются во внешнюю форму, выражающую способы их существования. «В такое обобщенное понятие внешней формы, – отмечает Е. В. Дмитриев, – до известной степени вводит и понимание формы как «вида», «разновидности» некоторого предмета или процесса» [54, 49].

Формы содержания многогранны. По одному и тому же содержанию они определяются, как правило, неоднозначно, ибо одно и то же содержание может существовать в различных формах.

Рассмотрим основные внешние формы существования криминалистической тактики в разрезе описанных выше двух ее составных частей. Первая часть может выражаться в формах соотношений между расследуемым событием и способами проявления этапов возникновения и сохранения информации, используемой в деятельности по доказыванию. Кроме того, эта часть тактики может выражаться в несколько иных формах соотношений между событием и действиями и поведением лиц, так или иначе причастных к возникающей от события информации (преступник, следователь, свидетель, потерпевший и т. п.). Данные соотношения облекаются в многообразные внешние формы. Прежде всего они выражаются в виде словесной формулировки того или иного закона или результата его проявления, а также в виде формализованной их записи, как-то: аналитических формул, схем, таблиц, графиков и т. д. [6] . Элементарными примерами такого вида формализованных записей могут служить аналитические формулы расчетов скорости автомашины, дактилоскопическая формула и т. п.

Внешними формами содержания второй части тактики являются допустимые и реально возможные пути использования результатов проявления описанных закономерностей в деятельности по доказыванию. Указанные пути использования результатов проявления закономерностей выражаются в виде тактических приемов и криминалистических рекомендаций по их применению в рамках следственных действий, предусмотренных уголовно-процессуальным законом, что служит основанием рассматривать тактический прием и криминалистическую рекомендацию как специфические внешние формы содержания второй части криминалистической тактики. Для обоснования этого положения необходимо подробно остановиться на рассмотрении понятий тактического приема и криминалистической рекомендации, а также исследовать природу и механизм формирования тактического приема.

Р. С. Белкин определяет криминалистический прием как «наиболее рациональный и эффективный способ действий или наиболее целесообразную линию поведения при собирании, исследовании, оценке и использовании доказательств и предотвращении преступлений» [23, 74]. А. Н. Васильев также считает, что «тактические приемы следственных действий – это наиболее целесообразный подход к практической организации и активному, планомерному, целеустремленному производству следственного действия на основе норм уголовного процесса с возможным использованием средств криминалистической тактики» [33, 11–12] [7] . С. П. Митричев под криминалистическим приемом понимает «законное и наиболее целесообразное в данных условиях действие или поведение лица, производящего расследование, обеспечивающее достижение эффективных результатов при проведении того или иного процессуального действия» [90, 9].

Соглашаясь в целом с приведенными определениями, мы под тактико-криминалистическим приемом понимаем оптимальный, законный, нравственно допустимый способ действий или линию поведения лица, производящего доказывание, в конкретно сложившейся следственной или судебной ситуации. В нем выражается рациональный, допустимый и возможный путь получения, сохранения, переработки и оценки информации, циркулирующей в процессе следствия. Следовательно, при его формировании должны использоваться результаты появления закономерностей действий и поведения следователя (группа С по нашей классификации) с учетом появления определенных закономерностей возникновения и сохранения информации (группы А и В или их совокупности).

Рассмотрим природу и механизм формирования тактического приема. Природа тактического приема и рекомендации как внешних форм тактики – весьма сложное явление. В связи с этим целесообразно проанализировать логику умозаключений, предшествующих и сопутствующих основным этапам принятии решений при выборе того или иного приема (рекомендации) [8] . Это даст возможность выделить основные наиболее типичные этапы процесса формирования тактического приема и формализовать их в определенных границах. Такое исследование поможет глубже понять механизм формирования самих тактических приемов и в соответствии с законами диалектики даст возможность тщательно изучить их природу. Познание природы тактических приемов и механизма их формирования может быть формализовано в процессах получения и использования следователем информации о расследуемом событии или обстоятельстве. Очевидно, что для этого потребуется использование специально предназначенного для отображения различного рода взаимодействий (в том числе и рефлексивных) логического аппарата, обладающего необходимой общностью [9] .

С учетом указанных замечаний проанализируем природу тактических приемов и механизм их формирования на конкретном примере из следственной практики.

Константинов и Дубов были изобличены и признали себя виновными в том, что они, пригласив к себе в дом переночевать ранее незнакомого им З., находившегося в нетрезвом состоянии, ночью из корыстных побуждений совершили умышленное его убийство. На одном из допросов Константинов сообщил, что ранее, около года тому назад, он и Дубов при аналогичных обстоятельствах совершили еще одно убийство. Потерпевшим, пояснил он, был также не знакомый им пьяный мужчина, назвавший себя «Петр». Труп они зарыли во дворе своего дома. Константинов составил схему двора, отметив на ней место захоронения трупа. Допрошенный Дубов подтвердил показания Константинова о совершении ими убийства в названное Константиновым время, но заявил, что потерпевший назвал себя «Миша». На схеме двора Дубов обозначил место захоронения этого мужчины, совершенно отличное от того, где по показаниям Константинова они захоронили труп «Петра».

Противоречия в показаниях обвиняемых обусловили выдвижение нескольких версий, из которых мы остановимся на анализе двух, представлявшихся наиболее обоснованными: 1) Константинов и Дубов говорят о совершении одного и того же преступления, но непреднамеренно (или умышленно) искажают (оба или один из них) имя потерпевшего и место захоронения трупа; 2) Константинов и Дубов рассказывают не об одном и том же преступлении, а о двух совершенных ими убийствам (Дубов, говоря об убийстве «Миши», полагает, что именно об этом преступлении известно следователю). Данная версия основывалась на учете проявления закономерностей группы В, охватывающей, согласно нашей классификации, закономерности взаимодействия элементов среды, с одной стороны, и сознания субъектов, воспринимающих эти элементы и их изменения, с другой. В частности, способность субъекта правильно воспринимать события, изменения обстановки, сохранять информацию о них в виде «записанной» в своей памяти системы сигналов и объективно воспроизводить ее. Таким образом, выдвижению этой версии предшествовало следующее рассуждение: поскольку (Константинов и Дубов по своим психофизиологическим качествам обладают свойствами правильного восприятия событий, сохранения информации о них в памяти и объективного ее воспроизводства, так как обвиняемые называют различные имена потерпевших и различные места захоронения трупа, то, вероятно, они рассказывают не об одном и том же преступлении, а о разных.

Для проверки выдвинутых версий следовало выработать рациональный тактический прием, который позволил бы закрепить, исследовать и оценить показания Константинова и Дубова о совершении убийства, о котором рассказывал каждый из них, и собрать новые доказательства совершения ими преступлений. Естественно, что одним из веских таких доказательств явилось бы обнаружение останков трупов потерпевших. В процессе определения искомого тактического, приема представляется необходимым соотнести отражаемую в сознании следователя реальную обстановку со следственной информацией о внесенных в нее изменениях, связанных с совершением и сокрытием преступлений. Под реальной обстановкой в этом смысле мы понимаем предметы, явления, отношения до внесения в них целенаправленных изменений, связанных с совершением и сокрытием преступления. Реальная обстановка отражается в сознании следователя на основании доказательственной и ориентирующей информации (условно объединим эти виды информации понятием «следственная информация»), которой он располагает относительно расследуемого события или обстоятельства.

Формированию тактических приемов, направленных на проверку выдвинутых версий, предшествовали следующие логические рассуждения. 1. Если Константинов и Дубов совершили названные ими преступления и трупы были захоронены, то останки трупов должны находиться в месте их захоронения. Это рассуждение является выражением результата проявления одной из закономерностей класса А, отражающей объективно существующие связи между элементами среды. 2. В силу существования закономерностей класса В, описывающих взаимодействия элементов среды, с одной стороны, и сознания субъектов, воспринимающих изменения этих элементов, с другой, Константинов и Дубов, совершив названные ими преступления, могут указать места захоронения трупов, ибо они (обвиняемые) являются носителями системы информационных сигналов, приобретенных при совершения преступления и сокрытии его следов, которая «записана» в их памяти.

Таким образом, при соотнесении отражения следователем реальной обстановки со следственной информацией, касающейся внесенных в нее изменений при совершении и сокрытии преступлений, выявлены закономерности, которые возможно и необходимо использовать при разработке тактических приемов. Естественно, что результаты проявления выявленных закономерностей могут быть использованы лишь в рамках следственных действий, предусмотренных УПК. В рассмотренном примере ограничимся двумя возможными следственными действиями:

1 – производство осмотра места происшествий в соответствии с обозначениями мест захоронения трупов на схемах, составленных обвиняемыми. Неоптимальность данного тактического приема, заключающегося в выборе этого следственного действия, очевидна и объясняется тем, что при его формировании не в полной мере использованы возможности проявления выявленной закономерности класса В;

2 – производство осмотра места происшествия с участием обвиняемых – раздельно с каждым. Здесь возможно наиболее полное использование результатов проявления обеих выявленных закономерностей, и потому указанный тактический прием является наиболее рациональным в данной ситуации.

Далее необходимо определить последовательность проведения намеченных следственных действий, для чего проанализируем следственные ситуации, возможные в пределах проведения осмотра места происшествия с участием каждого обвиняемого. С информационной точки зрения возможные следственные ситуации складываются следующим образом: каждый из обвиняемых обладает информацией относительно сообщенного им преступления и желает ее передать; в то же время оба они, вероятно, обладают большей информацией, но желают ее скрыть. Условно обозначим эти ситуации № 1 и № 2 соответственно.

Рефлексивные рассуждения следователя при анализе перечисленных ситуаций, возникновение которых возможно при производстве намеченного следственного действия, выглядели следующим образом.

– С учетом ситуации № 1 последовательность проведения осмотра места происшествия с участием обвиняемого безразлична. Предположим, что осмотр места происшествия с первым обвиняемым дал положительный результат, то есть, что останки потерпевшего, об убийстве которого говорил этот обвиняемый, обнаружены. Тогда при производстве такого же следственного действия со вторым обвиняемым последний, прибыв на место происшествия, увидит раскопанное место захоронения трупа того потерпевшего, об убийстве которого он не сообщил, и весьма вероятно, что его последующие действия и поведение будут обусловливаться естественно возникающей тогда ситуацией № 2. В этой связи, видимо, необходимо сформировать у второго обвиняемого ошибочное представление об обстоятельствах, действительное знание о которых могло бы привести к нежелательным для следователя решениям и действиям [см. 109, 194–196].

Таким образом, задачей формирующегося тактического приема является установление преграды для возможного сокрытия информации вторым обвиняемым. В нашем случае естественным и единственным путем разрешения данного конфликта представляется сохранение, а точнее, поскольку это невозможно [10] , реконструкция ситуации № 1 и для второго обвиняемого.

Практической реализацией данного решения явится восстановление после осмотра места происшествия с первым обвиняемым той обстановки, которая существовала до производства этого следственного действия, что вызывает необходимость тщательно скрыть следы раскопки места захоронения трупа, на которое укажет первый из обвиняемых. На практике применение описанных тактических приемов дало положительный эффект: останки обоих трупов были обнаружены, после чего каждый из обвиняемых был изобличен и признался в совершении и того убийства, которое он ранее пытался скрыть.

Итак, мы рассмотрели природу тактических приемов и выделили основные этапы их формирования, что позволяет нам сделать следующие выводы.

В процессе формирования тактических приемов, как правило, необходимо: выявить закономерности, проявляющиеся в имеющейся исходной информации, и произвести анализ я синтез результатов их проявления; соотнести следственную информацию о расследуемом обстоятельстве с реальной обстановкой; на основании этого выделить как можно полнее совокупность закономерностей, результаты проявления которых возможно и допустимо использовать при расследовании; выбрать из предусмотренных УПК следственных действий то (или те), в котором наиболее полно возможно использовать результаты проявления выявленных закономерностей; проанализировать различные возможные ситуации и найти способы установления преград сокрытию или искажению информации путем создания, сохранения или реконструкции ситуации, в которой лицо, обладающее информацией, желает или вынуждено ее объективно передать.

Как уже отмечалось, криминалистической и следственно-судебной практикой выработаны многочисленные тактические приемы, направленные на оптимизацию условий и порядка деятельности по доказыванию с целью рационального получения, переработки и оценки информации. Применительно к тем или иным аспектам этой деятельности, ее стадиям существует, как правило, не один конкретный тактический прием, а некоторая совокупность таковых. Это дает возможность маневрировать ими для достижения поставленной цели в конкретно сложившейся следственной или судебной ситуации. Разработанный криминалистикой и апробированный практикой совет, касающийся выбора и применения тактических приемов в определенных судебно-следственных ситуациях, является криминалистической рекомендацией. В криминалистической литературе термины «прием» и «рекомендация» иногда употребляются как синонимы [38, 44—461. Это неверно. Термин «прием», как известно, обозначает способ действия, «рекомендация» – совет [115, т. 3]. Совет может быть лишь относительно чего-то, в том числе и относительно способов действия, то есть приемов. Представляется очевидным, что совет может быть дан лишь при наличии многозначности в возможных и допустимых способах действий. Если такой альтернативы нет, можно говорить о существовании единственного способа действий в определенной ситуации. При многогранности следственной деятельности и бесчисленном множестве вариаций различных ситуаций, возникающих в следственной практике, тактика и разрабатывает советы о возможных и допустимых приемах – криминалистические рекомендации.

Таким образом, в тактическом приеме и криминалистической рекомендации оптимальным образом выражаются рациональные, возможные и допустимые пути использования результатов проявления закономерностей возникновения, сохранения, собирания, исследования и оценки информации на всех уровнях деятельности по доказыванию. Тем самым тактические приемы и рекомендации, специфическим образом составляют части содержания криминалистической тактики. Понятие же формы как категории диалектики, как отмечалось ранее, употребляется и в смысле частей, видов одного и того же содержания [58, 75–76]. Это подтверждает наш тезис о тактическом приеме и криминалистической рекомендации как внешних формах существования криминалистической тактики.

§ 3. Нормы уголовно-процессуального закона как внешняя форма содержания криминалистической тактики

Наиболее эффективные криминалистические приемы и рекомендации, будучи апробированы судебно-следственной практикой, в ряде случаев закрепляются в законодательном порядке, включаются в той или иной форме в нормы уголовно-процессуального закона. Касаясь этого (вопроса, мы вплотную подходим к одной из самых дискуссионных проблем в юридической литературе: сохраняется ли при процессуальном закреплении тактических приемов и рекомендаций их криминалистическая сущность? Как в таком случае соотносятся процессуальная форма и криминалистическое содержание?

По данному вопросу существуют две противоположные точки зрения. Сторонники одной из них (А. Н. Васильев, С. П. Митричев, В. Е. Коновалова, А. Сыров, М. Л. Якуб) полагают, что в уголовно-процессуальном законе, в его нормах, совершенно не содержится тактико-криминалистических рекомендаций. Последовательно развивая этот тезис, авторы приходят к мнению, что криминалистический прием, получив законодательное закрепление, превращается в обязательную норму и как таковой теряет присущий ему тактический характер. Так, В. Е. Коновалова считает, что «восприятие уголовно-процессуальным законом отдельных тактических рекомендаций, как наиболее эффективных при расследовании, превратило их в обязательные нормы» [67, 16]. К такому же выводу приходит и М. Л. Якуб, полагая, что «если законодатель возводит ту или иную тактическую рекомендацию в норму закона, то она приобретает новое качество – качество процессуальной нормы и утрачивает свойства тактической рекомендации» [144, 167].

В более категорической форме эта же мысль выражена А. Н. Васильевым: «Всякое правило, содержащееся в процессуальной форме, есть закон и никаких тактических правил в процессуальных нормах не содержится» [33, 29]. В другой своей работе А. Н. Васильев указывает, что «если исходить из наличия в той или иной норме уголовно-процессуального закона тактического смысла в общем значении этого слова, то едва ли не все нормы или во всяком случае большинство должны будут из науки уголовного процесса перейти в криминалистику» [39, 39].

Здесь автор, по нашему мнению, допускает очевидную ошибку. Нормы уголовного процесса не переходят и не могут переходить из уголовного процесса в криминалистику. Закон есть закон. Но нормы уголовно-процессуального закона, как отмечалось в юридической литературе, могут, и, на наш, взгляд, несомненно, должны изучаться как наукой уголовного процесса, так и наукой криминалистикой. Кстати, следует отметить, что А. Н. Васильев, считая, что тактических правил в уголовно-процессуальном законе нет, тем не менее, обсуждает отдельные нормы уголовно-процессуального закона с точки зрения заложенных в них тактических рекомендаций. Так, в частности, рассматривая возможность прерывать свободный рассказ допрашиваемого в случае явной ложности его показаний, А. Н. Васильев указывает, что свободный рассказ допрашиваемого в соответствии со ст. 150, 158, 280, 283 УПК прерывать нельзя [39, 122]. Однако далее он тут же дает рекомендацию, носящую явно тактический характер: «свободный рассказ целесообразно прерывать с точки зрения следственной тактики лишь в тех случаях, когда допрашиваемый сразу же поймет, что лгать бесполезно» [39, 122].

Изложенная выше позиция была подвергнута убедительной и обоснованной, на наш взгляд, критике сторонниками второй точки зрения (Р. С. Белкин, М. П. Шаламов), которые считают, что тактический прием, ставший нормой закона, не утрачивает своего криминалистического содержания [24, 91–92; 135, 27–28].

Если придерживаться первой точки зрения, то как расценивать содержание одних и тех же криминалистических рекомендаций, которые в одних союзных республиках нашли закрепление в уголовно-процессуальном законодательстве, а в других – нет? Так например, ст. 86 УПК Литовской ССР устанавливает обязательность экспертизы по делим о подделке денежных знаков и ценных бумаг. В уголовно-процессуальном законодательстве других союзных республик такое требование отсутствует. Как же расценивать содержание данного приема? По мнению сторонников этой точки зрении – по признаку территориальности. В Литве такой прием не имеет тактического содержания, а в РСФСР и в других союзных республиках – имеет. Образно говоря, следуя из Москвы в Вильнюс, мы по пути утрачиваем тактическое содержание указанного приема.

Сравнительный анализ уголовно-процессуального законодательства союзных республик свидетельствует о том, что приведенный пример не единичен. Так, например, ст. 52 УПК Латвийской ССР, ст. 60 УПК Молдавской ССР, ст. 67 УПК Азербайджанской ССР, ст. 68 УПК Украинской ССР, ст. 53 УПК Узбекской ССР, ст. 49 УПК Казахской ССР, ст. 60 УПК Армянской ССР, ст. 65 УПК Туркменской ССР императивно закрепляют такой тактический прием: «если показания свидетеля основаны на сообщениях других лиц, эти лица также должны быть допрошены». В УПК РСФСР и других союзных республик такого требования не содержится, однако оно несомненно должно выполняться; его невыполнение расценивается как неполнота следствия, ведущая в определенных ситуациях к возвращению судами дел на дополнительное расследование. УПК Латвийской (ст. 152) и Эстонской ССР (ст. 126) содержит требования тактического характера об обязательном присутствии педагога при допросе несовершеннолетнего обвиняемого, не достигшего шестнадцатилетнего возраста. В уголовно-процессуальном законодательстве других союзных республик такое требование не закреплено и решение вопроса об участии педагога в допросе несовершеннолетнего обвиняемого представляется на усмотрение следователя (кроме случаев, когда об участии педагога в допросе несовершеннолетнего ходатайствует его защитник – ст. 397 УПК РСФСР).

Уголовно-процессуальное законодательство ряда союзных республик содержит требование об обязанности проведения экспертизы для установления половой зрелости потерпевших по делам о половых преступлениях (ст. 68 УПК Армянской ССР, ст. 67 УПК Узбекской ССР, ст. 76 УПК Украинской ССР, ст. 75 УПК Белорусской ССР). В уголовно-процессуальном законодательстве других союзных республик этот тактический прием не включен в нормы УПК. В отличие от уголовно-процессуального законодательства всех других союзных республик, ст. 73 УПК Азербайджанской ССР императивно закрепляет такой прием, как обязательность экспертизы для проверки оспариваемых обвиняемым документов ревизии, проведенной без его участия. Статья 79 УПК Украинской ССР, ст. 59 УПК Казахской ССР, регламентирующих порядок хранения вещественных доказательств, в отличие от уголовно-процессуального законодательства остальных союзных республик, не включили в себя такой тактический прием, как обязательность фотографирования предметов, признающихся вещественными доказательствами, которые в силу своей громоздкости или иных причин не могут храниться при уголовном деле. Тем не менее представляется несомненным, что невыполнение этого тактического приема, независимо от его процессуального закрепления, в конкретных ситуациях чревато серьезными последствиями и в ряде случаев может привести к невосполнимым пробелам в следствии. Различно в уголовно-процессуальном законодательстве союзных, республик решен вопрос о закреплении и некоторых других тактических приемов и рекомендаций,

Более детальное рассмотрение вопроса о соотношении тактического содержания и процессуальной формы его закрепления вызывает необходимость определения сущности правовой нормы вообще. В литературе по данному вопросу нет единого мнения. А так как подробное освещение и анализ различных точек зрения о сущности правовой нормы выходят за рамки настоящей работы, мы ограничимся в этом плане лишь указанием на то, что наиболее точным и достаточно общим нам представляется мнение Г. Кленнера о том, что правовые нормы и право в целом можно охарактеризовать как «предвосхищающее моделирование общественных процессов» [цит. по: 93, 81; см. также 110, 98].

Отсюда следует, что правовую норму, регламентирующую порядок производства того или иного следственного действия, можно представить как модель структуры ситуаций, связанных с возникновением и сохранением информации, рационально учитывающую гарантии объективности условий для естественного проявления закономерностей, лежащих в основе следственного действия, порядок производства которого она регламентирует. С этих позиций порядок производства следственных действий, предусмотренных УПК, можно рассматривать как закрепленную в уголовно-процессуальном законе систему приемов, задачей которых является рациональное обеспечение объективности и полноты производства данного следственного действия и обеспечение процессуальных прав и гарантий лиц, в нем участвующих.

В подтверждение выдвинутых нами положений рассмотрим уголовно-процессуальную норму, регламентирующую порядок производства осмотра (ст. 179 УПК) [11] . Изучение этой нормы позволяет выделить следующие закрепленные в ней тактические элементы:

– следователь вправе привлечь к участию в осмотре обвиняемого, подозреваемого, потерпевшего, свидетеля;

– в необходимых случаях для участия в производстве осмотра следователь может пригласить соответствующего специалиста;

– в необходимых случаях следователь производит при осмотре измерения, фотографирование, киносъемку, составляет планы и схемы, изготовляет слепки и оттиски следов;

– осмотр предметов и документов, обнаруженных при осмотре места происшествия, местности, помещения, следователь производит на месте производства следственного действия;

– в необходимых случаях изымаемые предметы упаковываются и опечатываются.

Очевидно, что данные приемы учитывают результаты проявления как закономерностей, описывающих объективно существующие связи между элементами среды, так и закономерностей взаимодействия элементов среды, с одной стороны, и сознания субъектов, воспринимающих изменения этих элементов, с другой стороны. При этом следственном действий определенные изменения среды воспринимаются следователем непосредственно, и в этой связи его деятельность и поведение обусловливаются объективно существующими закономерностями класса С по нашей классификации, выявленными на данном этапе развития общества и Познания и три меняемыми в деятельности по доказыванию при собирании фиксации и переработке информации.

Выше мы подробно исследовали природу и механизм формирования такого тактического приема, как производство осмотра с участием обвиняемого (подозреваемого, потерпевшего, свидетеля) и пришли к выводу, что он является, как правило, весьма (а во многих случаях и оптимально) рациональным, ибо наиболее полно, в рамках данного следственного действия отражает и использует результаты проявления закономерностей классов А, В и С. В этой связи мы полностью присоединяемся к мнению Г. Н. Александрова о том, что, когда обвиняемый или подозреваемый (а также, как нам представляется, и потерпевший, и свидетель. – О. Б.) указывают в своих показаниях место сокрытия следов и орудий преступления и других вещественных доказательств, использование такого тактического приема, как участие этого лица в осмотре, является обязательным [152, 236].

Возможность привлечения к участию в осмотре того или иного специалиста учитывает результаты проявления такой закономерности, как то, что в ряде случаев восприятие, изучение на месте осмотра, описание и фиксация отдельных предметов или обстоятельств требуют специальной подготовки в той или иной специфической области знания или техники, которой, как правило, следователь не располагает. Более того, сложность, специфичность и особая значимость объективного восприятия изменений среды и их фиксации при осмотре, связанном с обнаружением трупа, повлекло законодательное императивное закрепление тактического приема о производстве такого осмотра с участием врача-специалиста в области судебной медицины, а при невозможности его участия – иного врача (ст. 180 УПК).

Производство при осмотрах измерений, фотографирования, киносъемки, составление планов и схем, изготовление слепков и оттисков следов, необходимость производства осмотра обнаруженных предметов и документов непосредственно в ходе данного следственного действия на месте его производства, также как и необходимость упаковки и опечатывания изымаемых предметов, учитывают результаты проявления объективно существующих закономерностей между имеющимися или возможными изменениями среды и способами и временем их фиксации и сохранения в целях дальнейшего исследования и оценки полученной при осмотре информации.

Проведенное исследование других уголовно-процессуальных норм, регламентирующих порядок и условия производства прочих следственных действий, предусмотренных УПК, подтверждает наше предположение о том, что составные элементы таковых уголовно-процессуальных норм оптимально учитывают результаты проявления закономерностей отдельных классов (или их комбинаций), выявленных различными науками, обобщенными криминалистикой, использование которых возможно и допустимо в рамках определенных следственных действий. Отсюда вытекает, что каждый из элементов, составляющих уголовно-процессуальные нормы, которые регламентируют деятельность по доказыванию как до их процессуального закреплении, так и после него, построен на учете результатов проявления определенных, но одних и тех же закономерностей, что практически полностью обусловливает их содержание. Следовательно, процессуальное закрепление тактических приемов ни в какой степени не затрагивает их содержательной стороны.

Как же это согласуется с утверждением сторонников первой точки зрения, что после процессуального закрепления криминалистический прием приобретает новое, ранее ему не присущее качество, а именно обязательность? [12] . На первый взгляд кажется, что в этом случае мы получаем новое содержание. Однако это не совсем так. Проблема соотношения уголовно-процессуального закона и криминалистического содержания в рассматриваемом аспекте свободы применения тактических рекомендаций и необходимости исполнения норм закона, очевидно, гносеологически с точки зрения марксистско-ленинской философии подлежит рассматривать не только как частный случай соотношения таких парных категорий диалектики, как форма и содержание, но и таких, как свобода и необходимость. Исчерпывающий ответ о соотношении свободы и необходимости как философских категорий дан Ф. Энгельсом. «Не в воображаемой независимости от законов природы, – указывал он, – заключается свобода, а в познании этих законов и в основанной на этом знании возможности планомерно заставлять законы природы действовать для определенных целей. Это относится как к законам внешней природы, так и к законам, управляющим телесным и духовным бытием самого человека… Свобода воли означает, Следовательно, не что (иное, как способность принимать решения со знанием дела» [б, 116].

Обязательность в нашем случае, отмечает Р. С. Белкин, «есть выражение оценки тактического приема законодателем как наиболее эффективного средства расследования в данном случае… Свободный выбор есть осознанно необходимый выбор, а законодательная (регламентация тактического приема и есть осознанно необходимый выбор данного приема во всех случаях при данной ситуации» [23, 81–82].

Императивно закрепленный в уголовно-процессуальном законе тактический прием носит алгоритмический характер. Он обладает свойством детерминированности (или однозначной определенности), в результате чего однозначно определяет действия следователя при производстве того (следственного действия, порядок производства которого регламентирует данная процессуальная норма. Выполняя алгоритмическое предписание, следователь знает точно и определенно, что надо ему делать, и никакой (неопределенности в этом плане относительно способа действия у него нет [74, 81]. Однако алгоритмичность не является прерогативой лишь такого тактического приема, который уже нашел себе законодательное закрепление. Наиболее эффективные тактические приемы еще до своего процессуального закрепления обладают этим качеством в силу того, что в определенных ситуациях они являются единственными возможными способами получения и исследования следственной информации. М. М. Гродзинский в этой связи писал: «Некоторые выработанные советской криминалистикой и проверенные многолетней практикой тактические приемы являются бесспорными и важными, служат одним из условий соответствующих процессуальных действий и несоблюдение их лишает эти процессуальные действия доказательственного значения» [53, 10].

Следует также отметить, что закрепление в уголовно-процессуальном законе криминалистических рекомендаций не всегда носит императивный характер, то есть не всегда в этих случаях тактическое содержание непременно приобретает свойство обязательности. Часть тактических рекомендаций закреплена в законе альтернативно, что позволяет маневрировать ими (в соответствии с конкретной следственной или судебной ситуацией. Такое закрепление обладает некоторой степенью неопределенности, в результате чего в зависимости от конкретных ситуаций, действуя в рамках одной и той же нормы, следователь может выполнять разные действия. Такие неалгоритмические предписания не полностью управляют действиями следователя, требуя от него самостоятельности в выборе тактического приема (возможность применения которого указана в норме) и творческого подхода к проведению следственного действия [74, 81]. В частности, можно указать на ст. 159 УПК, представляющую следователю возможность по своему усмотрению допрашивать свидетелей в возрасте от четырнадцати до шестнадцати лет с участием педагога, ст. 162 УПК, дающую следователю право на проведение очной ставки между ранее допрошенными лицами, и т. п.

Изложенное позволяет сделать вывод о том, что законодательное закрепление отдельных тактических приемов и рекомендаций, не изменяя их содержания (способа рационального использования тех или иных закономерностей при доказывании), дает нам новую, процессуальную форму криминалистической тактики.

Таким образом, формами содержания криминалистической тактики являются:

1. Тактико-криминалистические приемы и рекомендации, не имеющие процессуального закрепления. Их можно условно определить как инициативные. Пока такой прием не закреплен процессуально, он проводится в рамках следственного действия, наиболее приближающегося к нему по задачам и процессуальному обоснованию. В результате апробирования эффективности этого приема он оптимизирует форму и содержание того следственного действия, в рамках которого существует. Это диалектически влечет за собой изменение процессуальной формы данного следственного действия, приспосабливающее его к включению в себя криминалистического приема или рекомендации, или создание и процессуальную регламентацию самостоятельного следственного действия.

2. Императивные процессуально-тактические приемы. Следует отметить, что таковые могут носить как повелевающий, так и запрещающий характер (например, обязанность следователя предложить опознаваемому занять любое место среди лиц, предъявляемых на опознание, запрещение задавать наводящие вопросы и т. д.).

3. Альтернативные процессуально-тактические приемы и рекомендации. К ним мы относим те, обязательность использования которых закреплена в законе неоднозначно: возможность допрашивать свидетеля в возрасте от четырнадцати до шестнадцати лет с участием педагога и т. п.

§ 4. Влияние криминалистической тактики на изменение уголовно-процессуального закона

С позиций марксистско-ленинской философии правовой закон понимается как внешняя форма существования права [61, 134–135; 141, 115; 64, 226]. Как и любая форма, правовой закон одновременно является внешней формой для заключения в нем содержания и в то же время сам является содержательным [13] . «Форма в праве – не нечто внешнее по отношению к содержанию, это структура нормы права и структура права как законченной совокупности (системы) норм» [85, 379–380]. Исходя из этого, уголовно-процессуальный закон следует понимать не только как внешнюю форму существования уголовно-процессуального права, но и как законченное содержательное целое. Таким содержательным структурным целым в данном случае является совокупность установленных или санкционированных законом правил поведения субъектов (прав и обязанностей) при осуществлении судопроизводства [51, 20; 121, т. 1, 51; 134, 24, 141, 105].

Выше мы рассматривали вопрос о содержании и формах криминалистической тактики и пришли к выводу о том, что процессуальное закрепление отдельных тактических приемов и рекомендаций в целом, не изменяя их содержания, облекает их в специфическую, процессуальную форму. Логически возникает вопрос о противоположном влиянии этого процесса, то есть о том, как влияет процессуальное закрепление тактических приемов и рекомендаций на уголовно-процессуальный закон. Как отмечено, уголовно-процессуальный закон является структурным целым. Под структурой в философской и специально-отраслевой литературе понимается принцип, способ, закон связи элементов целого, система отношений элементов в рамках данного целого [112, 135; 58, 44]. Очевидно, что включение в систему новых элементов, формализованных в соответствии с ее структурными требованиями, уже приспособленных для включения в нее (а именно в таком виде выступают тактические приемы при их процессуальном закреплении), качественно не изменяют структурный характер этой системы. Это позволяет прийти к выводу о том, что включение в уголовно-процессуальный закон отдельных криминалистических рекомендаций не изменяет самой структуры закона. В то же время процессуальное закрепление тактических приемов и рекомендаций, естественно, в определенной степени изменяет содержание уголовно-процессуального закона за счет установления некоторых правил по ведения при осуществлении судопроизводства, ранее в такой (процессуальной) форме не существовавших.

Изучение изменений уголовно-процессуального законодательства свидетельствует о том, что уголовно-процессуальный закон развивается в основном в направлении расширения прав участников процессуальной деятельности, а также в направлении включения в себя отдельных криминалистических рекомендаций и тактических приемов. Основной формой развития содержания уголовно-процессуального закона при включении в него отдельных тактических приемов и рекомендаций является трансформация существующих в нем уголовно-процессуальных норм. Примерами такой трансформации может служить законодательное закрепление в рамках существующих правовых норм возможности использования некоторых не предусмотренных ранее законом средств фиксации (киносъемка, фотографирование), возможности привлечения специалиста к участию в производстве отдельных следственных действий и т. д… Другой формой процессуального закрепления криминалистических рекомендаций является включение в уголовно-процессуальный закон новых правовых норм, закрепляющих отдельные тактические приемы или рекомендации в качестве самостоятельного следственного действия и, соответственно, регламентирующих условия и порядок его производства, а также норм, устанавливающих правомерность и порядок применения некоторых тактических приемов, которые могут быть использованы при производстве ряда ранее регламентированных следственных действий [145, 64]. Примерами таких форм содержательного развития уголовно-процессуального закона могут явиться следующие правовые нормы: ст. 183 УПК, закрепившая существование такого следственного действия, как следственный эксперимент (его не знало ранее действующее уголовно-процессуальное законодательство), и определившая условия и порядок его производства; ст. 141 УПК, установившая правомерность и порядок применения звукозаписи при допросах обвиняемого, свидетеля, потерпевшего (порядок производства которых уголовно-процессуальным законом регламентируется относительно процессуального положения каждого из них) и т. п.

Известно, что в развитии явлений содержанию принадлежит ведущая роль. Содержание – динамично, явление находится в постоянном движении и развитии. Форма же явления более устойчива, чем содержание, которое она облекает. Не всегда и далеко не всякое изменение каких-либо свойств (если даже это изменение затрагивает содержательную сторону данного явления) влечет за собой изменение его формы. «Новое содержание не всегда требует новой формы. Оно может использовать и старую форму, приспособив ее к своим потребностям. Среди старых форм есть такие, которые в изменившихся условиях еще могут служить новому содержанию» [68, 233].

Облечение содержания в новую форму представляет некоторую перестройку определенных связей внутри явления и наделяет это содержание некоторыми другими свойствами или влечет за собой явное проявление отдельных ранее существовавших в явлении свойств [138, 49]. В частности, выражаясь в процессуальной форме, закрепляемая часть тактики более четко проявляет ранее присущее ей, как правило, свойство обязательности. Перестройка связей внутри любого явления, в том числе и внутри тактики, является процессом, развертывающимся во времени, и потому изменения форм тактики запаздывают относительно изменения ее содержательной стороны. Многие следственные действия и криминалистические приемы были вначале созданы, по выражению гг. Зуйкова, «творчеством следователя» [60, 13], затем были обобщены криминалистикой, на основе чего разработаны соответствующие рекомендации, и лишь затем многие из них нашли себе законодательное закрепление.

Изучение изменений уголовно-процессуального закона (в той или иной из указанных выше форм), связанных с включением в него тактических приемов и криминалистических рекомендаций, позволило выделить ряд как внутренних, так и внешних факторов, обусловливающих этот процесс. Основным внутренним фактором изменения форм тактики и облечения части ее в процессуальную форму является, на наш взгляд, устойчивое выявление результатов действия тех или иных закономерностей при собирании, исследовании и оценке следственной информации. Очевидно, что зависимость получения эффективных и рациональных результатов при доказывании от определенных способов, направленных на их достижение, выявляется и апробируется многолетней передовой следственной и судебной практикой. Наука криминалистика, обобщая этот опыт, приходит к выводу об устойчивом и закономерном характере данной зависимости в определенных следственных и судебных ситуациях, на основании чего и разрабатывает допустимые тактические пути деятельности по доказыванию. Разработанные тактические приемы часто оказывается возможным применять в рамках существующих процессуальных форм. Иногда же выявляется невозможность оптимального осуществления разработанного тактического пути (элемента) без соответствующего изменения форм тактики, в том числе и процессуальной формы. И в этот момент, в соответствии с диалектическим положением о единстве формы и содержания, происходит изменение формы.

Иллюстрацией выдвинутых положений может служить, например, следующее. Следственная и судебная практика свидетельствовала о том, что постановка наводящих вопросов при допросе, как правило, отрицательно сказывалась на объективности получаемой информации. Криминалистика, используя достижения психологии, обосновала закономерный характер такового отрицательного воздействия данного тактического приема и потому пришла к выводу о недопустимости постановки наводящих вопросов при допросах на следствии и в суде. В УПК 1923 года запрещения задавать при допросах наводящие вопросы не содержалось (ст. 162–168 и др. УПК 1923 г.). Серьезность и содержательная существенность учета выявленной данной закономерности в деятельности по доказыванию не допускали дальнейшего существования указанного тактического элемента в форме криминалистической рекомендации. Возникло диалектическое противоречие между содержанием этого элемента тактики и его формой, которое и было разрешено изменением формы. Как известно, действующий уголовно-процессуальный закон императивно запретил постановку наводящих вопросов при допросе свидетелей и производстве ряда других следственных действий (ст. 158, 165 и др. УПК 1961 г.)

Как представляется, такие же внутренние факторы лежат в основе трансформации и некоторых других норм уголовно-процессуального закона, регламентирующих порядок производства отдельных, ранее процессуально закрепленных следственных действий. Так, если УПК 1923 года допускал возможность присутствия следователя при освидетельствовании лица другого пола, сопровождавшееся обнажением освидетельствуемого в «случае, когда это лицо не возражает против такого присутствия» (ст. 191 УПК 1923 г.), то ст. 181 УПК 1961 года однозначно запрещает присутствие следователя при такого рода освидетельствованиях; ст. 163 УПК 1923 года предоставляла следователю возможность проведения очной ставки между свидетелями «в случае надобности», то есть практически не ограничивала пределы допустимости данного тактического приема. В действующем уголовно-процессуальном законодательстве разработанные криминалистические рекомендации относительно применения данного приема обрели процессуальную форму, в соответствии с которой проведение очной ставки возможно лишь между двумя ранее допрошенными лицами, в показаниях которых имеются существенные противоречия (ст. 162 УПК 1961 г.) и т. л. Это же обусловило необходимость изменения форм таких тактических элементов, как опознание личности и следственный эксперимент. Если ранее они осуществлялись в рамках допроса и следственного осмотра (соответственно), то глубокое выяснение их сущности в результате изучения выявленных закономерностей привели к выводу об их неоднородности и неоднопорядковости с теми следственными действиями, в рамках которых они проводились. Это противоречие между содержанием рассматриваемых тактических элементов и формой их существования также диалектически было разрешено изменением форм. Данные тактические элементы перестали существовать в формах криминалистических рекомендаций и приобрели формы отдельных, самостоятельных следственных действий, условия и порядок проведения которых достаточно детально стали регламентироваться уголовно-процессуальным законом (ст. 164–166, 183 УПК 1961 г.).

Кроме внутреннего фактора на развитие форм тактики, несомненно, влияет и ряд внешних факторов, среди которых мы выделяем, как наиболее существенные, следующие.

Общественно-социальные факторы, в основе которых лежит Общественно-социальный прогресс. Под таким прогрессом в данном случае понимается неуклонный интеллектуальный и духовный рост всех членов общества развитого социализма и совершенствование моральных норм, предопределяемых характером общественных отношений. Эти факторы безусловно влияют как на содержание тактики, так и на ее формы. Так, если в соответствии с УПК 1923 года при допросе несовершеннолетнего свидетеля в возрасте до шестнадцати лет обязательно участвовал педагог, то интеллектуальное и общественное развитие предопределило некоторое изменение формы этого тактического элемента. Как известно, в настоящее время участие педагога при допросе свидетеля в возрасте от четырнадцати до шестнадцати лет трансформировано в альтернативно-процессуальную форму (ст. 159 УПК 1961 г.). Совершенствование моральных норм повлекло а собой, например, облечение в императивно-процессуальную форму ряда ограничений допустимости применения отдельных тактических элементов. В частности, можно указать на ст. 183 УПК, установившую, что производство следственного эксперимента допускается при условии, если при этом не унижаются достоинство и честь участвующих в нем лиц и окружающих, не создается опасности для их здоровья их здоровья и т. п.

Другим внешним фактором развития содержания и форм тактики является научно-технический прогресс, в основе которого лежат достижения научно-технической революции во всех областях знания, соответственное развитие технической базы и внедрение их в практику следственной и судебной работы. «….Успехи техники, – писал Ф. Энгельс, – едва они становились применимыми и фактически применялись в военном деле, тотчас же – почти насильственно, часто к тому же против воли военного командования – вызывали перемены и даже перевороты в способе ведения боя…» [5, 176]. На эту же закономерность развития тактики указывал В. И Ленин: «….Тактика – отмечал он, – зависит от уровня военной техники, – эту истину разжевал и в рот положил марксистам Энгельс» [8, 374]. Характерными примерами влияния данного фактора на развитие форм тактики может служить законодательное закрепление (в альтернативно-процессуальной форме) возможности применения таких средств фиксации, как звукозапись и киносъемка, возможности привлечения для участия в производстве отдельных следственных действий специалистов и т. п., ранее существующих лишь в формах криминалистических рекомендаций. Этим же фактором вызвано облечение в форму криминалистических рекомендаций таких ранее неизвестных тактических элементов, как методы сетевого планирования и управления (СПУ) и т. п. [14] .

§ 5. Уголовно-процессуальный закон – правовая основа криминалистической тактики

Выше мы рассматривали соотношение уголовно-процессуального закона и криминалистической тактики с точки зрения влияния изменений форм тактики на развитие уголовно-процессуального закона. Однако уголовно-процессуальный закон, естественно, нельзя понимать лишь как форму содержания тактики. Общепризнано, что уголовно-процессуальный закон является юридической базой криминалистики, ее правовой основой. В этом качестве уголовно-процессуальный закон представляет для рассмотрения несколько сторон, исследование которых, на наш взгляд, позволит глубже осмыслить его указанное наиболее важное значение для криминалистической тактики в освещаемых в настоящей работе аспектах.

Несомненно, что тактические приемы и криминалистические рекомендации применяются лишь в соответствии с нормами уголовно-процессуального права в рамках уголовно-процессуального закона; закон обусловливает характер и пределы допустимости разработки и применения тактических элементов и определяет оптимальный режим их использования в конкретных условиях [121, т. 1, 102]. Кроме того, результат, получаемый при применении тактических элементов, как правило, подлежит облечению в процессуальную форму соответствующего следственного действия или постановления (или другого процессуального документа) следователя относительно определенных обстоятельств, лежащих в сфере доказывания. Рассматривая эту сторону уголовно-процессуального закона как правовой основы криминалистической тактики, отметим также, что закон не может, да и не должен до малейшей степени регламентировать деятельность по доказыванию. В. И. Ленин неоднократно указывал на то, что законы не должны перегружаться отдельными деталями, а должны содержать внешние, наиболее существенные положения. «Ни один самый совершенный закон, – замечает А. И. Винберг, – не может предусмотреть всего бесконечного разнообразия приемов и средств предупреждения и раскрытия преступлений. Закрепляя в законе лишь основные и наиболее важные тактические правила, относящиеся к порядку проведения отдельных следственных действий, уголовный процесс не может детально регламентировать тактические приемы и методы» [42, 44–45].

Но уголовно-процессуальный закон определяет не только характер и пределы допустимости тактических элементов. Он, как нам кажется, предопределяет способы связи и отношений тактических элементов между собой в системе криминалистической тактики. Например, ст. 123 УПК требует немедленного производства допроса подозреваемого (в случае его задержания или избрания в отношении подозреваемого меры пресечения в виде заключения под стражу). Это положение, естественно, обусловливает содержание и последовательность применения тактических элементов, связанных с местом и временем задержания подозреваемого, а также во многом предопределяет тактику как его допроса, так и проведения последующих следственных действий. Можно ставить вопрос о допустимости и рациональности отдельных тактических приемов и рекомендаций по их использованию. Однако если предлагаемый тактический элемент влечет при его применении нарушение буквы и духа уголовно-процессуального закона, то он «выпадает» из системы тактики как несоответствующий принципу связи и отношений элементов в этой системе. А как отмечалось ранее, характер, способ взаимосвязи и отношений элементов системы составляет структуру данной системы. Это позволяет рассматривать уголовно-процессуальный закон с исследуемой стороны как принцип, определяющий структуру системы «тактика».

Таким образом, уголовно-процессуальный закон, как правовая основа тактики, с одной стороны, выступает как юридическая база разработки и применения тактических элементов, с другой стороны, является принципом, определяющим структуру тактики. В этом качестве уголовно-процессуальный закон оказывает весьма существенное, если не сказать решающее влияние на существование такой сложной системы, как криминалистическая тактика. Диалектическое единство такого активного и динамического явления, которым является тактика, и уголовно-процессуального закона, как ее правовой основы, и создает единую динамическую систему существования и использования тактики как инструмента для собирания, исследования и оценки информации три доказывании и как способа управления этими сложными процессами.

Но сам уголовно-процессуальный закон, как отмечалось, в определенной степени подвижен. Он развивается и совершенствуется и в результате изменений форм тактики и облечения части ее в процессуальную форму. И естественно, что отдельные изменения принципа, определяющего структуру тактики (уголовно-процессуального закона) влекут соответственно и изменения в ее содержании и формах.

Заканчивая рассмотрение вопроса о соотношении уголовно-процессуального закона и криминалистической тактики, необходимо отметить, что признание за уголовно-процессуальным законом значения принципа, определяющего структуру тактики, ни в какой степени не умаляет самостоятельного значения уголовно-процессуального закона как формы уголовно-процессуального права и не находится в противоречии с фактом существования закона как самостоятельной, весьма сложной системы, имеющей особые аспекты исследования в науке уголовного процесса. «Нормы уголовно-процессуального закона, – отмечает Р. С. Белкин, – это не наука криминалистика и не наука уголовного процесса, это закон, который может быть объектам изучения как криминалистики, так и уголовного процесса, причем каждая из этих наук изучает его в своих специальных целях и в своем специальном аспекте» [23, 41–42].

Глава II ФУНКЦИОНАЛЬНАЯ СТРУКТУРА КРИМИНАЛИСТИЧЕСКОЙ ТАКТИКИ

§ 1. Функциональная структура – внутренняя форма содержания криминалистической тактики

Выше были детально охарактеризованы содержание и внешние формы существования криминалистической тактики. В главе мы рассмотрим одну из внутренних форм содержания криминалистической тактики.

Внутренняя форма – это способ организации предмета или явления. По своей объективной природе она воплощает изменения содержания в данном устойчивом состояния. Внутренней формой содержания криминалистической тактики, на наш взгляд, являются законы, которые выражают объективно существующие связи между явлениями (объектами и процессами) среды и связи между явлениями среды и сознанием субъектов, воспринимающих эти явления, а также допустимые и реально возможные пути использования результатов проявления закономерностей в деятельности по собиранию, исследованию и оценке доказательств. Эти допустимые и возможные пути реализуются в практической деятельности по доказыванию в процессе судебного исследования притуплений. Напомним, что доказыванию по уголовному делу подлежит «совокупность конкретных фактов, обстоятельств, служащих основанием для применения норм уголовного, гражданского, уголовно-процессуального права при разрешении дел, в также для принятия мер к устранению причин и условий, способствующих совершению преступления» [75, 16].

Обстоятельства, подлежащие доказыванию по уголовному делу, перечислены в уголовно-процессуальном законе. К ним относятся: событие преступления (время, место, способ и другие обстоятельства совершения преступления), виновность обвиняемого в совершении преступления и мотивы преступления, обстоятельства, влияющие на степень и характер ответственности обвиняемого и другие, характеризующие личность обвиняемого, сущность и размер ущерба, причиненного преступлением (ст. 68 УПК); по делам несовершеннолетних, кроме того, возраст (число, месяц, год рождения), условия жизни и воспитания, наличие взрослых подстрекателей и иных соучастников, данные об умственном развитии обвиняемого (ст. 392 УПК). При совершении преступления лицом в состоянии невменяемости или заболевшего душевной болезнью после его совершения доказыванию также подлежат обстоятельства, указанные в ст. 404 УПК.

Подлежат также установлению и доказыванию обстоятельства, необходимые для решения вопросов, предусмотренных ст. 303 УПК. В соответствии со ст. 343 УПК доказыванию подлежат и обстоятельства, которые могут иметь существенное значение при постановлении приговора. Г. М. Миньковский к числу таких обстоятельств справедливо относит необходимые для оценки достоверности и значения собранных доказательств (характеризующие взаимоотношения свидетеля с участниками процесса, свидетельствующие о нарушении порядка следственных действий, объясняющие противоречия в показаниях и т. п.) [152, 95–96].

Кроме указанных обстоятельств, подлежащих доказыванию, ст. 68 УПК отмечает необходимость выяснения обстоятельств, способствующих совершению преступления. Они, несомненно, исследуются и могут быть установлены лишь при производстве следственных действий, в том числе и проводимых специально для этой цели, то есть в условиях доказывания. Поэтому к установлению обстоятельств, способствовавших совершению преступления, полностью применимы основные положения и рекомендации криминалистической тактики. О том, что обстоятельства, способствующие совершению преступления, входят в предмет доказывания, неоднократно отмечал Верховный Суд СССР. Так, в определении судебной коллегии Верховного Суда СССР от 20 января 1962 года по делу П. указано: «Обстоятельства, способствующие совершению преступления, входят в предмет доказывания: неустановление этих обстоятельств может влечь за собой отмену приговора» [150, 61].

Следует отметить, что лишь в УПК Украинской и Таджикской ССР нет указаний на обязательность выявления условий и причин, способствовавших совершению преступлений и принятию мер к их устранению. УПК всех остальных союзных республик содержат это требование в отдельных статьях ст. 62 УПК Белорусской ССР, ст. 49 УПК Узбекской ССР,

ст. 46 УПК Казахской ССР, ст. 60 УПК Грузинской ССР, ст. 72 УПК Литовской ССР и т. д.). Представляется, что данное положение не вошло в УПК в форме одного из обстоятельств, подлежащих доказыванию по уголовному делу, лишь в связи с отсутствием такового в ст. 25 Основ уголовного судопроизводства Союза ССР и союзных республик, определяющей перечень обстоятельств, подлежащих доказыванию по уголовному делу.

Деятельность по установлению и доказыванию указанных обстоятельств является разновидностью активной, целенаправленной познавательной деятельности человека. Как всякая поисково-познавательная деятельность, доказательственная деятельность представляет собой совокупность операций (действий) по организации, планированию этой деятельности и оценке информации, циркулирующей в процессе познания. На наш взгляд, совокупность указанных операций определяет структуру рассматриваемой области деятельности по собиранию, исследованию и оценке доказательств. С другой стороны, именно эта область деятельности является сферой наиболее интенсивного приложения большей части элементов, составляющих криминалистическую тактику. В этом аспекте как «инструмент» поисково-познавательной деятельности криминалистическая тактика может быть рассмотрена в разрезе структуры сфер ее приложения.

Отсюда следует, что совокупность операций по организации, планированию деятельности по доказыванию и оценке информации, циркулирующей в процессе судебного исследования, может быть принята в качестве «границ» существования тактики и возможных изменений ее элементов. Дальнейшее развитие содержания тактики, трансформация внешних ее форм не может изменить этих границ. Совокупность указанных операций характеризует в сущности систему связей элементов в тактике, которая «оформляет» содержание и его непрерывные изменения в качественную определенности и выражает ее. А так как подобная система связей элементов в процессе (явлении) определяет структуру этого процесса, то совокупность операций по организации и планированию деятельности и оценке информации при доказывании может быть рассмотрена как структура криминалистической тактики.

Изложенное дает возможность рассматривать в качестве одной из внутренних форм содержания криминалистической тактики ее структуру в разрезе операций по планированию, организации и оценке, то есть функциональную структуру криминалистической тактики [15] . С этих позиций разрабатываемые криминалистической тактикой тактические элементы, можно разделить на три следующие группы в соответствии с видами функциональной деятельности следователя, в которой они находят свое полное выражение:

1. Тактические элементы планирования деятельности по собиранию, исследованию и оценке следственной информации.

2. Тактические элементы оценки следственной информации.

3. Тактические элементы организации деятельности по собиранию, наследованию и оценке следственной информации.

Следует отметить, что внутренняя форма, как и всякая форма, неоднозначна. Одно и то же содержание может рассматриваться в зависимости от целей исследования облекаемым в различные формы. В сущности в любом определений криминалистической тактики, на наш взгляд, некоторым образом присутствует указание на ее структуру в виде обозначения сфер приложения тактики (см. § 1, гл. I настоящей работы). Своеобразная, подробная структура содержания криминалистической тактики предложена А. И. Винбергом, который включает в нее логические основы тактики, ее психологические основы, основы криминалистической идентификации, использования криминалистической техники, использования помощи общественности, следственных действий и криминалистическую тактику следственных действий [42].

А. Н. Васильев с функциональной точки зрения по сферам приложения подразделяет тактику на следующие структурные элементы: тактические приемы применения логических методов познания; тактические приемы психологии отношений следователя с участниками следственных действий; тактические приемы организации расследования [39, 33].

§ 2. Тактические элементы планирования деятельности по собиранию, исследованию и оценке следственной информации

Научная организация следствия и, в первую Очередь, научно обоснованное планирование расследования с широким учетом и использованием тактических элементов во многом предопределяют успех расследования и установления истины по конкретным уголовным делам. Это связано, прежде всего, с возросшими требованиями к полноте, всесторонности и объективности исследования всех обстоятельств дела. Достижения научно-технической революции открывают широкие возможности использования и планирования новых методов (в частности, сетевое планирование, отдельные разделы теории игр) для применения тактических элементов, необходимость чего вызывается общеобразовательным и интеллектуальным уровнем лиц, вовлекаемых на орбиту следствия, а также общей возросшей сложностью окружающей среды. Широкое использование методов научного планирования в следственной практике, таким образом, не временное веяние, а настоятельная, объективная необходимость.

Результаты проводимых конкретно-социологических исследований в уголовном судопроизводстве показывают, что в числе основных причин, приведших к тому, что дело осталось нераскрытым, а преступники – безнаказанными, были недостатки в организации расследования, и в первую очередь его бесплановость. Под планированием в широком смысле понимается принятие решений о том, что должно быть сделано, кем, когда и как. Посредством планирования будущие цели увязываются с деятельностью в настоящее время. «Планирование расследования, – отмечает А. С. Голунский, – представляет собой сложную умственную работу, начинающуюся с начала расследования и продолжающуюся до его и окончания».

Схематически эту работу можно изобразить примерно следующим образом:

1. Следователь разыскивает, собирает… определенные данные, касающиеся расследуемого факта, и знакомится с ними.

2. Ознакомившись с имеющимися в его распоряжения сведениями о данном конкретном случае, следователь мысленно сопоставляет сведения об определенных конкретных фактах между собой, а также с общими положениями о способах совершения, сокрытия и расследования аналогичных преступлений… В результате такого сопоставления у следователя создается представление о том, что произошло в данном случае, каковы возможные объяснения имеющихся в его распоряжении фактических данных…

3. Представляя себе, что могло иметь место в данном случае, следователь имеет возможность уяснить, какие еще неустановленные по делу факты должны иметь место в данном случае, если та или иная версия расследуемого события правильна. Это, в свою очередь, дает ему возможность направить следствие на выяснение существования или несуществования таких новых данных… В результате от предположения о том, что могло быть в данном случае, расследование приведет к знанию того, что на самом деле было» [48, 34]. По существу аналогично определяют понятие планирование расследования и другие советские криминалисты [32, 5—11; 76, 58 и др.].

На наш взгляд, с учетом информационного характера деятельности предварительного следствия по доказыванию понятие планирование следствия можно определить следующим образом:

Планирование – есть мыслительная деятельность следователя, направленная на основе анализа и оценки первоначальной и последующей следственной информации на выдвижение общих и частных версий и выбор оптимальных следственных действий для проверки выдвинутых версий, порядка и условий проведения этих действий, вплоть до получения однозначного решения: раскрытия преступления или установления факта отсутствия события или состава преступления, полного выяснения всех обстоятельств, подлежащих доказыванию, установления причин и условий, способствующих совершению преступления, и принятия мер к их устранению.

Планирование вообще и планирование следствия в частности можно рассматривать с различных точек зрения и при разной классификации во времени, выполняемым функциям и уровню. Так, по делу составляется план расследования в целом, детализируемый в направлении тщательной проверки каждой выдвинутой версии; составляется план проведения отдельных следственных действий, включающий в себя и планирование поведения следователя и предполагаемое поведение участников этого следственного действия, а также план расследования одновременно нескольких дел, находящихся на определенный период времени в производстве у следователя (календарное планирование) и т. п.

Однако независимо от видов планов операции планирования и их логическая последовательность примерно однотипны. Кардинальной задачей планирования является формулирование общих и частных версий и разработка планов их проверки. (Это можно понимать как выяснение возможностей на данном этапе следствия.)

Необходимо отметить, что многие криминалисты (А. Р. Ратинов, А. (М. Ларин, М. П. Шалимов и др.) полагают, что построение версий нельзя считать элементом плана. А. Р. Ратинов, например, указывает, что построение версий и планирование – две существенно различные области мыслительной работы следователя. Версия – предпосылка, а не элемент плана [108, 149]. На наш взгляд, это не так. Выдвижение версий, проверку которых практически невозможно спланировать и осуществить, нереально. В процессе проведения запланированных следственных действий и других мероприятий версии трансформируются, исключаются, подтверждаются, выдвигаются иные и т. д.

Поэтому можно сказать, что выдвижение версий и планирование их проверки являются неразрывными, в принципе однопорядковыми структурными элементами мыслительной деятельности следователя и их расчленение, даже в целях изучения их природы, разрушает такую сложную динамическую систему, которой является планирование расследования.

Следующим этапом планирования является определение конкретных целей планов, указывающих на предполагаемые конечные результаты, то есть того, что необходимо выяснить путем производства намеченных следственных действий, определение условий и особенностей их проведения, выбора при этом тех или иных технико-криминалистических средств. Затем необходимо сформулировать основные положения плана, которые определяют главные направления деятельности для достижения поставленных целей. Следует отметить, что в планах наряду с контролируемыми положениями (внутренние факторы) могут фиксироваться и неконтролируемые – внешние факторы (лицо, с участием которого необходимо провести следственные действия, скрылось от органов следствия ил л его местонахождение неизвестно, длительная болезнь такого лица, проведение длительной судебной экспертизы, без получения результатов которой невозможно проведение следующих, связанных с ней следственных действий и т. п.). По мере того, как планирование перемещается на более низкие уровни, роль внутренних факторов усиливается.

Особым элементом в процессе планирования является определение и анализ альтернативных направлений достижения поставленных в плане целей и выбор среди них оптимальных. При этом следователь перебирает возможные направления достижения цели, анализирует их, прогнозирует вероятный результат, и лишь потом выбирает одно из этих направлений и осуществляет намеченный план. Безусловно, процесс планирования не прекращается после выбора альтернативного направления следствия, поскольку практически до окончания расследования никогда не прекращается корректировка поставленных планов, осуществляемая в связи с выполнением намеченных действий и получением новой информации.

Таким образом, основными операциями, (структурными элементами) планирования следствия, на наш взгляд, являются: а) выяснение возможностей на определенном этапе следствия; б) определение конкретных целей планов; в) формулирование основных положений плана; г) определение и анализ альтернативных направлений достижения поставленной цели и выбор среди них оптимальных.

Исходя из описанной структуры планирования, можно заключить, что совокупность тактических элементов на рассматриваемом этапе деятельности предварительного следствия включает в себя:

– Рекомендации по выдвижению версий.

В криминалистической и уголовно-процессуальной литературе под следственной версией понимается обоснованное предположение следователя относительно события преступления, его отдельных обстоятельств и связях доказательственных фактов [32, 36–37; 39, 55; 83, 233]. Известный чехословацкий криминалист Ян Пещак определяет следственную версию как «обоснованное собранным материалом предположение следователя о формах связи и причине отдельных явлений расследуемого события (или его в целом) как одно из возможных объяснений установленных к этому времени фактов и обстоятельств дела» 1104, 132] [16] .

Основной тактический принцип выдвижения версий – их. обоснованность следственно-оперативной информацией, имеющейся на момент их построения, Когда объем следственно-оперативной информации невелик, возникает ряд версий, каждая из которых имеет некоторое обоснование. Однако в начале следствия при минимальном объеме следственно-оперативной информации следственные версии могут выдвигаться как обоснованные, так и по аналогии, на основании личного и обобщенного опыта расследования определенной категории преступлений. Такие версии определяются как типичные или методические. В ходе расследования одна из версий (из выдвинутых как в начале следствия, так и в ходе его) подтверждается и приобретает характер истинной, правильной версии. В соответствии с руководящим принципом всесторонности, полноты и объективности исследования обстоятельств дела (ст. 20 УПК) необходимо выдвигать все представляющиеся возможными и имеющие какое-либо обоснование версии. Следует согласиться с мнением М. П. Шалимова о том, что «высказывать свои предположительные объяснения по поводу расследуемого преступления, если для этого имеются фактические данные, могут любые граждане, тем более участники процесса. Но признать те или иные предположения версиями вправе только следователь и прокурор, осуществляющий надзор за следствием» [137, 266].

|В этой связи следует отметить, что предположения о преступлении, обстоятельствах его совершения и лицах, его совершивших, высказанные лицом, которое обвиняется или подозревается в совершении этого преступления, так же, как и заявленное ими алиби, должны быть сформулированы в виде версий и тщательно проверены в обязательном порядке. Невыполнение этого требования, носящего в определенной мере тактический характер, приводит к неполноте, односторонности следствия, и, как правило, влечет за собой возвращение дела на дополнительное расследование.

Если преступление совершено в условиях очевидности или предпринятыми оперативными и первоначальными следственными действиями преступник установлен и изобличен в совершении преступления, то версии в таком случае выдвигаются по элементам состава преступления и для решения частных вопросов [17] . Проиллюстрируем указанные основные тактические положения по выдвижению версий примером из следственной практики.

3 мая 1968 года у подъезда дома № 46 по улице Героев Сибиряков г. Воронежа был обнаружен труп студента медицинского института Александра Пенькова с колото-резаной раной в подвздошной области. На плече и предплечье потерпевшего имелось еще несколько поверхностных ран такого же типа.

С учетом сведений, полученных при производстве первоначальных следственных действий по делу были выдвинуты следующие версии:

1. Убийство Пенькова совершено на почве личных счетов или ревности знакомым Татьяны Г. Основанием для выдвижения этой версии явилось то, что потерпевший был убит у подъезда дома, в котором жила его близкая знакомая Татьяна Г. Она ушла от Пенькова в свою квартиру, попросив подождать ее возвращения. Через 10–15 минут после ее ухода был обнаружен труп Пенькова.

2. Убийство совершено по тем же мотивам кем-либо из знакомых Пенькова, в частности человеком по имени «Юрий». Эта версия (была выдвинута в связи с показаниями Котовой, проживающей на четвертом этаже дома, около которого совершено убийство. Она пояснила, что за несколько минут до обнаружения трупа Пенькова, выйдя на балкон, она услышала у подъезда шум и слова: «Юрка, не бей!» – после чего несколько человек побежали от дома. Количество убегавших и их приметы она не заметила.

3. Убийство совершено лицом из числа хулиганствующих элементов. Эта версия не была на момент ее выдвижения обоснована какими-либо имеющимися фактическими данными, а выдвинута исходя из опыта расследования подобных преступлений и носила методический характер.

– Рекомендации по планированию проверки версий.

Построив версии, следователь приступает к планированию способов и путей их проверки. Проверка версий, отмечает А. М. Ларин, «состоит в практической деятельности, в поисках и собирании (фактических данных, которые подтверждают или опровергают заключенное в версии предположение» [76, 67, см. также: 116, 117]. Для этого следователь, исходя из имеющейся информации, определяет вопросы, подлежащие (выяснению каждой версии, и способы их разрешения, то есть определяет конкретные цели и формулирует основные положения плана.

Естественно, что вопросы, подлежащие выяснению, имеют различные уровни. В первую очередь планируется разрешение кардинальных вопросов, имеющих значение для проверки всех версий, в частности: по поводу события, в отношении которого возбуждено уголовное дело; затем планируется разрешение вопросов, касающихся предшествующих преступлению событий, связанных с потерпевшим, об обстоятельствах совершения преступления, вопросов относительна лица, совершившего преступление и т. п.

Следственная практика и криминалистическая теория убедительно свидетельствуют, что одной из главных причин того, что преступления не были своевременно раскрыты, или дела приостанавливались за неустановлением преступника, является то, что органы следствия проверяли, и в ряде случаев очень тщательно и кропотливо, лишь одну, казавшуюся наиболее вероятной на определенном этапе версию. Из этого вытекает основная тактическая рекомендация по планированию проверки версий: планирование проверки всех выдвинутых версий и, естественно, сама проверка должны осуществляться своевременно и параллельно друг другу. Следует также отметить, что планирование проверки версий, как и выдвижение последних, должно быть очень мобильным. Следователь обязан чутко реагировать на вновь поступающую информацию по исследуемым им вопросам и на ставшие известными в ходе следственно-оперативных действий новые возможные источники информации о них и незамедлительно использовать эти данные для корректировки, а в необходимых случаях – изменения составленного плана.

Для того чтобы всесторонне расследовать каждый подлежащий выяснению вопрос и избежать ошибок в исследовании и оценке полученной по нему информации, необходимо планировать для его проверки производство не одного, а по возможности серии следственных действий, желательно различных по своему содержанию, с максимальным использованием при их производстве технико-криминалистических средств и научных методов ведения следствия. Если допрашиваемое лицо ссылается на то, что об утверждаемых фактах знают другие лица или что его показания основаны на сообщениях других лиц, необходимо также планировать и осуществлять допросы последних и другие следственные действия с их участием. Следует отметить, что эта тактическая рекомендация частично нашла законодательное закрепление в УПК ряда союзных республик, как уже отмечалось выше (с. 26) [18] .

При расследовании дела об убийстве Пенькова, описанного выше, план проверки выдвинутых версий в рассматриваемом аспекте использования тактических элементов в узловых своих моментах выглядел следующим образом.

Вопросы, подлежащие выяснению для проверки всех версий:

1. Какова причина смерти Пенькова? Какие телесные повреждения имеются на трупе, их характер и локализация?

2. Не имеется ли на костях трупа в области нанесения смертельного повреждения следа от оружия, которым нанесен этот удар? Формулирование последнего вопроса последовало после беседы с хирургом областной больницы, в которую доставили потерпевшего. (Врач пояснил, что смертельный удар Пенькову был нанесен с большой силой и, вполне вероятно, что при этом была задета какая-либо кость. Необходимость выяснения данного обстоятельства при положительном ответе связывалась с возможностью в дальнейшем производства идентификации орудия убийства. Естественно, что для разрешения этих вопросов было запланировано проведение судебно-медицинской экспертизы. С получением данных по первому вопросу появилась возможность использовать их в ходе производимых допросов, а затем и при оценке объективности показаний подозреваемого. При вскрытии трупа на подвздошной кости был обнаружен четкий след, оставленный орудием с односторонней заточкой. Эта кость была выпилена и соответствующим образом обработана.

Для проверки первой версии были запланированы мероприятия, направленные на установление знакомых мужчин Татьяны Г. и выяснение их причастности к убийству, а именно: допрос по этим вопросам Татьяны Г., допросы названных ею своих знакомых, проверка алиби каждого из них. Эти же обстоятельства проверялись и оперативным путем.

По второй версии была запланирована и проведена аналогичная работа в отношении знакомых Пенькова: планировались и проводились допросы Татьяны Г., родителей потерпевшего, его сокурсников. Было установлено, что у потерпевшего сложились неприязненные отношения с Юрием Плахотиным, также студентам медицинского института, который ревновал его к Татьяне Г. Свидетели характеризовали его как вспыльчивого, неуравновешенного человека. На данном этапе следствия возникшая в этой связи версия о совершении преступления Плахотиным представлялась наиболее вероятной, тем более что, как было установлено, через несколько часов после убийства Пенькова он выехал в соседнюю область к родственникам. Для проверки этой версии был немедленно запланирован и реализован ряд следственно-оперативных действий, в частности: допрос его соседей по общежитию, производство обыска в его комнате и т. п. В местонахождение Плахотина для его допроса был командирован оперативный работник.

Одновременно проводилась запланированная работа по проверке третьей версии. По понятным причинам на первом этапе она производилась согласно плану преимущественно оперативным путем. Работники милиции выявили несколько групп подростков, которые находились вечером 3-го мая неподалеку от места убийства. Устанавливались все участники таких групп, которые затем подробно допрашивались о том, чем они были заняты вечером 3-го мая. Оперативные работники в то же время, согласно плану, собирали сведения, характеризующие каждого из них. Эти данные использовались следователем при выборе индивидуальных тактических приемов допроса каждого лица. В результате такой работы при разработке этой версии внимание было сосредоточено на труппе Зубкова и Лебедева. Чувствовалось, что эти двое, как и другие подростки этой группы, чем-то обеспокоены и что-то не договаривают. Показания первых допрошенных подростков этой группы полностью совпадали между собой. Но один из них – Ветров пояснил (не зная, какими сведениями располагает следователь), что с ними, кроме установленных и допрошенных следователем лиц, был еще один парень по кличке «Медалец». И хотя, по показаниям Ветрова, в их группе в этот вечер ничего не произошло, то обстоятельство, что Зубков, Лебедев и другие не называли «Медальца», настораживало. Тут же все эти липа были допрошены дополнительно и им было предложено объяснить, почему в предыдущих показаниях они скрывали присутствие в их группе этого человека. В тех случаях, когда подростки отрицали присутствие «Медальца» в их группе, оглашались показания Ветрова или производились с последним очные ставки. Это заставило Лебедева, Зубкова и остальных, в том числе и Ветрова, дать правдивые показания о совершении убийства Пенькова, ранее незнакомого им всем, «Медальцом» из хулиганских побуждений в их присутствии. Кто такой «Медалец» и где он живет, никому из них неизвестно. Возникла уже достаточно обоснованная версия о совершении убийства парнем по кличке «Медалец». Для ее проверки было запланировано: установление по картотеке личности «Медальца»; производство в его доме обыска с целью отыскания орудия убийства и последующим задержанием его самого в качестве подозреваемого; допрос его и производство при необходимости очных ставок с очевидцами совершения им убийства.

Во исполнение первого из намеченных мероприятий было незамедлительно установлено, что «Медалец» – это Юрий Добросоцкий, ранее уже привлекавшийся к административной ответственности за совершенные правонарушения. (Попутно следует отметить, что при выдвижении версий следователем были неполно оценены показания свидетеля Котовой и не учтена возможность, что слова «Юрка, не бей» могли принадлежать не потерпевшему, а кому-либо из группы, находящейся с убийцей, как это и было установлено в дальнейшем, в связи с чем при проверке первых двух версий акцентировалось внимание на установление лиц по имени Юрий из окружения потерпевшего и Татьяны Г.).

В ночь на 5-е мая в своем доме был задержан Юрий Добросоцкий. После непродолжительного запирательства он дал показания о совершении им данного преступления и выдал нож, которым наносил удары Пенькову. В связи с последним обстоятельством необходимость проведения обыска в его доме отпала.

Следует отметить, что из первоначальной беседы с Добросоцким в его доме по его поведению стало ясно, что он не знает о смерти потерпевшего, в. связи с чем он из тактических соображений первоначально был допрошен лишь о нанесении им Пенькову ударов ножом. Показания Добросоцким го были записаны на магнитофонную ленту. При выходе с ним на место происшествия для проверки его показания применялась киносъемка и оперативная фотография, как это и было предусмотрено планом проведения следственных действий. В дальнейшем была запланирована и проведена судебно-медицинская экспертиза вещественных доказательств с применением физико-технических методов исследования, которая дала категорическое однозначное заключение о том, что след на подвздошной кости, изъятой из трупа потерпевшего, оставлен ножом, выданным Добросоцким. При дальнейшем расследовании помимо изучения обстоятельств совершения убийства Добросоцким были спланированы и проведены следственные действия по допроверке первых двух версий, выдвинутых в начале расследования. В результате проведенных мероприятий они были полностью исключены.

– Рекомендации по выбору оптимальных следственных действий и последовательности их проведения.

Как отмечалось выше, для проверки каждого обстоятельства по всем выдвинутым версиям следует планировать производство не одного, а по (возможности серии следственных действий, желательно различных по своему содержанию. Представляется, однако, что в первую очередь следует планировать проведение наиболее оптимальных из ник, то есть тех, которые, Как предполагается, должны привести к наиболее эффективному и рациональному решению поставленного вопроса. При выборе оптимального действия необходимо учитывать и анализировать вероятность достижения определенного результата, который получался в прошлом при производстве аналогичных действий. При этом следователь должен отпираться на свой профессиональный опыт и криминалистические рекомендации. Следователь, как правило, не может предвидеть точного результата следственного действия, но может оценить вероятность получения такового. Выбор следственного действия всецело принадлежит ему, и из набора следственных Действий, запланированных им для проверки конкретного обстоятельства, (следователь избирает то, которое с точки зрения поставленных задач и принципа всесторонности и объективности расследования приводило в прошлом к лучшим результатам, чем другие возможные действий. Правильный выбор такого действия значительно облегчит выполнение других действий, направленных для выяснения этого же вопроса, и оценку информации, получаемой в ходе их производства.

При выборе последовательности следственных действий необходимо учитывать, что не всегда путь, представляющийся самым коротким Для достижения цели, является таковым на самом деле. Желание как можно быстрее изобличить преступника, пресечь его дальнейшую преступную деятельность, а также сократить сроки расследования за счет упрощения выбора последовательности следственных действий может привести к серьезным, зачастую к невосполнимым ошибкам.

Отметим, что результаты следственных действий, как правило, зависят не только от деятельности следователя, но и от вида и особенностей источника информации. Разрабатывая последовательность получения информации в процессе всего следствия, следователь при планировании следственных действий и их последовательности вынужден решать, как реагировать на каждую из возможных вариаций их результатов, и как эти вариации могут оказаться на проведении последующих действий, и уже на основании этого прогнозировать вероятность результатов всей выбранной последовательности следственных действий. Чем с большей вероятностью ожидаемый результат соответствует цели выяснения определенного обстоятельства, тем лучше может считаться выбранная последовательность. Совершенно ясно, что этот выбор достаточно субъективен. Следует отметить также, что оптимальная последовательность достижения цели, как правило, неоднозначна. И поэтому, если есть несколько путей, имеющих предположительно равные вероятности, то выбирать следует любой из них, связанный с меньшей затратой времени и средств.

Вопрос о выборе оптимальных следственных действий и их последовательности должен разрешаться сугубо индивидуально в каждом конкретном случае, с учетом сложившейся следственной ситуации, актуальности и важности выяснения исследуемого обстоятельства и его очередности, объема информации, которой располагает об этом событии следователь, известных психологических и других особенностей участников намеченных следственных действий и т. д.

Отметим, что планирование последовательности производства следственных действий, на наш взгляд, зависит от вида расследуемого преступления и конкретных обстоятельств дела и связана с необходимостью собирания и исследования в первую очередь той информации, источники которой, как правило, подвержены большим или меньшим изменениям, носящим объективный или субъективный характер. Чем больше вероятность таких изменений, там более неотложный характер принимает необходимость производства действий по собиранию информации, получаемой из этих источников.

Как известно, наиболее изменяющийся, невосполнимый характер носит обстановка места происшествия и именно потому неотложность осмотра места происшествия является одной из основных тактических рекомендаций [19] . Более того, представляется, что именно из этих соображений (так же, как из соображений получения первоначальной информации о событии) осмотр места происшествия признан единственным следственным действием, производство которого возможно до возбуждения уголовного дела (ст. 178 УПК). Неотложными следственными действиями являются также и те, которые направлены на пресечение преступной деятельности и в ряде случаев на выяснение и принятие мер к устранению причин, обусловивших совершение преступления, если без немедленного его устранения они могут вызвать те же преступные последствия, что и по расследуемому событию (например, по делам о нарушении техники безопасности, при расследовании фактов возникновения инфекционных и эпидемических заболеваний и т. п.).

При определении последовательности следственных действий, кроме того, следует учитывать необходимость первоначального проведения тех из них, в результате которых должна быть получена информация, без которой невозможно производство последующих действий, оценка собранных на данном этапе доказательств и принятие определенных процессуальных решений (о движении дальнейшего расследования, об избрании меры пресечения и т. п.). При решении вопроса о последовательности следственных действий следует планировать проведение в первую очередь тех, которые связаны с длительными сроками (ревизии, экспертизы и т. п.), ибо, как показывает следственная практика, именно несвоевременное назначение и производство таковых является одной из основных причин нарушения сроков следствия.

Покажем на примере, как осуществлялся набор следственных действий и выбор их оптимальной последовательности для выяснения всего лишь одного существенного обстоятельства при расследовании конкретного уголовного дела.

По делу об убийстве сторожа Анохина, совершенного неустановленными лицами в ходе разбойного нападения на ювелирный магазин, были получены оперативные данные о том, что Самсонов, сам непосредственно не принимавший участия в совершении этого преступления, знает преступников, и что часть похищенных ювелирных товаров отдана ему на сохранение и сокрытие. Однако, как стало известно, Самсонов намерен категорически отрицать данные факты при возможном вызове его к следователю.

Анализ этих данных показывал, что требуемая информация могла быть получена непосредственно из двух источников: допроса Самсонова и обыска с целью обнаружения похищенных товаров. Некоторую информацию об интересующих следствие обстоятельствах представлялось возможным получить также от знакомых и близких Самсонова, которым он мог устно или письменно что-либо сообщить по данному поводу. Исходя из этих соображений и криминалистических рекомендаций был определен следующий набор действий для выяснения указанных обстоятельств: а) допрос Самсонова, как свидетеля по делу; б) допрос его близких и знакомых, которым он мог что-либо сообщить об интересующих следствие обстоятельствах; в) производство обыска в его доме с целью обнаружения похищенного; г) наложение ареста на почтово-телеграфную корреспонденцию его и возможных его корреспондентов; д) дача задания ОУР на проведение дальнейшей оперативной работы в этом направлении.

Учитывая важность и «тонкость» выяснения данного обстоятельства, в первую очередь были осуществлены действия, указанные в двух последних пунктах, ибо при вероятности положительного эффекта они в любом случае не могли отрицательно повлиять на дальнейшие действия по его исследованию. Затем был рассмотрен вопрос о первоначальном допросе Самсонова с одновременным производством допроса его близких и знакомых. Такой путь был отвергнут, так как, хотя он и представлялся самым коротким, его отрицательные результаты могли заставить Самсонова принять меры к уничтожению улик и вещественных доказательств и привести к некоторым другим существенным отрицательным последствиям. Поэтому была продумана иная последовательность с одновременной корректировкой составного набора действий. Намечалось проведение обыска в доме и на рабочем месте Самсонова и последующее его задержание при обнаружении доказательств с одновременным выполнением действий, намеченных в п. п. а и б. При рассмотрении эта последовательность представлялась также неоптимальной, ибо в случае необнаружения доказательств могли наступить те же отрицательные последствия, по которым был отвергнут и первый план.

В этой связи (и в развитие предыдущих планов) было решено провести в первую очередь допрос Самсонова, но провести его в тех условиях, когда он по естественным причинам не будет иметь возможности контакта с преступниками и другими лицами, подлежащими допросу. При этом учитывались и некоторые установленные оперативным путей психологические моменты, связанные с данными о его личности. В связи с тем, что Самсонов в ближайшее время должен был выехать в служебную командировку, была определена следующая последовательность проведения намеченных действий: допрос Самсонова в месте его командировки, как только он прибудет туда, и одновременное производство действий, намеченных в п. п. б и в. При планировании этой последовательности была учтена необходимость немедленного обмена информацией между участниками проведения намеченных действий и в этой связи оговорен ряд организационных и технических деталей.

В тот момент, когда Самсонов сошел с поезда в месте своей командировки, он был немедленно доставлен на допрос в местный РОВД, к прибывшему туда ранее следователю. При доставке он сделал попытку выбросить несколько ювелирных изделий (как выяснилось впоследствии, он взял их с собой для реализации). При его допросе использовался как этот факт, так и ряд тактических рекомендаций. Самсонов был вынужден рассказать все ему известное о преступниках, сообщить о месте нахождения остальных похищенных ценностей и о тех лицах, которым он рассказывал об интересующих следствие фактах. Эти данные были немедленно сообщены лицам, проводившим в это же время другие намеченные следственные действия. Выполнение запланированных действий было сочтено законченным лишь после получения сообщения, что показания Самсонова в приведенной части нашли себе полное подтверждение.

– Рекомендации по планированию следственных действий.

Определяя сущность следственных действий, Г. М. Миньковский и А. Р. Ратинов пишут, что они «представляют собой приспособленные к получению и передаче определенного вида информации комплексы познавательных и удостоверительных приемов, операций по собиранию и проверке доказательств, предусмотренные процессуальным законом в виде правил и осуществляемые непосредственно следователем (судом) [88, 371]. В этом определении, емко и точно отражающем содержание следственных действий, на наш взгляд, несколько сужена сфера применения таковых. Это связано с отсутствием указания на то, что следственные действия также могут являться формой, приемом оценки доказательств.

Отметим также, что в той же работе эти авторы совершенно справедливо указывают, что следственные действия – это действия следователя, состоящие, в частности, в «использовании доказательств для формирования и обоснования выводов о результатах производства по делу (составление обвинительного заключения, приговора)» [88, 384], тем самым признавая, что эти действия в некотором роде являются приемами оценки доказательств. В этой связи нам представляется возможным определить следственные действия, как основные процессуально установленные приемы и формы осуществления деятельности следователя по собиранию, исследованию и оценке доказательств.

Сферой применения криминалистической тактики при производстве следственных действий являются не они сами как таковые, а их целесообразность и эффективность, условия и порядок их производства при доказывании. Планирование следственных действий по существу является нижним уровнем планирования следствия, в связи с чем к нему полностью применимы тактические приемы и рекомендации, рассмотренные нами относительно к предыдущим уровням этой важной области деятельности следователя. Тактические приемы и рекомендации по планированию и проведению отдельных следственных действий Обстоятельно, многосторонне разработаны в советской криминалистической и уголовно-процессуальной литературе [19, 21; 37; 41; 43; 46; 47, 62, 63, 65, 66, 70, 91, 94, 106; 107; 119; 120; 128; 132; 133, и др.].

При планировании всех без исключения следственных действий следует учитывать специфику обстоятельств, проверка которых в разрезе каждой версии запланирована производством данного следственного действия, вид последнего независимо от того, воспринимается ли информация следователем в ходе его непосредственно (осмотр, выемка и т. и.) или информация поступает опосредованно через восприятие других лиц (допрос, опознание и т. п.), а также объем информации, которым располагает следователь об исследуемом обстоятельстве и предполагаемом знании о нем субъекта следственного действия. При планирований каждого следственного действия следует продумать тактические элементы, касающиеся определения круга и последовательности вопросов, подлежащих выяснению [20] ; определения линии своего поведения и прогнозирования поведения субъектов следственных действий [21] ; определения состава участников следственных действий; определения места и времени производства следственных действий; определения необходимости использования при проведении следственного действия технико-криминалистических средств.

§ 3. Тактические элементы оценки следственной информации

Оценка информации, имеющей главным образом доказательственный характер, составляет одну из важнейших сторон мыслительной деятельности при доказывании. Она сопутствует всей работе следователя в процессе следствия. Эта функция нашла свое законодательное закрепление в ст. 17 Основ уголовного судопроизводства Союза ССР и союзных республик, где указывается, что доказательства оценивают по своему внутреннему убеждению не только судьи (как это трактовалось в ранее действовавшем законодательстве), но и лицо, производящее дознание, – следователь, прокурор.

«Под оценкой доказательств в судебном исследовании, – пишет Р. С. Белкин, – понимают логический, мыслительный процесс определения роли собранных доказательств в установлении истины» [22, 66]. По существу, так же определяют содержание оценки доказательств М. С. Строгович. П. Ф. Пашкевич, П. А. Якубович, А. И. Трусов. В. Д. Арсентьев, А. М. Ларин, Л. Т. Ульянова, И. И. Мухин. [121, т. 1, 304; 102; 49; 32, 104; 126, 87; 18, 130; 127, 65; 92, 99] и другие советские юристы.

Одно из последних в литературе определений оценки доказательств, данное И. Л. Петрухиным, подтверждает положение о том, что «оценка доказательств – это мыслительная деятельность следователя, прокурора и судей, которая состоит в том, что они, руководствуясь законом и социалистическим правосознанием, рассматривают по своему внутреннему убеждению каждое доказательство в отдельности и всю совокупность доказательств, определяя их относимость, достоверность и достаточность для выводов по делу» [103, 428].

Нам, однако, кажется, что данное определение слишком общо и в целом касается не оценки доказательств как таковых, а оценки следственной информации вообще. «Доказательствами по уголовному делу, – гласит ст. 69 УПК, – являются любые фактические данные, на основе которых в определенном законном порядке органы дознания, (следователь и суд устанавливают наличие или отсутствие общественно опасного деяния, виновность лица, совершившего это деяние, и иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела». Таким образом, доказательствами признаются лишь те фактические данные, содержащиеся в следственной информации, которые относятся к установлению обстоятельств, подлежащих доказыванию по делу, и добыты из допустимых законом источников.

Отсюда следует, что если определенная следственная информация не отражает таких фактических данных или получение ее связано с грубыми, невосполнимыми процессуальными нарушениями, то такие фактические данные не являются доказательствами вообще. Так, при расследовании убийства, совершенного неизвестными лицами на улице против окон жилого дома, возникает необходимость в допросе в качестве свидетелей всех тех жильцов, из окон квартир которых просматривается место происшествия. В результате оценки информации, полученной от допросов, с точки зрения относимости и допустимости, доказательствами можно признать лишь те фактические данные, которые относятся к обстоятельствам расследуемого дела и при получении которых не допущено грубых невосполнимых процессуальных нарушений. И уже затем эти доказательства подлежат оценке, как справедливо указывает И. Л. Петрухин, для определения их достоверности и достаточности для выводов по делу [22] .

Оценка информации сопутствует всему процессу следствия от возбуждения уголовного дела до окончания следствия. При решении вопроса о возбуждении уголовного дела приходится оценивать имеющееся сообщение или проверочный материал о событии с точки зрения наличия в них совокупности достаточных оснований и поводов, свидетельствующих о том, что в событии имеются признаки преступления. Без такой же оценки (уже доказательств), естественно на несколько ином уровне, невозможно решить вопросы о привлечении лица в качестве обвиняемого, об избрании в отношении его меры пресечения, о результатах проверки выдвинутых версий и т. п. Представляются исключениями случаи, когда планы расследования в процессе их реализации не нуждались бы в изменениях и корректировке, вызванных отклонениями фактически получаемых результатов от ожидаемых. Такая корректировка возможна лишь на основе постоянной оценки информации, циркулирующей в процессе следствия. Без оценки доказательств, также на ином уровне, невозможно решить вопрос о призвании собранных доказательств достаточными для составления обвинительного заключения, как того требуют ст. 200–201 УПК, или о прекращении (или приостановлении) дела по тем или иным обстоятельствам.

Оценка информации происходит на трех взаимосвязанных уровнях:

– оперативная оценка, под которой мы понимаем оценку информации, поступающей в ходе производства отдельных следственных действий для установления относимости содержащихся в ней фактических данных и допустимости ее источников;

– текущая оценка, которая производится по совокупности следственных действий, по результатам проверки версий, по отдельным обстоятельствам, подлежащим доказыванию, и т. п.;

– комплексная оценка, являющаяся высшим уровнем оценки доказательств. Осуществляется она, как правило, при решении кардинальных вопросов: о привлечении лица в качестве обвиняемого, об окончании дела и т. д.

На основе чего же происходит оценка доказательств, что является критерием их оценки? Вопрос о выборе критерия оценки доказательственной информации является одним из наиболее важных в теории судебных доказательств. Неправильное его решение чревато серьезными последствиями. Законодатель установил, что оценка доказательств осуществляется по внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном и объективном рассмотрении всех обстоятельств дела в их совокупности, руководствуясь законом и социалистическим правосознанием. Таким образом, законодательно установлены принципы, на основе которых должна осуществляться оценка доказательств. Однако признание за внутренним убеждением судей значения критерия оценки доказательств по своему существу является идеалистическим и на практике, известно, приводило к грубейшим нарушениям социалистической законности при отправлении правосудия.

Исходя из ленинской теории отражения, практика и только практика может выступать в качестве критерия установления объективной истины. Практика – «это абсолютный критерий, единственное – не главное, не решающее, не определяющее, а единственное – средство проверки истинности или ложности наших суждений, наших знаний (в том числе и о событии преступления)» [22, 88].

Таким образом, оценить доказательство (или их совокупность) на любом уровне – значит, используя формально-логические общие и частные методы ленинской теории отражения (индукцию и дедукцию, анализ и синтез, наблюдение и измерение, списание и сравнение), по своему внутреннему убеждению и руководствуясь законом и социалистическим правосознанием на основе выбранного критерия установить соответствие (или несоответствие) доказательства исследуемым обстоятельствам, подлежащим доказыванию по уголовному делу, их достоверность и достаточность для выводов по делу.

Независимо от уровня оценки, от конкретного содержания расследуемых обстоятельств, оценка доказательств как мыслительная функциональная деятельность должна пройти следующие три этапа:

1. Формирование критерия оценки.

2. Установление соответствия фактических результатов поставленным целям на основании установленного критерия.

3. На основе установления соответствия или несоответствия фактически полученных результатов ожидаемым – осуществление корректировки практической деятельности или принятие определенных процессуальных решений по делу.

Как отмечено выше, критерием истины служит та часть объективной действительности и общественной практики, отображенная в наших представлениях о ней, которая наиболее полно раскрывает самые существенные признаки рассматриваемого события или явления. Критерием оценки общественного строя, как известно, служит форма собственности на средства производства, что выражает основную особенность того или иного общественного строя. Так, известная пословица «Нет дыма без огня» по существу является формулировкой критерия появления дыма, отображая объективную причинно-следственную связь между явлениями: если есть дым, следовательно, где-то должен быть огонь.

Критерием оценки доказательств являются объективно существующие факты и явления действительности и объективно-следственные связи между ними, наиболее полно раскрывающие самые существенные стороны определенного расследуемого события или обстоятельств, подлежащих доказыванию по конкретному уголовному делу.

Эти факты, явления и причинно-следственные связи между ними отображены в представлениях о них лица, производящего оценку доказательств, которые сформированы у нею на основании профессионального и жизненного опыта, знания юридических наук, в частности криминалистики, и его общего развития. Следует отметить, что для оценки доказательств об определенном факте или обстоятельстве на основе принципов всесторонности, полноты и объективности оценки представляется необходимым выбирать наибольшее количество возможных критериев, освещающих различные существенные стороны этого факта или обстоятельства. Правильный выбор критерия оценки и логически строгое его формулирование, как правило, дают возможность определить пути и способы доказывания обстоятельства, для которого выбран данный критерий.

Так, при оценке доказательств о факте, что Севостьянов ночью на улице произвел три выстрела из пистолета, были сформулированы следующие критерии:

– Выстрелы сопровождаются звуком. Если на улице производились выстрелы, то по законам акустики их должны слышать случайные прохожие или жители ближайших домов.

– При выстрелах из пистолета происходит выброс гильз. Если на улице производились выстрелы, то по законам баллистики у места, откуда они производились, должны находиться гильзы.

– Если произведены три выстрела, то в обойме пистолета, из которого они производились, должны отсутствовать как минимум три патрона.

Такое формулирование критериев оценки позволяет сразу же определить пути проверки расследуемого факта: установление и допрос случайных прохожих, находившихся на улице в момент производства выстрелов, и жителей соседних домов; осмотр места, откуда производились выстрелы; осмотр обойм пистолетов, принадлежащих определенным лицам.

На основе критерия, как меры сравнения, доказательства сопоставляются с представлениями о расследуемых событиях и обстоятельствах. Сопоставление «заключается в одновременном соотносительном исследовании и оценке свойств или признаков, общих для двух или более объектов» [22, 194]. Как метод оценки доказательств, сопоставление протекает по формально-логическим законам на основе причинно-следственных связей и взаимозависимостей между оцениваемыми доказательствами. Как правило, эти связи некоторое время в процессе следствия являются многозначными (правдоподобными), но по мере ликвидации рассогласования между доказательствами приобретают однозначный позитивный или негативный характер.

Так, при решении вопроса о возбуждении уголовного дела у следователя на основе изучения судебно-следственной практики, своего жизненного и профессионального опыта, знаний криминалистики, уголовного материального и процессуального права складывается картина того, чему должны объективно соответствовать обстоятельства в данном определенном случае. То есть он, таким образом, формулирует свой критерий оценки имеющейся информации для данного конкретного события. Соответствие или несоответствие фактически установленных данных этой картине, выработанной на указанной основе, и предварительная уголовно-правовая квалификация события приводят к выводу о наличии в нем признаков преступления, необходимости и обоснованности (естественно, при наличии процессуального повода) возбуждения уголовного дела. Результаты данной оценки информации найдут свое выражение в вынесении постановления о возбуждении уголовного дела. По приведенной схеме происходит оценка информации на всех ее уровнях в процессе следствия.

§ 4. Тактические элементы организации деятельности по собиранию, исследованию и оценке следственной информации

Функциональная структура криминалистической к тактики предполагает существование тактических элементов не только по планированию и оценке, но также и по организации следствия. Более того, организация является связующим звеном указанных выше элементов функциональной структуры тактики. В самом деле, тактические элементы по планированию и оценке можно рассматривать, обособленно друг от друга лишь условно: фактически они действуют в комплексе – оценка способствует развитию и корректировке планов на всех уровнях планирования в интересах достижения поставленных целей в зависимости от уровня планирования. В то же время планы корректируются на основе оценки.

Как ранее неоднократно отмечалось, планирование и оценка являются разновидностями мыслительной деятельности следователя. Реализация же планов на основе оценки составляет практическую деятельность по доказыванию. Она не может рассматриваться изолированно, оторвано от организационной деятельности лица, производящего доказывание. Эта функция деятельности по доказыванию осуществляется путем использования совокупности тактических элементов, которым лицо, производящее доказывание, считает необходимым или вынуждено следовать для получения, при получении и при переработке информации. В этом смысле часть функциональной структуры криминалистической тактики, связанная с практической реализацией планов и их корректировкой на основе оценки, может условно рассматриваться как организация практической деятельности по доказыванию. С позиций системного подхода организация в подобном понимании «проявляется прежде всего в ограничении разнообразия поведения частей системы в рамках целого» [86, 151]. В таком понимании организация, так сказать, материально не существует, ибо, как всякий свод правил, она направлена на практическое осуществление определенного вида человеческой деятельности и в ней находит свое выражение. Такой свод правил принято называть организационной формой или структурой. Организационная структура распространяется на действия, взаимные коммуникации и наблюдения [86, 153].

В криминалистической тактике под действием в данном смысле следует понимать ту часть организационной структуры, которая направлена на составление планов и их практическую реализацию, в том числе и на разработку порядка и условий проведения следственных действий, выбор способов их фиксации и т. д.

Коммуникацией в данном значении является часть организационной структуры, касающаяся взаимоотношений следователя с участниками процесса, органами дознания, экспертными, ревизионными и другими службами, общественностью и т. д.

Наблюдение как часть организационной структуры выражается в правилах, приемах и рекомендациях по изучению следственной информации и составлению процессуальных документов, в которых находит выражение произведенная оценка доказательств: постановление о привлечении в качестве обвиняемого, обвинительное заключение и т. д.

Множество тактических элементов по организации представляют собой способы реализации планов и оценок на всех уровнях связи между реализацией планов и их корректировки на основе оценки следственной информации и доказательств, в частности, коммуникативных связей следователя, способов изучения информации и составления процессуальных документов. Таким образом, эти рекомендации являются элементами организационной структуры: действием, коммуникацией и наблюдением соответственно.

Следует также отметить, что одной из важнейших областей организации являются тактические рекомендации, относящиеся к организации рабочего места следователя, его рабочего дня (календарное планирование) и т. п. Рассмотрим, например, некоторые, наиболее существенные, на наш взгляд, организационно-тактические элементы, в частности по составлению письменных планов следствия.

Составление письменного плана заключает мыслительную деятельность следователя по планированию и является в нашем понимании организационным действием следователя, на которое распространяется соответствующая часть организационной структуры. Если преступление совершено в условиях очевидности, то, как отмечено выше, планирование по такому делу не представляет особой сложности, и письменный план сводится к составлению перечня вопросов, решение которых необходимо для установления и изучения всех обстоятельств, подлежащих доказыванию, и к определению следственных действий, производство которых необходимо для этого.

Более сложным является составление плана расследования по делам, когда преступник не установлен, а также по делам многоэпизодным и групповым. Такой план, на наш взгляд, должен состоять из трех разделов. В первом разделе определяются вопросы, подлежащие выяснению для одновременной проверки всех версий, и следственные действия, которые необходимо провести для их решения. Во втором разделе фиксируются следственные действия, направленные на проверку каждой отдельной версии. В третий раздел целесообразно отнести следственные действия, направленные на изучение личности обвиняемого (обвиняемых), на выяснение причин и условий, способствовавших совершению преступления, и на принятие мер к устранению этих причин.

А. М. Ларин предлагает составлять письменный план расследования в форме таблицы из пяти граф: исходная информация; вопросы, подлежащие выяснению; следственные действия и другие мероприятия; срок исполнения; результаты [76, 72–80]. Другие криминалисты приводят формы плана из трех граф: подлежащие выяснению вопросы, следственные действия, сроки [32, 181]. В целом соглашаясь с предложенной А. М. Лариным формой плана, нам представляется целесообразным дополнить ее формой: «Тактические и психологические особенности следственного действия», которая должна располагаться за графой «следственные действия». Так, внеся в план пункт о производстве допроса свидетеля, целесообразно сразу в предлагаемой графе отметить отношение свидетеля к обвиняемому, черты его характера, возможную заинтересованность в исходе дела и т. п. Запланировав производство выемки документов, отметить возможное нахождение в месте выемки лиц, которые бы пытались узнать, какие именно документы будут изыматься, и т. п. Наличие таких отметок в общем плане безусловно поможет в дальнейшем при составлении плана отдельных следственных действий учесть некоторые моменты, наиболее важные в тактическом отношении.

В целях наиболее полного изучения личности обвиняемых по групповым делам целесообразно практиковать составление таблиц, в которых по вертикали располагаются фамилии обвиняемых, но горизонтали – необходимые следственные действия и документы, подлежащие истребованию и приобщению, к делу. Составление такой таблицы возможно в связи с тем, что, как правило, личность обвиняемого изучается посредством проведения определенного комплекса следственных действий: допрос близких, соседей, истребование характеристик, спецпроверки о судимости, личных документов (в отношении несовершеннолетних обвиняемых, кроме того, приобщение к делу копии свидетельства о рождении, допрос педагогов, мастеров или бригадиров, изучение жилищно-бытовых условий) и т. п. По выполнению намеченного действия в соответствующей графе таблицы следует сделать отметку. Изучение личности обвиняемых по делу можно будет счесть минимально законченным, когда все клетки таблицы в отношении каждого обвиняемого будут заполнены. Использование такой таблицы позволит более наглядно представить следователю, что еще требуется сделать для изучения личности обвиняемых [23] .

В действия следователя как части организационной структуры, безусловно, входят вопросы календарного планирования как по отдельному делу, так и группе дел, находящихся одновременно в производстве на определенный отрезок времени. С учетом специфики следственной работы составлять его следует на неделю, не больше, ибо за больший срок следователь, как правило, принимает к производству новые дела, и вынужден перестраивать распорядок своего рабочего времени с тем, чтобы производить расследование и по вновь поступившим делам. Составлять календарный план по группе дел следует с учетом их сложности, опасности совершенных по каждому из них преступлению, сроков следствия, имея в виду строжайшее соблюдение принципов социалистической законности, быстроты, полноты, всесторонности и объективности расследования.

Таким образом, схема составления календарного плана сводится к следующему. Составленный по делу план, исходя из конкретных обстоятельств, делится на более краткие, недельные периоды. Уже по ним составляется четкий календарный план, который координируется с такими же недельными календарными планами по другим делам. На этой основе и составляется общий календарный план работы следователя по всем имеющимся в его производстве делам.

Глава III НЕКОТОРЫЕ НАПРАВЛЕНИЯ РАЗВИТИЯ УГОЛОВНО-ПРОЦЕССУАЛЬНОГО ЗАКОНА И КРИМИНАЛИСТИЧЕСКОЙ ТАКТИКИ

§ 1. Альтернативы направлений развития уголовно-процессуального закона и криминалистической тактики как системы

Необходимость целенаправленного управления развитием общества является основополагающей концепцией марксистско-ленинской науки. В известном одиннадцатом тезисе о Фейербахе К.Маркс указывал: «Философы лишь различным образом объясняли мир, но дело заключается в том, чтобы изменить ею» [3, 4]. Под принципом систематического познания мира и сознательного управления процессами общественного развития марксистами понимается научный прогноз, сущность которого, по словам В.И.Ленина, состоит в распознавании и учете диалектической взаимосвязи прошлого, настоящего и будущего. Он подчеркивал, что социализм рассматривает историческую почву «…не в смысле одного только объяснения прошлого, но и в смысле безбоязненного предвидения будущего и смелой практической деятельности, направленной к его осуществлению…» [11, 75].

Гениальным образцом научного предвидения является ленинский «Набросок плана научно-технических работ» [13]. Придавая первостепенное значение научному прогнозу во всех областях экономического и общественного развития, В. И. Ленин требовал от Коммунистов продуктивного «мечтания» и приводил при этом Слова Писарева: «Моя мечта может обгонять естественный ход событий или же она может хватать совершенно в сторону, туда, куда никакой естественный ход событий никогда не может прийти. В первом случае мечта не. приносит никакого вреда; она может даже поддерживать и усиливать энергию трудящегося человека… В подобных мечтах нет ничего такого, что извращало или парализовало бы рабочую силу. Даже совсем напротив. Если бы человек был совершенно лишен способности мечтать таким образом, если бы он не мог изредка забегать вперед и созерцать воображением своим в цельной и законченной картине то самое творение, которое только что начинает складываться под его руками, – тогда я решительно не могу представить, какая побудительная причина заставляла бы человека предпринимать и доводить до конца обширные и утомительные работы в области искусства, науки и практической жизни…» [7, 172]

В современной науке под прогнозом понимается вероятное предположение о будущем или о наступлении некоего события в будущем с относительно высокой степенью вероятности [17, 17; 105, 130; 72, 151; 146, 19]. Научный прогноз призван вскрывать причины, условия и обстоятельства, в зависимости от которых ставится вероятность наступления предсказываемых событий. Это открывает пути необходимого и возможного целенаправленного воздействия на некоторые из таковых обстоятельств (или их учета) для наступления желательных прогнозируемых явлений. Однако совершенно необязательно, чтобы прогнозируемые события или явления наступали. Более того, прогнозирование ряда социальных явлений осуществляется именно для того, чтобы целенаправленно воздействовать на причины и условия предвосхищаемых нежелательных явлений для воспрепятствования их наступлению.

Характерными образцами такого вида прогнозов являются криминологические прогнозы. М. Д. Шаргородский, рассматривая вопросы прогноза и правовой науки, отметил, что ценность прогноза социальных явлений заключается часто, и может быть чаще всего, в том, что он вызывает силы, способные помешать наступлению прогнозируемых явлений [139, 41].

Таким образом, представляется очевидным, что практический учет и использование прогнозов обществом происходит по принципу обратной информационной связи. Прогноз того или иного явления требует от общества принятия практических мер для учета и стимулирования большей вероятности наступления предсказываемых явлений или, напротив, принятия мер, направленных на уменьшение вероятности прогнозируемого исхода. На наш взгляд, особенно характерно просматривается эта вторая сторона реализации прогнозов в праве. Как мы отмечали ранее, право можно понимать как предвосхищающее моделирование (то есть прогнозирование) поведения определенных субъектов (граждан, должностных и юридических лиц), в ряде случаев санкционирующее и стимулирующее некое их поведение в будущем, в других случаях запрещающее или признающее противоправными наказуемым предполагаемое поведение субъектов.

В этой связи представляется очевидной возможность и необходимость прогнозирования всех сторон правотворческой и правоприменительной деятельности. В советской юридической литературе положение о необходимости прогнозирования правотворческой и правоприменительной деятельности з теоретическом плане одним из первых было выдвинуто и убедительно аргументировано М. Д. Шаргородским [139]. Следует, однако, отметить, что в указанной работе вызывает серьезные возражения утверждение автора о том, что прогноз обязательно предполагает указание времени, когда то или иное событие произойдет. «Положение «преступность будет уничтожена», – писал М. Д. Шаргородский, – это вообще не прогноз… А утверждение «в будущем году преступность сократится на X процентов» – прогноз» [139, 42]. Представляется, что это не совсем так. Прогноз может касаться (а прогноз в области социальных явлений, на наш взгляд, большей частью касается) не только времени наступления какого-либо определенного события, но и направлений развития отдельных социальных явлений или общества в целом. Так, ленинская формула «Коммунизм есть Советская власть плюс электрификация всей страны» [15, 30] явилась гениальным прогнозом, указавшим направления и цели плановой работы и хозяйственного руководства страной на долгие годы. При прогнозировании в области развития юридических наук также невозможно предвидеть точные сроки реализации тех или иных прогнозов, что связано, на наш взгляд, со специфическими особенностями правотворческой и правоприменительной деятельности. Исходя из этого положения, при прогнозировании развития уголовно-процессуального закона (в частности, регламентации порядка и условий доказывания) и криминалистической тактики мы предпримем попытку прогноза развития уголовно-процессуального закона и криминалистической тактики лишь с целью выявления и оценки объективных альтернатив их развития [24] .

В предыдущих главах криминалистическая тактика и уголовно-процессуальный закон рассматривались в аспектах диалектического единства парных философских категорий «форма и содержание», «свобода и необходимость». Однако сложность рассматриваемых нами объектов, многообразие их отношений и связей обусловливают недостаточность при анализе их развития однозначно-причинных объяснений их функционирования. С другой стороны, как отметил В. Н. Садовский, «теоретически любой объект может быть рассмотрен как особая система; системность характеризует процесс познания таких объектов» [111,5].

С этих позиций очевидно, что криминалистическая тактика и уголовно-процессуальный закон могут быть также рассмотрены как система. При таком рассмотрении неизбежен перенос некоторых понятий (система, поток информации, обратная связь и т. п.), введенных теорией информации и кибернетикой, на такую специфическую систему, в которой восприятие и переработка информации осуществляются человеком (рассматриваемая нами система «криминалистическая тактика – уголовно-процессуальный закон», естественно, принадлежит к классу именно таких систем). Однако, как отмечают А. Н. Леонтьев и Е. П. Кринчик, такой перенос оправдан, так как речь идет о приравнивании этих процессов (циркуляции информации по техническим системам связи и по системе типа «тактика – уголовно-процессуальный закон») «лишь на определенном уровне абстракции», позволяющем их изучать идентичными методами с одних и тех же позиций. «Открывающаяся при этом возможность квантифицировать процесс переработки человеком информации, внося известную абстракцию, не отдаляет исследование от живой психологической реальности, а напротив, позволяет глубже, полнее проникнуть в нее» [78, 228].

Под системой в современной науке понимается совокупность взаимозависимых элементов, выступающая как определенная целостность. Каждый элемент системы нередко представляет собой самостоятельную систему, которая включает в себя более простые элементы со сложными и разнообразными связями. В таком случае говорят о сложной системе… Р. Эшби считает, что система представляется наблюдателю сложной в том случае, когда она превосходит его возможности в каком-либо аспекте, важном для достижения цели [143, 117]. Из этого следует, что один и тот же объект исследования может в зависимости от цели наблюдателя в одном случае представляться сложной системой, в другом – элементом более сложной системы. Так, >В. Н. Кудрявцев, рассматривая уголовную юстицию как систему, включает в нее расследование в качестве элемента этой системы [73] [25] .

С этих позиций «криминалистическая тактика – уголовно-процессуальный закон» рассматривается нами как сложная динамическая система. Элементами (подсистемами) этой системы являются тактика в разрезе своей функциональной структуры и уголовно-процессуальный закон в части, регламентирующей порядок и условия деятельности по доказыванию. Отметим, что свойства объекта как системы определяются не только и не столько свойствами отдельных элементов, сколько свойствами его структуры, особенностями его структуры, а также внутренних и внешних связей рассматриваемого объекта.

Рассмотренное выше соотношение уголовно-процессуального закона и криминалистической тактики в сущности характеризует структуру и формы информационных связей между элементами данной системы. Такая система, как отмечалось, является сложной, так как каждый из ее элементов (подсистем) в свою очередь является относительно автономной сложной системой со своими специфическими элементами и связями между ними.

Особенностью регулируемых динамических систем является наличие обратной связи как между элементами системы, так и между самой системой в целом и внешней средой… Это позволяет приспосабливать данную систему к новым или частично измененным условиям ее функционирования, предопределяя тем самым ее развитие.

Поскольку любая система представляет собой совокупность элементов, находящихся во взаимодействии, развитие ее может протекать в следующих направлениях: во-первых, в направлении совершенствования, трансформации самих элементов, входящих в систему; во-вторых, в направлении изменения количества элементов в подсистеме, и, в-третьих, в направлении изменения (усиления, ослабления и т. д.) определенных связей между элементами системы. Отсюда следует, что развитие криминалистической тактики и уголовного закона как целостной регулируемой системы возможно либо в одном из названных направлений, либо в различных их комбинациях. Естественно, что развитие рассматриваемой системы трудно ожидать в направлении количественного изменения ее подсистем. Наиболее вероятным является развитие ее в остальных двух указанных направлениях. При этом оно возможно как «вширь» так и «вглубь», то есть как за счет совершенствования существующих элементов, так и за счет включения новых элементов в подсистемы.

Особенностью нашей системы является то, что каждая из ее подсистем (криминалистическая тактика и уголовно-процессуальный закон), совершенствуясь в процессе многолетней судебно-следственной практики и правотворческой деятельности, в то же время существенно влияет на развитие другой ее подсистемы, определяя характер связи между элементами системы. Основываясь на изучении диалектики уголовно-процессуального закона и криминалистической тактики, можно с уверенностью предположить, что в дальнейшем эта особенность не только не утратит своего значения, но и будет проявляться более отчетливо. Так, отдельно существующие или новые тактические элементы будут глубже осмысливаться в теоретическом плане, их содержание углубится, область их применения будет расширяться в рамках, предопределяемых функциональной принадлежностью этих элементов. Соответственно с этим будет происходить трансформация формы отдельных тактических элементов – от возникновения и существования их в формах тактических приемов и криминалистических рекомендаций по их применению, до облечения некоторых из них в процессуальную (императивную или альтернативную) форму. Последнее, естественно, влечет за собой развитие уголовно-процессуального закона, унифицируя в определенной степени оптимальный порядок и условия деятельности по доказыванию. «Устойчивая тенденция к унификации процессуальных форм, – отмечает М. С. Строгович, – является принципиальным направлением развития советского уголовно-процессуального законодательства» [123, 52].

Эти особенности в основном и определяют динамический, регулируемый характер рассматриваемой системы. Однако каждая из подсистем– сложная система. Так, элементами уголовно-процессуального закона как системы являются правовые нормы, регламентирующие поведение тех или иных лиц в судопроизводстве. Будучи относительно независимыми, эти элементы в то же время находятся между собой в диалектическом единстве, которое обеспечивается едиными принципами советского уголовного процесса. Именно в этом, на наш взгляд, заложена возможность развития уголовно-процессуального закона в направлении дальнейшего совершенствования и процессуальной регламентации отдельных тактических элементов и критериев допустимости их разработки и применения, преследующих цель строжайшего соблюдения социалистической законности и нравственных начал при отправлении уголовного судопроизводства.

§ 2. Некоторые направления развития уголовно-процессуального закона

Можно с большой степенью вероятности предположить, что одной из возможных альтернатив развития уголовно-процессуального закона явится унификация некоторых существующих уже в процессуальной форме тактических элементов и критериев их применения. Мы имеем в виду, в частности, следующее.

Действующим уголовно-процессуальным законодательством однозначно решен вопрос о запрещении наводящих вопросов при допросе свидетеля (ст. 158 УПК). Такое же запрещение содержится и в ст. 165 УПК, регламентирующей порядок производства опознания. Однако законодатель не включил такое же требование в ст. 150 УПК, устанавливающую порядок допроса обвиняемого, хотя бесспорно, что постановка наводящих вопросов при допросе обвиняемого (или подозреваемого) чревата не менее, а в ряде случаев и значительно более (вредными последствиями для установления истины по делу, чем допрос с использованием наводящих вопросов свидетеля или потерпевшего. Более того, при опознании постановка наводящих вопросов запрещается. Но опознающим может быть и обвиняемый, на которого в данном случае это правило, естественно, распространяется.

Таким образом, получается, что при допросе обвиняемого не запрещается задавать наводящих вопросов, а в том случае, когда тот же обвиняемый выступает в качестве опознающего, постановка ему наводящих вопросов запрещена. Таким же двусмысленным представляется положение обвиняемого (подозреваемого) при допросе его на очной ставке со свидетелем или потерпевшим: если первому «можно» задавать наводящие вопросы, то второму – нет.

Статья 170 УПК категорически обязывает следователя принимать меры к тому, чтобы не были оглашены выявленные при обыске и выемке обстоятельства (интимной жизни лица, занимающего данное помещение, или других лиц. Но очевидно, что такого рода обстоятельства, касающиеся как лиц, в том или ином качестве привлекаемых к расследованию, так и совершенно иных, могут быть выявлены при производстве и ряда других следственных действий: при осмотре места происшествия, почтовой корреспонденции и т. д. К сожалению, в статьях УПК, регламентирующих порядок производства этих следственных действий, подобного требования не содержится.

Статьи 179 и 183 УПК допускают использование киносъемки соответственно при производстве осмотра и следственного эксперимента. Статья 141 УПК регламентирует порядок применения звукозаписи при допросе свидетеля, потерпевшего, подозреваемого и обвиняемого. Указаний на возможность применения этих средств фиксации при производстве других следственных действий в уголовно-процессуальном законе не содержится. Практика, однако, убедительно свидетельствует об имеющейся возможности и необходимости использования, например, при производстве опознания как звукозаписи, так и киносъемки, а при производстве следственного эксперимента– наряду с киносъемкой и звукозаписи. Необходимость применения указанных средств фиксации при опознании может быть проиллюстрирована характерным в этом отношении примером из следственной практики автора.

6 июня 1967 года А. выстрелами из пистолета совершил умышленное убийство граждан 3. и Ш. 3. скончался на месте происшествия, Ш. жил еще на протяжении полутора суток, причем все время находился в сознании. Он достаточно подробно сообщил об обстоятельствах совершенного нападения, описал приметы и особенности внешности преступника, по которым он может его опознать. Опознание А. потерпевшим от начали до конца сопровождалось фиксацией всего процесса производства этого следственного действия на кинопленку с синхронной звукозаписью. Решение о необходимости применения этих средств фиксации было принято с учетом особой сложности данного расследования и мнения лечащих Ш. врачей о большой вероятности летального исхода. (Потерпевший умер на вторые сутки.) А. категорически отрицал свою вину в совершении инкриминируемых ему преступлений. В судебном заседании он заявил, что опознание его Ш. было произведено необъективно, он, якобы, предъявлялся на опознание в числе лиц, по внешности с ним совершенно несходных, и что опознающему следователем ставились наводящие вопросы. Суд опроверг эти заявления А. как несоответствующие истине. В приговоре: при анализе доказательств в подтверждение своего вывода в этой части суд сослался на неоднократное воспроизведение в судебном заседании киноленты и звукозаписи, сопровождавших производство опознания А., которые свидетельствовали об объективности и строжайшем соблюдении требований уголовно-процессуального закона при производстве этого следственного действия.

Указания в законе на то, что протоколы этих следственных действий составляются в порядке, установленном ст. ст. 141–142 УПК, одна из которых (ст. 141), в частности, определяет необходимые реквизиты протокола при применении киносъемки и звукозаписи, явно недостаточно для правовой регламентации их использования в ходе производства опознания или следственного эксперимента. «В системе мер по дальнейшему совершенствованию законодательства, – отмечает П. С. Элькинд, – представляется необходимым нормативно закрепить возможность использования звукозаписи при производстве любых следственных и судебных действий» [142, 118].

По нашему мнению, оптимальным путем устранения отмеченных противоречий явится некоторая унификация определенных уголовно-процессуальных норм. Так, ст. 150 УПК должна быть дополнена указанием на запрещение постановки наводящих вопросов при допросе обвиняемого. Обязанность следователя – принимать меры к тому, чтобы не были оглашены выявленные при обыске и выемке обстоятельства интимной жизни лиц, должна быть распространена и на другие предусмотренные законом следственные действия. С этой целью целесообразно ввести в УПК норму примерно такого содержания: «Следователь обязан принимать меры к тому, чтобы не были оглашены обстоятельства интимной жизни любых лиц, выявленные при производстве следственных действий, предусмотренных настоящим кодексом». На наш взгляд, подобная норма по своему смыслу должна следовать за ст. 139 УПК, указывающей на недопустимость разглашения данных предварительного следствия. Статья 141 УПК нуждается в дополнении, дающем возможность применения звукозаписи не только при допросах обвиняемого, подозреваемого, свидетеля или потерпевшего, но и при производстве других следственных действий с участием этих лиц. Можно предложить следующую формулировку дополнения: «По решению следователя при допросе обвиняемого, подозреваемого, свидетеля или потерпевшего, а также производстве других следственных действий с участием этих лиц может быть применена звукозапись». Кроме того, должна быть процессуально закреплена возможность применения киносъемки не только при осмотре и следственном эксперименте, но и при опознании и при производстве других следственных действий, что возможно путем внесения необходимых дополнений в соответствующие статьи УПК. Иным путем унификации правовой регламентации применения киносъемки в ходе предварительного следствия может явиться введение в уголовно-процессуальный закон отдельной статьи, подобной ст. 141, которая бы указывала, при каких следственных действиях возможно применение киносъемки, и достаточно детально регламентировала процессуальный порядок ее использования.

Рассмотрим второе возможное направление развития уголовно-процессуального закона. В процессе совершенствования деятельности по раскрытию и расследованию преступлений выкристаллизовались некоторые тактические элементы, содержание которых уже не соответствует формам их существования в настоящее время. Это обстоятельство безусловно отрицательно сказывается на рациональном применении таких тактических элементов в практике следственных и судебных органов. Марксистско-ленинская философия единственный путь разрешения подобного рода диалектических противоречий между содержанием и устаревшей формой его существования видит в изменении формы и приведении ее в соответствие с содержанием. Говоря об этом, в первую очередь мы имеем в виду такие специфические тактические элементы, как следственная реконструкция и опознание личности в процессе проведения розыскных мероприятий.

Остановимся подробней на рассмотрении природы данных тактических элементов и возможных форм их существования. Под следственной реконструкцией в криминалистической литературе понимается воссоздание первоначального состояния обстановки или определенных объектов или частичных признаков объектов в целях решения специальных задач расследования [21, 24; 81; 167]. В. В. Куванов в кандидатской диссертации, посвященной проблемам реконструкции при расследовании преступлений, рассматривает реконструкцию как процесс воссоздания существенных с точки зрения задач расследования признаков отсутствующего или изменившегося объекта (оригинала), связанного с изучаемым событием, по описаниям, изображениям или вещественным остаткам [71, 5].

При однозначном в целом определении понятия следственной реконструкции вопрос о формах существования данного тактического элемента является весьма дискуссионным., Р. С. Белкин и М. П. Хилобок полагают, что следственная реконструкция является тактическим приемом расследования, который не имеет самостоятельного характера и используется при производстве отдельных следственных действий [21, 24; 131, 125]. И. М. Лузган и И. Е. Быховский придерживаются противоположной точки зрения и считают, что следственная реконструкция отдельных объектов может быть рассмотрена как автономное следственное действие. Последовательно развивая свое положение о следственной реконструкции как о самостоятельном следственном действии, эти авторы полагают необходимым дополнить уголовно-процессуальный кодекс статьей, которая бы закрепила указанный характер реконструкции и определила бы условия и порядок ее применения, И. М. Лузгин и И. Е. Быховский предложили следующий текст статьи: «В целях получения и проверки доказательств следователь в необходимых случаях вправе на основе имеющихся материалов восстановить первоначальное положение и состояние предметов на месте происшествия, а также реконструировать утраченные предметы или отдельные их свойства.

Реконструкция места происшествия и других объектов допускается только после их осмотра в первоначальном неизмененном состоянии.

Реконструкция проводится в присутствии понятых; при необходимости в ней участвуют обвиняемый, подозреваемый, потерпевший и следователь. К участию к реконструкции могут быть привлечены специалисты.

Реконструированные объекты осматриваются (разрядка наша – О. Б.) по правилам ст. 179 УПК РСФСР.

Протокол составляется в соответствии со ст. 141 и ст. 182 УПК РСФСР. В нем указываются также данные, послужившие основанием для реконструкции, отражаются ход и результаты реконструкции и последующего осмотра (разрядка наша – О. Б.) реконструированного объекта.» [30, 134–135] [26]

Детальный анализ текста новеллы, предлагаемой И. М. Лузгиным и И. Е. Быховским, проведен М. П. Хилобок в статье «К вопросу о следственной реконструкции при осмотре места происшествия». В ней же приведены весьма убедительные, на наш взгляд, аргументы, опровергающие самостоятельный характер реконструкции [131].

В связи с этим мы лишь вслед за М. П. Хилобок отметим, что сам текст новеллы указанных авторов о реконструкции свидетельствует о том, что реконструкция носит подчиненный, вспомогательный характер относительно следственных действий, для рационального и эффективного осуществления которых она производится (осмотра, опознания, следственного эксперимента, экспертизы). Такой вспомогательный, не самостоятельный характер реконструкции отчетливо виден при сопоставлении ее с определением процессуального следственного действия. «Следственные действия представляют собой приспособленные к получению и передаче определенного вида информации комплексы познавательных и удостоверительных приемов, операций по собиранию и проверке доказательств, предусмотренные процессуальным законом в виде правил и осуществляемые непосредственно следователем (судом)» [88, 383–384] [27] .

Если в аспекте определения следственного действия рассматривать содержание реконструкции, то представляется очевидным, что оно не отвечает многим требованиям, предъявляемым к совокупности приемов и операций по собиранию и проверке доказательств, именуемых следственным действием. В самом деле сама реконструкция способствует выявлению некой искомой информации. Однако извлечь такую информацию из реконструкции, придать ей доказательственный характер возможно лишь в процессе производства таких следственных действий, как осмотр, опознание, следственный эксперимент и т. д.

С этих позиций мы считаем необходимым рассмотреть примеры реконструкций, приведенные И. М. Лузгиным в монографии «Методологические проблемы расследования» [81].

В процессе рассмотрения дела о краже уникальных настенных часов из помещения Вологодского областного суда Ф., признавая себя виновным в совершении данного преступления, пояснил, что часы, которые он украл, висели в коридоре суда над столом. С целью проверки его показаний были внесены изменения в обстановку коридора суда. В частности, там, где раньше висели часы, был повешен портрет, стол был переставлен в другой конец коридора и над ним был вбит гвоздь. Данная реконструкция была зафиксирована в отдельном протоколе. Приведенный в коридор суда Ф, которому было предложено воссоздать обстановку, существовавшую в момент совершения кражи, не задумываясь, показал на участок стенки над столом, где был вбит гвоздь и, по его мнению, должны были ранее висеть украденные часы. Это с очевидностью свидетельствовало о том, что Ф., оговорил себя и кражи часов не совершал.

Что же в доказательственном отношении содержала в себе указанная реконструкция? Представляется, что сама по себе она не имела никакого доказательственного значения, а естественно, способствовала выявлению некоторой информации. Однако лишь осмотр реконструированного места происшествия с участием подозреваемого позволил установить тот факт, что Ф. не знал, где висели похищенные часы и, следовательно, данной кражи не совершал. Таким образом, только осмотр места происшествия, правда своеобразный, после реконструкции имел доказательственное значение по делу [28] .

Рассмотрим еще пример, приведенный И. М. Лузгиным. На Ивановской трикотажной фабрике была совершена кража. Преступники проникли в помещение цеха, разбив стекло в окне. На осколках стекла были обнаружены следы пальцев рук. Подозреваемые, отрицая свою причастность к совершению преступления, объясняли наличие следов их пальцев на осколках стекла тем, что они подходили к окну во время работы и оставили следы пальцев с внутренней стороны окна еще до того, как оно было разбито. С целью проверки их объяснений была проведена реконструкция разбитого оконного стекла, для осуществления которой были использованы осколки стекла как оставшиеся в раме, так и обнаруженные на земле под разбитым окном, часть из которых со следами пальцев рук была заменена для предотвращения порчи следов макетами этих осколков.

«Реконструкция позволила установить, что следы пальцев расположены на наружной поверхности осколков стекла», – пишет И. М. Лузгин [81, 170]. Отметим, что во-первых, дли обоснованного решения вопроса, находятся ли отпечатки пальцев рук с внешней или внутренней стороны разбитого стекла, на наш взгляд, необходимы специальные познания в области трасологии (в описываемом случае подобный вопрос должен был быть предметом исследования криминалистической экспертизы) и, во-вторых, не сама реконструкция позволила установить, с какой стороны стекла находятся следы пальцев, а не что иное, как осмотр реконструированного стекла. Доказательственное значение имела информация, полученная в результате осмотра реконструированного объекта, в данном случае оконного стекла.

Третий пример. При расследовании дела о пожаре была произведена реконструкция сгоревшего помещения конторки, в которой, согласно одной из версий, мог быть очаг пожара. Реконструкция была произведена на основании показаний свидетелей, фотоснимков, данных осмотра места происшествия. В связи со сложностью реконструкции данного объекта его соответствие уничтоженному объекту было проверено, кроме того, путем проведения опознания реконструированного помещения конторки свидетелями и подозреваемыми и следственным ее осмотром. Таким образом, была возведена постройка, аналогичная в существенных своих чертах уничтоженной конторке. Само по себе никакой доказательственной ценности, на наш взгляд, такая реконструкция, при всей сложности ее производства, не имеет. Доказательственная информация была получена лишь после исследования реконструированного помещения наряду с другими материалами пожарно-технической экспертизой. Следовательно, даже разбор примеров реконструкций, приведенных И. М. Лузгиным, свидетельствует о том, что реконструкция выступает лишь как первоначальный этап, как условие, тактический прием производства того или иного следственного действия. «Мы реконструируем обстановку, – пишет Р. С. Белкин, – либо для ее последующего осмотра, либо для проведения в созданных условиях следственного эксперимента или. опознания тех или иных объектов и т. п.» [21, 24].

Не соглашаясь с И. М. Лузгиным и И. Е. Быховским в том, что реконструкция носит характер самостоятельного действия, мы, однако, не можем не согласиться с их замечанием, о том, что содержание реконструкции не соответствует регламентированным уголовно-процессуальным законом условиям, и порядку производства следственных действий, в рамках которых она производится в настоящее время. Особенно наглядно это противоречие проявляется при необходимости реконструкции (места происшествия с целью последующего осмотра реконструированной обстановки, ибо, как известно, ст. 182 УПК требует производства осмотра лишь в том виде, в котором обнаруженное наблюдалось в момент осмотра.

О чем же это свидетельствует? На наш взгляд, о том, что содержание реконструкции как тактического элемента переросло такие формы, как тактический прием и криминалистическая рекомендация по его использованию, в которые оно облечено в настоящее время. Как уже говорилось, разрешение подобных противоречий происходит путем изменения старых, форм. Это подтверждает справедливость мнения о необходимости изменения существующей формы реконструкции и облечения данного тактического элемента в иную, процессуальную форму, которая альтернативно представляла бы право на производство реконструкции в рамках существующих следственных действий и достаточно детально регламентировала в императивной форме порядок и условия производства реконструкции при определенных следственных действиях.

Отметим, что уголовно-процессуальный закон уже знает подобные формы закрепления отдельных тактических элементов, причем прямо подчеркивает вспомогательный характер их по отношению к следственным действиям. Мы имеем в виду ст. 186 УПК, в которой в подобной форме закреплены право и порядок получения образцов для дальнейшего сравнительного исследования. Отметим также, что данная статья расположена в главе 16 УПК, регламентирующей порядок производства экспертизы.

Мы не можем согласиться с С. А. Шейфером, считающим получение образцов самостоятельным следственным действием [140, 45]. Свое мнение С. А. Шейфер обосновывает тем, что получение образцов само по себе, а не только в связи с экспертизой, выступает как инструмент получения информации, имеющей значение для дела. Автор, однако, признает, что полученная в ходе этого действия информация не может быть «прочтена» следователем непосредственно, но имеет доказательственное значение в связи с проведением экспертного исследования [140, 46]. А если это так (что не вызывает у нас возражений), то доказательственного значения получение образцов само по себе не имеет (они не являются вещественными или письменными доказательствами, не приобщаются в этом качестве к уголовному делу и т. п.), а потому является не самостоятельным следственным действием, а лишь «инструментом», тактическим приемом, облеченным в процессуальную форму, объективного и рационального производства следственного действия (в частности, назначение той или иной экспертизы).

Переходя к рассмотрению вопроса об опознании личности в процессе проведения розыскных мероприятий, сразу же отметим, что в данном случае речь идет не о разведывательно-поисковой собственно оперативной деятельности, а о проводимой в специфических условиях процессуальной деятельности следователя и органа дознания для раскрытия преступления, по факту совершения которого имеется возбужденное уголовное дело. Необходимость проведения такого рода опознаний зачастую возникает при расследовании преступлений против личности в тех случаях, когда ни следственным, ни оперативным путем не представляется практически возможным сузить круг лиц, среди которых может оказаться лицо, опознание которого требуется. Приведем несколько характерных примеров обстоятельств, вызвавших необходимость проведения опознания в указанных выше условиях.

Ж., потерпевшая по делу об изнасиловании, заявила, что с преступником она в вечер происшествия познакомилась на танцах в одном из городских парков культуры и отдыха. Ж. также пояснила, что танцплощадку этого парка она посещала регулярно, но парня, который ее изнасиловал, там никогда не видела. В связи с практической невозможностью за короткое время сузить круг подозреваемых, было принято решение посетить с участием Ж. танцплощадки других парков города и некоторые места, в которых по вечерам собирается молодежь. При посещении одной из танцплощадок Ж. среди большого числа находящихся там лиц указала на одно из них и заявила, что именно этот парень ее изнасиловал, причем тут же пояснила, по каким признакам она его опознала. Опознанный Ж. гражданин был задержан и впоследствии изобличен в ее изнасиловании.

Воронежский областной суд, рассматривавший данное дело по первой инстанции, как на одно из доказательств вины осужденного сослался на опознание его потерпевшей Ж, проведенное в указанных выше условиях и отраженное в протоколе опознания.

Подобным образом был установлен очевидец убийства гражданина П. Расследованием было установлено, что убийство П. совершил один из молодых людей, с которыми потерпевшего видел свидетель Ш. На допросе Ш. сообщил, что одного из этих двух парней он хорошо рассмотрел и может опознать, хотя ранее его не встречал. Было выдвинуто предположение, что этот человек может работать на одном из нескольких заводов, расположенных в районе места убийства П. Очевидно, что попытки как-либо сузить круг лиц, среди которых мог оказаться данный гражданин, потребовали бы весьма продолжительного времени. В этой связи было принято решение проводить в определенные часы патрулирование с Ш. у проходных заводов. Данная попытка увенчалась успехом. Ш. среди массы лиц, выходивших из проходной одного из заводов после окончания рабочей смены, опознал В. как то лицо, которое находилось с потерпевшим незадолго до убийства последнего. В. признал, что явился очевидцем убийства П., которое совершил 3. Последний был задержан и изобличен в совершении данного преступления.

Отметим, что в обоих случаях рядом с опознающим кроме работников органа дознания находились и два понятых, с участием которых составлялись протоколы опознаний.

Возможность признания за подобного рода опознаниями доказательственной силы кроется, на наш взгляд, в самой природе такого информационного процесса, каким является опознание образов. По существу процесс опознания сводится к отнесению неизвестного отображения к одному из следов в памяти опознающего на основе: а) поступающих к опознающему импульсов в виде восприятия и отражения примет и особенностей внешности лиц, предъявляемых на опознание; б) наложения этих импульсов на систему информационных сигналов, «записанную» в памяти опознающего, с которыми он имел дело в прошлом опыте, при обстоятельствах, вызвавших необходимость опознания [40, 121; 79, 84]

Напомним, что внешность человека определяется как совокупность анатомических, функциональных и социальных признаков человека, доступных конкретно-чувственному восприятию. К анатомическим признакам относятся скелетно-мышечная структура лица и тела, к функциональным – различного рода выразительные движения лица и тела (мимика, голос, речь); к социальным – элементы оформления внешности в виде одежды, косметики, украшений [27; 101].

Психологические аспекты опознания в уголовном судопроизводстве подробно и обстоятельно исследованы Н. Н. Гапановичем в работе, специально посвященной процессуальным и психологическим проблемам опознания [47].

Тактические элементы, составляющие регламентированный в императивной форме уголовно-процессуальным законом порядок производства опознания, направлены, по нашему мнению, на обеспечение строжайшей объективности, «чистоты» прохождения этого процесса и установления критерия оценки его результатов.

В ст. 165 УПК можно выделить следующие тактические элементы (мы рассматриваем лишь опознание личности):

1. Необходимость предъявления лица, опознание которого производится, вместе с другими лицами, которых должно быть не менее двух.

2. Эти лица должны быть по возможности сходными по внешности с опознаваемым. Пленум Верховного Суда СССР в своем постановлении от 18 декабря 1964 года по делу Леготина указал на грубое нарушение описываемого тактического элемента, опорочившее доказательственную силу опознания: «…Леготин был официально предъявлен Тане на опознание среди таких лиц, приметы которых явно отличались от описанных ранее потерпевшей примет преступника. В частности, Леготин был предъявлен среди лиц, из которых один узбек, другой русский, одетые в черные костюмы, в то время как Леготин был одет в клетчатую рубашку» [151, 338].

3. Обеспечение возможности опознаваемому занять любое место среди лиц, предъявляемых на опознание. «Опознание не может быть признано достоверным, – указала Судебная Коллегия Верховного Суда СССР по делуг. в определении от 14 января 1955 года, – если опознаваемый был поставлен в условия, выделяющие его из круга других лиц, одновременно предъявляемых опознающему [149,309].

4. Запрещение постановки наводящих вопросов опознающему. Характерный пример грубейшего нарушения этого тактического элемента, лишившего, наряду с другими нарушениями, какой-либо доказательственной силы проведенное опознание личности, содержится в том же постановлении пленума Верховного Суда СССР от 18 декабря 1964 года по делу Леготина: «…Когда у следователя проводилось опознание подозреваемого, то на вопрос следователя, кто из трех мужчин угощал ее конфетами, увел в пещеру, Таня, опустив голову, молчала. После этого следователь, подойдя к Леготину и взяв его за воротник, спросил у Тани: «Этот был дядя?» Она ответила: «Да»… Когда она (мать потерпевшей. – О. Б.) с Таней вышла из кабинета следователя, Таня ей сказала: «Обманула, был не тот дядя» [151, 338–339].

Совокупность этих тактических элементов при производстве опознания признана, на наш взгляд, обеспечивать (и практически обеспечивает) установление необходимых преград для возможного умышленного или непреднамеренного искажения воспринимаемых образов и. опознания одного из них.

Тактические элементы, состоящие в требовании присутствия при предъявлении на опознание понятых, предварительного допроса об обстоятельствах, при которых опознающие наблюдали соответствующее лицо, и о приметах и особенностях, по которым они могут произвести опознание, и, наконец, выяснение у опознавшего примет или особенностей, по которым он узнал опознанного, направлены на установление критерия оценки объективности произведенного опознания.

Как видно из приведенных выше примеров, при опознаниях, проводимых в указанных условиях, практически соблюдались все тактические элементы, составляющие регламентированный уголовно-процессуальным законом порядок производства опознания личности, за исключением, может быть, лишь одного из них: предложения опознаваемому перед началом опознания занять любое место среди предъявляемых лиц. Этот тактический элемент, как нам кажется, направлен на искусственное обеспечение условий проведения опознания, наиболее благоприятных для опознаваемого. При опознаниях, проводимых в указанных условиях, опознаваемый априори находится в естественных, наиболее благоприятных для себя с этой точки зрения условиях, полностью компенсирующих невыполнение предусмотренной уголовно-процессуальным кодексом формы данного тактического элемента. Отметим также, что до включения в УПК опознания как самостоятельного следственного действия и процессуальной регламентации порядка его производства судебная практика шла по пути признания за опознанием доказательственной силы при проведении его в условиях, гарантирующих объективность опознающего. «Опознание как доказательство, – отметила Уголовная Судебная Коллегия Верховного суда РСФСР 14 декабря 1946 года в определении по делу О., – может быть положено в основу обвинения, если опознание было проведено с соблюдением условий, гарантирующих объективность опознающего и достоверность его показаний» [149, 128]. Аналогичное требование к порядку проведения опознания содержалось и в другом определении Коллегии от 5 апреля 1947 года по делу Р. и др. [149].

Изложенное, на наш взгляд, позволяет прийти к обоснованному выводу о правомерности производства подобного рода опознаний в исключительных случаях [29] .

Опознание, как тактический элемент, осуществляемый в процессе производства оперативных и розыскных мероприятий, существует в настоящее время в формах тактического приема и криминалистических рекомендаций по его использованию. Однако представляется, что эти формы находятся в противоречии с содержанием такого рода опознаний, проводимых без соблюдения процессуальной формы порядка производства опознания, предусмотренного ст. 164–165 УПК, что придает этому действию в некотором роде двусмысленный характер. С одной стороны, судебная практика идет по пути признания доказательственного значения за опознанием, проведенного с практическим применением тактических элементов, содержащихся в указанных статьях уголовно-процессуального кодекса. С другой стороны, отсутствие в уголовно-процессуальном законе нормы, закрепляющей его правомерность в исключительных случаях, на практике признается как препятствие к его проведению даже в совершенно необходимых случаях, или же влечет вслед за проведением рассматриваемого (вида опознания осуществление «официального» опознания, которое по очевидным причинам по существу сводится к простой инсценировке этого важного следственного действия. На ошибочность и недопустимость производства официального опознания после опознания, проведенного при осуществлении оперативно-розыскных (мероприятий, неоднократно указывали Верховные Суды СССР и РСФСР [30] .

Путем разрешения такого рода противоречий, как неоднократно отмечалось выше, является процессуальное закрепление отмеченной особенности его производства (невозможности предложения опознаваемому занять любое место среди предъявляемых лиц). Формой такого процессуального закрепления может явиться соответствующее дополнение ст. 165 УПК и изложение ч. 2 этой статьи в следующей редакции: «Перед началом опознания опознаваемому предлагается занять любое место среди предъявляемых лиц, что отмечается в протоколе. Это правило не распространяется на опознание, проводимое при осуществлении розыскных мероприятий».

К рассматриваемому направлению развития подсистемы «уголовно-процессуальный закон» относится, на наш взгляд, возможная трансформация процессуальной формы некоторых тактических элементов, условия и порядок производства которых предусмотрен в настоящее время УПК. В частности, мы имеем в виду созданное творчествам (следователей следственное действие, определяемое на практике как «добровольная выдача предметов (документов)». По изученным нами уголовным делам о преступлениях, предусмотренных ст. 102–103, 117, 120 УК РСФСР, добровольная выдача предметов, оформляемая «протоколом добровольной выдачи», имела место по 78 % дел этих категорий. Интересны предметы добровольной выдачи и обстоятельства, при которых она производилась. Проведенные исследования показали, что по делам о половых преступлениях предметами добровольной выдачи в основном являлась одежда потерпевших, которая была на них в момент совершения преступления; по делам об убийствах, как правило, выдавались орудия убийства, причем этому акту предшествовали либо явка с повинной, либо чистосердечное признание лица, совершившего преступление. В нескольких случаях орудия убийства или некоторые другие предметы, связанные с преступлением, выдавались лицами, которые эти предметы обнаруживали случайно после совершения преступления и добровольно, по собственной инициативе доставляли в следственные органы.

Однако «добровольную выдачу предметов» нельзя расценивать как самостоятельное, автономное следственное действие. Очевидно, что по существу это действие сводится к выемке предметов и документов, имеющих значение для дела. Как известно, процедура выемки детально регламентирована ст. 167, 169, 170, 171, 174, 176, 177 УПК. Статья 167 УПК определяет, что выемка производится по мотивированному постановлению следователя в случае необходимости изъятия определенных предметов и документов, имеющих значение для дела, и если точно известно, где и у кого они находятся.

Чем же можно объяснить, что в практике следственных органов в определенных случаях выемка, которая должна производиться на основании мотивированного постановления следователя, приобретает характер добровольной выдачи, облекаемой лишь в форму протокола о таковой? Существует мнение, что добровольная выдача является не чем иным, как попыткой «упрощенчества» уголовного процесса. Представляется, что это не так. Ответ на этот вопрос кроется в самом названии данного действия, которое акцентирует добровольный характер выдачи искомых предметов. Напомним, что ст. 170 УПК, регламентирующая порядок производства выемки, обязывает следователя после предъявления постановления о выемке предложить выдать предметы или документы, подлежащие изъятию, в случае отказа – произвести выемку принудительно. Такое требование, очевидно, теряет смысл в случаях, когда инициатива выдачи искомых предметов исходит не от следователя, а от лица, обладающего ими. Более того, в подобных ситуациях требование о выдаче предметов не только не является необходимым, но и не соответствует нравственным началам советского уголовного процесса. Именно это и обусловило возникновение такой разновидности выемки, как добровольная выдача. Поэтому мы полагаем, что данный тактический элемент должен найти себе соответствующую форму в уголовно-процессуальном законе.

Думается, что возможной формой процессуального облечения рассматриваемого тактического элемента явится дополнение последнего абзаца ст. 176 УПК новеллой примерно следующего содержания: «Выемка производится по мотивированному постановлению следователя. Это правило не распространяется на случаи добровольной выдачи искомых предметов или документов, инициатива выдачи которых исходит от лица, обладающего таковыми…»

§ 3. Некоторые направления развития криминалистической тактики

Одним из наиболее вероятных направлений развития подсистемы «криминалистическая тактика» явится, на наш взгляд, тщательная, теоретически обоснованная разработка дальнейших рекомендаций относительно существующих тактических элементов. Эти рекомендации будут касаться как оптимальных условий применения тактических элементов, так и рационального их использования в соответствии с областями их функциональной принадлежности в отдельных типовых ситуациях, возникновение которых возможно в практической деятельности по доказыванию.

Другим направлением развития тактики явится включение в нее новых элементов, которые будут разрабатываться в результате обоснования наукой криминалистикой возможности использования в деятельности по доказыванию результатов проявления ранее неизвестных закономерностей, выявляемых и изучаемых естественными и общественными науками. В частности, можно предположить, что при разработке тактических элементов, связанных с планированием, будут более широко использоваться достижения таких наук, как наука управления, научная организация труда и т. п… В области организации вновь создаваемые элементы будут базироваться на творческом использовании данных как названных наук, так и праксеологии, теории рефлексивных игр и т. и. В сфере оценки информации, циркулирующей в процессе следствия, в плане долгосрочных прогнозов неизбежно появление тактических элементов, основанных на использовании данных теории игр, теории статистических решений и др.

К этим же направлениям относится также решение вопроса о правомерности и допустимости отдельных тактических элементов, или уже применяемых в следственной деятельности, или предлагаемых учеными, специализирующимися в области криминалистической тактики и судебной психологии. На данном положении следует остановиться подробнее, ибо решение этого вопроса является весьма существенным не только для криминалистической науки, но и для каждодневной криминалистической практики.

В настоящее время в плане системного подхода к изучению криминалистической тактики в криминалистической и уголовно-процессуальной литературе возникла дискуссия о возможности и необходимости включения в тактический арсенал методов, разрабатываемых теорией психического воздействия на личность в уголовном судопроизводстве. Полярные мнения в этой дискуссии наиболее ярко представляют, с одной стороны, А… Р. Ратинов и А. В. Дулов, сформулировавшие основные положения теории психического воздействия [55; 108], с другой стороны, М. С. Строгович и И. Ф. Пантелеев, которые выступают категорически против допустимости использования подобных методов в следственной и судебной практике [122; 99; 100].

А. Р. Ратинов в свете общих положений теории рефлексивных игр (частного случая теории игр, изучаемых математическим аппаратом методов исследования операций), обобщив эмпирический материал, выделил следующие десять типовых вариантов применения методов психического воздействия на личность в уголовном судопроизводстве:

– Формирование у заинтересованного лица истинного представления об обстановке и условиях, в которых ему придется действовать на основе передачи ему правильной информации о реальных обстоятельствах, что он должен учесть в интересах следователя.

– Формирование у лица ошибочного представления об обстоятельствах, действительное знание о которых могло бы привести к нежелательным для следователя решениям и действиям.

– Формирование у заинтересованного лица целей, в определенной мере совпадающих с целями следователя, что побуждает это лицо к компромиссным решениям и действиям.

– Формирование целей, попытка достижения которых ставит преступника в проигрышное положение.

– Формирование желательного следователю метода решения задачи и образа действия заинтересованного лица.

– Формирование у подследственного ошибочного представления о целях отдельных действий следователя.

– Создание затруднений для правильной оценки заинтересованным лицом подлинных целей следователя.

– Формирование у заинтересованных лиц ошибочного представления об осведомленности следователя относительно целей, которые они преследуют.

– Формирование у подследственного ошибочного представления о неосведомленности следователя относительно ложности выдвинутых объяснений и представленных доказательств.

– Формирование у заинтересованного лица намерения воспользоваться негодными средствами противодействия расследованию [109, 194–196].

Представляется, что перечисленные варианты в целом, естественно, в самом общем виде описывают основные направления приложения тактических приемов, возникающие в следственной практике дли преодоления противодействия (действительного или мнимого) заинтересованных лиц. Л. Е. Ароцкер, И. Е. Быховский, А. В. Дулов, А. Р. Ратинов, Л. Б. Филонов, (В. И. Давыдов и др. предложили различные системы тактических приемов практической реализации указанных вариантов в конфликтных ситуациях того или иного класса, возникающих при доказывании на предварительном и судебном следствии [19, 43–44; 55; 108; 128]. Г. Ф. Горский и Д. П. Котов подробно осветили вопросы нравственной допустимости отдельных тактических приемов в монографии, посвященной проблемам нравственных начал советского уголовного процесса [50, 96—119]. Не ставя перед собой цели описывать предлагаемые указанными авторами тактические приемы, отметим лишь, что в неумелых и грубых руках не только применение тактических приемов (требующее от следователя особой осторожности и высокой нравственности), но и вся следственная деятельность может явиться законной формально и издевательской по существу. При умелом и осторожном использовании предлагаемые тактические приемы в целом не несут, в себе ни психического насилия, ни лжи, ни обмана, а потому представляются вполне допустимыми в деятельности следователя.

А. Р. Ратинов в качестве отличительного признака правомерности методов психического воздействия на личность в советском уголовном процессе выделяет «наличие у подвергающегося воздействию лица свободы выбора той или иной позиции» [108, 163]. И. Ф. Пантелеев полагает, что этого недостаточно для решения данного вопроса и что признаками, отличающими правомерное, положительное психическое влияние от психического насилия, является «создание наиболее благоприятных условий для течения психических процессов, поддержания активных психических состояний и проявления положительных психических свойств личности». «При соблюдении этих условий, – заключает И. Ф. Пантелеев, – психическое воздействие в советском уголовном судопроизводстве вполне правомерно и полезно» [99, 221].

При всей своей справедливости данное положение не может быть принято в качестве критерия допустимости конкретных методов психического воздействия. Во-первых, оно, нисколько не противореча положениям авторов теории психического воздействия, носит крайне общий, не конкретный характер. Основываясь на нем, вообще практически невозможно решить вопрос о правомерности тех или иных тактических элементов, построенных на методах теории психического воздействия. Во-вторых, вытекающее из этого положения мнение И. Ф. Пантелеева о том, что даже когда перед подвергающимся воздействию может быть несколько позиций, из которых он в той или иной ситуации свободно выберет любую из них, «вовсе не исключено, что данный выбор будет сделан под влиянием того психического состояния, которое явилось результатом психического насилия» [99, 221], полностью может быть экстраполировано и на условия, при которых И. Ф. Пантелеев считает психическое воздействие правомерным.

Так, несомненно, что регламентированный уголовно-процессуальным законом порядок проведения очной ставки преследует цель устранения существенных противоречий в показаниях ранее допрошенных лиц именно в таких наиболее благоприятных условиях для проявления «положительных психических свойств личности», при которых психическое воздействие «вполне правомерно и полезно» [99, 221]. Однако совершенно не исключено, что и при строжайшем соблюдении всех требований УПК на очной ставке на допрашиваемого может быть оказано психическое воздействие (и не только следователем, но и другим допрашиваемым на очной ставке), влекущее искажение одним из них (или обоими) объективной информации. Такие примеры, к сожалению, в следственной и судебной практике не единичны.

И, наконец, приведем некоторые данные интервьюирования следователей органов МВД и прокуратур Центрально – черноземного региона, проведенного автором в рамках комплексного исследования темы «Следователь и его деятельность», осуществляемой научно-исследовательской криминологической лабораторией Воронежского государственного университета. Подавляющее большинство следователей (83 %) высказалось за правомерность использования методов психического воздействия. 78 % опрошенных заявили, что в своей деятельности они используют такие методы при допросах обвиняемых и свидетелей, в отношении которых имелись основания подозревать, что они пытаются давать ложные показания, при этом привадили характерные положительные примеры их использования из своей практики. Недопустимость отдельных приемов опрошенные следователи связывают с явным психическим насилием над личностью, под которым, например, понимаются длительные, многочасовые, изнуряющие допросы; с обманом – обещание каких-либо благ подследственному и невыполнение этих обещаний, например, изменить меру пресечения на более мягкую, предоставить свидание с родственниками и т. п. (97,%). Ряд опрошенных следователей признали также недопустимыми, граничащими с обманом, методы получения объективной информации, связанные с обещанием каких-либо благ для подследственного даже при условии выполнения обещаний в рамках своих прав (11 %).

На наш взгляд, обоснование правомерности методов, вытекающих из теории психического воздействия, следует искать в уяснении природы и механизма их формирования.

Условимся (а это очевидно), что методы психического воздействия на личность предпринимаются к лицам, в отношении которых с большей или меньшей степенью вероятности можно предположить, что они умышленно скрывают или искажают имеющуюся у них искомую информацию. Лицо-контрагент действий следователя, относительно которого используется подобный метод, в этой связи может находиться в одном из следующих состояний: он обладает информацией и желает ее скрыть или исказить; он не обладает искомой информацией, или воспринял таковую и воспроизводит ее с непреднамеренными искажениями. Теоретически вероятность нахождения лица в одном из этих состояний, пока не доказано обратное, равнозначна, хотя, естественно, на практике обычно имеются некоторые данные, увеличивающие (или уменьшающие) вероятность нахождения этого лица в одном из указанных состояний. Рассматриваемые методы и являются способам, с помощью которого делается попытка выяснить действительное состояние, в котором находится лицо, и в случае установления нахождения его в первом из указанных состояний относительно искомой информации – попытка перевода лица в состояние выдачи ее или готовности к таковой.

Предложим цепь следующих рассуждений. Подробный образ некоего события, предмета, обстоятельства и т. п. (объединим их понятием «объект») отражается в памяти человека в виде информационных сигналов, приобретенных в процессе чувственного восприятия объекта. Трансформируясь в процессе мыслительной деятельности человека, этот образ приобретает характер достоверного знания об объекте. В соответствии со своими интересами и отношением к расследованию лицо принимает решение либо объективно воспроизводить это знание, либо скрывать или искажать его. Это создает достаточно устойчивую психологическую установку, во многом предопределяющую линию поведения лица в отношении оперирования своим знанием. «Воспринимаемая человекам картина мира, сложная и постоянно меняющаяся, – отмечают А. Н. Леонтьев и Е. П. Кринчик, – содержит систему вероятностных и альтернативных отношений, в которых явления внешнего мира даны человеку… Эти специфические отношения учитываются человеком в его поведении. Они становятся объектом отражения и регулятором его поведения» [78, 240].

На окончательное определение линии поведения контрагента безусловно оказывает существенное влияние и то, что он вынужден учитывать действительное или возможное знание следователя об этом же объекте и об источниках информации о нем. Тем самым контрагент в подобных ситуациях активно прибегает к рефлексии, «думает за следователя», строит мысленную модель знания следователя об объекте. В свою очередь, следователь полагает, что контрагент его действий находится в одном из указанных, но, как правило, следователю неизвестном состоянии. Желая перевести контрагента в состояние выдачи или готовности к выдаче информации об объекте и решив с этой целью прибегнуть к. одному из методов психического воздействия на личность, следователь исходит из цепи умозаключений, носящих также в целом рефлективный характер. Отправным их пунктам является предположение о там, что линия поведения контрагента будет обусловливаться взаимосвязанными факторами, которые мы обосновали выше (психологическая установка его личности в предстоящем общении, смоделированное вероятное или достоверное знание следователя об объекте).

Таким образом, перевод контрагента в желаемое следователю состояние возможен лишь при изменении, как минимум, одного из названных факторов. Отметим, что возможность квантификации такого сугубо психологического явления, как субъективное отношение человека к воздействующим на него сигналам при всей своей важности весьма проблематична [78; 95; 129]. В этой связи, ни в какой степени не уменьшая значения необходимости учета и использования в предстоящем конкретном общении предполагаемой сугубо субъективной психологической установки личности контрагента с целью ее изменения в желаемом направлении, все же мы полагаем, что методы психического воздействия на личность должны изучаться в основном как. средство попытки изменения второго фактора, а именно – предполагаемого (контрагентом знания следователя об объекте. Это связано с там, что данный фактор в значительно большей степени, чем первый, формируется на объективных (и также вероятностных, принятых в ходе рефлексивных рассуждений), логических посылках, как правило, достаточно просто поддающихся выявлению в ходе собственных рефлексивных рассуждений, а потому – и моделированию.

Как уже говорилось, достоверным знанием об объекте располагает (или на взгляд следователя должен располагать) контрагент. Следователь же зачастую обладает лишь минимальной информацией об этом объекте, добытой как следственным, так и оперативными путями. В этих случаях неполноту своего знания он возмещает путем рефлексивных рассуждений, основанных как на своем профессиональном и жизненном опыте, так и на теоретических познаниях. Такие рассуждения позволяют следователю построить вероятностные модели трех видов.

Во-первых, модель знания следователя об объекте и связях между элементами объекта. Такую модель можно представить в виде кривой, описывающей вероятность знания следователя об объекте, отдельных его элементах и их месте в структуре объекта. Подобная кривая может быть построена на системе координат, где по оси абсцисс откладывается перечень фактов, подлежащих установлению; по оси ординат – значения вероятности знаний следователя относительно каждого из фактов, отмеченных на оси абсцисс. Ясно, что наибольшее значение этой кривой достигается в точке, соответствующей факту, знания о котором наиболее вероятны.

Во-вторых, модели предполагаемого знания контрагента об объекте, которое он, возможно, скрывает. Поскольку на оси координат обозначаются вероятные элементы объекта и связи между ними, а контрагент, как мы полагаем, обладает достоверным знанием об объекте, то модель знания последнего, очевидно, можно изобразить как прямую, параллельную оси абсцисс, расположенную на высоте значения достоверного знания следователя об объекте.

В-третьих, модели предполагаемого контрагентом знания следователя об объекте. Эту модель можно изобразить в виде кривой, максимальными значениями которой будут достоверные (или принимаемые за таковые) на данном этапе следствия сведения контрагента о знании, которое как он полагает (или знает), имеется об объекте у следователя.

Несомненно, что эти модели отличаются от собственно кибернетических моделей. Сходство формирования предлагаемые моделей с процессом моделирования в технике состоит в том, что наши модели являются изображениями процессов, протекающих в окружающей среде. Особенностью описываемых моделей является то, что они весьма неустойчивы, их нельзя представить себе в виде неких статичных отпечатков. Они непрерывно перестраиваются с учетом вновь воздействующих на сознание следователя и контрагентов факторов. В использовании и маневрировании имеющейся или предполагаемой информации, которая логически и психологически более достоверно может связать максимальные значения кривой первой модели и минимальные значения кривой третьей модели, на наш взгляд, и кроется возможность эффективного использования методов психического воздействия на личность. Они являются способом возможной трансформации модели контрагента о знании (или незнании) следователя об объекте в желаемом направлении. Очевидно, что рассматриваемые тактические элементы существуют в форме тактического приема, лежащего в афере организации и применяемого, как правило, при проведении регламентированного законом следственного действия (чаще всего в процессе допроса).

Методы психического воздействия на личность, как и другие тактические элементы, основаны на рациональном использовании как отдельных закономерностей между желаемым результатом и допустимыми способами, направленными на его достижение (класс С по нашей классификации), так и закономерностей возникновения, сохранения и воспроизводства информации (классы А и В).

В частности, в основе их формирования лежит следующая закономерность психической деятельности человека, выявленная и изучаемая психологией: процесс мышления человека, формирование его знания и линия его поведения во многом зависят от воздействия на человека различных внешних сигналов, имеющих информационную природу (зрительных, звуковых и т. п.). Такие сигналы выступают в качестве импульса-раздражителя нервной системы человека. На основе анализа протекания событий в прошлом и получаемых при этом импульсов-раздражителей человек предвосхищает будущие значения афферентных импульсов, что в основном, является регулятором его поведения. В момент изменения импульса-раздражителя афферентные, импульсы перестают соответствовать экстраполируемым значениям сигналов; в результате возникают импульсы рассогласования и появляется ориентировочная реакция. Модель знания нарушается и ее влияние на условно – рефлекторный механизм торможения, ослабевает [118]. Рассматриваемые методы, используя результаты проявления данной закономерности, и выступают в качестве искусственного информационного импульса рассогласования, вносимого в модель контрагента о знании следователя об объекте. Если предлагаемые нами модели построены с высокой степенью вероятности, то использование тактического приема может вызвать диссонанс в модели контрагента о знании следователя об объекте и повлечь соответственное изменение линии его поведения (или совершение им действий) в желаемом следователю направлении.

Результат проявления закономерностей возникновения, сохранения и воспроизводства информации лежит в основе этих методов в виде учета такой закономерности класса В, как способность субъекта сохранять информацию об объекте в виде «записанной» в своей памяти системы сигналов и объективно воспроизводить эту информацию.

По своей гносеологической природе методы психического воздействия на личность, на наш взгляд, во многом являются родственными научному, естественно, весьма специфическому эксперименту. «Наблюдение, – писал о научном эксперименте И. П. Павлов, – видит в животном организме массу явлений, существующих рядом и связанных друг с другом то существенно, то косвенно, то случайно. Ум должен догадаться насчет действительного характера связи – и это при множестве возможных предположений. Опыт как бы берет явления в свои руки и пускает в ход то одно, то другое и. таким образом, в искусственных, упрощенных комбинациях определяет истинную связь между явлениями. Иначе сказать, наблюдение собирает то, что ему предлагает природа, опыт же берет у природы то, что он хочет» [98, 357] [31] .

Рассмотрим механизм формирования такого тактического элемента, как метод психического воздействия на личность. Как отмечалось ранее, контрагент рассматриваемого приема может находиться в одном из следующих исходных состояний. Он может обладать искомой информацией об объекте и скрывать или искажать ее, а также не обладать таковой или воспринять ее с непреднамеренными искажениями. Цель данного тактического приема состоит в том, чтобы с возможно большей – степенью вероятности установить, в каком именно из этих двух состояний находится контр агент и если он находится в первом из указанных состояний, то перевести его в состояние выдачи объективной информации или готовности к таковой. (Для удобства изложения далее будем обозначать указанные состояния соответственно: 1-е, 2-е и 3-е состояние.) Описываемый тактический прием строится на учете результатов проявления указанных выше закономерностей классов В и С. Информация, заключенная в приеме, и должна выступить как импульс-раздражитель рассогласования модели контрагента о знании следователя об объекте в желаемом следователю направлении. Это возможно в том случае, когда содержащаяся в данном тактическом приеме информация психологически и логически верно связывает максимальные значения кривой модели знания следователя об объекте с минимальными значениями рефлексивной модели контрагента. Однако в связи с тем, что следователь, прибегая к методу психического воздействия, как правило, вынужден находить из минимальной информации об объекте, «домысленной» им в процессе рефлексивных рассуждений, необходимо учитывать и такие варианты, как то, что информация, «заложенная» в нем (в приеме), может быть полностью ошибочной или ошибочной в существенных своих частях. Далее рассмотрим варианты возможного воздействии исследуемых методов на контрагента с учетом вероятного его нахождения в каждом из указанных исходных состояний.

Очевидно, что если контрагент находится во 2-м состоянии, то, естественно, знанием об объекте он не располагает, и рефлексивная модель следователя о знании контрагента об объекте ошибочна, ибо построена она с учетом наиболее вероятного его нахождения в 1-м состоянии. В таком случае, независимо от любого возможного значения информации, содержащейся в используемом приеме, она не может явиться импульсом-раздражителем рассогласования для построенных моделей и не может перевести контрагента в состояние выдачи объективной информации, ибо, повторяем, в этом случае он таковой не располагает.

Если же контрагент находится в 1-м состоянии, то при психологически и логически верном значении информации, содержащейся в данном приеме, с большой степенью вероятности возможно, что она явится необходимым импульсом-раздражителем модели контрагента о знании следователя об объекте, внесет в нее желаемый диссонанс и приведет к изменению состояния контрагента в направлении к 3-му состоянию. Если же информация, заложенная в приеме, будет полностью или частично ошибочной, то степень вероятности его эффективности соответственно снизится и, возможно, не только не изменит линии поведения контрагента, но упрочит его нахождение в 1-м состоянии, что, безусловно, и следует иметь в виду при принятии решения об использовании методов из арсенала теории психического воздействия на личность.

Необходимо также отметить, что и при достоверном значении информации подобный прием также может не привести к желаемому эффекту, что, однако, нельзя расценивать как безусловное нахождение контрагента во 2-м состоянии, ибо, как отмечалось выше, на линию поведения субъекта влияют многочисленные сугубо субъективные психологические факторы: особенности темперамента, быстрота реакции, толерантность к стрессу, эмоциональная стабильность и т. п.

Проведенное исследование механизма формирования методов психического воздействия наглядно свидетельствует о специфическом характере данного тактического элемента. Эта специфика заключается в том, что эффективность применения таковых методов в конкретных случаях можно предвидеть с меньшей степенью вероятности, чем эффективность использования иных тактических элементов, природа и механизм формирования которых подробно нами рассмотрены в § 2. главы I.

Способы осуществления рассматриваемых методов могут быть самые различные. Так, в предыдущем параграфе мы рассматривали описанный И. М. Лузгиным пример осмотра места происшествия с участием подозреваемого, при этом обстановка места происшествия была предварительно реконструирована без ведома об этом подозреваемого. По существу данное следственное действие явилось способом психического воздействия на подозреваемого, ибо преследовало цель сформировать у него модель знания об объекте, которым по его мнению, обладает следователь, и соответствующее этой модели поведение подозреваемого. Не анализируя природу и механизм формирования данною приема в приведенном И. М. Лузгиным примере, отметим лишь, что, планируя производство указанного следственного действия, следователь должен руководствоваться построенными им (может быть, мысленно) моделями рекомендуемых нами видов и рефлексивными рассуждениями, в целом подобными тем, которые мы подробно рассмотрели выше.

Характерные примеры так называемых «следственных хитростей» приводит из своего (многолетнего следственного опыта А. М. Ларин [76, 49–56]. В рассматриваемых нами аспектах представляют интерес рефлексивные рассуждения следователя, лежащие в основе одной из таковых «хитростей» по подробно описанному А. М. Лариным уголовному делу о взятках в Калининском медицинском институте.

Изобличенный показаниями Гоголидзе на очной ставке, Томас Васадзе сознался, что он и его отец дали взятку доценту медицинского института Лаврову. После очной ставки Гоголидзе, оставшись наедине со следователем, сказал, что он не знает, как вести себя при встрече со Степаном Васадзе, который ввиду ареста сыта, конечно, немедленно приедет в Калинин и прежде всего придет к нему, Гоголидзе. Следователь разрешил Гоголидзе при встрече с Васадзе рассказать ему, что Томас сознался, но запретил говорить, кто на очной ставке первым дал показания о взятке. Гоголидзе, который хотел избежать упреков со стороны Степама Васадзе, это вполне устраивало. Следователь же исходил, указывает А. М. Ларин, из учета ряда обстоятельств. Он знал, что Степан Васадзе – старый юрист, недавно отбывший наказание за взятничество. Ожидать от него в этом деле искренности и откровенности было бы по меньшей мере наивно. В данный момент единственным доказательством, непосредственно уличающим его в передаче взятки Лаврову, были показания Томаса. Если Степан Васадзе об этом узнает, то, по всей вероятности, будет отрицать данный эпизод, рассчитывая на очной ставке с Томасом склонить его к изменению показаний. Но если Гоголидзе расскажет о том, что сознался Томас, не сообщив, однако, о своей в этом деле роли, у Степана Васадзе может сложиться представление, что Томаса побудили сознаться какие-то другие веские доказательства, возможно, показания Лаврова, а потому надо искать иные пути защиты, исходя из того, что этот эпизод дачи взятки доказан неопровержимо. Этот расчет следователя подтвердился. Буквально через два дня после ареста Томаса Степан Васадзе, успев уже повидаться с Гоголидзе. явился к следователю и с порога стал говорить о взятках, которые он дал Лаврову якобы в результате вымогательства [76, 53–54].

Нет сомнений, что этот прием является не чем иным, как одним из методов психического воздействия на личность. Более того, он был реализован с использованием другого участника процесса для передачи информационного сигнала рассогласования, вносимого в модель контрагента о знании следователя с целью ее перестройки в желаемом следователю направлении. Здесь уместно напомнить слова В. И. Ленина о том, что отказываться «от лавирования, от использования противоречия интересов (хотя бы временного) между врагами, от соглашательства и компромиссов с возможными (хотя бы временными, непрочными, шаткими, условными) союзниками, разве это не безгранично смешная вещь?» [14, 57] [32] . И совершенно прав Ю. В. Корневский, полагая, что подобные приемы, основанные на маневрировании информацией, «вовсе не «следственная хитрость» (понятие неопределенное и многозначное), а не что иное, как умелое, процессуально и тактически правильное ведение следствия [122, 169].

Изложенное с очевидностью показывает, что природа и механизм формирования рассмотренных тактических приемов ничем в сущности не отличаются от природы и механизма формирования любого другого тактического элемента. В этой связи представляются необоснованными попытки определения каких-либо особых критериев допустимости применения методов психического воздействия на личность. Это не только не вызывается необходимостью и не вытекает из задач совершенствования советского уголовного судопроизводства, но, главное, вступает в существенное противоречие с содержанием и структурой системы «криминалистическая тактика – уголовно-процессуальный закон». Вопрос о допустимости конкретных тактических элементов, разрабатываемых на основе теории психического воздействия, следует решать, исходя из общих критериев допустимости тактических элементов (существующих в формах приемов и рекомендаций по их применению) в советском уголовном процессе.

Литература

1. Маркс К Заметки о новейшей прусской цензурной инструкции. – Маркс К. и Энгельс Ф. Соч., т. 1.

2. Маркс К. Дебаты по поводу закона о краже леса. – Маркс К. и Энгельс Ф. Соч., т. 1.

3. Маркс К. Тезисы о Фейербахе. – Маркс К и Энгельс Ф. Соц., т. 3.

4. Маркс К., Энгельс Ф. Немецкая идеология. – Маркс К. и Энгельс Ф. Соч., т. 3.

5. Энгельс Ф. Анти-Дюрин Г. – Маркс К. и Энгельс Ф. Соч., т. 20.

6. Энгельс Ф. Диалектика природы. – Маркс К. и Энгельс Ф. соч., т. 20.

7. Ленин В. И. Что делать? – Полн. собр. соч., т. 6

8. Ленин В. И. Уроки московского восстания. – Поли. собр. соч., т. 13.

9. Ленин В. II. Отношение к буржуазным партиям. – Полн. собр. соч., т. 15.

10. Ленин В. И. Материализм и эмпириокритицизм. – Полн. собр. соч., т. 18

11. Ленин В. И. Карл Маркс. – Полн. собр. соч., т. 26.

12. Ленин В. И. Конспект книги Гегеля «Наука логики». – Полн. собр. соч., т. 29.

13. Ленин В. И. Набросок плана научно-технических работ. – Полн. собр. соч., т. 36.

14. Ленин В. И. Детская болезнь «левизны» в коммунизме. Полн. собр. соч… т. 41.

15. Ленин В. И. Московская губернская конференция РКП (б) 20–22 ноября 1920 года. – Полн. собр. соч., т. 42.

16. Ленин В. И. Лучше меньше, да лучше… – Полн. собр. соч. т. 45.

17. Аванесов Г. А Теория и методология криминалистического прогнозирования. М., 1972.

18. Арсеньев В. Д. Вопросы общей теории доказательств в советском уголовном процессе. М., 1964.

19. Ароцкер Л. Е. Тактика и этика судебного допроса. М., 1969.

20. Баев О. Я. Содержание и формы криминалистической тактики. Воронеж, 1975.

21. Белкин Р. С. Эксперимент в следственной, судебной и экспертной практике. М., 1964.

22. Белкин Р. С. Собирание, исследование и оценка доказательств Сущность и методы. М., 1966.

23. Белкин Р. С. Ленинская теория отражения и методологические проблемы советской криминалистики. М., 1970.

24. Белкин Р. С., Винберг А. И. Криминалистика. Общетеоретические проблемы. М., 1973.

25. Белкин Р. С. Криминалистика и новые области научного знания. – В кн.: Проблемы криминалистической тактики. (Труды Омской высшей школы милиции, 1973, вып. 16.)

26. Бердичевский Ф. Ю. О предмете и понятийном аппарате криминалистики. – В кн.: Вопросы борьбы с преступностью. Вып. 24., М., 1976.

27. Бодалев А. А. Восприятие человека человеком. Л., 1965.

28. Бунге М. Причинность. М., 1962.

29. Быховский И. Е. Об использовании фактора внезапности при расследовании преступлений. – «Вопросы криминалистики», 1963, № 8–9.

30. Быховский И. Е„Лузгин И. М. Реконструкция как самостоятельное следственное действие. – «Правоведение», 1971, № 3.

31. Быховский И. Е. О содержании понятия «следственная тактика». – В кн.: Проблемы криминалистической тактики. (Труды Омской зысшей школы милиции, 1973, вып. 16.)

32. Васильев А. Н., Мудьюгин Г. И., Якубович Н. А. Планирование расследования преступлений. М., 1957.

33. Васильев А. Н. Основы следственной тактики. Автореф. докт. дис. М., 1960.

34. Васильев А. Н. и др. Осмотр места происшествия. М., 1960.

35. Васильев А. Н. Следственные версии. – «Советское государство и право», 1960, № 8.

36. Васильев А. Н. Проблемы следственной тактики. – В кн.: Проблемы мри мина листики. Тезисы докладов научной конференции. Харьков, май, 1969.

37. Васильев А. Н., Карнеева Л. М. Тактика допроса при расследовании преступлений. М., 1970.

38. Васильев А. Н. Тактический прием – основа следственной тактики. – «Социалистическая законность», 1974, № 4.

39. Васильев А. Н. Следственная тактика. М., 1976.

40. Вапник В. Н., Червоненкис А. Я. Теория распознания образов. М., 1974.

41. Винберг А. И., Миньковский Г. М., Толмачев Е. Ф., Трусов А. И. Следственный осмотр. М., 1957.

42. Винберг А. И. О научных основах криминалистической тактики. – «Правоведение», 1965, № 3.

43. Власов В. П. Следственный осмотр и предварительное исследование документов. М., 1961.

44. Гегель Г. В. Ф. Энциклопедия философских наук, т. I. М., 1974,

45. Гордеев В. Е. Некоторые процессуальные и тактические особенности производства опознания преступника в процессе его розыска с участием потерпевшего или свидетеля. – «Учен. зап. Пермского ун-та», 1966, вып. 150.

46. Гинзбург А. Я. Тактика предъявления на опознание. М., 1971.

47. Гапанович Н. Н. Опознание в судопроизводстве, Минск, 1975.

48. Голунский С. А. Планирование расследования. – «Советская криминалистика на службе следствия», 1958, № 10.

49. Горский Д. П. О видах определений и их значении в науке. – В кн.: Проблемы логики научного познания. М., 1964.

50. Горский Г. ф., Кокорев Л. Д., Котов Д. IX Судебная этика. Воронеж, 1973.

51. Горшеней В. М. Процессуальная форма и ее значение в советском праве. – «Советское государство и право», 1973, № 12.

52. Гребельский Д. В. Правовые основы оперативно-розыскной деятельности советской милиции. – «Социалистическая законность» 1974 № 3.

53. Гродзинский М. М. Советский уголовный процесс и криминалистика. – «Вопросы криминалистики», 1961, 1—12.

54. Дмитриев Е. В. Диалектика содержания и формы в информационных процессах. Минск, 1973.

55. Дулов А. В. Судебная психология. Минск, 1970.

56. Дулов А. В., Нестеренко П. Д. Тактика следственных действий. Минск, 1970.

57. Дулов А. В. Основы психологического анализа на предварительном следствии. М., 1973.

58. 3елькина О. С. Системно-структурный анализ основных категорий диалектики. Саратов, 1970.

59. Зицер Е. У. Предмет, метод и система криминалистики. – В кн.: Криминалистика. М., 1938.

60. Зуйков гг. Понятие и сущность криминалистической тактики. – В кн.: Криминалистика. М., 1970, т. 2.

61. Иоффе О. С., Шаргородский М. Д. Вопросы теории-права. М., 1961.

62. Карнеева Л. М., Ордынский С. С., Розенблат С. Я. Тактика допроса на предварительном следствии. М., 1959.

63. Карнеева Л. М., Соловьев А. Б., Чувилев А. А. Допрос подозреваемого и обвиняемого. М., 1969.

64. Керимов Д. А. Философские проблемы права. М., 1972.

65. Кертэс И. Тактика и психологические основы допроса. М., 1965.

66. Колмаков В. П. Следственный осмотр. М., 1969.

67. Коновалова В. Е. Теоретические основы следственной тактики. Автореф. докт. дис. Харьков, 1966.

68. Константинов Ф. В. и др. Основы марксистской философии, М., 1962.

69. Котарбинский Тадеуш. Трактат о хорошей работе. М., 1975.

70. Кочаров Г. И. Опознание на предварительном следствии. М., 1955.

71. Куванов В. В. Реконструкция при расследовании преступлений. Автореф. канд. дис. М., 1972.

72. Кудрявцев В. Н. Причинность в криминологии. М., 1968.

73. Кудрявцев В. Н. Уголовная юстиция как система. – В кн: Правовая кибернетика. 1973.

74. Ланда Л. Н. Предмет, метод, алгоритм (анализ понятий). – «Вопросы психологии», 1973, № 4.

75. Ларин А. М. Проблемы расследования в советском уголовном процессе. Автореф. докт. дис. М., 1970.

76. Ларин А. М. Расследование по уголовному делу Планирование и организация. М., 1970.

77. Ларин А. М. От следственной версии к истине. М., 1976.

78. Леонтьев А. Н., Кринчик Е. П. Некоторые особенности переработки информации человеком, – В кн.: Кибернетика. Мышление. Жизнь. М., 1964.

79. Леонтьев А. Н. Чувственный образ и модель в свете ленинской теории отражения. – «Вопросы психологии», 1970, № 2.

80. Ломов Б. Ф. О роли практики в развитии теории общей психологии. – «Вопросы психологии», 1971, № 1.

81. Лузгин И. М. Методологические проблемы расследования. М. 1973.

82. Лузгин И. М. Информационная природа доказывания в расследовании преступлений. – В кн.: Правовая кибернетика. М., 1973.

83. Лузгин И. М. Организация и планирование следствия. Следственные версии, – В кн.: Криминалистика. М., 1976.

84. Любович Ю. О. Административные и организационные методы управления. М., 1966.

85. Марксистско-ленинская общая теория государства и права. Основные институты и понятия. М., 1970.

86. Маршак Дж. Жизнеспособные и эффективные организационные формы. – В кн.: Математические методы в социальных науках. М., 1973.

87. Минасян А. М. Категории содержания и формы. Ростов-на-Дону, 1962.

88. Миньковский Г. М, Ратинов А. Р. Следственные действия. – В кн.: Теория доказательств в советском уголовном процессе. М., 1973.

89. Митричев С. П. Теоретические основы советской криминалистики. М., 1065.

90. Митричев С. П. Предмет, задачи, система и метод советской криминалистики. – В кн.: Криминалистика. М., 1973.

91. Михайлов П. И., Юрия Г. С. Обыск. М., 1971.

92. Мухин И. И. Объективная истина и некоторые вопросы оценки судебных доказательств при осуществлении правосудия. М., 1971.

93. Нащиц А. Правотворчество. Теория и законодательная техника. М., 1974

94. Николайчик В. М. Следственный осмотр вещественных доказательств. М., 1963.

95. Новик И. Б. Философские вопросы моделирования психики. М., 1969.

96. Общая психология. М., 1973

97. Ожегов С. И. Словарь русского языка. М., 1970.

98. Павлов И. П. Двадцатилетний опыт объективного изучения высшей нервной деятельности (поведения) животных. Полн. соб. трудов, т. 2, М.,1946.

99. Пантелеев И. ф. Некоторые вопросы психологии расследования преступлений. – Труды ВЮЗИ, 1973, вып. 29.

100. Пантелеев И. Ф. Ошибочные рекомендации в теории уголовного, процесса и криминалистики. – «Социалистическая законность», 1974, № 7.

101. Панферов В. Н. Восприятие и интерпретация внешности людей. – «Вопросы психологии», 1974, № 2.

102. Пашкевич П. Ф. Объективная истина в уголовном судопроизводстве. М., 1961.

103. Петрухин И. Л. Понятие и содержание оценки доказательств. – В кн.: Теория доказательств в советском уголовном процессе. М-, 1973.

104. Пещак Я. Следственные версии. М., 1976.

105. Пилипенко Н. В. Необходимость и случайность. М., 1965.

106. Порубов Н И. Допрос в советском уголовном судопроизводстве, Минск, 1973.

107. Ратинов А. Р. Обыск и выемка. М., 1961.

108. Ратинов А. Р. Судебная психология для следователей. М., 1967.

109. Ратинов А. Р. Теория рефлексивных игр в приложении к следственной практике. – В сб.: Правовая кибернетика. М., 1970.

110. Сабо И. Основы теории права. М., 1974.

111. Садовский В. Н. Основания общей теории систем (логико-методологический анализ), М., 1974.

112. Свидерский В. И. Некоторые вопросы диалектики изменения и развития. М., 1965.

113. Сессия АН СССР по научным проблемам автоматизации производства. М., 1957.

114. Селиванов Н. А. Математические методы в собирании и исследовании доказательств. М., 1974.

115. Словарь русского языка. М., т. 3, 1959; т. IV, 1961.

116. Старченко А. А. Логика в судебном исследовании. М., 1958.

117. Старченко А. А. Гипотеза. Судебная версия. М., 1962.

118. Соколов Е. Н. О моделирующих свойствах нервной системы. – В кн.: Кибернетика. Мышление. Жизнь. М., 1964.

119. Соловьев А. Е. Очная ставка при предварительном следствии. М., 1970.

120. Соя-Серко Л. А. Проверка показаний на месте. М… 1966.

121. Строгович М. С. Курс советского уголовного процесса. М., т. 1, 1968, т. 2, 1970.

122. Строгович М. С., Кореневский Ю. В., Зайцев Е. А., Киселев Я. С. Проблемы судебной этики. М., 1974.

123. Строгович М. С. О единой форме уголовного судопроизводства и пределах ее дифференциации. – «Социалистическая законность». 1974, № 9.

124. Сыров А. И. Проблемы научных основ тактики следственных действий. Автореф. канд. дис. М., 1969.

125. Тактика. Под. общ. ред. В. Г. Резниченко. М., 1966.

126. Трусов А. И. Основы теории судебных доказательств. М., 1960.

127. Ульянова Л. Т. Оценка доказательств судом первой инстанции. М., 1959.

128. Филонов Л. Б., Давыдов В. И. Психологические приемы допроса обвиняемого. – «Вопросы психологии», 1966, № 6.

129. Фридман Л. М. О некоторых методологических вопросах моделирования и математизации в психологии. – «Вопросы психологии», 1971, № 5.

130. Хауштейн Г. Д. Методы прогнозирования в социалистической экономике. М., 1971.

131. Хилобок М. П. К вопросу о следственной реконструкции при осмотре места происшествия. – В кн.: Проблемы криминалистической тактики. (Труды Омской Высшей школы милиции. 1973, вып. 16.)

132. Хлынцов М. Н. Проверка показаний на месте. Саратов. 1971.

133. Цветков П. П. Предъявление для опознания в советском уголовном процессе. Л., 1962.

134. Чечина Н. А. Нормы права и судебное решение. Л., 19611.

135. Шаламов М. П. Некоторые проблемы советской криминалистики. М., 1965.

136. Шаламов М. П. Следственная тактика (общие положения). – В кн.: Криминалистика. М., 1973.

137. Шаламов М. П. Следственные версии и планирование расследования. – В кн.: Криминалистика. М., 1973.

138. Шалютин С. М. О принципиальных возможностях кибернетического моделирования. – В кн.: Кибернетика. Мышление. Жизнь. М., 1964.

139. Шаргородский М. Д. Прогноз и правовая наука. – «Правоведение», 1971, № 1.

140. Шейфер С. А. Сущность и способы собирания доказательств в советском уголовном процессе. М., 1972.

141. Элькинд П. С. Сущность советского уголовного процессуального права. Л., 1962.

142. Элькинд П. С. Цели и средства их достижения в советском уголовно-процессуальном законе. Л., 1976.

143. Эшби Р. Введение в кибернетику. М., 1959.

144. Якуб М. Л. Процессуальная форма в советском уголовном судопроизводстве (понятие и свойства). – В кн.: Сибирские юридические записки. Иркутск – Омск, 1973, № 3.

145. Якубович Н. А. Теоретические основы предварительного следствия. М., 1971.

146. Янч Э. Прогнозирование научно-технического прогресса. М., 1974.

147. Ярошевский М. Г. Психология в XX столетии. М., 1971.

148. Сборник постановлений пленума Верховного Суда СССР (1924–1973 гг.). М., 1974.

149. Вопросы уголовного права и процесса в практике Верховных судов СССР и РСФСР (1938—.1969). М., 1971.

150. Сборник постановлений пленума и определений Коллегией Верховного Суда СССР по вопросам уголовного процесса (1946–1962 гг.). М., 1964.

151. Сборник постановлений пленума и определений Коллегией Верховного Суда СССР по уголовным делам (1959–1971 гг.). М., 1973.

152. Научно-практический комментарий УПК РСФСР. М., 1970.

Коллектив кафедры уголовного процесса и криминалистики ВГУ 1977 г. (слева направо) сидят: И. Ф. Кириллов, С. А. Никулина, Л. Д. Кокорев, З. Ф. Коврига, Р. В. Литвинов, В. М. Самороковский; стоят: О. Я. Баев, Д. П. Котов, Т. М. Сыщикова, В. А. Панюшкин, В. Я. Понарин, А. С. Одиноких, Н. П. Кузнецов.

1977

2 Конфликтные ситуации на предварительном следствии (основы предупреждения и разрешения)

Предисловие

Расследование преступлений – один из наиболее сложных видов социальной деятельности. Специфика его во многом определяется тем, что в орбиту предварительного следствия вовлекаются лица, имеющие различные интересы, в том числе и не совпадающие с интересами следователя по установлению истины, по всесторонности, полноте и объективности исследования всех обстоятельств дела. Такое несовпадение, а порою и прямое противоречие интересов следователя и лиц, в том или ином качестве вовлекаемых в процесс расследования преступлений (подозреваемых и обвиняемых, свидетелей, потерпевших и т. д.), нередко, обусловливают конфликтную следственную ситуацию, в условиях которой происходит эта деятельность.

«Для того чтобы обеспечить достижение истины по каждому делу, – отмечает В. Н. Кудрявцев, – необходимо учитывать гносеологические особенности ее познания в конфликтной ситуации, какой обычно является расследование правонарушения, выявление и наказание виновных. Эта конфликтная ситуация ведет к затруднению процесса расследования, к попыткам лиц и организаций, не заинтересованных в установлении правонарушения, воспрепятствовать этому. С другой стороны, возникает опасность необъективных суждений и действий лиц, убежденных в виновности подозреваемого» [33] .

В последние годы проблемы конфликтных ситуаций в социалистическом обществе, их предупреждения и разрешения изучаются весьма активно. Им посвящены монографические исследования и многочисленные публикации в периодической печати, охватывающие конфликты в различных областях и сферах жизни нашего общества – от конфликтов в группах и коллективах [34] и конфликтов между руководителем и подчиненным [35] до конфликтов в системах типа «человек – машина» [36] .

Однако этого, к сожалению, нельзя сказать относительно уголовного судопроизводства – именно той области общественных отношений, в которой предупреждение и разрешение конфликтов и конфликтных ситуаций составляют преимущественно ее суть. Лишь отдельные аспекты этой проблемы освещены в статьях и фрагментах монографий Р. С. Белкина, И. Е. Быховского, Л. Я. Драпкина, А. В. Дулова, Л. М. Карнеевой, В. Е. Коноваловой, А. М. Ларина, И. Ф. Пантелеева, Н. И. Порубова, А. Р. Ратинова, М. С. Строговича и других ученых. В комплексном монографическом плане конфликты и конфликтные ситуации на предварительном следствии, их предупреждение и разрешение не изучались, хотя в связи с отмеченными особенностями следственной деятельности эти проблемы представляются ключевыми для разработки конкретных средств, методов и приемов оптимизации расследования преступлений.

Данная монография представляет собой попытку в определенной мере восполнить этот пробел. В книге (и это вполне правомерно для исследования остродискуссионных проблем, в качестве одной из которых выступает и проблема конфликтных ситуаций на предварительном следствии) отдельные положения даются в постановочном плане и, не претендуя на абсолютную завершенность, требуют своего дальнейшего исследования и обсуждения.

Надо иметь также в виду, что многие теоретические вопросы конфликтов в деятельности следователя рассмотрены нами ранее в специальной монографии [37] , и потому здесь опускаются. В этой связи основное внимание уделено несколько иным аспектам конфликтов в деятельности следователя – методологическим, социальным, процессуальным и криминалистическим основам предупреждения и разрешения конфликтных ситуаций при расследовании преступлений.

Глава 1 МЕТОДОЛОГИЧЕСКИЕ ОСНОВЫ ИЗУЧЕНИЯ КОНФЛИКТНЫХ СИТУАЦИЙ НА ПРЕДВАРИТЕЛЬНОМ СЛЕДСТВИИ, ИХ ПРЕДУПРЕЖДЕНИЯ И РАЗРЕШЕНИЯ

Методология и логика изучения любой научной проблемы в первую очередь требует определения основных используемых при этом понятий и категорий. В противном случае исследование будет неконкретным и по сути дела беспредметным и безрезультатным. Это связано с тем, что многим понятиям и терминам в разных науках, а в ряде случаев и в рамках одной науки, придается различное значение. «Отсутствие же ясного термина, – писал В. И. Ленин, – способно лишь посеять колебания, нерешительность, путаницу…» [38] . В нашей работе такими понятиями являются понятия следственной ситуации, конфликта в целом и конфликтов в деятельности следователя в частности. Определяя те или иные понятия и категории, мы учитываем методологически важное требование, сформулированное В. И. Лениным: «Категории надо вывести (а не произвольно или механически взять) (не «рассказывая», не «уверяя», а доказывая)…» [39] .

В криминалистической литературе высказаны различные мнения о сущности следственных ситуаций. Одни авторы полагают, что это – обстановка, условия, в которых осуществляется расследование в определенный момент производства по делу [40] ; другие видят в следственной ситуации модель обстановки, «элементами которой являются существенные признаки и свойства обстоятельств, имеющих значение по уголовному делу, связи и отношения между ними, а также между участниками процесса расследования, наступившие или предполагаемые результаты действий сторон» [41] .

На наш взгляд, обе изложенные позиции не противоречат друг другу. Однако их создатели вкладывают в понятие следственной ситуации различный смысл, рассматривая его на разных уровнях общности. Для уяснения этого положения обратимся к общенаучному значению понятий, используемых при определении приведенных выше дефиниций следственной ситуации.

Понятие «ситуация» (от позднелат. situatio – положение) обозначает сочетание условий и обстоятельств, создающих определенную обстановку [42] . Под «моделью» в современной науке понимается материально или мысленно представляемый объект, который с сознательно определенной степенью сходства и абстрактности воспроизводит существенные черты объекта-оригинала (процесса, явления, предмета), чтобы его непосредственное изучение дало новые знания о последнем [43] .

Очевидно, что следователь работает не в некой искусственно созданной обстановке, а в тех реальных условиях и обстоятельствах, сочетание которых и создает реальную следственную ситуацию. Именно с ней – реальностью, объектом-оригиналом, а не с моделью – объектом-заместителем следователь имеет дело, определяя тактику и методику расследования конкретного преступления, совершенного конкретным лицом. Более того, одна и та же обстановка, характеризующая расследование, может представляться различной (иногда и существенно) разным следователям в зависимости от их профессиональной и общей подготовки, опыта работы, темперамента, черт характера и других многочисленных и практически не поддающихся квантификации факторов. Но это отнюдь не модели. Это реальная обстановка, воспринимаемая конкретным следователем в соответствии с ленинской теорией отражения адекватно, активно и избирательно. В этой связи представляется, что когда речь идет о реальной ситуации расследования, использование понятия модели неправомерно. Ни в коей степени не умаляя роли моделирования как общего метода познания реальной действительности, нельзя не присоединиться к замечанию А. Г. Гранберга: «Понятия «модель» и «моделирование» стали настолько употребительными, что зачастую сложно разобраться, где же кончается «мир» моделей и что в процессах познания не является моделированием» [44] . Моделирование – метод познания, модель – это «инструмент» познания, но ни в коем случае не сама реальность, с которой имеет дело следователь, расследуя преступления (естественно, в необходимых случаях пользуясь моделями и моделированием для ее познания).

Реальные следственные ситуации неисчерпаемо разнообразны и неповторимы. Они практически не воспроизводимы на научном уровне, оперирующем всегда понятиями и категориями большей или меньшей степени абстракции. Конкретное всегда неизмеримо богаче абстрактного, сознательно и целенаправленно вычлененного из реального объекта, что необходимо при построении любого научного категориального аппарата. Криминалистика не имеет практической возможности рассматривать все условия и обстоятельства, сочетания которых создают реальные следственные ситуации в их богатстве, разнообразии и неповторимости. Она изучает лишь некоторые из них, наиболее (или достаточно) устойчивые и значимые для разработки тактики и методики. Однако, как отмечает Л. Я. Драпкин, «нередко степень этой значимости скрыта, второстепенными явлениями, обстоятельствами, не имеющими отношения к исследованиям, а также многочисленными информационными «шумами». Тогда на помощь исследователю приходят методы абстрагирования, идеализации и моделирования, позволяющие создать соответствующий теоретический объект» [45] .

Из сказанного следует, что понятие следственной ситуации, которым оперирует наука криминалистика, есть не что иное, как модель (модели) реальных следственных ситуаций, возникновение которых возможно при расследовании преступлений на различных его этапах. Отсюда в самом общем виде следственную ситуацию можно понимать как модель (модели) реальной обстановки, характеризующую основные особенности последней, наиболее существенные для определения тактики и методики различных этапов расследования как преступлений в целом, так и криминалистически определенных видов и разновидностей преступлений в частности.

Криминалистика изучает реальные следственные ситуации, вычленяет в них наиболее устойчивые и значимые условия и обстоятельства, создающие каждую из них и отличающие одну от другой, выделяя тем самым различные следственные ситуации, возникновение которых возможно в следственной практике. И уже на этой основе криминалистика разрабатывает тактику и методику применительно к каждой из них при расследовании преступлений. Истинность, адекватность создания криминалистикой следственных ситуаций и оптимальность разработанных для них тактических и методических приемов и рекомендаций проверяется, естественно, единственно возможным критерием – передовой практикой расследования преступлений в реальных следственных ситуациях.

Здесь уместно вспомнить решение XII съезда РКП(б), который, обобщив взгляды В. И. Ленина на вопросы рационализации и научной организации труда, отметил: «При изучении и установлении принципов научной организации труда и управления, которое не должно быть только академическим, необходимо теснейшее слияние деловой практической проверки и научного обобщающего вывода; практической же формой этого изучения должны быть систематические наблюдения над постоянно повторяющимися и типичными явлениями в области управленческой работы: постановка опыта с заранее намеченными определенными целями и, главным образом, обследование тех частей аппарата, изучение которых особенно необходимо в целях изыскания наиболее правильно ведущих к цели средств» [46] .

Какие же условия и обстоятельства, сочетание которых создает реальные следственные ситуации, являются наиболее устойчивыми, повторяющимися и специфичными для них? Иными словами, какие из этих условий и обстоятельств значимы для своего опосредования в следственных ситуациях как категории науки криминалистики «в целях изыскания наиболее правильно ведущих к цели средств» оптимизации расследования преступлений?

Любое преступление как объективно реальный акт человеческой деятельности влечет за собой возникновение информации, связанной с его приготовлением, совершением и сокрытием. Как отмечают практически все ученые, занимающиеся проблемами следственных ситуаций, именно наличная информация, возможности ее получения и исследования на определенном этапе расследования являются непременными обстоятельствами, обусловливающими ту или иную реальную следственную ситуацию.

Эта информация существует объективно, вне сознания лица, расследующего преступление. Ее возникновение (следообразование), сохранность, возможности переработки подчиняются определенным объективным закономерностям [47] .

Лишь целенаправленная деятельность следователя, его обращение к этой информации на основании познания как названных закономерностей, так и закономерностей формирования доказательств, учет результатов их проявления в конкретных условиях и обстоятельствах, в свою очередь, обусловливают возможность установления и изучения следователем доказательств, а также выявления требуемой информации оперативно-розыскным путем на различных этапах расследования преступлений.

И если сами названные закономерности представляются общими для всех преступлений и их расследований [48] , то результаты их проявлений специфичны для каждого криминалистически определенного вида преступлений, что обусловливает как само существование на данный момент информации, так и возможности ее получения, исследования и использования следователем. При совершении кражи возникает одна информация, ее сохранение и возможности переработки следователем подчиняются одним результатам проявления данных закономерностей; при хищениях, совершаемых с использованием служебного положения, возникает иная информация, подчиняющаяся иным результатам проявления этих закономерностей; при совершении изнасилования – третья, и т. д.

Следовательно, первым фактором, структурообразующим элементом, который необходимо учитывать при конструировании следственных ситуаций, выступают результаты проявления закономерностей возникновения, сохранения, возможности переработки информации, связанной с совершением криминалистически определенного вида преступления. Учет их даст основание выработать тактические и методические приемы и рекомендации по выявлению и исследованию доказательств и сочетанию доказательственной деятельности с оперативно-розыскными мероприятиями в реальных следственных ситуациях на различных этапах расследования конкретных преступлений данного вида [49] .

Но не только наличие информации, возможности ее собирания и использования предопределяют характер реальной следственной ситуации. Не меньшее (устойчивое и специфическое) значение принадлежит совпадению или противоречию (конфликтам) интересов следователя и лиц, в том или ином качестве причастных к расследованию преступлений (обвиняемого, потерпевшего, свидетелей, профессиональных участников уголовного процесса). Ведь, как известно, именно интересы (опосредованные потребности) предопределяют мотивы деятельности человека и саму цель этой деятельности. Именно от действия лиц, в том или ином качестве привлекаемых к расследованию, во многом зависит, насколько простой или сложной, благоприятствующей или неблагоприятствующей представляется следователю обстановка, в которой ему придется осуществлять расследование преступления на определенном его этапе.

В самом деле, если лицо, совершившее преступление, предприняло все возможные меры для противодействия следователю в установлении истины (инсценировало обстановку на месте происшествия, уничтожило следы, подготовило себе алиби и т. п.), то, естественно, для следователя возникшая в связи с этим обстановка расследования, как правило, крайне затруднена. Другая ситуация возникает, если преступник скрылся с места происшествия, но не предпринял иных каких-либо мер по противодействию в установлении истины (скажем, не уничтожил следов на месте происшествия, на своей одежде и т. п.). Качественно иная следственная ситуация складывается в том случае, когда преступник явился с повинной и предоставил доказательства, объективно подтверждающие факт и обстоятельства совершения им преступления. Все это в целом обусловливает тактику и методику расследования преступления.

Степень возможных конфликтов интересов следователя и иных лиц, участвующих в деле, на наш взгляд, не имеет однозначной связи с видом расследуемого преступления. Так, интересы лица, совершившего тяжкое преступление, могут не вступать в противоречие с интересами следователя при расследовании дела; в то же время человек, совершивший мелкое хищение социалистического имущества, может иметь интересы, диаметрально противоположные интересам следователя, и активно противодействовать ему в установлении истины [50] .

Однако виды и формы возможного противодействия следователю со стороны лиц, имеющих иные, чем он, интересы, во многом зависят от того, при расследовании какого вида преступления они проявляются. При хищениях, совершенных с использованием должностного положения, это противодействие чаще всего выражается в уничтожении документов, свидетельствующих о преступлении, и в сокрытии ценностей, нажитых преступным путем; при убийствах – в уничтожении следов на месте преступления и в убеждении или в принуждении отдельных лиц к подтверждению алиби преступника; при изнасилованиях – в убеждении или принуждении потерпевшей к отказу от своего заявления или к даче показаний, исключающих или смягчающих ответственность преступника, и т. п.

В этой связи вторым непременным структурообразующим элементом следственной ситуации, понятием которой оперирует криминалистика, является степень возможных противоречий (конфликтов) интересов лиц, привлекаемых к расследованию, с интересами следователя по установлению истины, виды и формы возможного их противодействия следователю при расследовании криминалистически определенного вида преступлений. Именно на этой основе криминалистика разрабатывает тактические и методические приемы и рекомендации для следователей по преодолению противодействия в установлении истины в реальных следственных ситуациях [51] .

Итак, следственная ситуация как категория криминалистики представляет собой модель реальной обстановки расследования преступлений, характеризующая: а) особенности проявления закономерностей возникновения и сохранения информации, связанной с приготовлением, совершением и сокрытием преступлений, и возможностей ее переработки и использования следователем при расследовании криминалистически определенных видов преступлений; б) сущность потенциального конфликта между интересами следователя и лиц, в том или ином качестве привлекаемых к расследованию преступлений, и связанные с этим виды, и формы их противодействия следователю в установлении истины при расследовании, а также действия следователя по преодолению этого противодействия. (Модификаций выделенных двух структурообразующих элементов в различных их сочетаниях, а следовательно, и самих следственных ситуаций, может быть достаточно много, так как их насыщение осуществляется с большей или меньшей степенью подробности учета изменений условий и обстоятельств, сочетание которых обусловливает реальные ситуации расследования криминалистически определенных видов преступлений.)

С позиций темы данной работы мы в дальнейшем будем касаться следственных ситуаций, учитывающих в основном сущность и возможные изменения их второго структурообразующего элемента – конфликтов в интересах следователя и причастных к расследованию лиц.

Под социальным конфликтом мы понимаем форму проявления и разрешения межличностных и внутриличностных диалектических противоречий, возникающих у лица в процессе его общественной практики, главным образом его трудовой деятельности и в связи с нею, и выражающихся как в несовместимости существенных для взаимодействующих сторон целей или способов их достижения, осмысленных в этом качестве по крайней мере одним из участников взаимодействия (межличностные, внешние конфликты), так и в противоборстве нравственных, когнитивных и иных духовных ценностей и ориентаций личности (внутриличностные, внутренние конфликты).

Конфликты в деятельности следователя есть форма проявления и разрешения межличностных и внутриличностных диалектических противоречий, которые возникают у следователя в процессе выполнения им функциональных обязанностей по достижению общих целей уголовного судопроизводства и в связи со спецификой этой трудовой деятельности и выражаются как в несовместимости целей или способов их достижения, существенных для него или взаимодействующей с ним стороны и осмысленных в этом качестве (межличностные, внешние конфликты), так и в противоборстве нравственных, когнитивных и иных духовных ценностей и ориентаций следователя как личности (внутриличностные, внутренние конфликты) [52] .

Введенные понятия с позиций нашей темы дают основание рассматривать конфликтную следственную ситуацию как ситуацию разрешения следователем конфликтов в своей деятельности. Основам предупреждения и разрешения этих ситуаций мы и посвятим дальнейшее исследование.

Конфликты в деятельности следователя представляют частный случай социальных (внешних и внутренних) конфликтов и соотносятся с ними как особенное с общим. А так как «часть должна сообразоваться с целым, а не наоборот» [53] , то конфликты в деятельности следователя, как и социальные конфликты в целом, в первую очередь выступают формой проявления и разрешения диалектических противоречий. Отсюда изучение конфликтов в деятельности следователя, их предупреждение и разрешение не могут иметь иных методологических основ, кроме выявленных марксистско-ленинской диалектикой закономерностей возникновения, развития, преодоления или разрешения социальных противоречий, формой которых эти конфликты и являются.

Диалектический материализм понимает под противоречием «такое сущностное соотношение противоположных моментов внутри системы, в котором осуществляется конкретное тождество этих моментов и которое делает систему самодвижущимся органическим целым» [54] . Иными словами, диалектическое противоречие есть отношение между противоположностями объекта, причем последние выступают как такие стороны противоречия, одна из которых направлена на сохранение определенного состояния объекта, другая – на его изменение. «…В том, что вещь остается той же самой и в то же время непрерывно изменяется, что она содержит в себе противоположность между «пребыванием одной и той же» и «изменением», заключается противоречие» [55] . В соответствии с этим социальное противоречие в марксистско-ленинской диалектике рассматривается как субъективно-объективное отношение, как отношение «между сознательной деятельностью человека и обстоятельствами, в которых он действует» [56] . Социальные противоречия выступают как противоречия интересов личностей, групп, общества и действий, направленных на удовлетворение этих интересов.

Диалектические, в том числе и социальные, противоречия проявляются в формах различия, несоответствия и конфликта. В форме различия социальное противоречие представляет собой проявление системы противоположностей, отличающих социальные объекты друг от друга. Именно в этой форме проявляется большинство социальных противоречий при социализме; будучи познанными в этом качестве, они преодолеваются и разрешаются их снятием путем социальных преобразований общества, путем сближения составляющих их противоположностей. Так, имеющееся в социалистическом обществе противоречие в оплате неквалифицированного и квалифицированного труда лицо может разрешить путем повышения своей квалификации, для чего общество предоставляет ему все возможности, обеспечивая их «социалистической системой хозяйства, неуклонным ростом производительных сил, бесплатным профессиональным обучением, повышением трудовой квалификации и обучением новым специальностям, развитием систем профессиональной ориентации и трудоустройства» (ст. 40 Конституции СССР). Противоречия между все возрастающими духовными и материальными потребностями людей и возможностями их удовлетворения в социалистическом обществе существуют, как правило, также в форме различия и преодолеваются путем неуклонного повышения жизненного и культурного уровня трудящихся.

Если обратиться в этой связи к уголовному судопроизводству, то, например, различия в видах предварительного расследования преступлений – дознания и предварительного следствия, в необходимых разумных пределах преодолевается взаимосвязанным процессом расширения гарантий прав и законных интересов личности в уголовном судопроизводстве и дифференциацией процессуальных форм уголовного судопроизводства.

Когда противоположности, составляющие диалектическое социальное противоречие, достаточно резко и отчетливо выражены и препятствуют дальнейшему прогрессивному содержательному развитию явления в его определенном состоянии, то такое противоречие облекается в иную форму, форму несоответствия. «Сегодня, – было отмечено на июньском (1983 г.) Пленуме ЦК КПСС, – требуется всестороннее изучение присущих зрелому социализму неантагонистических противоречий, особенностей их разрешения в условиях крепнущего социально-политического и идейного единства советского общества. Здесь, как и в любом социальном организме, идет борьба нового со старым, действуют не только созидательные, но и негативные тенденции. <…> Следует вскрывать причины этих и подобных явлений, находить средства их преодоления» [57] .

Таким образом, и в социалистическом обществе возможно возникновение и существование противоречий в достаточно резких формах. Объективная возможность этого не только презюмируется марксистско-ленинской диалектикой, но, более того, основные пути преодоления и разрешения отдельных, наиболее существенных социальных несоответствий регламентированы правовыми нормами, а в ряде случаев обеспечены в законодательном порядке дополнительными социальными и правовыми гарантиями. В подтверждение этого можно сослаться на ряд положений Конституции СССР и других законодательных актов. Так, ст. 49 Конституции СССР предоставляет право каждому гражданину СССР вносить в государственные органы и общественные организации предложения об улучшении их деятельности, критиковать недостатки в работе. Этот путь преодоления и разрешения социальных несоответствий обеспечен дополнительными правовыми гарантиями: обязанностью должностных лиц в установленные сроки рассматривать предложения и заявления граждан, давать на них ответы и принимать необходимые меры, а также запрещением под угрозой привлечения к ответственности преследования за критику. Пути преодоления иных социальных несоответствий предусмотрены также в ст. ст. 52, 58 Конституции СССР. Способы разрешения социальных несоответствий в имущественных интересах и в ряде неимущественных интересов граждан и юридических лиц достаточно определенно предусмотрены гражданским законодательством Союза ССР и союзных республик и обеспечены соответствующими правовыми гарантиями.

Противоречия, возникающие в области уголовного судопроизводства, также не всегда должны проявляться как конфликт. Скажем, следователь и осуществляющий надзор за следствием прокурор разошлись во мнениях относительно оценки собранных по делу доказательств и, соответственно, обоснованности принятого следователем процессуального решения о направлении дела для предания обвиняемого суду. В пределах своей процессуальной компетенции прокурор разрешает возникшее противоречие, вынося постановление о прекращении дела или давая надлежащие указания о направлении расследования. Следователь, несогласный с мнением прокурора, представляет дело вышестоящему прокурору с письменным изложением своих возражений и т. д. Здесь нет конфликта, здесь противоречие иной формы – формы несоответствия, разрешаемое лицами в соответствии с их процессуальными полномочиями.

В форме конфликта противоречие проявляется тогда, когда составляющие его противоположности несовместимы между собой; отношения между ними достигают наивысшей остроты и в силу этого возникает неизбежность замены данного состояния социального объекта новым. «И при социализме, – отмечает известный советский психолог Ю. А. Шерковин, – сохраняются индивидуальные социально-психологические различия людей, которые обусловливают возникновение, развитие и разрешение неантагонистических по своей политико-экономической природе конфликтов» [58] .

Возникающие у отдельных лиц противоречия проявляются или могут проявляться в форме конфликта с обществом и государством в той или иной сфере социальной жизни. В этом случае цели и интересы лица, либо личные, либо связанные с ошибочным пониманием своего служебного или профессионального долга, его действия, направленные на достижение определенных, даже законных или не противоречащих интересам общества целей, вступают в резкое, осознанное противоречие с социалистической моралью, а в отдельных случаях и с охраняемым государством правопорядком. Поэтому представляется, что любое противоречащее нормам морали или противоправное поведение лица есть конфликтная форма осуществления имеющегося у него противоречия с обществом и государством, либо внешнее проявление в аморальном или противоправном виде ранее существовавшего у него внутреннего конфликта с обществом и государством.

Возникшее в связи с этим социальное явление представляет собой соотношение в принципе несовместимых противоположностей: морали и правопорядка социалистического общества с аморальным и противоправным поведением личности – и потому требует замены этого состояния новым – разрешения возникшего в конфликтной форме противоречия между личностью и обществом в интересах прежде всего общества. Эти конфликты разрешаются со стороны общества и государства применением к лицу, вступившему в конфликт с ними, мер воздействия общественного, административного, гражданско-правового, уголовного и другого характера, в зависимости от области общественных отношений, в которой находится предмет конфликта, значимости предмета конфликта для взаимодействующих сторон, степени серьезности конфликта, личности, взаимодействующей в подобном конфликте с обществом.

В сущности, все право и в соответствии с этим вся правоприменительная деятельность направлены на предупреждение возникновения конфликтов и на законное и рациональное с позиции общества и государства, а также гарантий прав личности разрешение возникших конфликтов (или возникающих в процессе осуществления правоприменительной деятельности). Именно эта функция – предупреждение и разрешение конфликтов – является исторически наиболее постоянной из всех очевидных функций права. «Разрешение конфликтов признавалось функцией права уже при изучении первобытных обществ…», и «в наши дни можно однозначно оценивать разрешение конфликтов как одну из функций права…» [59] .

Если цели лица или способы их достижения существенным образом несовместимы с допустимыми обществом, то разрешение подобных конфликтов реализуется государством путем применения к конфликтующей с ним стороне мер ответственности, установленных уголовным законом.

В этом качестве уголовный закон под углом зрения темы данной работы можно рассматривать с нескольких сторон. Во-первых, само его существование есть свидетельство осознания государством возможности конфликтной формы разрешения отдельными членами общества возникающих у них противоречий в целях или способах их достижения в сфере общественных отношений, охрана которых осуществляется уголовно-правовыми мерами. Во-вторых, определяя, какие общественно опасные деяния являются преступными, и устанавливая наказания, подлежащие применению к лицам, совершившим преступления, уголовный закон выступает в качестве средства предупреждения конфликтов, возникновение которых возможно в этой области общественных отношений. В-третьих, устанавливая конкретные санкции за каждое деяние, признаваемое преступным, уголовный закон тем самым не только предупреждает возникновение конфликтов, но и достаточно определенно указывает пути и средства их разрешения государством.

Если лицо все же совершило преступление, средствами разрешения в нем проявившегося конфликта являются назначение и исполнение наказания. Они приводят к перевоспитанию виновного в совершении преступления, т. е. к удовлетворительному с позиций взаимодействующих в конфликте сторон его разрешению.

Назначение наказания, являющееся предпосылкой разрешения уголовно-правовых конфликтов, а в ряде случаев – способом его разрешения (при вынесении обвинительного приговора без обращения наказания к исполнению, при освобождении от наказания вследствие акта амнистии и т. п.), немыслимо – и это очевидно для социалистического общества – вне рамок уголовного процесса. И тут надо заметить, что несовместимость интересов, облечение противоречий между ними в форму, требующую замены данного состояния социального явления новым, т. е. в форму конфликта, проявляется не только при совершении лицом уголовно-наказуемого деяния. В конфликтную форму зачастую облекаются и противоречия в области уголовно-процессуальной деятельности, связанные с установлением самого факта наличия уголовно-правового конфликта, идентификацией конфликтующей в этом виде с обществом и государством личности, определением средств для его разрешения. Наиболее отчетливо и резко такие конфликты проявляются в процессе предварительного расследования преступлений, в деятельности следователя.

Совершенно прав В. Н. Кудрявцев, когда, указывая, что противоправное поведение приводит к прямому конфликту субъекта с общественными ценностями и интересами, делает вывод: «Этот конфликт в свою очередь является основой последующих, в большинстве случаев также конфликтных отношений между виновными и органами правосудия» [60] . Нельзя не согласиться и с Ю. И. Ильченко, который, обращаясь к эмоциональным основам следственной деятельности, пишет: «Возбуждая уголовное дело, следователь хорошо понимает, что появление подозреваемого, а затем и обвиняемого, вероятней всего будет связано с конфликтным общением: возникающие у него по мере расследования образы возможной реальной конфликтной ситуации будут впоследствии определять совокупность различных действий, которые он предпримет с целью снятия конфликта. Эти образы еще до возникновения реального конфликта сопровождаются эмоциональными переживаниями…» [61] .

Таким образом, осознанная несовместимость интересов, как личных, так и общественных, участников уголовного судопроизводства и (или) средств их достижения является логическим и эмоциональным фактором, обусловливающим возможное возникновение конфликтов в уголовном судопроизводстве в целом и в деятельности следователя в частности, в форму которых облекаются единство и борьба противоположностей, составляющих социальное диалектическое противоречие. Оно разрешается новым состоянием социального объекта: установлением истины по уголовному делу, полным, всесторонним и объективным исследованием всех обстоятельств, подлежащих доказыванию, вынесением правосудного и обоснованного судебного решения, назначением справедливого наказания лицу, вступившему в уголовно-правовой конфликт с государством, или реабилитацией невиновного обвиняемого.

Более подробно концепция «конфликтного следствия» и критика позиции ее противников были обоснованы нами ранее [62] . В пределах, необходимых для изучения основ предупреждения и разрешения конфликтных ситуаций на предварительном следствии, мы коснемся этих вопросов и в следующей главе данного исследования. Здесь же считаем необходимым лишь заметить, что сказанное отнюдь не означает, что все участники уголовного процесса непременно должны находиться в том или ином конфликте между собой в прямом смысле этого понятия. Несомненно, что отдельные уголовно-процессуальные конфликты, в частности в ряде случаев между профессиональными участниками процесса, можно отнести к таковым с достаточно большой степенью условности. В этой связи напомним, что В. И. Ленин, рассматривая такой коренной признак диалектического противоречия, как борьба противоположностей, иногда выражение «борьба» берет в кавычки, ибо не всякое взаимоотрицание противоположностей выступает в форме борьбы в прямом смысле этого слова [63] .

Говоря о методологических основах предупреждения и разрешения конфликтных ситуаций на предварительном следствии, видимо, прежде всего необходимо напомнить одно из наиболее принципиальных положений марксистско-ленинской диалектики. Противоречия развиваются и находят свое разрешение не только в результате обострения составляющих их противоположностей; зачастую – и это особенно характерно для социальных противоречий в социалистическом обществе – их преодоление идет путем сближения этих противоположностей.

В результате этого процесса изменяется форма существования диалектического противоречия. Последнее теряет характер конфликта, облекается в другие, менее острые формы (несоответствия, различия) и в конечном счете преодолевается снятием самого противоречия. Иными словами, основным путем разрешения и предупреждения конфликтов является управляемый и целенаправленный процесс изменения формы составляющих их содержание социальных диалектических противоречий: последовательное превращение их в несоответствие, а затем в различие, сначала существенное, затем несущественное.

По сути дела, вся тактическая деятельность следователя направлена в первую очередь на то, чтобы не допустить обострение отношений между ним и взаимодействующим с ним лицом, не превратить возможно имеющиеся у лица противоречия с интересами следователя в принципиально несовместимые с последними, предотвратить возможное возникновение конфликта. Это достигается путем использования различных тактических средств и приемов, в частности умелым установлением психологического контакта с взаимодействующим лицом и т. п.

И соответственно этому, если следователь предполагает (или знает), что субъект его общения намерен с ним «конфликтовать», что в их интересах уже сложились несовместимые между собой противоречия, то его тактическая деятельность должна быть направлена на их смягчение, на изменение мотивов взаимодействия, на перевод конфликта в другие формы проявления противоречия – несоответствие, различие – и в конечном счете на снятие противоречия как такового.

Однако следователь в своей деятельности имеет дело преимущественно с уже возникшим уголовно-правовым конфликтом и с конфликтами, зачастую возникающими между ним и лицами, вовлекаемыми в орбиту расследования преступления (уголовно-процессуальными конфликтами). Эти реальные конфликтные ситуации, как правило, не могут быть преодолены путем снятия составляющих их противоречий. Они подлежат непременному рациональному и законному разрешению в интересах в первую очередь общества и государства, представителем которых на стадии предварительного расследования преступлений в уголовном процессе выступает следователь.

Здесь методологически важным представляется положение марксистско-ленинской диалектики о том, что основным принципом разрешения противоречий в социалистическом обществе (в том числе и облеченных в форму конфликта) является не абсолютное исключение интересов одной конфликтующей стороны интересами другой стороны [64] . Конфликты в уголовном судопроизводстве разрешаются не только в интересах государства, но и в глубинных, жизненно важных, может быть не всегда непосредственно осознаваемых в этом качестве интересах конфликтующей с государством личности.

В этом отношении весьма показательна ст. 20 УК РСФСР, определяющая цели уголовного наказания: «Наказание не только является карой за совершенное преступление, но и имеет целью исправление и перевоспитание осужденных в духе честного отношения к труду, точного исполнения законов, уважения к правилам социалистического общежития, а также предупреждение совершения новых преступлений как осужденными, так и иными лицами.

Наказание не имеет целью причинение физических страданий или унижение человеческого достоинства».

Такое же методологическое значение для разрешения конфликтов в деятельности следователя имеют принципы советского уголовного процесса и многие нормы уголовно-процессуального закона, регламентирующие права и обязанности следователя, а также гарантирующие права и законные интересы граждан в уголовном судопроизводстве (ст. 20, 46, 47 и др. УПК РСФСР; далее сокращенно: УПК). В рассматриваемых аспектах приведенные и многие другие правовые нормы являются не чем иным, как предельно четким выражением указанного выше методологического принципа разрешения социальных противоречий в области общественных отношений, составляющих сферу уголовно-правовой и процессуальной деятельности в социалистическом обществе.

Методологическое значение для предупреждения и разрешения конфликтов в деятельности следователя имеет марксистско-ленинская концепция соотношения целей и средств их достижения. К. Маркс писал: «Цель, для которой требуются неправые средства, не есть правая цель» [65] . Разрешение конфликтов в уголовно-процессуальной деятельности в интересах государства и, как сказано, в глубинных интересах самой конфликтующей с ним личности не может быть достигнуто путем применения незаконных и безнравственных средств. Методологическая значимость данной посылки обусловливает необходимость хотя бы вкратце рассмотреть вопрос об основах допустимости средств (главным образом, тактических) разрешения конфликтов в деятельности следователя.

Напомним, что проблема допустимости тактических средств в уголовном судопроизводстве в настоящее время исследуется весьма активно. Ей посвящен ряд монографий, многочисленные статьи, публикуемые на страницах юридической периодической печати и в сборниках научных трудов. Основная особенность многих исследований заключается в том, что изучение этой проблемы сводится по существу к обсуждению конкретных тактических средств и приемов с точки зрения их авторов на вопросы законности, правосознания, уголовного процесса, криминалистики, морали и этики. Такой подход не только имеет право на существование, но и в определенной степени является достаточно позитивным (мы также в дальнейшем рассмотрим проблемы допустимости некоторых криминалистических средств разрешения следователем конфликтных ситуаций). Однако бесконечное разнообразие жизненных ситуаций, особенностей взаимодействующих при расследовании преступлений личностей и т. п. делает нереальным составление хотя бы приблизительно исчерпывающего перечня средств, допустимых при разрешении конфликтных ситуаций следователем.

Криминалистика в настоящее время накопила громадный практический материал, вступила, по верному выражению В. И. Гончаренко, «в фазу методологической зрелости» [66] . Думается, что на современном уровне своего развития криминалистика может и должна окончательно сформулировать критерии допустимости разрабатываемых ею средств. Следующим шагом, как представляется, может явиться их процессуальное закрепление. Руководствуясь этими критериями, следователь в каждом конкретном случае сможет оценивать правомерность выбора им того или иного средства при расследовании преступления, суд – правомерность тактической деятельности следователя по конкретному уголовному делу.

Плодотворные исследования этой проблемы проведены Р. С. Белкиным, И. Е. Быховским, А. Р. Ратиновым и другими советскими криминалистами. Широкая известность концепций данных авторов по этой проблеме позволяет нам их не комментировать. Сформулируем наше мнение по этому вопросу, имеющему методологическую значимость для дальнейшего изучения средств предупреждения и разрешения конфликтных ситуаций на предварительном следствии.

Основными критериями допустимости криминалистических средств являются: законность средства, его этичность (с позиции этики как науки о нравственности) и избирательность его воздействия. Каждый из этих критериев может и должен в свою очередь рассматриваться в качестве системы – совокупности отдельных элементов, в единстве своем образующих структурное целое. Естественно, что эти критерии тесно связаны между собой и взаимообусловлены. Многие нормы уголовно-процессуального закона содержат нравственные критерии допустимости тактических средств, используемых в уголовном судопроизводстве, а этические критерии однозначно запрещают использование запрещенных законом средств и приемов.

Изучение проблемы допустимости тактических приемов разрешения следователем конфликтов с позиций критерия законности привело нас к выводу, что такие приемы являются недопустимыми в том случае, когда они состоят в умышленном и незаконном создании следователем конфликтной ситуации, выходом из которой для взаимодействующего со следователем лица служит сообщение сведений, требуемых следователем, посредством чего это лицо желает избежать известных и нежелательных ему как личности способов и результатов разрешения этого конфликта следователем. Недопустимо также использование следователем для разрешения конфликтов как средств доказывания, не предусмотренных законом, так и тех средств, В результате применения которых дача показаний взаимодействующим со следователем лицом не находится под контролем его сознания (гипноза, наркотических веществ, различных модификаций сыворотки «правды» и т. п.).

Глава 2 КОНФЛИКТЫ ОБЩЕСТВЕННЫХ И ЛИЧНЫХ ИНТЕРЕСОВ – ОСНОВА КОНФЛИКТНЫХ СИТУАЦИЙ НА ПРЕДВАРИТЕЛЬНОМ СЛЕДСТВИИ

Конфликты в деятельности следователя (потенциальные и реальные) в сущности своей являются прямым или опосредованным выражением сложных и разнообразных конфликтов между общественными и личными интересами в условиях уголовного судопроизводства. Это связано прежде всего с тем, что в основе существования и развития как общества, так и личности лежат потребности. К. Маркс и Ф. Энгельс писали: «Никто не может сделать что-нибудь, не делая этого вместе с тем ради какой-либо из своих потребностей…» [67] . Формой проявления потребности в осознании целей деятельности, как известно, выступает интерес [68] .

Не касаясь многообразных аспектов понятия и содержания интереса как гносеологической, социально-психологической и этической категории, подробно исследуемых в многочисленных работах, посвященных интересу, напомним лишь, что в самом общем виде интерес понимается как целеустремленное отношение личности, группы, общества в целом к объекту их потребностей. Интерес, будучи осознанным, выступает как мотив деятельности, как сознательно поставленная цель [69] .

В социалистическом обществе общественные и личные интересы в принципе и в основном едины. Это обусловлено тем, что интересом, целью осознанной деятельности социалистического общества и государства является гармоническое удовлетворение материальных и духовных потребностей (интересов) всех членов общества. Но, «разумеется, речь идет о коренных, принципиальных интересах как личности, так и общества в целом. Было бы, конечно, упрощенчеством полагать, что при социализме достигается полное, абсолютное совпадение взглядов и потребностей всех людей. Между общественными и личными интересами могут возникать расхождения, доходящие иногда до противопоставления личности обществу…» [70] . Эти диалектические противоречия в интересах общества и личности, будучи осознанными взаимодействующими сторонами (обществом и личностью) или хотя бы одной из них в качестве несовместимых между собой, облекаются в конфликтную форму, в форму конфликтов интересов.

Наиболее резко такие конфликты проявляются в сфере общественных отношений, регулируемых в процессе правоприменительной деятельности, и в первую очередь, естественно, в области уголовного судопроизводства, затрагивающего наиболее существенные интересы общества и личности. Более того, можно с уверенностью сказать, что именно конфликты между общественными и личными интересами являются в гносеологическом, психологическом, социологическом и других планах основной причиной возникновения (или возможности возникновения) конфликтов в деятельности следователя.

В этой связи, прежде чем рассмотреть способы предупреждения и разрешения конфликтов в деятельности следователя, остановимся на вопросе о конфликтах между общественными и личными интересами в уголовном судопроизводстве и возможностях их разрешения, акцентируя внимание на субъективных правах и законных интересах личности. Последнее необходимо потому, что в основе всей деятельности следователя и отдельных способов ее осуществления в условиях потенциальных и реальных конфликтов лежит принцип строжайшего и неукоснительного соблюдения субъективных прав и законных интересов личности.

Диалектическая обусловленность конфликтов общественных и личных интересов в уголовном судопроизводстве (или возможность возникновения их) объясняется, на наш взгляд, рядом факторов. Во-первых, тем, что в уголовном процессе цели (интересы) его участников или способы их достижения во многих случаях различны, а иногда и осознанно несовместимы. Так, цели следователя и обвиняемого при взаимодействии чаще всего противоположны. Если первый, олицетворяя общественные интересы, в силу служебного и нравственного долга направляет свою деятельность на раскрытие и расследование преступлений, полное, всестороннее и объективное установление всех обстоятельств дела, то обвиняемый, как правило, пытается избежать ответственности или как минимум смягчить ее. Представляют интерес, например, результаты социологического исследования, проведенного А. И. Марцевым. По полученным им данным, лишь 4 % осужденных были уверены, что наступление ответственности за совершенное ими преступление неизбежно; 34 % рассчитывали на безнаказанность; 58 % относились к грозящему наказанию безразлично [71] . Иными словами, более трети лиц, совершивших преступления, были готовы активно «конфликтовать» с органами следствия и правосудия.

У государственного обвинителя и защитника подсудимого общая цель и соответственно этому в принципе единые интересы: способствовать суду в установлении истины и вынесении правомерного и обоснованного приговора. На это обращал внимание еще А. Ф. Кони. «Прокурору, – писал он, – не приличествует забывать, что у защиты, теоретически говоря, одна общая с ним цель содействовать, с разных точек зрения, суду в выяснении истины доступными человеческим силам средствами…» [72] . Но способы достижения этой общей цели у названных лиц в силу их процессуальных функций различны. Хотя бы потому, что защитник не является субъектом оценки доказательств по внутреннему убеждению (ст. 71 УПК), и потому, что он обязан выяснять лишь обстоятельства, оправдывающие подзащитного или смягчающие его ответственность (ст. 51 УПК).

Во-вторых, в уголовном судопроизводстве во многих случаях сталкиваются интересы не только общества и лица, обвиняемого в совершении преступления, или последнего и лица, пострадавшего от посягательства, но и других лиц, не имеющих непосредственного отношения к исследуемому уголовно-правовому конфликту, но в том или ином качестве, по тем или иным причинам вовлеченных в орбиту уголовного процесса или заинтересованных в определенном его исходе (свидетели, родственники и близкие обвиняемого и потерпевшего, представители общественности и т. п.). Причем интересы этих лиц или способы их удовлетворения часто могут совпадать с общественными интересами лишь в принципе, а иногда им осознанно противоречить.

Третьим фактором возможности возникновения конфликтов общественных и личных интересов в уголовном судопроизводстве является то, что содержащаяся в уголовно процессуальном законодательстве объективированная воля общества лишь в принципе совпадает с его, общества, интересами, ибо последние изменяются быстрее, чем на то может реагировать правовая система [73] . Опосредованным следствием этого выступают многочисленные и в значительной своей части обоснованные предложения по изменению действующего процессуального законодательства в направлениях дальнейшей демократизации уголовного процесса и оптимизации деятельности по судебному доказыванию (например, о введении свидетельского иммунитета, об участии защитника с момента предъявления обвинения по всем категориям уголовных дел и т. п.).

Попутно отметим, что в рассматриваемом плане не чем иным, как презюмированием возможности возникновения конфликтов между общественными и личными интересами и указанием на способы их предупреждения и разрешения служит глава 4 УПК, регламентирующая обстоятельства, исключающие возможность участия в судопроизводстве, и отводы. Действительно, деятельность по защите своих личных интересов потерпевшего, гражданского истца, гражданского ответчика, их родственников и представителей (не говоря уже о родственниках и законных представителях обвиняемого) социально и психологически несовместима с деятельностью по обеспечению общественных интересов, т. е. по объективному расследованию уголовных дел и отправлению правосудия. Именно поэтому потерпевший и другие названные лица не могут участвовать в рассмотрении данного дела в качестве судей и следователей. Более того, специфика отдельных процессуальных функций профессионального участника уголовного процесса по реализации общественных интересов исключает возможность его участия в рассмотрении дела, например, в качестве судьи, если он участвовал в этом же деле в качестве эксперта, специалиста, переводчика, лица, производящего дознание, следователя, обвинителя или защитника (ст. 59 УПК). Эти же основания исключают возможность для следователя участвовать в расследовании уголовного дела (ст. 64 УПК).

Тенденция предупреждения возможного конфликта интересов законодательным путем последовательно и отчетливо проявилась в новелле об обстоятельствах, исключающих участие в деле адвоката, представителя общественной организации в качестве защитника или представителя потерпевшего, гражданского истца и гражданского ответчика (ст. 67 УПК, введенная Указом Президиума Верховного Совета РСФСР от 8 августа 1983 г. «О внесении изменений и дополнений в Уголовно-процессуальный кодекс РСФСР») [74] .

Образование «общественные и личные интересы в уголовном судопроизводстве» представляет собой сложную, открытую и динамическую систему. В ней находят свое выражение неразрывное единство, различие и соотношение составляющих ее элементов (подсистем), в качестве которых выступают: а) интересы общества в уголовном судопроизводстве (общественные интересы); б) интересы личности в уголовном судопроизводстве (личные интересы).

Нет сомнений, что субъектом, в интересах которого разрешается подавляющее большинство конфликтных противоречий при социализме, в том числе и в области уголовного судопроизводства, является общество в целом. Надо сказать, что основные общественные интересы в уголовном судопроизводстве нашли свое законодательное выражение. Статья 2 Основ уголовного судопроизводства Союза ССР и союзных республик указала на цели (интересы) социалистического уголовного судопроизводства: чтобы каждый, совершивший преступление, был подвергнут справедливому наказанию и ни один невиновный не был привлечен к уголовной ответственности и осужден. Эти общественные интересы достигаются решением задач быстрого и полного раскрытия преступлений, изобличения виновных и обеспечения правильного применения закона.

Также совершенно очевидно, что названные общественные интересы принципиально едины с наиболее существенными интересами личности в судопроизводстве. Действительно, основными интересами гражданина является то, чтобы он, будучи невиновным, не был привлечен к уголовной ответственности и осужден и чтобы ему, в случае совершения им преступления, было назначено справедливое наказание. Это же единство общественных и личных интересов выражено в принципах советского уголовного процесса, в том числе и нашедших себе конституционное закрепление, таких, как осуществление правосудия только судом (ст. 151), обеспечение обвиняемому права на защиту (ст. 158), презумпция невиновности (ст. 160) и др.

Тем не менее личные интересы в уголовном судопроизводстве далеко не всегда совпадают с интересами общественными и принципиальное их единство не исключает сложности взаимоотношений общественных и личных интересов, а в ряде случаев и прямого между ними конфликта [75] . Например, интерес лица, совершившего преступление, избежать ответственности явно и осознанно противоречит общественным интересам неотвратимости наказания за каждое совершенное преступление. В такой же конфликт с общественными интересами вступает личный интерес свидетеля не давать правдивых показаний по существу известных ему обстоятельств расследуемого или рассматриваемого уголовного дела, реализуемый в уклонении от явки к следователю или в суд, в отказе от дачи показаний, в даче заведомо ложных показаний и т. д.

Можно, думается, говорить о двух видах конфликтов интересов в уголовном судопроизводстве, разрешаемых в соответствии с процессуальным законом принципиально различно, – в пользу либо личных, либо общественных интересов.

Так, общественные интересы требуют, чтобы каждый совершивший преступление был подвергнут справедливому наказанию и чтобы закон применялся правильно. Несоблюдение этих положений влечет возникновение конфликта между общественными и личными интересами. Однако в соответствии со ст. 340 УПК при рассмотрении дела в кассационном порядке по жалобе осужденного суд не вправе усилить наказание, а равно применить закон о более тяжком преступлении. Пересмотр в порядке надзора обвинительного приговора, определения или постановления суда по мотивам мягкости наказания или необходимости применения к осужденному закона о более тяжком преступлении, а также оправдательного приговора допускается лишь в течение года по вступлении его в законную силу (ст. 373 УПК). Не позднее этого же срока со дня открытия новых обстоятельств допускается, в соответствии со ст. 385 УПК, возобновление дела по мотивам мягкости наказания или необходимости применения к осужденному закона о более тяжком преступлении. И все это даже в тех случаях, когда оправдание обвиняемого или назначенное ему наказание очевидно не соответствовали общественным интересам неотвратимости и справедливости наказания!

Нет также сомнений в том, что достижение рациональным образом интересов правосудия (общественных интересов) во многих случаях обусловливает необходимость получения от обвиняемых правдивых показаний. Однако такое требование зачастую вступает в конфликт с насущными интересами личности, реализуемыми в праве на защиту, и потому законодатель наделил обвиняемого правом, а не обязанностью давать объяснения по предъявленному ему обвинению и не установил ответственности за отказ обвиняемого от дачи показаний и за дачу им заведомо ложных показаний. Можно было бы продолжить перечень подобных примеров, когда конфликт между общественными и личными интересами в уголовном судопроизводстве законодательно решается в пользу последних.

В других случаях конфликт между общественными и личными интересами законодательно решается в пользу общественных интересов. Примерами этого может служить право следователя на производство следственных действий, связанных с принуждением даже в отношении лиц, непричастных к совершению преступления. Так, следователь (суд) имеет право и, более того, обязан назначить экспертизу для определения психического или физического состояния свидетеля или потерпевшего, когда возникает сомнение в их способности правильно воспринимать обстоятельства, имеющие значение для дела, и давать о них правильные показания (ст. 79 УПК); следователь имеет право на производство обыска при наличии достаточных оснований полагать, что в каком-либо месте или у какого-либо лица (даже и непричастного к совершению, преступления) имеются искомые им объекты (ст. 168 УПК), и т. д. Конфликт между личными и общественными интересами разрешается в пользу последних и при применении таких мер процессуального принуждения, как задержание подозреваемого в порядке ст. 122 УПК, привод свидетеля или потерпевшего. Личные интересы потерпевшего или свидетеля могут вступать в резкое, осознанное противоречие (т. е. облекаться в форму конфликта) с их законной обязанностью давать объективные показания, и т. д.

Разрешение конфликтов общественных и личных интересов, примеры которых мы привели, не представляет, думается, особой сложности для следователя (или суда), ибо способы этого разрешения однозначно предусмотрены уголовно-процессуальным законом, достаточно определенно регламентированы субъективными правами и корреспондирующими с ними обязанностями того или иного участника уголовного процесса. На той же основе – путем разъяснения

субъективных прав и обязанностей – преимущественно осуществляется и предупреждение конфликтов интересов. Например, предупреждение свидетеля или потерпевшего об их социальной и процессуальной обязанности явиться к следователю и дать правдивые показания, сочетаемое с разъяснением возможных последствий неисполнения этих обязанностей, во многих случаях выступает достаточным средством предупреждения возникновения конфликтов между общественными и личными интересами конкретного лица. Это же в ряде случаев служит удовлетворительным и достаточным способом для разрешения уже возникшего следственного конфликта – для изменения установки этого лица на уклонение от явки к следователю или дачу заведомо ложных показаний.

Более сложно обстоит дело с разрешением и предупреждением конфликтов между общественными и личными интересами, не опосредованными субъективными правами а обязанностями в процессуальном законодательстве. Личные интересы далеко не сводимы к тем, которые реализуются в субъективных правах определенных участников процесса они значительно разнообразнее и специфичнее. Не случайно поэтому многие законы, принятые в последние годы, наряду с понятием «права личности» широко используют понятие «законные интересы личности». Сошлемся хотя бы на ст. 10 Закона СССР о прокуратуре СССР, обязывающую прокурора принимать меры к защите законных интересов личности; на ст. 1 Закона СССР об адвокатуре в СССР, в соответствии с которой содействие охране прав и законных интересов личности граждан признано наиболее важной задачей адвокатуры; на ряд других статей этого же Закона, регламентирующих право члена коллегии адвокатов представлять законные интересы лиц, обратившихся за юридической помощью (ст. 6), и обязывающих адвоката использовать все предусмотренные законом средства и способы защиты их прав и законных интересов (ст. 7).

Как видим, в законодательных новеллах речь идет в законных интересах личности. Следовательно, если интерес личности незаконен, то нет сомнений, что возникший конфликт между общественными интересами и интересом личности должен разрешаться в пользу общественных интересов. Интерес лица, совершившего преступление, избежать ответственности незаконен. Напротив, законные общественные интересы требуют, чтобы ни одно преступление не осталось безнаказанным. Именно поэтому следователь обязан предпринять все входящие в его компетенцию действия, в том числе связанные с мерами принуждения, для разрешения возникшего конфликта между общественными и личными интересами этого лица, для изобличения виновного и предоставления его суду, а суд – назначить виновному справедливое наказание.

Если по УПК РСФСР потерпевший не только имеет право, но и обязан давать правдивые показания, то в уголовном процессе УССР дача показаний лишь право, а не обязанность этого лица. В этой связи естественно, что личный интерес потерпевшего, реализуемый в отказе от дачи показаний, в названных союзных республиках должен быть оценен различно: в РСФСР – как незаконный, в УССР – как законный. Представляется, что на этой же основе – путем разъяснения законности или незаконности имеющегося у лица конкретного интереса и действий, направленных на осознание лицом такого характера своего интереса, – следует предупреждать возникновение конфликтов между общественными и личными интересами в уголовном судопроизводстве.

Однако задача предупреждения и разрешения конфликтов между общественными и личными законными интересами, а значит, и конфликтов в деятельности следователя, более сложна, чем это может представиться из сказанного выше. Ведь право, в том числе и уголовно-процессуальное, не раскрывает, что понимает законодатель под охраняемыми законом интересами личности (законными интересами). Это позволило отдельным авторам прийти к выводу, что «законными интересами обвиняемого являются только те его существенные интересы, которые выражены в нормах права, признаны ими» [76] . В таком понимании, как видим, законные интересы сливаются, отождествляются с правами личности в уголовном судопроизводстве. По существу здесь ставится знак равенства между законными интересами личности и теми его интересами, которые регламентированы его правами. Насколько ясны были бы способы предупреждения и разрешения рассматриваемых конфликтов, если это было бы так! Однако такое понимание законных интересов личности, на наш взгляд, ошибочно. Об этом свидетельствуют в первую очередь приведенные выше законодательные новеллы, говорящие о правах и законных интересах личности как о различных, хотя и в чем-то близких по своей внутренней природе институтах.

Законные интересы личности – это не столько те, которые выражены в субъективных ее правах, сколько те, которые не противоречат закону, не являются противоправными, хотя им, законом, прямо не предусмотрены. Совершенно правы, на наш взгляд, ученые, пришедшие к выводу, что «об охраняемом законом интересе («законном интересе») может идти речь только в случаях, когда объективное и субъективное право данный интерес так или иначе не опосредовало» [77] . Таким образом, в рассматриваемом плане за-; конные интересы личности – это такие его интересы, которые не опосредованы уголовно-процессуальным законом, но ему, уголовно-процессуальному закону, не противоречат. Будучи неотъемлемым элементом правового статуса личности [78] , они являются реализацией в уголовном судопроизводстве основных конституционных прав граждан. Каждое несоблюдение законных интересов личности по существу свидетельствует и о принципиально недопустимом ущемлении ее прав, гарантированных Конституцией СССР. Это положение, думается, должно быть основополагающим при разрешении конфликтов в уголовном судопроизводстве, в частности в деятельности следователя.

Принципиальными и требующими обоснованного и однозначного решения при рассмотрении конфликтов между) общественными и личными интересами представляются два вопроса: о возможностях оценки следователем законности того или иного личного интереса и о критериях такой оценки. От этого зависят в целом пути и способы разрешения следователем конкретных конфликтов интересов, возникающих при расследовании преступлений.

Существует мнение, что лишь суд вступившим в законную силу приговором может оценить, является тот или иной обсуждаемый интерес личности (обвиняемого, потерпевшего и других лиц) законным или незаконным [79] . На наш взгляд, с этим положением согласиться нельзя. В таком случае было бы бессмысленно говорить не только о путях и способах, но и о самой возможности удовлетворительного разрешения рассматриваемых конфликтов в стадиях, предшествующих вступлению приговора в законную силу: в стадиях предварительного расследования, предания суду и рассмотрения дела судом первой инстанции (в случаях обжалования или опротестования постановленного приговора или определения). А, как известно, именно на этих стадиях в большинстве своем оценивается законность определенного интереса личности и в соответствии с произведенной оценкой тем или иным образом разрешается возникший конфликт между общественными и личными интересами.

Более того, закон в ряде случаев прямо предоставляет следователю право и обязывает его оценивать те или иные интересы участников процесса с позиции их соответствия закону. Примером служит хотя бы ч. 6 ст. 47 УПК, в соответствии с которой одно и то же лицо не может быть защитником двух обвиняемых, если интересы одного из них противоречат интересам другого. В противном случае вынесенный приговор будет неправосудным и подлежащим, как указал Верховный Суд РСФСР, безусловной отмене [80] . Определение же законности интересов двух обвиняемых иметь одного защитника и интереса защитника осуществлять защиту этих двух обвиняемых находится в прямой компетенции следователя, прокурора, суда (судьи) в зависимости от конкретных обстоятельств дела [81] .

Сказанное, безусловно, не исключает того очевидного факта, что окончательная оценка законности определенного интереса личности (так же, как и признание обвиняемого виновным) принадлежит суду и констатируется вступившим в законную силу решением суда (приговором, определением, постановлением). В этом случае суд не только решает вопрос об оценке законности конкретного личного интереса, но в сущности и оценивает то, насколько правильно были решены конфликты между общественными и личными интересами на предыдущих стадиях уголовного процесса, и при необходимости разрешает эти конфликты иным образом.

По делу Н., обвиняемого по ч. 2 ст. 108 УК РСФСР, имеющего 3-ю группу инвалидности в связи с большой близорукостью (Н. носил очки – 22 диоптрии), следователь оценил как незаконный интерес обвиняемого иметь защитника с момента предъявления обвинения по мотивам наличия У него физического недостатка, препятствующего самому осуществлять право на защиту. Отказав в удовлетворении заявленного ходатайства, следователь таким образом решил возникший конфликт между общественными и личными интересами. Суд в распорядительном заседании счел, что в Данном случае интерес обвиняемого иметь защитника с момента предъявления обвинения являлся законным, конфликт интересов тем самым следователем был решен неудовлетворительно, и возвратил уголовное дело по обвинению Н. на дополнительное расследование. Определение суда опротестовано не было, и защитник принял участие с момента перепредъявления Н. обвинения.

Какие же критерии должны быть положены в основу оценки законности того или иного интереса личности, а значит, в основу действий следователя по разрешению конфликтов между общественными и личными интересами? Думается, можно говорить о трех критериях. Законным интересом личности является такой ее интерес, который: а) соответствует правам граждан, гарантированным им Конституцией СССР, и не противоречит их конституционным обязанностям; б) не противоречит уголовно-процессуальному законодательству (Основам уголовного судопроизводства Союза ССР и союзных республик и уголовно-процессуальному кодексу соответствующей союзной республики); в) соответствует закономерностям неуклонной дальнейшей демократизации уголовного процесса и расширения гарантий правового статуса личности.

В приведенном примере неверная оценка следователем законности интереса обвиняемого Н. именно с позиций последнего критерия и послужила, думается, причиной ошибочного разрешения им возникшего конфликта интересов. Если вопрос о том, является ли близорукость Н. физическим недостатком, препятствующим ему осуществлять самому свое право на защиту, допускает весьма субъективную оценку (следователь, в частности, мотивировал отказ в удовлетворении ходатайства Н. с позиций фактических обстоятельств дела достаточно убедительно: Н. детально излагал обстоятельства инкриминируемого ему преступления, написал показания собственноручно, безошибочно узнавал предметы, предъявленные ему для опознания, активно участвовал в проводимых при расследовании очных ставках), то оценка законности его интереса с позиций дальнейшего расширения прав граждан на защиту и демократизации уголовного процесса должна была привести следователя к признанию интереса Н. законным, т. е. к решению конфликта интересов путем предоставления обвиняемому возможности иметь защитника с момента предъявления обвинения.

В свете сказанного, на наш взгляд, можно говорить о нескольких основных взаимосвязанных и взаимообусловленных путях разрешения и предупреждения конфликтов между общественными и личными интересами в уголовном судопроизводстве, в частности в деятельности следователя.

Во-первых, это строжайшее соблюдение норм процессуального права и процессуальной формы во всех звеньях и всеми работниками органов уголовной юстиции. Это положение очевидно и не требует какой-либо дополнительной аргументации, ибо «любой закон живет только тогда, когда он выполняется – выполняется всеми и повсеместно» [82] . Уголовно-процессуальное законодательство, регламентированная им процессуальная форма расследования, опосредованные законом субъективные права и обязанности его участников – действенное средство предупреждения и разрешения конфликтов в уголовном судопроизводстве.

Во-вторых, высокое правосознание следователя, его правовая идеология и правовая психология, а также строжайшее соблюдение им норм общей и профессиональной морали. Как известно, многие нравственные требования, предъявляемые к деятельности следователя, закреплены в законе относительно производства не всех следственных действий. Так же обстоит дело с отдельными процессуально-тактическими приемами и рекомендациями. (В уголовно-процессуальном законе, сколь бы он ни был совершенен, в принципе невозможно исчерпывающе и детально регламентировать всю I многогранную деятельность по доказыванию.) Например, запрещение унижать честь и достоинство текстуально закреплено в УПК лишь в отношении лиц, участвующих в следственном эксперименте и освидетельствовании (ст. ст. 181, 183); обязанность следователя принимать меры к тому, чтобы не были оглашены обстоятельства интимной жизни лиц, возложена на него законом только при производстве обыска и выемки (ст. 170); запрещение задавать наводящие вопросы допрашиваемым касается в соответствии со ст. 158 УПК только допроса свидетеля и потерпевшего и т. п. Нет никаких сомнений, что в приведенных случаях, как и во многих других, высокое правосознание и мораль следователя лежат в основе конкретных способов предупреждения и разрешения конфликтов между общественными и личными интересами.

Именно на этой основе – строжайшем соблюдении социалистической законности, норм морали, высокого правосознания – в деятельности следователя должны рационально и диалектически сочетаться конституционные принципы охраны прав, свобод и законных интересов личности с общественными интересами, воплощенными в программном указании XXVI съезда КПСС о максимальной эффективности работы органов уголовной юстиции с тем, чтобы каждое преступление должным образом расследовалось и виновные несли заслуженное наказание [83] .

В-третьих, глубокое теоретическое осмысление природы и сущности тех или иных интересов общества и личности в уголовном судопроизводстве и основанная на этом оценка их законности, а также теоретическая разработка способов предупреждения и разрешения конфликтов интересов в типовых ситуациях, возникновение которых возможно в следственной (и судебной) практике. В теории уголовного процесса и криминалистике в настоящее время есть много проблемных вопросов, имеющих сугубо практическое значение в рассматриваемых аспектах, например: что понимать под «законным» интересом, о допустимости конкретных криминалистических средств разрешения конфликтов и т. п. Отсутствие глубоких, фундаментальных исследований этих проблем и позитивного их решения не может не влиять отрицательно на правоприменительную деятельность по предупреждению и разрешению конфликтов в уголовном судопроизводстве, в частности, в деятельности следователя.

В-четвертых, неуклонное и последовательное развитие и совершенствование действующего уголовно-процессуального законодательства, поскольку проблема законных интересов личности по сути своей близко смыкается с проблемой пробелов в праве и путей их устранения. Вопрос о законном интересе личности возникает тогда, когда он не опосредован субъективным правом, когда последнее не определило пути и способы предупреждения и разрешения конфликтов интересов. Выше мы сказали, что во многих случаях удовлетворительные способы разрешения подобных конфликтов зависят от высокого правосознания и морали лица, осуществляющего доказывание. Однако в процессе доказывания эти лица (следователь, суд) лишь преодолевают пробелы в праве, «подобно тому, как путник преодолевает встретившееся ему препятствие, не в силах его убрать» [84] . В действующем законодательстве имеется ряд коллизий правовых норм. Отдельные существенные законные интересы личности, несмотря на многолетние обсуждения связанных с ними проблем, до настоящего времени не получили законодательного разрешения (это касается в первую очередь законного интереса обвиняемого иметь защитника с момента предъявления обвинения для всех категорий обвиняемых, свидетельского иммунитета для близких родственников обвиняемого, расширения оснований признания лица подозреваемым и ряда других). Развитие процессуального законодательства на основе его дальнейшей демократизации и более четкой алгоритмизации деятельности по расследованию преступлений и отправлению правосудия, несомненно, является одним из основных путей предупреждения и разрешения конфликтов между общественными и личными интересами в уголовном судопроизводстве.

В рамках данной работы, разумеется, практически невозможно рассмотреть достаточно широкий круг конкретных конфликтов интересов в уголовном судопроизводстве (да это и выходило бы за пределы нашего исследования). В этой связи остановимся лишь на двух проблемах, имеющих принципиальное значение для дальнейшего изучения средств предупреждения и разрешения конфликтов в деятельности следователя.

Естественным является то, что конфликты между общественными и личными интересами прежде всего касаются центральной фигуры уголовного процесса – обвиняемого. Его законные интересы состоят в том, чтобы при расследовании и судебном рассмотрении дела были полно, всесторонне и объективно собраны и проверены все доказательства, исследованы все обстоятельства, которые свидетельствуют в его пользу, оправдывают или смягчают его ответственность, а также в том, чтобы ему была обеспечена возможность оспаривать обвинение, представлять доводы и доказательства в свое оправдание или для смягчения своей ответственности [85] .

Такое понимание личных законных интересов обвиняемого основано на презумпции невиновности, а также всецело соответствует действующему уголовно-процессуальному законодательству и судебной практике. «…Суды, – говорится в постановлении Пленума Верховного Суда СССР от 16 июня 1978 г., – должны строго соблюдать конституционный принцип, согласно которому обвиняемый (подсудимый) считается невиновным до тех пор, пока его вина не будет доказана в предусмотренном законом порядке и установлена вступившим в законную силу приговором суда» [86] . В этом заключается высший, но далеко не единственный смысл гарантий законных интересов обвиняемого в уголовном судопроизводстве.

Здесь, однако, возникает ряд вопросов, имеющих прямое отношение к средствам и способам предупреждения и разрешения конфликтов в деятельности следователя. Если обвиняемый – не виновный, с кем в таком случае имеет дело следователь? Является ли обвиняемый виновным, а если нет, значит ли это, что следователь предъявляет обвинение невиновному лицу? Как в противном случае соблюдаются законные интересы личности, вытекающие из презумпции невиновности, и разрешаются конфликты интересов? На эти вопросы может быть, на наш взгляд, лишь один ответ.

Уголовно-процессуальный закон требует, чтобы обвинение в совершении преступления было предъявлено при наличии достаточных доказательств, дающих для этого основания (ст. 143), оцененных по внутреннему убеждению следователя, основанному на всестороннем, полном и объективном рассмотрении всех обстоятельств дела в их совокупности (ст. 71). Потому предъявление следователем обвинения лицу, в виновности которого он не убежден, было бы и незаконным и глубоко безнравственным. С этим бесспорным, на наш взгляд, положением логично в рассматриваемом плане связано и то, что если следователь в результате всесторонней, полной и объективной оценки всех обстоятельств приходит к выводу о наличии оснований для составления обвинительного заключения по делу, отказывает в удовлетворении ходатайств, заявленных обвиняемым или его защитником (скажем, о проведении дополнительных или повторных следственных действий, о переквалификации действий обвиняемого, о прекращении дела в целом и т. п.), то он оценивает данные интересы обвиняемого как незаконные. Именно с этих позиций им и разрешается возникший конфликт между общественными интересами, выразителем которых на данной стадии уголовного процесса является следователь, и личными интересами обвиняемого.

Эти положения ни в коей мере не противоречат презумпции невиновности как гарантии законных интересов обвиняемого, неукоснительное соблюдение которых, повторим, должно лежать в основе путей, средств и способов разрешения конфликтов и в деятельности следователя и в целом в уголовном судопроизводстве. Следует полностью согласиться с мнением М. С. Строговича, что презумпция невиновности означает не субъективное мнение того или иного участника процесса (следователя, прокурора, судьи), а объективное положение лица, устанавливаемое законом. «Согласно презумпции невиновности, – пишет он, – закон считает обвиняемого невиновным, пока те, кто считает его виновным, не докажут, что обвиняемый действительно виновен, и с этим выводом согласится суд в своем приговоре» [87] .

Однако из этого бесспорного положения иногда делаются совершенно неожиданные выводы, касающиеся непосредственно способов разрешения конфликтов в деятельности следователя. Это обязывает нас остановиться на их рассмотрении подробнее. Так, М. С. Строгович, последовательно выступая против допустимости применения в уголовном судопроизводстве, и в первую очередь при расследовании преступлений, методов психического воздействия на личность (так называемых следственных хитростей, психологических ловушек или тактических комбинаций), пишет: «Подобные приемы, противоречащие законности и нравственности, характерны тем, что они исходят из отношения к обвиняемому как к преступнику, как к лицу, виновность которого якобы уже установлена, тогда как этот вопрос еще предстоит решить суду» [88] . С этим мнением согласиться нельзя.

Авторы, считающие правомерным применение методов психического воздействия на личность как способов разрешения конфликтов в деятельности следователя, представляется, ни в малейшей степени не выступают за предвзятое отношение к обвиняемому (или подозреваемому). Они понимают, что обвиняемый – это не виновный, но полагают, что следователь, оценив доказательства и обстоятельства дела в их совокупности и придя на основе внутреннего убеждения к выводу (субъективному мнению, не противоречащему презумпции невиновности) об умышленном искажении или сокрытии обвиняемым искомой следователем информации, не только вправе, но и обязан принять все законные и нравственно допустимые меры по преодолению противодействия и установлению истины. Этого требуют от него общественные интересы, с этих позиций должны разрешаться конфликты в деятельности следователя.

М. С. Строгович с позиций презумпции невиновности как гарантии законных интересов личности критикует авторов, пришедших к выводу, что «в криминальном плане подозреваемый или обвиняемый изучается как лицо, совершившее преступление» [89] , полагая, будто и при этом происходит смешение понятий «обвиняемый» и «виновный» [90] . Но ведь ст. 68 УПК возлагает на следователя обязанность доказывать те же обстоятельства, в ней перечисленные, что и на органы предварительного расследования, и на суд, в том числе изучать личность обвиняемого, мотивы преступления, обстоятельства, влияющие на степень и характер ответственности обвиняемого. Иными словами, следователь в соответствии с законом обязан изучать обвиняемого именно как лицо, совершившее преступление, как лицо, в отношении которого суд должен решить вопрос о его виновности в инкриминируемом ему преступлении. Иначе личность человека, которого суд, возможно, признает преступником, практически остается неизученной и суд будет лишен возможности вынести правомерный и обоснованный приговор. Невыполнение этой обязанности (скажем, неустановление следователем точного возраста обвиняемого, неразрешение вопроса о его вменяемости, неустановление мотивов преступления и др.) при невозможности восполнить допущенные пробелы в судебном заседании совершенно обоснованно повлечет возвращение дела на дополнительное расследование.

Необходимо остановиться еще на одном более общем вопросе разрешения конфликтов в деятельности следователя, связываемом рядом авторов также с презумпцией невиновности как гарантией законных интересов личности в уголовном судопроизводстве. Мы имеем в виду возможность рассмотрения расследования преступлений как специфического процесса разрешения конфликтов, а также возможность использования при этом теории игр. Сущность возражений противников такого подхода (М. С. Строговича, И. Ф. Пантелеева, С. Г. Любичева и др.) сводится к одному: «Для следователя обвиняемый – это преступник, старающийся избежать ответственности, и следователь с ним ведет «игру», стараясь ее выиграть» [91] .

Нет, однако, сомнений в том, что поскольку в уголовном судопроизводстве возможны и реально существуют конфликты между общественными и личными интересами, то расследование преступлений и судебное рассмотрение дел о них зачастую связано с конфликтными взаимодействиями, с необходимостью преодоления противодействий. Именно по этой причине и существуют следственная тактика, тактика судебного следствия, тактика поддержания государственного обвинения в суде и тактика защиты по уголовным делам [92] . Сам факт существования тактики в названных и других ее видах в уголовном судопроизводстве возражений, думается, ни у кого вызвать не может. И в соответствии с этим «во всех сферах деятельности людей, где имеет место тактика, будь это классовая борьба, военное искусство, дипломатия, спорт или расследование преступлений, присутствует элемент конфликтности и борьбы отношений и каждая из сторон стремится иметь как можно больше разнообразной информации о другой стороне… чтобы с учетом этого избрать наиболее эффективные приемы достижения своих целей» [93] .

А коль скоро конфликты интересов и действий, направленных на их удовлетворение, как объективная реальность существуют в уголовном процессе, то одной из насущных задач юридической науки (главным образом криминалистики) является разработка рациональных и допустимых способов их разрешения следователем и судом. И вполне естественно, что для этого делаются попытки использовать методологию и отдельные методы теории игр (научной дисциплины, составляющей в настоящее время один из элементов науки системного анализа [94] , которая имеет своим предметом изучение «математических моделей принятия оптимальных решений в условиях конфликта» [95] . Привлечение ее в этих целях связано с необходимостью рационализации всех видов деятельности, в том числе и уголовного судопроизводства, с учетом достижений научно-технического прогресса. Эта тенденция ни в коей мере не является результатом пренебрежения презумпцией невиновности, гарантирующей законные интересы личности.

Обвиняемый (и подсудимый) – не виновный. Мнение следователя о его виновности и незаконности отдельных его интересов субъективно. Именно это положение пронизывает все содержание уголовного процесса, вплетается красной нитью во все разрабатываемые криминалистикой приемы и способы предупреждения, раскрытия и расследования преступлений.

Обвиняемый – не виновный. Но последний и не появится, если следователь не придет к выводу о виновности обвиняемого и не расследует дело в отношении него в строгом соответствии с законом, соблюдая законные интересы личности, полно, всесторонне и объективно, используя при этом все нравственно допустимые и научно обоснованные способы разрешения конфликтов в процессе доказывания в Уголовном судопроизводстве.

Глава 3 ПРЕДМЕТ КОНФЛИКТОВ ПРИ РАССЛЕДОВАНИИ ПРЕСТУПЛЕНИЙ

Конфликты в деятельности следователя (реальные и потенциальные), составляя ядро конфликтных ситуаций на предварительном следствии, выступают прямым или опосредованным выражением сложных и разнообразных конфликтов интересов сторон, взаимодействующих в процессе предварительного расследования преступлений: интересов следователя и обвиняемого, нескольких обвиняемых между собой, обвиняемого и потерпевшего, интересов профессиональных участников уголовного процесса и т. п.

Каким же в свете этого положения представляется предмет конфликтов в деятельности следователя? [96]

Рассмотрение этого вопроса, видимо, необходимо начать со следующего рассуждения. Нет сомнений в том, что интересы следователя как лица, осуществляющего предварительное расследование преступлений, заключаются в полном, объективном и всестороннем расследовании преступлений и удовлетворяются качественным, рациональным и эффективным выполнением им своей процессуальной функции в уголовном судопроизводстве.

Если в своей деятельности, направленной на удовлетворение этих интересов, следователь не сталкивается с противодействием лиц, интересы которых осознанно противоречат его интересам, то, разумеется, конфликта в его деятельности не возникает, ибо нет почвы для его существования. Это оптимальный вариант, оптимальная ситуация для удовлетворения следователем своих профессионально-! ролевых интересов. Следует сказать, что значительная часть расследований по уголовным делам в настоящее время происходит именно в этом, бесконфликтном режиме. Однако, как совершенно верно замечает М. С. Строгович, это «ни в малейшей мере не означает, что следователю не приходится преодолевать очень большие трудности, с которыми он сталкивается при расследовании дела. Наиболее значительные трудности обычно создаются теми участниками процесса, которые противодействуют следователю в установлении истины, стараются направить расследование на ложный путь. Со всем этим следователю приходится энергично бороться [97] .

В случаях потенциального или реального противодействия со стороны лиц, имеющих интересы, осознанно противоречащие интересам следователя (или имеющих совпадающие в целом или на определенном этапе расследования интересы с интересами следователя, но пытающихся удовлетворить их способами, осознанно несовместимыми со способами их удовлетворения следователем), полем деятельности следователя становится, как уже отмечалось в литературе, борьба за информацию [98] . Именно в этой форме, путем позитивного разрешения конфликтов с указанными лицами по поводу владения информацией, знаниями о событии преступления, о лице, его совершившем, и в конечном счете о всех обстоятельствах, подлежащих доказыванию по уголовному делу, следователь удовлетворяет свои профессионально-ролевые интересы в уголовном судопроизводстве.

Соответственно этому лицо, имеющее интересы, противоречащие интересам следователя по объективному, полному и всестороннему установлению всех обстоятельств расследуемого события (либо вступающее с ним в конфликт по поводу способов удовлетворения единых интересов), удовлетворяет свои интересы иным образом: от сокрытия и искажения информации до активного противоборства со следователем, попыток создания «доказательств» в свою защиту или в защиту третьего лица, оказания воздействия на свидетелей, потерпевших и других лиц с целью изменения ими показаний.

Таким образом в предмет конфликтов в деятельности следователя в первую очередь входят его интересы в знаниях об обстоятельствах, подлежащих доказыванию по уголовному делу.

Уголовно-процессуальное законодательство дает перечень обстоятельств, подлежащих доказыванию по уголовному делу: «При производстве дознания, предварительного следствия и разбирательстве уголовного дела в суде подлежат доказыванию:

1. событие преступления (время, место, способ и другие обстоятельства совершения преступления);

2. виновность обвиняемого в совершении преступления и мотивы преступления;

3. обстоятельства, влияющие на степень и характер ответственности обвиняемого, указанные в статьях 38 и 39 Уголовного кодекса РСФСР, а также иные обстоятельства, характеризующие личность обвиняемого;

4. характер и размер ущерба, причиненного преступлением.

Подлежат выявлению также причины и условия, способствовавшие совершению преступления» (ст. 68 УПК).

Нет сомнения в том, что следственные конфликты могут возникать в связи с необходимостью получения знаний не только непосредственно об обстоятельствах, подлежащих доказыванию по уголовному делу, перечисленных в ст. 68 УПК. Зачастую такие конфликты связаны с овладением знаниями о фактах, традиционно в теории судебных доказательств именуемых доказательственными, или промежуточными фактами. Под Ними понимаются факты и обстоятельства, не входящие в предмет доказывания в смысле уголовно-процессуального закона, но являющиеся, как правило, необходимым средством, с помощью которого устанавливаются или опровергаются обстоятельства, подлежащие доказыванию по уголовному делу [99] . Интересы в знаниях о доказательственных (промежуточных) фактах и обстоятельствах могут составлять предметы отдельных, локальных конфликтов в деятельности следователя.

Более углубленное выделение предмета конфликтов в деятельности следователя требует обращения к некоторым проблемам, связанным с определением предмета доказывания по уголовному делу, и используемым при этом понятиям. В частности, одни авторы полагают, что предмет доказывания есть «система обстоятельств, выражающих свойства и связи исследуемого события, существенные для правильного разрешения уголовного дела и реализации в каждом конкретном случае задач судопроизводства» [100] . Другие понимают под ним совокупность фактических обстоятельств, выражающих свойства и связи исследуемого события, характеризующих личность обвиняемого и! другие обстоятельства, имеющие правовое значение для разрешения дела по существу [101] . И наконец, третья группа ученых считает, что предметом доказывания по уголовному делу являются факты и обстоятельства, имеющие значение для дела [102] . Как видим, если в первом определении используется понятие «обстоятельства», то авторы второго оперируют понятиями «фактические обстоятельства» и «другие обстоятельства», а в последнем говорится о «фактах» и «обстоятельствах». Законодатель же для определения предмета доказывания пользуется понятием «обстоятельства, подлежащие доказыванию по уголовному делу». И хотя вопрос о соотношении данных понятий в предмете доказывания неоднократно рассматривался в процессуальной литературе и по нему высказаны различные суждения, в целях уяснения содержания предмета конфликтов в деятельности следователя необходимо изложить свое мнение по этой проблеме.

Понятия «факт» и «обстоятельство» далеко не равнозначны и этимологически весьма различны. Если факт – это «истинное событие… явление, реальность, действительность», то обстоятельство – «явление, сопутствующее чему-либо, могущее влиять на что-либо, та или иная сторона дела, события» [103] . «Словарь синонимов русского языка» определяет значение слова «факт» как «быль, событие, реальность», а «обстоятельство» – как «положение, ситуация, конъюнктура, обстановка, состояние, картина» [104] .

Еще более резко видно различие этих понятий в гносеологическом плане, хотя отдельные авторы полагают неправомерным их разграничение именно с позиций гносеологии, поскольку, как пишет, в частности, В. А. Банин, оба они представляют образы определенных явлений реальности [105] . Действительно, нет сомнений в том, что и «факт» и «обстоятельство» – явления объективные и независимые от сознания воспринимающего их субъекта. Но это отнюдь не свидетельствует об их равнозначности. Один и тот же факт может быть вызван различными обстоятельствами или произойти при различных обстоятельствах и именно ими нужно объяснить факт и дать ему оценку. «…Бывают случаи убийства, – писал В. И. Ленин, – когда очень нелегко решить, было ли это вполне справедливое и даже обязательное убийство (например, необходимая оборона), или непростительная небрежность, или даже тонко проведенный коварный план» [106] .

Отсюда следует, что один и тот же факт может произойти при различных обстоятельствах, не меняющих его существа как события объективной действительности, но имеющих существенное уголовно-правовое значение. В этой связи данные обстоятельства (в широком смысле этого слова) подлежат доказыванию по уголовному делу. Факт убийства, как событие реальности, связанное с лишением человека жизни, не изменит этой своей сущности от того, при каких обстоятельствах оно произошло. Но именно от последних будет зависеть, явится ли лишение человека жизни уголовно-наказуемым деянием или нет, если оно не носило противоправного характера (например, необходимая оборона или крайняя необходимость). Именно от обстоятельств будет зависеть квалификация преступления (например, совершение его при отягчающих обстоятельствах или без таковых, или при обстоятельствах, смягчающих ответственность, и т. п.). Кроме того, преступный факт может произойти или быть связан с обстоятельствами, вступающими между собой в коллизию или вызывающими коллизию при их оценке. Судья например, констатирует, что преступление повлекло тяжкие последствия, скажем, смерть потерпевшего (обстоятельство, отягчающее ответственность, – п. 4 ст. 39 УК), и совершено лицом, находившимся в состоянии опьянения (также обстоятельство, отягчающее ответственность, – п. 10 ст. 39 УК) В то же время судом установлено, что преступление совершено несовершеннолетним, который в содеянном чистосердечно раскаялся, т. е. имеются обстоятельства, которые должны быть признаны в качестве смягчающих ответственность (п. п. 7, 9 ст. 38 УК).

Таким образом, мы присоединяемся к позиции авторов полагающих, что в предмет доказывания по уголовному делу входят как факты, так и обстоятельства в рассмотренном! выше узком смысле данных понятий. Под этим углом зрения, думается, можно говорить о следующих фактах и обстоятельствах, перечисленных в ст. 68 УПК:

Факты:

1. Событие преступления (время, место, способ, мотив и другие обстоятельства, входящие в диспозицию определенной статьи УК).

2. Виновность обвиняемого в совершении преступления.

Обстоятельства:

1. Обстоятельства, влияющие на степень и характер ответственности обвиняемого, указанные в ст. ст. 38 и 39 УК, а также другие обстоятельства, характеризующие личность обвиняемого.

2. Цели и мотивы преступления (если они не имеют уголовно-правового значения).

3. Обстоятельства, способствовавшие совершению преступления.

Естественно, что предложенная классификация достаточно условна и в конкретных ситуациях явления, отнесенные нами к фактам, могут быть обстоятельствами в узком смысле этого понятия. Например, совершение преступления организованной группой или причинение им тяжких последствий, несомненно подпадающие под рубрику «факты», в то же время являются обстоятельствами, влияющими на ответственность виновных (п. п. 2, 4 ст. 39 УК). И, напротив, некоторые обстоятельства выступают как факты, имеющие уголовно-правовое значение. В частности, к таким обстоятельствам можно отнести совершение преступления под влиянием сильного душевного волнения, вызванного неправомерными действиями потерпевшего, или при защите от общественно опасного деяния, хотя и с превышением пределов необходимой обороны (п. п. 5, 6 ст. 38 УК), и т. п.

Нет сомнений, что каждое умышленное преступление целенаправленно. Диспозиции ряда статей Особенной части Уголовного кодекса содержат указание на цель как на обязательный или квалифицирующий признак состава преступления (ст. ст. 87, 91, 92, 102 п. «е», 124, 125, 146, 154, 175, 181 ч. 2, 193, 196, 226, 228 и др.) или на отсутствие определенной цели, влияющее на ответственность (ст. 158 ч. 1, 212). В таких случаях цель или отсутствие определенной цели – факт в узком смысле слова, входящий в обстоятельства, подлежащие доказыванию по уголовному делу. При совершении же преступлений, цели которых строго не предусмотрены уголовным законом, последние выступают в качестве обстоятельств (в узком смысле слова), также подлежащих доказыванию по делу.

Мотивы преступления в одних случаях также выступают как факты в узком смысле понятия: когда установление их включается в уголовно-правовую характеристику деяния. Уголовный закон знает следующие мотивы: корысть (п. «а» ст. 102, ч. 1 ст. 170, ст. 195, п. «а» и «в» ст. 260 УК); личные Побуждения, личная заинтересованность (ст. ст. 138, 170, 175, п. «а» ст. 260 УК); хулиганские побуждения (п. «б» ст. 102 УК); кровная месть (п. «к» ст. 102 УК); трусость или малодушие (ст. 264 УК); иные низменные побуждения (ст. 125, ч. 1 ст. 195 УК) [107] . В других случаях, а именно, Когда мотивы совершения деяния не влияют на уголовно-правовую его оценку, они являются одним из обстоятельств в узком смысле слова), входящих в предмет доказывания по уголовному делу.

Истина в уголовном процессе может быть установлена, лишь при полном, всестороннем и объективном исследовании как каждого отдельного факта и обстоятельства, так и всей совокупности фактов и обстоятельств. Даже если мотивы преступления выступают в качестве обстоятельства (по нашей классификации) и непосредственно не влияют на уголовно-правовую оценку содеянного, они должны быть установлены с исчерпывающей полнотой, ибо, как совершена, но верно отметил Д. П. Котов, «без указания мотива исчезает психологический смысл деяния, оно превращается в загадку, и обвиняемый, не зная, какие же мотивы ему инкриминируются, не может в полной мере осуществлять свое право на защиту» [108] .

Итак, с точки зрения уголовно-процессуальной теории принципиальных различий между понятиями «факт» и «обстоятельство» нет и потому не вызывает сомнений правомерность их объединения в уголовно-процессуальном законе под общим понятием обстоятельств, подлежащих доказыванию по уголовному делу.

Иначе должен решаться этот вопрос с позиций криминалистики, под углом зрения оптимизации способов деятельности следователя по раскрытию и расследованию преступлений в условиях реальных и возможных конфликтных ситуаций. Здесь «факт» и «обстоятельство» – явления не только не однопорядковые, но и разноуровневые и в основе своей весьма различные. Факт однозначен. Он есть или его нет! Событие преступления имело место или его не было. Лицо виновно в совершении преступления или невиновно. Иного не дано. Поэтому с позиций теории конфликта факт – событие (явление) неделимое.

Неделимым событием (явлением) признается такое, которое нельзя представить в виде отдельных компонентов, имеющих независимые исходы. Неделимое событие имеет единственный исход [109] . Иными словами, если тот или иной факт, а точнее знания о нем, являются предметом противоречивых интересов сторон, то владеть совместно ими (знаниями о факте) нельзя. Если А., обладающий знаниями об определенном факте, в процессе разрешения конфликта, предметом которого они являются, передает эти знания Б., то тем самым конфликт разрешается в пользу Б., ибо А. и вовлечен в конфликт лишь потому, что владеет этими знаниями и не желает передать их Б.; соответственно, Б. участвует в конфликте лишь потому, что стремится получить от А. знания, которыми последний располагает об искомом факте.

Иначе обстоит дело с обстоятельствами в узком смысле этого понятия. Они во многих случаях на определенном этапе представляются событиями (явлениями) делимыми. Овладение знаниями о них, или, как пишет Джеймс С. Коулмен, контроль над ними, означает полный контроль лишь над некоторой частью их (обстоятельств) последствий [110] . Например, лишение человека жизни не меняет своей сущности в качестве объективного явления, факта, изменившего реальность, независимо от обстоятельств этого деяния. Как предмет конфликта интересы в знаниях об этом факте – событие неделимое и к нему относится все сказанное выше о факте как неделимом предмете конфликта. Но именно от обстоятельств, при которых произошел расследуемый факт или которыми он был обусловлен, зависит уголовно-правовая его оценка, отнесение его к преступлению, квалификация последнего, степень ответственности лица, совершившего этот факт, и в конечном счете способы разрешения государством уголовно-правового конфликта, реализованного в совершенном факте.

Передача знаний об обстоятельствах, связанных с неделимым событием (фактом), конфликта, предметом которого являются интересы следователя в знаниях, как правило, не разрешает. Обстоятельства лишь так или иначе объясняют свершившийся факт, причастность к нему определенного лица, отношение последнего к факту и его последствиям. Факт может быть совершен при различных обстоятельствах, в том числе и имеющих различную уголовно-правовую оценку или в том или ином роде влияющих на ответственность или степень ответственности (в виде, например, смягчающих или отягчающих обстоятельств) лица. Поэтому на определенном этапе развертывания конфликта о факте стороны, взаимодействующие в конфликте, могут владеть знаниями о его обстоятельствах совместно, и это знание еще не разрешает конфликт по существу. «Я, – показывает подозреваемый, – лишил потерпевшего жизни, но это было совершено в пределах необходимой обороны». «Преступление, совершенное вами, – говорит следователь подозреваемому, – тяжкое, но чистосердечное раскаяние явится обстоятельством, смягчающим ответственность», и т. п.

Более того, отдельные обстоятельства (в узком смысле Этого понятия) в ряде случаев могут быть вообще не установлены, что тем не менее не влияет на доказанность фактов. Наглядные примеры тому мы находим в судебной практике. Так, Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РСФСР, отменяя 18 апреля 1973 г. определение суда первой инстанции о возвращении дела В., А. и К. на дополнительное расследование из-за неполноты выяснения его обстоятельств, указала, что не может быть признано достаточным основанием для направления дела на дополнительное расследование неустановление следственными органами лиц, которым В. сбывал похищенные детали, и что само по себе неустановление лиц, приобретающих похищенное, не имеет значения для юридической оценки действий виновных при доказанности самого факта совершения хищений.

Однако нельзя согласиться с мнением А. А. Хмырова, анализировавшего этот пример, что в данном случае установление лиц, приобретавших похищенное, не является составной частью предмета доказывания, ибо не имеет здесь материально-правового значения [111] . Безусловно, это входит в предмет доказывания в приведенном выше смысле рассматриваемого понятия, но не в качестве факта, а в качестве обстоятельства, в связи с чем к нему относится все, сказанное об обстоятельствах (в узком смысле слова) как делимых событиях, входящих в предмет доказывания по уголовному делу.

Таким образом, интересы в знаниях об обстоятельствах, связанных с фактом, пока каждое из них в свою очередь не становится предметом конфликта, являются событиями многозначными, делимыми и могут использоваться и варьироваться каждым участником конфликта в тех целях, которые поставлены им на основе принятой позиции во взаимодействии. Обмен знаниями об обстоятельствах происшедшего факта, как событий делимых, зачастую служит средством оптимального решения конфликта, повторим, с позиции, занятой каждым из его участников, которые предпринимают те или иные действия в процессе разрешения конфликта, используют и варьируют для этого те или иные обстоятельства и знания о них.

Целесообразность варьирования обстоятельствами с позиции конфликтующей со следователем стороны герой «Преступления и наказания» Ф. М. Достоевского объяснил следующим образом: «…только одни мужички, иль уж самые неопытные новички, на допросах прямо и сразу во всем запираются. Чуть-чуть же человек развитой и бывалый непременно и по возможности старается сознаться во всех внешних и неустранимых фактах; только причины им другие подыскивает, черту такую свою, особенную и неожиданную ввернет, которая совершенно им другое значение придаст и в другом свете их выставит» [112] .

Обратимся к примеру из следственной практики, использованному авторами «Практикума по судебной психологии» [113] .

И., признавая свое участие в групповом вооруженном нападении на кассу одного из сельпо, показал, что в совершении преступления участвовал и Николай С. Последний данный факт отрицал и требовал проведения с И. очной ставки. Следователь пришел к выводу, что отказ от ее проведения (вне зависимости от аргументации этого отказа) был бы воспринят Николаем С. как доказательство того, что его И. не изобличает в соучастии.

Целью очной ставки являлось одно – дать возможность Николаю С. убедиться, что И. говорит о нем как о члене банды. С учетом сложившейся тактической ситуации очную ставку решено было провести таким образом, чтобы в процессе ее И. не чувствовал себя изобличающей стороной, ибо в противном случае он мог изменить свои показания относительно участия Николая С. в преступлении. В этой связи большое значение приобретала формулировка вопроса, который должен быть задан И. Вопрос «кто участвовал в нападении на кассу сельпо?» позволил бы И. догадаться, что Николай С. отрицает свое участие в этом преступлении. При другой редакции вопроса – «кто явился инициатором нападения на кассу сельпо и чем был вооружен каждый участник?» акцент делался не на то, кто принимал участие в совершении этого преступления, а на выяснение его инициатора и распределения оружия между участниками банды, т. е. перемещался с факта на обстоятельство в рассмотренных выше узких значениях этих понятий.

В начале очной ставки допрашиваемым был задан вопрос об их взаимоотношениях, на который они ответили, что являются друзьями. Затем И. был поставлен сформулированный выше последний вопрос. И., не догадываясь, что Николай С. отрицает свое участие в нападении, заявил, что инициатором совершения преступления явился он сам и что во время нападения он был вооружен пистолетом, Владимир С. – револьвером, а Николай С. – штыком. С. был задан вопрос, подтверждает ли он показания И. Николай С. ответил, что полностью их подтверждает.

Как видим, в данном случае именно варьирование обстоятельствами и явилось способом решения конфликта, предметом которого был интерес следователя в знании о факте (событии неделимом) участия Николая С. в совершении преступления.

Однако обстоятельства, при которых совершен факт, также подлежат доказыванию и должны быть установлены с исчерпывающей полнотой, объективно и всесторонне… В этой связи интересы в знаниях о них в свою очередь могут выступать в качестве предмета следственного конфликта В сказанном нет противоречия, ибо в виде предмета конфликта интересы в знаниях об обстоятельствах (в узком смысле слова) могут рассматриваться, как правило, только на определенном этапе взаимодействия и при определенных условиях, именно лишь после того, как разрешен конфликт, связанный с фактом, или если сам факт как объективное явление, изменившее реальность, предметом конфликта не был.

Поэтому, думается, разрешение конфликтов в деятельности следователя происходит в направлении от овладения им знаниями об обстоятельствах (делимых событий) к знаниям о неделимых событиях (фактах) и от них – к обстоятельствам, выступающим при этом в качестве явлений неделимых. При этом надо иметь в виду неразрывную диалектическую связь между фактами и обстоятельствами. Без познания обстоятельств нельзя познать факты, без познания фактов – овладеть знаниями об обстоятельствах.

Таким образом, в предмет конфликтов в деятельности следователя полностью входят интересы следователя в знаниях о всех фактах и обстоятельствах, подлежащих доказыванию по уголовному делу (в том числе доказательственных, промежуточных фактах). Однако предмет конфликтов в деятельности следователя, как представляется, шире предмета, доказывания. Получить в результате разрешения конфликта знания о предмете доказывания еще недостаточно Необходимо, чтобы эти знания были получены из допустимых уголовно-процессуальным законом источников. Лишь тогда эти знания могут быть представлены на судебное рассмотрение и служат основой для их исследования и вынесения законного и обоснованного приговора. И в ряде случаев именно эта проблема, наряду с самим предметом доказывания, становится предметом конфликтов в деятельности следователя, требующим рационального и законного разрешения. В этой связи необходимо глубокое исследование ряда малоизученных в литературе вопросов, таких, как возможность использования следователем при разрешении конфликта информации, полученной из непроцессуальных источников, переход оперативно-розыскных действий непосредственно в следственные действия и т. п. (Рассмотрение этих вопросов, однако, выходит за рамки темы настоящего исследования.)

Достаточно распространена и ситуация, когда лицо, располагающее искомой следователем информацией (подозреваемый, потерпевший, свидетель), добровольно передает ее следователю, т. е. вооружает его знаниями для разрешения конфликта, но по тем или иным причинам препятствует облечению их в процессуальную форму, например, противится составлению протокола допроса или отказывается от его подписания. Чаще всего такие ситуации возникают, когда следователь не смог наладить устойчивого психологического контакта с допрашиваемым. Приведем пример из следственной практики.

У. явилась в дежурную часть РОВД и заявила, что она несколько минут назад в своем доме совершила убийство своего сожителя В. Проверкой ее сообщения было установлено, что В. действительно убит в доме У. ударом ножа в область сердца. Расследование было поручено молодому следователю К-, который после осмотра места происшествия приступил к допросу У. Через некоторое время следователь сообщил прокурору, что У. категорически отказалась давать, показания об обстоятельствах убийства В.

Прокурору, прибывшему для допроса У., пришлось затратить значительное время для установления с У. контакта, после чего последняя объяснила, что отказалась давать показания следователю, так как он начал разговор с ней в грубовато-фамильярном тоне. После длительной беседы с прокурором на различные темы, в том числе непосредственно не касавшиеся совершенного преступления, У. начала рассказывать об обстоятельствах убийства В., но заметив, что прокурор помечает на листке бумаги отдельные моменты ее показаний, прервала рассказ и заявила: «Записываешь – рассказывать не буду». И лишь спустя несколько часов У. подписала протокол своего допроса с детальными Показаниями о мотивах и всех обстоятельствах убийства.

Думается также, что в предмет реальных или потенциальных конфликтов в деятельности следователя должны включаться и те из них, которые связаны с удовлетворением интереса следователя в розыске и задержании подозреваемого или обвиняемого, ибо даже обладание знаниями об обстоятельствах, подлежащих доказыванию по уголовному делу, облечение их в надлежащую процессуальную форму недостаточны для судебного рассмотрения дела, а следовательно, для окончательного разрешения уголовно-процессуального конфликта. При судебном разбирательстве дела в суде первой инстанции, как известно, участие подсудимого обязательно (за исключением случаев, предусмотренных ч. 2 ст. 246 и п. 8 ст. 5 УПК). Противное сводило бы на нет все гарантии прав личности в уголовном судопроизводстве. Подобные конфликты, требующие в ряде случаев для своего разрешения сложных тактических комбинаций, широко известны в криминалистической литературе [114] .

Таким образом, в предмете конфликтов в деятельности следователя мы выделяем три структурных элемента: 1. Конфликты по поводу интересов в знаниях о фактах и обстоятельствах, входящих в предмет доказывания. 2. Конфликты, связанные с удовлетворением интересов следователя в облечении этих знаний в уголовно-процессуальную форму (иными словами, в их процессуальном доказывании). 3. Конфликты, связанные с удовлетворением интересов следователя в предоставлении обвиняемого суду.

Отметим несколько моментов, связанных с предметом конфликтов в деятельности следователя. Во-первых, выделенные три структурные его элемента не представляют собой в совокупности строгой системы. Иными словами, существование всех названных элементов в предмете следственных конфликтов возможно, но строго (необходимо) не обязательно. У следователя может возникнуть (и чаще всего именно так бывает) конфликт по какому-либо одному элементу при полном отсутствии конфликта по двум остальным, или по двум из трех элементов, составляющих предмет конфликта».

Во-вторых, названные элементы предмета конфликта взаимосвязаны: разрешение конфликта в отношении одного из них, как правило, влечет удовлетворительное разрешение и остальных или предлагает рациональные способы для этого. Так, разрешение конфликта в отношении знаний обычно дает возможность его разрешения относительно облечения их в процессуальную форму; разрешение конфликта по предоставлению обвиняемого суду служит гарантией объективного и рационального разрешения конфликта о фактах и обстоятельствах, подлежащих доказыванию по уголовному делу.

Следует также иметь в виду, что предмет конфликтов в деятельности следователя (особенно последний его элемент) соответствующим образом трансформируется, когда удовлетворение интересов следователя, выполнение им своей процессуальной функции, протекающие в форме конфликта с лицами, имеющими иные интересы, приводят следователя к заключению об отсутствии события или состава преступления в расследуемом деянии, о возможности разрешения уголовно-правового конфликта без применения к виновному мер уголовного наказания или к необходимости реабилитации невиновного.

Глава 4 ДИАГНОСТИКА СЛЕДСТВЕННОЙ СИТУАЦИИ

Конфликты следователя при расследовании преступления как форма развертывания и разрешения диалектических противоречий представляют собой процессы, развивающиеся во времени и пространстве. В этом качестве они поддаются Расчленению на ряд стадий (фаз, этапов). Изучение развития конфликта, его динамики позволит создать концептуальную модель деятельности следователя в условиях конфликтных ситуаций. Такая «модель деятельности должна объяснять закономерности ее построения и осуществления, взаимосвязь ее различных этапов, сторон и особенностей протекания» [115] .

Среди ученых, занимающихся проблемами конфликтов нет единого мнения о количестве стадий, которые проходит конфликт в своем развитии, и о содержании каждой из них. Сложность изучения этого вопроса усугубляется и различиями в понятийном аппарате, используемом при исследованиях динамики конфликта. Например, Л. А. Петровская вычленяет четыре стадии процесса конфликта: а) возникновение объективной конфликтной ситуации; б) осознание объективной конфликтной ситуации; в) переход к конфликтному поведению; г) разрешение конфликта [116] .

А. Д. Глоточкин и В. Ф. Пирожков также выделяют четыре, но уже несколько иных этапа развития конфликта. «Каждый конфликт в своем развитии, – пишут они, – может проходить четыре стадии: 1) начальная стадия, характеризующаяся возникновением отрицательных чувств, столкновением интересов, противоречивых мнений, вкусов; 2) вторая стадия, характеризующаяся формированием конфликтных отношений; 3) апогей – открытое столкновение конфликтующих сторон; 4) заключительная стадия – разрешение возникших противоречий» [117] .

Э. А. Орлова и Л. Б. Филонов выделяют три фазы, стадии или этапа, определяющих развитие отношений в конфликтной ситуации.

1) Определение, осознание участниками ситуации как конфликтной. <…>

2) Выбор «стратегии», структурирующей ход взаимодействия в конфликтной ситуации <…>

3) Выбор действия в рамках общей «стратегии» взаимодействия» [118] .

Наиболее распространенным в литературе является разделение процесса конфликта на четыре последовательно сменяющих друг друга структурных элемента: 1. Осознание участниками (или одним из них) ситуации как конфликтной. 2. Принятие решения об участии в конфликте. 3. Выбор общей стратегии поведения в конфликтной ситуации. 4. Выбор и осуществление действий в рамках общей стратегии общения вплоть до разрешения конфликта.

Не ставя перед собой задачи критического анализа приведенных выше и других известных нам описаний динамики конфликта, заметим, что специфика деятельности следователя в уголовном судопроизводстве и предмета следственных конфликтов обусловливает выделение двух необходимых для создания концептуальной модели этапов (фаз, стадий) процесса конфликтных взаимодействий следователя. Так, социальная роль следователя, его процессуальная функция не предоставляют ему альтернативы в принятии решения об участии в конфликте. Сказанное не противоречит имеющему принципиальное методологическое значение положению о том, что «принятие решения является центральным процессом на всех уровнях переработки информации человеком, группами людей, системами «человек – машина» [119] .

Дело в том, что в условиях житейских, бытовых, производственных конфликтов при равноправии сторон, а также когда эти конфликты не требуют обязательного разрешения в связи с должностными обязанностями взаимодействующих лиц (или одного из них), перед лицом, осознавшим для себя ситуацию конфликтной, в первую очередь возникает альтернатива, связанная с принятием решения об участии в конфликте. Лицо может принять решение либо участвовать в конфликте, либо уйти от необходимости его разрешения. В последнем случае лицо выходит из системы складывающихся конфликтных отношений и «конфликтная ситуация будет элиминирована за счет распада системы» [120] . В этих условиях «уход от конфликта» (как обозначается принятие этого решения в теории конфликта) сам по себе является довольно частым и весьма эффективным способом его разрешения.

Однако в деятельности следователя возможность подобного «ухода от конфликта» существенно ограничена его функциональными обязанностями. Если «уход от конфликта» возможен на определенном этапе разрешения следователем внешних конфликтов с взаимодействующими лицами в тактическом плане (например, при допросе), то внутренний конфликт требует непременного разрешения и социальная роль следователя не допускает «ухода» от него. Примером может служить обязанность следователя однозначно разрешить внутренний конфликт, связанный с рассмотрением заявления или сообщения о совершенном преступлении. Возможность «ухода» следователя от необходимости разрешения подобных конфликтов весьма ограничена, если не сказать – исключена, в силу его процессуальных обязанностей. Думается, возможность принятия такого решения («ухода от конфликта») связана лишь с прекращением им своей профессиональной деятельности либо в целом, либо по конкретному делу в связи с передачей его для производства расследования другому следователю. Следователь обязан принять то или иное законное и обоснованное решение – возбудить уголовное дело по признакам преступления, предусмотренного определенной статьей Особенной части уголовного кодекса, либо отказать в возбуждении уголовного дела также по законным и достаточным на то основаниям.

Решив тем или иным способом обязательный для себя, внутренний конфликт, приняв соответствующее решение, следователь тем самым логически становится перед необходимостью участвовать в разрешении возможных внешних конфликтов: возбудив уголовное дело, разрешать внешние конфликты с лицами, заинтересованными в благоприятном с их точки зрения их исходе (подозреваемым, обвиняемым, потерпевшим и т. п.), отказав в возбуждении уголовного дела, – разрешать внешние конфликты с лицами, не согласными с этим решением (заявителем, пострадавшим от деяния и т. п.).

Специфика следственной деятельности и неукоснительное подчинение ее решению задач, стоящих перед следователем по достижению целей уголовного судопроизводства, однозначно определяет и «общую стратегию» следователя по разрешению конфликта. Иными словами, можно сказать, что «общая стратегия» поведения следователя в условиях конфликта предопределена уголовно-процессуальным законом. Она состоит в разрешении потенциальных и реальных следственных конфликтов в целях быстрого и полного раскрытия преступлений, изобличения виновных и обеспечения правильного применения закона, а также выполнения иных его процессуальных задач, предопределяемых ст. 2 Основ уголовного судопроизводства Союза ССР и союзных республик. Безусловно, в рамках общей стратегии поведения следователя в условиях конфликта существует широкое поле для отдельных, частных его стратегий и проявления его личностных качеств в конфликте. Однако это относится к иному этапу динамики следственных конфликтов – к способам их разрешения.

Таким образом, в связи со специфическими особенностями следственной деятельности представляется достаточным выделить две фазы (стадии, этапа) процесса развития конфликтной ситуации: 1) осознание следователем ситуации как конфликтной и 2) выбор процессуальных и криминалистических средств разрешения следователем конфликтов и их реализация. В настоящей главе рассмотрим первый из названных этапов.

Осознание следователем ситуации как конфликтной по существу является диагностическим процессом. Следователь на основании определенных признаков должен установить, находится ли взаимодействующее с ним лицо в состоянии конфликта относительно элементов, составляющих предмет следственных конфликтов (или отдельных из этих элементов, так как, повторим, предмет конфликта не представляет собой строгой системы элементов). Иными словами, следователь на основании отдельных признаков должен поставить диагноз наличия конфликта между ним и взаимодействующим лицом (далее для краткости будем именовать взаимодействующее со следователем лицо субъектом) относительно фактов, обстоятельств и других элементов, входящих в предмет следственных конфликтов. Именно верная диагностика того, является или представляется ситуация общения для следователя конфликтной или бесконфликтной, предопределяет тактику общения следователя с субъектом, выбор им процессуальных и криминалистических средств выяснения обстоятельств, подлежащих доказыванию по уголовному делу. В этой связи, думается, правомерно говорить о первом этапе процесса конфликтов в деятельности следователя как об их диагностике.

Известно, что ситуация не будет носить характера конфликтной до тех пор, пока хотя бы один из ее участников не осознает, не определит, не воспримет ее именно в этом качестве [121] . К этому приводит осознанное различие в цели, поставленной перед собой каждым участником взаимодействия, либо в способах достижения единой цели, либо различие в целях и способах их достижения. Нельзя не учитывать и того, что ситуация может быть воспринята или интерпретирована как конфликтная в зависимости от личных качеств отдельных субъектов и в связи со сложившимися отношениями между участниками взаимодействия.

Вопросы адекватности восприятия ситуации как конфликтной или бесконфликтной в настоящее время привлекают к себе повышенное внимание. Это вполне естественно, ибо «чем адекватнее осознание конфликта его действительному содержанию, тем более объективным и точным будет выход субъектов из состояния конфликта» [122] .

Неадекватность восприятия ситуации связана с возможными искажениями в субъективных, чаще всего идеальных (мысленных) моделях реальной ситуации, создаваемых для себя каждым участником предстоящего или происходящего взаимодействия. Без такого «предвосхищающего» моделирования человеческая деятельность, как известно, в принципе невозможна. Именно создание моделей реальных следственных ситуаций, справедливо подчеркивает Л. Я. Драпкин, «дает возможность перейти от их пассивного созерцания к активному исследованию и формированию оптимальных тактических и организационных решений. При этом следователь непосредственно исходит не из реальной ситуации по делу, а из ее информационной модели, с той или иной степенью адекватности отраженной в его сознании» [123] .

Модели реальных следственных ситуаций в условиях конфликтного взаимодействия строятся по многим параметрам. В частности, они включают в себя: осознание предмета конфликта, оценку его значимости для автора модели, имеющиеся возможности для удовлетворительного со своих позиций его разрешения, правовую и нравственную допустимость способов реализации этих возможностей, мотивы участия во взаимодействии, рефлексивные представления об этих же параметрах применительно к противостоящей в общении стороне и т. п. Субъективные искажения по одному или нескольким параметрам в этих моделях приводят к неадекватному восприятию лицом ситуации, к ошибкам в ее диагностике и, естественно, затрудняют процесс разрешения конфликта. Более того, эти искажения сами по себе могут выступать в качестве фактора возникновения социально-психологического конфликта.

Л. А. Петровская, исследовавшая этот вопрос, пришла к выводу, что неадекватность восприятия может привести к трем ситуациям: 1. Объективная конфликтная ситуация существует, но она не воспринимается, не осознается ее участниками. 2. Объективная конфликтная ситуация существует и стороны воспринимают ситуацию как конфликтную, однако с теми или иными существенным отклонениями от действительности. 3. Объективная конфликтная ситуация отсутствует, но тем не менее отношения сторон ошибочно воспринимаются ими как конфликтные [124] .

Следователь стремится обычно к адекватной оценке реальной ситуации и полагает, что так же она оценивается и! взаимодействующим с ним субъектом. А поскольку предмет) взаимодействий следователя и предмет возможных или действительных его конфликтов – это в большинстве своем! знания, информация о фактах и обстоятельствах, подлежащих доказыванию по уголовному делу или имеющих значение для установления истины, то модели ситуации в предстоящем общении следователя являются в сущности своей информационными и касаются преимущественно информационного состояния субъекта. В самом общем виде с позиций следователя строящиеся им модели можно представить следующим образом: 1. Взаимодействующая со следователем сторона (субъект) обладает искомой следователем информацией о фактах или (и) обстоятельствах и желает и может передать ее следователю без искажения. 2. Субъект не обладает искомой следователем информацией. 3. Субъект обладает информацией, желает передать ее следователю, но мог воспринять или воспроизводит ее с непреднамеренными искажениями. 4. Субъект обладает искомой следователем информацией, но умышленно искажает или скрывает ее.

Построение таких моделей и оценка степени их вероятности дает возможность следователю решить, какой характер будет носить предстоящее общение, будет ли оно происходить на контактном или конфликтном уровне. Как видим, первые две из них – это модели бесконфликтных ситуаций, третья и четвертая – модели конфликтных ситуаций без строгого и со строгим соперничеством. Адекватная оценка этих моделей предопределяет выбор следователем тактики предстоящего общения. В этом случае система фактических данных реальной ситуации, на основании которой оценено информационное состояние субъекта (а по сути дела названные модели являются не чем иным, как моделями информационных состояний субъектов), выступает уже в качестве адекватного ее образа и, соответственно, теряет функции модели [125] .

Тем не менее, действуя в ряде случаев, а на первоначальном этапе расследования чаще всего, в условиях острого дефицита и неопределенности информации, следователь всегда должен учитывать свои возможные ошибки в восприятии ситуации и вытекающие из этого ошибки в оценке степени вероятности построенных им информационных моделей ситуации (информационного состояния субъекта). Эти ошибки могут касаться каждой из приведенных выше моделей и как объективных, так и субъективных параметров их построения. К объективному параметру здесь мы относим обладание субъекта информацией, имеющей отношение к расследуемому событию и в этом качестве входящей в предмет следственного конфликта. Неадекватность восприятия следователем в этом отношении приводит к тому, что он может принять лицо, объективно не располагающее искомой им информацией, за владеющее ею. Субъективным параметром является отношение субъекта к имеющейся у него информации: желание передать ее следователю или (и) адекватность ее восприятия субъектом. Искажения в моделях следователя по этому параметру могут привести, в частности, к тому, что следователь примет лицо, искажающее информацию не умышленно, за имеющее на то направленный умысел, и наоборот.

Неадекватность восприятия следователем реальной ситуации может, естественно, привести его к построению и других искаженных ее моделей. Например, таких, когда следователь принимает субъекта, обладающего искомой им информацией, за ее не имеющее (ошибка по объективному параметру), а лицо, скрывающее или искажающее информацию, – за дающее правдивые показания (ошибка по субъективному параметру). В таких случаях на определенном этапе взаимодействия объективно существующая конфликтная ситуация не воспринимается и не осознается в таком своем качестве следователем, что и предопределяет характер общения.

Для облегчения диагностики конфликтов в деятельности следователя с учетом возможных ошибок в адекватности восприятия им информационного состояния субъекта можно предложить таблицу.

Таким образом, адекватное восприятие следователем информационного состояния субъекта приводит к возникновению одной из четырех названных следственных ситуаций, из которых две бесконфликтные, а две конфликтные, одна – со строгим, вторая – без строгого соперничества. Перебор же возможных ошибок в восприятии следователем информационного состояния субъекта, как видим, влечет за собой необходимость создания восьми моделей ситуаций, которые могут обусловить характер общения. Из них пять представляются следователю реально или потенциально конфликтными, причем три из них – со строгим соперничеством. Отметим также, что при этом объективно бесконфликтные ситуации могут представляться следователю конфликтными и, напротив, объективно конфликтная ситуация со строгим соперничеством – бесконфликтной или конфликтной, но без строгого соперничества.

Таблица

Сказанное обусловливает необходимость повышенной осторожности и объективности при оценке следователем информационного состояния субъекта и построении им моделей следственных ситуаций, возникновение которых теоретически возможно в предстоящем общении. Как недооценка следователем «конфликтности» реального информационного состояния субъекта, так и ее переоценка и связанные с этим ошибки в осознании ситуации неукоснительно влекут за собой ошибочность в позиции, занимаемой следователем в общении и в выборе процессуальных, а главным образом, тактических средств удовлетворительного разрешения объективной ситуации и установления истины по расследуемому делу.

Последствия таких ошибок различны. Недооценка конфликтности информационного состояния субъекта чревата серьезными ошибками и осложнениями в расследовании. Переоценка же конфликтности информационного состояния субъекта может привести к возникновению объективно неоправданного напряжения, конфликтности самих отношений сторон в общении. Последнее не может не затруднить достижение следователем целей уголовного судопроизводства. Признаки, по которым следователь может судить об истинном информационном состоянии субъекта, выражаются в действиях последнего до и во время общения со следователем. В литературе выделяются два вида противодействия следователю субъекта – пассивное и активное. Формами пассивного сопротивления, противодействия следователю со стороны субъекта могут быть: отказ от дачи показаний, немотивируемое отрицание известных фактов, умолчание о фактах или несообщение запрашиваемых сведений, неявка по вызову следователя или невыполнение требуемых действий и отказ от участия в следственных действиях. Активное противодействие субъекта следователю может проявляться в формах: умышленной дезинформации, сокрытия и уничтожения предметов, подстрекательства к даче ложных показаний, прямого сопротивления следователю [126] .

Разумеется, реально еще до общения с субъектом следователь располагает некими данными (доказательствами, сведениями), увеличивающими или уменьшающими вероятность нахождения субъекта в том или ином состоянии относительно искомой информации. Так, ставшее следователю известным воздействие субъекта на других лиц с целью изменения ими показаний (или, напротив, такое же воздействие на субъекта, оказываемое со стороны других лиц) или попытки такого воздействия, сокрытие или уничтожение субъектом доказательств, продолжение преступной деятельности, уклонение от явки к следователю и т. п. достаточно очевидно свидетельствуют об информационном его состоянии. Названные и другие аналогичные симптомы, думается, являются достаточными для диагностики ситуации предстоящего общения как конфликтной.

Однако истинное информационное состояние субъекта следователю, как правило, достоверно не известно и уж во всяком случае должно представляться ему неизвестным во избежание ошибок в предстоящем общении. В этой связи на первый план выдвигается проблема верной диагностики следователем информационного состояния субъекта, адекватности осознания им складывающейся ситуации общения как конфликтной или бесконфликтной.

Вопросы диагностики наиболее глубоко изучены в медицине, имеющей многовековую историю. В последнее время они активно исследуются и в технической кибернетике в планах создания систем автоматической диагностики неисправностей ЭВМ, диагностики ошибок, в системах типа «человек– машина» [127] . Диагностику здесь рассматривают в трех основных взаимосвязанных аспектах: а) логический – мышление в процессе установления диагноза; б) технический – (применение различных методов обследования субъекта (в технике и объекта) и выявление симптомов; в) семиотический – оценка диагностического значения отдельных признаков и их сочетаний.

С этих позиций первый этап диагностики следователем наличия (или отсутствия) конфликта заключается, на наш взгляд, в следующем. Следователь должен на основе имеющейся у него в данное время информации по расследуемому делу (о фактах и обстоятельствах, составляющих предмет возможного конфликта, о личности субъекта и т. п.) Рассмотреть, оценить, проанализировать каждую из приведенных в таблице моделей следственных ситуаций, созданных с учетом возможных ошибок следователя в восприятии Информационного состояния субъекта. Если такая проверка приведет следователя к заключению, что данные модели в конкретном случае не соответствуют истинному положению вещей, налицо ситуация, адекватно отражающая информационное состояние стороны, которая противостоит следованию в общении.

Однако специфика предлагаемых моделей следственной ситуации как раз и заключается в том, что они динамичны к вероятностны; вероятность их адекватности ситуации или ошибочности уменьшается или увеличивается прямо пропорционально тому, насколько точно они отражают информационное состояние субъекта. Последнее же можно выяснить лишь при прямом контакте с субъектом в ходе общения с ним. Иными словами, вторым этапом диагностики конфликта является анализ моделей, созданных с учетом возможных ошибок в восприятии информационного состояния субъекта, уже в процессе общения с субъектом. В сущности, на этом этапе диагностики конфликта вся деятельность следователя сводится к установлению признаков отношения субъекта к искомой следователем информации, признаков противодействия субъекта следователю. А если говорить еще конкретнее, то чаще всего – к выявлению факта лжесвидетельства, факта сокрытия или искажения субъектом информации (или отсутствия такового). Заметим, что в данном случае «лжесвидетельство» мы понимаем в широком смысле этого слова – как сообщение лицом ложных сведений безотносительно к его процессуальному положению и направленности умысла.

Изучение литературы и следственной практики позволило выделить некоторые типовые симптомы лжесвидетельства и способы их установления следователем. Их знание, думается, поможет следователю адекватно оценивать информационное состояние субъекта своего общения. Сразу же оговоримся, что мы не ставим перед собой задачи рассматривать социально-психологическую природу лжесвидетельства и механизм установки на дачу ложных показаний. Эти вопросы достаточно подробно освещены в работах гг. Доспулова, И. И. Порубова, А. Р. Ратинова и Ю. П. Адамова Л. Б. Филонова и других криминалистов и психологов.

В качестве отправного момента к выявлению симптомов лжесвидетельства следует принять общепризнанное положение о том, что лицо, давая ложные показания, может действовать двояким способом: говорить неправду или не говорить правды (а также в различных пропорциях комбинировать неправду с умолчанием правды).

Состояние субъекта относительно имеющейся у него искомой следователем информации внешне проявляется в мимике, пантомимике и главным образом в речи. Статистическая закономерность внешнего проявления симптомов дачи ложных показаний, а значит и наличия следственного конфликта, в одной из названных форм (мимика и т. д.) обусловлена тем, что субъект, скрывая свое информационное состояние, излагая для этого легенду, искажая или умалчивая информацию, вынужден постоянно и напряженно контролировать, а в необходимых случаях (на его взгляд) и корректировать «на ходу» свой рассказ. В этой связи ситуация общения со следователем для такого субъекта всегда стрессовая, что, в соответствии с теорией стресса, как правило, находит внешнее проявление в эмоциональном состоянии субъекта, и прежде всего в сфере устной речи.

Данная особенность, наряду с некоторыми другими, может быть использована для диагностики следственной ситуации. В ходе проведенного нами опроса, следователи, называя симптомы, свидетельствующие о возможности конфликтности ситуации, выделили не только названные выше, но и такие, как психофизилогические реакции допрашиваемого на отдельные вопросы (48,9 % респондентов); противоречия в показаниях допрашиваемого (45,8 %); эмоциональная окраска показаний (28 %); искусственность формально-логической структуры показаний (16,3 %) и, наконец, излишнюю осведомленность допрашиваемого (14,2 %). Рассмотрим сущность названных и ряда других симптомов конфликтности следственной ситуации на предварительном следствии.

Психофизиологические реакции субъекта на отдельные вопросы. К ним относятся реакции человека на внешние раздражители, в качестве которых выступают задаваемые следователем вопросы или сам факт допроса в целом. Эти реакции могут выражаться в бледности лица, потливости, заикании, паузах при ответе, заминках в речи, треморе и т. п. Данные симптомы истинного состояния субъекта относительно искомой следователем информации выделяются следователем в ходе личного наблюдения за допрашиваемым. Сразу же необходимо оговориться, что выделить на модельном уровне причины тех или иных психофизиологических реакций субъекта в процессе общения на современном этапе развития физиологических и психологических наук (а может быть, и принципиально) невозможно. Поэтому ни в коем случае нельзя переоценивать симптоматическую значимость названных реакций человека. Следует согласиться с А. И. Васильевым, что «весьма важно заметить не столько эти реакции, сколько перемену состояния Допрашиваемого, смену настроения, одного комплекса признаков поведения другим комплексом» [128] .

Эмоциональная бледность показаний. Создавая легенду и воспроизводя ее следователю, субъект как бы абстрагируется от события, в отношении которого он дает показания. Они звучат схематично; в них отсутствует эмоциональное отношение субъекта к событию и его обстоятельствам, которое психологически закономерно и обычно для лиц, дающих правдивые показания. «Я ехала с детской коляской мимо пивного киоска и увидела, как незнакомый мужчина избивает соседа по квартире и хорошего приятеля нашей семьи Коняхина. Не останавливаясь, я молча прошла дальше», – дала показания Д., изобличенная в дальнейшем в лжесвидетельстве в пользу (и по просьбе) обвиняемого Р., нанесшего тяжкие телесные повреждения потерпевшему в квартире последнего.

Искусственность формально-логической структуры показаний. Данный симптом выражается в том, что структура показаний лица, скрывающего информацию, выглядит нарочитой, искусственной. Зачастую его показания полностью или в существенной своей части совпадают с показаниями других лиц, с их формально-логической структурой. Анализ этого дает основания полагать, что Показания данных лиц объединены общим умыслом на сокрытие или искажение искомой следователем информации.

Уход от темы. Этот симптом проявляется в том, что субъект целенаправленно избегает дачи ответов на вопросы, касающиеся определенной темы или отдельных ее обстоятельств. Известен пример диагностики скрываемого обстоятельства по данному симптому. Подозреваемая Елисеева, подробно и охотно отвечая на вопрос, каким путем можно пройти в село, по дороге к которому исчезла потерпевшая, умолчала о существовании одной из таких дорог, проходившей по лесу. Когда следователь обратил на это внимание подозреваемой, Елисеева заявила, что просто забыла о ее существовании. Описывая затем ее, она не упомянула о глубоком полузаваленном окопе, через который проходит эта дорога. Этот двойной «уход», двойное умолчание представлялись симптоматичными, и следователь предположил, что труп потерпевшей зарыт именно в этом окопе (что и подтвердилось при дальнейшем расследовании).

Вязкость в теме. Данный симптом, прямо противоположен предыдущему. Субъект не может «уйти» от события и его обстоятельств, вновь и вновь к ним возвращается, хотя задаваемые вопросы касаются иного. Показания субъекта зачастую излишне эмоциональны. Тема «обрастает» новыми подробностями, иногда явно неправдоподобными и такими, которые не могут быть известны лицу, дающими правдивые показания.

Излишняя осведомленность как симптом истинного информационного состояния субъекта, конфликтующего со следователем, состоит в том, что он, излагая обстоятельства, которые у него выясняются, сообщает о таких подробностях, которые явно не могли быть ему известны. Например, К. заявил, что сам видел, как И. ночью, в темноте, нанес смертельные ранения потерпевшему, и детально описал ряд подробностей, с этим связанных, на вопросы о которых не смог ответить сознавшийся в убийстве И. (особенности орудия преступления, количество и направление ударов и пр.). Эта «излишняя осведомленность» К. явилась симптомом, свидетельствующим о том, что он дает ложные показания и что, возможно, именно он совершил убийство, а И. себя оговаривает (данное предположение следователя в дальнейшем подтвердилось).

Следует подчеркнуть, что названные и другие симптомы, естественно, не свидетельствуют однозначно об истинном информационном состоянии субъекта и наличии между ним и следователем конфликта. Здесь дело обстоит так же, как в медицине, где почти любой отдельно взятый симптом однозначно не свидетельствует о наличии у человека определенного заболевания. Эти симптомы (их называют в медицине неспецифическими) лишь указывают на существование каких-то отклонений в речевом поведении субъекта. Они служат для следователя сигналом того, что лицо, возможно, что-либо скрывает или искажает. В самом деле, эмоциональная окраска показаний может зависеть от многих факторов, не связанных с лжесвидетельством, например от здоровья допрашиваемого, от его темперамента и т. д. «Уход от темы» может быть не умышленным, а обусловленным подсознательным нежеланием допрашиваемого вспоминать события, к которым он возможно и не причастен, но которые чем-то потрясли его психику. «Излишняя осведомленность» Может проявиться в результате неосознанного «додумывания» субъектом происходивших событий, рефлексивного представления причин, следствий и обстоятельств объективно известных допрашиваемому событий и т. д.

Значимость замеченных особенностей показаний субъекта как симптомов его действительного состояния относительно искомой следователем информации может быть познана лишь в сравнении с показаниями этого же лица, даваемым по другим обстоятельствам и по другим темам. Совершенно верно отмечает Л. Б. Филонов, что выявить особенности показаний субъекта относительно отдельных фактов и осознать их как симптомы реального информационного состояния субъекта можно только в сравнении, «только на фоне другого поведения, принятого за норму» [130] . Процесс такого сравнения составляет третий, семиотический этап диагностики следователем конфликта.

Эксперименты, проведенные Л. Б. Филоновым, показали, что для оценки симптомов наличия скрываемого обстоятельства, для сравнения их с особенностями дачи этим лицом показаний на другие темы достаточно взять 5–6 тем. «Все они, – пишет Л. Б. Филонов, – должны быть последовательно проведены в беседе как объекты обычного разговора. Однозначные реакции на 4–5 тем всегда в сумме давали основы для уверенного выделения одной темы, которая узнавалась по особым реакциям, в какую бы сторону они ни отклонялись (избегания темы или «вязкости в теме»)» [131] .

Таковы основные этапы процесса диагностики следственного конфликта. Заметим, что в практической деятельности по диагностике конфликта, на наш взгляд, возможно возникновение двух неравноценных в тактическом отношении ситуаций. Первая из них состоит в том, что та или иная особенность в показаниях субъекта выявляется непосредственно в ходе допроса по существу искомых обстоятельств дела, можно сказать, неожиданно для следователя. В данной ситуации перед следователем стоит задача безотлагательно оценить диагностическую значимость этой особенности для осознания конфликтного или бесконфликтного характера проходящего общения. В такую весьма сложную ситуацию следователь чаще всего попадает при проведении допроса без надлежащей подготовки, без попыток «тестовых» бесед с субъектом на темы, не имеющие прямого отношения к искомым обстоятельствам, ответы на которые должны выступать в качестве эталонных для выяснения истинного информационного состояния субъекта. В подобных спонтанно сложившихся условиях следователь должен тем или иным путем перейти к установлению «эталона речи» субъекта. С этой целью он может: а) «свернуть» допрос по существу выясняемых обстоятельств и перейти к «тестовым» беседам безотносительно к теме допроса; б) ввести допрос в другое русло, используя последующую его часть для выяснения нейтральных вопросов, подбор которых также должен служить целям выявления «эталона речи» субъекта; в) перенести допрос на другое время и начать его с «тестовых» бесед.

Вторая ситуация заключается в том, что симптомы или возможность сокрытия субъектом своего информационного состояния известны (или предполагаются) следователю из материалов уголовного дела или сведений, добытых непроцессуальным путем, до своего личного с ним общения. Эта ситуация в тактическом плане несомненно предпочтительнее предыдущей. Тот факт, что субъект еще не «скован» показаниями, данными именно этому следователю, или в целом самим фактом ранее данных им показаний, делает более эффективным проведение с ним «тестовых» бесед, установление эталонов обычного информационного (речевого) поведения субъекта. Сказанное служит еще одним аргументом в пользу того очевидного, но, к сожалению, далеко не всегда соблюдаемого в следственной практике положения, что допросу по существу искомых следователем обстоятельств Должны предшествовать беседы с субъектом для выяснения его реакций и поведения относительно тем, которые не связаны непосредственно с предметом допроса.

Выбор тем для «тестовых» бесед сугубо индивидуален.

Он зависит от многих факторов: степени интеллектуального и эмоционального развития не только допрашиваемого, но и следователя, изученности следователем личности допрашиваемого, устойчивости и характера установившегося между ними психологического контакта, обстоятельств расследуемого дела, процессуального положения субъекта и его отношения к предмету допроса и т. п. Тем не менее можно выделить несколько типовых направлений тем бесед, представляющихся рациональными в большинстве случаев для установления эталонов речевого поведения субъекта, с которыми можно будет сравнивать выявленные симптомы.

Наибольшую информацию в этом отношении могут дать беседы с субъектом, касающиеся обстоятельств его жизни. Выяснение их позволит найти эталон эмоциональной окраски субъектом его правдивых показаний и во многих случаях – их формально-логической структуры. Если в биографии допрашиваемого имеются (и следователю известны ранее или стали известными в ходе беседы) отдельные негативные обстоятельства, например прежняя судимость, увольнение с работы за неблаговидные поступки, привлечение к административной или иной ответственности, или напротив, положительные факты, скажем, совершение благородного поступка, активное участие в общественной жизни и т. п., то подробные беседы с ним следователя на эти темы могут служить в качестве эталонов таких симптомов, как уход от темы или вязкости в ней относительно предмета допроса.

Оценке таких симптомов, как излишняя осведомленность, эмоциональная бледность показаний, могут помочь беседы на отвлеченные темы, связанные с какими-либо известными обоим общающимся литературными или сценическими произведениями или кинофильмами. В беседе на эти темы выясняется как степень воображения, «фантазии» субъекта, так и нравственная оценка им действий и поведения тех или иных персонажей.

Выявлению эталонов речевого поведения субъекта может служить и обсуждение с ним имевших место в жизни или известных по произведениям искусства, а также гипотетических примеров, достаточно близких по своей психологической и «криминальной» сущности к предмету допроса.

В заключение рассмотрения вопроса о диагностике конфликта следователем необходимо обратить внимание на следующее. Основой оценки следователем значения отдельных выявленных симптомов конфликта и их совокупности (третий, заключительный этап его диагностики) должно служить известное указание В. И. Ленина о доказательственном значении фактов в целом и его предупреждение о сугубой осторожности в обращении с «фактиками», «…если они берутся вне целого, вне связи, если они отрывочны и произвольны…» [132] .

На качестве диагноза следователем конфликта отражаются не только неизбежные субъективные особенности восприятия, но и моральные свойства и весь нравственный облик конкретного следователя: честность, трудолюбие, самокритичность, объективное отношение к субъекту независимо от своего эмоционального к нему отношения и др. Несомненно также, что верная диагностика конфликта следователем связана с его житейским и профессиональным опытом и теоретической подготовкой. В отношении последней, несколько перефразируя известное в медицине положение [133] , можно оказать, что каждый человек, с которым взаимодействует следователь, изучается всей криминалистикой, но в той степени, в которой она усвоена данным следователем.

Глава 5 ОБЩАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА СРЕДСТВ ПРЕДУПРЕЖДЕНИЯ И РАЗРЕШЕНИЯ КОНФЛИКТНЫХ СИТУАЦИЙ НА ПРЕДВАРИТЕЛЬНОМ СЛЕДСТВИИ

Вопросы о средствах расследования преступлений (и соответственно этому во многом и о предупреждении и разрешении следственных конфликтов) относятся к одним из наиболее дискуссионных и сложных в юридической литературе последних лет. Если одни авторы подразумевают под средствами расследования лишь процессуальные действия следователя, то другие, впадая в противоположную крайность, все применяемые следователем средства безоговорочно объявляют криминалистическими. Так, например, В. А. Бабич полагает, что тактическими средствами являются любые средства, используемые следователем для предупреждения потенциального и пресечения реального противодействия его деятельности: предметы материального мира; различные приемы духовной и физической деятельности следователя; следственное действие в целом; тактические операции; приемы физической и духовной деятельности иных лиц, если они были направлены на пресечение или предупреждение противодействия следователю и при этом совершались по его поручению [134] .

В качестве методологической посылки исследования того, что должно понимать под процессуальными и криминалистическими средствами предупреждения и разрешения конфликтов в деятельности следователя, надо принять известное положение К. Маркса о том, что цель деятельности человека «как закон определяет способ и характер его действий…» [135] .

Цели уголовного судопроизводства заключаются в том, чтобы каждый, совершивший преступление, был подвергнут справедливому наказанию и ни один невиновный не был привлечен к уголовной ответственности и осужден. Достигаются они решением задач быстрого и полного раскрытия преступлений, изобличения виновных и обеспечения правильного применения закона. Решение названных задач составляет локальные цели деятельности следователя. В сказанном нет противоречия, ибо, как известно, то, что выступает в качестве задачи по достижению более общей цели, как правило, является целью деятельности отдельных субъектов [136] , в нашем случае – следователя.

Средствами достижения названных целей деятельности следователя служит «все то, что необходимо для реализации цели, все то, что, по выражению Гегеля, «служит цели» и имеет смысл именно в этой связи» [137] . Отсюда средствами достижения целей деятельности следователя является все то, что служит быстрому и полному раскрытию преступлений, изобличению виновных и обеспечению правильного применения закона. С учетом процессуальной функции следователя и его социальной роли в уголовном судопроизводстве представляется очевидным, что средства предупреждения и разрешения следственных конфликтов могут быть лишь двух видов – процессуальные и криминалистические. Думается также, что проблемы разграничения понятий и содержания процессуальных и криминалистических средств предопределяют в свою очередь необходимость достаточно подробного рассмотрения двух тесно взаимосвязанных проблем, а именно: а) соотношения предметов науки криминалистики и теории судебных доказательств; б) соотношения криминалистической тактики (как основного «арсенала» криминалистических средств предупреждения и разрешения следственных конфликтов) и норм уголовно-процессуального закона; иными словами, соотношения процессуальной формы и криминалистического содержания. Только на этой основе можно решить вопрос о том, какие средства предупреждения и разрешения конфликтов являются процессуальными, какие – криминалистическими, и об их соотношении между собой.

Дискуссия о соотношении предметов науки криминалистики и теории судебных доказательств приняла наиболее острый характер после того, как в 1967 г. Р. С. Белкин и Ю. И. Краснобаев предложили принципиально новое, по сравнению с традиционным, определение предмета советской криминалистики. Окончательно это определение было сформулировано Р. С. Белкиным в 1968 г. Исходя из методологически верной посылки, что предметом изучения любой науки являются в первую очередь закономерности, которым подчиняется исследуемая данной наукой область реальной действительности, Р. С. Белкин определил предмет криминалистики следующим образом: «…советская криминалистика – наука о закономерностях возникновения, собирания, исследования, оценки и использования доказательств и основанных на познании этих закономерностей средствах и методах судебного исследования и предотвращения преступлений» [138] .

В последующие годы это определение с различными уточнениями и редакционными модификациями было воспринято большинством криминалистов. Тем не менее отдельные авторы считают его необоснованным. Суть возражений сводится к тому, что закономерности возникновения, собирания, исследования, оценки и использования доказательств изучаются не наукой криминалистикой, а теорией судебных доказательств как частью науки уголовного процесса. «…Строго говоря, – писал, например, Ф. Ю. Бердичевский, – в приведенной формулировке дается определение не предмета криминалистики, а предмета одного из разделов уголовно-процессуальной науки – теории доказательств» [139] .

Дальнейшее обсуждение этого вопроса выявило наличие нескольких мнений. А. Н. Васильев, И. Ф. Пантелеев и Ряд других ученых пришли к выводу, что изучение названных закономерностей принципиально не может входить в содержание предмета криминалистики и что теория доказательств выступает для криминалистики ее руководящим методом, а потому криминалистика является прикладной наукой относительно науки уголовного процесса [140] .

А. И. Винберг выдвигает диаметрально противоположное положение, что теория доказательств в части, которая относится к теории собирания и исследования доказательств познания их закономерностей, составляет раздел науки криминалистики и потому должна изучаться в общей теории этой науки.

Это предложение, высказанное А. И. Винбергом в 1977 г. в статье «Теория судебных доказательств в науке советской криминалистики» [141] , повлекло за собой широкое его обсуждение на страницах печати и на различных научных и научно-практических конференциях. Свое мнение об этом высказали Р. С. Белкин, А. Н. Васильев, В. Я. Колдин, Г. М. Миньковский и А. Р. Ратинов, И. Ф. Пантелеев и другие видные советские криминалисты и процессуалисты. В сущности в рассматриваемом здесь аспекте проблема: какая из наук – криминалистика или теория доказательств – должна изучать названные закономерности, может быть сформулирована следующим образом: теория доказательств или криминалистика? Теория доказательств и криминалистика? [142] .

Представляется очевидным, что теория доказательств и криминалистика имеют общий объект исследования: практическую деятельность по собиранию, исследованию, оценке и использованию доказательств, доказывание в уголовном судопроизводстве, происходящее, как правило, в условиях необходимости разрешения следователем (и другим лицом, осуществляющим доказывание) многообразных внутренних и внешних конфликтов. В этом смысле доказывание в уголовном судопроизводстве – системный, междисциплинарный объект. Иными словами, теория доказательств и криминалистика изучают различные стороны, различные аспекты доказывания в уголовном судопроизводстве, первая – процессуальные, вторая – криминалистические и разрабатывают соответствующие этому средства оптимизации названного вида человеческой деятельности (процессуальные – теория доказательств, криминалистические – криминалистика) в рамках определенной правовой системы, в рамках советского уголовного процесса. А если это так, – то к проблеме соотношения теории доказательств и криминалистики всецело применим принцип системного подхода. Данная проблема – проблема системная.

В этом качестве рассмотрение ее, как того требует методология системных исследований, надо начинать с освещения, хотя бы вкратце, возникновения криминалистики и уголовного процесса как видов человеческой деятельности, создания наук, их изучающих, и, наконец, «размежевания» теории доказательств и криминалистики как отдельных систем знаний. Важность такого подхода вытекает из указания В. И. Ленина о том, что при изучении вопросов общественной науки необходимо «…не забывать основной исторической связи, смотреть на каждый вопрос с точки зрения того, как известное явление в истории возникло, какие главные этапы в своем развитии это явление проходило, и с точки зрения этого его развития смотреть, чем данная вещь стала теперь» [143] .

Деятельность по расследованию и преодолению действительного или возможного противодействия установлению истины возникла в связи с тем, что в ней появилась социальная потребность, тогда, когда произошел первый «преступный» конфликт. И лишь позднее для изобличения и наказания стала осуществляться собственно судопроизводственная деятельность. Возникшая в этой области общественных отношений процессуальная деятельность, еще не имела правовой регламентации. Затем, с появлением государства, оформилось и процессуальное право. Но, как и любое право, процессуальное право вторично. Оно не создает общественных отношений, а лишь облекает часть существующих в правовую форму. К. Маркс, рассматривая правовую форму обмена, писал: «Это фактическое отношение, возникающее лишь благодаря самому обмену и в обмене, получает позднее правовую форму в виде договора и т. д.; но эта форма не создает ни своего содержания, обмена, ни существующих в ней отношений лиц друг к другу, а наоборот» [144] .

Первые «процессуалисты» формализовали главным образом рамки и средства расследования преступлений, способы изобличения преступников. Иными словами, содержание криминалистики как деятельности по расследованию преступлений вводилось в определенные процессуальные рамки, приобретало процессуальную форму, потребную господствующему классу: формализовались и закреплялись оптимальные, как думалось их создателям, способы расследования преступлений и осуществления классового правосудия. При этом процессуальная форма, будучи, как и любая форма, сама по себе содержательной [145] , подвергалась глубоким исследованиям. Это неизбежно вело к дальнейшей оптимизации способов расследования преступлений, к совершенствованию собственно криминалистической деятельности. В результате выкристаллизовывались первые закономерности (не будем сейчас касаться их обоснованности) собирания, исследования, оценки и использования доказательств. Некоторые из них находили свое закрепление в законодательных актах. Так, ст. 2 древнейшего русского законодательного акта – «Русской правды» гласит: «Если кто-либо избит до крови или до синяков, то не искать этому человеку свидетелей, если же на нем не будет никаких следов (побоев), то пусть придут свидетели; если же не может (привести свидетелей), то делу конец» [146] .

Таким образом, исторически основные положения криминалистики длительное время развивались в рамках теории уголовного процесса, в рамках уголовно-процессуальной науки. Но еще в далекие времена было известно, что не все способы раскрытия и расследования преступлений можно формализовать, что эта деятельность сугубо специфическая, отличная от собственно процессуальной деятельности, и в рамках одной, и той же процессуальной системы может осуществляться различно в зависимости от мудрости лица, расследующего преступления.

Постепенно вне рамок науки уголовного процесса стали обобщаться оптимальные способы расследования преступлений, открываться закономерности, на которых они основаны, изучаться возможности использования при расследовании проявлений отдельных закономерностей естественных, технических и общественных наук, стали выкристаллизовываться теоретические положения науки о расследовании преступлений и, наконец, возникла криминалистика как наука. Другими словами, возникновение науки криминалистики шло тем же историческим путем, что и процесс образования любых научных дисциплин. «Длительное время система знаний развивается внутри какой-либо науки, а потом ее связи с другими теоретическими системами, входящими в нее, ослабевают и сама она внутренне разрастается, вырабатывает свой язык и метод и, таким образом, становится самостоятельной областью знания, получает свое имя» [147] .

Что же привело к исторически необходимому, а потому закономерному возникновению науки криминалистики? Видимо, в ответе на этот вопрос и следует искать разрешение проблемы соотношения предметов криминалистики и уголовного процесса. В первую очередь, возникновение криминалистики, как и любой науки, связано с появлением в ней социальной потребности. Но в связи с чем такая потребность возникла? Разве недостаточно того, что закономерности возникновения, собирания, исследования, оценки и использования доказательств изучает теория доказательств? Или же наука криминалистика изучает некие иные закономерности?

Обратимся к тому, что по этому поводу пишет Г. М. Миньковский – один из авторов коллективного фундаментального исследования: «…теория доказательств изучает явления и закономерности, связанные с поведением людей в специфических условиях совершения преступления, причинные, временные и пространственные взаимосвязи этих явлений, общие закономерности отображения событий и действий на материальных объектах и в сознании людей. <…> Дальнейшая детализация этих закономерностей, проявляющихся в конкретных условиях формирования отдельных разновидностей доказательственной информации, ниже того уровня общности, который положен в основу нормативного регулирования, выходит за рамки теории доказательств. Здесь начинается предметная область криминалистики» [148] .

Как видим, здесь названные закономерности признаются предметом как теории доказательств, так и криминалистики. Разграничительная линия между ними, по мысли автора, состоит в нормативном регулировании результатов проявления тех или иных закономерностей. Что урегулировано нормами процессуального права – то теория доказательств, что – нет, то – криминалистика. Думается, это не так. Закономерности объективны; они не меняют своего качества от того, урегулированы ли результаты их проявления законом на сегодняшний день или нет. Кроме того, что именно считать уровнем общности, положенным в основу нормативного регулирования, ниже которого, по приведенному мнению, начинается область криминалистики?

Более двадцати лет ч. 3 ст. 14 Основ уголовного судопроизводства Союза ССР и союзных республик, воспроизведенная в УПК всех союзных республик, запрещала домогаться показаний путем насилия, угроз и иных незаконных мер лишь у обвиняемого. Однако, несомненно, что данное положение, являющееся по сути отражением известной социально-психологической закономерности, касалось не только обвиняемого, но и других лиц (свидетеля, потерпевшего и т. д.) и в этом качестве активно изучалось как теорией доказательств, так и криминалистикой. Это один из наиболее принципиальных критериев допустимости тактических средств Допроса и ряда других следственных действий. Указом Президиума Верховного Совета СССР от 13 августа 1981 г. редакция рассматриваемой статьи Основ изменена следующим образом: «Запрещается домогаться показаний обвиняемого и д р у г и х у ч а с т в у ю щ и х в деле лиц (разрядка наша. – О. Б.) путем насилия, угроз и иных незаконных мер». Изменился ли в результате внесения дополнений в ст. 14 Основ характер закономерности? Очевидно, что нет; она и возможные результаты ее проявления, как и ранее, будут изучаться и теорией доказательств и наукой криминалистикой.

«…Теория доказательств, – пишет в той же монографии Р. С. Белкин, – исследует общие закономерности, определяющие условия формирования доказательственной информации, ее сохранения и переработки. <…>

Криминалистика исследует специальные, меньшей общности, более конкретные закономерности формирования доказательственной информации применительно к особенностям образования следов рук, ног, орудий взлома и т. д., восприятия и сохранения информации в памяти людей в зависимости от внешних и внутренних условий» [149] . Здесь, как видим, разграничительная линия между предметами теории доказательств и криминалистики проводится также в зависимости от уровня общности, однако уже самих закономерностей, а не уровня общности, положенного в основу нормативного регулирования. Думается, что и с этим полностью согласиться нельзя.

Доказательственная информация есть не что иное, как один из видов информации в целом. Здесь необходимо напомнить, что категория «информация», являясь конкретизацией ленинского тезиса об отражении, присущем всей материи [150] , «выступает как свойство объектов и явлений (процессов) порождать многообразие состояний, которые посредством отражения передаются от одного объекта к другому и запечатлеваются в его структуре (возможно, в измененном виде» [151] .

В результате совершения преступления возникают не доказательства как таковые в уголовно-процессуальном смысле, а информация, связанная с совершением преступления, с фактами изменения в результате преступления реальной действительности. Эта информация существует объективно вне сознания лица, расследующего преступление. Ее возникновение, сохранение, возможности переработки подчиняются определенным объективным закономерностям, существующим, повторим, вне сознания следователя; информация, так сказать, «ждет» потребителя-следователя. Он же может к ней или ее части по тем или иным причинам не обратиться (не знать ее источников, опоздать с извлечением информации при ряде особенностей ее сохранения и т. п.), и тогда эта информация остается «вещью в себе», не будет использована. Лишь сознание следователя, его целенаправленная деятельность, обращение его к этой информации на основе познания как названных закономерностей, так и закономерностей формирования доказательств может наделить информацию доказательственной силой, включить ее в этом качестве (доказательств) в процесс доказывания.

Самые общие закономерности возникновения, сохранения и переработки информации изучаются, конечно, не теорией доказательств. Они исследуются теорией информации, имеющей своим предметом «законы и способы измерения, преобразования, передачи, использования и хранения информации» [152] , и в частности «оптимальные и близкие к оптимальным методы передачи информации по каналам связи в предположении, что можно в широких пределах варьировать методы кодирования сообщений в сигналы на входе канала связи и декодирования сигналов в сообщения на выходе этого канала» [153] . В сущности, теория доказательств изучает эти же закономерности, но относительно специфического вида информации – доказательственной – и в специфических целях – использования результатов их проявлений в процессе доказывания в рамках советского уголовного судопроизводства. Однако это не значит, что теория доказательств является частью теории информации или прикладной наукой относительно последней. (Напомним, что А. Н. Васильев считает криминалистику прикладной наукой относительно науки уголовного процесса.) Разграничение между ними, видимо, должно производиться в зависимости от вида изучаемой информации и целей исследования закономерностей, которым подчиняется ее возникновение, сохранение и переработка. Эти же положения, думается, следует принять за основу разграничения предметов криминалистики и теории доказательств.

Не исключено, что некоторые общие закономерности, связанные с возникновением, сохранением и переработкой информации, выявленные теорией информации и другими науками, могут изучаться криминалистикой непосредственно, минуя стадию изучения их теорией доказательств. Последняя может обратиться к ним позднее с целью решения вопроса о способах и формах правовой регламентации применения в доказывании основанных на них средств.

Принимая во внимание то, что у теории доказательств и науки криминалистики единый объект изучения – доказывание в уголовном судопроизводстве, думается, разграничение предметов этих дисциплин следует искать не столько в степени общности закономерностей, ими исследуемых, или уровне их нормативного регулирования, сколько в целях изучения этих закономерностей как теорией доказательств, так и криминалистикой. Цель изучения закономерностей теорией доказательств – учет результатов их проявления при создании и развитии норм доказательственного права, его институтов и систем [154] . На этой основе, как верно замечает В. Я. Колдин, «теория доказательств исследует процесс доказывания как динамическую систему правоотношений, регулируемых принципами и нормами уголовно-процессуального права» [155] . Иными словами, теория доказательств изучает общественные отношения, связанные с судопроизводством. Последние же возникают как объективная реальность и уже затем, после осмысления государством их закономерного характера, облекаются в форму правовых процессуальных отношений. Законодатель, писал К. Маркс, «…не делает законов, он не изобретает их, а только формулирует, он выражает в сознательных положительных законах внутренние законы духовных отношений» [156] . Процессуальные «духовные» отношения, облеченные в форму закона, их структура и развитие в рамках определенной правовой системы доказывания и составляют предмет теории доказательств.

Вместе с тем процессуальные правоотношения не могут охватить (да и цель их, видимо, не в том) всю многогранную, далеко не инвариантную деятельность по собиранию, исследованию, оценке и использованию доказательств. «Ни один самый совершенный закон, – отмечает А. И. Винберг, – не может предусмотреть всего бесконечного разнообразия приемов и средств предупреждения и раскрытия преступлений. Закрепляя в законе лишь основные и наиболее важные тактические правила, относящиеся к порядку проведения следственных действий, уголовный процесс не может детально регламентировать тактические приемы и методы» [157] .

Доказывание с позиций криминалистики – деятельность по своему характеру (как точно определил ее В. Я. Колдин) информационно-познавательная; она может осуществляться весьма различно в рамках одних процессуальных правоотношений, в рамках одной и той же процессуальной системы. Так же, как теория шахматной игры не может формализовать все возможные ситуации и способы их разрешения в шахматной практике, так и теория доказательств не может формализовать, облечь в форму соответствующих правоотношений все доказывание по уголовному делу, всю информационно-познавательную деятельность при расследовании преступлений. Именно средства и способы информационно-познавательной деятельности, их структура, и в первую очередь закономерности, лежащие в их основе, и обусловили возникновение и существование науки криминалистики и составляют предмет ее изучения. Другими словами, криминалистика изучает те же закономерности, что и теория доказательств (возникновения, сохранения, использования, оценки информации), но в иных целях, в целях оптимизации средств информационно-познавательной деятельности при расследовании преступлений, их предупреждении и рассмотрении уголовных дел в суде.

Продолжая исследование этой темы, без чего невозможно определить, какие средства предупреждения и разрешения конфликтов в деятельности следователя являются процессуальными, какие – криминалистическими, нельзя не остановиться еще на одном мнении, высказанном в ходе дискуссии, вызванной указанной выше статьей А. И. Винберга. Мы имеем в виду некоторые положения, сформулированные И. Ф. Пантелеевым. Суть их сводится к тому, что криминалистика не только не должна изучать закономерности возникновения, собирания, исследования и оценки доказательств, ибо они составляют предмет теории доказательств, но и вообще не является наукой о расследовании преступлений. Как расследовать преступления, пишет И. Ф. Пантелеев, «учит наука уголовного процесса, раскрывающая правовые формы и средства расследования. Криминалистика учит не тому, как расследовать преступления, а тому, как их раскрывать» [158] . С этих позиций автор дает следующее определение криминалистики. Криминалистика «является наукой о раскрытии преступлений, изучающей и обобщающей: криминальную практику (совершенные преступления); следственную практику; экспертную практику; новые возможности (открытия) естественных, технических и общественных наук» [159] .

Эти положения, на наш взгляд, весьма спорны. Во-первых, если наука не изучает закономерности, то это – не наука, не система знаний, а конгломерат знаний, не обладающий системной общностью, не имеющий права именоваться наукой. Во-вторых, зачем же криминалистика изучает криминальную, следственную и другую практику и новые возможности других наук? Она их действительно изучает, но с единственной целью: открыть, использовать закономерности возникновения, собирания и переработки информации, а уж затем на этой основе оптимизировать информационно-познавательный процесс доказывания. В-третьих, наука уголовного процесса не учит, как расследовать преступления, а раскрывает – и здесь мы согласны с автором – правовые формы расследования и его средства (причем лишь те средства, которые, как мы покажем ниже, являются оптимальными и наиболее значимыми для всех следственных ситуаций, при расследовании любых видов преступлений); посредством каких процессуальных и следственных действий осуществлять информационно-познавательную деятельность при доказывании. Но процессуальная форма доказывания при всей своей, повторим, несомненной содержательной значимости – лишь форма, которая имеет смысл, если она форма содержания. Содержанием ее (разумеется, лишь в рассматриваемом плане) является информационно-познавательный аспект процесса доказывания: как должно осуществляться доказывание в рамках определенных процессуальных форм, в рамках определенных уголовно-процессуальных отношений.

Можно в полном соответствии с уголовно-процессуальным законом произвести осмотр места происшествия, допросы свидетелей и подозреваемых, очные ставки и другие следственные действия, в форме которых осуществляется доказывание, и ни на йоту не приблизиться к установлению истины по уголовному делу. «Очень многие следственные производства, – писали почти шестьдесят лет назад В. Громов и Н. Лаговиер, – являясь удовлетворительными с точки зрения соблюдения процессуальных норм, в то же время совершенно неудовлетворительны с точки зрения основной цели всякого расследования – раскрытия в деле материальной истины. Процессуальные нормы внешним образом соблюдены, следствие по делу закончено, а «след»-то самый безнадежно утерян… Но что было сделано для того, чтобы «след» найти, чтобы запутанный клубок распутать? На первый взгляд сделано все: свидетели допрошены, длинная цепь протоколов налицо. Но более внимательное ознакомление с делом доказывает, что в действительности следователь брал лишь те доказательства и факты, которые, если можно так выразиться, сами плыли к нему в руки… В сущности, вместо доподлинного расследования и искания истины оказывается чисто обрядовая регистрация всевозможных фактов, которые всплыли сами собой» [160] . Изучение уголовных дел, приостановленных за невыявлением лиц, совершивших преступления, показывает, что случаи такого, формально верного, но содержательно бесплодного расследования, к сожалению, не изжиты и в настоящее время.

Тот же бесспорный факт, что отдельные способы (средства), используемые в доказывании и порядок их реализации действительно предусмотрены уголовно-процессуальным законом, никоим образом не меняет их качественного, информационно-познавательного характера. Они обязательны для исполнения как потому, что предусмотрены законом, так и потому, что оптимальны для всесторонности, объективности и полноты доказывания во всех ситуациях расследования и именно в связи с этим введены в закон. Совершенно прав В. Я. Колдин, утверждающий, что «в тех случаях, когда информационно-познавательные процессы становятся предметом правового регулирования, происходит пересечение, но не совпадение предметов рассматриваемых наук (уголовно-процессуальной науки и криминалистики. – О. Б.)…» [161] .

В-четвертых, вызывает возражение и мнение И. Ф. Пантелеева о том, что «раскрытие преступлений – категория не уголовно-процессуальная, а криминалистическая» [162] . Не касаясь остродискуссионного вопроса о том, что понимать под раскрытием и расследованием преступлений, и соотношения этих понятий, заметим, что и данное положение весьма сомнительно. Если раскрытие преступлений – категория криминалистическая, то как в таком случае быть с уголовно-процессуальным законом, который в ст. 2 Основ указал на быстрое и полное раскрытие преступлений как на одну из основных задач уголовного судопроизводства? Означает ли это, что уголовно-процессуальный закон пользуется не свойственной ему, не процессуальной, а криминалистической категорией? Это явно не так. И раскрытие преступлений и их расследование суть категории междисциплинарные. Поэтому и теория доказательств и криминалистика вполне обоснованно оперируют этими категориями, причем, естественно, каждая рассматривает свои специфические аспекты. Доказывание, а также процессуальная и информационно-познавательная деятельность, проходящая в условиях необходимости предупреждения потенциальных и разрешения реальных конфликтов, далеко не ограничиваются моментом раскрытия и даже расследования преступлений: они продолжаются до окончательного рассмотрения уголовного дела по существу; а информационно-познавательная деятельность происходит и в процессе предотвращения и предупреждения преступлений.

Рассмотренное соотношение теории доказательств и криминалистики позволяет сделать вывод, что сформулированная выше проблема – какая наука должна изучать информационные закономерности доказывания: криминалистика или теория доказательств или криминалистика и теория доказательств – должна быть решена следующим образом: и криминалистика и теория доказательств.

На наш взгляд, такое понимание соотношения криминалистики и теории доказательств позволяет рассматривать эти науки как систему, дает возможность использовать при изучении этой системы методологию системных исследований и, следовательно, распространить на нее такие основные принципы системного подхода, как целостность и изоморфизм [163] .

Исходя из этих принципов, рассмотрение криминалистики и теории доказательств как системы обязывает к изучению процессуальных и криминалистических проблем доказывания, в том числе проблем деятельности следователя в условиях конфликтов, в их взаимосвязи и взаимообусловленности (это касается исследования как информационных закономерностей, так и основанных на их познании процессуальных и криминалистических средств).

Учет этих принципов логически обусловливает необходимость взаимного использования при изучении обоих элементов системы «криминалистика – теория доказательств» и разработки способов доказывания основных положений, созданных «внутри» каждого из этих элементов. Приведем элементарный пример. Если уголовно-процессуальный закон формулирует, а теория доказательств обосновывает положение о запрещении производства в ночное время лишь отдельных следственных действий, то криминалистика на основе принципов целостности и изоморфизма дает рекомендацию о том, что все следственные действия, за исключением случаев, не терпящих отлагательств, и тех, объективность проведения которых требует производства их в ночное время (например, отдельные ситуации предъявления для опознания, следственного эксперимента), должны осуществляться лишь днем.

Как известно, наиболее эффективные криминалистические приемы и рекомендации, будучи апробированы многолетней следственной и судебной практикой, в ряде случаев закрепляются в законодательном порядке, включаются в той или иной форме в нормы уголовно-процессуального закона. Касаясь этого положения, мы вплотную подходим к одному из дискуссионных вопросов в процессуальной и криминалистической литературе: сохраняется ли при процессуальном закреплении тактических приемов и рекомендаций их криминалистическая сущность? Как в таком случае соотносятся процесс и криминалистическое содержание?

По данному вопросу существуют две противоположные точки зрения. Сторонники одной из них (А. Н. Васильев, В. Е. Коновалова, С. П. Митричев, Б. В. Фуфыгин, М. Л. Якуб и др.) полагают, что в уголовно-процессуальном законе, в его нормах, не содержится тактико-криминалистических приемов и рекомендаций. Последовательно развивая этот тезис, авторы приходят к мнению, что криминалистическая рекомендация (прием), получив законодательную регламентацию, превращается в обязательную норму и теряет присущий ей тактический характер [164] .

В более категоричной форме эта же мысль выражена А. Н. Васильевым: «Всякое правило, содержащееся в процессуальной форме, есть закон и никаких тактических правил в процессуальных нормах не содержится» [165] . В другой своей работе А. Н. Васильев указывает, что «если исходить из наличия в той или иной норме уголовно-процессуального закона тактического смысла в общем значении этого слова, то едва ли не все нормы или во всяком случае большинство Должны будут из науки уголовного процесса перейти в криминалистику» [166] .

Здесь автор, по нашему мнению, допускает ошибку. Нормы уголовно-процессуального закона не переходят и не могут переходить из уголовного процесса в криминалистику или наоборот. Но нормы уголовно-процессуального закона могут и должны изучаться как наукой уголовного процесса, так и наукой криминалистики, естественно, каждой в своих аспектах.

Изложенная позиция была подвергнута убедительной и обоснованной критике сторонниками второй точки зрения на рассматриваемую проблему (Р. С. Белкиным, М. П. Шаламовым и др.), которые считают, что тактический прием ставший нормой закона, не утрачивает своего криминалистического содержания [167] .

Как известно, многие нормы уголовно-процессуального закона, регламентирующие порядок производства следственных действий, содержат требования нравственного характера – запрещение унижать честь и достоинство граждан, разглашать данные об интимной жизни лиц и т. д. Разве от того, что эти и другие нравственные требования приобрели статус закона, правовой нормы, они перестали иметь нравственное содержание? Они как были до закрепления их в законе, так и остались после этого в первую очередь требованиями социалистической нравственности. Так же обстоит дело и с тактическими рекомендациями, облеченными в форму процессуальной нормы.

Кроме того, если придерживаться первой точки зрения, то как расценивать содержание одних и тех же криминалистических приемов и рекомендаций, которые в одних союзных республиках нашли закрепление в уголовно-процессуальном законодательстве, а в других – нет? Так, например, ст. 86 УПК Литовской ССР устанавливает обязательность экспертизы по делам о подделке денежных знаков и ценных бумаг. В уголовно-процессуальном законодательстве других союзных республик такое требование отсутствует. Как же расценивать содержание данного положения? Выходит, – по признаку территориальности. В Литве будто бы такой прием не имеет тактического содержания, а в РСФСР и других союзных республиках имеет. Думается, по всем делам о подделке денежных знаков и ценных бумаг проведение экспертизы обязательно, даже если этот тактический прием не закреплен в уголовно-процессуальном законе. Противное явно свидетельствовало бы о неполноте расследования и неукоснительно приводило бы к возвращению уголовного дела на дополнительное расследование (при невозможности проведения подобной экспертизы в судебном заседании).

Сравнительный анализ уголовно-процессуального законодательства союзных республик свидетельствует о том, что приведенный пример не единичен. Так, ст. 52 УПК Латвийской ССР, ст. 60 УПК Молдавской ССР, ст. 67 УПК Азербайджанской ССР, ст. 68 УПК Украинской ССР, ст. 53 УПК Узбекской ССР, ст. 49 УПК Казахской ССР, ст. 60 УПК Армянской ССР и ст. 65 УПК Туркменской ССР императивно закрепляют такой тактический прием: «…если показания свидетеля основаны на сообщениях других лиц, эти лица также должны быть допрошены». В УПК РСФСР и других союзных республик такого требования не содержится, однако есть ли сомнения, что этот тактический прием при производстве расследования и на территории этих союзных республик должен соблюдаться, обеспечивая полноту, объективность и всесторонность следствия?

УПК Латвийской (ст. 152) и Эстонской ССР (ст. 126) содержат требования тактического характера об обязательном присутствии педагога при допросе несовершеннолетнего обвиняемого, не достигшего шестнадцатилетнего возраста. В уголовно-процессуальном законодательстве других союзных республик такое требование не закреплено и решение вопроса об участии педагога в допросе несовершеннолетнего обвиняемого предоставляется на усмотрение следователя (кроме случаев, когда об участии педагога в допросе несовершеннолетнего ходатайствует его защитник – ст. 397 УПК РСФСР). Различно в уголовно-процессуальном законодательстве решен вопрос о закреплении и некоторых других тактических приемов и рекомендаций.

Более детальное рассмотрение вопроса о соотношении тактического содержания и процессуальной формы его закрепления вызывает необходимость определения сущности процессуальной формы. Не ставя перед собой задачи включаться в дискуссию о сущности и дефиниции процессуальной формы, отметим, что процессуальная правовая форма есть не что иное, как форма определенного содержания, а именно определенного процессуального права – уголовно-процессуального, гражданского процессуального и др. Объективным и материальным воплощением формы содержания процессуального права является процессуальный закон [168] .

Если говорить об уголовно-процессуальном законе как форме уголовно-процессуального права, то он, видимо, представляет собой систему предписаний о поведении участников Уголовно-процессуальных правоотношений (допускаемом, Должном, поощряемом или запрещаемом) и последовательности этого поведения (действий) при осуществлении процессуальных функций в судопроизводстве. Действительно, Для достижения целей, стоящих перед уголовным судопроизводством, необходимо выполнить в определенной последовательности ряд процессуальных действий: надлежащим образом убедиться в наличии поводов и оснований для возбуждения уголовного дела, возбудить его; собрав доказательства, предъявить обвинение конкретному лицу; допросить его в качестве обвиняемого; выполнить требования ст. ст. 201–203 УПК; составить обвинительное заключение – оправить дело в суд; предать обвиняемого суду и т. д. Точное же предписание о выполнении в известном порядке некоторой системы операций, ведущих к решению всех задач данного типа, в логике, теории информации, кибернетике и других науках определяется понятием «алгоритм».

Названный характер носят по существу и отдельные уголовно-процессуальные нормы, регламентирующие деятельность лица, производящего процессуальное доказывание, в частности, устанавливающие порядок проведения следственных и судебных действий. Так, ст. ст. 155–158 УПК предписывают определенный порядок вызова и допроса свидетеля; ст. ст. 164–165 УПК содержат в себе порядок предъявления для опознания, и т. п. В этой связи уголовно-процессуальная форма может быть рассмотрена как законодательно закрепленный и санкционированный законом алгоритм должного, допускаемого, поощряемого или запрещаемого поведения участников общественных правоотношений в уголовном процессе для достижения целей уголовного судопроизводства.

Отсюда правовую норму, регламентирующую порядок производства того или иного следственного действия, можно представить как модель-алгоритм операций, направленных на создание объективных условий для естественного проявления закономерностей, лежащих в основе этого следственного действия, для полного соблюдения при этом прав и законных интересов лиц, участвующих в его производстве. С этих позиций порядок производства следственных действий, предусмотренный УПК, можно рассматривать как закрепленную в уголовно-процессуальном законе систему приемов, задачей которых является рациональное обеспечение объективности и полноты производства данного следственного действия и обеспечение процессуальных прав и законных интересов лиц. в нем участвующих.

Проведенное нами исследование уголовно-процессуальных норм, регламентирующих порядок и условия производства отдельных следственных действий, предусмотренных УПК [169] , привело к заключению, что составные элементы этих норм оптимально учитывают результаты проявления закономерностей, выявленных различными науками, обобщенными криминалистикой, использование которых возможно и допустимо в рамках определенных следственных действий. Отсюда каждый из элементов, составляющих уголовно-процессуальные нормы, регламентирующие доказывание, как до их процессуального закрепления, так и после него, построен на учете результатов проявления определенных, но одних и тех же закономерностей, что практически полностью обусловливает их содержание. Следовательно, процессуальное закрепление тактических приемов и рекомендаций ни в какой степени не затрагивает их содержательной стороны.

Как же это согласуется (и согласуется ли?) с утверждением сторонников первой точки зрения, что после процессуального закрепления тактический прием приобретает новое, ранее ему не присущее качество, а именно обязательность? На первый взгляд кажется, что в этом случае мы получаем новое содержание. Однако это не совсем так. Проблема соотношения уголовно-процессуального закона и криминалистического содержания в рассматриваемом аспекте свободы применения тактических средств (приемов, рекомендаций) и необходимости исполнения норм закона, очевидно, гносеологически под углом зрения марксистско-ленинской философии подлежит рассмотрению как частный случай соотношения не только такой парной категории диалектики, как форма и содержание, но и такой, как свобода и необходимость. Исчерпывающий ответ на вопрос о соотношении свободы и необходимости дан Ф. Энгельсом. «Не в воображаемой независимости от законов природы, – указывал он, – заключается свобода, а в познании этих законов и в основанной на этом знании возможности планомерно заставлять законы природы действовать для определенных целей. Это относится как к законам внешней природы, так и к законам, управляющим телесным и духовным бытием самого человека… Свобода воли означает, следовательно, не что иное, как способность принимать решения со знанием дела» [170] .

Говоря о соотношении тактических рекомендаций и норм Уголовно-процессуального закона, Р. С. Белкин отмечает, что «обязательность есть выражение оценки тактического приема законодателем как наиболее эффективного средства Расследования в данном случае. <…>…Свободный выбор есть осознанно необходимый выбор, а законодательная регламентация тактического приема и есть осознанно необходимый выбор данного приема во всех случаях при данной ситуации» [171] .

Императивно закрепленный в уголовно-процессуальном законе тактический прием носит строго алгоритмический характер. Он обладает свойством детерминированности (или однозначной определенности), в результате чего однозначно определяет поведение следователя в ходе того следственного действия, порядок производства которого регламентирует процессуальная норма. Выполняя ее, следователь точно знает, что надо ему делать, и никакой неопределенности в этом плане относительно своих операций у него нет [172] .

Однако алгоритмичность не является прерогативой лишь тактического приема, который уже нашел себе законодательное закрепление. Наиболее эффективные тактические приемы обладают этим качеством в силу того, что в определенных ситуациях они выступают единственными возможными способами получения и исследования следственной информации. М. М. Гродзинский в этой связи писал: «Некоторые выработанные советской криминалистикой и проверенные многолетней практикой тактические приемы являются бесспорными и важными, служат одним из условий соответствующих процессуальных действий, и несоблюдение их лишает эти процессуальные действия доказательственного значения» [173] .

Следует также отметить, что закрепление в уголовно-процессуальном законе криминалистических приемов (а главным образом рекомендаций) не всегда носит императивный характер, т. е. не всегда в этих случаях тактическое содержание непременно приобретает свойство обязательности. Часть тактических средств закреплена в законе альтернативно, что позволяет маневрировать ими исходя из конкретной следственной или судебной ситуации. Такие нестрого алгоритмизированные предписания не полностью предопределяют все операции следователя при производстве следственного действия, требуя от него самостоятельности в выборе тактического приема (возможность применения которого указана в законе) и творческого подхода к проведению следственного действия.

Таким образом, законодательное закрепление отдельных тактических средств не изменяет их содержания (способа рационального использования тех или иных закономерностей возникновения, собирания, исследования и оценки доказательств или отдельных их проявлений). Оно лишь облекает тактические средства, которые являются оптимальными для всех ситуаций расследования, в процессуальную форму. Нельзя согласиться с мнением, что «затушевывание принципиальных различий между ними (нормами уголовно-процессуального права и тактическими средствами. – О. Б.) таит опасность развития нигилистического отношения к неукоснительности соблюдения уголовно-процессуального закона» [174] . Во-первых, как нам известно, никто (в том числе сторонники наличия в нормах уголовно-процессуального закона тактического содержания) ни в какой степени не отрицает, что процессуальные нормы имеют одновременно и сугубо процессуальное содержание, ибо облекают часть общественных отношений, связанных с доказыванием, в процессуальную форму. Во-вторых, думается, что большую опасность для возможного и, к сожалению, встречающегося еще нигилистического отношения к уголовно-процессуальному закону несет непонимание следователями тактического содержания, смысла норм закона: почему то или иное положение включено в закон, почему ему придан обязательный характер, почему, например, предъявлять лицо для опознания необходимо в группе не менее чем из трех лиц, почему нельзя задавать наводящие вопросы допрашиваемым и т. п.

Проведенное изучение соотношения криминалистики и теории доказательств, криминалистической тактики и уголовно-процессуального закона позволяет сделать следующие выводы относительно процессуальных и криминалистических средств предупреждения и разрешения конфликтных ситуаций при расследовании преступлений.

Процессуальными средствами предупреждения и разрешения конфликтных ситуаций являются такие средства, применение которых влечет за собой возникновение в каждом случае определенных процессуальных правоотношений между следователем и взаимодействующим с ним лицом. Криминалистическими средствами предупреждения и разрешения конфликтных ситуаций служат средства информационно-познавательной деятельности следователя в условиях потенциального или реального противодействия со стороны лиц, имеющих иные, чем у него, интересы в уголовном деле, реализуемые в рамках динамической системы правоотношений, установленных процессуальной формой.

Средства предупреждения конфликтных ситуаций на предварительном следствии и средства их разрешения находятся между собой в диалектической взаимосвязи и взаимопроникновении [175] . Одни и те же средства в зависимости от дели, на достижение которой они направлены, в определенных случаях выступают как средства предупреждения конфликтных ситуаций, в других – как средство их разрешения.

Большая часть рассматриваемых средств уголовно-процессуальным законом не опосредована. Такие средства представляют собой выработанные многолетней передовой следственной практикой и обобщенные криминалистикой приемы методы и рекомендации оптимального и допустимого предупреждения и разрешения конфликтных ситуаций при производстве отдельных следственных действий и при расследовании отдельных видов и разновидностей преступлений.

Средства предупреждения и разрешения конфликтов в процессе доказывания, оптимальные во всех следственных ситуациях и при расследовании любых видов и разновидностей преступлений, как правило, опосредуются уголовно-процессуальным законом в установленном им порядке и условиях осуществления отдельных следственных действий.

В основе всех изучаемых средств (как опосредованных уголовно-процессуальным законом, так и им не опосредованных) лежат одни и те же закономерности возникновения, собирания, исследования, использования и оценки информации, связанной с совершением преступлений и их расследованием в условиях предупреждения потенциальных и разрешения реальных конфликтов. В этой связи средства предупреждения и разрешения конфликтных ситуаций при расследовании преступлений представляют собой большую динамическую систему. Существование и дальнейшее развитие этой системы обусловливаются целями и задачами советского уголовного судопроизводства.

Глава 6 УБЕЖДЕНИЕ И ПРИНУЖДЕНИЕ В СТРУКТУРЕ ПРОЦЕССУАЛЬНЫХ И КРИМИНАЛИСТИЧЕСКИХ СРЕДСТВ ПРЕДУПРЕЖДЕНИЯ И РАЗРЕШЕНИЯ КОНФЛИКТОВ СЛЕДОВАТЕЛЕМ

Убеждение является основным методом воздействия на личность в социалистическом обществе. Это положение глубоко обосновано в работах В. И. Ленина [176] . Наряду с убеждением для воздействия на личность используется и принуждение – «подчиненный в отношении к убеждению, но также необходимый метод, от использования которого социалистическое государство не отказывается и не может отказаться, пока для этого не созрели определенные объективные предпосылки» [177] .

Эти же методы воздействия на личность – убеждение, как первостепенный и основной, и принуждение, как подчиненный и факультативный, – лежат в основе всех процессуальных и криминалистических средств предупреждения и разрешения конфликтов в деятельности следователя.

Сразу отметим, что цель любого воздействия наличность, как убеждения, так и принуждения, едина: изменение субъектом, подвергающимся воздействию, своего поведения и (или) отношения к имеющейся у него искомой (в нашем случае следователем) информации – от ее сокрытия или искажения к объективной и полной передаче.

Убеждение, как метод воздействия на личность, состоит в передаче нравственных, интеллектуальных, эмоциональных и других представлений от одного лица к другому (или от общества к его членам) с целью изменения мотивов, которыми лицо, подвергающееся убеждению, руководствуется в своей деятельности. Имея весьма сложную структуру и выступая как метод внешнего воздействия на поведение лица через его внутренние побуждения [178] , убеждение создает мотивы свободного и осознанного определения человеком характера своих поступков и поведения в целом.

Убеждение следователем субъекта общения в необходимости изменения последним избранной линии поведения относительно знаний и других элементов, составляющих предмет следственного конфликта, может осуществляться в различных формах и различными способами и приемами (и их комбинациями). Но все они по сути своей имеют единую Цель: изменение поведения субъекта, его установки на уклонение от дачи показаний или на дачу заведомо ложных показаний. Они направлены не только на то, чтобы субъект разрешил возникший конфликт в желаемом для следователя направлении, но – и это главное! – чтобы такое его разрешение под воздействием убеждения осознанно представлялось субъекту единственно верным и отвечающим его глубинным существенным интересам. Иными словами, субъект изменяя свое поведение в конфликте под воздействием убеждения, сознает и отчетливо представляет себе, что в создавшейся ситуации передача следователю искомой последним информации, в бессмысленности или несостоятельности сокрытия или искажения которой он убедился, необходима в его интересах по определенным рациональным или эмоциональным мотивам или совокупности таких мотивов.

Сущность метода принуждения противоположна убеждению. Она состоит в том, что стоящая перед воздействием цель достигается (или делается попытка ее достижения) либо путем угрозы определенных ограничений действий, интересов, а в ряде случаев и прав субъекта, либо в результате реального их ограничения. Таким образом, принуждение как метод воздействия состоит в достижении названной выше цели (или в попытке ее достижения) помимо свободного и осознанного желания на то субъекта, подвергающегося воздействию. Думается, именно этот признак наиболее существенным образом отличает принуждение от убеждения.

Второй отличительный признак принуждения – угроза или реальное ограничение действий, поведения, интересов и прав подвергающегося воздействию субъекта – заключается в том, что средства принуждения, используемые следователем для предупреждения и разрешения конфликтов, в значительной мере опосредованы уголовно-процессуальным законом, тогда как средства убеждения практически законодательно не регламентированы.

Сразу же отметим, что принуждение может быть не только физическим (реальное ограничение возможности определенных действий или поведения) или моральным (нежелательное для субъекта изменение общественного мнения о нем) [179] , но и психическим. Под последним мы понимаем не только угрозу реального ограничения действий или поведения, обращенную к сознанию субъекта [180] , но и средства, главным образом вербальные, воздействия на лицо, в результате применения которых искомая следователем и скрываемая субъектом информация выдается последним без свободного и осознанного на то желания или без осознания значимости передачи следователю информации в своих интересах (что позволяет отнести направленные на то средства к принуждению).

а) Убеждение

Выбор следователем видов и формы средств убеждения и конкретных приемов его осуществления для предупреждения и разрешения конфликтных ситуаций зависит от многочисленных факторов. В число их входят: следственная ситуация; количество и качество имеющейся в распоряжении следователя информации относительно предмета конфликта; личность субъекта, конфликтующего со следователем; на какую сферу психики субъекта, рациональную или эмоциональную, преимущественно рассчитано убеждение (иными словами, является ли убеждение логическим или эмоциональным) [181] . Говоря о последнем факторе, следует отметить, что строгое выделение, разграничение той или иной сферы психики лица, на которую предполагается воздействовать средствами и приемами убеждения, принципиально невозможно, ибо по своей структуре убеждения «непременно имеют две стороны – интеллектуальную и эмоциональную и существует только при неразрывном их единстве» [182] .

Понимая невозможность рассмотрения всех или хотя бы большинства реализуемых на практике видов, форм и приемов убеждения в рамках данной работы, остановимся лишь на отдельных из них, которые представляются нам либо наиболее значимыми для многих типовых конфликтных ситуаций в деятельности следователя, либо дискуссионными и недостаточно изученными в процессуальной и криминалистической литературе.

Основным методом убеждения для предупреждения и разрешения конфликтов является неукоснительное выполнение следователем требований, изложенных в ст. 20 УПК. Именно полнота, всесторонность и объективность расследования, исследования всех обстоятельств дела, выявление как уличающих, так и оправдывающих обвиняемого, отягчающих и смягчающих его вину обстоятельств, во многих случаях предупреждают саму возможность возникновения конфликта, а также служат удовлетворительным и достаточным средством разрешения возникшего конфликта. Важно также, чтобы следствие не только велось объективно, но и так, чтобы взаимодействующий со следователем субъект осознавал, убеждался, что следствие по его делу ведется объективно и всесторонне.

С этим тесно связан и другой прием убеждения следователем субъекта общения. Мы имеем в виду убеждение конфликтующего со следователем субъекта путем разъяснения ему обстоятельств, которые, согласно уголовному закону, признаются в качестве смягчающих ответственность (ст. 38 К). Как верно рекомендует Л. М. Карнеева, используя, этот прием убеждения, недостаточно просто сослаться на норму УК, а надо предоставить допрашиваемому возможность самому ознакомиться с соответствующей статьей „разъяснить ему ее содержание, иллюстрируя известными следователю примерами того, как эти обстоятельства учитывались судом при назначении наказания [183] .

Как показывает следственная практика, реализация этого приема убеждения обычно состоит в тщательном разборе следователем каждого из обстоятельств, перечисленных в ст. 38 УК, и «примеривании» его к данному субъекту. При этом последнему разъясняется, какие из указанных в разбираемой статье обстоятельств в его случае могут быть признаны смягчающими, а также то, что признание этих обстоятельств в качестве смягчающих при назначении ему наказания для суда обязательно. Для иллюстрации сказанного приведем гипотетический пример возможного применения данного приема убеждения. Допрашивается ранее судимый С., подозреваемый в совершении квартирной кражи, причастность к которой он отрицает.

«Вам разъясняется содержание смягчающих вину обстоятельств, предусмотренных ст. 38 УК РСФСР. Пункт 1. «Предотвращение виновным вредных последствий совершенного преступления, или добровольное возмещение нанесенного ущерба, или устранение причиненного вреда». – Как понимаете, в вашем случае, если вы возместите причиненный ущерб, а еще лучше, выдадите похищенное, суд будет обязан учесть это обстоятельство как смягчающее. Пункт 2. «Совершение преступления вследствие стечения тяжелых личных или семейных обстоятельств». – Насколько нам известно, таких обстоятельств для совершения кражи у вас не было. Вряд ли этот пункт вам подходит. Во всяком случае, пока вы не объясните мотивы кражи, говорить об этом не стоит. Пункт 3. «Совершение преступления под влиянием угрозы или принуждения либо в силу материальной, служебной или иной зависимости». – Как, по вашему мнению, подходит ли вам это смягчающее обстоятельство? Думаю, что нет. Пункт 4. «Совершение преступления впервые…» – Вы ранее судимы и ясно, что этот пункт к вам не относится, так же, как и содержание следующих четырех пунктов (следователем воспроизводится содержание п. п. 5–8). Пункт 9. «Чистосердечное раскаяние или явка с повинной а также активное способствование раскрытию преступления». – С явкой с повинной вы опоздали, а вот дать суду возможность при назначении наказания учесть как смягчающие обстоятельства чистосердечное раскаяние и активное способствование раскрытию преступления, зависит сейчас только от вас, от вашего поведения. Не спешите, подумайте. Ведь речь идет именно о вашей судьбе, о наказании вас, а не кого-либо другого. Имейте в виду, что учесть это как смягчающие обстоятельства не право суда, а его обязанность».

Как видим, этот прием из арсенала убеждения направлен на изменение мотивов поведения субъекта в конфликте в основном по рациональным побуждениям, исходя из расчета субъекта на смягчение своей ответственности за совершенное преступление.

Весьма эффективным и широко используемым в криминалистической практике приемом убеждения, также воздействующим главным образом на интеллектуальную сферу психики субъекта общения, является обращение к имеющимся доказательствам и установленным обстоятельствам совершения преступления. Проблемы использования доказательств для убеждения субъекта в рациональности и необходимости для него изменения своего отношения к искомой следователем информации в конфликте при расследовании различных видов и категорий преступлений и тактика предъявления доказательств при допросе достаточно полно, обстоятельно и в разных аспектах исследованы в процессуальной и криминалистической литературе последних лет. Это позволяет нам ограничиться изложением следующих двух основных рекомендаций по использованию доказательств в целях убеждения субъекта в необходимости дачи им достоверных показаний относительно предмета следственного конфликта.

1. Предъявлять доказательство следует после того, как субъект допрошен по всем обстоятельствам, связанным с доказательством, которое будет предъявляться. При этом допрос субъекта по названным обстоятельствам должен производиться так, чтобы допрашиваемый в дальнейшем, при предъявлении известного следователю факта или обстоятельства, не мог опорочить его доказательственную силу. 2. Предъявлять доказательства можно разными путями, в зависимости от следственной ситуации и личности субъекта: либо в их совокупности с нарастающим итогом – от «меньшего» доказательства к «большему», либо предъявлять отдельные, разрозненные доказательства с постепенным введением новых при последующих допросах [184] .

Более подробно следует остановиться на близких к рассмотренным, но отличающихся от них по своей природе и механизму воздействия тактических приемах убеждения, которые еще недостаточно изучены в литературе. Эту группу тактических приемов убеждения мы условно именуем тактическими приемами «демонстрации возможностей расследования». Их сущность заключается в демонстрации субъекту конфликтной ситуации возможностей объективного установления каких-либо скрываемых им обстоятельств независимо от его показаний путем: а) проведения в дальнейшем определенных следственных действий (допросов тех или иных лиц, очных ставок, осмотров, обысков и т. п.); б) использования научных методов расследования (научно-технических средств; назначения и проведения определенных экспертиз).

Тактические приемы демонстрации возможностей научных методов могут быть связаны: а) с осмотром вещественных доказательств с участием подозреваемого; б) с разъяснением ему возможностей назначенной или предполагаемой к назначению экспертизы; в) с изъятием образцов у подозреваемого или с его участием в определенных местах (на месте происшествия, по месту жительства подозреваемого и т. п.) для дальнейшего их экспертного исследования.

В ряде случаев «демонстрация возможностей» может быть основана на предполагаемом (а иногда и заведомо известном) получении негативного результата от проведения определенного следственного действия с участием конфликтующего со следователем субъекта. Как показывает практика, такую «демонстрацию возможностей» целесообразно проводить при проверке показаний допрашиваемого о месте сокрытия трупа, орудий преступления и иных вещественных объектов.

Подозреваемый В. показал, что нож, которым он совершил убийство, выброшен им на пустыре недалеко от места происшествия. Имелись определенные данные полагать, что он дает ложные объяснения о месте сокрытия орудия убийства. В этой связи следователь решил произвести осмотр названного В. места с его участием и с использованием металлоискателя, предполагая, что негативный результат проведения такого действия убедит подозреваемого дать правдивые показания о нахождения орудия преступления. В своих рассуждениях следователь оказался прав. Участвуя в осмотре пустыря, В. убедился, что с помощью металлоискателя следователь обнаруживает все находящиеся на указанном месте металлические предметы, на что следователь и обратил его внимание. После этого В. признался, что дал ложные показания, и назвал действительное место сокрытия ножа, где его в дальнейшем и обнаружили.

Тактические приемы убеждения группы «демонстрации возможностей» целесообразно также использовать при установлении (на момент допроса подозреваемого) способа совершения или сокрытия длящихся или повторных преступлений.

Так, при расследовании дела о получении К. взяток за продажу гражданам холодильников высшего класса следователь на момент допроса подозреваемого располагал двумя доказанными фактами получения К. взяток от В. и Ш. Изучив и проанализировав порядок установки холодильников, следователь понял, что сведения о лицах, приобретавших холодильники через магазин, в котором работал К, он выяснит путем осмотра документов в мастерской по ремонту и установке холодильников. При допросе подозреваемого следователь ознакомил его с добытыми доказательствами по двум фактам получения взяток и разъяснил ему, каким образом он намерен установить лиц, приобретавших холодильники, и выявлять среди них взяткодателей. Продемонстрировав такие возможности, следователь выразил свое убеждение, что этим путем он сможет установить и другие факты получения К. взяток, после чего обстоятельно разъяснил допрашиваемому ст. 38 УК. Использование этого приема убеждения дало положительные результаты. Допрашиваемый не только полностью признал получение взяток от В. и Ш., но и (что составляло основную тактическую задачу следователя на данном этапе расследования) назвал еще восемь граждан, которым он продал холодильники за взятки.

В практике возможны самые разнообразные ситуации, в которых для разрешения конфликтов целесообразно использовать тактические приемы «демонстрации возможностей» как средства убеждения. Отметим, что и положительный результат воздействия, безусловно, не исключает необходимости реализации этих возможностей, т. е. производства следственных действий, которые «демонстрировались» субъекту общения следователя (за исключением, может быть, проведения в дальнейшем очных ставок) для установления тех или иных фактов.

Применение описанных приемов убеждения, как правило, не только позволяет побудить конфликтующего со следователем субъекта к необходимости изменения своей линии поведения в предлагаемом следователем направлении, но и облегчает дальнейший психологический контакт с ним, даже если непосредственная, первая цель применения этих приемов не дала незамедлительного эффекта. Допрашиваемый убеждается, что следователь ведет расследование «с открытым забралом», уверен в правильности своих логических рассуждений, в возможности установить искомые обстоятельства независимо от его показаний путем производства определенных следственных действий.

Другим распространенным и эффективным приемом убеждения субъекта с целью изменения его поведения в конфликте в желаемом для следователя направлении, но уже рассчитанным больше на воздействие на эмоциональную сферу психики, является обращение к личным качествам субъекта. Очевидно – и это никем не ставится под сомнение, – что обращение для убеждения к положительным качествам личности субъекта как средство предупреждения и разрешения конфликтов вполне допустимо. Примеры использования разнообразных приемов убеждения, основанных на обращении к положительным свойствам и качествам личности, многочисленны и широко известны в криминалистической литературе не только как средства разрешения конфликтов в ходе расследования преступлений, но и как первая «ступень» к перевоспитанию правонарушителя, ибо изменение им своего поведения под влиянием обращения к его положительным свойствам и качествам означает, что именно они преобладают в его эмоциональной сфере.

Однако в литературе неоднозначно решается вопрос о возможности применения следователем так называемых «слабых мест» в психике конфликтующего с ним субъекта: повышенной вспыльчивости, тщеславия, беспринципности, мести, ревности и других состояний, являющихся нежелательными в психологической структуре личности [185] . Если одни ученые с этических позиций декларируют недопустимость использования подобных криминалистических средств, то другие полагают, что следователем могут быть использованы при допросе любые нежелательные психические свойства (качества) и состояния допрашиваемого для формирования у него па их основе нравственно допустимых мотивов дачи правдивых показаний [186] .

Рассмотрим этот вопрос на примере тактического приема, именуемого в криминалистической литературе последних лет «разжиганием конфликта», допустимость которого вызывает возражения у многих специалистов в области судебной этики [187] . Сущность этого приема заключается в убеждении субъекта изменить свое поведение относительно предмета следственного конфликта путем разъяснения ему содержания показаний, например, его соучастников, возлагающих на него основную ответственность за преступление, отводящих ему возможно и несоответствующую истине руководящую роль в совершении преступления и т. д. Этот прием может быть реализован путем сообщения субъекту мнения о нем и его поведении близких ему лиц или, напротив, мнений о близких ему лицах и их поведении, не соответствующих бывшим у него представлениям.

Следователь установил, что обвиняемый П. вел аморальный образ жизни, сожительствовал одновременно с несколькими женщинами, в том числе и с буфетчицей К. В деле имелись изъятые при обыске на работе фотографии П. в обществе К. и других женщин. Зная, что жена П. ревновала его к К. и подозревала в неверности, следователь решил использовать это обстоятельство при ее допросе. Перед тем, как вызвать жену П. на допрос (ранее она отрицала свою осведомленность в преступной деятельности мужа), следователь разложил на письменном столе изъятые у П. фотографии. Увидев их, жена П. сообщила об известных ей фактах совершения преступлений ее мужем [188] .

Допустимо ли применение указанного и других, аналогичных ему по своей природе криминалистических средств для разрешения конфликтных ситуаций с позиций основных критериев допустимости тактических приемов?

Цель его ясна и нравственна – получение от допрашиваемого правдивых, соответствующих истине показаний. Имеет ли допрашиваемый в создаваемой в результате действий следователя ситуации свободу выбора линии своего поведения (что, как известно, принципиально важно при оценке допустимости любого тактического приема)? Безусловно, имеет: он может под его воздействием свободно и осознанно не изменить своего отношения к предмету конфликта, или также свободно и осознанно его изменить в желаемом для следователя направлении. Далее, содержит ли этот прием элементы обмана, насилия и т. п., однозначно запрещенных законом? Нет, если сообщаемая следователем информация конфликтующему с ним лицу – и это непременное условие Допустимости всех тактических приемов – основана на имеющихся в распоряжении следователя данных (показаниях, письмах, фотоснимках и. т.) и может быть «предъявлен» допрашиваемому.

С этих позиций допустимость рассматриваемых криминалистических средств убеждения для разрешения следователем конфликтных ситуаций сомнений не вызывает.

Остается еще один, на наш взгляд, главный вопрос: может ли использование при допросе «слабых мест» в психике привести к самооговору допрашиваемого или к оговору им невиновных лиц? Да, может. Самооговор субъекта может стать следствием отчаяния в связи со ставшим ему известным неожиданным и нежелательным для него как личности мнением о нем других лиц или такого же поведения близкого ему человека. По тем же причинам (например, из-за желания отомстить за ставшее ему известным нежелательное для него поведение тех или иных лиц) или по иным причинам (например, из-за желания «разделить» с кем-либо причиненный материальный ущерб, если используется присущее данному субъекту свойство жадности, и т. п.) не исключен под воздействием этого приема оговор допрашиваемым невиновного лица.

Нельзя не учитывать и того, что в результате воздействия подобных приемов лицу неожиданно для него наносится, как правило, тяжелая психическая травма, которая может породить для субъекта возникновение так называемой кризисной ситуации. А эта ситуация значительно более других предрасполагает человека к различным видам и формам неадекватного поведения.

Все сказанное позволяет нам сделать вывод, что криминалистические средства воздействия на конфликтующее со следователем лицо, основанные на использовании так называемых «слабых мест» в психике, не могут быть безоговорочно рекомендованы криминалистикой для использования в следственной практике. Разрабатываться эти приемы должны криминалистикой с повышенной степенью осторожности и лишь для условий принятия следователем решений в пределах тактического риска [189] . При этом необходимо одновременно рассматривать возможные негативные последствия воздействия подобных приемов и рекомендовать средства их предупреждения и устранения.

Близкими по механизму воздействия к описанным выше, но несколько иными по своей психологической структуре является большая часть так называемых следственных хитростей (также условно именуемых и «психологическими ловушками» и «тактическими комбинациями»). Здесь мы имеем в виду те из них, которые объединены в группу «создание условий для формирования у противника ошибочных представлений о тех или иных обстоятельствах дела, целях следователя и его действиях, состоянии расследования» [190] .

Сущность этих приемов сводится к воздействию на субъекта общения следователя с целью свободного и осознанного изменения им своего отношения к предмету следственного конфликта и самого своего поведения в конфликте. Именно такая их направленность на свободное и осознанное изменение мотивации поведения субъекта в конфликте позволяет заключить, что рассматриваемые приемы группы «следственных хитростей» являются не чем иным, как средствами, приемами убеждения как метода воздействия на личность.

Отличие этих приемов убеждения от других, правомерность применения которых никем под сомнение не ставится, заключается в следующей наиболее существенной их особенности. Прибегая к подобным приемам убеждения, следователь либо не передает субъекту всю имеющуюся у него информацию относительно предмета следственного конфликта, либо передает ее (или часть информации) таким образом, чтобы субъект под воздействием этого свободно и осознанно сделал выводы, которые лягут в основу изменения им мотивации своего поведения в конфликте в желаемом следователю направлении.

Следователь в этом случае маневрирует имеющейся в его распоряжении информацией, использует ее «хитро», но не в обыденном смысле понятия «хитрость», а в том, которое вкладывал в него Гегель. «Разум, – писал Гегель в «Науке логике», – столь же хитер, сколь могуществен. Хитрость состоит вообще в опосредствующей деятельности, которая, позволив объектам действовать друг на друга соответственно их природе и истощать себя в этом воздействии, не вмешиваясь вместе с тем непосредственно в этот процесс, все же осуществляет лишь свою собственную цель» [191] .

Применяя «следственную хитрость», следователь использует силу своего разума. А единственная сила, говорил известный советский ученый А. А. Любищев, которую «можно применять, – это сила разума, и сила разума не есть насилие» [192] .

А. Р. Ратинов в свете общих положений теории рефлексивных игр выделил следующие типовые варианты применения данных приемов убеждения:

– формирование у лица ошибочного представления об обстоятельствах, действительное знание о которых могло бы привести к нежелательным для следователя решениям и действиям;

– формирование у заинтересованного лица целей, в определенной мере совпадающих с целями следователя, что побуждает это лицо к компромиссным решениям и действиям;

– формирование целей, попытка достижения которых ставит преступника в проигрышное положение;

– формирование желательного следователю метода решения задачи и образа действий заинтересованного лица;

– формирование у подследственного ошибочного представления о целях отдельных действий следователя;

– создание затруднений для правильной оценки заинтересованным лицом подлинных целей следователя;

– формирование у заинтересованных лиц ошибочного представления об осведомленности следователя относительно целей, которые они преследуют;

– формирование у подследственного ошибочного представления о неосведомленности следователя относительно ложности выдвинутых объяснений и представленных доказательств;

– формирование у заинтересованного лица намерения воспользоваться негодными средствами противодействия расследованию [193] .

Эти варианты применения средств убеждения посредством маневрирования информацией в плане «следственных хитростей» и конкретные приемы их реализации неоднократно анализировались в литературе, причем их нравственная допустимость оценивалась весьма различно [194] . Это вполне естественно в научной дискуссии. Однако, к сожалению, в отдельных работах глубина исследования подменялась «чистым» морализированием под углом зрения их авторов на проблемы морали и судебной этики. На наш взгляд, изучение подобных приемов должно вестись с иных позиций – с позиций достаточно определенно и четко выработанных в настоящее время критериев допустимости тактических средств в целом.

Мы считаем, что в принципе подобные приемы правомерны и допустимы: они не содержат в себе обмана или насилия, предоставляют субъекту, на которого воздействуют, свободу в выборе им линии своего поведения и никоим образом не могут привести к оговору невиновного лица или к самооговору.

Для подтверждения сказанного рассмотрим лишь один пример из практики применения приема убеждения, основанного на создании преувеличенного представления об объеме имеющихся у следователя доказательств. Наш выбор примера для иллюстрации вызван тем, что именно эта группа «следственных хитростей» вызывает наиболее резкую критику противников их допустимости [195] .

В ходе расследования крупного хищения следователю предстояло допросить кладовщика, подозреваемого в совершении этого преступления. В значительной мере случайно среди массы документов удалось обнаружить семь накладных с дописками, что было подтверждено экспертизой. Общая сумма ценностей, похищенных по этим документам, составляла всего 42 рубля. Поиск других накладных занял бы чрезвычайно много времени и сил и не обязательно увенчался бы успехом. Следователь использовал следующий тактический прием. Он сложил стопкой накладные таким образом, чтобы сверху лежали семь, имеющих дописки, ниже несколько десятков самых ординарных. В ходе допроса следователь предъявлял кладовщику взятую сверху накладную, объяснял, что она имеет дописку, говорил о сумме которая таким образом похищена, и переходил к следующей. У кладовщика возражений по этим документам не могло быть, и он эти эпизоды хищения признавал. После третьей накладной следователь спросил у кладовщика, не имеет ли он намерений дальше рассказать сам о всех совершенных им хищениях. Кладовщик отказался, после чего следователь, не настаивая, продолжал предъявлять накладные. После шестой накладной кладовщик прервал следователя и рассказал о том, как он на протяжении длительного времени занимался хищениями. После этого уже с помощью кладовщика были изъяты и исследованы многие сотни подложных документов [196] .

Думается, что в подобном приеме убеждения, несомненно являющемся «хитростью», нельзя усмотреть какого-либо нарушения законности или нравственной допустимости.

б) Принуждение Принуждение в условиях социалистического общества является, повторим, подчиненным и факультативным относительно убеждения методом воздействия на личность. Такой характер принуждения отражен в известном указании В. И. Ленина: «Прежде всего мы должны убедить, а потом принудить. Мы должны во что бы то ни стало сначала убедить, а потом принудить» [198] .

Как метод воздействия на личность принуждение имеет своим содержанием организацию волевых устремлений субъектов, ему подвергающихся, с целью их подчинения государственной воле помимо их свободного и осознанного на то желания (это наиболее существенный признак принуждения, отличающий его от метода убеждения). Иными словами, принуждение есть законное и допустимое принудительное изменение поведения человека в желаемом направлении; оно выступает в качестве средства внешнего воздействия на внутренние побуждения человека через его поведение [199] . В этой связи принуждение всегда связано с определенными ограничениями некоторых прав и личных (в том числе и законных) интересов граждан, относительно которых применяется этот метод воздействия.

Названная особенность метода принуждения – известное и неизбежное при его использовании ограничение прав и интересов граждан – логично предопределила то, что различные аспекты данного метода весьма интенсивно исследуются не только психологией и этикой, но и юридическими науками, в том числе науками уголовного процесса и криминалистикой. Повышенное внимание к проблеме принуждения в ее уголовно-процессуальных и криминалистических аспектах [200] вполне объяснимо, ибо сфера уголовного судопроизводства является той областью общественных отношений, в которой и в настоящее время велика и не снижается роль этого метода воздействия на личность.

Дело в том, что само осуществление уголовного судопроизводства (как и любой другой правоприменительной деятельности, но более резко и рельефно) в основе своей построено на принудительных взаимодействиях, наделено свойством принуждения, «характер и степень которого определяются материально-правовыми отношениями, составляющими предмет данного вида деятельности» [201] .

Совершенно очевидно, что специфика принуждения как метода воздействия на личность в условиях уголовного судопроизводства, состоящая в определенном ограничении прав и интересов личности, предполагает повышенную социальную необходимость регламентации и алгоритмизации его применения. Именно поэтому, на наш взгляд, значительная часть средств принуждения, используемых в уголовном процессе, опосредована уголовно-процессуальным законом и приобрела характер либо собственно процессуальных средств принуждения, либо процессуально-тактических средств принуждения (процессуальных средств, имеющих тактическое содержание).

Принуждение как метод воздействия на личность в уголовном судопроизводстве (уголовно-процессуальное принуждение) понимается как применяемая в установленном законом порядке компетентными государственными органами или должностными лицами система принудительных средств воздействия на участников процесса в случаях отклонения поведения последних от предписываемого им законом. В литературе сконструирован ряд систем средств и мер уголовно-процессуального принуждения. Так, в частности, 3. Ф. Коврига полагает, что такая система включает в себя в качестве элементов (подсистем) следующее: а) средства пресечения неправомерных действий (бездействий), представляющих угрозу интересам правосудия; б) средства, обеспечивающие условия успешного осуществления задач правосудия. К первым автор относит такие уголовно-процессуальные средства принуждения, как меры пресечения, отобрание обязательства о явке, задержание, привод, розыск и этапирование, отстранение обвиняемого от занимаемой должности, меры к нарушителям порядка в судебном заседании. К мерам процессуального принуждения, обеспечивающим условия успешного осуществления задач правосудия, исследователь относит обыск, выемку, наложение ареста на имущество, помещение обвиняемого или подозреваемого в медицинское учреждение для проведения стационарной экспертизы [202] . Как представляется, в данной системе Уголовно-процессуального принуждения средства пресечения неправомерных действий носят в делом собственно процессуальный характер, тогда как средства принуждения, обеспечивающие условия осуществления задач правосудия, в большинстве своем процессуально-тактические.

Нельзя, однако, не согласиться с тем, что рассмотренная (и подобные ей) конструкция систем уголовно-процессуального принуждения носит в определенной мере условный характер, так как меры пресечения неправомерных действий одновременно служат средствами обеспечения достижения задач правосудия в целом [203] . Поэтому использование предложенной 3. Ф. Ковригой и других известных нам систем правового принуждения, с учетом темы и направленности данной работы, не представляется возможным и целесообразным. В этой связи далее будут рассматриваться средства принуждения (главным образом, уголовно-процессуальные), обеспечивающие успешное осуществление функциональных задач следователя в условиях необходимости предупреждения им потенциальных и разрешения реальных конфликтов, независимо от принадлежности их к различным элементам системы уголовно-процессуального принуждения: собственно процессуальным, процессуально-тактическим и собственно тактическим.

Основные принципиальные положения по применению средств принуждения для разрешения конфликтных ситуаций на предварительном следствии содержатся в законодательных нормах, обеспечивающих беспристрастность, всесторонность и объективность установления следователем всех обстоятельств дела, неукоснительное соблюдение им всех без исключения процессуальных прав и законных интересов личности (ст. ст. 19, 20, 22, 23, 27 и др. УПК), регламентирующих процессуальные полномочия следователя, в том числе и на применение определенных мер принуждения, а также в корреспондирующихся с ними нормах права, возлагающих определенные обязанности на лиц, в том или ином качестве вовлекаемых в орбиту расследования преступления (ст. ст. 127, 73, 75, 82 и др. УПК). Именно диалектическое сочетание этих принципиальных положений служит основой применения конкретных процессуальных и криминалистических средств принуждения для предупреждения и разрешения конфликтов при расследовании преступлений.

Говоря о процессуальных средствах принуждения как способах предупреждения и разрешения конфликтных ситуаций, в первую очередь, видимо, надо остановиться на правовых нормах, регламентирующих обязанность тех или иных лиц «входить в общение» со следователем, ибо, повторим, взаимодействия следователя со свидетелями, подозреваемыми, обвиняемыми и другими лицами (потерпевшими, специалистами, экспертами и т. д.) чаще всего возникают не по обоюдному желанию сторон, а по властной инициативе одной из них, а именно следователя. Целесообразно выделить две группы процессуальных норм, регулирующих названные средства: а) предоставляющие права следователю на взаимодействие; б) корреспондирующиеся с первыми (чаще всего) и обязывающие участников процесса подчиняться требованиям следователя, подкрепляемые в ряде случаев возможностью принудительного обеспечения выполнения этих обязанностей.

Так, в соответствии со ст. 70 УПК следователь по находящимся в его производстве делам имеет право вызывать в порядке, установленном уголовно-процессуальным законом, любое лицо для допроса или для дачи заключения в качестве эксперта; производить следственные действия, предусмотренные УПК; требовать от учреждений, предприятий, организаций, должностных лиц и граждан представления предметов и документов, могущих установить необходимые по делу фактические данные; требовать производства ревизий. Постановления следователя, вынесенные в соответствии с законом по находящимся в его производстве уголовным делам, обязательны для исполнения (ст. 127 УПК).

Эти полномочия следователя конкретизируются в других процессуальных нормах. В частности, ст. 72 УПК указывает, что в качестве свидетеля может быть вызвано любое лицо, которому могут быть известны какие-либо обстоятельства, подлежащие установлению по расследуемому делу (кроме лиц, на которых распространяется свидетельский иммунитет). Требование следователя о вызове эксперта обязательно для руководителя учреждения, предприятия или организации, где работает эксперт (ст. 78 УПК). Такой же обязательный характер имеет требование следователя о вызове специалиста (ст. 1ЗЗ УПК). Эти полномочия следователя корреспондируются с соответствующими обязанностями названных лиц явиться по вызову следователя и активно способствовать (каждый в пределах своей процессуальной компетенции) следователю в установлении истины по делу.

При невыполнении требований следователя о явке в качестве свидетеля, потерпевшего и эксперта без уважительных на то причин эти лица могут быть подвергнуты приводу, а специалист за отказ или уклонение от выполнения возложенных на него обязанностей – мерам общественного воздействия или денежному взысканию (ст. ст. 73, 75, 82 133 УПК) [204] . Сам факт уведомления названных лиц о возможности применения к ним указанных мер принуждения в ряде случаев служит достаточным и удовлетворительным средством преодоления пассивного противодействия следователю, выражаемого в форме неявки по его вызову.

Предупреждению и разрешению следственных конфликтов служит также обязанность свидетеля и потерпевшего сообщить все известное ему по делу и ответить на поставленные вопросы, эксперта – дать объективное заключение, специалиста-переводчика – верный перевод. Процессуальными средствами принуждения здесь является предупреждение указанных лиц об ответственности по ст. ст. 181 и 182 УК; средствами разрешения подобных реальных конфликтов – реализация ответственности этих лиц за уклонение от выполнения определенных обязанностей или умышленное их ненадлежащее выполнение.

Говоря о процессуальных средствах предупреждения и разрешения конфликтов в деятельности следователя, в том числе и принудительных, нельзя не отметить, что права и обязанности следователя привлекать тех или иных лиц к производству расследования или выполнению ими определенных действий в ряде случаев не подкреплены процессуальными средствами принудительного их исполнения. Это не может не оказывать негативного влияния на качество предупреждения и разрешения следователем конфликтов, которые возникают в связи с отказом привлекаемых лиц исполнять требования следователя или в связи с исполнением их недобросовестно. Мы имеем в виду отсутствие в уголовно-процессуальном законодательстве норм, содержащих средства принудительного обеспечения выполнения своих обязанностей понятыми при производстве следственных действий, по которым их присутствие обязательно (осмотр, обыск, выемка и т. д.), а также лицами, привлекаемыми при предъявлении для опознания в качестве опознаваемых. Следственная практика показывает, что данный пробел закона далеко не во всех случаях восполним использованием метода убеждения. Отсутствие процессуальных средств принудительного воздействия на лиц этой категории, уклоняющихся от исполнения возлагаемых на них обязанностей, не только отрицательно влияет на рациональность и качество разрешения следователем возникающих в этой связи конфликтов, но в ряде случаев само по себе приводит к их возникновению. Так же не подкреплена процессуальными средствами принуждения обязанность исполнения учреждениями, предприятиями, организациями и гражданами вынесенных в соответствии с законом постановлений следователя.

В плане изучения средств предупреждения и разрешения конфликтов в деятельности следователя представляется необходимым остановиться на проблеме возможности принудительного освидетельствования потерпевшего и свидетеля, а также принудительного получения от этих лиц образцов для сравнительного исследования. Ряд авторов, принявших участие в дискуссии по этой проблеме, считают, что в законе отсутствуют четкие указания относительно возможности принудительного производства этих действий [205] . Думается, что это не так по двум причинам. Во-первых, ст. 127 УПК указывает, что постановления следователя, вынесенные в соответствии с законом, обязательны для исполнения всеми гражданами, а названные следственные действия (освидетельствование и получение образцов) проводятся на основании постановления следователя. Во-вторых, ст. 181 УПК прямо называет и свидетеля и потерпевшего в качестве субъектов, которых следователь вправе подвергнуть освидетельствованию для установления на их теле следов преступления или наличия особых примет, а ч. 2 ст. 186 УПК указывает, что у этих лиц следователь вправе получить образцы для сравнительного исследования при необходимости проверить, не оставлены ли ими следы на месте происшествия или на вещественных доказательствах [206] .

Следовательно, нет оснований ставить под сомнение саму возможность принудительного выполнения рассматриваемых действий в отношении свидетеля и потерпевшего при условиях, предусмотренных процессуальным законом. Иное дело, что закон не регламентирует процессуальные средства принуждения для предупреждения и разрешения конфликтов между следователем, с одной стороны, и свидетелем или потерпевшим – с другой, возникновение которых возможно при производстве этих действий. Видимо, в этом и нет необходимости, ибо случаи, когда возникает надобность в принудительном освидетельствовании свидетеля или потерпевшего или в таком же получении от них образцов для сравнительного исследования, в следственной практике крайне редки. Чаще всего метод убеждения, используемый следователем в рамках криминалистических средств, является достаточным и удовлетворительным для предупреждения и разрешения конфликтов, которые могут возникнуть при производстве этих следственных действий (или в связи с необходимостью этого). В тех же, повторим, редких случаях, когда требуется их принудительное проведение, выбор и осуществление средства принуждения – вопрос «факта, а не права» и их применение основано на общих критериях допустимости криминалистических средств и приемов в уголовном судопроизводстве.

Следует остановиться на таких средствах уголовно-процессуального принуждения, как применение мер пресечения Они служат основными принудительными процессуальными средствами предупреждения и разрешения следственных конфликтов и включают не только знания о фактах и обстоятельствах, подлежащих доказыванию по уголовному делу, но и обеспечение предоставления обвиняемого суду.

В соответствии со ст. 89 УПК меры пресечения применяются при наличии достаточных оснований полагать, что обвиняемый скроется от органов предварительного расследования или суда, или воспрепятствует установлению истины по уголовному делу, или будет заниматься преступной деятельностью, а также для обеспечения исполнения приговора. Закон знает следующие меры пресечения: подписка о невыезде, личное поручительство или поручительство общественных организаций, залог, заключение под стражу, наблюдение командования воинских частей, в которых состоят на службе обвиняемые-военнослужащие (ст. 89 УПК).

Мерам пресечения, их видам и условиям применения посвящена специальная (4-я) глава УПК; теория и практика их применения (так же, как и задержания подозреваемого) обстоятельно изучены в уголовно-процессуальной литературе. Это позволяет нам остановиться лишь на одной, но, на наш взгляд, принципиальной и неоднозначно решаемой в теории и на практике проблеме, связанной с применением мер пресечения как процессуальных средств предупреждения и разрешения конфликтов в деятельности следователя, проблеме оснований и условий применения процессуального принуждения в виде мер пресечения.

Анализ уголовно-процессуального закона позволяет выделить две группы таких оснований и условий. В первую из них входят основания для избрания любого вида меры пресечения. Ими являются: а) наличие оснований полагать, что обвиняемый скроется от дознания, предварительного следствия или суда; б) наличие оснований полагать, что обвиняемый воспрепятствует установлению истины по уголовному делу; в) наличие оснований полагать, что обвиняемый будет заниматься преступной деятельностью; г) необходимость обеспечения исполнения приговора. Вторая группа условий относится к избранию наиболее строгой меры пресечения – заключения под стражу. В нее включены следующие: а) применение данной меры пресечения по делам о преступлениях, за которые предусмотрено наказание в виде лишения свободы на срок выше одного года; б) опасность инкриминируемого преступления – предъявление обвинения в совершении преступлений из числа указанных в ч. 2 ст. 96 УПК. Думается, что конструируя последнее основание для заключения под стражу, законодатель, исходя из в целом прогностической функции мер пресечения, пришел к выводу, что лица, обвиняемые в совершении этих преступлений, более, чем другие, склонны к действиям, выступающим в качестве оснований для применения мер пресечения, и что оптимальным средством пресечения этого и может явиться арест такого обвиняемого.

В ст. 89 УПК обращает на себя внимание выделенная нами и, очевидно, не случайно использованная законодателем формулировка: «При наличии достаточных оснований полагать…». Заметим, что чаще всего принятие процессуальных решений закон связывает с наличием достаточных доказательств (ст. ст. 143, 200, 201 и др. УПК), как минимум, с наличием достаточных данных (ст. 108 УПК), и лишь в двух случаях он оперирует понятием «достаточные основания полагать» – при решении вопроса о применении мер пресечения и вопроса об основаниях производства обыска (ст. 168 УПК).

Объяснить подобную редакцию ст. 89 можно, видимо, двумя причинами, учтенными законодателем. Во-первых, данные основания для избрания меры пресечения могут быть получены как в ходе процессуального доказывания, так и зачастую путем непроцессуальным, в результате проведения оперативно-розыскных мероприятий. Во-вторых, эта редакция рассматриваемой статьи свидетельствует о том, что принимаемое следователем на ее основе решение носит прогностический и вероятностный (в той или иной степени) характер. Действительно, принимая решение об избрании меры пресечения, следователь, как правило, не располагает достоверными данными, что обвиняемый скроется от следствия или суда, воспрепятствует установлению истины по делу или будет заниматься преступной деятельностью. Он лишь предполагает вероятность такого поведения обвиняемого в период расследования дела или, как минимум, на момент избрания меры пресечения.

Тем не менее формулировку указанной процессуальной нормы следует признать неудачной в силу ее неконкретности: что все же подразумевается под «достаточными основаниями полагать» – доказательства, оперативные данные, предположения или интуитивные «озарения» следователя? Следует согласиться в этой связи с мнением, что закон обрел бы большую определенность и конкретность при изложении ст. 89 УПК следующим образом: «При наличии достаточных фактических данных, дающих основание считать» [207] (причем под достаточными данными должно понимать совокупность фактических данных, добытых как процессуальным, так и непроцессуальным путем). Предлагаемое изменение не только внесет необходимую определенность в вопрос о том, что понимать под основаниями к применению мер пресечения, но и будет более четко регламентировать использование следователем мер процессуального принуждения в условиях конфликтных ситуаций.

Однако решительно нельзя согласиться с мнением, что основанием для избрания мер пресечения является лишь реальное нарушение обвиняемым запретов, перечисленных в ст. 89 УПК, т. е. совершение им предусмотренных в качестве запрещенных этой статьей действий [208] . Если логически завершить эту мысль, то надо признать, что для избрания меры пресечения следователь должен подождать, пока обвиняемый скроется от органов предварительного расследования, либо начнет препятствовать установлению истины по делу, либо совершит новое преступление. Очевидно, это не так, ибо для исключения такой возможности и избирается та или иная мера пресечения, носящая, как сказано, прогностический характер. Противное сводило бы на нет сам смысл данного института процессуального принуждения.

Показательными в этом плане представляются положения, касающиеся такой меры пресечения, как подписка о невыезде. Применяемая на общих основаниях, указанны в ст. 89 УПК, эта мера пресечения состоит в отобрании от обвиняемого или подозреваемого обязательства не отлучаться с места жительства или временного нахождения без разрешения соответственно лица, производящего дознание, следователя, прокурора, суда. В случае нарушения подозреваемым или обвиняемым данной им подписки может быть применена более строгая мера пресечения (ст. 93 УПК). Из текста этой статьи с очевидностью следует вывод, что нарушение обвиняемым запретов, предусмотренных ст. 89 УПК, служит основанием не к избранию меры пресечения, а к изменению уже избранной меры пресечения на более строгую.

В завершение рассмотрения вопроса о мерах пресечения как средствах процессуального принуждения для предупреждения и разрешения конфликтов в деятельности следователя, необходимо заметить, что само применение следователем мер пресечения является причиной возможного возникновения конфликта между ним и лицом, в отношении которого избирается мера пресечения. Возникновение или возможность возникновения такого конфликта обусловливаются тем, что применение мер пресечения, будучи одним из видов принуждения, в известных пределах ограничивает права и свободы граждан. Целям предупреждения таких конфликтов либо, как минимум, их смягчения и создания условий для дальнейшего удовлетворительного их разрешения служат обязанность и право следователя на отмену меры пресечения и изменение ее на более мягкую в случаях, предусмотренных законом (ст. 101 УПК), обязанность следователя помимо обстоятельств, указанных в ст. 89 УПК, в каждом конкретном случае избрания меры пресечения учитывать обстоятельства, перечисленные в ст. 91 УПК (личность обвиняемого, род его занятий, возраст, состояние здоровья и т. д.), а также обязанность следователя принять надлежащие меры попечения о детях и охраны имущества лица, заключенного под стражу (ст. 98 УПК).

В связи со спецификой принуждения как метода воздействия на личность норм процессуального принуждения, имеющих тактическое содержание (процессуально-тактических средств принуждения), в уголовно-процессуальном законе значительно меньше, чем регламентирующих собственно процессуальное принуждение. Содержатся они главным образом в ст. 170 УПК, определяющей порядок производства таких следственных действий, которые в сущности своей более, чем другие, носят ярко выраженный принудительный характер, – выемки и обыска [209] .

К ним надо отнести следующие права следователя на применение средств принуждения: а) право следователя вскрыть запретные помещения и хранилища, если владелец отказывается добровольно открыть их (ч. 4 ст. 170 УПК); б) право следователя запретить лицам, находящимся в помещении или месте, в котором производится обыск, а также лицам, приходящим в это помещение или место, покидать его, а также сноситься друг с другом или иными лицами до окончания обыска (ч. 6 ст. 170 УПК); в) право (и обязанность) следователя изъять предметы и документы, запрещенные к обращению, независимо от их отношения к делу (ст. 171 УПК); г) право следователя произвести личный обыск граждан, находящихся в помещении или ином месте, в котором производится обыск, при наличии достаточных оснований полагать, что они скрывают при себе предметы или документы, могущие иметь значение для дела (ст. 172 УПК).

Очевиден тот факт, что при применении названных средств принуждения следователь должен руководствоваться общими критериями допустимости своих действий, неукоснительно соблюдать требования законности и нравственности. Кроме того, надо заметить, что способы удовлетворительного разрешения следователем конфликтов, возможность возникновения которых связана как с самим фактом производства этих, принудительных в своей основе, следственных действий, так и с применением следователем в ходе их проведения названных средств принуждения (или, как минимум, смягчения таких конфликтов), определены законом в силу их повышенной значимости для гарантии прав и законных интересов граждан. К ним можно отнести: а) обязанность следователя избегать не вызываемого необходимостью повреждения запоров, дверей и других предметов; б) обязанность следователя строго ограничиваться изъятием предметов и документов, могущих иметь отношение к делу (кроме, как сказано, предметов и документов, запрещенных к обращению); обязанность следователя производить личный обыск только лицом одного пола с обыскиваемым и в присутствии понятых того же пола; в) обязанность следователя принимать меры к тому, чтобы не были оглашены выявленные при обыске и выемке обстоятельства интимной жизни лиц, занимающих помещение, в котором производится обыск или выемка; г) право следователя ограничиться изъятием при обыске добровольно выданными обыскиваемым предметами и не производить в связи с этим дальнейших поисков, если нет основания опасаться сокрытия других разыскиваемых предметов и документов.

Минимальной представляется возможность применения следователем при разрешении им конфликтов в своей деятельности собственно тактических (не опосредованных уголовно-процессуальным законом) средств принуждения. Говоря об этом, отметим прежде всего наше принципиальное несогласие с позицией В. А. Бабича, который полагает, что используемые следователем средства сами по себе не могут выступать и потому рассматриваться в качестве объекта моральной оценки; таким объектом, по его мнению, выступает не средство как таковое, а выбор средства [210] . Конечно же это не так. Законодатель однозначно оценил отдельные средства как безнравственные и недопустимые в этой связи для применения в уголовном судопроизводстве. К запрещенным средствам отнесены: насилие, угрозы и иные незаконные меры (ст. 20 УПК). Выбор их в качестве воздействия недопустим ни при каких условиях, чем бы такой выбор ни аргументировался, в том числе и их рациональностью для установления истины по делу. Более того, использование названных средств, как и издевательства над личностью допрашиваемого и иные незаконные действия, выступают основанием уголовной ответственности для лица, производящего дознание или предварительное следствие (ст. 179 УК). Все эти однозначно недопустимые средства по своей сути являются не чем иным, как средствами принуждения. Запрещение их применения служит существенным гарантом неукоснительного соблюдения при расследовании преступлений и разрешении следователем конфликтов прав, свобод и законных интересов граждан.

И тем не менее мы полагаем, что в тактическом арсенале следователя по разрешению конфликтов имеется одно допустимое средство принуждения, т. е. такое средство, в результате применения которого искомая следователем информация получается им помимо осознанного на то желания субъекта, подвергающегося воздействию (а это особенность, как говорилось, является одной из основных, отличающих принуждение от убеждения). Мы имеем в виду тактические приемы, направленные на создание условий для «проговорки» допрашиваемым искомой следователем информации [211] и ее использование для разрешения конфликтов. Иными словами, тактические приемы, в результате воздействия которых допрашиваемый помимо своего осознанного на то желания проявляет осведомленность о фактах и обстоятельствах, входящих в предмет следственного конфликта.

«Проговорка» выражается в сообщении допрашиваемым в ходе свободного рассказа в результате умело поставленных ему вопросов с учетом при этом свойственных ему личностных качеств (самоуверенности, хвастливости и т. п.) таких фактов и деталей, интересующих следователя, которые могут быть известны только лицу, причастному к совершению преступления или обладающему знаниями об обстоятельствах, связанных с совершением преступления.

Надо отметить, что сама по себе «проговорка», как правило, непосредственно не ведет к возникновению доказательственной информации; она является, во-первых, убедительным диагностирующим признаком наличия следственного конфликта и, во-вторых, будучи умело использованной, выступает в качестве веского побудительного мотива для допрашиваемого к даче им полных и объективных показаний.

Весьма эффективным средством для выявления «проговорки» в показаниях допрашиваемого (когда они сразу не осмысливаются следователем в этом качестве) и дальнейшего ее использования при разрешении конфликта служит звукозапись допроса. Естественно, что показания допрашиваемого, в том числе и содержащие «проговорку» (если следователь в ходе допроса поймет ее значимость), фиксируются в протоколе допроса, подписываемого этим лицом. Однако впоследствии допрашиваемый может отрицать, что им давались показания, содержащие «проговорку» (которую следователь решил использовать для разрешения конфликта), ссылаясь на неточность записи его показаний. При использовании же звукозаписи такое заявление легко может быть опровергнуто воспроизведением допрашиваемому фонограммы его показаний.

Условия для «проговорки», могут быть созданы целенаправленными вопросами следователя, рассчитанными именно на то, что, отвечая на вопрос, допрашиваемый без осознанного понимания значимости своего ответа выдает в нем информацию, свидетельствующую о его причастности к преступлению. В этом случае «проговорка» явится не чем иным, как результатом применения следователем метода психологического принуждения, принуждения допустимого, как обладающего свойством избирательного воздействия – воздействия лишь на лицо, действительно имеющее искомую следователем информацию (а это – один из основных критериев этической допустимости применения тактических средств).

Сущность этого средства принуждения точно объяснил герой «Преступления и наказания» Ф. М. Достоевского. Именно в расчете на «проговорку» следователь Порфирий Петрович задал Раскольникову вопрос о том, видел ли он в день убийства старухи-ростовщицы «во втором-то этаже, в квартире-то отворенной – помните? – двух работников или хоть одного из них? Они красили там, не заметили ли? Это очень, очень важно для них!.. (выделено нами. – О. Б.)».

Как известно, Раскольников «овладел ловушкой» и не проговорился. «– Стой! – закричал Разумихин… <…> Ты говоришь, что вопрос о работниках был подвох? Раскуси: ну если бы это ты сделал, мог ли бы ты проговориться, что видел, как мазали квартиру… и работников? Напротив: ничего не видал, если бы даже и видел! Кто же сознается против себя?

– Если бы я то дело сделал, то уж непременно бы сказал, что видел и работников и квартиру… <…> Порфирий мог именно рассчитывать, что я непременно буду так отвечать и непременно скажу, что видел, для правдоподобия, и при этом вверну что-нибудь в объяснение…

– Да ведь он бы тебе тотчас и сказал, что за два дня работников там и быть не могло, и что, стало быть, ты именно был в день убийства, в восьмом часу. На пустом бы и сбил!

– Да на это-то он и рассчитывал, что я не успею сообразить, и именно поспешу отвечать правдоподобнее да и забуду, что за два дня работников быть не могло» [212] .

«Проговорка» может содержаться не только в вербальной информации, но и в поведении и действиях субъекта, выступающих в качестве эмоциональной реакции на определенные, направленные на создание условий для возможной «поведенческой» «проговорки» действия следователя. Характерные примеры таких «поведенческих» проговорок известны из практики проведения обысков, когда обыскиваемые своим эмоциональным отношением к определенным поисковым действиям следователя, в том числе и направленным на создание условий для такой «проговорки», «проговариваются» о действительных местах сокрытия искомых следователем предметов.

Таковы, на наш взгляд, основы предупреждения и разрешения конфликтных ситуаций на предварительном следствии. Дальнейшее изучение этой проблемы представляется одним из ключевых направлений для разработки средств, методов и приемов оптимизации расследования преступлений и внесения тем самым наукой криминалистикой своего вклада в выполнение программного указания КПСС о максимальном повышении эффективности деятельности органов уголовной юстиции с тем, чтобы каждое преступление должным образом расследовалось и виновные несли заслуженное наказание.

Коллектив кафедры криминалистики и правовой информации ВГУ 1990 г. Слева направо. Сидят – А. С. Фомина, В. Ф. Зудин, О. Я. Баев, В. И. Батищев, Ю. Г. Просвирнин; стоят – Л. Д. Шевченко, О. П. Ступникова, Л. Б. Краснова, Т. Э. Кукарникова, А. И. Леженин, С. Н. Боков, М. В. Стояновский, В. В. Трухачев, И. П. Семенова.

1984

3 Понятие криминалистической тактики, ее научные основы и система [213]

По мнению большинства ученых, «криминалистическая тактика – это система научных положений и разрабатываемых на их основе рекомендаций по организации и планированию предварительного и судебного следствия, определению линии поведения лиц, осуществляющих судебное исследование, и приемов проведения отдельных процессуальных действий, направленных на собирание и исследование доказательств, на установление причин и условий, способствовавших совершению и сокрытию преступлений». [214]

Нам это определение представляется неточным, не в полной мере отражающим сущность рассматриваемого раздела науки криминалистики. В нем, думается, отсутствует указание на основной признак, отличающий тактику от других видов деятельности человека.

Свои рассуждения по этому вопросу хотелось бы начать с напоминания о том, что «стремление к оптимизации достижения целей, удовлетворению интересов наиболее рациональным и экономичным способом присуще любому виду человеческой деятельности, тем более деятельности профессиональной. Однако в практике «очень редко встречаются «чистые задачи оптимизации… Человек, как правило, всегда оказывается в конфликтной ситуации – он стремится к разным целям, ему мешают стремления других субъектов и т. д.». [215]

Средством оптимизации деятельности именно в таких «человеческо-специфических» условиях как раз и выступает тактика.

В данном случае необходимо небольшое отступление. Сам термин «тактика» возник в военной науке, в которой он обозначает не просто линию поведения и приемы осуществления отдельных действий, а «особую область теории и практики военного искусства, которая изучает объективные закономерности боя и разрабатывает способы подготовки и ведения его». [216] Сразу обратим внимание на следующую особенность военной тактики (ее будем иметь в виду, ведя речь о различных видах криминалистической тактики): «Каждый вид вооруженных сил и род войск, исходя из присущих им особенностей, имеет свою теорию и практику по организации и ведению боя, а, следовательно, и свою тактику, которая называется тактикой вида вооруженных сил или рода войск». [217]

В самом широком смысле слова тактика как способ действий существует там и только там, где есть необходимость предупреждать и (или) преодолевать непосредственное или опосредованное противодействие оптимальному (или хотя бы рациональному) достижению интересов действующего в этих условиях субъекта.

Нет потенциального или реального противодействия, нет потенциальной или реальной конфликтности в интересах с кем-либо в достижении стоящей перед субъектом цели – нет нужды в тактике. Нельзя, говорить, например, о тактике научной работы, изучения той или иной учебной дисциплины, тактике наук: криминалистики, химии, физики и т. п. Применительно к этим областям человеческой деятельности следует пользоваться понятием «методика»: методика изучения криминалистики, методика научной работы, методика химических или физических исследований и т. д.

В то же время, совершенно правомерно и корректно в контексте сказанного выше о сущности тактики, использование этой категории при определении таких видов деятельности, как: сдача экзамена, утверждение плана работы химического или физического института, финансовых смет на проведение определенных экспериментов, утверждение бюджета, и т. д.

Везде, где есть хотя бы элементы потенциальной или реальной конфликтности, где есть необходимость предупреждать или преодолевать чье-либо противодействие – есть тактика. И, соответственно этому «во всех сферах деятельности человека, где имеет место тактика, будь то классовая борьба, военное искусство, дипломатия, спорт или расследование преступлений, присутствует элемент конфликтности и борьбы отношений, и каждая из сторон стремится избрать наиболее эффективные приемы достижения своих целей». [218] Повторим, в силу принципиального значения этого положения: именно последним и обусловливается само существование тактики в той или иной сфере человеческой, тем более профессиональной деятельности.

В криминалистику же понятие «тактика» в данном его смысле было привнесено одним из первых ученых-криминалистов А. Вайнгартом в 1910 году. Он написал в предисловии к одной из своих работ: «Цель этой книги – дать криминалисту то, что дает военному стратегия и тактика. Поэтому и названа она «Уголовная тактика». [219]

К сожалению, как сказано выше, именно этот принципиальнейший аспект «выпал» из приведенного, да и большинства других известных нам определений криминалистической тактики. Из чувства научной корректности отметим, что, помимо наших работ по данному вопросу, рассматриваемая особенность тактики была отражена и в определении следственной тактики предложенном в свое время А.А. Фелющенко, по мнению которого изучаемая этим разделом криминалистики совокупность приемов раскрытия и расследования преступлений направлена на преодоление противодействия заинтересованных лиц и устранение факторов, препятствующих установлению истины. [220]

Криминалистическая тактика – это часть науки криминалистики, не просто, как полагают многие ученые, разрабатывающая на основе соответствующих научных положений рекомендации по организации и планированию, определению линии поведения субъектов и приемы проведения отдельных действий. Криминалистическая тактика все это изучает и разрабатывает для совершенно определенных условий – потенциальной или реальной конфликтности субъектов, профессионально взаимодействующих в уголовно-процессуальном исследовании преступлений, и в совершенно определенных целях – преодоления реального и предупреждения потенциального, непосредственного или опосредованного противодействия со стороны субъектов, имеющих иные интересы, чем интересы субъекта, для которого данный вид тактики изучается и разрабатывается.

На криминалистическую тактику как подсистему науки криминалистики, распространяется все сказанное выше о предмете этой науки, ее предметной области и ее субъектах. Обратим внимание: специалист и эксперт не имеют своего процессуального интереса в уголовном деле, связанного с необходимостью предупреждать или преодолевать чье-либо противодействие, а потому субъектами криминалистической тактики по изложенным причинам они не являются.

Обоснованность именно такого подхода нашла отчетливое выражение в УПК РФ, в котором и специалист, и эксперт отнесены не к стороне обвинения или защиты (профессиональные представители их, несомненно, являются субъектами криминалистической тактики), а, наряду со свидетелем, переводчиком и понятым, – к «иным участникам уголовного судопроизводства» (гл. 8 УПК).

Таким образом, в системе криминалистической тактики можно выделить (вспомним сказанное выше о видах военной тактики) две самостоятельные подсистемы: тактика уголовного преследования , в свою очередь, состоящая из следственной – предварительного расследования преступлений и тактики прокурорской (в том числе и государственного обвинения по уголовным делам), и тактика адвокатская (тактика профессиональной защиты от подозрения или обвинения в совершении преступления и тактика адвоката – представителя в уголовном деле).

Еще раз подчеркнем: эти виды тактик содержательно различаются между собой тем, что создаются в целях оптимизации деятельности совершенно определенных субъектов. Скажем, изучение проблем производства следственных действий, а таких множество, лежит в предметной области следственной тактики; изучение же проблем участия того же защитника в производстве следственных действий, а их еще больше, составляет весьма значительный раздел другого вида тактики – тактики профессиональной защиты от обвинения.

Все изучаемые и разрабатываемые криминалистической тактикой средства и методы (приемы, рекомендации, операции – их сущность рассмотрим чуть ниже) базируются на соответствующих научных положениях. Последние же, в свою очередь, аккумулируют в себе интерпретированные с учетом специфики данного раздела криминалистики результаты проявления определенных закономерностей, которым подчиняется криминалистическая деятельность и криминалистическая наука в целом.

В числе основных научных положений криминалистической тактики большинство ученых выделяют: уголовно – процессуальные, логические, психологические, этические, собственно тактические положения. Сущность их ясна уже из самих наименований. И тем не менее представляется нелишним хотя бы совершенно кратко раскрыть их суть.

Любые действия любого субъекта криминалистической тактики подчиняются уголовно-процессуальному закону, осуществляются в рамках процессуальных институтов и правоотношений, его прав и обязанностей, предопределенных уголовно-процессуальным правом и регламентированных уголовно-процессуальным законом. Оптимизация деятельности субъекта тактики невозможна без учета закономерностей, выявленных логикой и психологией, основана на использовании проявлений отдельных из них также как и на глубоком понимании, «прочувствовании» этим субъектом каждого своего действия, каждого реализуемого им приема, нравственного характера всей своей тактической деятельности, оцениваемых с позиций общей и судебной этики как науки о нравственности и морали. Специфика тактической деятельности в уголовном судопроизводстве, многолетний ее опыт позволяют рассматривать его обобщенные результаты как систему соответствующих собственно тактических научных положений.

Если говорить также вкратце о содержании криминалистической тактики , то в самом общем виде оно включает в себя:

– тактику организации, планирования исследования преступлений с позиции соответствующего ее субъекта: организации и планирования расследования преступлений; организации и планирования возбуждения и поддержания государственного обвинения; организации и планирования защиты от подозрения и обвинения в совершении преступлений на предварительном следствии и при судебном рассмотрении уголовных дел адвокатом – защитником подозреваемого, обвиняемого, подсудимого и осужденного;

– тактику взаимодействия и взаимоотношений субъекта данного вида тактики с другими профессиональными участниками уголовного судопроизводства и другими лицами, в том или ином качестве участвующими в процессуальном исследовании преступлений или вовлекаемыми в этот процесс. Так, следственная тактика изучает и разрабатывает соответствующие средства взаимодействий следователя с органами дознания, экспертами, адвокатами, обвиняемыми, потерпевшими и т. д. Адвокатская тактика разрабатывает и изучает средства и способы взаимодействия защитника со следователем и другими указанными выше лицами, но уже со своих позиций, в своих предопределенных уголовно-процессуальной функцией защитника целях и в рамках своих процессуальных полномочий и т. д. В силу значимости проблемы тактики взаимодействий остановимся на ней чуть подробнее.

Для каждого субъекта криминалистической тактики серьезность и значимость противоречий в отдельных видах взаимодействий различна и, следовательно, различны и средства их предупреждения и разрешения. Скажем, противоречия между следователем и обвиняемым более отчетливые и резкие, чем противоречия во взаимодействиях того же обвиняемого и его адвоката; естественно, они требуют для своего предупреждения и разрешения разных усилий и различных тактических средств. Кроме того, даже принципиальное единство профессиональных интересов некоторых участников исследования преступлений не исключает возможность возникновения между ними противоречий, предупреждение и разрешение которых предполагает использование тактических средств. Так, по результатам наших исследований более 82 % опрошенных следователей и оперативных работников органов дознания признали факты существования между ними конфликтов. Весьма примечательно, хотя, впрочем, вполне естественно, что респонденты называли различные их причины: следователи – нежелание работников дознания выполнять ответственно свои обязанности; дознаватели – неумение следователей использовать представляемую ими оперативную информацию и дачу следователями органам дознания поручений на производство следственных и иных действий, несвойственных функциональным обязанностям органов дознания. Иногда причиной противоречий во взаимодействиях является неверное понимание процессуальных функций взаимодействующих между собой субъектов исследования преступлений.

Так, мнение почти половины опрошенных профессиональных участников уголовного судопроизводства о том, что адвокат должен содействовать раскрытию и расследованию преступлений, естественным образом обусловливает возникновение связанных с этим противоречий между защитником и лицами, осуществляющими уголовное преследование подзащитного, и требует для их нейтрализации и разрешения средств, соответствующих определенному виду тактики (следственной, адвокатской);

– тактику отдельных следственных и иных процессуальных действий по исследованию преступлений соответствующим субъектом, для которого данный вид криминалистической тактики изучается и разрабатывается.

Конечно же, можно выделить и иные направления изучения и разработки содержания соответствующих видов тактики (например, скажем, тактику использования тем или иным ее субъектом в своей деятельности достижений научно-технического прогресса и т. п.). В свою очередь, внутри того или иного вида криминалистической тактики можно провести классификацию его содержания и по другим основаниям. Например, следственную тактику можно изучать по этапам доказательственной деятельности следователя: тактика собирания, исследования, использования следователем доказательственной информации. Адвокатскую тактику можно изучать и разрабатывать как по этапам доказательственной деятельности адвоката, так и по стадиям уголовного судопроизводства, на которых она реализуется: тактика участия адвоката на предварительном следствии, тактика участия адвоката в судебном рассмотрении уголовного дела, в том числе, в суде первой и других инстанций отдельно. Тактика государственного обвинения может состоять из тактики его возбуждения и тактики его поддержания в суде, в том числе, как и в адвокатской тактике, в зависимости от вида инстанции, в котором оно осуществляется.

И тем не менее нам представляется, что наиболее существенную часть любого вида криминалистической тактики составляет тактика ее субъекта в производстве следственных действий, а также судебных действий следственного характера. Напомним, что под таковыми в криминалистической и уголовно-процессуальной теории понимаются закрепленные уголовно-процессуальным законом отдельные комплексы познавательных и удостоверительных операций, направленных на собирание, исследование, использование и оценку доказательств. [221]

В то же время ученые по-разному понимают и суть следственных действий, и их систему. Одни полагают, что все процессуальные действия следователя есть действия следственные; другие – что все следственные действия есть действия процессуальные; однако, далеко не все процессуальные его действия есть действия следственные, ибо не все они направлены непосредственно на доказывание, на переработку доказательственной информации.

Например, избрание обвиняемому меры пресечения, отстранение его от должности и ряд других действий, при всей своей несомненной важности, да и сложности исполнения, так сказать, по определению, преследуют иные цели, чем доказывание. Также обстоит дело и с действиями судебными. Далеко не все они при всей своей необходимости носят следственный характер. В силу значимости данной проблемы для определения содержания этой, как сказано наиболее существенной части криминалистической тактики, остановимся на ней несколько подробней.

А.А. Протасевич, Д.А. Степаненко и В.И. Шиканов, проанализировав действовавший в то время уголовно процессуальный закон, пришли к выводу, что он закрепляет 14 следственных действий – допрос; очная ставка; предъявление для опознания, обыск; осмотр; освидетельствование; задержание подозреваемого; наложение ареста на имущество; наложение ареста на почтово-телеграфную корреспонденцию; выемка предметов и документов имеющих значение для дела; следственный эксперимент; экспертиза; эксгумация; получение образцов для сравнительного исследования. [222]

Вряд ли с этим перечнем, с учетом сказанного выше о сущности следственных действий, можно полностью согласиться. Во-первых, одни из называемых ими в качестве самостоятельных следственных действий по существу являются лишь разновидностями других следственных действий, входящих в тот же перечень, соотносясь с ними как частное с общим. Что такое, например, освидетельствование, как не разновидность осмотра, состоящая в осмотре тела живого человека? Что такое очная ставка? Это – разновидность допроса, ибо суть ее и состоит не в чем ином, как в одновременном допросе двух лиц для устранения имеющихся существенных противоречий в данных ими ранее показаниях? Что такое выемка? Разновидность обыска. На это прямо указывает уголовно-процессуальный закон, предоставив право следователю на осуществление выемки принудительно. А принудительная выемка – «чистый» обыск?

Во-вторых, непонятно, какая доказательственная информация в принципе может быть получена в результате таких действий, как наложение ареста на имущество, производимого, как известно, для обеспечения возмещения причиненного преступлением материального ущерба и морального вреда по решению суда, либо задержание подозреваемого, преследующего совершенно конкретные цели, не обусловливаемые целями доказывания как такового.

В-третьих, какая сама по себе доказательственная информация собирается и исследуется в результате таких – мы бы назвали их предследственными, вспомогательными – действий, как эксгумация или получение образцов для сравнительного исследования? Эксгумация состоит в извлечении трупа из места его захоронения. При всей своей организационной и, зачастую, этической сложности проведения эксгумация сама по себе не ведет к получению доказательственной информации; последняя может быть получена не из самого факта извлечения трупа из земли, а в результате его осмотра и (или) проведения назначаемых в его отношении судебных экспертиз. Аналогично с этим, получение образцов для сравнительного исследования лишь предследственное, вспомогательное действие, обеспечивающее возможность проведения такого действительно уже следственного действия, как назначение экспертизы. [223]

Кстати, заметим, что в фундаментальном учебнике «Криминалистика» Т.В. Аверьяновой, Р.С. Белкина, Ю. Г. Корухова, Е.P. Россинской тактические проблемы освидетельствования совершенно обоснованно составляют параграф главы, посвященной тактике следственного осмотра, очной ставки, «Тактика допроса»; глава 40 озаглавлена «Технология (но не тактика – О.Б .) получения образцов для сравнительного исследования». [224]

Напомним, что в УПК РФ в качестве самостоятельного следственного действия введены проверка показаний ранее допрошенных лиц на месте (ст. 194), а ст. 186 «легализовала» такой источник судебных доказательств как «контроль и запись телефонных и иных переговоров».

Анализ ст. 181 УПК РФ («Следственный эксперимент») и ст. 194 УПК РФ («Проверка показаний на месте»), на наш взгляд, не оставляет никаких сомнений, что проверка показаний на месте – ничто иное, как разновидность следственного эксперимента.

Что же касается контроля и записи телефонных и иных переговоров, то, по нашему глубокому убеждению, это важное и сложное действие, несмотря на его процессуальное закрепление, как было, так и остается действием сугубо оперативно-розыскным, которое следователь самостоятельно в принципе произвести не может. [225]

Подведем итог: по нашему мнению, к следственным действиям, тактика которых составляет соответствующую часть содержания криминалистической тактики в целом, следует отнести следующие:

– следственный осмотр (в том числе, такую его разновидность, как освидетельствование);

– обыск (в том числе, такая его разновидность, как выемка);

– допрос (в том числе, и очная ставка, являющаяся, как сказано, его разновидностью);

– следственный эксперимент (в том числе, и проводимый путем проверки показаний на месте);

– предъявление для опознания;

– назначение экспертизы (обратим внимание: на наш взгляд, хотя есть и иные мнения, в том числе, и приведенные выше, именно назначение экспертизы, а не сама экспертиза, является следственным действием; сама же экспертиза в сути своей – лишь научное исследование представленных следователем объектов, предполагающее методику, а не тактику производства).

Здесь необходимо, как представляется, небольшое отступление для рассмотрения следующего достаточно логично возникающего вопроса:

Какое же противодействие следователь должен предупреждать или преодолевать при производстве таких, скажем, действий, как осмотр или назначение экспертизы, производимых, так сказать, «бесконтактно» с лицами, имеющими иные, чем он, личные и профессиональные интересы в уголовном деле? И, следовательно: правомерно ли говорить о тактике этих следственных действий в контексте изложенного выше понимания криминалистической тактики в целом? Ответим на этот вопрос утвердительно по двум причинам.

Во-первых, при производстве названных следственных действий следователь находится в условиях необходимости преодоления опосредованного противодействия со стороны лица (лиц), предпринявшего попытку уничтожить или исказить следовую обстановку произошедшего события (на месте происшествия, своей одежде, осуществившего интеллектуальный или материальный подлог документов, и т. п.), либо скрывшегося с места происшествия или скрывшего свою причастность к расследуемому событию, либо, наконец, искажающего в своих объяснениях на месте происшествия его мотивы и (или) существенные обстоятельства произошедшего события. А это уже само по себе является противодействием объективному и полному исследованию данного деяния, в значительной мере усложняющим этот процесс. И именно на преодоление такого противодействия направлены названные следственные действия, для этого и разрабатывается их тактика.

Во-вторых, производство таких следственных действий осуществляется в условиях так называемых «конфликтов с природой». Суть их заключается в следующем: мы не знаем замысла господа Бога, не знаем «замыслов» природы, но априори принимаем их антагонистическими (противоположными) интересам, в нашем случае, следователя. [226]

Скажем, неизвестно пойдет ли в конкретном случае перед осмотром места происшествия (или во время него) дождь или снег, который смоет или скроет следы преступления, но предполагая гипотетическую такую возможность, криминалистическая тактика и выработала одну из своих основополагающих относительно данного следственного действия рекомендаций – о неотложном его характере с учетом этого возможного противодействия со стороны природы.

Объективное изменение следовой обстановки на одежде (и потерпевшего, и лица, совершившего преступление) в случае ее контакта с другими объектами обусловило разработку соответствующих тактических рекомендаций по ее изъятию и хранению для предупреждения таковых контактов и последовательности назначения судебных экспертиз по данному объекту и т. д.

И в связи с этим необходимо сделать следующее замечание: в таком противодействии «природа» всегда «играет на руку» только одной стороне в исследовании преступлений. В самом деле, дождь, смывающий следы на месте происшествия, противостоит интересам следователя и его действиям по обнаружению их при осмотре; в то же время он (дождь) в определенной мере облегчает деятельность адвоката по защите обвиняемого, следы которого тот самый дождь смыл. Несоблюдение – продолжу приведенный выше гипотетический пример – тактических рекомендаций по изъятию и хранению одежды, последовательности назначения по ней судебных экспертиз позволят защитнику поставить под обоснованное сомнение заключение экспертизы, если таковое используется обвинением как изобличающее подзащитного доказательство, и т. п. по, например, обнаруженным на ней микрочастицам.

Перечисленные выше следственные действия, осуществляемые в суде (практически, думаем, условия судопроизводства исключают возможность осуществления в судебном процессе некоторых из них, в частности, обыска и предъявления для опознания личности, о чем будет подробнее сказано далее) выступают как судебные действия следственного характера. Кроме того, к ним с определенной степенью условности следует, на наш взгляд, отнести и выступления сторон в судебных прениях в части, касающейся исследования и оценки в них сторонами доказательств, ибо этот компонент является необходимым элементом доказывания, носящим достаточно отчетливый тактический характер.

Пауза в заседании диссертационного Совета. Слева направо: С. А. Шейфер, Т. В. Аверьянова, В. Н. Григорьев, В. И. Комиссаров, Р. С. Белкин, О. Я. Баев

4 О криминалистической адвокатологии как подсистеме науки криминалистики [227]

В ряде своих работ, в том числе, в первой части настоящего исследования, мы обосновали свое видение предмета науки криминалистики, в соответствии с которым криминалистика есть наука об уголовно-релевантных закономерностях преступной деятельности, возникновения и существования информации в результате совершения преступлений, ее собирания, исследования, использования и оценки и основанных на познании этих закономерностей средствах и методах информационно-познавательной деятельности дознавателя, следователя, специалиста, эксперта, прокурора и адвоката, каждым в соответствии со своей процессуальной функцией и полномочиями.

Такое понимание предмета криминалистики было в принципе поддержано рядом ученых (Г.А. Зорин, В.Н. Карагодин и др.); в то же время, другие резко выступили против неоправданного, по их мнению, расширению пределов предмета криминалистики (А.А. Эксрахопуло, В.И. Комиссаров и др.). Симптоматично, что наиболее остро эта проблема обсуждалась в последнее время на ряде научных конференций, посвященных 80-летию со дня рождения Р.С. Белкина, внесшего неоценимый вклад в развитие современной общей теории криминалистики.

Чтобы рельефней показать тот самый широкий спектр мнений по этой проблеме, без комментария приведем ряд из них, высказанных в рамках научной дискуссии по ней в рамках межвузовской научно – практической конференции, проведенной Академией управления МВД России 22–23 апреля 2004 г.

И.А. Возгрин : «…цель отечественной криминалистики также должна состоять не только в оказании содействия правоохранительным органам в борьбе с преступностью, но и в обеспечении своими разработками и рекомендациями защиту личности от незаконного и необоснованного обвинения, осуждения, ограничения ее прав и свобод». [228]

Н.П. Яблоков : «…противоестественна сущности криминалистики и нравственно никак не оправдана одновременная разработка приемов и методов преодоления противодействия расследованию и приемов и методов, затрудняющих расследование, служащих средством противодействия, особенно со стороны недобросовестных адвокатов». [229]

Т.В. Аверьянова: «Других закономерностей, других видов деятельности (деятельности прокурора, деятельности защитника) криминалистика не изучает». [230]

Оппоненты нашего подхода к определению предмета криминалистики, в первую очередь, ссылаются на тезис Р.С. Белкина о том, что никакой криминалистики «обвинения», впрочем, как и криминалистики «защиты» нет, а есть «использование положений криминалистики защитником и обвинителем». [232]

Относительно первой части этого положения мы с ним всецело согласны: действительно, нет криминалистики обвинения и защиты как самостоятельных научных дисциплин.

Наука криминалистика едина, как едины закономерности ее изучаемые. Но состоит она, по нашему разумению, из двух подсистем. Первая из них изучает данные закономерности с целью оптимизации уголовного преследования, как процессуальной деятельности, осуществляемой профессиональными представителями стороны обвинения в целях изобличения подозреваемого, обвиняемого в совершении преступления (ст. 5 п. 55 УПК РФ). Вторая – оптимизации деятельности по профессиональной защите от уголовного преследования.

Тут же скажем, что в данном положении мы не видим какого-либо противоречия с нашим мнением о соотношении криминалистики и теории судебных доказательств, в соответствии с которым обе эти научные дисциплины изучают единые закономерности, но каждая в своих целях. Дело в том, что теории профессиональной защиты по уголовным делам как самостоятельной научной дисциплины в настоящее время не существует. Потому, по нашему убеждению, сейчас ее проблемы могут изучаться лишь в рамках науки криминалистики. Это, отнюдь, не исключает в дальнейшем возможности ее выделения в отдельную отрасль научных знаний (как то, что мы отмечали выше, возможно произойдет и с судебной экспертологией).

Напомним, что это обычный путь возникновения новых наук. «Процесс образования научных дисциплин, – писал известный философ П.В. Копнин, – носит конкретно – исторический характер; длительное время система знаний развивается внутри какой – либо науки, а потом ее связи с другими теоретическими системами, входящими в нее, ослабевают и сама она внутренне разрастается, вырабатывает свой язык и метод и, таким образом, становится самостоятельной областью знания, получает свое имя». [233]

А.А. Эксрахопуло, справедливо отмечая, что в силу нормативно обозначенных функций, цели представителей обвинения и защиты всегда оказываются диаметрально противоположными, формулирует следующий вопрос: «оправдано ли, и, прежде всего, с учетом нравственных принципов, в рамках одной науки разрабатывать рекомендации, одни из которых призваны помочь в изобличении преступника, другие – освободить его от ответственности за содеянное или минимизировать наказание?». [234]

И здесь мы не видим теоретического противоречия, тем более, нарушения каких – либо нравственных принципов. Поле этих видов деятельности, объект соответствующих научных изысканий едины, ими является уголовно – процессуальное исследование преступлений. Также обстоит дело и в других науках. В обоснование нашего этого мнения приведем словарные определения всего нескольких наук: «Физика – наука о природе, изучающая простейшие и вместе с тем наиболее общие свойства материального мира… В соответствии с многообразием исследуемых форм материи и ее движения Ф. подразделяется на Ф. элементарных частиц, атомных ядер, атомов, молекул, твердого тела, плазмы и т. д.» (как мы понимаем, твердое тело и плазма – различные состояния материи, также как обвинение и защита различные состояния уголовно – процессуального исследования преступлений авт.). «Химия – наука, изучающая превращения веществ, сопровождающиеся изменением их состава и (или) строения… В современной Х. отдельные ее области – неорганическая химия, органическая химия, физическая химия…» [235] (авторская ремарка та же).

Специалисты, изучающие твердое тело или плазму, остаются физиками, изучающие органическую химию или химию неорганическую – химиками. Также и специалисты, как изучающие уголовное преследование, так и изучающие деятельность по защите от него – остаются криминалистами.

Относительно второй части приведенного выше положения Р.С. Белкина. Если есть уголовное преследование, как деятельность по обвинению, и деятельность по профессиональной защиты от него, и если оба этих вида деятельности основаны на познании одних и тех же закономерностей, то наука, изучающая таковые – едина; научные дисциплины, их изучающие, нельзя сводить к использованию ими научных положений других наук.

Кстати сказать, подсистемы, именуемые условно «криминалистикой защиты» и «криминалистикой обвинения», нельзя сводить к «использованию положений криминалистики защитником и обвинителем в суде» – эти виды деятельности активно осуществляются и на досудебных стадиях уголовного процесса.

Изучение обеих этих подсистем, так сказать, в единой связке, безусловно, обогатит арсенал как каждой из них, так и самую науку криминалистику в целом. По нашему мнению, рассмотрение предметной области криминалистики, как системы, состоящей из двух на первый взгляд противоположных подсистем (уголовного преследования и защиты от него) – позитивно. Такой подход отражает современную основную тенденцию развития любых наук – системный подход к изучаемому наукой объекту. Напомним, что наиболее принципиальное положение системного подхода (его называют принципом целостности) состоит в требовании рассматривать изучаемое явление не только как самостоятельную систему, но и как подсистему некой большей системы, по отношению к которой это явление нельзя считать системой замкнутой. Уголовное преследование гносеологически и процессуально неотделимо, от защиты от него, они – две стороны одной медали, две стороны одного объекта.

Заметим, что в своей другой работе А.А. Эксрахопуло, критикуя специалистов, в том числе и автора данной работы, рекомендующих защитникам учитывать момент рационального обращения на допущенные следователем ошибки и упущения – чаще всего, связывая его со стадией судебного разбирательства, пишет «нельзя науку, если это действительно наука, ориентировать на создание рекомендаций, эффективность применения которых основана на ошибках лица, той же наукой призванного познавать истину». [236] Выскажем свое мнение по этой проблеме.

Разумеется, защитник, заметив существенное упущение следователя, может тут же заявить соответствующее ходатайство, не дожидаясь момента, когда она станет необратимой для следствия. Но, увы, практика показывает, что в подобных случаях следователи зачастую, вместо того, чтобы объективно проанализировать причины ее вызвавшие и попытаться оценить значимость его для расследования выбирают принципиально иной путь либо механически» ее устраняют, либо создавая «доказательственную» базу нивелирующую ее значение (что в условиях следствия сделать достаточно несложно). Приведем пример тому из опубликованной следственной практики.

Согласно постановления о предъявлении обвинения, А., согласно отведенной ему роли, находился в районе Тосно и после появления автомашины КАМаз (на водителя которого было совершено затем разбойное нападение) сообщил об этом по радиотелефону соучастникам в поселок Шушары.

Отец обвиняемого, обративший внимание на вмененный обвиняемому способ связи с соучастниками, знал, что между двумя названными населенными пунктами радиотелефонная связь отсутствует, что и было в письменном виде подтверждено фирмой, представляющей услуги мобильной связи.

Он сообщил об этом следователю; последний …, «отмел ненужную версию», просто напросто перепредъявив А. обвинение, указав, что А. воспользовал для общения с соучастниками «телефонную связь» (Рос. газета. 2003 г. 24 января)

Полагаем, что любая научная дисциплина, изучающая взаимодействия и противодействия людей, неизбежно вынуждена исследовать их применительно к деятельности всех взаимодействующих и противодействующих друг другу субъектов (сторон) с целью оптимизации таковой деятельности, учитывая, разумеется, при этом и типичные ошибки, допускаемые участниками этой деятельности.

О втором приведенном выше тезисе А.А. Эксрахопуло – об обеспечении криминалистикой цели установления истины. При всей ее внешней респектабельности и аксиоматичности, в свете нового уголовно – процессуального законодательства цель стороны обвинения (представителями которой являются все традиционно понимаемые субъекты этой науки) несколько иная – законное и обоснованное обвинение (повторим: обвинение законное и обоснованное и никак иначе). Истина же в уголовном судопроизводстве достигается в результате разработки проблемы, составляющей ее предмет, не одной, а обеими сторонами – и обвинения, и защиты, и затем презюмируется вступившим в законную силу приговором суда. В связи с этим отметим, что весьма противоречива по этому концептуально – значимому вопросу позиция В.В. Головина. С одной стороны, по его мнению, конечной целью расследования и всего судопроизводства является установление истины (с последней частью этого утверждения – о том, что целью всего судопроизводства является установление истины мы полностью согласны). С другой – он тут же утверждает что общими стратегическими целями расследования являются раскрытие преступления и установление виновных и … «и общие (стратегические) цели являются не только целями расследования, но и всего уголовного судопроизводства». [237] Неужели, эта цель в настоящее время есть и цель суда? Как говорится, это мы уже проходили…

Напомним также, что в сути своей системный подход сам по себе не дает решения проблемы. Он лишь орудие новой постановки проблемы и организует исследование объекта во всем его многообразии и взаимосвязях его элементов, что в результате дает нечто большее, чем их изолированное друг от друга изучение. Еще Аристотель утверждал: «целое больше суммы его частей», и это положение и в настоящее время остается выражением сути системного подхода.

Потому именно системное исследование с позиций криминалистики уголовного преследования и защиты от него как единого объекта под углом изучаемых этой наукой закономерностей позволяет, в первую очередь, оптимизировать деятельность профессиональных его участников. При этом системный подход позволяет разрабатывать средства оптимизации их деятельности с учетом познания того, как эти закономерности и отдельные результаты их проявлений используются субъектом, чья профессиональная функция противоположна профессиональной функции другого субъекта. И каждая из этих тактик, их оптимизация неукоснительно предполагает познание и учет тактики противостоящего субъекта. В конечном счете, это оптимизирует и саму науку, изучающую эти проблемы – криминалистику. Она становится, по Аристотелю, «больше суммы составляющих ее частей».

С удовлетворением можно отметить, что данная точка зрения приобретает в настоящее время все больше сторонников, в том числе, из среды работников органов уголовной юстиции. К примеру, В. Г. Ульянов в монографии и докторской диссертации, формулируя определение криминалистической тактики судебного следствия, говорит об ее предметной области, как деятельности лиц, осуществляющих проверку, оценку и использование доказательств (выделено нами – авт.). [238] А таковыми и являются, в первую очередь, профессиональные представители состязающихся в суде сторон – государственный обвинитель и защитник подсудимого. Следовательно, и в понимании этого автора криминалистическая тактика есть тактика обвинения и тактика защиты.

Позволим себе некоторое образное сравнение. Все представляют, что такое футбол: зеленый прямоугольник, очерченный белыми линиями; бегают по нему более двадцати человек, поделенные на команду А. и команду Б. Команда А. пытается завладеть мячом и загнать его в ворота команды Б. И наоборот. А главный на поле – судья, в нужное моменты свистящий, показывающий желтые и красные карточки, удаляющий время от времени проштрафившихся с поля, и засчитывающий голы. Но все футболисты соблюдают одни и те же правила и – главное – бьют по одному мячу. И что наиболее важно: в любом случае полет мяча, независимо от того, футболист команды А. или команды Б. по нему бьет, подчиняется одним и тем же закономерностям.

Вот и у криминалистов – одно поле, которое называется уголовное судопроизводство. Очерчено оно одними и теми же самыми линиями, именуемыми уголовно – процессуальным законом. И правила игры им же, уголовно – процессуальным законом, установленные. И судья один – следящий за соблюдением командами правил игры и, в конечном счете, подводящий его итоги при осуществлении правосудия. И команда – А. – команда уголовного преследования, и команда Б. – защиты от него, играют одним мячом – уголовно – релевантной информацией по делу, по которому осуществляется уголовное преследование и профессиональная защита от него. И полет этого мяча, независимо от того, кто им в определенный момент владеет, подчиняется единым закономерностям информационно – познавательной деятельности в области уголовного судопроизводства, составляющим, как известно, предмет науки криминалистики.

И последнее, чем мы бы хотели завершить введение в данный раздел нашей работы: принимая во внимание существующую в научных кругах аллергию на термин «криминалистика защиты», мы считаем вполне уместным и корректным, именовать соответствующую подсистему науки криминалистики « криминалистической адвокатологией » [239] , а тактику адвоката-защитника обвиняемого по уголовным делам, исследованию которой посвящено наше настоящее исследование (как, в свою очередь, подсистему криминалистической адвокатологии), тактикой профессиональной защиты от уголовного преследования.

Прежде чем предложить определение предмета тактики профессиональной защиты по уголовным делам в том виде, в каком таковая представляется нам в настоящее время, есть необходимость сделать несколько замечаний о сущности защиты по уголовным делам и ее субъектах, опираясь на ст. 49–53, 248 и ряд других статей УПК РФ, устанавливающих общие начала и процессуальную основу деятельности защитника в уголовном судопроизводстве.

Повторим, приходится лишь сожалеть, что ни перечисленные статьи УПК РФ, ни его ст. 5, раскрывающая в числе других основных понятий, в нем используемых, значение термина «обвинение» [240] , не дают трактовки содержания того, в чем же заключается, на взгляд законодателя, понятие и сущность защиты от обвинения в уголовном судопроизводстве.

Традиционно защита определяется как совокупность процессуальных действий, направленных на защиту основных прав и свобод граждан от преступных посягательств, на опровержение обвинения или смягчение ответственности обвиняемого (подсудимого). [241]

Поставив перед собой задачу сформулировать приемлемое в условиях современного состояния уголовного процесса России понятие защиты, мы исходим:

1) из принципиально нового для нашего уголовного процесса законодательного видения назначения уголовного судопроизводства (ст. 6 УПК РФ) именно как защиты:

– прав и законных интересов лиц и организаций, потерпевших от преступлений;

– личности от незаконного и необоснованного обвинения, осуждения, ограничения прав и свобод.

Принципиальнейшее значение, на наш взгляд, имеет и четко обозначенное ч. 2 ст. 6 УПК РФ отсутствие подлежащих защите приоритетов;

2) уголовное преследование и назначение виновным справедливого наказания в той же мере отвечают назначению уголовного судопроизводства, что и отказ от уголовного преследования невиновных, освобождение их от наказания, реабилитация каждого, кто необоснованно подвергся уголовному преследованию.

Защита существует только там и тогда, когда есть реальное или потенциальное обвинение. Классической является сформулированная М.С. Строговичем концепция защиты как процессуальной функции, сутью которой также являлась посылка, что защита – есть реакция на обвинение и возникает лишь там, где оно возникло.

«Непримиримый конфликт с обвинением – вот главное и единственное, ради чего защитник вступает в процесс». [242] Именно в «установлении баланса между эффективным решением задач правосудия и реальным обеспечением законных интересов личности» видел Л.Д. Кокорев основу уголовного процесса.

Именно объективным результатом оценки тезиса и антитезиса, положения и возражения, утверждения и отрицания должна стать в идеале судебная деятельность. «Защитительный розыск и формирование защитительного антитезиса – задача и цель стороны защиты, особенно его профессионального участника» – справедливо писал в этой связи еще И.Я. Фойницкий.

Трудно не согласиться и с приводимыми им же обоснованиями необходимости защиты в связи с тем, что:

1) сам обвиняемый нередко впадает в угнетенное состояние и теряет самообладание, волнуется, следовательно, не может дать себе надлежащего ответа в значении обвинения и обстоятельств дела, следовательно, помощь третьего лица крайне необходима и полезна в интересах выяснения истины;

2) доверие как обязательное условие возникает именно к лицам не входящим в состав суда и прокуратуры;

3) раз есть профессиональное обвинение, должна быть и профессиональная защита;

4) с выделением функций сторон из ведения суда – обеспечивается его более независимое положение; [243]

Думается, можно в целом согласиться и с Ю.И. Стецовским, что в широком смысле слова защита в уголовном процессе – это «сознательная, целеустремленная деятельность как самого обвиняемого (подозреваемого), так и защитника, законного представителя, общественного защитника, гражданского ответчика и его представителя, направленная на выявление обстоятельств, оправдывающих обвиняемого исключающих или смягчающих его ответственность, а также на охрану его личных и имущественных прав». [244]

В связи с этим, нельзя не сказать, что вряд ли прав Ю.Ф. Лубшев, который считает, что возникновение права у обвиняемого на привлечение к своей защите профессионального юриста «вытекает из существующей, как правило, некомпетентности и невооруженности юридическими знаниями обвиняемого; … задачей адвоката, участвующего в производстве по делу на ранних этапах, во многом является оказание консультативной, экспертной помощи лицу, столкнувшемуся с таким сложным явлением, как юриспруденция, с одним из ее главных элементов – «обвинение». [245] Дело, на наш взгляд, не только, а, скорее всего, не столько в этом.

Эффективной защита может быть только тогда, когда лицо, ее осуществляющее, несколько отстранено от самого участия в конфликте, в данном случае, конфликте уголовно – правовом и уголовно – процессуальном, а потому может «посмотреть» на все происходящее (и участвовать в его разрешении) в определенной степени со стороны. А таким лицом в условиях уголовного судопроизводства может быть только профессионал – адвокат. В связи с этим напомним давно сформулированное и широко известное в адвокатской среде выражение: «У того, кто сам себе адвокат, клиент – дурак».

Нет сомнений, что из всех лиц, перечисленных Ю.И. Стецовским, лишь одно выполняет обязанности по защите как свой постоянный профессиональный долг, как свою процессуальную функцию. Это – адвокат – защитник обвиняемого (подозреваемого), для которого осуществление защиты по уголовным делам есть единственная цель и смысл его участия в судопроизводстве. «В качестве защитников, – гласит ч. 2 ст. 49 УПК РФ, – допускаются адвокаты». И мы бы не касались вновь этого аксиоматичного положения, если бы в литературе не высказывались мнения, что функцию защиты помимо адвоката осуществляют и другие профессиональные участники судопроизводства, в частности… следователь.

«Невозможно отрицать, – поддерживая ранее высказанную М.С. Строговичем позицию, писал, например, В.М. Савицкий, – что и следователь выполняет функцию защиты… в большинстве случаев без участия следователя функция защиты не может быть реализована, поскольку сам обвиняемый далеко не всегда в состоянии квалифицированно и в полном объеме осуществлять свое право на защиту». [246] Это внешне весьма респектабельное мнение (воспользуемся выражением И.Е. Быховского), мягко говоря, несостоятельно.

Защита всегда и везде – и в природе, и в человеческом обществе – осуществляется от чего-то: от чьих-то действий или угрозы чьих-то действий. В уголовном судопроизводстве защита осуществляется от уголовного преследования, от обвинения в совершении преступления или от угрозы такового (защита подозреваемого).

Прав A.M. Ларин, полагающий, что в уголовном процессе «защита есть деятельность, состоящая в формулировании и отстаивании вывода о том, что данное лицо не совершило общественно опасное деяние либо деяние и лицо, его совершившее, не столь опасны, как утверждают те, кто осуществляет уголовное преследование». [247] А уголовное преследование как раз и осуществляют (что очевидно и неоднократно подчеркивалось ранее в настоящей работе) орган дознания, следователь и прокурор, осуществляющий руководство другими лицами и органами уголовного преследования в досудебном производстве по уголовному делу, утверждающий обвинительное заключение и поддерживающий обвинение в суде от имени государства.

Лицо же, которое должно одновременно выполнять две диаметрально противоположные задачи – уголовного преследования и защиты – уподобляется даже не Сизифу, а землекопу, который добровольно сначала роет яму, а потом тщательно ее засыпает либо (гносеологически) шахматисту, играющему с самим собой в шахматы то белыми, то черными фигурами. И праксеологически, и психологически такая одновременная деятельность не может быть сколь либо серьезной и эффективной.

Это было подмечено еще К. Марксом применительно к прусскому судопроизводству XIX в.: «В уголовном процессе судья, обвинитель и защитник соединены в одном лице. Это противоречит законам психологии. Но чиновник стоит-де выше законов психологии, а общество, наоборот, ниже их». Последняя фраза выделена нами в связи с тем, что В.Д. Адаменко, приводя это высказывание К. Маркса, тут же, как говорят, «не моргнув глазом», утверждает:. «..действие социалистического (!) принципа состязательности в уголовном процессе и обязанность суда при вынесении решения оценивать все обстоятельства дела, в том числе, обстоятельства, свидетельствующие в пользу обвиняемого, позволяют сделать вывод о нераспространении тезиса (приведенного положения К. Маркса. – авт.) на советскую судебную систему. [248] «Комментарии, думается, излишни. Поистине, по мнению В.Д. Адаменко, на советских чиновников из правоохранительных органов законы психологии не должны были распространяться, они» стояли выше законов психологии».

Следует согласиться с A.M. Лариным, который по этому вопросу пишет: «Ведь сразу возникает вопрос от чего и от кого защищает следователь? Ответ же, что следователь защищает обвиняемого от обвинения, следователем же предъявленного и поддерживаемого, вряд ли кого удовлетворит. Но иной ответ в рамках концепции, относящей следователя к субъектам защиты, невозможен». [249]

Верно, на наш взгляд, с этих же позиций пишет Ю.Ф. Лубшев: даже, «когда следователь изменяет обвинение в благоприятную для обвиняемого сторону, то он не выполняет при этом противоположную по своей направленности функцию защиты, а выполняет ту же самую функцию обвинения, которая должна осуществляться в соответствии с реально существующими (а мы добавим, – и безупречно доказанными – авт.) фактами. Опровергаются (оспариваются) только чужие выводы, а не собственные». [250]

Профессионально деятельность по защите от уголовного преследования в уголовном судопроизводстве осуществляет, что очевидно, лишь адвокат-защитник. Таким образом, лишь об его, «априори» квалифицированной (см. ст. 1 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации») и целенаправленной деятельности, мы можем говорить как о профессиональной защите и в этой связи именно лишь применительно к нему может идти речь о защите как объекте изучения криминалистики, именно он является субъектом тактики профессиональной защиты как криминалистической категории.

Надо сказать, что в последние годы криминалистические проблемы защиты от обвинения в уголовном процессе стали исследоваться значительно более активно, чем ранее (см. список литературы).

Однако, если обратиться к теме нашей работы – тактике профессиональной защиты по уголовным делам, то можно констатировать, что в большинстве литературных источников, авторы которых используют это понятие, оно определяется не как категория науки криминалистики, а как описание вида деятельности адвоката и, чаще всего, как описание, более близкое к публицистике, чем к науке. В подтверждение этому приведем несколько известных нам определений тактики защиты.

По мнению Г.М. Шафира , если методика защиты «это по существу система правил и приемов работы защитника, обязательных к выполнению адвокатом в целях наиболее успешной его деятельности, то тактика действий защитника – это нечто большее, чем простое применение правил, это искусство их применения, искусство такого сочетания и расположения законных средств защиты, которое наилучшим образом позволяет защитнику выполнять свою задачу». [251]

В.В. Титаренко : «Тактика защиты есть, правильность, своевременность выбора и квалифицированного осуществления законных средств и способов защиты, которые в конкретных условиях производства по делу содействуют достижению целей, поставленных перед защитником уголовно-процессуальным законом». [252]

Т.В. Варфоломеева в интересной и, пожалуй, одной из первых монографических работ, посвященных исследованию профессиональной деятельности защитника с позиций криминалистики, давала следующее определение тактики защиты: «Это созданные на основе достижений науки и опыта адвокатской деятельности рекомендации по разработке оптимального варианта правовой защиты и его реализации в конкретных условиях и в наиболее эффективных способах осуществления адвокатом действий по защите прав и законных интересов граждан». [253]

Воробьев Г.А.: «Тактика защиты – система научных положений и рекомендаций, направленных на оптимальное осуществление функции защиты». [254]

«Тактика, стиль защиты адвоката вообще относятся к индивидуальным особенностям личности адвоката», – утверждают авторы «Теории адвокатуры». [255]

Переходя к рассмотрению содержания тактики профессиональной защиты по уголовным делам (далее для краткости – тактика защиты), в первую очередь, отметим следующее. На нее оказывает самое существенное влияние, более того, во многом формирует ее содержание ряд взаимосвязанных факторов, вытекающих из правового статуса адвоката в уголовном судопроизводстве, правовой регламентации его деятельности. Это вполне естественно, ибо, уголовно-процессуальный закон не только создает форму существования тактического содержания, но, будучи, как и любая форма содержательным, является в этом качестве правовой основой криминалистической тактики в целом и тактики защиты, в частности.

К таким факторам относятся следующие:

– уголовно-процессуальная функция защитника (об этом мы говорили ранее, и в силу принципиальнейшей важности данного положения будем напоминать вновь и вновь) заключается в выяснении обстоятельств, оправдывающих обвиняемого (подозреваемого) или смягчающих его ответственность, а также в оказании ему необходимой юридической помощи. Об этом со всей определенностью говорилось в ст. 51 УПК РСФСР. К сожалению, ст. 49 УПК РФ такого четкого определения процессуальной функции защитника не содержит, а ограничивается лишь определением защитника как лица, осуществляющего в установленном законом порядке защиту прав и интересов подозреваемых и обвиняемых и оказывающего им юридическую помощь при производстве по уголовному делу. Однако, по нашему убеждению, от подобной неточности действующего УПК РФ, сущность процессуальной функции защитника в уголовном судопроизводстве не изменилась;

– защитник не только вправе, но и обязан использовать при выполнении своей процессуальной функции все указанные в законе средства и способы защиты. Вновь обратим внимание, на то, что данное положение, ранее в императивной форме содержащееся в ст. 51 УПК РСФСР, в УПК РФ (ст. 53) трансформировано лишь в право защитника использовать иные не запрещенные настоящим Кодексом средства и способы защиты. Однако предусмотренное п. 1 ч. 1 ст. 7 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» положение о том, что адвокат именно обязан : «честно, разумно и добросовестно отстаивать права и законные интересы доверителя всеми не запрещенными законодательством РФ средствами» в определенной степени компенсирует указанную неопределенность, и в большей, по нашему мнению, степени отвечает целям и принципам профессиональной защиты. [257]

– защитник не выступает в качестве субъекта оценки доказательств по внутреннему убеждению (ст. 17, 88 УПК РФ);

– защитник не выступает в качестве субъекта проверки доказательств (ст. 87 УПК РФ);

– обязанности и права защитника на различных этапах и стадиях судопроизводства регламентированы уголовно-процессуальным законом, им очерчены и ограничены;

– защитник вправе самостоятельно собирать доказательства путем опроса лиц с их согласия, истребования справок, характеристик, иных документов от органов государственной власти, местного самоуправления, общественных объединений и организаций (ст. 86 УПК РФ);

– адвокат не вправе отказаться от принятой на себя защиты подозреваемого, обвиняемого (ч. 7 ст. 49 УПК РФ);

– адвокат не может быть в одном деле защитником двух подозреваемых, обвиняемых, если интересы одного из них противоречат интересам другого (ч. 6 ст. 49 УПК РФ).

Если с учетом этих структурообразующих факторов сделать попытку обозначить содержание тактики защиты, то, видимо, в первую очередь, следует говорить о необходимости ее изучения и разработки применительно к составным элементам деятельности защитника по выполнению им своей уголовно-процессуальной функции в доказывании – к исследованию, использованию и представлению доказательств. В таком случае можно в качестве содержательных и относительно самостоятельных элементов выделить тактику исследования, тактику использования и тактику собирания адвокатом доказательств.

Два первых из названных видов «подтактик» защиты достаточно адекватны аналогичным содержательным элементам следственной тактики. Это дает возможность активно, естественно, с соответствующей интерпретацией, использовать при их разработке научные основы и прикладные достижения последней.

Тактика же собирания доказательств защитником более специфична. Дело в том, что до УПК РФ 2001 г. защитник, как известно, не являлся «полноценным» субъектом доказывания в уголовном судопроизводстве; он не обладал правом собирать доказательства (что, по сути, является первоначальным этапом доказывания), а мог их только представлять (ст. 51 УПК РСФСР). А если говорить точнее, защитник чаще всего имел возможность представлять не доказательства как таковые, а их источники, используя которые органы предварительного расследования и суд могли формировать судебные доказательства в точном уголовно-процессуальном смысле этого понятия. Как сказано, ст. 86 УПК РФ предоставила защитнику право на самостоятельное собирание доказательств, что, несомненно, означает дальнейшее развитие реальной состязательности реального обеспечения права на защиту от уголовного преследования. Но при этом возникает ряд пока неразрешенных теорией и практикой вопросов.

В частности, какова доказательственная сила полученных защитником в ходе опроса лиц с их согласия объяснений; обязаны ли органы предварительного расследования каким – либо образом представлять защитнику вещественные доказательства для привлечения им специалистов для исследования таковых объектов; каковы при отсутствии предусмотренного законом механизма способы трансформации данных адвокатского опроса из источника в доказательство и пути легализации в материалы дела иных предметов, документов и сведений и т. д. Заметим, что опосредование уголовно – процессуальным законом в соответствии с изменениями и дополнениями, внесенными в него Федеральным законом от 4 июля 2003 г. № 92 ФЗ, такого источника доказательства, как «заключение и показание специалиста», можно рассматривать как некое паллиативное решение данного вопроса. На своем видении путей решения части обозначенных проблем ввиду их значимости остановлюсь ниже.

Относительно самостоятельными элементами содержания тактики защиты должны являться вопросы взаимодействий адвоката при осуществлении им своей профессиональной деятельности. Диапазон подобных взаимодействий весьма широк: от взаимодействия защитника с подзащитным и клиентом, не являющимся самим подзащитным (скажем, родственник подзащитного), с субъектами, осуществляющими уголовное преследование подзащитного (работниками органа дознания, следователем, прокурором), и судом до взаимодействия с коллегами – защитниками других обвиняемых (подозреваемых, подсудимых) по этому же делу. Говоря об этом, следует обратить внимание на то, что взаимодействия между представителями стороны защиты весьма специфичны, зачастую носят коллизионный характер, и потому в существенной степени влияют на тактику защиты. В связи с этим они будут рассматриваться далее более подробно.

Очевидным и весьма существенным элементом содержания тактики защиты являются вопросы участия адвоката в отдельных следственных действиях, проводимых с подзащитным по инициативе следователя или по ходатайству адвоката . Обратим внимание: это элемент не следственной тактики, а именно тактики защиты, ибо изучаться и разрабатываться эти вопросы должны применительно к деятельности защитника, а не следователя, профессиональные интересы которого противоположны, как правило, интересам защитника. Сказанное не только не исключает, но, напротив, предполагает необходимость разработки соответствующего ему элемента следственной тактики, которому, к сожалению, до настоящего времени не уделено необходимого внимания, – тактики производства отдельных следственных действий с участием защитника. Нет сомнений, что само присутствие адвоката при отдельных действиях, осуществляемых следователем, самым существенным образом влияет на тактические возможности следователя по успешному достижению стоящей перед ним цели.

Тактическое содержание имеют и сущность, и момент заявления защитником ходатайств, направленных на собирание, исследование и использование доказательств. Если сказать об этом совсем кратко, то отметим, что основная сложность заключается, в частности, в том, чтобы при неполноте имеющейся в распоряжении защитника информации на стадии предварительного расследования или не убежденности в «надежности источника» возможной доказательственной информации, не заявить ходатайства, исполнение которого не улучшит, а усугубит положение подзащитного.

Безусловно, содержание тактики защиты зависит «напрямую» от этапа и стадии судопроизводства, на котором она реализуется. Одни тактические возможности имеются у адвоката на стадии предварительного следствия при крайней неполноте, отрывочности и неопределенности имеющейся в его распоряжении информации о доказательствах, изобличающих подзащитного подозреваемого, обвиняемого. Другие появляются с момента предъявления подзащитному обвинения, третьи – после ознакомления со всеми материалами законченного расследования (они определяют тактику заявления ходатайств в порядке ст. 217 УПК РФ и, в первом приближении, тактику защиты в суде). Поэтому, повторим, есть смысл и необходимость изучать и разрабатывать тактику защиты на предварительном следствии и, как самостоятельный содержательный элемент тактики защиты в целом, тактику защиты на судебных стадиях (в суде первой инстанции, инстанциях апелляционной, кассационной и надзорной).

Выделенными элементами далеко не ограничивается содержание тактики профессиональной защиты по уголовным делам. Она по сути своей – система открытая, допускающая (и более того, предполагающая) включение в себя иных аспектов деятельности адвоката в уголовном судопроизводстве, которые могут иметь тактический характер и при том обладают специфичностью и относительной самостоятельностью. (Например, вполне правомерным, особенно в свете изменений, внесенных в УПК РФ, нам представляется выделение и такого самостоятельного элемента содержания тактики защиты, как тактика использования защитником специальных познаний).

И, наконец, заканчивая, в первом, во многом, в постановочном плане, рассмотрение содержания тактики профессиональной защиты по уголовным делам, совершенно необходимо обратить внимание на следующее.

Как и вся криминалистическая тактика, тактика защиты носит отчетливый ситуационный характер (что уже отмечалось авторами некоторых приведенных выше определений тактики защиты). Выбор тактического рисунка защиты, конкретных тактических средств во многом, если не большинстве своем, определяется складывающейся по делу ситуацией. Совершенно права Т.С. Волчецкая, обращая внимание на то, что «ситуационный подход все более прочно завоевывает свои позиции в самых различных областях юридической науки и практической деятельности, поскольку он позволяет установить связь между различными разделами и учениями науки, с одной стороны, и между рекомендациями науки и практической деятельностью, – с другой». [258]

По вполне допустимой и правомерной, на наш взгляд, аналогии со следственными ситуациями, ситуации защиты можно именовать защитными ситуациями. Теория и практика защитных ситуаций, в том числе и проблемы их классификаций, соотношения со следственными ситуациями, и многие другие, настоятельно нуждаются в отдельных монографических исследованиях.

В основе возникновения той или иной защитной ситуации лежат, по нашему мнению, два структурообразующих ее фактора:

– отношение подзащитного к сущности предъявленного ему обвинения (возникшего в отношении него подозрения) в совершении преступления;

– наличие доказательств, изобличающих подзащитного в совершении инкриминируемого ему деяния, и степень информированности о них защитника.

К примеру, в самом первом приближении применительно к моменту завершения предварительного расследования можно выделить такие защитные ситуации :

– подзащитный признает свою вину в совершении вмененного ему преступления, и в деле имеются достаточные доказательства, объективно подтверждающие его признание;

– подзащитный виновным себя признает, однако, доказательств, объективно подтверждающих его признание, в деле не имеется;

– подзащитный виновным себя не признает, а совокупность имеющихся доказательств, на взгляд адвоката, недостаточна для признания его виновным;

– подзащитный виновным себя не признает, однако, он, по мнению защитника, изобличается имеющимися доказательствами и их совокупность достаточна для признания его виновным в совершении преступления (такие же ситуации могут возникать и по отдельным эпизодам обвинения). [259]

Мы убеждены, что дальнейшие углубленные исследования содержания тактики защиты в целом и каждого ее элемента, в частности, с позиций ситуативного подхода будут способствовать созданию теоретических и прикладных основ этого раздела криминалистической тактики и – что главное! – оптимизации деятельности адвоката-защитника в уголовном судопроизводстве.

Перед заседанием диссертационного совета (слева направо); сидят: К. А. Панько, Р. С. Белкин, В. Ф. Зудин, С. А. Шейфер, Д. П. Котов, О. Я. Баев; стоят: В. М. Корнуков, В. И. Батищев, В. И. Комиссаров, Т. В. Аверьянова, В. А. Панюшкин, В. Н. Григорьев, Н. П. Кузнецов

5 Уголовно-процессуальное исследование преступлений (проблемы качества права и правоприменения)

Введение

В семидесятых-восьмидесятых годах прошлого века вопросы качества предварительного расследования преступлений, эффективности Уголовно-процессуального закона и правосудия по уголовным делам в отечественной юридической литературе подвергались достаточно подробным исследованиям. Им, в частности, были посвящены монографические исследования отдельных ученых и целых творческих коллективов, возглавляемых известными процессуалистами [260] .

Однако не менее, а, скорее всего, более остро эти проблемы стоят перед уголовной юстицией и в настоящее время.

И дело не только в том, что, как и ранее, реалии современного уголовного судопроизводства далеко не всегда отвечают общественным ожиданиям к его качеству в целом, и достижению его назначения по каждому уголовному делу.

Нельзя не учитывать, что действующее сейчас Уголовно-процессуальное законодательство, самым существеннейшим образом изменившее весь уголовный процесс, с неизбежностью обусловливает и необходимость изменения подходов как к самой этой системе, так и к определению критериев оценке качества Уголовно-процессуального исследования преступлений, составляющего (о чем будет подробно говориться ниже), по сути, само содержание уголовного судопроизводства.

В тоже время, при наличии массы публицистических материалов, с той или иной позиции (чаще всего, негативной) освещающих в СМИ качество расследования конкретных преступлений и (или) осуществления по ним правосудия, комплексные теоретические исследования этих проблем (несмотря на несомненную повышенную в них потребность) в криминалистической литературе последних лет практически отсутствуют [261] .

Необходимо сделать и следующую оговорку.

Реальная количественная оценка качества всех подсистем Уголовно-процессуального исследования преступлений (и всех элементов этих подсистем), и его самого в целом, может быть осуществлена лишь на основе многофакторного анализа обширного статистического материала и репрезентативных конкретно-социологических исследований.

Такая задача, что естественно, не может быть решена усилиями одного научного сотрудника. Для того требуется долговременная работа целых авторских коллективов. А потому многое из нижеизлагаемого материала представляет собой попытку предложить методологические подходы к исследованию этой задачи и авторское видение возможного решения отдельных этой целью обусловленных проблем.

И последнее вводное замечание. Для оценки качества свойств объектов и их систем, лежащих в предметных областях соответствующих юридических наук (в том числе и уголовного судопроизводства), существуют несколько конкретно-социологических методов:

а) анализ статистики, имеющейся об изучаемом объекте в интересующем исследователя отношении;

б) обобщение и анализ исследователем по изучаемой проблеме конкретной правоприменительной практики;

в) метод экспертных оценок [262] .

Эти все методы в той или иной степени и будут использованы в нашем дальнейшем исследовании. Сразу оговоримся: наше мнение по излагаемым ниже проблемам следует расценивать, в конечном счете, лишь как оценку качества обсуждаемых в этой связи объектов лишь одним из специалистов – экспертом в области уголовного и Уголовно-процессуального законодательства, теории и практики уголовной юстиции.

Глава 1. Уголовно-процессуальное исследование преступлений и методологические начала изучения его качества

§ 1. Процессуальное исследование преступлений как гносеологическое содержание уголовного судопроизводства, его система и качество (общая характеристика)

Постоянные, несомненно, по праву ведущиеся в криминалистической литературе дискуссии о назначении, целях и задачах уголовного судопроизводства, возможности установления в нем истины по уголовному делу, характере этой истины [263] , и по другим не менее принципиальным для уголовного процесса вопросам, на наш взгляд, несколько заслонили собой иную, думается, методологически основную проблему.

Ее думается, можно сформулировать так: а что же составляет само гносеологическое содержание всей Уголовно-процессуальной деятельности?

Чаще всего в этом отношении в Уголовно-процессуальной литературе лишь констатируется, что «уголовный процесс имеет своим содержанием деятельность компетентных государственных органов и систему правовых отношений, складывающуюся в ходе ее осуществления», направленную «на правильное установление юридически значимых фактов, что необходимо для принятия законного, обоснованного и справедливого итогового решения» [264] .

Но это, в целом, несомненно, верное утверждение, отнюдь, не раскрывает самое гносеологическое содержание как Уголовно-процессуальной деятельности в узком значении этого понятия, так и иной профессиональной и непрофессиональной деятельности в уголовном судопроизводстве.

По нашему глубокому убеждению, таковым содержанием является Уголовно-процессуальное исследование преступлений, осуществляемое на всех стадиях и этапах этой деятельности уполномоченными на то должностными лицами и органами и лицами, участвующими в ней в силу предписаний и разрешений закона.

В современной юридической литературе, насколько нам известно, одним из первых понятие «исследование преступлений» применительно к предметной области наук криминалистического цикла употребил Р. С. Белкин. В 1967 г. он определил криминалистику как «науку о закономерностях осуществления судебного исследования (выделено нами – авт.), о средствах и приемах его проведения, о методах использования этих средств и приемов как в целях раскрытия и расследования преступлений и объективного судебного разбирательства, так и принятии мер к предотвращению преступлений» [265] .

При этом под «судебным исследованием преступлений» им понималась «совокупная деятельность органов дознания, следствия, суда, экспертных учреждений по установлению истины по делу» [266] .

На протяжении многих лет Р. С. Белкин уточнял и углублял свое видение предмета криминалистики, но не изменял своего мнения о предметной области этой науки как о судебном исследовании преступлений, и сущности такого исследования [267] .

В тоже время, далеко не все ученые поддерживают мнение Р. С. Белкина о судебном исследовании как предметной области науки криминалистики. В частности, в определенной мере является обоснованным замечание А. А. Эксархопуло, обратившего внимание на то, что, используя этот термин, Р. С. Белкин вынужден всякий раз его комментировать, раскрывать его содержание [268] .

Видимо, пытаясь избежать необходимости обращаться к этому понятию, И. А. Возгрин следующим образом сформулировал определение криминалистики: «Криминалистика – это юридическая науки, изучающая технические, тактические и методические закономерности предупреждения, раскрытия и расследования преступлений для разработки эффективных средств, приемов и методов судебного разрешения уголовных дел» [269] .

Однако думается нам, этот процесс традиционен, обычен при введении в науку и практику новых понятий.

К примеру: введя понятие кибернетики, Н. Винер в каждой своей работе был вынужден вновь и вновь разъяснять содержание, которое он вкладывает в это понятие [270] . В настоящее же время в связи с тем, что понятие кибернетики стало общепризнанным, необходимость в постоянном разъяснении его отпала.

Кроме того, напомним, что в российской дореволюционной юридической литературе об уголовном судопроизводстве как о форме исследования преступлений, писали многие авторы (как говорится, новое – это, зачастую, хорошо забытое старое).

«… весь кодекс (уголовного судопроизводства – О. Б.) посвящен правилам о собирании и использовании доказательств для восстановления прошлого факта, составляющего предмет судебного исследования » (здесь и далее выделено нами – О. Б.), – писал, например, Л. Е. Владимиров [271] .

«Обязанность суда, – замечал А.Ф. Кони, – не заподозревать и исследовать, а разбирать исследованное … » [272] .

Затем по различным причинам, нам думается, в основном идеологическим, когда задачами советского социалистического, в том числе и Уголовно-процессуального, права признавались «задачи, направленные на преодоление сопротивления классовых врагов и их агентуры делу социализма …» [273] , говорить о судопроизводстве как о процессе всестороннего исследования преступлений, стало попросту неуместно [274] ….

Мы всецело поддерживаем идею Р. С. Белкина об исследовании преступлений (а не только об их расследовании) как предметной области наук криминального цикла. В тоже время, в ряде своих работ [275] мы уже высказывали и обосновывали мнение о том, что:

а) помимо названных Р. С. Белкиным лиц и органов, в число профессиональных субъектов исследования преступлений необходимо включать прокурора как руководителя всей системы уголовного преследования [276] и государственного обвинителя в суде, и адвоката – защитника лица, в отношении которого уголовное преследование осуществляется, и адвоката – представителя (потерпевшего либо гражданского истца и гражданского ответчика);

б) совокупную деятельность всех этих лиц и органов более корректно именовать не судебным, а Уголовно-процессуальным исследованием преступлений, ибо осуществляется она на всех стадиях и этапах уголовного процесса.

Очевидно, что каждый из названных органов и лиц свою деятельность осуществляет в соответствии со своей Уголовно-процессуальной функцией, положением в уголовном процессе и реализует ее в соответствии с правами и запретами, установленными для него Уголовно-процессуальным законом (с привлечением к таковой деятельности непрофессиональных представителей соответствующей стороны и иных участников судопроизводства).

Необходимость последней оговорки обусловлена тем, что такие органы и лица, также, несомненно, участвующие в исследовании преступлений, как экспертные учреждения, эксперты, специалисты, не относятся ни к стороне обвинения, ни к стороне защиты. Они – иные участники уголовного судопроизводства (гл. 8 УПК РФ), которые при необходимости могут привлекаться к этому процессу по решению представителей состязающейся в таком исследовании стороны или суда для разрешения вопросов, входящих в их профессиональную компетенцию [277] .

И еще одна необходимая до формулирования понятия Уголовно-процессуального исследования преступлений ремарка.

С конца пятидесятых годов прошлого века в предмет криминалистики – науки, наряду с теорией уголовного процесса, имеющей своей предметной областью Уголовно-процессуальное исследование преступлений, многие отечественные ученые стали включать не только расследование, но и предупреждение преступлений.

Насколько нам известно, впервые на предупреждение преступлений как на цель науки криминалистики (а потому, следовательно, как на область ее исследований) указал С. П. Митричев в учебнике «Криминалистика», вышедшим в свет в 1959 г.: криминалистика, определил он, «является наукой о расследовании преступлений в целях их раскрытия и предупреждения» [278] .

На эту же цель криминалистики указывает большинство авторов (как российских так и стран ближнего зарубежья) и последних по времени издания работ, в которых исследуется проблемы объекта и предмета данной науки (И. А. Возгрин А. В. Дулов, Е. П. Ищенко и В. И. Комиссаров, Н. И. Порубов, В. Ю. Шепитько, А. А. Эксархопуло и др.) [279] .

Не сомневаясь в том, что сами факты раскрытия преступлений, неотвратимость в этой связи наказания за их совершение, обладают значительным профилактическим эффектом, мы все же полагаем, что само по себе предупреждение преступлений ни есть цель непосредственного Уголовно-процессуального исследования преступлений. В первую очередь, это обусловлено тем, что оно всегда имеет своим предметом ретроспективные криминальные факты, факты уже совершившиеся «имевшие место быть», которые поздно предупреждать, их нужно расследовать и раскрывать.

Предупреждение же преступлений составляет предмет таких наук криминалистического цикла как криминология и теория оперативно-розыскной деятельности. Первая из них имеет предметной областью своего изучения причины и условия совершения преступлений и на этой основе разрабатывает соответствующие средства их предупреждения. Теория оперативно-розыскной деятельности в качестве одной из своих целей имеет разработку средств предотвращения и пресечения преступлений. Разумеется, в рамках этих научных дисциплин широко используются практика и достижения в сфере Уголовно-процессуального исследования преступлений, анализируются и теоретически обобщаются условия, способствовавшие совершению конкретных преступлений, Уголовно-процессуальное исследование которых произведено. Но само по себе предупреждение преступлений, как сказано, непосредственно в предметную область данной деятельности, по нашему мнению, не входит. Такой наш подход, думается, соответствует и действующему законодательству.

«Задачами оперативно-розыскной деятельности являются: выявление, предупреждение и раскрытие преступлений …», – гласит ст. 2 ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности; статья 73 УПК РФ, перечисляя обстоятельства, подлежащие доказыванию в уголовном судопроизводстве, в своей заключительной части оговаривает: «подлежат выявлению (даже не доказыванию, а лишь выявлению – О. Б.) также обстоятельства, способствовавшие совершению преступления».

Таким образом:

Уголовно-процессуальное исследование преступлений есть основанная на Конституции РФ и соответствующих Законах, направленная на достижение назначения уголовного судопроизводства, совокупная деятельность органов дознания, дознавателя, следователя, прокурора, адвоката – защитника, адвоката-представителя, суда, реализуемая каждым из них в соответствии со своей процессуальной функцией и полномочиями в рамках динамической системы уголовно – процессуальных правоотношений.

Из предложенного определения с полной, на наш взгляд, очевидностью следует:

1. Система Уголовно-процессуального исследования состоит из следующих элементов (подсистем):

а) основанных на принципах и положениях Конституции РФ Уголовного и Уголовно – процессуального Кодексов РФ, ибо:

«Уголовное законодательство Российской Федерации состоит из настоящего кодекса. Новые законы, предусматривающие уголовную ответственность, подлежат включению в настоящий Кодекс» – ч. 1. ст.1 УК РФ;

«Порядок уголовного судопроизводства на территории Российской Федерации устанавливается настоящим Кодексом, основанным на Конституции Российской Федерации» – ч. 1. ст. 1 УПК РФ.

б) уголовного преследования;

в) профессиональной защиты от него;

г) отправления правосудия по уголовным делам.

2. Уголовно-процессуальное исследование преступлений начинается с принятия заявления (сообщения) о деянии, возможно имеющего криминальный характер, и завершается (в случае установления события преступления и лица его учинившего) вступлением приговора суда в законную силу либо принятием другого законного итогового решения по уголовному делу.

3. Под качеством системы Уголовно-процессуального исследования преступлений следует понимать такое функционирование всех ее подсистем, которое наиболее полно и объективно обеспечивает достижение самого назначения уголовного судопроизводства по каждому уголовному делу [280] .

В свою очередь, нет, думается, никаких сомнений в том, что все Уголовно-процессуальное исследование преступлений, функционирование всей его системы с точки зрения гносеологии предоставляет собой ничто иное, как непрерывный процесс принятия и реализации его субъектами (как профессиональными, так и непрофессиональными) тех или иных решений.

Их сущность, формы облечения, сама их значимость зависят в целом от трех факторов: профессиональных и личных интересов участвующих в таковом исследовании лиц, рамок их правовой компетенции и от стадии его производства (в досудебном или в судебном производстве по уголовному делу оно осуществляется).

Это аксиоматичное, по нашему мнению, положение в контексте изучаемых в данной работе проблем с логической неизбежностью предопределяет необходимость достаточно подробного освещения вопроса о сущности принятия решений вообще и их специфики применительно к уголовному судопроизводству.

И начать, видимо, следует с напоминания, что основой свободы воли, волевого поведения любого субъекта (лица, коллективного органа, организации) является необходимость практически непрерывного процесса принятия и реализации им тех или иных решений. Иными словами – необходимость ответа на вопросы «Что делать?» и «Как делать?» и поведения в соответствии с полученными на эти вопросы ответами. И от качества принятия решений всецело зависит качество всей деятельности этого субъекта.

Методологически принципиальным является сформулированное одним из классиков отечественной психологии П. К. Анохиным положение о том, что «нельзя осуществлять решение вообще, решение, не включенное в какую-либо деятельность, не направленное на какой – то положительный результат. … Мотивация (применительно к деятельности – О. Б.) является обязательным фактором, определяющим и устанавливающим тип решения, его общие очертания» [281] .

Именно этот фактор предопределяет и специфику, и степень самой сложности деятельности людей в социальных, экономических и других, в том числе и правовых, ее сферах и отраслях.

Так и все Уголовно-процессуальное исследование преступлений, как о том сказано выше, можно представить в виде последовательного или параллельного принятия его субъектом в рамках своих полномочий решений относительно отдельных локальных задач, минимально необходимый перечень которых предопределен и очерчен пределами предмета доказывания по уголовному делу, и возможностями их практической реализации. «Данными решениями, – верно отмечает И. А. Кучерков (применительно к основным процессуальным решениям, о которых подробнее речь будет идти ниже), – определяются начало и завершение производства по уголовному делу, движение дела, процессуальное положение участников уголовного процесса, деятельность следователя, дознавателя, прокурора, суда по доказыванию обстоятельств дела» [282] .

Очевидно, что исследование поставленных в этой части настоящей работе проблем следует начать с определения основного операционного понятия. А им, что не менее очевидно, является понятие решения.

Согласна словарных определений, решение есть «обдуманное намерение сделать что – либо, заключение, вывод из чего либо». «Решиться – после обдумывания прийти к какому – либо выводу, к необходимости каких-либо действий; в результате обсуждения вынести заключение, принять постановление» [283] .

В психологии решение понимается как формирование мыслительных операций, снижающих исходную неопределенность проблемной ситуации. В процессе решения выделяют стадии поиска, принятия и реализации решения [284] .

В специальной же литературе по таким научным направлениям, как исследование систем управления и теория принятия решений под решением вообще понимается результат выбора из возможных альтернатив поведения, из множества возможных вариантов достижения цели.

«Этот выбор основывается на оценке и сопоставлении ожидаемых результатов принятия тех или иных альтернатив с точки зрения целей (или цели), поставленных в решаемой задаче. Для принятия решения необходимы: четко поставленная цель, список альтернативных возможностей и правила их выбора, т. е. в общем случае критерий качества выбора решения, знание факторов, которые могут повлиять на результат при принятии того или иного решения» [285] .

Совершенно очевидно, что на практике решение как результат выбора неразрывно связано с процессом его принятия. Связь это настолько тесна, что, видимо, само решение и процесс его принятия можно разграничивать лишь на научном и (или) дидактическом уровнях. «В самом общем виде принятие решения представляет собой формирование последовательности действий для достижения определенной цели на основе преобразования некоторой информации об исходной ситуации» [286] .

В литературе по исследованию систем управления, чаще всего, принятие решения рассматривается как процесс, состоящий из пяти следующих этапов [287] :

1 этап – диагностика проблемы.

Диагностика проблемы начинается с осознания и установления затруднений или имеющихся возможностей. Для того необходимо собрать и проанализировать необходимую внутреннюю и внешнюю релевантную (относящуюся конкретно к возникшей проблеме) информацию. Ее анализ позволяет понять сущность проблемы и четко ее сформулировать.

Для наглядности интерпретации этих положений на принятие решений при Уголовно-процессуальном исследовании преступлений можно привести следующие примеры.

На месте обнаружения трупа потерпевшего, погибшего в результате произведенных в него выстрелов, обнаружены две стреляные гильзы от патронов к пистолету ПМ, само же огнестрельное оружие, из которого произведены выстрелы, отсутствовало.

Очевидно, что одна из первоначальных проблем, возникающих перед следователем в данной ситуации – установление оружия, из которого эти выстрелы произведены, что позволит связать его владельца с совершенным убийством.

Иванову предъявлено обвинение в совершении преступления, относящегося к средней тяжести. Перед следователем возникает проблема избрания обвиняемому меры пресечения.

2 этап – формулировка критериев (стандартов) и ограничений.

Ограничения, пишут специалисты в области исследования систем управления, обычно имеют внутренний и внешний характер. Первые из них находятся внутри организации, например, ограниченность ресурсов. Вторые, содержатся во внешней среде организации. К ним, по их мнению, относятся, например, ограничивающие внешнюю деятельность организации законы.

Однако, как нам представляется, в области правоприменения, в том числе и в уголовном судопроизводстве, эти ограничения носят иной характер.

«Ограничивающие внешнюю деятельность» профессиональных участников уголовного процесса законы выступают для них в виде глубинных внутренних ограничений. В частности, лица и органы, осуществляющие уголовное преследование, а потому вынужденные непрерывно в процессе его принимать соответствующие решения (как процессуальные, так и тактические) в этой своей деятельности «скованы» требованиями Уголовно-процессуального закона – они могут действовать так, и только так, как им предписывает Уголовно-процессуальный закон. Любое его нарушение лицом или органом, принимающим в процессе этой деятельности решение (таковых в соответствующей литературе для краткости обозначают как ЛПР), влечет применение процессуальных санкций в виде признания принятого решения незаконным или необоснованным, а сформированных в ходе их реализации доказательств – недопустимыми доказательствами.

Для адвокатов-защитников, т. е. лиц, принимающих решения в процессе профессиональной защиты от уголовного преследования, критерием налагаемых на них внутренних ограничений на это является законодательное положение о том, что в процессе своей деятельности они могут использовать любые средства и способы защиты кроме тех, которые запрещены УПК.

В этом отношении мы всецело согласны с мнением Ю.П. Гармаева, что «пределами правомерной деятельности, «красными флажками», линию которых не вправе преступать ни один защитник, помимо норм профессиональной этики, является деятельность, прямо запрещенная нормативными актами законодательства. К числу таких актов относятся Уголовно-процессуальный кодекс, Кодекс об административных правонарушениях, Закон об адвокатуре, Кодекс профессиональной этики. Важнейшим нормативно-правовым актом, определяющим «красную черту» между законной и незаконной, точнее преступной, защитительной деятельностью, является Уголовный кодекс Российской Федерации» [288] .

По нашему глубокому убеждению, к числу внутренних ограничений при принятии решений в области уголовного судопроизводства следует отнести также необходимость неукоснительного соблюдения при этом ЛПР требований общей и судебной этики, ибо именно к их выбору и реализации в уголовном процессе более, чем к любому другому виду деятельности, относятся известные слова «формально правильно, а по существу – издевательство».

Внешними ограничениями для принятия решений в уголовном судопроизводстве, видимо, следует признать осуществление этой деятельности ЛПР в условиях противодействия, иногда весьма активного, со стороны ЛПР, имеющих иные профессиональные и личные интересы в уголовном деле (об этом несколько подробнее будет говориться далее). К ним же, думается, следует отнести и «ограниченность ресурсов», которая, на наш взгляд, наиболее существенно сказывается при принятии не столько процессуальных, сколь «чисто» тактических и методических решений, обусловливающих тактику и методику уголовного преследования и профессиональной защиты от него.

3 этап – определение альтернатив.

В идеале, считают специалисты в области теории принятия решений желательно выявить все реально возможные способы действий по устранению причин возникновения проблем. Однако (и они обосновывают, почему) на практике достаточно часто вместо поиска всех реально возможных альтернативные решений генерируются альтернативы до тех пор, пока не появится одна или несколько альтернатив, удовлетворяющие определенному минимальному стандарту. Из них и делается выбор одного решения, которое позволяет снять проблему.

Для ЛПР в области уголовного судопроизводства формирование набора альтернативных решений, думается нам, предопределятся несколькими факторами. В первую очередь, альтернативами и возможностями, которые предоставляет ему для того Уголовно-процессуальный закон, перечень которых, в ряде случаев конечен.

Скажем, для принятия процессуального решения по результатам рассмотрения сообщения о преступления УПК предусматривает возможность выбора одного из следующих решений:

1. о возбуждении уголовного дела в установленном им порядке;

2. об отказе в возбуждении уголовного дела;

3. о передаче сообщения по подследственности или в суд при условиях им предусмотренных (ст. 145 УПК).

Диапазон мер пресечения обвиняемому, одну из которых может выбрать лицо, формирующее по этому поводу набор альтернатив, также в исчерпывающем виде приведен в ст. 98 УПК.

Б о льшую свободу в формирования альтернатив представляет процесс принятия собственно тактических и методических решений, ибо они в принципе не могут быть опосредованы в Уголовно-процессуальном законе.

В контексте рассматриваемой здесь проблемы сразу заметим, что у нас резкое неприятие вызывает положение ч. 2 ст. 189 УПК. Как известно, в соответствии с ним «следователь свободен в выборе тактики допроса», не считая постановки наводящих вопросов.

На практике это положение может быть воспринято как своеобразная индульгенция для применения следователями тактических приемов, не соответствующих критериям их допустимости (об этом в силу значимости этой проблемы будет подробнее говориться далее).

Рекомендации по их «набору», обоснование рациональности выбора одной из них в той или иной следственной ситуации при исследовании преступлений отдельных видов составляет предметную область соответствующих разделов науки криминалистики.

Если для иллюстрации этого положения продолжить рассмотрение приведенного выше примера об обнаружении гильз от патронов к пистолету ПМ на месте совершенного убийства, то возможные альтернативы для установления экземпляра пистолета, из которого они стреляны, видимо, следующие:

а) проверка всех пистолетов ПМ, находящихся на легальном вооружении в стране по соответствующим видам регистрации (в частности, по пуле-гильзотекам);

б) выемка всех пистолетов ПМ, находящихся на вооружении в органах милиции и военных частях, в первую очередь, дислоцированных неподалеку от места происшествия, с последующим проведением по ним идентификационных судебно-баллистических исследований;

в) незамедлительное назначение и производство судебно – баллистической экспертизы на предмет диагностическое исследования обнаруженных гильз для установления индивидуальных особенностей ствола, из которого были произведены выстрелы патронами, снаряженными этими гильзами. После чего с участием специалиста в области судебной баллистики осмотр и выемка в указанных органах тех экземпляров оружия, которые имеют выявленные особенности, и производство судебной баллистической идентификационной экспертизы по этим стволам для разрешения вопроса, из какого из числа предоставленных эксперту экземпляров пистолета ПМ выстреляны гильзы, обнаруженные на месте происшествия?

4 этап – оценка альтернатив

После составления набора возможных альтернатив осуществляется их «перебор», оценка с точки зрения обоснованности, допустимости и, если не оптимальности, то рациональности той или иной из них для разрешения возникшей перед ЛПР проблемы. При этом в первую очередь определяются достоинства и недостатки каждой из этих альтернатив и возможные последствия от реализации. В тоже время реально, что очевидно, и что также считают и специалисты в теории принятия решений, в большинстве случаев однозначное сопоставление всех альтернатив практически невозможно: все они имеют свои преимущества и недостатки.

В рассматриваемом примере, скажем, первая из формулированных альтернатив весьма трудоемка; более того, есть вероятность, что использованный при совершении убийства экземпляр пистолета в надлежащем порядке не был отстрелян. Реализация второй возможной альтернативы, и это очевидно, не только также трудоемка, но и связана с массой организационных, процессуальных и других сложностей. Третья из них чревата тем, что основана лишь на «дедуктивном», возможно ошибочном, допущении о совершении преступления из одного из пистолетов ПМ, из числа стоявших на вооружении в одной из названных выше организаций.

5 этап – окончательный выбор решения

Если проблема была правильно сформулирована, альтернативные варианты решений были полностью сгенерированы и тщательно оценены, то выбор делается сравнительно просто – выбирается альтернатива с наиболее благоприятными общими последствиями.

В большинстве же случаев на практике имеется множество причин, приводящих к тому, что ни одна из рассматриваемых альтернатив не обеспечивает оптимального решения проблемы. Иными словами, выбирается направление действия, являющееся приемлемым, но не обязательно наилучшим из возможных. Главное при этом, как нам представляется, заключается в том, чтобы сделанный выбор «не был безвозвратным», не исключал бы возможности реализации при необходимости других сформированных вариантов решения проблемы.

Именно поэтому практически любое решение о действии в проблемной ситуации выбирается на основе интуиции и суждения, требует от ЛПР определенных эмоционально-волевых качеств – хладнокровия, решительности, чувство ответственности, и т. п. [289] .

В анализируемом примере следователь, отчетливо понимал, что ни одна из сформированных им альтернатив по выше названным причинам не является оптимальной. Однако он принял решение остановиться на последней из них, предполагая в случае, если это решение не приведет к рациональному установлению оружия, из которого были произведены смертельные выстрелы, перейти по очереди к реализации другим.

Делая такой выбор, следователь основывался исключительно на логической посылке (которая, заметим, несомненно, могла оказаться и ошибочной), что вряд ли в сельской местности, где было совершенно убийство, мог оказаться человек, обладающий пистолетом ПМ, не имеющий отношения к службе в указанных ведомствах.

В данном конкретном случае это решение следователя оказалось оптимальным: владелец искомого пистолета был установлен в течение двух суток и изобличен в совершении этого преступления.

Особое место среди этих качеств, которые самым существенным образом влияют на всю эффективность этой интеллектуальной деятельности, занимают такие как: интеллект ЛПР, его креативность, опыт как жизненный, так и деятельности в соответствующем статусе в уголовном судопроизводстве (следователя, адвоката, судьи т. д.), знание им тактики и методики Уголовно-процессуального исследования преступлений.

К примеру (относительно последнего положения): по изученным нами уголовным делам возможность идентификации личности дактилоскопированного неопознанного трупа по дактилоскопическим отпечаткам на различных предметах в квартире, которую занимал исчезнувший человек (как одна из возможных альтернатив принятия соответствующих следственных решений) не рассматривалась ни одним из следователей, имевших стаж до 5 лет. Более же опытные следователи эту возможность учитывали, а затем реализовывали основанные на данной альтернативе свои процессуальные и тактические решения.

Однако, зачастую, решение как выбор из возможных альтернатив разрешения проблемы смешивают с самим результатом этого выбора, что, на наш взгляд, нельзя признать теоретически полностью корректным. Более того, в ряде случаев под решением понимают не столь выбор как таковой, а форму, в которой этот результат выбора той или иной из возможных альтернатив выражается.

Именно так обстоит дело, в частности, с решениями в сфере уголовного судопроизводства.

Более тридцати лет тому назад П. А. Лупинская определила уголовно – процессуальное решение как «облеченный в установленную законом процессуальную форму правовой акт, в котором орган дознания, следователь, прокурор, судья или суд в пределах своей компетенции в определенном порядке дают ответы на возникшие по делу правовые вопросы и выражают властное волеизъявление о действиях, вытекающих из установленных обстоятельств и предписаний закона, направленных на достижение задач уголовного судопроизводства» [290] .

По существу, таким же образом решение определяется и в Уголовно-процессуальной литературе последних лет: «Под решениями в уголовном судопроизводстве, – пишут авторы фундаментального «Курса уголовного судопроизводства», – следует понимать направленные на достижение его целей правоприменительные акты, которые отвечают требованиям законности и обоснованности и содержат обязательные для исполнения властные волеизъявления и выводы по правовым вопросам, возникающим в процессе возбуждения, расследования, рассмотрения и разрешения уголовного дела» [291] .

Сразу же скажем, что вряд ли верно внесение в нее авторами указания на то, что процессуальные решения это лишь те из них, которые «отвечают требованиям законности и обоснованности». Даже незаконное и необоснованное процессуальное решение вплоть до его отмены является решением обязательным для исполнения.

Подобную ошибку допустил в своем диссертационном исследовании и С. А. Поддубровский, полагающий, что «обвиняемым лицо может стать только сразу после подписания уполномоченным на то лицом законного и обоснованного постановления о привлечении в качестве обвиняемого…» [292] . До отмены даже незаконного и необоснованного постановления лицо в отношении которого оно вынесено, находится (что очевидно) в процессуальном статусе обвиняемого.

Приведем самый «экстремальный» гипотетический пример в этом отношении: если суд, по существу незаконно и необоснованно осудил подсудимого, его приговор вплоть до его отмены подлежит неукоснительному исполнению со всеми негативными для осужденного последствиями (скажем, изменением меры пресечения ему с подписки о невыезде на содержание под стражей).

Однако думается, такой подход к определениям этого понятия неточен в целом. В них, как представляется, отражена наиболее существенная, но далеко не единственная грань Уголовно-процессуальных решений. Далеко не все из них облекаются в форму правоприменительных, правовых актов в узком значении этого термина.

И здесь представляется необходимым хотя бы вкратце высказать свое мнение о сущности понятия «акт», и «процессуальный акт», в частности.

Согласна латинской юридической фразеологии понятие «akum» (акт) имеет два значения: поступок или действие; официальный документ, запись, протокол [293] .

По В. И. Далю слово акт «принято в значении бумаги, заключающей в себе постановление, решение, сделку, свидетельство, грамоту, документ, письмо» [294] . Такое же значение вкладывается в это понятие и в современном русском языке [295] .

Иными словами, письменный акт – это либо некое постановление (решение), либо документ (свидетельство), опосредующее некое проведенное действие. С этих позиций вполне правомерным является рассмотрение процессуального акта в следующих двух «ипостасях»: а) как решения, в котором обосновываются и даются ответы на правовые вопросы, возникающие в судопроизводстве; б) как действия профессиональных участников процессуальной деятельности, облеченные в процессуальную форму и закрепленные в процессуальном документе [296] .

Скажем, решение о производстве допроса, предъявления для опознания, многих иных следственных (судебных) и процессуальных действий не требуют предварительного его облечения в форму еще какого-либо отдельного процессуального акта.

Следует в этой связи согласиться с Н. В. Глинской, что в таких случаях о том, что решения о производстве таких следственных действий принималось «можно судить лишь на основе факта совершения и результатов производства конкретного следственного либо иного процессуального действия» [297] .

Даже такое принципиальное решение, как полный или частичный отказ прокурора в суде от поддержания государственного обвинения отражается лишь в протоколе судебного заседания [298] . В нем же фиксируются и так называемые «протокольные» определения, принимаемые судом в процессе рассмотрения уголовного дела без удаления для того в совещательную комнату.

Возвращаясь с учетом высказанных замечаний к рассмотрению поставленного выше вопроса о сущности Уголовно-процессуального решения, мы полагаем, что, видимо, более точна, чем выше приведенные дефиниции П. А. Лупинской и С. П. и П. С. Ефимичевых, формулировка действующего Уголовно-процессуального закона, не связывающая напрямую процессуальное решение с формой его облечения. В соответствии с ней процессуальное решение есть «решение, принимаемое судом, прокурором, следователем, дознавателем в порядке, установленном настоящим Кодексом» (п. 33 ст. 5 УПК РФ).

УПК в той же статье опосредует и раскрывает содержание следующих письменных форм, в которые облекаются соответствующие процессуальные решения: вердикт, заключение суда, избрание меры пресечения, определение, постановление, представление, приговор, согласие.

К сожалению, закон не содержит определений таких весьма значимых форм процессуальных решений, как протокол, уведомление о подозрении в совершении преступления, обвинительный акт и обвинительное заключение, что в ряде случаев ведет к разночтениям в понимании сущности этих процессуальных решений [299] .

Будучи гносеологически и, во многом, психологически единым, принятие решений в управленческой, экономической и других отдельных сферах и областях деятельности, несомненно, приобретают специфический характер, что предопределяется многочисленными факторами, анализ которых, тем не менее, в задачи данной работы не входит.

Основные специфические отличия решений, принимаемых в уголовном судопроизводстве (отдельные из них уже вкратце использовались для иллюстрации процесса принятия решений в целом), заключаются, на наш взгляд, в следующем. Сразу скажем, что они во многом между собой взаимосвязаны и взаимообусловлены.

– есть Уголовно-процессуальные решения, а есть решения, принимаемые в уголовном процессе.

Первые из них, как о том говорит приведенная выше статья УПК, принимаются судом, прокурором, следователем, дознавателем. Иными словами, они принимаются лицами (органами), наделенными властными полномочиями, обеспечивающими как возможность их выполнения, так и их обязательность для лиц (органов), которых принятые решения касаются.

Однако это, отнюдь, далеко не означает, что другие участники уголовного судопроизводства, как профессиональные, так и непрофессиональные, не являются субъектами практически непрерывного процесса принятия решений. Диапазон их ограничен лишь рамки судопроизводства – от решения задержанного давать или не давать показания в отношении возникшего подозрения до решения адвоката о необходимости и целесообразности кассационного или надзорного обжалования постановленного в отношении его подзащитного приговора.

Иное дело, что решения названных лиц, сами по себе не являясь юридически властными, в тоже время, как правило, требуют своего правового разрешения – обязательного принятия по их существу Уголовно-процессуального решения, которое, особо подчеркнем, должно носить законный и обоснованный (мотивированный) характер. Однако заметим, в любом случае они требует от должностного лица, уполномоченного на принятие Уголовно-процессуального решения, тактического решения (о них будет говориться ниже).

– эти решения касаются разрешения проблем Уголовно-процессуального исследования преступлений, а потому лежащих в пределах предмета доказывания по уголовному делу в целом и каждого из им очерченных обстоятельств в частности, с позиций профессиональных и личных интересов и процессуального статуса (полномочий и обязанностей) ЛПР.

Скажем, Уголовно-процессуальные решения прокурора, следователя, дознавателя предопределены их функцией в уголовном судопроизводстве, целенаправленны если не на оптимальное, то наиболее рациональное уголовное преследование. Эта же направленность обусловливает характер принятия решений потерпевшим, гражданским истцом и их представителей, также отнесенных УПК к стороне обвинения.

Решения, принимаемые представителями стороны защиты, имеют, что очевидно, противоположную направленность в Уголовно-процессуальном исследовании преступлений. К таковым ЛПР закон относит обвиняемого, его законного представителя, защитника, и других перечисленных в п. 46 ст. 5 УПК лиц. Нет сомнений, что решения, принимаемые этими лицами, во многом предопределяют весь ход и сложность производства по уголовному делу, качество Уголовно-процессуального исследования преступления на всех его стадиях и этапах (так, признание подозреваемым своей вины в инкриминируемом ему преступлении, подтвержденное объективными доказательствами, в высокой степени оптимизирует этот процесс; отказ этого же лица в суде от ранее данных «признательных» показаний, естественно, в определенной степени его усложняет, и т. п.).

В тоже время, из числа этих решений наибольшее значение имеют, как представляется, решения, принимаемые адвокатом – защитником обвиняемого (подсудимого) – единственным субъектом уголовного судопроизводства, осуществляющим профессиональную защиту лица, подвергающегося уголовному преследованию. По существу, именно в них, как правило, аккумулируются и облекаются в надлежащую (профессионально организованную) процессуальную форму все решения, принимаемые по делу отдельными представителями стороны защиты.

При этом заметим, что правовая обязанность адвоката практически в любых ситуациях в своих решениях придерживаться процессуальной позиции своего доверителя, даже в случаях очевидной ее несостоятельности, а иногда и противоречия закону [300] , не может не влечь возникновения у него, так называемого, когнитивного диссонанса, зачастую, в существенной мере усложняющего его профессиональную деятельность.

Все Уголовно-процессуальные решения суда имеют цель осуществления правосудия по уголовным делам посредством выбора и формулирования конечных выводов (решений) по результатам Уголовно-процессуального исследования преступлений, проводимого в условиях состязательности сторон. Последнее же, в свою очередь, предопределяет то, что ряд принимаемых судом текущих (промежуточных) процессуальных решений имеют именно эту направленность – обеспечения им необходимых условий для исполнения сторонами их процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных им прав (ст. 15 УПК).

– Все принятые в уголовном судопроизводстве решения отражаются в формах процессуальных актов, предусмотренных законом для каждого из них.

Сразу оговоримся, что данное положение относится как к собственно процессуальным, так и к тактическим решениям ЛПР (о чем более подробно будет говориться чуть ниже).

В досудебном производстве любые процессуальные решения субъектов, осуществляющих уголовное преследование – прокурора, следователя, дознавателя, опосредуются в двух основных формах – протоколов (следственных и иных процессуальных действий; о них подробнее также будет говориться позже) и постановлений (за исключением обвинительного заключения и обвинительного акта – п. 25 ст. 5 УПК). Спектр таких постановлений чрезвычайно разнообразен.

В частности, применительно к деятельности следователя они оформляют его решения о «по вопросам, определяющим движение уголовного дела (его возбуждение, приостановление, прекращение и др.), процессуальное положение участвующих в деле лиц (предъявление обвинения, признание потерпевшим и т. п.), меры пресечения, производство отдельных следственных действий и некоторые другие аспекты производства предварительного расследования» [301] .

А потому неслучайно, что в перечне бланков процессуальных документов с июля 20003 г. составлявших гл. 57 УПК, из 169 приложений, посвященных досудебному производству по уголовным делам, подавляющее большинство представляли образцы постановлений. Кроме того в перечне бланков процессуальных документов судебного производства из 63 приводимых образцов 13 первых также посвящались постановлениям суда, выносимых им при осуществлении контроля за решениями, принимаемым в досудебной стадии уголовного судопроизводства (от постановления об избрании меры пресечения в виде заключения под стражу и постановления о временном отстранении обвиняемого от должности до дачи разрешения на проведение отдельных следственных действий и оперативных мероприятий).

Перечень их был открытым: специально оговаривалось что при отсутствии требуемого процессуального документа в приводимом перечне он составляется с соблюдением структуры и требований, предъявляемым к аналогичному (как мы понимаем, наиболее близким к составляемому) процессуальному документу (ст. 475 УПК).

К примеру, и тогда у следователей была, и в настоящее время зачастую встречается необходимость в вынесении постановления об уточнении установочных данных лица с которыми были произведены отдельные следственные или другие процессуальные действия (скажем, в случае, если на первоначальном допросе задержанный умышленно назвался вымышленной фамилией либо, если в процессе предварительного расследования в связи с замужеством женщина изменила фамилию, под которой она ранее принимала в этих действиях участие, и т. п.). Однако гл. 57 УПК такого бланка не содержала.

Практически ровно через четыре года, ФЗ от 05.06. 2007 г. глава 57 УПК была признана утратившей силу.

Нам неизвестны подлинные причины принятия законодателем последнего решения. Однако полагаем, что при всех редакционных недостатках, некой усложненности этих бланков, а в ряде случаев и прямого несоответствия регламентируемых в отдельных из них предписаний тексту содержательной части УПК [302] , эта новелла носила позитивный характер и учитывала реалии практики современного уголовного судопроизводства, в частности, повышенную значимость соблюдения в нем Уголовно-процессуальной формы и, увы, квалификацию многих его профессиональных участников.

В судебном производстве по конкретным уголовным делам в форме постановлений выступает любое решение, выносимое судьей единолично (за исключением приговора). В такую же процессуальную форму облекаются решения, выносимые президиумом суда при пересмотре соответствующего судебного решения, вступившего в законную силу (п. 25 ст. 5 УПК).

Заметим, что в форме Постановлений выступают и руководящие разъяснения Пленума Верховного Суда РФ, и решения Конституционного Суда РФ, в том числе и по вопросам уголовного права и уголовного процесса. Однако признать их процессуальными решениями в области уголовного судопроизводства в узком смысле этого понятия (т. е. в смысле, придаваемом ему ст. 5 УПК) вряд ли возможно.

Основные требования, предъявляемые Уголовно-процессуальным законом, к постановлениям, выносимым соответствующими должностными лицами в досудебном и судебном производстве по уголовному делу, заключаются в их законности, обоснованности и мотивированности (ч. 4 ст. 7 УПК) [303] .

Первые из них заключают в себе решения о самом процессе расследования уголовного дела (о его возбуждении, предъявлении по нему обвинения, избрании меры пресечения, продлении срока следствия, содержания под стражей, окончании расследования без составления по делу обвинительного заключения и т. п.).

В форму постановлений облекаются также решения о производстве отдельных следственных действий, как наиболее сложных по своей структуре (назначение судебной экспертизы), так и в большей степени, чем другие, затрагивающих права личности (о производстве обыска или выемки, освидетельствовании, получении образцов для сравнительных исследований и т. п.).

В этой же форме выражаются решения суда первой инстанции при осуществлении им своих полномочий в досудебном производстве по уголовному делу (избрание меры пресечения в виде содержания под стражей, домашнего ареста, залога, дачи согласия на производства обыска, осмотра в жилище и ряда других указанных в УПК следственных и процессуальных действий) [304] .

Протоколы (о чем говорилось выше) опосредуют в себе не только сам факт принятия решения о производстве того или иного следственного и другого процессуального действия, но и его результаты. В этой же форме, в случаях, предусмотренных для того законом, выражается и ряд других решений, принимаемых по уголовному делу (скажем, приняв решение о том, что собранные доказательства достаточны для составления обвинительного заключения, следователь уведомляет об этом обвиняемого, о чем составляет протокол в соответствии с ст. 215 УПК).

Особо обратим внимание на то, что в протоколах, кроме того, отражаются решения лица, которого это действие касается, о своем в нем участии и о самом содержании проведенного действия.

К примеру: давать показания по существу предъявленного обвинения, и какие именно (признать себя виновным полностью, частично или отрицать свою причастность к совершению инкриминируемого преступления) или воспользоваться ст. 51 Конституции РФ; выдать искомые при обыске или выемке предметы добровольно или заявить, что таковых не имеется, и т. п.

В судебном производстве по уголовному делу уголовно – процессуальные решения также облекаются в форму постановлений (определений, если они принимаются коллегиально), протокола судебного заседания. Он отражает весь ход судебного разбирательства в суде первой инстанции, а потому содержит в себе и все принимаемые при этом решения как профессиональных, так и непрофессиональных участников судебного процесса. Сказанное, разумеется, не касается итоговых решений суда, выступающих в виде приговора либо решений о прекращении уголовного дела или уголовного преследования (постановления о применении мер медицинского характера).

В тоже время, решения в уголовном судопроизводстве лиц, не относящихся к числу субъектов принятия процессуальных решений (в приведенном выше их значении), опосредуются в иных, чем названные, формах.

Так, решение адвоката, его подзащитного, потерпевшего, других имеющих на то право лиц о наличии оснований для отвода того или иного профессионального участника судопроизводства облекается в форму заявления; решение о необходимости производства по делу тех или иных следственных и других процессуальных действий – в форму о том ходатайства перед следователем или судом; в этой же форме выражаются мнения (решения) этих же лиц о доказанности/недоказанности вины лица, привлекаемого к уголовной ответственности, квалификации его действий и т. п., высказываемые при ознакомлении с материалами дела или в судебных прениях.

– само принятие решений и их реализация происходит в условиях противодействия со стороны лиц и организаций, имеющих иные профессиональные и личные интересы в уголовном деле, чем такие же интересы ЛПР.

Это обстоятельство является, пожалуй, одним из основных, отличающих принятие решений в сфере уголовного судопроизводства, от решений в социальной, экономической и других областях жизни общества. Именно поэтому данный аспект уголовного процесса, особенно применительно к досудебному производству по уголовному делу, привлекает в настоящее время столь пристальное внимание криминалистов [305] .

Свое мнение по этой проблеме мы достаточно подробно изложили и сформулировали в ряде ранее опубликованных работ [306] ; здесь же скажем лишь то, что такое противодействие имманентно присуще любому конфликту, всем решениям, принимаемым в условиях конфликтов. Конфликты же, являющиеся предметом уголовного судопроизводства, в том числе обусловленные и самим этим процессом, несомненно, наиболее важны для ЛПР, участвующего в их разрешении.

– все решения, принимаемые в уголовном судопроизводстве, носят либо процессуальный, либо тактический характер.

Очевидно, что необходимость принятия тех или иных из большинства соответствующих процессуальных решений носит для ЛПР обязательный характер. Скажем, получив заявление о преступлении, завершив предварительное расследование, ЛПР должно принять обоснованное решение из числа для того законом предусматриваемых; поступление по делу жалобы, заявления, ходатайства требует от него принятия решения по их существу, и т. д.

При принятии решений «чисто» тактического характера ЛПР обладает «большей свободой воли» [307] . В частности, производство большинства следственных действий – право, а не обязанность следователя (не говоря уже о свободе выбора следователем тактических приемов проведения отдельного следственного действия). Следователь, исходя из сугубо тактических соображений, может принять решение об избрании одному из обвиняемых меру пресечения в виде содержания под стражей, другому обвиняемому по этому же делу – в виде подписке о невыезде; УПК предоставляет ему право на выбор места допроса (ст. 187), на присутствие при производстве судебной экспертизы (ст. 197) и на принятие множества других тактических по своему содержанию решений.

В тоже время, процессуальные и тактические решения зачастую они теснейшим образом взаимосвязаны. Совершенно верно об этой взаимосвязи с позиций криминалистики писал Р. С. Белкин: «Подобно тому как прием, будучи тактическим, не утрачивает этого своего качества, становясь нормой закона, так и тактическое решение не перестанет быть тактическим, даже если оно будет облечено в форму типичного процессуального решения» [308] .

Скажем, производство обыска и ряда других следственных действий, назначение судебной экспертизы обусловливает необходимость для субъекта оформление своего о том решения решением процессуальным (вынесения о том соответствующего постановления).

– принятие решений обусловливается наличием допустимых средств их реализации ЛПР, при чем Уголовно-процессуальный закон во многих случаях в императивном виде очерчивает возможные альтернативы выбора решения. Более того, применительно к отдельным из процессуальных решений закон устанавливает для ЛПР последовательность и сроки их принятия.

Выше мы приводили примеры законодательно предписанных альтернатив для принятия процессуальных решений по заявлению о преступлении, при рассмотрении жалоб, ходатайств, об окончании расследования, и т. д.

Такой же обязательный характер носят многие установленные законом сроки и последовательность принятия многих процессуальных решений – от решений о сроках предварительного расследования и назначения судом уголовного дела к слушанию до сроков содержания лица под стражей, и многие другие.

Процессуальное решение о предъявлении обвинения (оформляемое постановлением следователя о привлечении в качестве обвиняемого) предопределяет необходимость решения вопроса о допросе лица в качестве обвиняемого в установленный Уголовно-процессуальным законом срок и в режиме, тем же законом предписываемом, и во многом выбор тактики производства данного действия.

Сложнее представляются проблемы обоснованности принятия ЛПР сугубо тактических решений, таких, в частности, как о последовательности производства отдельных следственных и других процессуальных действий (если таковая, как отмечалось выше, не предписана ему процессуальным законом) и, особенно – используемых при их производстве тактических приемов. Первая из них является предметом изучения и формулирования рекомендаций на этот счет такого раздела криминалистики как частные криминалистические методики Уголовно-процессуального исследования преступлений отдельных видов, вторая – криминалистической тактики, существенной частью которой является обоснование критериев допустимости тактических приемов в целом, и при производстве отдельных следственных действий, в частности [309] .

– одно принятое процессуальное решение предопределяет необходимость принятия последующего процессуального решения.

Именно это положение (наряду с обоснованными выше, выражающими наш взгляд на гносеологическую сущность уголовного процесса) предоставляет возможность изучения его качества как большой системы. «Основа качественной определенности уголовного дела, – верно заметил некогда В. И. Власов, – не просто сумма составляющих его правовых свойств, а их система, в единстве, в закономерности, во взаимосвязи и взаимообусловленности» [310] .

В соответствии же с системным подходом (и пониманием процесса в других науках) процесс есть совокупность взаимосвязанных и взаимодействующих видов деятельности, преобразующие входы в выходы. При этом входами к процессу обычно являются выходы других процессов [311] .

И в нашем случае, выход из доследственной проверки заявления о преступлении – либо отказ в возбуждении уголовного дела, либо возбуждение уголовного дела и производство предварительного расследования.

Суд первой инстанции рассматривает результаты возбужденного государственного обвинения, которые, в свою очередь, есть оценка прокурором результатов предварительного расследования.

Решение суда первой инстанции является входом к деятельности суда, рассматривающего его в кассационном порядке. Решение кассационной инстанции, как правило, завершает Уголовно-процессуальное исследование преступления (не считая достаточно редких случаев отмены ранее состоявшихся решений в надзорном порядке), в сущности, оценивает качество всей его системы.

Схематически систему Уголовно-процессуального исследования преступлений под углом изложенного выше подхода можно представить следующим образом (см. Рис. 1.)

Нет сомнений, что допущенные ошибки на выходе из той или иной подсистемы оказывают существеннейшее влияние на функционирование последующей подсистемы и, как следствие, на качество всей системы Уголовно-процессуального исследования преступлений, в целом. Более того, в далеко не единичных случаях, они негативно влияют на возможность достижения самого назначения уголовного судопроизводства по конкретным уголовным делам.

А. Р. Белкин совершенно уместно в своей монографии предварил параграф, посвященный фазам процесса доказывания, словами Гете о том, что тот «Кто неправильно застегнул первую пуговицу, уже не застегнется как следует» [312] .

Сразу заметим, что оптимальность или рациональность принятого решения оценивается различно в зависимости от позиции лица (органа) его принявшего и стороны, которую оно касается, по принципу обратной связи – насколько реализация принятого решения отвечает их интересам и какие ответные действия требуются (и возможны) для нейтрализации негативных для него последствий реализации принятого решения. В тоже время, субъект принятого решения сам дает оценку качеству принятого им решения с учетом реакций на него противостоящей стороны.

Именно эти обстоятельства столь затрудняют объективную оценку качества всей системы Уголовно-процессуального исследования преступлений (и ее подсистем), осуществляемого в рамках уголовного судопроизводства, проблемам которого посвящены последующие части данной работы.

§ 2. Современные научные подходы к оценке качества объекта

Для четкого обособления уголовного судопроизводства, гносеологическим содержанием которого является (что мы обосновали выше) Уголовно-процессуальное исследование преступлений, от иных, даже близких к нему социально-правовых институтов, и в тесном контексте с темой данной работы, нам представляется уместным начать исследование этих проблем с краткого рассмотрения философской и социологической категории «качество».

Такой подход, думается нам, не только является необходимой основой изучения любого объекта как естественной или созданной человеком системы. По ниже излагаемым причинам он формирует должные методологические предпосылки непосредственного изучения проблем системы и качества объекта; в нашем случае – системы и качества осуществляемого в уголовном судопроизводстве исследования преступлений.

По В. И. Далю «качество» есть «свойство или принадлежность, все, что составляет сущность лица или вещи» [313] .

В современном русском языке это понятие определяется как: 1. Существенный признак, свойство, отличающее один предмет от другого; 2. Степень достоинства, ценности, пригодности вещи, действия и т. п., соответствия тому, какими они должны быть [314] .

С позиций гносеологии «качество» – это существенная определенность предмета, явления, процесса, в силу которой он является данным, а не иным предметом, явлением или процессом [315] .

Даже, как некогда заметил еще Спиноза, «если части, составляющие объект, станут больше или меньше, но в таком отношении, что сохранят начальные взаимоотношения движения или покоя, то объект сохранит свою первоначальную природу и его реальность не изменится» [316] .

Таким образом, лингвистическое и философское значение понятия качества, несмотря на обилие имеющихся его формулировок, приводит к выводу, что оно есть доминирующее свойство (или несколько таких свойств), наиболее ярко характеризующее предмет или явление, и тем отличающее его от других предметов явлений.

В тоже время, каждый качественно определенный объект, в свою очередь, с логической и психологической неизбежностью оценивается с точки зрения качества его самого каждым потребителем этого объекта – индивидуумом, группой людей, всем обществом (в зависимости от значимости объекта для них). И эти оценки различны и перманентно изменчивы, ибо также изменчивы предъявляемые к качеству того или иного объекта (предмета, явления) естественно-технические, экономические, социальные, эстетические и т. п. требования и ожидания.

Долгое время такая оценка осуществлялась на сугубо субъективном, эмоционально окрашенном уровне: хорошо – плохо; теплое и холодное; твердое и мягкое; красиво – некрасиво… В языке качеств, считал, например, Аристотель, количественные оценки невозможны [317] .

Спустя века, эту мысль повторил известный японский писатель Кобо Абэ, заметив, что «лицо не имеет критериев оценки. Оно может лишь доставлять удовольствие или неудовольствие. Критерии отбора должны вырабатываться путем совершенствования вкуса» [318] .

Затем свойства предметов, явлений стали увязывать с теми или иными общепринятыми или установленными показателями, которым должен определенный объект соответствовать. Тогда то и появились понятия – брак, дефект, обозначающие отклонение качества объекта от неких, как сказано, общепринятых или нормативных показателей (установленных в чертежах, технических условиях, стандартах).

Опуская историю развития теории качества, скажем, что, в конечном счете, Международная организация по стандартизации (ИСО-ISO) лаконично определила качество как «совокупность характеристик объекта, относящихся к его способности удовлетворить установленные и предполагаемые потребности» [319] .

В более поздней и пространной редакции этого же стандарта (ИСО 9000: 2000) качество (в интерпретации А. Д. Шадрина) определяется как «степень, с которой совокупность собственных отличительных свойств (характеристик) выполняет потребности или ожидания заинтересованных сторон, которые установлены, обычно предполагаются или являются обязательными» [320] .

Как некий, несколько юмористический казус, заметим, что в широко известной энциклопедии «Ларусс» понятие качества используется в единственном случае – применительно к оценке … мяса. «Мясо, – разъясняется в ней, – должно отвечать определенному набору критериев качества: гигиеническим (должно быть свежим и без микробов); питательным (должно быть богато белками и быть пониженной жирности); кулинарным (должно быть простым в приготовлении) [321] .

В шестидесятые годы прошлого века изучение проблем качества вышло на новый уровень, была выявлена общность количественной оценки разных объектов и сформулированы методологические принципы, методы и ряд методик таковой оценки. Изучающая систему этих вопросов, созданная усилиями ряда отечественных ученых (гг. Азгальдовым, А. В. Гличевым и др.), научная дисциплина получила наименование квалиметрии [322] .

И, хотя, в первую очередь, предметом этой научной дисциплины явилось изучение принципов и методов количественной оценки качества экономических объектов (продукции, оказываемых услуг и т п.), квалиметрия носит междисциплинарный характер. Ее методологические посылки могут быть вполне научно корректно экстраполированы на изучение качества любых иных объектов, в нашем случае, на исследование преступлений в уголовном судопроизводстве.

В основе квалиметрического подхода к количественной оценке качества объекта лежат несколько принципов [323] .

А. Качество объекта есть его обобщенное комплексное свойство, состоящее из нескольких, расположенных в соответствующей иерархической последовательности уровней его менее обобщенных свойств.

Б. В свою очередь, каждое из этих свойств также может состоять из некоторого числа еще менее общих свойств. Последние также могут быть разложены на менее общие свойства следующего по высоте уровня и т. д.

Следует особо подчеркнуть, что весомость оценки свойства определенного уровня определяется требованиями связанного с ним свойства нижеследующего уровня.

В. При построении иерархической структуры свойств (т. н. иерархического дерева свойств), желательно опуститься до такого наиболее низкого уровня их рассмотрения, на котором находятся не разлагаемые на какие-либо другие наименее общие, так называемые, простые свойства. Иными словами, чем ниже уровень иерархии, тем меньше неопределенности при использовании расположенных на нем свойств для оценки качества характеризуемого ими объекта.

г. В определенном смысле можно считать, что простые свойства качества играют роль элементов, структурообразующих соответствующую большую систему.

Если с учетом этих методологических посылок сделать попытку проанализировать уголовное судопроизводство, создать иерархическое дерево его свойств, то, видимо, можно сделать такие выводы.

а. Систему всего отечественного судопроизводства структурируют (являются наименее общими его свойствами) взаимосвязанные положения Конституции РФ, декларирующие права и свободы гражданина, такие как: равенство всех перед законом и судом (ст.19); право на жизнь (с. 20); охрана достоинства личности государством; право на свободу и личную неприкосновенность (с. 22); гарантирующих неприкосновенность частной жизни, информации о ней и жилища, свободу мысли и слова (ст. ст. 23, 24, 25, 28), и ряд других;

б. Следующим иерархическим уровнем свойств этой системы, на наш взгляд, выступают также взаимосвязанные конституционные положения, но уже непосредственно касающиеся судопроизводства (в силу значимости, в первую очередь, судопроизводства уголовного), и сформулированные в ст. ст. 47–54, 118–129 Конституции РФ.

в. На этих конституционных декларациях основаны, развивают и конкретизируют их Федеральные Законы, конструирующие все судопроизводство в стране. Их качество самым непосредственным образом обусловливает качество всех видов этого социально-правого института в целом. Если таковые законы сами по себе некачественны, то и удовлетворительным с позиций ожиданий потребителей само применение их быть не может.

Применительно к проблеме уголовного судопроизводства, видимо, в данном контексте следует говорить о тех сущностных, законодательных и других свойствах, которые отличают его других видов судопроизводства (гражданского, арбитражного, административного и т. п.), естественно, также основанных на приведенных выше конституционных положениях.

К этим законам, в первую очередь, следует отнести Уголовный кодекс РФ – он определяет «преступление и наказание», т. е. сам объект, предмет и объем (пределы) данного вида судопроизводства и осуществляемого в его рамках Уголовно-процессуального исследования. И те законы, которые регламентируют деятельность лиц и органов, осуществляющих уголовное преследование, защиту от него и отправление правосудия по уголовным делам, права и обязанности всех других вовлекаемых в уголовный процесс лиц – Уголовно-процессуальный Кодекс РФ, ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности», ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» и ряд других законов (например, Закон «О содержании под стражей подозреваемых и обвиняемых в совершении преступлений» и т. п.).

Факультативными свойствами этого же уровня следует признать и другие Законы и нормативные акты, используемые в уголовном судопроизводстве, на которых основывается, в частности, исследование в нем преступных деяний, предусмотренных уголовно-правовыми нормами с бланкетными (отсылочными к другим нормативным актам) диспозициями. Они же – эти правовые акты – в принципе, также должны быть основаны на положениях Конституции, как минимум, им не противоречить.

г. Реализуются эти законы в практической деятельности по уголовному преследованию, защиты от него и осуществлению правосудия. Именно качество правоприменения в рамках, регламентированных названными законами, выступает внешним, наглядно «зримым» для потребителей этого объекта мерилом качества уголовного судопроизводства, хотя внутренне оно, в свою очередь, как сказано, обусловлено качеством его свойств, расположенных на вышеуказанных уровнях их дерева. Его же, взяв за основу разработанную в квалиметрии и используемую в психофизических измерениях качества шкалу Е. Харрингтона [324] , можно представить в следующем виде (рис. 2):

Рис. 2. Иерархическое дерево свойств качества уголовного судопроизводства .

Таким образом, с позиции этих методологических посылок, думается, уголовное судопроизводство непосредственно структурирует качественное содержание свойств, перечисленных на 2 и 1 уровнях иерархического дерева. А именно:

а) вид правого конфликта, исследование и разрешение которого осуществляется в его рамках. Вкратце суть и предмет этого конфликта можно обозначить как «события, поступки людей, в отношении которых существует предположение, что они общественно опасны, преступны» [325] (сразу оговоримся, что подробный анализ теоретических и прикладных уголовно-правовых проблем не входит в задачу нашего исследования);

б) Уголовно-процессуальный закон. Он, опять же если говорить вкратце, опосредует цели (назначение), принципы и рамки функционирования этого социально-правового института, систему лиц и органов в нем участвующих, их полномочия и обязанности, возникающие при этом правоотношения, и, наконец, средства и пределы исследования «обстоятельств дела посредством собирания и оценки доказательств» [326] ;

Тут же отметим, что на наш взгляд, идеальным словесным обобщающим показателем ее является количественное значение достижения в результате Уголовно-процессуального исследования преступлений самого назначения уголовного судопроизводства, достаточно четко декларированного в ст. 6 УПК.

В силу принципиальнейшей важности этого положения для рассматриваемой проблемы воспроизведем текст данной нормы.

«Уголовное судопроизводство имеет своим назначением:

1. 1) защиту прав и законных интересов лиц и организаций, потерпевших от преступлений;

2) защиту личности от незаконного и необоснованного обвинения, осуждения, ограничения ее прав и свобод.

2. Уголовное преследование и назначение виновным справедливого наказания в той же мере отвечают назначению уголовного судопроизводства, что и отказ от уголовного преследования невиновных, освобождение их от наказания, реабилитация каждого, кто необоснованно подвергся уголовному преследованию».

в) специфика правоприменительной деятельности в рамках этого закона, заключающейся в уголовном преследовании, защите от него и отправлении правосудия, соответственно уполномоченными на то лицами и органами.

Методологически весьма важным в контексте изучаемой темы нам представляется и следующее положение квалиметрии.

Качество любого объекта может оцениваться двояко. Во – первых, с точки зрения отдельного индивидуума.

В таком случае, для каждого из них имеется множество количеств различных оценок качества объекта. Действительно, качество отдельного свойства уголовного судопроизводства того или иного иерархического уровня различными людьми оценивается различно (о чем применительно к решениям, принимаемым при Уголовно-процессуальном исследовании преступлений, в общем виде говорилось выше).

Думается, это, в свою очередь, зависит от уровня их взаимодействия с данным объектом (теоретического, практического) и (или) степени непосредственного вовлечения данного человека в орбиту уголовного судопроизводства. Например, является ли данное лицо теоретиком уголовной юстиции либо профессиональным участником судопроизводства – прокурором, следователем, дознавателем, адвокатом, судьей, либо в качестве частного лица участвует в нем соответственно на стороне обвинения или защиты, или, наконец, выступает в уголовном процессе в качестве иного его участника (эксперта, специалиста, понятого, свидетеля и т. д.).

Несомненно, для каждого отдельного человека его оценка качества уголовного судопроизводства субъективно наиболее важна. «Относительно достоинства и недостатков одного и того же предмета, – писал еще Платон, – создатель его приобретает правильное представление, общаясь с человеком сведующим, и волей-неволей выслушивая его указания; но знанием будет обладать лишь тот, кто этим предметом пользуется» [327] . И в нашем случае, действительно, качество конкретного уголовного процесса будет, как правило, совершенно различно оцениваться каждым, «кто этим предметом пользуется», например осужденным и потерпевшим, защитником и государственным обвинителем по рассмотренному уголовному делу.

Однако при этом, обоснованно делают вывод специалисты по квалиметрии, не приходится говорить о получении каких-то обобщающих научных данных – теория не может учитывать каждого индивидуума в отдельности.

Здесь можно провести некую аналогию с криминалистической характеристикой преступлений. Каждое преступление уникально; также уникально и его расследование. Именно они наиболее важны для конкретных лиц, в том или ином качестве вовлеченных в совершение преступления и расследование конкретного уголовного дела.

Однако составить криминалистическую характеристику преступлений возможно лишь на основе обобщения по специально определенным параметрам репрезентативного массива уголовных дел о преступлениях, относящихся к характеризуемому виду. Лишь в этом случае криминалистическая характеристика получит свою теоретическую и практическую значимость [328] .

Во-вторых, качество объекта в целом (и его иерархических свойств по отдельности) может оцениваться с точки зрения общественной потребности, средней, как ее называют, потребности большинства членов общества (в отдельных работах по квалиметрии этот обобщенный показатель именуют абстрактным качеством).

Чаще всего этот обобщенный показатель в определенное время получает себе нормативное установление – в чертежах, технических условиях, стандартах, в нашем случае, в соответствующих законах. И хотя эти нормативно установленные показатели, в свою очередь, нуждаются в совершенствовании (что мы и покажем ниже), именно отклонения содержания явления, предмета от предъявляемых к нему в данное время требований абстрактного качества свидетельствуют об его браке, дефекте, ошибке в применении и (или) пользовании.

В социально-правовой области стандарты, характеризующие тот или иной правовой институт и, тем самым, отличающие его от других даже близких правовых институтов, устанавливаются государством, его высшими законодательными инстанциями. И стандарты эти весьма различны не только в разных государствах и соответствующих правовых системах, но изменяются и по мере развития общественного и политического строя одной страны.

Весьма точным нам представляется замечание ряда экономистов о том, что «в условиях командно-административной экономики качество трактуется с позиции производителя. В рыночной экономике качество рассматривается с позиции потребителя» [329] .

Нам думается, что это замечание всецело может быть экстраполировано и на отечественное современное уголовное судопроизводство, а, следовательно, и на проводимые в его рамках исследования преступлений.

Так, скажем, Конституция РФ, выше приведенные положения которой составляют m-й (и третий) иерархический уровень наименее простых свойств уголовного судопроизводства, принята, как известно, всенародным голосованием. Потому, видимо, она, как минимум, на момент принятия, вполне отражала среднюю потребность «потребителя» – большинства членов общества к качеству Основного закона государства.

В развитие Конституцией установленных приоритетов личности над государством (ранее общественные и государственные интересы, напомним, чаще всего, ставились выше интересов личности) интересы «потребителя» нашли себе отражение и в изменившимся уголовном законодательстве, и в принципиальном изменении задач (назначения) уголовного судопроизводства (относительного того как эти проблемы решались в предыдущем законодательстве нашей страны; об этом более подробно будет говориться ниже).

О том, что свойства этих двух уровней являются наиболее простыми, основополагающими для всей системы судопроизводства со всей определенностью сказано в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 31 октября 1995 г. «О некоторых вопросах применения судами Конституции Российской Федерации при осуществлении правосудия»:

«Согласно ч. 1 ст. 15 Конституции Российской Федерации Конституция имеет высшую юридическую силу, прямое действие и применяется на всей территории Российской Федерации. В соответствии с этим конституционным положением судам при рассмотрении дел следует оценивать содержание закона или иного нормативного правового акта, регулирующего рассматриваемые судом правоотношения, и во всех необходимых случаях применять Конституцию Российской Федерации в качестве акта прямого действия» (п. 2).

Об этом же, на наш взгляд, прямо свидетельствует существование и деятельность Конституционного Суда РФ, проверяющего отдельные положения и нормы отраслевых Законов, практику их применения на соответствие Конституции РФ.

Тут же заметим, что сказанное, отнюдь, не исключает возможностей различной оценки качества самой Конституции в целом и отдельных положений, в частности. Так, оживленную полемику в литературе вызывает даже само расположение ст. 129 Конституции, посвященной системе Прокуратуры Российской Федерации, в главе 7 ее, именуемой «Судебная власть» [330] .

Применительно непосредственно к уголовному судопроизводству данное положение, напомним, нашло свое отражение в ч. 1 ст. 1 УПК: «Порядок уголовного судопроизводства на территории Российской Федерации устанавливается настоящим Кодексом, основанным на Конституции Российской Федерации».

Во всех других случаях оценка качества соответствующих перечисленных выше отраслевых законов, практики их применения, т. е. свойств других нижележащих иерархических уровней, является прерогативой субъектов, занимающихся их теоретическим и практическим мониторингом [331] – специализирующихся на том научных коллективов и отдельных ученых. При этом в таких исследованиях учитываются обобщенные, зачастую неоценимые, мнения профессиональных и непрофессиональных участников уголовного судопроизводства.

Статья 15 УПК (Состязательность сторон) определяет, что:

1. Уголовное судопроизводство осуществляется на основе состязательности сторон.

2. Функции обвинения, защиты и разрешения уголовного дела отделены друг от друга и не могут быть возложены на один и тот же орган или одно и то же должностное лицо.

3. Суд не является органом уголовного преследования, не выступает на стороне обвинения или стороне защиты. Суд создает необходимые условия для исполнения сторонами их процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных им прав.

4. Стороны обвинения и защиты равноправны перед судом.

Заметим, что вряд ли прав М. К. Гочияев, который в своем диссертационном исследовании оговаривается, что принцип состязательности « не исключает (выделено нами – О. Б.) необходимости всестороннего, полного и объективного исследования всех обстоятельств дела в ходе судебного следствия с целью установления объективной истины» [332] .

Этот принцип не только не исключает, а, напротив, прямо предполагает, обусловливает самую возможность установить истину по делу. «Истина (в уголовном судопроизводстве – О. Б.), – совершенно верно отмечает В. А. Лазарева, – тот результат, который достигается в итоге состязательного судебного разбирательства с равными возможностями по отстаиванию своих позиций всеми его участниками при абсолютной беспристрастности суда» [333] .

Лишь именно такое – состязательное – устройство, по нашему глубокому убеждению, обеспечивает реализацию законов, возможность осуществления в его рамках полноценного и разностороннего исследования преступлений, составляющее самую гносеологическую суть и цель уголовного судопроизводства, предопределяет все его качество.

Иными словами, лишь на основе неукоснительного соблюдения закона всеми профессиональными участниками уголовного судопроизводства и в результате состязательности между ними можно осуществить объективное Уголовно-процессуальное исследование преступления, решить вопрос о виновности или невиновности лица, в отношении которого осуществляется уголовное преследование, степени его уголовной ответственности и должном наказании для виновного [334] .

§ 3. Аналитические модели выведения интегральных критериев оценки качества Уголовно-процессуального исследования преступлений

Проблемы вычленения системы критериев, количественно определяющих качество определенного объекта [335] , непомерно сложны. Тем более, таковыми они являются, когда ставится задача их определения для столь многофакторного социально-правового объекта, как Уголовно-процессуальное исследование преступлений.

Одна из сложностей заключается, думается, в том, что его качество (на что мы уже обращали внимание) оценивается различно в зависимости от того, какая из его подсистем подлежит оценке и с позиций какого «потребителя» качество данной подсистемы оценивается. С учетом этой оговорки предпримем еще одну попытку [336] , очевидно не претендуя на ее бесспорность, выделить эти критерии для каждой из подсистем и, в конечном счете, для всей системы Уголовно-процессуального исследования преступлений в целом.

Повторим: на наш взгляд, идеальным словесным обобщающим показателем ее является количественное значение достижения в результате Уголовно-процессуального исследования преступлений самого назначения уголовного судопроизводства, достаточно четко декларированного в ст. 6 УПК (назовем его – К. общ ).

В силу принципиальнейшей важности этого положения для рассматриваемой проблемы вновь процитируем ст. 6 УПК:

«Уголовное судопроизводство имеет своим назначением:

1. 1) защиту прав и законных интересов лиц и организаций, потерпевших от преступлений;

2) защиту личности от незаконного и необоснованного обвинения, осуждения, ограничения ее прав и свобод.

2. Уголовное преследование и назначение виновным справедливого наказания в той же мере отвечают назначению уголовного судопроизводства, что и отказ от уголовного преследования невиновных, освобождение их от наказания, реабилитация каждого, кто необоснованно подвергся уголовному преследованию».

Формироваться обобщенный критерий должен, думается на основе оценки качеств подсистем Уголовно-процессуального исследования преступлений: уголовного и Уголовно-процессуального законов (К. зак.); уголовного преследования (К. уг. пр.), профессиональной защиты от него (К. защ.) и, наконец, осуществления правосудия по уголовным делам (К.п.). И потому формализовано он может быть представлен в следующем виде:

Иными словами, качество характеризуется набором показателей качества названных выше подсистем [337] . Эти элементы, вновь повторим, находятся между собой в непосредственной взаимосвязи и взаимозависимости. Графически эту связь можно показать в таком виде (Рис. 3):

Рис. 3. Взаимосвязи в системе Уголовно-процессуального исследования преступлений

Очевидно, что три последних из указанных подсистем функционируют на основе принципа непосредственной обратной связи. Процессуальные и иные решения и действия (в том числе и криминалистические) компетентных представителей одной из них влияют на решения и действия представителей другой подсистемы, предполагают необходимость соответствующего реагирования на них для повторного обоснования и /или усиления аргументации своей позиции или же ее изменения. Иными словами, их качество по каждому конкретному уголовному делу непосредственно обусловливает качество осуществленного по нему Уголовно-процессуального исследования преступления.

Более опосредована обратная связь между качеством этих подсистем и качеством подсистемы «закон».

Напомним, что под ней здесь мы, в первую очередь, имеем в виду уголовный и Уголовно-процессуальный закон. При этом мы отдаем себе отчет, что в эту подсистему включаются также и иные законодательные акты, «функционирующие» в уголовном судопроизводстве (ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности», отраслевые законы, на которых основаны бланкетные диспозиции отдельных уголовно-правовых норм, и т. п.).

Закон достаточно стабилен и в принципе подвергается изменениям для улучшения своего качества лишь в тех случаях, когда в результате обобщения репрезентативного массива уголовных дел, а также анализа мнений компетентных экспертов, необходимость таковых изменений становится очевидной.

Скажем, резкое неприятие как теоретиками, так и практиками ст. 281 УПК в первоначальной ее редакции, ее негативное влияние на качество осуществления правосудия, выявленное при общении конкретных уголовных дел, повлекли спустя несколько лет после введения в действие УПК, ее изменение.

Такое же отношение к исключению из УК РФ конфискации имущества, как вида основного или (и) дополнительного наказания, как известно, ставит на повестку дня ее восстановление не только в отношении преступлений террористической направленности (как это сделано законодателем в настоящее время). Во всяком случае, этого мнения придерживается значительная часть исследователей и большинство опрошенных нами практических сотрудников органов уголовной юстиции.

Качество каждый из этих подсистем имеет достаточно сложную структуру. Оно должно выводиться в результате анализа целого ряда показателей (критериев), наиболее существенные из которых (как это нам представляется) применительно к каждой из них будут рассмотрены нами ниже.

Из этих подсистем особое место, что также очевидно, занимает качество правосудия. Более того, на наш взгляд, оценивая тем или иным образом качество правосудия, мы, тем самым, в сущности, даем оценку качества функционирования, реализации всей системы Уголовно-процессуального исследования преступлений, подводим этому итоги.

Естественно, при определении количественного показателя качества правосудия (впрочем, как уже говорилось, также и для оценки качества всех других подсистем Уголовно-процессуального исследования преступлений) следует использовать и результаты конкретно-социологических исследований, посвященных изучению этой проблемы.

Повышенная необходимость таких исследований, по нашему мнению, наглядно усматривается, хотя бы, из приводимых далее данных о чуть ли не стопроцентной стабильности приговоров (внешне свидетельствующих о должном качестве правосудия) и крайне низкой степени доверия граждан к судебной системе в целом.

Особое значение эти данные имеют для выявления, так называемых, зависимостей, не выраженных в явном виде . Они могут быть обнаружены лишь в результате анализа экспертных оценок. Именно на необходимость выявления одной из зависимостей этого класса обращал внимание в свое время И. Л. Петрухин. Анализ причин судебных ошибок, отмечал он, «не доходит до изучения связи количества отмененных (измененных) по различным основаниям приговоров с характеристиками личности и условий работы судей, допустивших ошибки» [338] .

Как представляется, в зависимости от направленности проводимого исследования респондентами таких опросов должны являться профессиональные и (или) непрофессиональные участники уголовного судопроизводства.

Например, для выявления зависимости, гипотеза о существовании которой сформулирована в выше приведенных словах И. Л. Петрухина, наиболее важно мнение о личности судей и условиях их работы профессиональных участников уголовного процесса; для непрофессиональных же его участников эти проблемы не столь интересны, они о них не задумываются, им важно, что вполне естественно, лишь само качество работы судей.

Главным недостатком этого метода, отмечают специалисты по квалиметрии, является возможность субъективной оценки и, как следствие, низкая достоверность получаемых результатов. В некоторой степени, это действительно так [339] .

Это весьма наглядно проявилось и в проведенном нами анкетировании профессиональных участников уголовного судопроизводства: практически каждый из них более высоко оценивал качество той его подсистемы, к которой он имеет непосредственное отношение, и более скептически – качество других подсистем (обобщенные данные этого опроса приводятся в приложении 1).

Однако, на наш взгляд, такую естественную субъективность каждого респондента можно нивелировать репрезентативностью (количественной и качественной) обобщаемых единиц опроса [340] .

Кроме этого класса зависимостей, чаще всего, для выявления связей между показателями отдельных свойств и их качеством используются еще два класса зависимостей: линейная и нелинейная зависимости. В пределах, необходимых для нашего исследования, рассмотрим их сущность несколько подробнее.

Линейная зависимость состоит в том, что любому изменению показателей качества подсистем соответствует пропорциональное изменение обобщенного показателя качества всей системы в целом.

Специалисты по экономической квалиметрии иллюстрируют сущность зависимостей этого вида примерами, убедительно, с математической точностью, показывающими сущность линейной зависимости, относительно к требованиям к качеству измерительных приборов, а также стоимости испытания ракетных двигателей. В первом случае, чем меньшая точность требуется от измерительных приборов, тем дешевле обходится их производство; во-втором, – чем выше требования, предъявляемые к качеству ракетных двигателей, тем большее количество их испытаний требуется (при этом стоимость каждого испытания составляет 100 тысяч долларов) [341] .

Более элементарными примерами линейных зависимостей можно счесть и следующие трюизмы: чем на улице холодней, тем большее количество энергии требуется для поддержания той же температуры в помещении; чем значительней степень общественной опасности преступления, тем более строгие санкции за его совершение предусматривает уголовное законодательство; чем ниже качество уголовного преследования, тем меньше возможностей для реализации назначения судопроизводства с позиции защиты прав и законных интересов потерпевшего.

Иными словами, с позиций этого подхода К. об. определяется как среднее арифметическое значение показателей качества подсистем: изменение хотя бы одного из этих показателей (качества закона, уголовного преследования, и т. д.), улучшение или ухудшение его качества прямо и непосредственно должно сказываться на качестве всей анализируемой системы [342] .

Но это далеко не всегда так. «Повидимому, – приходят к выводу специалисты по квалиметрии, – можно утверждать, что линейная зависимость между показателем и его оценкой, имеет место лишь для некоторых свойств продукции» [343] .

Скажем, повышение зарплаты сотрудникам правоохранительных органов или судьям автоматически (линейно) не влечет повышение качества уголовного преследования или правосудия, также как высокий гонорар за защиту не свидетельствует линейно, что получивший его адвокат более качественно осуществит защиту, чем адвокат, участвующий в деле по назначении органов следствия или суда.

Более того, как представляется, изменение, например, одного качества закона, одного качества уголовного преследования или защиты от него, линейно, однозначно, не приводит, по нашим наблюдениям, к изменению качества всего объекта нашего изучения, всей системы Уголовно-процессуального исследования преступлений.

Такое исследование – сложнейший социально-правовой объект. На формирование его качества влияют многочисленные социально-психологические качества, предопределяющие, в том числе, причины рассматриваемых ниже ошибок (и самих их как таковых) при правоприменении в области уголовного судопроизводства.

К примеру, весьма циничным, но, увы, отражающим мнение многих своих коллег, является афористичное высказывание одного судьи, с которым автор обсуждал эти проблемы. Касаясь влияния на качество принимаемых им решений качества защиты, он обронил: «Зачем мертвому молитва». При этом заметим, данный судья весьма опытен, принимаемые им решения, как правило, объективны и обоснованны.

Сказанное, отнюдь, не означает, что для измерения качества системы Уголовно-процессуального исследования преступлений нельзя использовать метод выявления линейных зависимостей. Более того, нам представляется, что именно он чаще всего и применяется в большинстве известных нам исследований проблем качества правоприменительной деятельности, что, опять же на наш взгляд, можно объяснить достаточной простотой обсчета при этом данных статистики и социологии.

Однако, наиболее точные результаты по измерению качества любого объекта, в том числе, естественно, и Уголовно-процессуального исследования преступлений, можно получить путем выведения нелинейных зависимости между отдельными его показателями.

Нелинейная зависимость формулируется как положение о том, что изменение обобщающего показателя в ответ на изменение показателя качества подсистемы не пропорциональное (как при использовании линейной зависимости), а происходит более сложным образом, учитывающим необходимость введения в линейную зависимость дополнительного параметра-показателя брака (дефекта), за который принимается нижнее допускаемое значение показателя ( Р. мин .). Иными словами, – того значения его, за пределами которого характеризуемый им объект, по сути, перестает быть таковым, ибо не отвечает неким стандартам или (и) социальным ожиданиям к его качеству.

Один из специалистов по квалиметрии, на работу которого ссылаются гг. Азгальдов и Э. П. Райхман, иллюстрирует это положение следующим примером:

Если скорость эталонного легкового автомобиля составляет 200 км/ч, а оцениваемого – 20 км/ч, то оценка равна 0,1. Однако легковой автомобиль с такой скоростью вряд ли можно считать автомобилем. Современный легковой автомобиль должен развивать скорость, равную, по крайней мере, 80 км/ч. Таким образом, в этом примере К. мин. равен последнему указанному в нем показателю (К. мин.= 80 км/ч) [344] .

При анализе данного примера (и всех ему аналогичных), в первую очередь, с логической неизбежностью возникает следующий вопрос: почему именно исследователи считают, что скорость современного легкового автомобиля следует принять за 80 км/ч., а не какую-либо иную, скажем, не за 75 или 78 км/ч.?

Это – градация количественной оценки качества является одной из наиболее сложных проблем в квалиметрии. Систем таких градаций создано множество. Чаще всего, они достаточно субъективны, хотя и подкрепляются соответствующим математическим аппаратом.

В частности, в приведенном примере оценки качества легкового автомобиля по критерию его скорости, в основу таковой, видимо, положены мнения многих экспертов по этому вопросу, учитывающие потребности в скорости автомашины и возможности технической ее реализации в современных условиях, а также статистические и другие данные о скорости автомобилей, обеспечивающей безопасность автотранспортного движения.

Насколько нам известно и как это уже отмечалось, в квалиметрии одной из наиболее обоснованных из подобных систем, является методика американского исследователя Харрингтона. А потому именно ею мы считаем уместным воспользоваться для целей нашего исследования.

В соответствии с ней каждое свойство оценивается с помощью безразмерного коэффициента по такой таблице (Рис. 4) [345] .

Рис. 4. Методика оценки качества Харрингтона

Применительно к теме нашего исследования, безразмерный коэффициент должен определяться как результат многофакторного анализа статистических данных и экспертных оценок качества отдельных подсистем Уголовно-процессуального исследования преступлений и их структурных составляющих. Они-то и составят градации значений соответствующего коэффициента.

В рамках настоящего исследования мы, в частности, по 10-бальной шкале опросили достаточно репрезентативный массив профессиональных участников Уголовно-процессуального исследования преступлений (следователей, прокуроров, судей, адвокатов) [346] . Средне взвешенные результаты этого опроса (они приводятся в приложении 1) далее и будут использоваться в качестве безразмерного коэффициента применительно к методике Харрингтона.

К примеру, если эксперты оценили качество уголовного и Уголовно-процессуального законов в среднем на 5, 38 балла, то качественный уровень абсолютного показателя этого свойства, согласна приведенной таблицы, следует признать «недостаточно хорошим, но все же приемлемым».

Если при общей оценке уровня уголовного преследования в 4,75 балла, по мнению тех же экспертов, значение в его структуре коэффициента раскрытия преступлений составляет всего 3,68 балла, то это свидетельствует, что качество данного свойства его «находится в граничной зоне; «при наличии ТУ (технических условий) часть продукта уже не будет им соответствовать».

Весьма интересным нам представляется замечание, сделанное Харрингтоном, относительно того, что если безразмерный коэффициент превышает максимальный уровень (1,0), то оценка свойства начинает уменьшаться.

Действительно, если, как то показали наши исследования на уровне одного из субъектов России (Воронежской области), утверждаемость кассационной инстанцией приговоров районных судов составляет практически 100 %, а качество уголовного преследования и правосудия проанкетированные нами профессиональные участники уголовного судопроизводства оценили в целом не выше 6 баллов, то это с очевидностью свидетельствует о весьма тревожной тенденции в деятельности второй судебной инстанции [347] .

Как показано выше, вторым иерархическим уровнем дерева свойств уголовного судопроизводства, в рамках которого осуществляется процессуальное исследование преступлений, выступают структурирующие его законы. А потому наше исследование, в первую очередь, предполагает необходимость выявить недостатки законов, на которых оно основано.

Вновь отметим, что, помимо уголовного и Уголовно-процессуального законов, к таковым следует отнести и Федеральные законы «О милиции», «Об оперативно-розыскной деятельности», «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации», другие законы и нормативные акты, к которым отсылают бланкетные диспозиции отдельных статей уголовного закона.

Конечно же, вновь повторим, из числа всех этих законов наиболее (и напрямую) влияющими на качество Уголовно-процессуального исследования преступлений является качество уголовного и Уголовно-процессуального законов.

А потому совершенно логичным представляется необходимость посвятить следующую главу данной работы оценке качества действующих Уголовного Кодекса Российской Федерации 1996 г. (далее для краткости – УК) и Уголовно-процессуального Кодекса Российской Федерации 2001 г. (далее для краткости – УПК).

При этом сразу же оговоримся. В этой главе освещаться лишь те проблемы, требующие себе, на наш взгляд, внимания законодателя, которые при всей их значимости далее в данной работе в силу ограниченности ее объема рассматриваться не будут.

При изучении же качества других подсистем Уголовно-процессуального исследования преступлений (уголовного преследования, профессиональной защиты от него, правосудия) мы с логической неизбежностью будем вынуждены достаточно подробно затрагивать и иные чем здесь рассматриваемые законодательные проблемы (главным образом, процессуального закона).

Глава 2. Проблемы качества уголовного и уголовно-процессуального законов

§ 1. Проблемы качества уголовного закона

Сразу скажем, что опрошенные нами профессиональные участники Уголовно-процессуального исследования преступлений оценили качество уголовного закона на 6, 19 балла (по 10-бальной градации), что по принятой нами за основу методике Харрингтона позволяет признать его качество «недостаточно хорошим, но все же приемлемым».

Во многом, думается, такая, достаточно невысокая, оценка экспертами качества уголовного закона кроется в том, как он написан. Иными словами, в самом языке этого закона.

Издавна известно, что закон, написанный плохим языком, таит в себе причины беззакония (черт, как говорится, скрыт в деталях; в нашем случае – в языке закона).

В юридической литературе уже неоднократно отмечалось, что «одной из важнейших в праве является проблема терминологии, поскольку применение терминов, не имеющих четких правовых критериев, может привести к разночтениям нормативно-правовых актов и, в конечном счете, к возникновению правовых коллизий» [348] .

Более мягко, но совершенно верно, пишет по этому поводу К. К. Панько: «Неудачный термин не только искажает представление о предмете, но и существенно ослабляет регулирующую роль права и социальную ценность закона» [349] .

Но, тем не менее, несмотря на многочисленные исследования проблем законодательной техники, современная практика создания многих российских законодательных актов далеко не совершена.

«Будучи обезображен некомпетентным вмешательством, – заметил М. Федоров, – правовой акт в лучшем случае оказывается практически неприменимым, а в худшем становится источником невесть откуда взявшихся конфликтов» [350] .

Наиболее опасно такое «обезображение» в законе уголовном, в том, на основе которого решаются вопросы «преступления и наказания», судьбы лиц, привлекаемых к ответственности за совершение конкретных деяний, предусмотренных конкретными уголовно-правовыми нормами.

Одним из наиболее ярких образцов такого некомпетентного (если не сказать более резко) вмешательства, на наш взгляд, являлась ст. 165 УК РФ в редакции ФЗ от 8.12.03., установившая ответственность за причинение имущественного ущерба собственнику или ному владельцу имущества в виде лишения свободы на срок до шести лет (ч. 1); за то же деяние, совершенное группой лиц по предварительному сговору либо в крупном размере – в виде лишения свободы на срок до трех лет (ч.2), а за те же деяния с особо квалифицирующими признаками – в виде лишения свободы на срок до пяти лет (ч.3).

Кстати сказать, такое «извращение» закона весьма удачно использовалась с позиции тактики защиты от обвинения. Автору известно уголовное дело, по которому некий хакер, причинивший имущественный ущерб владельцу пароля для выхода в Интернет, и признавший себя в том виновным, изучив, видимо, УК, в дальнейшем заявил, что это преступление он совершил по предварительному сговору с лицом, фамилию которого назвать он отказывается. А так как преступление, предусмотренное ч. 2 ст. 165 УК в данной редакции относилось к преступлениям средней тяжести, на основании заявления потерпевшего о примирении с обвиняемым уголовное дело в отношении этого лица было прекращено [351] .

Все это предъявляет особые требования к уголовному закону и, в первую очередь, к его языку, к корректности терминологии, используемой при конструировании уголовно-правовых норм.

Говоря об этом, в первую очередь, напомним, что создание уголовно-правовых понятий осуществляется по следующим основным направлениям:

а) использования правовых терминов других отраслей юридической науки и правовой системы;

б) заимствования терминологии неправовых дисциплин;

в) использования общеупотребительных слов [352] .

Однако изучение с этих позиций диспозиций отдельных уголовно-правовых норм наглядно, к сожалению, показывает, что и в настоящее время нередко законодателем некорректно используются термины, заимствуемые из общей теории права и других отраслей права, либо общеупотребительные слова, которые, будучи использованы в структуре закона, допускают весьма неоднозначное их толкования правоприменителями.

В отношении последней посылки сразу скажем, что по совершенно справедливому мнению В. М. Савицкого, использование общеупотребительных слов в законе возможно только в том значении, которое они имеют в литературном языке [353] .

И в тоже время, нельзя не согласиться с Л. В. Головко, не менее справедливо подчеркнувшим что «любая терминология, в том числе юридическая, всегда специальна , а специальное, как известно, отменяет действие общего. … Лингвисты или просто знатоки общеупотребительного русского языка могут понимать под словами, допустим, «доказательство» или «преступление» все, что угодно, но для юристов их понимание интересно лишь социологически, но не юридически» [354] .

Как сказано выше, в данной работе мы не претендуем на углубленное изучение уголовно-правовых проблем, в том числе методологии и теории уголовно-правовой законодательной техники. Поэтому мы выбрали для анализа лишь несколько уголовно-правовых норм, расположенные в различных главах УК, что показывает качество всего уголовного закона в целом, системный характер подобной законодательной некорректности при создании уголовно-правовых понятий.

1 . Ст. 290 ч. 2 УК (гл. 30 – Преступления против государственной власти, интересов государственной службы и службы в органах местного самоуправления) к квалифицирующему обстоятельству получения взятки относит ее получение за незаконные действия.

О незаконных действиях говорит и диспозиция ст. 204 УК, устанавливающая в гл. 23 УК (Преступления против интересов службы в коммерческих и иных организаций) ответственность за коммерческий подкуп.

На это же основание для уголовной ответственности указывают диспозиции и других уголовно-правовых норм, криминализирующие такие деяния, как незаконные: производство аборта (ст. 123 УК), лишение свободы (ст. 127 УК), усыновление (ст. 154 УК), действия в отношения имущества, подвергнутого описи или аресту либо подлежащего конфискации (ст. 312 УК) и пересечение Государственной границы Российской Федерации (ст. 322 УК).

И с учетом точного смысла этого прилагательного на практике возникает следующая проблема.

В языке и общей теории права сущность понятия Закона ясна и не равнозначна иным нормативным правовым актам. «Закон – нормативный акт, постановление высшего органа государственной власти, принятый в установленном порядке и имеющий юридическую силу» [355] . В соответствии с Конституцией РФ (ст. 76), есть федеральные конституционные законы, есть законы федеральные, и есть, наконец, законы субъектов Федерации. В этой связи в узком и прямом понимании этого термина о незаконных действиях применительно к диспозициям комментируемых статей УК можно вести речь лишь в тех случаях, когда действия лица, привлекаемого к уголовной ответственности, непосредственно нарушали какой-либо из перечисленных законов. А если они нарушали не закон, как таковой, а некий иной нормативный правовой акт?

Подпадают ли они в этом случае под диспозиции указанных статей УК?

По нашему убеждению, нет, хотя Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 10 февраля 2000 г. «О судебной практике по делам о взяточничестве и коммерческом подкупе», думается неправомерно, и отождествляет категории закона и других нормативных актов. Под незаконными действиями должностного лица, разъясняет он в пункте 10 постановления, следует понимать «неправомерные действия, которые не вытекали из его служебных полномочий или совершались вопреки интересам службы, а также действия, содержащие в себе признаки преступления либо иного правонарушения» [356] .

Обратимся к следственной и судебной практике.

Р., являясь заместителем начальника отдела Государственного противопожарного надзора МЧС по одному из районов г. Воронежа, получил взятку от К. за согласование вопроса о принятии в эксплуатацию законченного строительством объекта. Указав в постановлении о привлечении Р. в качестве обвиняемого что своими действиями он нарушил ряд положений Приказов МЧС РФ, УГПС МЧС РФ по Воронежской области, требований СНиПНов, а также Постановление Воронежской городской Думы, следователь пришел к выводу, что Р. получил взятку за незаконные действия в пользу взяткодателя, и потому квалифицировал его действия по ч. 2 ст. 290 УК.

Тем не менее, суд согласился с доводами защитника Р. о том, что нарушение Р. положений указанных нормативных правовых актов нельзя расценивать как действия незаконные в точном смысле понимания термина «закон», а потому квалифицировал совершенное подсудимым преступление по ч. 1 ст. 290УК [357] .

Начальник отделения паспортно-визовой службы Гаркушин был привлечен к уголовной ответственности и впоследствии осужден за превышение служебных полномочий, выразившемся в незаконной выдачи паспортов Российской Федерации лицам, не являющимся гражданами РФ.

Авторы, описавшие данное дело, отмечают, что Гаркушин своими незаконными действиями нарушил:

1. ст. 6 Конституции РФ;

2. Федеральный закон «О гражданстве Российской Федерации»;

3. Положение о порядке рассмотрения вопросов о гражданстве РФ…;

4. Приказ Министерства внутренних дел РФ «Об организации деятельности …;

5. Приказ МВД России «Об утверждении Инструкции…»;

6. Должностную инструкцию, утвержденную начальником ОВД [358] .

Совершенно ясно, что законами в юридически точном значении этого понятия являются лишь первые два из перечисленных правовых актов.

2 . В ряде статей гл. 31 УК «Преступления против правосудия» широко используется понятие доказательства. Так, ч.ч. 2 и 3 ст. 303 УК говорят о фальсификации доказательств перечисленными в них субъектами по уголовному делу; ч. 3 ст. 306 УК – о ложном доносе, соединенном с искусственным созданием доказательств обвинения.

Как известно, в Уголовно-процессуальном праве категория доказательств означает не только любые сведения, на основе которых устанавливается наличие или отсутствие обстоятельств подлежащих доказыванию при производстве по уголовному делу, а также имеющих для него значение. Они должны быть получены лишь из источников, исчерпывающий перечень источников определен Уголовно-процессуальным законом (ст. 74 УПК РФ). В противном случае, эти сведения не могут обрести статус доказательств по уголовному делу.

«Доказательство, – совершенно верно пишет С. А. Шейфер, – представляет собой неразрывное единство содержания (фактические данные, т. е. сведения о фактах, подлежащих установлению) и формы (показания, заключения экспертов, вещественные доказательства и документы)» [359] .

Изначально доказательства не существуют – они формируются путем восприятия следов и преобразования их содержания, облечения в процессуальную форму [360] «надлежащим субъектом доказывания при выполнении требований закона относительно источника, способа, порядка получения, закрепления и приобщения к делу этих сведений» [361] .

И вот здесь возникает, как минимум, две проблемы, связанные с оперированием законодателем в указанных уголовно-правовых нормах понятием доказательства, носящего в контексте их диспозиций отчетливый и очевидный Уголовно-процессуальный характер.

Во-первых: как может лицо, совершившее ложный донос, искусственно создать доказательства обвинения?

Такое лицо в принципе не является субъектом формирования доказательств; самое большее, что оно может – создать, представить объекты, обратившись к которым субъект доказывания (и только он) таковые и создаст.

Б., обратилась в РОВД с заявлением об изнасиловании ее В… К своему заявлению она приложила нож, используя который В., якобы преодолел ее сопротивление. При принятии от Б. заявления она была предупреждена об уголовной ответственности за ложный донос.

В ходе расследования уголовного дела, возбужденного по заявлению Б., было установлено, что в данном случае имел место ложный донос. Б. было предъявлено обвинение по ч. 3 ст. 306 УК.

Искусственным созданием доказательств обвинения следователем (а затем и судом) было признано предоставление ей в РОВД ножа, на котором при расследовании были обнаружены отпечатки пальцев В. (данный нож, действительно, ранее находился в руках В., при обстоятельствах, совершенно не относимым к заявлению Б.).

Однако сам факт представления в РОВД Б. ножа не означал, что он сразу же стал судебным доказательством. Таковой статус он приобрел лишь после того, как следователь после возбуждения уголовного дела в надлежащем порядке осмотрел его, приобщил в качестве вещественного доказательства к делу, сформировал при его исследовании посредством дактилоскопической экспертизы и другое доказательство, которое также могло быть положено в основу обвинения В. в изнасиловании.

Другой аспект этой же проблемы характерно виден на таком примере из следственной практики.

Оперуполномоченному ОРЧ БЭП Г. предъявлено обвинение, что совершил организацию и подстрекательство заведомо ложного доноса о совершении преступления, соединенного с искусственным созданием доказательств обвинения. В качестве искусственного создания такого доказательства следователь вменил Г. результаты оперативного эксперимента, организованного и проведенного Г. на основании ложного доноса З. о вымогательстве с него взятки должностным лицом.

Но, как известно, Уголовно-процессуальный закон не относит результаты оперативной работы, полученные при проведении ОРМ, предусмотренных Федеральным Законом об оперативно-розыскной деятельности, непосредственно к источникам формирования судебных доказательств. «В процессе доказывания запрещается использование результатов оперативно-розыскной деятельности, если они не отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам Настоящим Кодексом» (ст. 89 УПК РФ). Эти результаты – не доказательства в Уголовно-процессуальном смысле этого понятия, они лишь могут быть использованы при доказывании.

Более того, позволим себе попутно привести следующее, несколько парадоксальное предположение, сформулированное Ю. П. Гармаевым: т. к. в соответствие с ч. 2 ст. 50 Конституции РФ не могут быть положены в основу обвинения доказательства , полученные с нарушением закона, а в ходе и по результатам ОРД доказательства не получают (они формируются только в рамках процессуальных действий по возбужденному уголовному делу), то, следовательно, нарушения Закона об ОРД не должны с необходимостью повлечь недопустимость использования результатов ОРД в процессе доказывания [362] .

В рассматриваемом казусе доказательством в Уголовно-процессуальном смысле являлись не сами результаты проведенного на основании заведомо ложного доноса оперативного эксперимента, как такового, а осмотр места происшествия, результаты которого были зафиксированы следователем в соответствующем протоколе, очевидно, не имевшего на тот момент представления об обстоятельствах, связанных с производством Г. данного ОРМ.

Такая же терминологическая «тонкость» присутствует и в диспозиции ст. 303 УК – Фальсификация доказательств. Сфальсифицировать в узком смысле слова [363] можно уже сформированное, уже существующее доказательство.

Классический случай фальсификации доказательств по печально известному делу «витебского» серийного маньяка Михасевича приводит Н.И. Порубов.

На месте убийства были сделаны гипсовые слепки со следов сапог, факт чего был отражен в протоколе осмотра места происшествия (т. е. было сформировано доказательство – О. Б.).

У подозреваемого изъяли сапоги, с них отлили гипсовые слепки, а затем, уничтожив те, которые отлили на месте происшествия, направили сапоги подозреваемого и слепки с этих сапог на экспертизу.

Очевидно, что эксперты совершенно обоснованно пришли к выводу, что именно этими сапогами оставлены следы, слепки которых предоставлены на исследования. «После этого заключения, – пишет далее автор, – прокурор дал санкцию на арест, следователь получил от загнанного в угол подозреваемого «признательные» показания, а судья вынес не правосудный приговор» [364] .

Когда же речь идет о подделывании относимых к уголовному делу объектов, и в самом процессе формирования на основе поддельных объектов доказательств (в том числе и формирования показаний свидетелей, потерпевших, подозреваемых и обвиняемых), думается, говорить о том, как о фальсификации самих доказательств в их Уголовно-процессуальном значении терминологически некорректно. Однако это, без сомнений, не снижает необходимости установления уголовно-правовой ответственности за совершение и таких фальсификаций.

Опосредованным подтверждением обоснованности такого подхода выступает, думается, то, что лжесвидетельство, несомненно, подпадающее под понятие фальсификации, не включено в диспозицию ст. 303 УК – это самостоятельный состав преступления.

И это – верно, ибо свидетель не является субъектом формирования доказательств. Более того, сказанное относится и к даче ложных показаний и заключения экспертом и специалистом, а также к заведомо ложному переводу; эти лица самостоятельно доказательства не формируют, а потому не могут быть признаны субъектами уголовно-наказуемой их фальсификации. А вот искажение показаний дознавателем, следователем прокурором в протоколе допроса свидетеля есть преступление, именуемое фальсификацией доказательств.

Для разрешения этих проблем нам представляется целесообразным:

а) в ст. 306 УК термин «доказательства» заменить понятием «объекты, на основе которых могут быть сформированы доказательства». И соответственно этому диспозицию ч. 3 этой статьи изложить следующим образом: «Деяния, предусмотренные частями первой и второй настоящей статьи, соединенные с искусственным созданием и (или) предоставлением объектов, на основе которых могут быть сформированы доказательства обвинения»;

б) В диспозициях частей 2 и 3 ст. 303 УК слова доказательства дополнить следующими словами: «а также совершенная в процессе формирования доказательств». В этом случае, к примеру, диспозиция ч. 2 этой статьи могла бы приобрести такой вид: «Фальсификация доказательств, а также совершенная в процессе формирования доказательств по уголовному делу лицом, производящим дознание, следователем, прокурором или защитником».

3 . Статьи 188 ч. 2 и 189 УК (гл. 22 – Преступления в сфере экономической деятельности) устанавливают уголовную ответственность за (соответственно) контрабанду и незаконный экспорт материалов и оборудования, которые могут быть использованы при создании оружия массового поражения, средств его доставки, иного вооружения…

Для более яркого освещения данного аспекта рассматриваемой проблемы, который отражен в выделенном нами слове, приведем пример из практики.

В 2004 г. Петров (фамилия изменена – авт.) обвинялся в контрабанде и незаконном экспорте деталей к самолетам МИГ и СУ образцов шестидесятых годов прошлого века по названным выше статьям УК, так как эти детали, по мнению органов уголовного преследования, могут быть использованы для создания средств доставки оружия массового поражения.

Однако слово «создание» в русском языке имеет совершенно определенное значение: создать можно только новое, то, что ранее не существовало. Как сказано, самолеты МИГ и СУ были созданы задолго до совершения Петровым преступлений. Разве замена стержня в шариковой авторучке или даже двигателя в автомашине можно определить как создание, соответственно, авторучки или автомобиля?

Несомненная возможность использования для ремонта и эксплуатации самолетов деталей, в криминальном обороте которых обвинялся Петров, по мнению защитника, с позиций лингвистики, отнюдь, не позволяет применять для обозначения таковых процессов (ремонт, обслуживание) понятие «создание».

Данная терминологическая коллизия была положена в основу ходатайства адвоката о переквалификации действий своего подзащитного, оперирующего при этом заключением привлеченного им в качестве специалиста доктора филологических наук, профессора, заведующего кафедрой общего языкознания и стилистики государственного университета [366] .

4. Как известно, многие нормы Особенной части УК в качестве квалифицирующего признака опосредуемых ими преступлений содержат указания на размер причиненного ими имущественного вреда или незаконно полученной выгоды имущественного характера; многие из этих (и других) норм в качестве основного или дополнительного наказания предусматривают налагаемые на виновного штрафы в том или ином размере.

В первоначальной редакции УК эти параметры исчислялись в относительных величинах применительно к минимальным размерам оплаты труда.

Например в главе 21 УК (Преступления против собственности) крупным размером, расположенных в ней статей признавалась стоимость имущества, в пятьсот раз превышающая минимальный размер оплаты труда, установленный законодательством Российской Федерации на момент совершения преступлений (прим. 2 к ст. 158 УК). Одним из видов наказания за совершение кражи являлся штраф, также исчисляемый в кратных относительных величинах применительно к минимальному размеру оплаты труда.

Ст. 290 УК (Получение взятки) под крупным размером взятки признавала сумму денег, стоимость ценных бумаг, иного имущества или выгод имущественного характера, превышающие триста минимальных размеров оплаты труда. Ч. 1 этой статьи в качестве одного из альтернативных видов наказания за получение взятки предусматривала штраф в размере от семисот до одной тысячи минимальных размеров оплаты труда.

В соответствии с изменениями, внесенными в УК ФЗ от 8.12.03 г., № 162-ФЗ, эти параметры стали исчисляться в абсолютных величинах.

Если продолжить приведенные выше примеры, то в настоящее время под крупным размером в гл. 21 признается стоимость имущества, превышающая двести пятьдесят тысяч рублей (стоимость похищенного имущества свыше одного миллиона рублей признается особо крупным размером). Также в абсолютных величинах исчисляется штраф как один из видов альтернативного наказания за совершение ряда преступлений, из числа предусмотренных в этой главе УК.

В действующей редакции ст. 290 УК крупным размером взятки признается сумма, превышающая сто пятьдесят тысяч рублей, а штраф, как альтернативное наказание за совершение преступления, предусмотренного ее первой частью, определен в размере от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.

Мы не думаем, что эти новации оптимальны для определения уголовной политики. Они, на наш взгляд, не учитывают многочисленные финансово – экономические процессы, происходящих в нашей стране. В первую очередь – динамично изменяющийся индекс цен (так называемый, индекс стоимости жизни), инфляционные колебания цен (от медленной, «ползучей» инфляции до инфляции «галопирующей [368] ), покупательную способность рубля и др.

Приведем гипотетический пример.

Осужденному в 2007 г. назначено основное наказание в размере 250 тысяч рублей.

Такое же наказание назначено лицу, осужденному в 2008 г.

Очевидно, что эта сумма в 2008 г. «весит» с учетом индекса цен и инфляции значительно меньше, чем она же в году предыдущем.

Для «восстановления социальной справедливости» в этом отношении мы предлагаем возвратиться к ранее существовавшей системе определения рассмотренных выше уголовно-правовых показателей – исчислять их в кратных выражениях к минимальному размеру оплаты труда, установленному законодательством Российской Федерации на момент совершения преступления.

§ 2. Проблемы качества Уголовно-процессуального закона

Булат Шалвович Окуджава до того как решил перешить свой пиджак, проверить «искусство кройки и шитья», много лет его носил – «…давно потерся и не нов он».

Увы, этого нельзя сказать об УПК – том «пиджаке», в который вынуждены облачаться все люди, вовлекаемые в орбиту уголовного судопроизводства. И потому, неслучайно, что опрошенные нами его профессиональные участники оценили качество этого закона, значительно ниже, чем качество закона уголовного – на 4, 67 балла.

Именно поэтому в Уголовно-процессуальный закон постоянно вносится поправки и изменения, и, даже будучи в большинстве своем вполне оправданны, они свидетельствуют о нестабильности этого закона, что, естественно, сказывается далеко не лучшим образом, на качестве самой практики правоприменения.

Так, первая годовщина его введения в действие ознаменовалась принятием Федерального Закона «О внесении изменений и дополнений в Уголовно-процессуальный Кодекс Российской Федерации», подписанного Президентом РФ 4 июля 2002 года. Данный Закон содержал 102 пунктов, каждый из которых касается изменений и поправок, вносимых в отдельные статьи УПК.

А если учитывать, что, кроме того, были приняты еще несколько Федеральных Закона, подписанных Президентом РФ, соответственно, 29 мая 2002 г. (70 пунктов) и 24 июля 2002 г. (10 пунктов), ФЗ от 4 июля 2003 г, а затем ФЗ от 8 декабря 2003 г. «О приведении Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации и других законодательных актов в соответствие с Федеральным законом «О внесении изменений и дополнений в Уголовный кодекс Российской Федерации» (24 пункта), то изменения и дополнения из 437 статей, составлявших содержание первоначальной редакции УПК, коснулись чуть меньше половины из них. При этом в одну статью УПК названными Законами зачастую вносилось одновременно несколько дополнений и изменений.

Комментируя последний по времени принятия названный выше Закон о дополнениях и изменениях в УПК, С. Кехлеров (в то время – заместитель генерального Прокурора РФ) оговаривается: «Конечно, многих ошибок можно было избежать, если бы последний вариант УПК не принимался в спешке» [370] .

Заметим, что в УК, который по определению должен быть более мобильным, более чутко и быстро реагировать на изменения общественных отношений, чем УПК, за 10 лет его действия внесено значительно меньше изменений и дополнений.

Однако на наш взгляд, никакой спешкой в принятии УПК нельзя объяснить ту массу пунктуационных ошибок и просто несуразиц (таких, как отсылок к статьям и их частям, противоречащим смыслу излагаемого положения [371] ), которые содержались в первоначальной редакции Кодекса. Это свидетельствует об ином – неквалифицированной (если не сказать более жестко, безграмотной) его подготовки, пренебрежением элементарными правилами законодательной техники [372] .

Ничем иным нельзя объяснить, например, то, что ст. 221 УПК до внесения в нее изменений ФЗ от 5.06.2007 г. продолжала обязывала прокурора при принятии им решения по уголовному делу учитывать часть четвертую статьи 110 УПК, несмотря на … ее отмену еще ФЗ от 4 июля 2003 г.

Реальная невозможность обеспечения того, чтобы государственное обвинение в суде поддерживали только прокуроры и их заместители, (как это предписывает ч. 6 ст. 37 УПК) приводит к тому, что данное требование закона на практике просто игнорируется. Позволим себе сказать больше: не менее 90 % приговоров, постановленных после 1 июля 2002 г., в принципе подлежат отмене, т. к. государственное обвинение в судах, поддерживали не прокуроры или их заместители, а помощники прокуроров. Ссылки вышестоящих судов, в которые в кассационном или надзорном порядке по этому основанию (поддержание по делу государственного обвинения ненадлежащим лицом) обжаловались такие приговора, как показывает практика, на понятие прокурора, данное в п. 31 ст. 5 УПК, по нашему убеждению, не обоснованны. Они не учитывают преамбулу к этой статье, с соответствие с которой это понятие, как и все другие в ней определенные, имеют описанное в ней значение, «если не оговорено иное»: как сказано, в ч. 6 ст. 37 УПК именно «оговорено иное».

О необходимости незамедлительного внесения изменений в закон, которые бы представляли право на поддержание государственного обвинения и иным должностным лицам прокуратуры (помощникам прокурора, прокурорам отделов и управлений) предложения вносятся практически с момента принятия УПК до настоящего времени. [373] .

Тем не менее, большинство внесенных изменений и дополнений в УПК, действительно, как отмечает в приведенном комментарии С. Кехлеров, явились результатом осуществляемого с момента принятия УПК мониторинга за практикой его применения и носят весьма содержательный, принципиальный и в целом позитивный характер. Всего несколько тому примеров:

Мы высоко оцениваем дополнение статьи 306 УПК новой частью, регламентирующей направление судом уголовного дела для производства предварительного расследования и установления лица, подлежащего привлечению в качестве обвиняемого, в случае вынесения оправдательного приговора, постановления или определения о прекращении уголовного преследования по основанию, предусмотренному п. 1 ч. 1 ст. 27 УПК, а также в иных случаях, когда лицо подлежащее привлечению в качестве обвиняемого не установлено.

Несомненно, положительным является признание утратившей силу части четвертой статьи 110 УПК, которая устанавливала, что мера пресечения, избранная на основании судебного решения, могла быть отменена или изменена только судом. Практика показала, что данное положение существенно в организационном и, главное, в психологическом плане сковывала инициативу лиц, осуществляющих уголовное преследование, при решении ими вопроса о возможности и целесообразности отмены или изменения меры пресечения, избранной ранее подозреваемому или обвиняемому с согласия суда.

Разрубили эти изменения и гордиев узел следующей коллизии: в соответствии с первоначальной редакцией ст. 222 УПК прокурор мог направить уголовное дело с обвинительным заключением в суд лишь после вручения обвиняемому копии обвинительного заключения. Однако, практика применения этой статьи показала, что нередко обвиняемые умышленно не являлись к прокурору для получения обвинительного заключения (или различным образом уклонялись от этого), и потому дело в суд направлено быть не могло (либо подлежало возвращению судом прокурору именно по этому основанию в порядке п. 2 ч. 1 ст. 237 УПК).

Эта коллизия в редакции ФЗ от 4. 07. 2003 г разрешена следующим образом: «4. Если обвиняемый отказался от получения копии обвинительного заключения либо не явился по вызову или иным образом уклонился от получения копии обвинительного заключения, то прокурор направляет уголовное дело в суд с указанием причин, по которым копия обвинительного заключения не вручена обвиняемому».

Существенно расширены этим законом и права защитника. Статья 53 УПК дополнена новой частью следующего содержания: «Защитник, участвующий в производстве следственного действия, в рамках оказания юридической помощи своему подзащитному вправе давать ему в присутствии следователя краткие консультации, задавать с разрешения следователя вопросы допрашиваемым лицам, делать письменные замечания по поводу правильности и полноты записей в протоколе данного следственного действия. Следователь может отвести вопросы защитника, но обязан занести отведенные вопросы в протокол».

Дополнение ст. 74 УПК указанием на такие новые источники доказательств, как «заключение и показания специалиста», на наш взгляд, в определенной мере разрешило неопределенность в процессуальном статусе заключений специалистов, получаемых защитником в порядке ст. 86 УПК.

Однако и данная редакция УПК, как представляется, далеко несовершенна. Многие предложения специалистов в области уголовного судопроизводства, как теоретиков, так и практиков, в том числе, на наш взгляд, достаточно очевидные, к сожалению, законодателем учтены не были.

Мы также внимательно отслеживали метаморфозы УПК, изучали практику его применения и посвятили этим проблемам ряд работ [374] . Они, разумеется, с отдельными критическими замечаниями были в целом положительно оценены в литературе [375] .

Здесь нам представляется уместной небольшая ремарка. В одной монографии, посвященной проблемам Уголовно-процессуального права, мы, мягко скажем, с некоторой оторопью прочли следующее: «Автор мысленно выводит уголовный процесс вместе с другими феноменами человеческого духа в открытый космос, чтобы оттуда, из безбрежных просторов Вселенной, взглянуть на Землю и человечество» [376] .

Автор настоящей работы подобной космической задачи перед собой не ставит.

А потому в контексте изучаемой проблемы о качестве Уголовно-процессуального закона мы ограничимся в основном лишь перечислением наиболее существенных из числа ранее обоснованных предложений (а применительно к отдельным из них – и углублением аргументации), которые, по нашему глубокому убеждению, должны найти отражение в УПК.

Тут же заметим, что при этом мы учитываем изменения, внесенные в УПК ФЗ от 5 июня 2007 г.

1. Как о том говорилось выше, существенная часть процессуальных решений, в целом определяющих качество Уголовно-процессуального исследования преступлений, облекается в форму протоколов (следственных действий, судебного заседания, составляемых по иным принимаемым решениям).

Однако легального определения протокола – самого распространенного процессуального документа в уголовном судопроизводстве – УПК не содержит.

И это при том, что УПК в ст. 5 раскрывает значение сугубо криминалистического понятия «алиби», которое, заметим, в дальнейшем содержании всего этого закона вообще не используется; это также, на наш взгляд, ярко иллюстрирует качество действующего УПК в целом.

Попутно скажем, что крайне некорректным нам представляется введенное ФЗ от 2 декабря 2008 г. в эту же статью понятие «следователь-криминалист».

Мы понимаем, что им законодатель в связи с изменением структуры Прокуратуры РФ счел необходимым заменить понятие «прокурор-криминалист» (хотя ранее УПК процессуальный статус его не определялся).

Однако, в сущности, это нововведение, как бы обозначает то, что есть просто следователи, а есть следователи-криминалисты. Иными словам – не каждый следователь является криминалистом и не каждый криминалист (а с этим мы, как раз, согласны [377] ) является следователем … .

Впрочем, его не содержало и все предыдущее российское Уголовно-процессуальное законодательство, хотя необходимость отражения хода и результатов проводимого расследования преступлений в соответствующих протоколах (в первую очередь, в протоколах следственных действий, судебного заседания) во все времена существования кодифицированного Уголовно-процессуального права [378] под сомнения не ставилась.

В частности, эти требования содержались в ст. 467 Устава уголовного судопроизводства 1864 г. (далее для краткости – УУС), ст. 77 УПК РСФСР 1923 г., ст. 102 УПК РСФСР 1960 г; ныне они содержатся в ст. 164 УПК.

В тоже время, по нашему мнению, отсутствие общего понятия «протокола» в УПК с позиций законодательной техники некорректно, и – а это главное, приводило и приводит к разночтениям к осмыслению его сущности и видов.

Согласна словарных определений, протокол – «документ с краткой записью хода собрания, заседания и т. п. (протокол допроса); документ, удостоверяющий какой-то факт» (протокол обыска) [379] ; «судебная записка с изложением дела, применением законов и решением» [380] ; «акт, составленный должностным лицом, содержащий запись произведенных им действий и установленных фактов» [381] .

«Протокол есть акт удостоверяющий действительность факта или события, или же – производства следственных действий и обстоятельств и сведений, обнаруженных или добытых сими действиями», – обобщив, как мы бы сейчас сказали, следственную и публикованную судебную практику (решения и циркулярные указы общих собраний Правящего Сената) раскрывал содержание этого процессуального документа в реалиях УУС один из практикующих в те давние времена судий [382] .

Но к этому далеко не сводится содержание всех протоколов, составляемых в уголовном (тем более, в современном) судопроизводстве.

В одном из первых, насколько нам известно, Комментариях к УПК РСФСР 1923 г. разъяснялось: «Каждое следственное действие имеет целью выяснить то или иное существенное для дела обстоятельство (допрос, обыск) или же выполнить предписанную законом формальность (предъявление обвинения); поэтому все следственные действия должны быть фиксированы в особых письменных документах, именуемых протоколами, в первом случае для того чтобы закрепить добытые следствием данные, а во втором – чтобы удостоверить выполнение требований закона» [383] .

Как видим, в этом комментарии уже отражена и вторая необходимость составления протоколов – фиксация в отдельных из них неких «формальностей», выполнение «требований закона», свидетельствующих об обеспечении прав тех или иных вовлеченных в судопроизводство лиц.

Об этой же функции протоколов говорили и авторы ряда комментариев к УПК РСФСР 1960 г. Понимая под протоколами «надлежащим образом оформленные письменные процессуальные акты, которые содержат информацию о фактах и обстоятельствах, чувственно воспринятых следователем, работником дознания или судьями при производстве определенных следственных действий» [384] , сами же цели составления протоколов ими определялись следующим образом: «Протокол составляется для того чтобы закрепить результаты следственного действия, а также для того, чтобы удостоверить выполнение того или иного требования процессуального закона (разъяснение прав, окончание предварительного следствия и предъявление материалов дела для ознакомления, уведомления лиц, участвующих в производстве следственного действия, о применении технических средств и т. п.» [385] .

Однако и в настоящее время в Уголовно-процессуальной теории вновь встречаются попытки сведения содержания протоколов составляемых в судопроизводстве, лишь к протоколам следственных и судебных действий. С этих позиций протоколы определяются как письменные акты, в которых следователь, дознаватель, прокурор, суд в установленном законом порядке, на основании непосредственного восприятия и наблюдения фиксируют сведения о фактах, которые подлежат доказыванию по уголовному делу [386] .

Мы убеждены, что такой подход во многом «выхолащивает» значимость этих процессуальных документов для уголовного судопроизводства.

Дело в том, что в форме протоколов в современном российском уголовном судопроизводстве опосредуются еще, как минимум, восемнадцать иных весьма различающихся между собой по содержанию процессуальных действий, которые в точном смысле понятия «следственное действие» к таковым не относятся (об этом подробнее будет говориться в соответствующем месте нашей работы).

Для устранения разночтений в понимании сущности протокола как процессуального акта, что, на наш взгляд, имеет не только терминологическую, но и сугубо прикладную значимость, а потому сказывается на качестве Уголовно-процессуального исследования преступлений, мы предлагаем дополнить ст. 5 УПК пунктом 31-1 примерно следующего содержания:

2. ч. 2 ст. 42 УПК дополнить пунктом, представляющим потерпевшему право «участвовать в судебных заседаниях при рассмотрении вопросов о заключении под стражу подозреваемого или обвиняемого и продления срока содержания обвиняемого под стражей, производимых в порядке ст. ст. 108 и 109 настоящего Кодекса».

В соответствии с ч. 4 ст. 108 УПК при рассмотрении судом ходатайства органов уголовного преследования о заключении подозреваемого или обвиняемого под стражу в виде меры пресечения в судебном заседании помимо лица, в отношении которого этот вопрос решается, его защитника и прокурора вправе участвовать законный представитель несовершеннолетнего подозреваемого (обвиняемого), следователь, дознаватель.

Однако права потерпевшего принять участие в посвященном этому вопросу судебном заседании ни ст. 42, ни ст. 108 УПК не предусматривают. Неужели суду для обоснованного разрешения заявленного ходатайства о заключении подозреваемого или обвиняемого под стражу нет нужды выяснить мнение этого участника процесса по столь важной как самого потерпевшего, так и для судьбы подозреваемого или обвиняемого проблеме?

Попутно заметим, что в кассационном рассмотрении вынесенного по этому вопросу постановления судьи потерпевший в соответствии с ст. 377 УПК имеет право участвовать. Более того, из ч. 3 ст. 354 УПК следует, что потерпевший в принципе наделен правом на самостоятельное обжалование такого постановления судьи.

3. п. 1 ч. 2 ст. 75 УПК изложить в такой редакции:

2. К недопустимым доказательствам относятся:

1) Показания подозреваемого, обвиняемого, данные в ходе досудебного производства по уголовному делу в отсутствии защитника, и не подтвержденные подозреваемым, обвиняемым в суде, за исключением случаев отказа этого лица от защитника, в письменном виде заявленного им в присутствии предоставленного ему либо приглашенного им самим, его законным представителем, а также другими лицами адвоката.

4. ч. 3 ст. 86 УПК изложить в следующей редакции: «Защитник, а также участвующий в деле адвокат вправе собирать доказательства путем:… (далее по тексту данной нормы УПК – авт.).

5. Исключить из ч. 5 ст. 108 указание на международный характер розыска.

Говоря об этом предложении, в первую очередь, напомним, что ст. 108 УПК в первоначальной ее редакции не допускала возможности рассмотрения судом ходатайства следователя об избрании меры пресечения в виде содержания под стражей в отсутствии обвиняемого.

Данное положение входило в противоречие с п.4 ч.1 этой же статьи, в соответствии с которой одним из оснований избрания содержания под стражей в качестве меры пресечения признается то что подозреваемый или обвиняемый скрылся от органов предварительного расследования или от суда (что в целом коррелируется с ч. 3 ст. 210 УПК).

Федеральным Законом от 29 мая 2002 г. эта коллизия в определенной степени было разрешена; ст. 108 УПК была дополнена ч. 5 следующего содержания: «Принятие судебного решения об избрании меры пресечения в виде заключения под стражу в отсутствии обвиняемого допускается только в случае объявления обвиняемого в международный розыск».

Указание на международный характер розыска при решении этого вопроса нам представляется далеко не оптимальным. А если лицо, чья виновность в совершении преступлений доказана, и в отношении которого вынесено постановление о привлечении его в качестве обвиняемого, скрывается на территории России?

Верно пишет по этому поводу А. Г. Халиулин: «Следователь объявляет подозреваемого или обвиняемого в розыск, но не определяет категорию розыска. Ссылки некоторых членов рабочей группы по мониторингу введения в действие УПК РФ на якобы существующие решения Европейского Суда по правам человека, которые запрещают принимать заочное решение об аресте, неосновательна. Таких решений нет, что подтвердили специалисты по деятельности Суда из различных европейских стран» [387] .

Последствия существования в ст. 106 ч. 5 УПК указания о международном характере розыска скрывшегося подозреваемого/обвиняемого А. Г. Халиулин иллюстрирует следующим весьма впечатляющим трагическим примером из следственной практики.

6. ст. 125 УПК дополнить следующим положением: Не подлежат обжалованию в суд постановления дознавателя и следователя (о предъявлении обвинения/ уведомления о подозрении в совершении преступления, его объеме, квалификации обвинения и т. п.), которые впоследствии могут стать предметом судебного разбирательства по существу уголовного дела.

Это наше предложение обусловлено тем, что в практике применения ст. 125 УПК возник следующий весьма принципиальный вопрос: все ли постановления и действия дознавателя, следователя и прокурора, указанные в данной статье, могут быть обжалованы в суд? По приведенному тексту – все. Однако могут ли быть обжалованы заинтересованными лицами на данной стадии судопроизводства, например, такие постановления следователя, как о предъявлении лицу обвинения, его объеме, квалификации действий обвиняемого и т. п.? Приведем пример из следственно – судебной практики.

М. предъявлено обвинение в совершении преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 111 УК РФ, избрана мера пресечения в виде залога в весьма существенном размере. По мнению защитника М., основанному на его участии в производстве следственных действий, невиновность его подзащитного была очевидна: У М. имелось алиби, свидетели показывали, что преступление совершил не М., а другое называемое ими лицо. В тоже время срок расследования по уголовному делу неоднократно продлевался, а М. продолжал находиться по делу в качестве обвиняемого; залог, соответственно, не возвращался, он претерпевал и другие ущемления своих прав.

Может ли защитник М. по изложенным основаниям на данной стадии судопроизводства подать в суд жалобу на предмет прекращения уголовного преследования М.?

Мы бы ответили на данный вопрос отрицательно, ибо для его решения суду следует, в сущности, провести ни что иное, как самое настоящее судебное следствие.

7. Дополнить ст. 153 УПК частью: Соединение уголовных дел допускается также в случаях, когда одно и то же лицо, выступает по одному из уголовных дел в качестве потерпевшего, по другому в качестве подозреваемого, обвиняемого.

Наше предложение обусловлено тем, что на практике нередки случаи, когда лицо по одному уголовному делу является потерпевшим, по другому – подозреваемым или обвиняемым, при чем по каждому из этих дел возникает необходимость в исследовании одних и тех же обстоятельств, входящих в предмет доказывания по ним. Приведем небольшой пример.

К., желая «побудить» Л. возместить ему ущерб в размере 120 тыс. долларов, которые, по его мнению, Л. присвоил в процессе совместного ведения ими бизнеса, поджог дом Л. По данному факту в отношении К. было возбуждено уголовное дело.

Спустя некоторое время в отношении Л. было также возбуждено уголовное дело о присвоении им мошенническим путем 120 тыс. долларов, принадлежащих К.

Очевидно, что по обоим делам следователи были вынуждены выяснять одни и те же обстоятельства, связанные с ведением К. и Л. совместного бизнеса. Несомненно, более логичным и рациональным было бы в этой связи соединение названных двух дел в одном производстве, где процессуальный статус данных лиц был бы противоположным, что, однако, ст. 153 УПК не допускает.

8. Положительно оценивая в целом новации УПК, посвященные институту соединения и выделения уголовных дел, обратим внимание на возможность возникновения и такой ситуации.

Представим, что руководитель следственного органа по тем или иным основаниям своим постановлением соединил в одно производство несколько уголовных дел. В результате его расследования следователь пришел к выводу о необходимости выделения из общего производства одного или нескольких из ранее соединенных уголовных дел (например, в связи с установлением того, что обвиняемый не совершил преступлений, по фактам которых эти дела возбуждались). В этом случае он должен своим постановлением выделить эти дела в отдельные производства. И возникает достаточно парадоксальная с позиции правовой субординации ситуация: таковым своим постановлением следователь по существу отменяет, дезавуирует предыдущее постановление руководителя следственного органа о соединении уголовных дел в одно производство…

9. ст. 186 УПК исключить.

По нашему глубокому убеждению, «контроль и запись переговоров» – ни есть действие следственное. Совершенно очевидно, что следователь, по одному из указанных в этой статье оснований принявший решение о необходимости контроля и записи переговоров, сам их осуществлять не может. Не случайно потому ч.2 анализируемой статьи предписывает, что, возбуждая перед судом ходатайство о производстве этого действия, следователь в нем должен указать наименование органа, которому поручается техническое осуществление контроля и записи телефонных и иных переговоров. При положительном разрешении судьей данного ходатайства, следователя последний и направляет постановление судьи в этот орган для исполнения.

Таким образом, сложилась парадоксальная и, на наш взгляд, с правовой точки зрения весьма некорректная ситуация: в уголовно-процессуальный закон, в систему предусмотренных им следственных действий оказалось включено действие, проходящее исключительно в негласном режиме и, более того, которое следователь в принципе самостоятельно не может а, главное, не должен осуществлять. И это притом, что по общему не вызывающему какого-либо сомнения в своей обоснованности, мнению, следственные действия есть "предусмотренные законом процессуальные действия по собиранию, исследованию, оценке и использованию доказательств", которые "осуществляются следователем, (органами дознания) или прокурором» (выделено нами – авт.) [390] .

Еще один, на наш взгляд, существенный довод о неприятии контроля и прослушивания переговоров в качестве следственного действия. Любое следственное действие, в сути своей, – действие одномоментное и непрерывное, ход и результаты его отражаются в одном документе – протоколе этого действия. Исключение из этого составляет лишь назначение экспертизы, оформляемое не протоколом, а постановлением, и имеющее более сложную структуру подготовки: собирание вещественных доказательств, получение образцов для сравнительного исследования и т. д.

Контроль же и запись переговоров продолжается весьма длительное время (до шести месяцев), совершенно не исключает, а даже предполагает возможность совершения в течение его других следственных действий, а каждый факт осмотра и прослушивания записанных переговоров (а их может быть множество за период контроля за ними) удостоверяется отдельным протоколом осмотра.

Совершенно прав, по нашему убеждению, С. А. Шейфер, когда, мягко называя конструкцию ст. 174 -1 УПК РСФСР (ст. 186 УПК) "необычной", пишет: Прослушивание телефонных переговоров – это типичное оперативно-розыскное действие, закрепленное в п. 9 ст. 6 Закона об ОРД. Суть его не меняется в зависимости от того – производит ли его оперативно-розыскной орган по собственной инициативе или по поручению следователя… Главное же – в процедуре "контроля и записи переговоров" отсутствует определяющий признак следственного действия – восприятие следователем информации, имеющей доказательственное значение: это делает не следователь, а представитель соответствующего органа" [391] .

И в этой же связи. Анализируемая уголовно-процессуальная новелла не обязывает следователя предъявлять обвиняемому и его защитнику даже при их ознакомлении с материалами дела в порядке ст. 217 УПК фонограммы всех записанных телефонных и иных переговоров, в том числе и тех, в которых принимал участие и обвиняемый. Это не исключает того, что к делу окажутся не приобщенными и те из них, которые могли бы свидетельствовать в пользу обвиняемого.

Совершенно банальный пример. Иванов, чьи телефонные переговоры находятся под контролем, звонит Петрову и сообщает, что он хочет убить Сидорова. Через пять минут он Петрову перезванивает и объясняет, что высказанное им чуть ранее намерение убить Сидорова было очевидной шуткой. Кто даст гарантии, что в распоряжение следователя попадут не две эти записи, а лишь первая из них? Либо, что лишь первая из них будет фигурировать в уголовном деле по иным на то причинам?

Таким образом, повторим, по нашему глубокому убеждению, контроль и запись телефонных и иных переговоров – ни есть следственное действие. Это – весьма эффективное оперативно-розыскное мероприятие. Его результаты могут и должны при необходимости вовлекаться в уголовный процесс в уже известном уголовно-процессуальному закону порядке. В тоже время отдельные связанные с этим оперативно-розыскным мероприятием моменты в силу его специфичности и значимости требуют, на наш взгляд, внесения ряда дополнений в уголовно-процессуальный закон.

Но прежде, чем предложить их формулировки, хотелось бы остановиться еще на одном положении. Мы полагаем возможным осуществление контроля и записи переговоров и после окончания расследования уголовного дела (рамками которого, напомним ст. 186 УПК ограничивает таковую) в тех случаях, когда есть реальная угроза преступного воздействия на носителей доказательственной информации (потерпевших, свидетелей, подсудимых) с целью изменения ими в судебном заседании ранее данных показаний по делу. А то, что такое преступное воздействие весьма распространенно, увы, одна из негативных реалий современного отечественного уголовного судопроизводства.

Нам думается, что фонограммы и другие материальные источники, свидетельствующие о фактах такого воздействия на указанных выше лиц, полученные в результате контроля и записи переговоров после завершения расследования уголовного дела, должны предоставляться на рассмотрение суда прокурором, поддерживающим в нем государственное обвинение. Само же это оперативное мероприятие должно осуществляться, естественно, по санкции суда, по инициативе органа дознания, располагающего достаточными фактическими данными о реальной угрозе такого воздействия [392] . Совершенно очевидно, что данное оперативное мероприятие должно быть ограничено рамками судебного рассмотрения дела по существу и прекращаться незамедлительно после провозглашения по нему приговора.

С учетом изложенной выше аргументации мы предлагаем: дополнить УПК следующими положениями:

Осуществление органами дознания контроля и записи телефонных и иных переговоров допускается на основании постановления начальника органа дознания и по судебной на то санкции с целью предотвращения, пресечения, раскрытия и расследования преступлений средней тяжести, тяжких и особо тяжких преступлений, а также преступного воздействия на отдельных лиц, совершаемого с целью изменения этими лицами своих показаний. Контроль и запись переговоров могут быть установлены на срок не более 6 месяцев, но не позднее окончания расследования по данному уголовному делу, а в случаях осуществления его в целях предотвращения преступного воздействия на отдельных лиц для изменения этими лицами своих показаний в суде подлежит прекращению в день постановления по данному делу приговора суда. Орган дознания, осуществляющий контроль и запись переговоров, обязан по письменному требований следователя, расследующего данное дело, или прокурора, поддерживающего по нему государственное обвинение в суде, незамедлительно представлять им фонограмму записанных переговоров для ее осмотра, прослушивания и приобщения при необходимости к уголовному делу в качестве вещественного доказательства [393] .

Соответственно этому ст.176 УПК (Основания производства осмотра) дополнить ч. 3 следующего содержания:

Следователь имеет право в любое время в течение всего срока контроля и записи телефонных и иных переговоров, осуществляемого органами дознания по данному делу, истребовать у них для осмотра, прослушивания и при необходимости приобщения к делу в качестве вещественного доказательства фонограммы записанных переговоров.

10. Исключить из ч. 2. ст. 189 УПК положение о свободе следователя при выборе тактики допроса.

Дело в следующем: во-первых, включение в Уголовно-процессуальный закон понятия тактики, категории в данном контексте сугубо криминалистической и далеко неоднозначно интерпретируемой в литературе различными авторами, вряд ли само по себе уместно. Создание законодателем подобного прецедента нам, как сказано, представляется теоретически некорректным.

Во-вторых, нам совершенно не понятна цель, с которой законодателем сделана рассматриваемая оговорка. Зачем она?

Мы можем лишь предположить, что, по мнению законодателя, она должна неким образом уравновесить определенные ограничения самостоятельности и инициативы следователя, накладываемые на него рядом других новелл УПК (необходимости получения согласия прокурора на возбуждение уголовного дела, санкции суда на проведения ряда следственных действий, и т. п.). Нам представляется, что эта оговорка – кость, брошенная законом на поле деятельности следователя. Но кость, по нашему убеждению, – отравленная.

Опасность состоит в том, что предоставленная «свобода» в выборе тактики допроса может быть воспринята на практике как своеобразная индульгенция для применения следователем тактических приемов, не соответствующих критериям их допустимости. Достаточно вспомнить об уже имеющемся опыте применения таких весьма спорных с позиции критериев допустимости тактических приемов, как использовании при допросе музыки, запахов, биоритмов и гипнотического состояния допрашиваемого и… даже его сновидений (!) [394] .

Более того, уже имеются попытки подвести под эти методы теоретическую базу. Так доцент кафедры криминалистики Калининградского юридического института МВД РФ С. Побережный в рамках конструируемой им «концептуальной структуры криминалистической конфликтологии» формулирует такие ее разделы, как «Криминалистический наркоанализ», «Криминалистическая музыкотерапия», «Криминалистическая экстрасенсорика».

Первый из них, например, автор определяет следующим образом: «Криминалистический наркоанализ – это совокупность современных нетрадиционных приемов, средств и методов восстановления, получения (извлечения) и анализа из памяти опрашиваемого личностной криминалистически значимой информации после введения его носителя в наркотическое состояние путем применения строго дозированных инъекций специальных фармакологических препаратов – т. н. «сыворотки правды» (скополамина, натрий-амитала, натрий-пентотала), в том числе допустимость и особенности допроса с применением наркоанализа (наркодопроса) в условиях конфликтного противодействия расследованию» (выделено нами – О. Б.) [395] .

11. К сожалению, законодатель не воспринял содержавшиеся в Проекте УПК предложения об установлении достаточно определенных сроков, в которые следователь должен был бы знакомить подозреваемого, обвиняемого и других лиц с постановлением о назначении экспертизы и с полученным экспертным заключением.

Дело в том, что отсутствие четкой законодательной регламентации этих вопросов приводит, как показывает практика, к тому, что, зачастую, следователи знакомят обвиняемого с постановлением о назначении судебных экспертиз и заключениями экспертов перед самым окончанием расследования по делу, а иногда и непосредственно в день объявления этому лицу об окончании расследования. Последнее же, что также показывает практика, весьма часто, происходит за несколько дней до истечения срока расследования по делу. В связи с этим следователи лишают себя возможности удовлетворить даже обоснованные ходатайства стороны защиты, связанные с правами обвиняемого при назначении и производстве судебной экспертизы (ст.198 УПК), и (или) о назначении дополнительной либо повторной экспертизы.

Обоснованность этого нашего вывода подтверждается и анализом судебной практики, убедительно показывающим, что во многих случаях длительные сроки рассмотрения уголовных дел как раз и обусловливаются необходимостью назначения и проведения судебных экспертиз, ходатайства о которых ранее по изложенной причине органами следствия отклонялись.

Для устранения этих коллизий мы предлагаем:

а) более четко изложить первое положение ч.3 ст. 195 УПК , а именно: До направления постановления о назначении судебной экспертизы для исполнения следователь знакомит с ним подозреваемого, обвиняемого, его защитника и разъясняет им права, предусмотренные статьей 198 настоящего Кодекса.

б) ч.1 ст. 206 УПК изложить в следующей редакции: Заключение эксперта или его сообщение о невозможности дать заключение, а также протокол допроса эксперта предъявляются следователем подозреваемому, обвиняемому, его защитнику не позднее 10 дней до объявления обвиняемому об окончании предварительного расследования по уголовному делу в порядке статьи 215 настоящего Кодекса, которым разъясняется при этом право ходатайствовать о назначении дополнительной либо повторной судебной экспертизы.

Заметим, что Проект УПК (ст.223) предусматривал обязанность следователя знакомить обвиняемого с заключением экспертизы не позднее этого срока со дня его получения. Нам представляется, что с позиций следственной тактики это предложение было не вполне обоснованным, однако по изложенным выше причинам, как сказано, закон, думается, должен содержать указания на некий срок, до истечения которого следователь должен знакомиться обвиняемого с заключениями проведенных по делу экспертиз.

12. ч. 2 ст. 198 УПК изложить в следующей редакции: Свидетель и потерпевший имеют права, предусмотренные ч. 1 настоящей статьи, относительно назначения и проведения судебной экспертизы в их отношении.

13. Второе предложение ч. 7 ст. 246 УПК изложить в следующей редакции: Полный или частичный отказ государственного обвинителя от обвинения в ходе судебного разбирательства, при согласии с ним других участвующих в судебном разбирательстве представителей стороны обвинения (потерпевшего, его законного представителя и представителя, гражданского истца и его представителя), а также стороны защиты влечет за собой… (далее по тексту действующей редакции данной статьи – авт.).

Если же потерпевший настаивает на обвинении, суд продолжает разбирательство и разрешает дело в общем порядке. Государственный обвинитель в этом случае освобождается от дальнейшего участия в судебном разбирательстве, а обвинение поддерживает потерпевший лично или через своего представителя. По ходатайству потерпевшего ему должно быть предоставлено судом время для приглашения представителя.

Это предложение по изменению рассматриваемой статьи закона (и корреспондирующихся с ней статей УПК), на наш взгляд, носит самый принципиальный характер.

На первый взгляд, изложенный в ст. 246 УПК подход – демократичен и вполне логичен: государство в лице полномочного на то должностного лица отказывается от обвинения подсудимого, в связи с чем суд и прекращает соответствующее производство [396] . Но при этом возникают несколько вопросов:

В силу актуальности и повышенной значимости проблемы отказа государственного обвинителя от обвинения и путям ее разрешения ей посвящен п. 1.10 Приказа Генерального Прокурора РФ № 28 от 03.06. 2002 г. «Об организации работы прокуроров в судебных стадиях уголовного судопроизводства». Мы считаем целесообразным его процитировать:

«Учитывая, что ответственность за обоснованность уголовного преследования, направления дела в суд возложена на прокурора, а пересмотр судебного решения в связи с отказом государственного обвинителя от обвинения допускается только при наличии новых или вновь открывшихся обстоятельств, при расхождении позиции государственного обвинителя с содержанием предъявленного обвинения безотлагательно принимать согласованные меры, обеспечивающие в соответствии с ч.4 ст. 37 УПК РФ законность и обоснованность государственного обвинения.

В случае принципиального несогласия прокурора с позицией государственного обвинителя в соответствии со ст. 246 УПК РФ решать вопрос о замене государственного обвинителя либо поддерживать обвинение лично тому прокурору, который утвердил обвинительное заключение или обвинительный акт».

У нас отношение к этому положению из Приказа Генерального прокурора РФ далеко неоднозначное.

С одной стороны, оно, действительно послужит определенной преградой против необоснованного отказа государственного обвинителя от обвинения (п. 1.11 его рассматривает таковое, как нарушение служебного долга; уже имеют место случаи наложения дисциплинарных взысканий на государственных обвинителей, отказавшихся от обвинения в суде без согласования своей позиции с прокурором).

С другой, не имеет ли это положение привкус сталинского приказа военных лет № 227, известного как «Ни шагу назад!»? Не лишает ли оно государственного обвинителя его процессуальной самостоятельности? Не приведет ли оно к тому, что государственный обвинитель будет слепо следовать тексту и позиции утвержденного прокурором обвинительного заключения и в случаях изменения доказательственной базы в суде (либо, что греха таить, отсутствие или слабости таковой в самих материалах расследованного дела) вопреки сложившемуся у него внутреннему убеждению и совести?

О том, что наши опасения по этому вопросу далеко не беспочвенны, убедительно показывают отдельные публикации на данную тему. Так, Государственный советник юстиции 3 класса В. Г. Ульянов в своей докторской диссертации и одноименной с ней монографии совершенно недвусмысленно и, по нашему убеждению, совершенно ошибочно пишет: «Очевидно, что отказ прокурора от обвинения противоречит требованию установления истины» [397] .

Разве истина пострадает, а не укрепится, если прокурор откажется от противоречащего ей обвинения?

Вот что писал в начале 20 века по вопросу об отказе прокурора в суде от обвинения А. Ф. Кони: «Обвинительный акт, опирающийся на различные доказательства, между которыми главное место занимают свидетельские показания, может оказаться лишенным всякой силы, когда эти доказательства при разработке их судом на перекрестном допросе, при обозрении их или при экспертизе предстанут совсем в другом свете, чем тот, который они имели в глазах обвинителя, составлявшего акт. Данные обвинительного акта могут остаться и нетронутыми, но то, что будет приведено защитой подсудимого или им самим в свое оправдание, может до такой степени правдиво изменить житейский облик подлежащего суду поступка, установив на него иную точку зрения, что поддержание обвинения во что бы то ни стало, являлось бы действием не только бесцельным, но и нравственно недостойным» (выделено нами – авт.) [398] .

У нас вызывает профессиональное уважение позиция государственного обвинителя по уголовному делу С. и К., обвинявшихся в присвоении вверенного им имущества по 72 эпизодам на общую сумму 1 мил… 600 тыс. рублей.

После окончания судебного следствия государственный обвинитель представил прокурору области развернутую докладную, озаглавленную «Справка о позиции государственного обвинителя по делу С. и К.», в которой был приведен обстоятельный анализ исследованных в суде доказательств по делу (точнее, их отсутствия). Справка заканчивалась следующим выводом: «С учетом изложенного, считаю возможным поддержать обвинение по 4 эпизодам на общую сумму 49743 руб. 03 коп.».

Решением прокурора области, принятом в порядке ч. 4 ст. 246 УПК, данный государственный обвинитель был заменен. Вступивший в дело в этом качестве другой сотрудник прокуратуры поддержал предъявленное подсудимым обвинение практически в полном его объеме.

Суд же признал С. и К. виновными в совершении хищения всего по 2 эпизодам на общую сумму менее 40 тыс. руб.

Представление государственного обвинителя кассационной инстанцией оставлено без удовлетворения, приговор без изменения.

По нашему убеждению, вновь повторим, существующая редакция рассматриваемой статьи УПК не коим образом не обеспечивает защиту прав потерпевшего в уголовном судопроизводстве. Говоря об этом, на наш взгляд будет уместно обратить внимание, что даже особый порядок принятия решения при согласии обвиняемого с предъявленным им обвинением (без проведения судебного разбирательства) предполагает обязательное согласие на то не только государственного или частного обвинителя, но и потерпевшего (ст. 314 УПК).

Более взвешенно, думается, проблему отказа государственного обвинителя от обвинения опосредовал УПК Республики Беларусь, ст. 293 которого указывает:

«…7. Поддерживая обвинение, государственный обвинитель руководствуется требованиями закона и своим внутренним убеждением, основанным на результатах исследования всех обстоятельств дела. Государственный обвинитель может изменить обвинение в случае и порядке, предусмотренных частью второй статьи 301 настоящего Кодекса, а также отказаться от обвинения (полностью или частично), если придет к выводу, что оно не нашло подтверждения в судебном разбирательстве.

8. В случае отказа государственного обвинителя от обвинения до начала судебного следствия, если от обвинения отказался также и потерпевший, суд своим определением (постановлением) прекращает производство по уголовному делу в соответствии с пунктом 2 части первой статьи 29 настоящего Кодекса. Если такой отказ государственным обвинителем и потерпевшим заявлен в ходе судебного следствия или по его окончании, суд постановляет оправдательный приговор. Если же потерпевший настаивает на обвинении, суд продолжает разбирательство и разрешает дело в общем порядке. Государственный обвинитель в этом случае освобождается от дальнейшего участия в судебном разбирательстве, а обвинение поддерживает потерпевший лично или через своего представителя. По ходатайству потерпевшего ему должно быть предоставлено судом время для приглашения представителя» [399] .

Кроме того, нельзя не учитывать также, что в ряде случаев и сторона защиты может быть не согласна с решением суда о прекращении уголовного дела или уголовного преследования, обусловленном отказом об обвинения государственного обвинителя. Например, защита может быть не согласна с основаниями такой позиции прокурора; скажем, он пришел к выводу, что в деянии подсудимого нет состава преступления, а защита настаивает на отсутствии события преступления. Или, напротив: защита (или адвокат-представитель потерпевшего) полагает, что должно быть прекращено не уголовное дело, как требует прокурор, а лишь уголовное преследование в отношении конкретного подсудимого, и т. д. Думаем, что таких ситуаций в практике будет не так много, но возможность таких коллизий должна быть предусмотрена Уголовно-процессуальным законом.

Очевидно, что это положение должно быть в кратчайшее время скорректировано под углом обеспечения реализации прав не только обвиняемого (подсудимого), но и второго «стержня» уголовного процесса – потерпевшего, лица, конкретно которому (а не государству в целом) преступлением причинен физический, материальный и моральный ущерб и вред.

В этом контексте несколько, мягко скажем, циничным выглядит мнение В. Холоденко о том, что «было бы неправильным ставить уголовное преследование по делам публичного обвинения в зависимость от волеизъявления частного лица (автор в этом высказывании под частным лицом имеет в виду именно потерпевшего – авт.)» [400] .

14. Судебная практика убедительно показывает, что, приговаривая осужденного, находящегося во время судебного разбирательства его дела под подпиской о невыезде, залогом или под домашним арестом, к наказанию в виде реального лишения свободы, суд одновременно изменяет ему меру пресечения на содержание под стражей. Основание для принятия такого решения понятно и по своему логично – обеспечение исполнения назначенного осужденному наказания.

Однако нередко (соответствующие данные будут приведены нами ниже), постановленный приговор отменяется вышестоящей инстанцией (кассационной или надзорной) с направлением уголовного дела на новое судебное разбирательство, причем обычно мера пресечения в виде содержания под стражей, избранная судом при постановлении приговора, не изменяется. Это, видимо, психологически это где-то объяснимо, ибо противное может быть расценено судом, который вновь будет рассматривать это дело, в виде некой «установки» для принятия им решения по его существу.

Но, в тоже время очевидно, что в такой ситуации указанное выше основание, по которому подсудимый судом, ранее постановившим отмененный приговор, был заключен под стражу, по существу, отпали. Тем не менее (и это также убедительно показывает судебная практика) ходатайства стороны защиты о необходимости изменения подсудимому меры пресечения на время повторного рассмотрения дела по его обвинению, судом отклоняются (при чем иногда с прямой ссылкой на то, что кассационная инстанция оставила меру пресечения этому лицу без изменения) [402] .

Однако, при всем нашем, как видим, достаточно скептическом отношении не только к отдельным Уголовно-процессуальным нормам, но и институтам, закрепленным в УПК [403] , он принципиально в высшей степени прогрессивен и, как думается, отвечает стандартам правового государства.

Делая такой вывод, мы, в первую очередь, имеем в виду следующие две Уголовно-процессуальные новации:

А). УПК самым существеннейшим образом изменил ранее существовавшие подходы к определению задач уголовного судопроизводства и содержанию осуществляемого в нем исследования преступлений.

Как известно, УПК РСФСР 1960 г. первостепенной задачей всего советского уголовного судопроизводства (следовательно, не только органов предварительного расследования преступлений и прокуратуры, но и судебной системы) признавал «быстрое и полное раскрытие преступлений».

Необходимость решения этой задачи с логической неизбежностью предопределяло то, что суд был наделен соответствующими полномочиями по «быстрому и полному раскрытию преступлений», в частности:

– на возвращение уголовных дел для производства дополнительного расследования по мотиву неполноты произведенного дознания или предварительного следствия и «заниженной» органами предварительного расследования квалификации инкриминированного подсудимому деяния (ст. 232);

– на решение на общих основаниях вопроса о виновности или невиновности подсудимого и при отказе прокурора от обвинения (ст.248);

– на возбуждение уголовного дела по новому обвинению в отношении подсудимого (ст. 255) и нового лица (ст. 256).

Очевидно, что эти и многочисленные другие «обвинительные» полномочия в принципе не свойственны самой сущности отправления правосудия по уголовным делам.

Об охране интересов общества, прав и свобод граждан ст. 2 УПК РСФСР 1960 г упоминала лишь в контексте того, что уголовное судопроизводство должно этой охране способствовать.

УПК же обозначил защиту прав и законных интересов личности в качества основного назначения всего уголовного судопроизводства, сформулировав в ст. 6 приоритеты этого социально-правового института следующим образом:

1. Уголовное судопроизводство имеет своим назначением:

1) защиту прав и законных интересов лиц и организаций, потерпевших от преступлений;

2) защиту личности от незаконного и необоснованного обвинения, осуждения, ограничения ее прав и свобод.

2. Уголовное преследование и назначение виновным справедливого наказания в той же мере отвечают назначению уголовного судопроизводства, что и отказ от уголовного преследования невиновных, освобождение их от наказания, реабилитация каждого, кто необоснованно подвергся уголовному преследованию.

Б). УПК впервые в истории российского Уголовно-процессуального законодательства не только четко «развел» между собой участников уголовного судопроизводства, определив тех, кто участвует в нем со стороны обвинения (гл.6) и со стороны защиты (гл.7), но и сформулировал состязательность сторон в качестве одного из важнейших его принципов. Статья 15 УПК, напомним вновь, определяет, что:

1. Уголовное судопроизводство осуществляется на основе состязательности сторон.

2. Функции обвинения, защиты и разрешения уголовного дела отделены друг от друга и не могут быть возложены на один и тот же орган или одно и то же должностное лицо.

3. Суд не является органом уголовного преследования, не выступает на стороне обвинения или стороне защиты. Суд создает необходимые условия для исполнения сторонами их процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных им прав.

4. Стороны обвинения и защиты равноправны перед судом.

Напомним, что свойствами 1 —го уровня иерархического дерева уголовного судопроизводства и структурообразующими элементами системы исследования преступлений, непосредственно являются:

а) уголовное преследование;

б) защита от него;

в) отправление правосудия.

Совокупное качество каждой из этих подсистем и обусловливает качество всей системы Уголовно-процессуального исследования преступлений.

Тут же напомним (о чем подробно речь шла выше), что сказанное нельзя расценивать как сведение оценки качества этой системы к механической сумме оценки качества названных слагаемых.

Глава 3. Качество уголовного преследования

§ 1. Сущность современного института уголовного преследования

В соответствии с ст. 21 УПК по уголовным делам публичного обвинения (а именно об этом виде обвинения в данной работе идет речь [405] ) уголовное преследование от имени государства осуществляют, – более того, обязаны осуществлять (ч. 2 данной статьи) – прокурор, следователь и дознаватель [406] .

Иными словами, в состязательном уголовном судопроизводстве законодательно сформулированной уголовно – процессуальной функцией этих должностных лиц является обвинение (поэтому УПК они однозначно отнесены к участникам уголовного судопроизводства со стороны обвинения – гл. 6 УПК).

Оно реализуется каждым из них в пределах своей компетенции в процессе осуществляемой этими лицами процессуальной деятельности в целях изобличения подозреваемого, обвиняемого в совершении преступлении, формирования обвинительного тезиса – в процессе уголовного преследования.

Именно в связи с таким подходом к определению сущности Уголовно-процессуальной функции следователя, на наш взгляд, УПК не содержит общей нормы, которая возлагала бы на него обязанность всестороннего, полного и объективного исследования обстоятельств дела, выявления как уличающих, так и оправдывающих обвиняемого, смягчающих и отягчающих его ответственность обстоятельств.

Это положение содержалось в ст. 20 УПК РСФСР 1960 г. В УПК РСФСР 1923 г. оно было сформулировано следующим образом: «При производстве предварительного следствия следователь обязан выяснить и исследовать обстоятельства, как уличающие, так и оправдывающие обвиняемого, а равно все обстоятельства, как усиливающие, так и смягчающие степень и характер его ответственности» (ст. 111; напомним, что данный УПК не приводил наименований отдельных статей).

В то же время совершенно понятно, что обвинение должно быть не только объективным и обоснованным, но и явиться результатом лишь законной и допустимой деятельности лиц, осуществляющих уголовное преследование (ст. 7-13 и др. УПК).

Заметим, что на обеспечение такого подхода к обвинению направлены имеющие принципиальное значение для Уголовно-процессуального исследования преступлений и оценки его качества, основанные на ч. 2 ст. 50 Конституции РФ, положения ст. 75 УПК, сформировавшие институт недопустимости доказательств.

Но, как известно, и в настоящее время значительное число уголовных дел по тем или иным причинам до суда не доходят, прекращаются в результате их предварительного расследования. Выполняет ли и в таких ситуациях следователь функцию обвинения или, как это полагают отдельные авторы, иную функцию – расследования или даже защиты (об этом подробнее будет говориться чуть ниже)?

По нашему убеждению, и в этих случаях функция следователя как обвинителя не претерпевает изменений.

Если следователь (далее под следователем, если иное не оговаривается, понимаются и другие профессиональные представители стороны обвинения) прекращает уголовное преследование по реабилитирующим основаниям, это отнюдь, не означает что он выполнил функцию защиты, он просто в данном случае не нашел должных законных оснований для обвинения.

Если следователем уголовное дело прекращается по нереабилитирующим основаниям, то это также не свидетельствует о выполнении им функции защиты. В этом случае по тем или иным причинам, связанным с личностью обвиняемого, его ролью в совершении или расследовании преступления и т. п., государство в лице следователя, и в установленном законом порядке, отказывается от дальнейшего уголовного преследования данного человека.

И здесь представляется уместным хотя бы вкратце вспомнить историю данного Уголовно-процессуального института в отечественном законодательстве и в Уголовно-процессуальной теории и на этой основе рассмотреть несколько представляющихся принципиальными проблем его современного содержания.

В Уставе уголовного судопроизводства России 1864 г. с учетом специфики устанавливаемого им уголовного процесса говорилось о «судебном преследовании» как поводе к началу производства по уголовному делу: оно «возбуждается как должностными, так и частными лицами» (ст. 2).

Первый Уголовно-процессуальный кодекс РСФСР 1923 г. достаточно широко пользовался понятием уголовного преследования. Уже в статье 4 его было указано: «Уголовное преследование не может быть возбуждено, а возбужденное не может быть продолжаемо и подлежит прекращению во всякой стадии процесса…»; ст. 9 вменяла в обязанность прокуратуре «возбуждать уголовное преследование перед следственными и судебными органами по всякому совершившемуся и подлежащему наказанию преступлению».

Затем по причинам, требующим себе отдельного анализа, понятие уголовного преследования из процессуального законодательства исчезло; УПК РСФСР 1960 г., регламентировавший уголовное судопроизводство страны на протяжении более сорока лет, им не пользовался вплоть до изменений, внесенных в него ст. 47 Федеральным Законом от 20 марта 2001 г. «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Российской Федерации в связи с ратификацией Конвенции о защите прав и основных свобод».

В этой редакции ст. 47 УПК РСФСР допускала участие к участию в деле защитника во всех случаях, когда к лицу, подозреваемому в совершении преступления, применены меры процессуального принуждения или, когда его права и свободы затронуты действиями, связанными с его уголовным преследованием.

Вообще в современном российском праве термин «уголовное преследование» впервые обрел право на жизнь несколько ранее – в ФЗ «О прокуратуре российской Федерации» 1992 г., статья 1 которого возлагала на прокурора наряду с надзором за исполнением законов и осуществление уголовного преследования «в соответствии с полномочиями, установленными Уголовно-процессуальным законодательством российской Федерации» [407] .

И лишь, как сказано, УПК РФ 2001 г. четко, на законодательном уровне определил содержание уголовного преследования, как, по сути дела, стержня всего уголовного судопроизводства. В соответствии с п. 55 ст. 5 УПК «уголовное преследование – процессуальная деятельность, осуществляемая стороной обвинения в целях изобличения подозреваемого, обвиняемого в совершении преступления».

Нет уголовного преследования – нет надобности в защите от него, нет надобности в судебном процессе, осуществлении правосудия относительно сформулированного в результате этой деятельности обвинения подсудимого в совершении преступления (в том числе и направленного на его реабилитацию).

Тем не менее, и в интервале между УПК РСФСР 1923 г. и УПК РФ 2001 г., в отечественной Уголовно-процессуальной литературе этот институт весьма активно использовался и анализировался. Приведем несколько суждений об его сущности, сформулированных ведущими отечественными юристами.

М.С. Строгович рассматривал обвинительную деятельность (уголовное преследование) как «совокупность процессуальных действий, направленных на то, чтобы изобличить в совершении преступления привлеченное к уголовной ответственности лицо и обеспечить применение к нему заслуженного наказания». Она, по его мнению, состоит в собирании доказательств, уличающих обвиняемого или устанавливающих отягчающие его вину обстоятельств, применение принудительных мер, обеспечивающих изобличение обвиняемого и наказание его, а также в действиях, направленных на обоснование перед судом обвинения и необходимости заслуженного наказания [408] .

А.М. Ларин полагал, что уголовное преследование есть предшествующая разрешению дела Уголовно-процессуальная деятельность, которая состоит в формулировании и обосновании вывода о совершении определенным лицом конкретного преступления [409] .

Развернутые характеристики содержания института уголовного преследования в последние годы даны З.Ф. Ковригой и А.Б. Соловьевым и некоторыми другими процессуалистами.

По мнению З.Ф. Ковриги, под уголовным преследованием следует понимать деятельность, осуществляемую органом дознания, дознавателем, следователем, прокурором, направленную на обеспечение неотвратимости наказания за совершенное преступление и состоящую из действий по обнаружению преступлений, возбуждению уголовного дела, собиранию обвинительных доказательств в отношении конкретного лица, формулирования и предъявления обвинения, применения любого вида процессуального принуждения, составления обвинительного заключения и, наконец, поддержания обвинения в судебных инстанциях [410] .

А. Б. Соловьев пришел к выводу, что на досудебных стадиях судопроизводства уголовное преследование состоит в деятельности специально уполномоченных на то законом должностных лиц в пределах их компетенции, направленной на обеспечение неотвратимости наказание за совершенное преступление и реализуемой при расследовании преступлений путем возбуждения уголовного дела против конкретного лица, его задержания, применения меры пресечения до и после предъявления обвинения, привлечения к уголовной ответственности, проведения следственных действий, ограничивающих конституционные права подозреваемых, обвиняемых, составления обвинительного заключения и передачи уголовного дела в суд для осуществления правосудия [411] .

Авторы «Настольной книги прокурора» под уголовным преследованием на досудебных стадиях уголовного процесса понимают «деятельность специально уполномоченных на то законом должностных лиц (дознавателя, начальника и иных работников органов дознания, следователя, начальника следственного отдела и, естественно, прокурора), в пределах своей компетенции, в которой имеет право участвовать потерпевший, направленную на обеспечение неотвратимости наказания за совершенное преступление». Уголовное преследование реализуется «путем возбуждения уголовного дела против конкретного лица, его задержания, применения меры пресечения до и после предъявления обвинения, привлечения к уголовной ответственности, проведения следственных действий, ограничивающих конституционные права подозреваемых и обвиняемых, составления обвинительного заключения (обвинительного акта) и направления прокурором уголовного дела в суд для осуществления правосудия» [412] .

По мнению О. Н. Коршуновой, уголовное преследование «с криминалистической точки зрения есть познавательная деятельность, осуществляемая в рамках, определяемых Уголовно-процессуальным законодательством, в целях принятия законного и обоснованного решения по делу, право на которую возникает с момента совершения преступления, а обязанность – с момента получении информации о нем, лицами, уполномоченными на то законом, сущность которой составляют отыскание, собирание и использование информации о преступлении и иных имеющих значение для дела обстоятельствах» [413] .

Эти подходы к формулированию понятия и сущности уголовного преследования вызывают у нас определенные замечания.

Нам представляется, что в основе разрешения многих проблем, лежащих в области исследования этого одного из главных Уголовно-процессуальных институтов и его качества и обусловленных изложенными мнениями об его содержании, должно лежать приведенное выше законодательное определение уголовного преследования, а также ряд других связанных с ним норм.

Наиболее принципиальные из таковых проблем, на наш взгляд, следующие:

а) осуществляется ли уголовное преследование лишь в отношении конкретного лица, подозреваемого или обвиняемого в совершении преступления (А.Б. Соловьев, М.С. Строгович и др.), или оно производится еще до появления этих процессуальных фигур в уголовном деле?;

б) направлено ли уголовное преследование на изобличение лица, виновного в совершении конкретного преступления, или на обеспечение неотвратимости наказания за совершенное преступление (З.Ф. Коврига, А.Б. Соловьев и др.)?;

в) должно ли определение уголовного преследования содержать в себе перечисление отдельных действий, составляющих структуру этой деятельности (М.С. Строгович, З.Ф. Коврига, А. Б. Соловьев и др.)?

По первой из обозначенных проблем, если говорит вкратце, наше мнение сводится к следующему. Мы полагаем, что уголовное преследование существует в двух видах: опосредованное и непосредственное.

О. Н. Коршунова именует эти виды уголовного преследования соответственно неперсонифицированным и персонифицированным, и справедливо, на наш взгляд, замечает, что превращение в персонифицированное уголовное преследование «является одной из основных задач неперсонифицированного уголовного преследования» [414] .

Все уголовное преследование во всех его структурных элементах и звеньях – от возбуждения уголовного дела дознавателем или следователем до возбуждения государственного обвинения прокурором и поддержания его в суде – по своему определению имеет единую цель – обвинение, подчеркнем, то, что уже упоминалось, и будет неоднократно отмечаться и далее, обвинение законное и обоснованное .

Если факт, содержащий достаточные признаки преступления, остался латентным, или сведения, полученные из перечисленных в ст. 140 УПК источников, не содержат основания для возбуждения уголовного дела (ст.148 УПК), таковое не возбуждается. В таких случаях, ни о каком уголовном преследовании лица, учинившего данный факт, речь вести не приходится в принципе.

Особенно наглядно это положение проявляется относительно деяний, содержащих признаки преступлений, относящихся к преследуемым в частно – публичном порядке. Даже, располагая неопровержимыми данными о лице, совершившем изнасилование без квалифицирующих обстоятельств, другое преступление из числа перечисленных в ч. 3 ст. 20 УПК, правоохранительные органы лишены права на возбуждение по данному факту уголовного дела и начало непосредственного уголовного преследования этого лица (за исключением обстоятельств, предусмотренных ч. 4 этой же статьи УПК).

Такая же ситуация складывается и при решении вопроса о возбуждении уголовного дела и осуществления непосредственного уголовного преследования относительно отдельных категорий лиц, указанных в ст. 447 УПК. Не даст, например, Государственная Дума согласия на возбуждение уголовного дела в отношении депутата Думы, таковое возбуждено быть не может.

Нет возбужденного уголовного дела – быть не может уголовного преследования кого-либо в совершении какого-либо преступления. Не проведены следственные и другие процессуальные действия до появления подозреваемого, обвиняемого, в том числе и связанные в ряде случаев с применением мер процессуального принуждения [415] , либо связанные с ограничением конституционных прав граждан [416] , таковые в принципе зачастую в уголовном деле не появятся.

В этой связи мы принципиально не можем согласиться с Н. П. Кузнецовым, утверждавшим, что «деятельность стороны обвинения, осуществляемая до появления в деле подозреваемого и обвиняемого, уголовным преследованием не является» [417] . Невольно напрашивается вопрос: чем же, в таком случае, она является, какую цель она преследует?

Более того, этот же автор, сформулировав данное положение, тут же сделал весьма парадоксальный вывод: «строго говоря, если в качестве подозреваемого или обвиняемого фигурирует лицо, непричастное к преступлению, то деятельность по его «изобличению» нельзя назвать уголовным преследованием» [418] . Чем же в таком случае такая деятельность является? И как этот вывод соотносится с положениями главы 18 УПК, регламентирующей порядок реабилитации гражданина, возмещения ему имущественного и морального вреда, причиненного именно незаконным уголовным преследованием (ст. ст. 133–139)?

Мы убеждены, что далеко не случайно, в приведенном выше законодательном определении говорится о том, что уголовное преследование осуществляется стороной обвинения не в отношении подозреваемого, обвиняемого, а в целях изобличения его в совершении преступления.

Кстати сказать, по законодательству США уголовное дело по «тяжкому неочевидному преступлению» возбуждается на специальном заседании суда, перед которым прокурор выдвигает обвинение в совершении соответствующего преступления «против лица или лиц в настоящее время неизвестных» [419] .

Более того, не только непосредственное изобличение конкретного лица в совершении преступления является предметом уголовного преследования в широком смысле этого понятия. В первую очередь, в его канву входит установление самого факта события преступления.

Об этом со всей определенностью, на наш взгляд, свидетельствует ст. 21 УПК, именуемая «Обязанность осуществления уголовного преследования». Ее ч. 2, напомним, гласит: «В каждом случае обнаружения признаков преступления прокурор, следователь, орган дознания и дознаватель принимают предусмотренные настоящим Кодексом меры по установлению события преступления, изобличению лица или лиц, виновным в совершении преступления». Тем самым, закон однозначно и недвусмысленно подчеркивает единство самой сущности уголовного преследования и выделяет некоторые его структурные элементы.

Заметим, что еще Ганс Гросс, учитывая реалии следственной деятельности, замечал, что «следователь приступает к следствию уже не свободным от некоторой предвзятости».

И совершенно верно, на наш взгляд, уже в настоящее время комментируют это положение Г. Н. Изюров и Л. А. Зашляпин: «Предвзятость или, точнее, нацеленность на что – то (предвидение результата) является одной из существенных характеристик следователя (стороны обвинения)» [420] .

Иное дело, что, как справедливо заметил В. С. Зеленецкий, «на деятельности, образующей содержание функции уголовного преследования, не может не отражаться специфика той или иной стадии, где эта деятельность осуществляется. Например, в стадии предварительного расследования названная функция реализуется сначала в деятельности следователя по изобличению лица, совершившего преступление, затем приобретает форму следственного обвинения, а после утверждения прокурором обвинительного заключения – форму обвинения государственного» [421] .

Говорить об уголовном преследовании, имея в виду его осуществление только в отношении конкретного лица, не включая в него деятельность, приводящую к его, конкретного лица, выявлению и изобличению, все равно, что попытаться одной линией начертить прямоугольник – либо без длины, либо без высоты.

Следует сказать, что это наше мнение о видах уголовного преследования (сформулированное в ряде ранее опубликованных работ) вызвало достаточно резкое неприятие со стороны отдельных авторов. Так, А. Б. Соловьев считает, что «Внешне такой подход соответствует состязательности в досудебных стадиях. Однако нельзя забывать, что на предварительном следствии принцип состязательности действует в ограниченном виде и в случаях, когда между сторонами возникает спор по вопросам правоприменения, разрешаемый судом. О какой состязательности и о каком уголовном преследовании можно серьезно говорить до появления процессуальной фигуры подозреваемого?» [422] .

В одной своей работе, посвященной состязательности в досудебном производстве по уголовному делу, мы уже отвечали на аналогичный вопрос, поставленный в свое время В. П. Божьевым [423] . А потому лишь вкратце повторим высказанные в ней по этой проблеме аргументы.

Состязаться между собой стороны должны начинать (и в настоящее время уже реально начинают на практике) задолго до суда, зачастую, еще до появления процессуальной фигуры подозреваемого. Именно на это, прежде всего, направлена активно проводимая в жизнь законодательная тенденция расширения полномочий адвоката: он возможности его участия в допросе свидетеля до права защитника на самостоятельное собирание доказательств.

До суда стороны состязаются друг перед другом: каждая из них убеждает другую сторону в обоснованности именно своей позиции, при необходимости используя криминалистические (технические, тактические, методические) средства.

Состязание друг перед другом, убеждение противника в обоснованности именно своей позиции – обычный и наиболее распространенный метод разрешения любых межличностных конфликтов. И лишь когда он не приводит к удовлетворительному для обеих сторон (и объективно, и субъективно) разрешению конфликта, они обращаются к посредству арбитра. И то, что по результатам предварительного расследования прекращается более трети уголовных дел (данные В. П. Божьева), как раз и свидетельствует о разрешение конфликтов, лежащих в основе их возбуждения, вследствие состязания сторон в процессе расследования, повторим, зачастую еще до появления процессуальной фигуры подозреваемого, именно таким образом.

А потому мы всецело солидарны с авторами, которые считают, что под уголовным преследованием следует понимать «постепенное и целеустремленное движение по «следам» ставшего известным общественно опасного деяния до полного раскрытия преступления и изобличения виновных» [424] ; такое преследование, выражающееся в собирании доказательств, начинается одновременно с первым следственным действием органа дознания или предварительного следствия [425] .

Иными словами, «преследование граждан в уголовном порядке представляет собой процессуальную деятельность соответствующих государственных органов по привлечению к уголовной ответственности лиц, совершивших преступления, включающую и возбуждение процесса расследования, и само расследование обстоятельств преступления, и поимку преступника, и доказывание его виновности в судебном заседании» [426] .

И в этой связи: если позволить себе, провести, может быть, несколько вольную аналогию, то правомерен вопрос: чем занимается охотничья собака до того, как загонит зайца? Ответ – идет по его следам, ищет зайца, чтобы его загнать.

По второй проблеме. Нам представляется, что указания отдельных ученых на предназначение уголовного преследования как деятельности, направленной исключительно на обеспечение неотвратимости наказания, не совсем корректны, хотя бы по следующей причине. Далеко не всегда в отношении лица, законно и обоснованно изобличенного в результате уголовного преследования в совершении преступления, составляется обвинительное заключение, а затем это человек подвергается наказанию в соответствии с УК.

Мы имеем в виду случаи прекращения уголовного преследования по нереабилитирующим основаниям и прекращения уголовного преследования в связи с необходимостью применения к лицу, совершившему уголовно-противоправное деяние, принудительных мер медицинского характера, и прекращения уголовного преследования в связи с не достижением лицом возраста, с которого возможна его уголовная ответственность.

И в этой же связи (третья из обозначенных проблем). Нам представляется, что в определение содержания уголовного преследования не следует включать перечисление тех или иных отдельных действий и процессуальных решений, которые осуществляются в его рамках. Оно всегда будет неполным и не всегда точным. Так, например, как видно из приведенных мнений ряда ученых, А. Б. Соловьев связывает его начало с возбуждением уголовного дела против конкретного лица, З. Ф. Коврига (более, думается, верно) – с действиями по обнаружению преступления, и т. д.

В этой связи, как нам на сегодняшний день представляется:

Уголовное преследование есть процессуальная деятельность, осуществляемая стороной обвинения, и целенаправленная каждым ее представителем в пределах своей компетенции на обнаружение преступлений, выявление и законное и обоснованное изобличение подозреваемого, обвиняемого в его совершении.

С этих позиций, на наш взгляд, уголовное преследование как подсистема системы Уголовно-процессуального исследования преступлений, в свою очередь, состоит из следующих подсистем, качество которых во взаимосвязи обусловливает качество всего уголовного преследования:

а) выявления и обнаружения преступлений;

б) предварительного расследования преступлений;

в) возбуждения государственного обвинения;

г) поддержания государственного обвинения.

Несомненно, что в целях самостоятельных исследований вполне возможно и позитивно и иное, более дробное, вычленение элементов системы уголовного преследования. Так, например, В. И. Власов, изучая предварительное расследование как самостоятельный объект качественной оценки, выделил такие локальные критерии оценки его качества: 1) обнаружение преступлений и лиц, их совершивших, пресечение преступлений; 2) установление обстоятельств предмета доказывания; 3) обеспечение гражданского иска и возможной конфискации имущества; 4) состояние законности на дознании и предварительном следствии; 5) обеспечение устранения выявленных причин и условий, способствовавших совершению преступлений [427] .

Несколько слов о первой из них. Латентность преступности, в первую очередь, коррупционной и экономической направленности (но, отнюдь, не только этой), без сомнений, представляет социальную проблему, представляющую, не побоимся сказать, угрозу для нормального функционирования государства, выполнения им своей правоохранительной функции. Не меньшую опасность составляют и имеющие отчетливую тенденцию к увеличению многочисленные факты отказов в принятии заявлений о преступлениях, сокрытий таких заявлений и необоснованных отказов в возбуждении уголовных дел.

Не случайно, что по практически единодушному мнению опрошенных нами профессиональных участников уголовного судопроизводства (дознавателей, следователей, прокуроров, судей, адвокатов) качество выявления преступлений оценивается не более чем в 3 балла по десятибалльной системе. А таковая оценка по вышеприведенной методике Харрингтона обозначает, что данное свойство объекта (уголовного преследования) находится в граничной зоне, а потому «при наличии ТУ (технических условий – О. Б.) часть продукции уже не будет им соответствовать».

О бесспорной значимости этого критерия для оценки качества всей системы уголовного преследования наглядно свидетельствуют принятые в последнее время известные нормативные меры по обеспечению непременной регистрации всех сообщений о преступных проявлениях [428] .

Однако современная правоохранительная практика выявила и еще одну – противоположную тревожную тенденцию в выявлении преступлений. Мы имеем в виду факты необоснованного возбуждения уголовных дел по некоррупционной, если так можно выразиться, мотивации.

Ст. оперуполномоченный ОРЧ БЭП ГУВД Г. был привлечен к уголовной ответственности за подстрекательство нескольких лиц к ложному доносу о вымогательстве у них взяток директором школы, сопряженном с искусственным созданием доказательств обвинения.

Суд пришел к выводу, что действовал Г. «из карьеристских устремлений, желая угодить руководству ОРЧ БЭП, продвинуться по служебной лестнице, незаконно получать денежные премии и иные поощрения по службе, но при этом не затрачивать время и силы на реальную борьбу с преступностью в сфере экономики» [429] .

На наш взгляд, причины и латентности преступности, и сокрытия преступлений от учета (в том числе, путем необоснованных отказов в возбуждении уголовных дел и, напротив, как в приведенном примере, фальсификации материалов, свидетельствующих о «выявлении» несуществующих преступлений) носят не столько Уголовно-процессуальный и (или) криминалистический сколько социальный характер. Во многом они кроются в «палочной» системе оценки качества работы правоохранительных органов (главным образом, органов внутренних дел), и потому с учетом направленности нашего исследования более подробно в нем рассматриваться не будут.

Но, тем не менее, скажем, что, насколько нам известно, более объективных критериев оценки качества органов уголовного розыска и конкретных их сотрудников, чем количество раскрытых преступлений (к числу поставленных на учет), а органов и сотрудников БЭП – по числу выявленных, правоохранительная практика к настоящему времени не имеет.

Ведя речь о качестве уголовного преследования, следует, в первую очередь, определить, что же мы понимаем под отклонениями от его стандарта (который, как говорилось, отражен в Уголовно-процессуальной функции осуществляющих его лиц и органов), под дефектом, браком, ошибкой в осуществлении уголовного преследования. Сразу скажем: нам представляется обоснованным и методологически важным (а потому положенным в основу нашего дальнейшего исследования названной проблемы) сформулированный Р. С. Белкиным тезис, что все допускаемые в уголовном судопроизводстве ошибки есть ошибки в решениях, ошибки или в суждениях или в действиях соответствующего его субъекта [430] .

§ 2. Причины ошибок в уголовном преследовании и возможные пути их предупреждения и нейтрализации последствий

В одной из своих работ мы достаточно подробно изложили свое мнение о сущности и основных причинах следственных ошибок [431] , проблемы которых по праву постоянно и глубоко изучаются в Уголовно-процессуальной и криминалистической литературе [432] .

Полагая, что в определенной интерпретации эти ошибки и их причины характерны не только для следователя, но и для всех других профессиональных участников уголовного преследования, здесь мы считаем возможным сформулировать наше мнение по этим вопросам в сжатом, конспективном виде.

Под ошибкой в уголовном преследовании мы понимаем любое неправильное, но не носящее преступный характер, решение (суждение) и действие (бездействие) осуществляющего его лица, направленное по его субъективному мнению на качественное обоснование и формулирование обвинительного тезиса, но влекущее за собой, как минимум, одно из таких последствий:

а) привлечение к уголовной ответственности невиновного;

б) недоказанность виновности обвиняемого (при условии совершения преступления именно им, что было установлено обвинительным приговором суда после дополнительного расследования, произведенного по указанию прокурора, в том числе, ранее прекращенного или приостановленного уголовного дела);

в) неустановление лица, подлежащего привлечению к уголовной ответственности;

г) неверное применение норм уголовного или Уголовно-процессуального закона;

д) другое существенное нарушение прав и законных интересов лиц, вовлеченных в любом качестве в орбиту уголовного преследования.

Тут же оговоримся: очевидно, что указание в нашем определении на преступный характер относится лишь к оценке действий субъекта уголовного преследования, но ни коим образом, к его решениям, выражаемых в форме суждений. Сами по себе суждения, к счастью, в современных условиях в уголовном порядке не наказуемы. Тем не менее, очевидно, что ошибки следователя в суждениях (например, в версификационном процессе), и об этом подробнее будет говориться чуть ниже, зачастую чреваты столь же серьезными негативными последствиями, что и его действия.

Таким образом, все ошибки при уголовном преследовании, в конечном счете, отражаются в незаконном и (или) необоснованном процессуальном решении следователя или прокурора. Ими, в частности, являются незаконные и (или) необоснованные решения об отказе в возбуждении уголовного дела, о привлечении лица в качестве обвиняемого, приостановлении дела, его прекращении за непричастностью обвиняемого к совершению преступления, о возбуждении государственного обвинения, его поддержании или, напротив, необоснованном отказе от поддержания его в суде и т. п.

Но эти решения лишь процессуальный итог их работы, «верхушка айсберга», основную, подводную часть которого составляют ошибки в мыслительной и практической познавательной деятельности (в частности, при выдвижении и проверке версий, оценке доказательств) и при производстве отдельных следственных действий и действий судебных следственного характера.

Попытаемся выделить основные взаимосвязанные и взаимообусловленные (естественно, далеко не все) непосредственные причины ошибок в уголовном преследовании (раскрытии преступлений и доказывании виновности обвиняемых в их совершении).

Отсутствие глубоких знаний уголовного права и норм уголовного закона.

Любое Уголовно-процессуальное исследование направлено, прежде всего, на объективное установление наличия или отсутствия в изучаемом событии диспозиции общественно опасного деяния, предусмотренного уголовным законом, и всех необходимых элементов соответствующего состава преступления в действиях лица (или лиц), обвиняемого в его совершении.

«…в основе обвинения и защиты, – отмечал еще П. Сергеич, – лежит юридическая оценка события. Кто не сумел доказать факта или убедить судей, тот может быть достоин жалости, но не заслужил осуждения; кто не сумел найти нужный закон, тот не исполнил долга, тот виновен, Незнание закона – преступление» [433] .

Заметим, что, такие, уголовно-правовые, ошибки, как показывает практика, в настоящее время особенно характерны для установления форм соучастия в совершении преступления, а также применения норм уголовного закона с бланкетными диспозициями.

Пренебрежительное отношение к соблюдению процессуальной формы доказывания.

Лица, осуществляющие уголовное преследование, иногда просто не задумываются о том, что, в принципе за каждым положением уголовно-процессуальной формы скрыт глубокий правовой смысл, что каждое положение уголовно-процессуального закона направлено на обеспечение гарантий прав и законных интересов личности, на достаточно строгую регламентацию процессуальных отношений и институтов. Лишь в таком режиме может осуществляться уголовное преследование в правовом государстве. Поэтому и следователь, и прокурор обязаны быть формалистами в самом лучшем и первоначальном смысле этого слова. Следует совершенно четко и определенно понимать: информация, полученная с нарушениями процессуальной формы, какой бы криминалистически важной она ни представлялась, это – «вещь в себе», она не является и в принципе не должна являться судебным доказательством.

Как на то уже обращалось внимание, именно на предупреждение органов и лиц, осуществляющих уголовное преследование, о необходимости неукоснительного соблюдения процессуальной формы и процессуальных санкциях за ее нарушения, по нашему убеждению, направлено все содержание ст. 75 УПК.

Нет, конечно, сомнений в том, что уголовно-процессуальная форма осуществления уголовного преследования, регламентирующий ее уголовно-процессуальный закон нуждаются в дальнейшем развитии и совершенствовании (наше мнение по отдельным таким проблемам изложено выше; многих других из них мы будем касаться и в дальнейшем).

Но пока он действует, это – Закон, подлежащий неукоснительному соблюдению. В нем нет норм, обязательных для исполнения, и тех, которыми можно пренебречь. «Dura lex, sed lex», – говорили древние римляне, – «хоть и строг закон, но соблюдать его надо». И еще, они же по этому же поводу: «Dura lex scripta tamen» – «хотя и строг закон, но так он написан».

И в тоже время, нет сомнений в том, что лицо, осуществляющее уголовное преследование, должно уметь тактически грамотно «маневрировать» в допустимых законом рамках.

В этой связи, скажем, что нам представляется принципиально ошибочным мнение И. Л. Петрухина о том, что «ошибки в законах, которые применяет судья, должны рассматриваться им как свои собственные (выделено нами – О. Б.), ибо они не могут быть допущены иначе, как через судебную практику, через приговоры и иные решения суда» [434] .

Необходимость выполнять законы, содержащие по суждению судьи, следователя, прокурора, адвоката ошибки, очевидно, влекут возникновения у него, так называемого, когнитивного диссонанса – конфликта со своими знаниями и убеждениями, но расценивать их применение как собственную ошибку, на наш взгляд, неправомерно [435] .

Непонимание тактической сущности норм и отдельных положений доказательственного права .

Любой закон, в том числе и уголовно-процессуальный, нужно исполнять не только неукоснительно, но и осмысленно. За каждым положением доказательственного права, за каждой его нормой стоит многолетний опыт Уголовно-процессуального исследования преступлений, изученный и обобщенный науками криминального цикла (в первую очередь, криминалистикой и теорией судебного доказывания [436] ).

В нормы доказательственного права включаются те, и только те, тактические приемы и рекомендации, которые показали свою оптимальность во всех мыслимых следственных и судебных ситуациях, возникающих при Уголовно-процессуальном исследовании любых видов, разновидностей и категорий преступлений. Нормы доказательственного права нужно соблюдать не только потому, что, повторим, они таковыми являются, регламентированы УПК, но и потому, что заложенные в них тактические приемы и рекомендации оптимальны для получения полной и объективной информации в процессе процессуального исследования любых преступлений в любых следственных и судебных ситуациях.

Когда-то А. В. Суворов сказал, что каждый солдат должен понимать свой маневр. Для всех профессиональных участников Уголовно-процессуального исследования преступлений, в первую очередь, для органов и лиц, осуществляющих уголовное преследование, их «маневры» – закон. И, тем не менее, многие следователи, прокуроры и судьи, которых мы опросили, не смогли объяснять гносеологическую и тактическую сущность «своих маневров», отдельных положений доказательственного права [437] .

Непонимание тактической сущности норм доказательственного права зачастую является причиной указанной выше причины ошибок в уголовном преследовании (причиной причины): оно психологически легко ведет к пренебрежению необходимостью исполнять уголовно-процессуальный закон в целом [438] .

Отсутствие глубоких знаний криминалистики.

В первую очередь, мы имеем в виду отсутствие у лиц, осуществляющих уголовное преследование, глубоких знаний закономерностей возникновения изменения, существования и исчезновения криминалистически значимой информации, а также основанных на этом средств и приемов ее обнаружения, изъятия, превращения в доказательства, использования последних в Уголовно-процессуальном исследовании преступлений и доказывании виновности обвиняемых (подсудимых).

Пока они не овладеют всем арсеналом знаний и средств науки криминалистики, задача обеспечения качества уголовного преследования невыполнима. Лишь обладая ими, конкретный следователь, прокурор может выделить криминалистически значимую информацию, осознать ее как след (следы) преступления, извлечь ее, исследовать и использовать в надлежащей уголовно-процессуальной форме, т. е. превратить эту информацию в судебные доказательства. Несколько перефразируя известное в медицине выражение, можно с уверенностью сказать, что каждое преступление расследуется, исследуется, изучается всей криминалистикой, но в той степени, в которой она усвоена данным лицом, осуществляющим уголовное преследование по данному делу.

Пассивность уголовного преследования, подмена его выполнением «процессуальной обрядности».

Нецелеустремленность уголовного преследования, пассивность осуществляющих его лиц, обусловленные этим их тактические просчеты при выполнении отдельных следственных действий и действий судебных следственного характера, боязнь допустимого и обоснованного тактического риска вот одна из основных причин ошибок при производстве уголовного преследования. Лица, его производящие, должны быть, «настроены» на уголовное преследование (что уже отмечалось при рассмотрении сущности этого института), понимать, что это их основная процессуальная функция (безусловно, это не означает, что в их действиях должен преобладать обвинительный уклон).

Так называемое, «включенное наблюдение» [439] за уголовным преследованием по делам о взяточничестве убедительно показывает, что, как правило, следователи ограничивают его лишь фактом, явившимся основанием к возбуждению уголовного дела (чаще всего, выявленным в результате оперативного эксперимента), не предпринимая никаких попыток расследовать другие возможные эпизоды получения взяток лицом, привлекаемым ими к уголовной ответственности [440] .

Говоря об этом, скажем, что нам представляется ошибочным мнение К. В. Степанова, который под следственной ошибкой понимает любые действия или решения следователя при производстве расследования по уголовному делу, выразившиеся в отступлении от требований Уголовно-процессуального закона [441] .

Увы, это далеко не так. Можно полностью соблюсти все нормы уголовно-процессуального закона, в точном соответствии с ним произвести все следственные и судебные действия и… ни на йоту не приблизиться к раскрытию преступления и доказыванию виновности лица, его совершившего.

На это, применительно к причинам многих следственных ошибок, обращали внимание еще первые советские криминалисты, и, увы, их слова не потеряли актуальности и в настоящее время. «Очень многие следственные производства, – писали более шестидесяти лет назад В. Громов и Н. Лаговиер, – являясь удовлетворительными с точки зрения соблюдения процессуальных форм, в то же время совершенно неудовлетворительны с точки зрения основной цели всякого расследования – раскрытия материальной истины. Процессуальные нормы внешним образом соблюдены, следствие по делу закончено, а «след» – то самый безнадежно утерян… Но что было сделано, чтобы «след» найти, чтобы запутанный клубок распутать? На первый взгляд, сделано все: свидетели допрошены, длинная цепь протоколов налицо. Но более внимательное ознакомление с делом показывает, что в действительности следователь брал лишь те доказательства, которые, если так можно выразиться, сами плыли ему в руки… В сущности, вместо доподлинного расследования и искания истины оказывается чисто обрядовая регистрация всевозможных фактов, которые всплыли сами собой» [442] .

Надо сказать, что на данную причину ошибок в уголовном преследовании, влияющую на его качество, обращают внимание и сами лица, в отношении которых оно осуществлялось. В частности, по результатам опроса, проведенного М. В. Бочкаревым в рамках своего диссертационного исследования, по мнению почти 50 % опрошенных им обвиняемых следователь для установления истины не использовал данные об их психологических свойствах, иными словами – осуществлял расследование пассивно.

Не менее интересными в освещаемом контексте представляются и развернутые мнения опрошенных этим же автором отдельных осужденных о причинах некачественного расследования дел, по которым они осуждены (орфография ответов сохранена): «следователи не должны все обобщать, а подходить ко всем подозреваемым индивидуально и трезво»; «он должен вести следствие справедливо, а не обманывать подследственных»; «лучше работать в изучении материалов и самим не заводить в заблуждение подследственного»; «он должен был размыслить мысли и прети к верному решению» [443] .

Неустановление всех необходимых следствий, вытекающих из сформулированной версии о лице, совершившем преступление, и иных обстоятельств, составляющих предмет доказывания по уголовному делу.

Как известно, следственная версия представляет собой разновидность частной гипотезы, она «идеальна», реально «неосязаема». Следственная версия может быть всесторонне и объективно проверена (подтверждена, опровергнута) только фактами, когда из нее будут выведены все с необходимостью вытекающие следствия. Именно они, а не версия, как идеальная конструкция, поддаются и подлежат практической проверке.

Приведем гипотетический пример. Обнаружен труп X., смерть которого последовала от удара ножом. На основании определенных данных следователем сформулирована версия о совершении этого преступления А… Из этой версии с необходимостью вытекают, как минимум, такие следствия:

а) А. на момент убийства X. был на месте преступления;

б) у А. на момент совершения убийства был нож, которым оно совершено;

в) у А. был мотив для убийства X.

Такие же необходимые следствия должны быть выведены из частных версий, связанных с общей версией о совершении преступления А.: о форме вины, мотивах преступления и т. п.

Например, если частная версия гласит, что убийство совершено по корыстным мотивам, и А. завладел ценностями, имевшимися у потерпевшего, то из этого с необходимостью следует, что эти ценности находятся у обвиняемого, либо после совершения преступления он как-то иначе распорядился ими.

И только когда будет однозначно доказано существование всех необходимых следствий, вытекающих из версии о виновности обвиняемого в совершении инкриминируемого ему преступления, она перестает быть версией и превращается в истину.

Если продолжить наш гипотетический пример, то для обоснованного уголовного преследования А. за убийство X. (говоря лишь о самом факте совершения преступления, условно абстрагируясь от формы вины и других компонентов, входящих в содержание виновности) необходимо установить:

а) А. на момент убийства Х. был на месте преступления, что доказано экспертными исследованиями следов, там обнаруженных, показаниями свидетелей и другими доказательствами;

б) у А. в этот момент был нож, которым совершено убийство, что доказано, например, экспертизой изъятого у него при задержании ножа (обнаруженного в его доме при обыске), показаниями свидетелей и другими материалами расследования;

в) у А. был мотив для убийства Х., что подтверждается показаниями свидетелей, обнаруженными у него ценностями, принадлежащими потерпевшему, другими доказательствами по делу.

Повторим в силу принципиальной важности рассмотренного положения: неустановление хотя бы одного (и «всего лишь» одного) необходимого следствия, вытекающего из версии, свидетельствует о ненадлежащем качестве осуществленного уголовного преследования, о необоснованности уголовного преследования данного лица.

Попутно заметим, что нам представляется весьма перспективным направлением в области частных криминалистических методик разработка систем подобных необходимых и возможных следствий применительно к отдельным видам преступлений, в том числе и с учетом специфики в этой части и мотивов совершения преступлений определенного вида.

Самой же общей причиной ошибок, влияющих на качество уголовного преследования, по мнению большинства исследователей, выступает низкий профессиональный уровень значительной части следственного корпуса [444] ; достаточно в этой связи напомнить, что подавляющая часть ныне работающих следователей (как органов МВД, так и прокуратуры) имеет стаж работы по специальности, исчисляемый всего лишь несколькими годами.

Еще хуже, к сожалению, обстоят дела и с квалификацией большей части сотрудников оперативно-розыскных служб. Об этом с очевидностью свидетельствуют данные проведенного нами конкретно-социологического исследования, показавшие, что качество профессиональной и общеобразовательной подготовки оперативных уполномоченных органов дознания оценивается чуть выше трех баллов (на фоне того, что эти качества следователей, прокуроров, адвокатов и судей оценены респондентами значительно выше: 5,04; 5, 57; 5, 5; 6, 51 – соответственно).

Именно поэтому многие из оперативных сотрудников дознания не осознают, не представляют специфику и особенности преобразования получаемой в результате отдельных оперативно-розыскных мероприятий (в частности, оперативного эксперимента, контрольной закупки) информации в допустимые судебные доказательства и (или) в формы, позволяющие включить их в процесс доказывания в соответствии с ст. 89 УПК.

Можно с достаточно высокой степенью вероятности предположить, что такое положение дел и в следственном корпусе, и в оперативно-розыскных службах, в свою очередь, имеет свои причины. Основной из них, на наш взгляд, является имеющее социальные корни снижение престижности службы в правоохранительных органах (в частности, в должности следователя и оперативного сотрудника) в принципе [445] . И это на фоне непрерывно возрастающего количества регистрируемых и расследуемых преступлений!

Нельзя также не учитывать и объективные факторы, затрудняющие качество расследования: все большее число преступлений совершается весьма изощренными способами, носят не только умышленный, но и предумышленный, в том числе и организованный, характер. Многие из них (например, экономической направленности, такие как преднамеренное банкротство, лжепредпринимательство, отмывание денежных средств и т. п.) в силу своей специфики достаточно «непривычны» для расследования большинством современных следователей.

Оставаясь реалистом, не будем скрывать, что негативно на качество расследования преступлений в немалой мере сказывается и включение в его процесс с самых ранних стадий профессионального оппонента лиц и органов, осуществляющих уголовное преследование – адвоката-защитника подозреваемого. И далеко не всегда адвокаты используют для выполнения своей Уголовно-процессуальной функции лишь допустимые для того средства [446] .

Однако на практике одной из основных и самых распространенных причин ошибок уголовного преследования, а затем, зачастую, и судебных ошибок, как в прошлом, так и в настоящее время, несомненно, является переоценка значения показаний лица, признавшего себя виновным в совершении преступления.

При этом нет необходимости доказывать, что установление всех необходимых следствий, вытекающих из версии о совершении преступления обвиняемым (и в целом его виновности), обычно сопряжено со значительными трудностями. Зачастую их пытаются преодолеть, в первую очередь, получением, так называемых, «признательных» показаний от подозреваемого (обвиняемого). Но именно некритическим отношением к показаниям лица, признавшего себя виновным в совершении преступления, во многих случаях объясняются необъективность уголовного преследования, влекущая наиболее трагические ошибки – привлечение к уголовной ответственности невиновного.

Напомним, что, в процессуальном значении признание обвиняемым своей вины – рядовое доказательство, которое подлежит комплексной оценке в совокупности со всеми другими доказательствами и обстоятельствами расследуемого дела. Однако нельзя закрывать глаза на то, что в криминалистическом смысле показания обвиняемого, признающего свою вину в совершении преступления, имеют, как правило, уникальную ценность, содержат информацию, которую зачастую практически невозможно получить ранее из иных источников, добыть другими средствами доказывания.

Именно обвиняемый (подозреваемый), если он действительно совершил преступление, является источником, иногда по объективным причинам практически единственным, для получения иных доказательств по многим наиболее существенным обстоятельствам расследуемого преступления: где, например, сокрыт труп потерпевшего; где находятся похищенные ценности; кто является организатором либо подстрекателем преступления; каковы его цели и непосредственные мотивы и т. п. В этом единственном качестве, в качестве источника получения иных доказательств, и состоит незаменимость во многих случаях показаний обвиняемого.

Избежать переоценки значения показаний лица, признающего себя виновным в совершении преступления, думается, несложно. Для этого и следователю, и прокурору, и, в конечном счете, суду следует подойти к анализу собранных по делу доказательств непредвзято, объективно, с таких позиций: какие доказательства, изобличающие обвиняемого, останутся, если из материалов дела исключить его «признательные» показания?

Если в результате такого анализа окажется, что иных доказательств вины обвиняемого нет или их совокупность недостаточна для однозначного обоснования обвинения, то должен быть сделан единственный логически и процессуально безупречный вывод: вина обвиняемого к данному моменту не доказана.

Именно в этой связи проверка показаний лица, признающегося в совершении преступления (также, сразу скажем, как и связанная с этим проблема защиты доказательств), на наш взгляд, представляет обязательную тактическую операцию при осуществлении уголовного преследования по всем уголовным делам, во многом обусловливающей качество всей этой деятельности, в связи с чем краткому их рассмотрению мы и посвятим следующей параграф нашей работы.

§ 3. Обязательные тактические операции, обусловливающие качество уголовного преследования

Как известно, под тактической операцией понимается система следственных действий, оперативно-розыскных и иных мероприятий и реализуемых при их производстве тактических приемов, направленная на достижение определенной локальной задачи расследования преступлений, разрешение которой с учетом вида расследуемого преступления и ситуации его расследования другим образом невозможно или нерационально [447] .

Криминалистами в настоящее время разработано множество самых разнообразных тактических операций – от «атрибуции трупа» до тактической операции «проверка алиби», и др. [448] . Очевидно, что далеко не по всем уголовным делам в их производстве (к счастью) возникает необходимость. Однако, как выше сказано, есть две взаимосвязанные названные выше тактические операции, производство которых представляется необходимым при осуществлении уголовного преследования при расследовании преступлений любых видов и категорий и практически во всех следственных ситуациях.

а) Тактическая операция «Проверка показаний лица, признавшего себя виновным в совершении преступления»

Практика показывает, что по большинству уголовных дел в определенный момент (чаще всего в достаточно короткий срок после задержания или ареста) подозреваемые и обвиняемые признавали себя виновными в совершении вменяемых им преступлений, от которых затем зачастую отказывались. Причины того различны. В общем-то, получить, от человека так называемые «признательные» показания не очень сложно, даже не используя для того незаконные методы ведения следствия. Увы, как известно, последние не являются уникальными исключениями в современной правоохранительной деятельности, особенно органов дознания.

Впечатляющие данные в этом отношении приводит ответственный сотрудник следственных органов системы прокуратуры В.И. Саньков. «Изучение уголовных дел об умышленных убийствах, расследовавшиеся следственным управлением прокуратуры Воронежской области, – пишет он, – показывает, что в период с 1996 по 1999 годы за недоказанностью участия обвиняемых в убийствах было прекращено уголовное преследование по шести делам (девять эпизодов; здесь и далее выделено нами – авт.) в отношении восьми лиц , которые в ходе следствия признавались в совершении данных преступлений, а предварительное следствие приостановлено ввиду неустановления лиц, подлежащих привлечению в качестве обвиняемых. Еще по трем делам уголовное преследование прекращено в отношении 14 человек, ранее обвинявшихся в совершении убийств на основании ч. 2 ст. 5 УПК РСФСР за отсутствием в их действиях состава преступления, поскольку в результате расследования была установлена их непричастность к инкриминировавшимся им деяниям. Причем из числа этих лиц 12 признавались в совершении убийств либо в качестве исполнителей, либо соучастников, оговаривая других. По последним трем делам были установлены и привлечены к уголовной ответственности действительные преступники» [449] .

Нет сомнений (и об этом говорилось выше), что по многим уголовным делам получение от подозреваемого или обвиняемого «признательных» показаний крайне желательно. Ведь только он может назвать все детали преступления (если, естественно, именно его совершил), места сокрытия орудий преступления, трупа, его останков, предметов и документов, которыми он завладел в результате совершения преступления, своих соучастников, в том числе и организаторов или заказчиков преступления. Но, не гoворя уже о том, что такие показания должны быть получены законными и допустимыми средствами, они представляют доказательственную ценность лишь в одном своем уникальном качестве – как источник получения других доказательств о тех обстоятельствах, которые мы назвали выше (о местах сокрытия отдельных объектов, соучастниках и т. д.)

На наш взгляд, в основе проверки достоверности даваемых лицом «признательных» показаний, т. е. в основе соответствующей тактической операции, должны лежать следующие посылки.

1. Непротиворечие их «узловым», объективно установленным фактам расследуемого преступления: о способе и месте совершения данного преступления против личности, его мотивах (если таковые на момент допроса этого лица сомнений не вызывают, и существенны для оценки даваемых показаний).

Например, В. признал себя виновным в том, что убил 3., нанеся ему несколько ударов по голове молотком. Однако согласно заключению судебно-медицинской экспертизы смерть 3. наступила в результате удушения, а следов телесных повреждений, которые могли бы быть причинены ударами молотка, на голове потерпевшего не имелось. Объяснить эти противоречия В. не мог; последующее показало, что В., оговорил себя в убийстве 3., будучи психически больным человеком.

Или другой пример.

Признавая себя виновным в нанесении телесных повреждений, Ю., в то же время категорически утверждал что никаких ценностей у потерпевшего У. он не забирал (на последнего было совершено разбойное нападение и отобран видеомагнитофон). Это противоречие вызвало сомнения в достоверности данных Ю. «признательных» показаний. Проверка их показала, что Ю. «взял на себя» разбойное нападение, совершенное его братом. Ю. в дальнейшем пояснил, что, давая «признательные» показания, он был вынужден в то же время отрицать факт завладения видеомагнитофоном, так как не придумал, как объяснить, куда он его дел.

2. Соответствие даваемых показаний объективным фактам, установленным до получения таких показаний (в ходе осмотра местa происшествия, обыска, допросов иных лиц, чьи показания не вызывают сомнений в своей достоверности). Эти факты могут касаться как существенных обстоятельств, непосредственно составляющих предмет доказывания по данному делу, так и обстоятельств менее значительных, однако указывающих на то, что допрашиваемый действительно знает даже мельчайшие нюансы, связанные с обстановкой происшедшего.

Давая «признательные» показания, К. пояснил, что с Н. он в своей квартире распил две бутылки водки, после чего между ними произошла ссора, в результате которой он убил Н. После убийства он ушел, и был задержан спустя несколько дней, когда в его квартире был обнаружен труп Н.

Следователь ограничился этими показаниями К., не сопоставив их даже с протоколом осмотра места происшествия, согласно которому на столе в квартире К. стояли не две, а четыре бутылки из-под спиртных напитков, и потому, естественно, не устранил данного противоречия.

К. на следующий же день после дачи «признательных» показаний от них категорически отказался, заявив, что они давались в результате физического воздействия на него работниками милиции (наличие на теле К. многочисленных следов побоев спустя два дня было подтверждено судебно медицинской экспертизой).

Указанное противоречие между объективными данными об обнаруженных бутылках и показаниями К. в этой части позволило защите выдвинуть версию о том, что убийство Н. было совершено не К., а другим лицом, с которым Н. после ухода К. распил бутылку коньяка и бутылку вина. Эта версия опровергнута не была, хотя органы дознания располагали оперативными данными, что данные бутылки стояли на столе еще до того, как за ним встретились К. и Н.

Уголовное дело в отношении К. было прекращено за недоказанностью предъявленного ему обвинения в убийстве Н.

3. Наличие в «признательных» показаниях деталей, нюансов описываемых событий, которые нельзя выдумать, свидетельствующие о достоверности данных показаний. Значимость этих «частностей» иногда своевременно следователем не осознается: далеко не всегда они фиксируются следователем в протоколе допроса; он, как правило (и об этом будет подробно говориться в следующем параграфе нашей работы), является продуктом совместного творчества допрашиваемого и следователя. Вот почему так важно использовать при допросе такого лица вспомогательные средства фиксации его показаний – аудио– или видеозапись, которая отразит все, в том числе, казалось бы, несущественные моменты и даже оговорки в его показаниях. Особенно важны они для использования в той ситуации, когда данное лицо в дальнейшем отказывается от данных ранее «признательных» показаний. Анализ соответствующей аудио– или видеозаписи позволяет выявить такие частности в показаниях этого лица и тактически правильно их использовать как в последующих его допросах, так и при составлении обвинительного заключения в части обоснования достоверности именно «признательных», а не последующих показаний обвиняемого.

Кроме того, ее наличие, во-первых, психологически затруднит попытку допрошенного отказаться от данных «признательных» показаний (если, конечно, они были правдивы), и, во-вторых, значительно снизит вероятность того, что в случае отказа от них данное лицо будет ссылаться на применение к нему незаконных методов ведения следствия. Во всяком случае, это позволит суду объективно оценить обоснованность подобных объяснений обвиняемого о причинах дачи им ранее таких «признательных» показаний.

4. Наиболее распространенным средством закрепления «признательных» показаний лица, подозреваемого или обвиняемого в совершении преступления, по праву является проверка его показаний на месте происшествия.

Проверка на месте является убедительным средством объективного подтверждения достоверности показаний лица, признавшего себя виновным в совершении преступления против личности в том случае, когда в процессе ее проведения подозреваемый (обвиняемый):

– указывает на отдельные места, связанные с совершенным преступлением (места подготовки, совершения деяния, сокрытия его следов), о которых могло знать лишь лицо, действительно совершившее преступление, и на которых ранее или в ходе следственного действия обнаружены объективные данные, свидетельствующие о криминальном (и криминалистическом) значении этих мест;

– демонстрирует свои действия при совершении преступления, соответствующие объективным данным о них, полученным ранее при расследовании дела, либо достоверность которых подтверждается в дальнейшем при проверке показаний на месте. Приведем пример, иллюстрирующий данное положение.

Д., признавший себя виновным в совершении разбойного нападения, при проверке показаний указал место сокрытия ценностей, которыми он завладел. Там они были обнаружены и в дальнейшем опознаны потерпевшим как принадлежащие ему.

Давая пояснения в ходе проверки показания на месте происшествия, Ж., признававший себя виновным в совершении изнасилования, указал место, находясь на котором он поджидал жертву, и указал на несколько находящихся там окурков, пояснив, что они от сигарет, выкуренных им в то время. Окурки, на которые указал подозреваемый, были изъяты, в дальнейшем судебно-медицинская экспертиза установила, что обнаруженная на них слюна могла принадлежать Ж.

5. «Признательные» показания лица, подозреваемого или обвиняемого в совершении преступления, могут быть точно проверены проведением других видов следственного эксперимента: проверки возможности совершения им определенных действий, входящих в канву обстоятельств, о которых он дает показания, наличия определенных навыков или профессиональных умений, использованных при совершении расследуемого преступления.

6. Достоверность показаний лица, признавшего себя виновным в совершении преступления, может быть также проверена предъявлением ему для опознания потерпевшего, оружия преступления и других предметов, связанных с расследуемым преступлением, очными ставками между данным лицом, его соучастниками, а также потерпевшим и свидетелями (естественно, при наличии для их производства указанных в процессуальном законе оснований).

Как показывает практика, лицо, отказавшееся в дальнейшем от своих «признательных» показаний, зачастую объясняет причину их дачи физическим воздействием на него со стороны работников органов дознания. С целью предупреждения таких объяснений необходимо: во-первых, подвергнуть задержанного до его допроса судебно-медицинскому освидетельствованию на предмет установления наличия телесных повреждений; в случае если таковые будут обнаружены, незамедлительно допросить подозреваемого об обстоятельствах их получения. Во-вторых, после дачи подозреваемым признательных показаний вновь произвести его судебно-медицинское освидетельствование. Цель его ясна: установить что в промежутке между первым и вторым освидетельствованиями у подозреваемого не появилось телесных повреждений.

Совершенно очевидно, что в структуре данной тактической операции существенное место должно отводиться оперативным мероприятиям, проводимым органами дознания либо инициативно, либо по поручению следователя, расследующего данное уголовное дело.

Для того чтобы избежать психологически, в общем – то понятной, переоценки значения «признательных» показаний – повторим в силу принципиальной значимости этого положения для качества всего уголовного преследования, – необходимо проанализировать собранные по делу доказательства со следующей позиции: какие доказательства, изобличающие обвиняемого по делу, останутся, если из материалов дела исключить «признательные» показания обвиняемого?

Если в результате такого анализа окажется, что иных доказательств вины обвиняемого нет или их совокупность недостаточна для однозначного обоснования обвинения, то должен быть сделан единственный логически и процессуально правильный вывод: вина обвиняемого не доказана, преступление не раскрыто.

б) Тактическая операция «Защита доказательств».

Как известно, природа судебного доказательства двуедина: сведения, устанавливающие обстоятельства, входящие в предмет доказывания по уголовному делу в соответствии ст. 73 УПК (их называют доказательственными фактами), а также необходимые в процессе и для процесса их установления так называемые промежуточные факты и допустимые источники их получения. Это двуединство и составляет обязательные свойства доказательства – его относимость и допустимость в судебном доказывании [450] .

Следовательно, чтобы разрушить доказательство, лишить полученные сведения доказательственной значимости, достаточно, чтобы они потеряли хотя бы одно из названных свойств – относимость или допустимость. Либо не приобрело бы одно из этих свойств изначально.

Но со сказанным связана еще одна проблема, необходимость решения которой во многом обусловливает, структурирует содержание рассматриваемой тактической операции: объективность информации, полученной и получаемой из допустимых и относимых источников, т. е. формально обладающей необходимыми доказательственными свойствами.

Совершенно ясно, что, увы, весьма часто выступающая в качестве доказательств в изложенном выше их понимании, информация либо изначально непреднамеренно или умышленно была неполной или искаженной либо так же непреднамеренно или умышленно искажается в процессе последующего исследования преступления – при его расследовании и (или) судебном рассмотрении уголовного дела. Как печально иногда шутят следователи, интерпретируя известное ироническое высказывание о статистике, «есть ложь, есть большая ложь, а есть свидетельские показания» или «лжет как свидетель».

Причины этого весьма различны: от банального нежелания быть вовлеченным в орбиту уголовного процесса и альтруизма – стремления бескорыстно помочь своими показаниями интересам обвиняемого (что чаще) или потерпевшего – до отказа или изменения показаний под чьим-то влиянием, либо наконец, для исключения или смягчения ответственности своей и (или) других лиц.

В последнее время, увы, воздействие на обладателей доказательственной информации со стороны заинтересованных в том лиц и организованных преступных групп и сообществ приобрело более жесткие и изощренные формы: от пыток и похищения таких людей, удержания их в недоступных для правоохранительных органов местах на время расследования и суда до их физической ликвидации. А до практической реализации государственной программы защиты свидетелей, потерпевших и других носителей доказательственной информации, при всей очевидной необходимости такового, путь, увы, достаточно долгий.

Уголовно-правовые меры, направленные на предупреждение вовлечения в уголовный процесс такой необъективной информации (ответственность за заведомо ложный донос – ст. 306 УК РФ, за подкуп или принуждение названных в ст. 309 УК РФ лиц в целях дачи ими ложных показаний и др.), как показывает практика, малоэффективны. Если сказать точнее, они практически не работают.

Одна из рекомендаций по защите такой доказательственной информации содержалась еще в опубликованной в 1533 г. «Уголовной конституции Карла V» (известной как «Каролина»): «Когда имеется несколько арестантов (по одному делу – О.Б.), их надлежит отделить друг от друга, поскольку это возможно по тюремным условиям, дабы они не могли соглашаться между собой в сложных показаниях либо сговариваться о том, как они намерены оправдываться в своих деяниях». [451]

Но не только вербальная (словесная) информация может быть неполной или непреднамеренно или умышленно искажаться. Такими могут быть сведения, полученные или получаемые из материальных источников.

Опосредованным осознанием этого может служить уголовно – правовая новелла 1996 г. об ответственности за фальсификацию доказательств по уголовному делу лицом, производящим дознание, следователем, прокурором и защитником (ст. 303 УК РФ).

Понимание всего сказанного выше и должно лежать в основе планирования и осуществления тактической операции «3ащита доказательств». Ее сущности, основным направлениям разработки системы защиты доказательств (хотя при этом автор не использует понятие тактической операции) посвящена очень глубокая и интересная монография В.В. Трухачева. [452]

Отсылая к этой работе, отметим лишь выделяемые этим автором основные положения, связанные с защитой доказательств.

Угрозы для доказательственной информации со стороны определенных субъектов подразделяются на «внешние» и «внутренние».

Субъектами, реализующими «внешнюю угрозу» доказательственной информации, выступают преступники, лица, находящиеся в зависимости от них, а также адвокаты, осуществляющие защиту подозреваемых, обвиняемых по уголовному делу.

Вторая группа включает в себя угрозы, которые могут быть реализованы работниками правоохранительных органов, как непричастных, так причастных в силу своих служебных полномочий к расследованию либо судебному разбирательству данного дела.

Средства защиты доказательственной информации от внешней и внутренней угрозы (с учетом специфики их характера) подразделяются на:

– средства предупреждения посягательств на доказательственную информацию;

– средства устранения, ликвидации действительных угроз доказательственной информации и ее объективности;

– восстановления и защиты доказательственной информации, связанных с возникновением угрозы ее безопасности (создание и внедрение компьютерных программ, позволяющих восстанавливать доказательственную информацию, которая умышленно или неосторожно была стерта из памяти компьютера;

– восстановление похищенных либо уничтоженных материалов уголовных дел;

– привлечение лиц, отказавшихся от дачи показаний либо изменивших их в результате преступного воздействия, к позитивному сотрудничеству с правоохранительными органами и т. д.).

Совершенно верно В.В. Трухачев в системе защиты доказательств выделяет средства: а) технические; б) организационные; в) оперативно-розыскные; г) правовые (уголовно-правовые и уголовно процессуальные); д) криминалистические [453] .

Как о том говорилось выше, качество рассматриваемой здесь подсистемы уголовного преследования – предварительного расследования преступлений во многом воплощается в принимаемых следователем процессуальных решениях.

Наиболее распространенными из них являются решения следователя, облекаемые в форму протоколов следственных и других процессуальных действий (в частности, в этой форме преимущественно отражаются и результаты рассмотренных выше тактических операций).

Из числа же «чисто» процессуальных решений наиболее ответственными нам представляются протоколы, подводящие итог всему проведенному расследованию по уголовному делу: решению о признании предварительного расследования завершенным, ибо «собранные доказательства достаточны для составления обвинительного заключения (ст. 215 УПК), и об ознакомлении обвиняемого и других указанных в законе лиц с материалами дела (ст. 216–217 УПК).

Они предшествуют решению следователя о направлении уголовного дела прокурору для возбуждения государственного обвинения, выражаемому следователем в форме обвинительного заключения.

И практика показывает, что именно в протоколах допускаются многочисленные ошибки напрямую, линейно (вспомним о видах зависимостей, влияющих на качество) сказывающиеся на всем качестве уголовного преследования на стадии предварительного расследования преступлений, при чем нейтрализация многих из которых возможна путем повышения качества правоприменения, и внесения определенных корректив в действующее Уголовно-процессуальное законодательство.

§ 4. Проблемы качества протоколов в досудебном производстве по уголовному делу

Сразу скажем, что в форме протоколов в современном российском досудебном производстве по уголовному делу опосредуются не только следственные действия, но еще, как минимум, восемнадцать иных весьма различающихся между собой по содержанию процессуальных решений и действий следователя, которые в точном смысле понятия «следственное действие» к таковым не относятся.

В число таких, «не следственных», входят протоколы: принятия устного заявления о преступлении; явки с повинной; задержания подозреваемого; наложения ареста на имущество; наложения ареста на ценные бумаги; наложения ареста на денежные средства и иные ценности, полученные в результате преступных действий либо нажитых преступным путём; о принятии залога; о нарушении участниками уголовного судопроизводства процессуальных обязанностей и (или) невыполнении обязательств, связанных с внесённым залогом; ознакомления (потерпевшего (ей) и (или) его (ее) представителя) с постановлением о назначении судебной экспертизы; ознакомления (обвиняемого (подозреваемого), защитника) с постановлением о назначении судебной экспертизы; ознакомления с заключением эксперта; предъявления для ознакомления защитнику материалов уголовного дела в ходе предварительного расследования; уничтожения вещественных доказательств; уведомления об окончании следственных действий; ознакомления (потерпевшего., гражданского истца, гражданского ответчика, их представителей) с материалами уголовного дела; ознакомления обвиняемого и (или) его (ее) защитника с материалами уголовного дела; ознакомления законного представителя и (или) защитника лица, в отношении которого осуществляется производство о применении принудительных мер медицинского характера, с материалами уголовного дела; ознакомления обвиняемого и (или) его (ее) защитника с обвинительным актом и материалами уголовного дела [454] .

Каждый из этих процессуальных актов специфичен, что естественно, и по содержанию и по форме составления. На практике это приводит к тому, что одни и те же действия (следственные, иные процессуальные), которые в соответствии с законом фиксируются в виде протокола, отражаются в материалах разных уголовных дел различно. Более того, при этом далеко не всегда соблюдаются все необходимые параметры и требования, предъявляемые Уголовно-процессуальным законом к соответствующему протоколу.

Конечно же, из всех видов протоколов, составляемых в соответствии законом на досудебной стадии уголовного судопроизводства, наибольшее значение имеют протоколы следственных действий, ибо они представляют собой не просто некие документы, лишь фиксирующие процесс и результаты их проведения. Они, как известно, являются доказательствами, посредством которых устанавливаются значимые для производства по уголовному делу обстоятельства (п. 5 ч. 2 ст. 74 УПК). «Протоколы следственных действий и протоколы судебных заседаний, – указано в ст. 83 УПК, – допускаются в качестве доказательств, если они соответствуют требованиям, установленным настоящим Кодексом».

А каковы же они, эти требования?

Лаконично и выразительно общие требования к содержанию протоколов следственных действий были, думается нам, обозначены еще в УУС: «Протокол, – гласила его ст. 468, – составляется так, чтобы из него было ясно видно: кем, когда, где и какие именно произведены были следственные действия; кто при том находился в качестве сторон, понятых и сведущих людей; что этими действиями обнаружено и какие были замечания и возражения участвующих в деле лиц или понятых».

Один из судий конца 19 века (иные сведения о нем нам неизвестны) А. А. Соколов, на работу которого мы уже ссылались, весьма точно прокомментировал эти требования применительно к протоколу, видимо, наиболее сложного следственного действия – обыска следующим образом: «В протоколе (обыска – авт.) по возможности подробно и соответственно обстоятельствам дела должно означать, в каких местах дома или частях усадьбы производился обыск; производился ли он на чердаках, в подвалах, в печах, в сараях, за обоями и т. д., а нельзя ограничиваться одной общей фразой о том, что по розыску ничего не оказалось, так как такая фраза сама по себе еще ровно ничего не доказывает; для суда весьма важно составить себе убеждение по вопросу о том, почему по обыску ничего не оказалось. Потому ли, что плохо искали, или же потому, что в обыкновенных помещениях действительно в определенный момент не было того, чего искали. Обыск должен быть произведен с тщательностью, исключающей возможность каких бы то ни было предположений, и протокол обыска должен быть составлен в таком содержании, чтобы ясно было видно, что всякие сомнения в достоинстве обыска будут неуместны» (выделено нами – авт.) [455] .

Эта рекомендация, увы, повышенно значима и поныне, ибо и в настоящее время, как показывает практика, многие протоколы обыска содержат лишь ту же сакраментальную фразу: «нечего не обнаружено и не изъято».

Кроме того, «такое объективное описание, – писал по этому же поводу Л. Е. Владимиров, – составленное без всякой наперед составленной идеи или тенденции, дает возможность тем лицам, которые впоследствии будут пользоваться этим протоколом, обладать материалом, из которого могут быть сделаны самостоятельные заключения» [456] .

В сути своей, статья 166 УПК представляет лишь более подробную и современную редакцию этих же требований к протоколам следственных действий: «В протоколе описываются процессуальные действия в том порядке, в каком они производились, выявленные при их производстве существенные для данного дела обстоятельства, а также излагаются заявления лиц, участвовавших в следственном действии» (ч.4).

Не касаясь здесь содержательной части протоколов, составляемых следователем, отметим, что российское Уголовно-процессуальное законодательство всегда повышенное внимание уделяло их языку составляемых протоколов, в первую очередь, протоколов допроса. Это вполне объяснимо, ибо адекватность воспроизведения в них показаний допрашиваемых лиц во многом позволяет судить об их объективности, о самом качестве производства допроса.

Особо это значимо, как известно, для оценки достоверности тех показаний, от которых допрашиваемые по тем или иным причинам впоследствии отказались (либо в существенной части их изменили). Данный наш вывод обусловлен тем, что следственная и судебная практика убедительно показывает, что наиболее распространенным объяснением этому данные лица называют то, что следователь «не так записал» их первоначальные показания.

И потому, оговорив, что показания свидетелей излагаются тем же порядком что и показания обвиняемых, в отношении составления протокола допроса последних неслучайно УУС указывал: «Показания обвиняемого записываются в первом лице собственными его словами без всяких изменений, пропусков и прибавлений. Слова и выражения простонародные, местные или не совсем понятые объясняются в скобках» (ст. 409).

«Показания и обвиняемых (и других допрашиваемых лиц – авт.) заносятся в протокол в первом лице и, по возможности, дословно», – указывалась в ст. 138 УПК РСФСР 1923 г, в ст. ст. 151, 160 УПК РСФСР 1960 г.; это же требование содержит и ст. 190 действующего УПК.

И здесь, о чем также наглядно свидетельствует следственная и судебная практика, возникает ряд прикладных «языковых», лингвистических проблем, несомненно и в высшей степени, отражающихся на качестве самих допросов.

Первая из них связана с весьма сложным вопросом о соотношении объема информации, исходящей от допрашиваемого, с объемом информации фиксируемой в протоколе допроса.

Основываясь на известном в языковедении постулате об избыточности информации, содержащейся в устной речи по сравнению с речью письменной (а это обусловливает практическую невозможность, либо, как минимум, нецелесообразность дословного воспроизведения в протоколе излагаемого допрашиваемым сообщения), Н. И. Порубов пришел к совершенно верному следующему выводу: «Протокол допроса, составленный следователем, представляет не стенограмму допроса, а его конспект, при котором словесная информация не теряется, а лишь уплотняется» [457] .

А потому протокол допроса всего есть результат «коллективного творчества» следователя и допрашиваемого. Излагая в протоколе показания допрашиваемого, практически всегда следователь их редактирует с учетом своего жизненного опыта, образования, интеллектуального развития, привычных для себя словесных штампов, бюрократизмов и т. п. Как сказано, во многом это и гносеологически, и филологически, и психологически объяснимо.

Главное же при этом то, чтобы показания были записаны «во-первых, так, чтобы прочитав их, допрашиваемый убедился, что записаны действительно его слова; во – вторых, чтобы показания отражали индивидуальность личности допрашиваемого» и, – третьих, могли быть поняты и правильно истолкованы всеми, кто с ними знакомится» [458] .

Комментируя эти условия, особое внимание необходимо обратить на следующее.

Если сообщаемые сведения изложены в протоколе несвойственным допрашиваемому лицу языком, то его последующие объяснения о причинах изменения показаний приобретают определенную убедительность.

В протоколе допроса подозреваемого, имеющего семиклассное образование, его показания были изложены в такой редакции: «Я признаю себя виновным в том, что, действуя из хулиганских побуждений и проявляя явное неуважение к обществу, имея умысел на совершение убийства с особой жестокостью и особым цинизмом, совершил …».

После того как подсудимый отказался от своих «признательных» показаний, суд, проанализировав этот протокол допроса, исключил его из числа доказательств обвинения, указав в приговоре, что в нем показания допрашиваемого изложены очевидно несвойственным подсудимому языком, а потому вызывают обоснованные сомнения в своей достоверности.

В тоже время, «указание о дословной записи не является категорическим. …Требование дословной фиксации в первую очередь имеет ввиду слова и выражения, несущие особую смысловую нагрузку и характеризующие особенности восприятия и уровень развития допрашиваемого» [459] . С этим утверждением С. А. Шейфера по названным выше причинам в принципе нельзя не согласиться.

Однако есть один весьма серьезный довод о необходимости по возможности дословной записи содержательной части показаний допрашиваемого в протоколе. Дело в том, что (и в этот нет сомнений) при «переводе» показаний в протокол допроса всегда существует опасность потери «информации ввиду не всегда правильного определения ее относимости к делу» [460] .

Это замечание особенно верно относительно допросов, производимых на первоначальном этапе расследования, когда в силу естественной неопределенности последующей значимости отдельных нюансов в сообщаемой допрашиваемым лицом информации, в этом отношении существует повышенная опасность ошибки, упущений в их фиксации.

Давая «признательные» показания, Сухоруков показал, что, когда он доставал труп убитого им Ершова с места первоначального захоронения с целью более «надежного» его сокрытия, на кисти левой руки убитого сидели мыши и «глодали ее».

Следователь (а им был автор настоящей работы) не счел, что эта деталь может иметь какое-либо значение для дела, и в силу ее некой, как ему казалось, излишней патологичности, в протокол допроса Сухорукова не занес.

Впоследствии Сухоруков от вышеприведенных показаний отказался, заявив, в частности, что после первоначального сокрытия трупа Ершова (смерть которого он стал объяснять не убийством, а результатом совершенного им ДТП), он его не перезахоранивал.

Данное упущение в оценке относимости названных Сухоруковым сведений в существенной мере усложнило следователю доказывания этого, несомненно, влияющего на степень ответственности обвиняемого обстоятельства.

Казалось бы, рассматриваемую проблему легко разрешить, законодательно заменив «бумажный», письменный протокол допроса его аудио (видео) протоколом. Тогда, пишет Н. А. Колоколов, традиционная для нашего уголовного судопроизводства игра в «первое слово дороже второго» (увы, этот исход данной игры трагически постоянен для обоснования принимаемых судом решений по существу дела – авт.) закончится, ибо техника бесстрастно фиксирует каждый звук, а потому на недобросовестность следователя «свалить свою вину не удастся» [461] .

Нам же это, на первый взгляд, вполне респектабельное предложение (даже если оно и обоснованно ссылками его автора на уголовное судопроизводство такого правового государства как Канада), как минимум, в настоящее время, представляется излишне радикальным и вряд ли рациональным даже с сугубо прагматических позиций.

Каждый практикующий в области уголовной юстиции юрист (следователь, адвокат, судья и др.) знает, что любой допрос, особенно на предварительном следствии, занимает значительное время.

А что говорить о допросе лица, подозреваемого в совершении тяжкого преступления? – Он иногда длится часами. Более того, по истечению временной продолжительности его в день (как известно, она составляет 8 часов, а для допроса несовершеннолетнего – вдвое меньше – ст. ст. 187, 425 УПК), он может быть продолжен на следующий день. А содержательная часть данных показаний, в конечном счете, при этом может уложиться в десяток минут, в «бумажном» варианте протокол допроса потому займет всего несколько страниц текста.

В такой ситуации при отсутствии письменного протокола для того, чтобы эту, содержательную часть показаний допрашиваемого «выловить» из массы «информационного шума», которым, как сказано выше, сопровождается любая устная передача информации (даже условно абстрагируясь от времени вербального «управляющего», тактического воздействия следователя на допрашиваемого; оно же в таких допросах занимает весьма значительное время), адресату доказывания (прокурору, суду) и другим изучающим материалы дела лицам (адвокату, обвиняемому, потерпевшему) предлагаемый аудио (видео) протокол будет необходимо прослушивать (просматривать) точно столько же времени, сколько занял сам допрос данного лица.

Тут же оговоримся. Мы, конечно же, по изложенным выше причинам ни в коей мере не преуменьшаем целесообразности и значимости фиксации всего хода допроса техническими средствами [462] . Сопровождающая его аудиозапись может быть в случае необходимости (например при отказе допрашиваемого от ранее данных показаний) прослушана в суде для оценки обоснованности выдвигаемых им объяснений о причинах дачи первоначальных показаний. Она же может использоваться самим следователем, так сказать, «для внутреннего потребления» – для анализа всех нюансов данных допрошенным показаний.

Кстати сказать, в приведенном выше примере из следственной практики незанесенная в протокол допроса Сухорукова деталь его показаний, была следователем «выловлена» после неоднократного прослушивания им аудиозаписи проведенного допроса, а затем успешно использована на одном из последующих после изменения Сухоруковым показаний его допросов [463] .

Но есть и другой аспект этой же, можно сказать, лингвистической проблемы.

В следственной практике встречаются дела, допрашиваемые по которым лица для сообщения своих показаний пользуются ненормативной лексикой, либо дословно воспроизводят нецензурные выражения, звучавшие при событии, об обстоятельствах которого они дают показания, либо в силу своих личностных особенностей просто не умеют иными словами выразить свои мысли.

«К нецензурной лексике в современном русском языке относятся четыре слова – нецензурные обозначения мужского и женского половых органов, нецензурное обозначение процесса совокупления и нецензурное обозначение женщины распутного поведения, а также все образованные от этих слов языковые единицы, то есть содержащие в своем составе данные корни» [464] .

На первый взгляд, кажется очевидным, что протокол допроса таких выражений содержать не должен, а потому, казалось бы, эту лингвистическую проблему легко разрешить, императивно законодательно запретив использование в материалах уголовного судопроизводства ненормативной лексики в принципе. Но все, думается нам, несколько сложнее. В обоснование своей позиции, как и ранее, воспользуемся материалами следственной и судебной практики.

Давая «признательные» показания о совершении ряда убийств пожилых женщин, сопряженных с изнасилованиями, умственно отсталый Сопов эти показания давал примитивным языком, потерпевших называл «бабушками», привычными для него словами он называл половой акт, семяизвержение, половые органы.

«Все это, – пишет следователь, расследовавший данное уголовное дело, – нашло отражение в протоколе. Было ясно, что он говорит не по подсказке» [465] .

В тоже время, практика сталкивается и со случаями, когда оценка того, относится ли то или иное слово (или выражение) к нормативной (или ненормативной) лексике достаточно сложна и вызывает у правоприменителей острые, можно сказать, филологические дискуссии. Для иллюстрации этого положения воспроизведем полностью следующее судебное постановление (опустив, разумеется «установочные данные» конфликтующих по этому поводу должностных лиц).

«г. …

04.02.2008 года

Судья … районного суда Воронежской области …, рассмотрев кассационное представление государственного обвинителя … на частное постановление суда по уголовному делу по обвинению Безрукова В.И. по ст. ст. 318, ч.1, 319 УК РФ,

УСТАНОВИЛ:

23.01.2008 года в адрес … межрайпрокурора и начальника … МРСО СУ СК при прокуратуре РФ по Воронежской области по данному уголовному делу было вынесено частное постановление, одним из оснований которого было изложение следователем … в протоколе допроса свидетеля Мазницына И.В. (л.д. 44) показаний в нецензурной форме.

В своем кассационном представлении государственный обвинитель указывает на то, что все выражения в данном протоколе допроса являются цензурными и ссылается при этом на Большой словарь русского языка составителя Кузнецова.

Между тем, суд в своем частном постановлении не счел возможным указать нецензурное выражение, употребленное следователем в протоколе допроса, в соответствии с общепринятыми допустимыми выражениями, т. е. литературными словами, которые изложены в Словаре русского языка С.И.Ожегова.

Государственный обвинитель в своем представлении утверждает, что данное слово является литературным, употребляемым для эмоционального усиления сказанного, но при этом, государственный обвинитель не называет этого слова, и поэтому невозможно понять, о каком слове идет речь, и дать ему оценку с точки зрения допустимости употребления в процессуальных документах. Поэтому считаю необходимым возвратить государственному обвинителю кассационное представление для пересоставления его в соответствии с требованиями ст. ст. 375 ч 1, 3, 363 ч. 2 УПК РФ, и предложить государственному обвинителю указать в кассационном представлении, с его точки зрения, литературное, допустимое в процессуальном документе, слово, о котором идет речь.

Руководствуясь ст. 375 ч.1, 3, 363 ч.2 УПК РФ,

ПОСТАНОВИЛ:

Практика сталкивается и с ситуациями, в которых необходимость использования в протоколе допроса ненормативной лексики как бы обусловливается задачей объективизации показаний допрашиваемого, связанных с обстоятельствами совершения им преступления. А это, в свою очередь, предопределяет необходимость отражения этих обстоятельств в других процессуальных документах (в протоколах осмотров, заключениях экспертиз и т. п.).

Так, при осмотре кассового помещения по делу о краже со взломом был обнаружен закрепленный в пишущей машинке лист бумаги, на котором преступник напечатал различные непристойные выражения. В протоколе допроса признавшегося в совершении кражи подозреваемого следователь записал: «Я напечатал на стоявшей в кассе машинке нецензурную брань».

«В данном случае, – пишут И. И Михайлов и Е. Е. Подголин, проанализировавшие этот пример, – существенное значение имела бы дословная передача в протоколе непристойных выражений» [466] .

В следственной практике автора был случай, когда убийца «расписал» развешенные на стенах квартиры потерпевшего фотографии ряда известных людей с их посвящениями погибшему своими нецензурными комментариями.

Эти комментарии были подвергнуты сначала диагностическим, а затем и идентификационным почерковедческим экспертным исследованиям. Очевидно, что в заключениях экспертиз содержание исследуемых текстов воспроизводилось дословно.

Возможно это и было, как то считают выше названные авторы, неким тактическим просчетом (однако, к счастью, не сказавшимся на результатах судебного рассмотрения данного дела), однако, допрашивая признавшегося убийцу, следователь также не счел уместным в протоколе полностью воспроизводить эти надписи на фотографиях, а ограничился записью, что он (допрашиваемый) «на развешенных по стенах фотографиях написал разные нецензурные выражения, отражающие мое к убитому отношение».

Иногда эта же проблема усугубляется самой конструкцией диспозиции нормы Уголовного Кодекса, по признакам нарушения которой возбуждено, расследуется или рассматривается уголовное дело, а потому производятся допросы тех или иных лиц (потерпевших, свидетелей, подозреваемых/обвиняемых).

Наиболее ярким примером этого является ст. 130 УК РФ, в которой непременным признаком оскорбления признается не просто унижение чести и достоинства другого лица, а лишь выраженное в неприличной форме (выделено нами – авт.) [467] .

В ходе судебного разбирательства по уголовному делу по обвинению Нечаевой в совершении преступления потерпевшая Настина пояснила, что Нечаева публично грубо оскорбила ее. При этом на вопрос мирового судьи, какие выражения при этом употребляла обвиняемая, Настина заявила, что по этическим соображениям не может повторить их в зале суда. Тем не менее, судья настоял, чтобы Настина воспроизвела дословно то, что ей говорила Нечаева, разъяснив частному обвинителю указанное нами выше юридическое значение этих сведений. Ответ Настиной был точно зафиксирован в протоколе судебного заседания. Аналогичные показания по данному обстоятельству были получены впоследствии от свидетелей обвинения.

И, тем не менее, мы полагаем, что во всех приведенных, и аналогичных им случаях в протоколе допроса ненормативные, тем более, нецензурные выражения допрашиваемого следует «перевести» на нормативный русский язык, особо оговорив это обстоятельство в протоколе.

Однако если сообщаемые таким языком сведения имеют повышенную значимость для расследования, то тактически целесообразно, чтобы допрос этого лица сопровождался аудио/видеозаписью, сохраняя тем самым «оригинал» осуществленного в протоколе «перевода». Сам же «оригинал» дословных показаний в случаях крайней для того необходимости может быть воспроизведен в судебном заседании; при этом данная часть судебного заседания должна быть, думается нам, проведена в закрытом режиме.

Отменяя в порядке кассации приговор по конкретному уголовному делу по причине того, что суд первой инстанции не исследовал все представленные доказательства, Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ указала: вещественными доказательствами по делу были признаны аудиокассеты – носители информации устной речи Новикова и Мартемьянова, они исследовались при производстве фоноскопической экспертизы. Эти аудиокассеты из числа доказательств не исключались и признаны судом допустимыми доказательствами.

Однако вопреки требованиям закона в судебном заседании они не прослушивались, содержащиеся в них записи по существу не исследовались. После обсуждения вопроса о прослушивании записей на аудиокассетах председательствующий вынес постановление об оглашении заключений фоноскопических экспертиз и об отказе в прослушивании аудиокассет, «поскольку они содержат большое количество нецензурных выражений» (выделено нами – авт.).

Между тем в законе не содержатся основания, исключающие возможность непосредственного исследования доказательств, признанных допустимыми. Отказ от прослушивания аудиокассет, т. е. от исследования приобщенных к материалам дела доказательств, повлиял на вынесение присяжными заседателями справедливого вердикта [468] .

Подведем итог рассмотрению этого аспекта качества составления протоколов.

Протокол любого следственного действия (как, впрочем, и любые другие процессуальные документы) должен не только, что естественно, объективно и полно отражать ход и результаты проведенного действия (следственного, судебного следственного характера), но быть написан грамотным литературным языком. В нем недопустимо использование вульгарных и, тем более, нецензурных выражений даже в тех случаях, если они и звучали в ходе производства этого действия.

С этих позиций этически безупречным нам представляется кассационное определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации, отменившей обвинительный приговор по конкретному уголовному делу, по единственному приводимому ниже основанию в то время как представитель прокуратуры просил оставить приговор без изменения, а защитник ходатайствовал лишь о смягчении наказания, назначенного осужденному:

«Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, судебная коллегия находит, его незаконным и подлежащим отмене.

Приговор является официальным документом, в соответствии ее ст. 304 УПК РФ, постановляемым именем Российской Федерации. В соответствии со ст. 310 УПК РФ, он провозглашается публично. Копии приговора вручаются участникам процесса, направляются в различные государственные учреждения для исполнения. По смыслу ст. 303 УПК РФ, приговор должен быть составлен в ясных и понятных выражениях, В нём недопустимо употребление неприемлемых в официальных документах слов и выражений.

В приговоре в отношении Пониткова А.И. приведены дословно стенограммы аудио записей разговоров Пониткова А.И. с Зайцевым С.А., в которых содержатся не нормативные, неприемлемые для официальных документов выражения.

Документ, с такими выражениями, не может быть постановлен от имени государства и рассылаться для его исполнения. В связи с чем приговор подлежит отмене …» [469] .

Во избежание возникновения подобных ситуаций нам представляется разумным изложить первое предложение ч. 2 ст. 190 УПК в следующей редакции: «Показания допрашиваемого записываются от первого лица и по возможности дословно; использование в протоколе допроса ненормативной лексики не допускается. Если таковая содержалась в показаниях допрашиваемого, к протоколу прилагается их аудио-видео запись, которая при необходимости в исключительных случаях может быть воспроизведена в закрытом судебном заседании».

Ради объективности, нельзя не сказать, что ряд коллег, с которыми автор обсуждал эти проблемы на приведенных здесь примерах из следственной и судебной практики, сочли нашу позицию несколько ханжеской. Доводы оппонентов сводились к тому, что в настоящее время ненормативная лексика звучит не только с кино и телеэкранов, но и с театральных подмостков (и что же, в таком случае, говорить об уголовном судопроизводстве?) … Спорить с этим утверждением, к сожалению, увы, не приходится.

Но нет ли здесь и обратной связи: и мат значительно чаще, чем ранее, используется в массовых произведениях искусства в силу криминализации и, скажем так, вульгаризации, нашего общества, и в протоколы уголовного производства он проникает, также значительно чаще, чем ранее, в силу того, что он регулярно доносится с кино и телеэкранов?

И в этой же связи. Когда-то Сергей Довлатов писал, что «Язык – это только зеркало. То зеркало, на которое глупо пенять». С этим мы согласны. Однако его связанное с этим положением утверждение, что «Язык не может быть плохим или хорошим. Качественные и тем более моральные оценки здесь неприменимы» [470] , вызывает у нас резкое неприятие.

Если не предъявлять к языку, качественные и моральные оценки (как это сделано в приведенном судебном решении Верховного Суда РФ), то зеркало уголовного судопроизводства долгие годы так и будет вынужденно отражать опухшую (либо истощенную), сильно пьющую, не всегда адекватную к реальности, физиономию нашего соотечественника.

Но современная следственная и судебная практика выявила еще один, очевидно негативный, аспект проблемы качества составления протоколов в досудебном производстве по уголовному делу, если необусловленный, то усугубленный, скажем так, достижениями научно-технического прогресса.

И ранее, к сожалению, отдельные протоколы по уголовному делу, в сути своей, содержательно дублировали друг друга. Здесь же мы, имеем в виду предоставляемую персональными компьютерами (а ими располагает все увеличивающееся число следователей) возможность копировать текстовые файлы и полностью переносить их содержание во вновь открываемый файл.

Освоив эту нехитрую премудрость, следователи для «облегчения» своей работы, зачастую, просто «перекидывают» текст первоначального протокола допроса в содержание повторного допроса этого же лица необходимость производства которого обусловливается либо изменением его процессуального положения (например, он ранее был допрошен в качестве подозреваемого, затем ему предъявляется обвинение), либо уточнением редакции ранее предъявленного этому лицу обвинения.

В таких случаях, лицо, в сущности, повторно не допрашивается (хотя оно и подписывает соответствующий протокол), что в ряде следственных и судебных ситуаций (конечно же, в первую очередь, когда это лицо отказывается от своих предыдущих показаний) ставит под обоснованное сомнение доказательственную значимость подобных «клонированных» протоколов.

Еще более, категорически недопустимым является, когда текст допроса одного лица практически без изменений «перекидывается», с помощью компьютера воспроизводится в протоколе другого допрашиваемого (лишь соответствующим образом изменяются фамилии «действующих» лиц: фамилией якобы допрашиваемого сменяется фамилия и другие установочные данные лица с показаний которого этот протокол «скачен»). Мы убеждены: нет ни малейших сомнений в том, что протокол допроса второго таким образом «допрошенного» лица – доказательство недопустимое.

На предварительном следствии был допрошен в качестве свидетеля сотрудник спецслужбы Н., который вместе со своим коллегой В. осуществлял оперативные мероприятия в отношении подсудимого. Спустя несколько часов в тот же день следователем (об этом свидетельствовали указанные в протоколах дата и время допросов) рассматриваемым образом был «допрошен» и В.

В ходе судебного следствия государственный обвинитель заявил ходатайство об оглашении показаний В., не явившегося в судебное заседание в связи с тяжелой болезнью (эта причина как основание для возможности оглашения показаний свидетеля предусмотрена п. 2 ч. 2 ст. 281 УПК).

Суд, по нашему убеждению, совершенно обоснованно отклонил данное ходатайство, согласившись с мнением защитника подсудимого о том, что В. фактически на предварительном следствии допрошен не был, а потому протокол его допроса нельзя признать допустимым доказательством, позволяющим огласить его в суде.

Но если такие следственные «новации» как то еще можно объяснить хотя бы, как правило, крайней загруженностью следователей, то их использование в ситуациях, которые, в сути своей, предполагают выявление противоречий в показаниях лиц, дающих показания по одним и тем же фактам, граничит, как минимум, с должностным проступком. Также проиллюстрируем данное положение примером из следственной практики.

Спустя несколько часов после задержания за нецензурную брань в общественном месте, Л. из камеры для задержанных РОВД был доставлен в кабинет ОУР, расположенный на четвертом этаже этого же здания. Через некоторое время на глазах производивших с ним беседу троих оперативных сотрудников УР (согласно протоколам допросов этих лиц) Л. внезапно вскочил на стол и, крикнув, что ему все надоело, неожиданно для них выбросился из окна этого кабинета, и в тот же день от полученных телесных повреждений скончался.

Изучение уголовного дела, возбужденного по данному факту, показало, что следователь допросил в качестве свидетеля одного из этих сотрудников, а затем … полностью, дословно перенес его показания в протоколы «допросов» других оперативных сотрудников, лишь изменив фамилии лиц, участвовавших в проводимой с Л. беседе, повлекшей указанные выше последствия. Иными словами, если в показаниях Иванова указывалось: «Я, Петров, Сидоров…», то в показаниях Петрова – «Я, Иванов, Сидоров…»…

В результате такого «расследования» данное уголовное дело было приостановлено в связи с тем, что установить лиц «в результате чьих умышленных действий Левшин покончил жизнь самоубийством не представилось возможным».

Подводя итог рассмотрению этого аспекта составления протоколов, в частности протоколов допроса, скажем, что мы всецело согласны с А. В. Белоусовым, что в подобных случаях «имеет место не что иное, как фальсификация доказательств: составляется протокол допроса, хотя допроса как такового не было» [471] .

Для исключения подобного отношения следователей к допросам и составлению их протоколов, и учитывая реалии следственной практики, мы предлагаем целесообразным дополнить ст. 190 УПК частью примерно следующего содержания: Воспроизведение в протоколе допроса текстуального содержания ранее данных допрашиваемым показаний, а также показаний других ранее допрошенных лиц, недопустимо.

Далее (касаясь качества протоколов других следственных действий): нам непонятна логика законодателя, предписывающего то, что лишь протокол допроса должен содержать подписи допрашиваемого на каждой странице протокола (ч. 8 ст. 190 УПК).

Мы убеждены, что предписание о необходимости удостоверения участниками следственного действия каждой страницы протокола должно быть распространенно на протоколы всех следственных действий, а также, заметим попутно, на постановления, с которыми следователь обязан знакомить соответствующих участников расследуемого дела (в первую очередь, на постановление о привлечении лица в качестве обвиняемого; увы, как показывает практика, отсутствие в законе такого предписания не исключает возможности для следователя замены некоторых страниц этого документа, на которых нет подписи лица, которому оно предъявляется).

Подсудимый Д. показал, что в составленный после его задержания по результатам оперативного эксперимента протокол осмотра места происшествия впоследствии следователем были внесены существенные изменения, о чем свидетельствует то что он на месте происшествия подписывал каждую страницу протокола, а в имеющемся в материалах уголовного дела протоколе осмотра места происшествия его подписью удостоверена лишь последняя страница этого документа.

Лица, присутствующие при осмотре места происшествия в качестве понятых, в связи с показаниями подсудимого допрошенные в суде, ничего об этом обстоятельстве пояснить не смогли, заявив, что не обратили на него внимания.

«Применение этой простейшей удостоверительной меры, – совершенно верно замечает по этому поводу А. В. Белоусов, – не затруднит следователя, однако позволит исключить заявления о добавлении в протокол (также как и в постановление – О. Б.) дополнительных страниц или подмене имеющихся» [472] .

И, тем не менее, этот вопрос, на наш взгляд, должен найти себе законодательное разрешение. А потому мы предлагаем ч. 7 ст. 166 УПК изложить в следующей редакции: Каждая страница протокола подписывается следователем и лицами, участвовавшими в следственном действии.

Таковы некоторые правовые и прикладные проблемы качества содержания и составления протоколов следственных действий в досудебном производстве по уголовным делам, требующие, по нашему убеждению, внесения предлагаемых изменений в действующее Уголовно-процессуальное законодательство, что, несомненно, позитивно скажется и на всем качестве осуществляемого на его основе Уголовно-процессуального исследования преступлений.

Свое решение о необходимости продолжения уголовного преследования по делу, которое он расследовал, в судебном разбирательстве следователь, как известно, облекает в форму обвинительного заключения.

И как то наглядно показывает практика, качество права, регламентирующего составление этого процессуального акта (да и его применения), находится не надлежащем уровне.

В этой связи следующий параграф нашей работы мы сочли уместным посвятить самому содержанию обвинительного заключения и некоторым проблемам Уголовно-процессуальной регламентации составления этого процессуального акта, завершающего следственное уголовное преследования, а потому во многом обусловливающего качество его осуществления на последующих стадиях уголовного процесса.

§ 5. Обвинительное заключение по уголовному делу: проблемы качества содержания и Уголовно-процессуальной регламентации составления

Обвинительное заключение, составлением которого завершается предварительное расследование по уголовному делу, направляемому затем прокурору для продолжения уголовного преследования в виде возбуждения государственного обвинения, есть сводка «всего собранного по делу материала, так сказать, следственный баланс дела» [473] .

В УПК регламентации содержания структуры и обвинительного заключения посвящена ст. 220. В соответствии с ней:

1. В обвинительном заключении следователь указывает:

1) фамилии, имена и отчества обвиняемого или обвиняемых;

2) данные о личности каждого из них;

3) существо обвинения, место и время совершения преступления, его способы, мотивы, цели, последствия и другие обстоятельства, имеющие значение для данного уголовного дела;

4) формулировку предъявленного обвинения с указанием пункта, части, статьи Уголовного кодекса Российской Федерации, предусматривающих ответственность за данное преступление;

5) перечень доказательств, подтверждающих обвинение;

6) перечень доказательств, на которые ссылается сторона защиты;

7) обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание;

8) данные о потерпевшем, характере и размере вреда, причиненного ему преступлением;

9) данные о гражданском истце и гражданском ответчике.

(в ред. Федерального закона от 29.05.2002 N 58-ФЗ (ред. от 30.06.2003))

2. Обвинительное заключение должно содержать ссылки на тома и листы уголовного дела.

3. Обвинительное заключение подписывается следователем с указанием места и даты его составления.

4. К обвинительному заключению прилагается список подлежащих вызову в судебное заседание лиц со стороны обвинения и защиты с указанием их места жительства и (или) места нахождения.

5. К обвинительному заключению также прилагается справка о сроках следствия, об избранных мерах пресечения с указанием времени содержания под стражей и домашнего ареста, вещественных доказательствах, гражданском иске, принятых мерах по обеспечению гражданского иска и возможной конфискации имущества, процессуальных издержках, а при наличии у обвиняемого, потерпевшего иждивенцев – о принятых мерах по обеспечению их прав. В справке должны быть указаны соответствующие листы уголовного дела.

6. После подписания следователем обвинительного заключения уголовное дело с согласия руководителя следственного органа немедленно направляется прокурору. В случаях, предусмотренных статьей 18 настоящего Кодекса, следователь обеспечивает перевод обвинительного заключения (в ред. ФЗ от 2.12.2008 г.).

На наш взгляд, эти законодательные требования к структуре и содержанию обвинительного заключения имеют ряд существенных недостатков, а в ряде моментов представляются излишне усложненными либо, напротив, упрощенными, что не дает органам уголовного преследования возможности во всех случаях представлять суду логически безупречный и объективный «следственный баланс дела». А потому – и в контексте нашего исследования это главное – затрудняющие формирование у прокурора ясного представления о качестве (законности и обоснованности) следственного обвинения, и, следовательно, принятие им решения о возбуждении против лица государственного обвинения (об этой проблеме будет речь идти в следующем параграфе данной работы).

Несомненно, также, что некачественно составленное, но утвержденное прокурором обвинительное заключение, в дальнейшем существенно усложнит для суда организацию исследования им обстоятельств уголовного дела.

Мы имеем в виду, в частности, следующее:

1. Структура обвинительного заключения в настоящее время «перевернута», относительного того, как она обозначалось в предыдущем законодательстве об этом процессуальном акте (ст. 205 УПК РСФСР 1960 г.): сначала следует резолютивная, а затем описательно-мотивировочная его часть (хотя в качестве таковых законом они не выделяются).

Мы не думаем, что эта новация рациональна. В литературе верно отмечается, что «обвинительное заключение – это процессуальный документ, оформляющий итоговое для предварительного следствия решение, в котором описаны его ход (выделено нами – авт.) и результаты и сформулировано окончательное обвинение, подлежащее рассмотрению в суде» [474] . А потому нам представляется не вполне логичным начинать изложение «следственного баланса дела» сразу с изложения установленных в результате предварительного расследования данных о личности обвиняемого и фабулы предъявленного ему обвинения.

Более уместным с этой точки зрения начинать его ab ovo – с начала: что явилось поводом и основанием возбуждения данного уголовного дела?; что именно установлено предварительным расследованием?; каковы объяснения по этому поводу лица, уголовное преследование которого следователем осуществлено?; чем доказана обоснованность окончательно предъявленного ему обвинения?; какими доказательствами опровергается позиция стороны защиты?

Думается, такой подход рационален и с позиции психологии формирования по делу судейского убеждения [475] .

В тоже время, нам не представляется уместным, как это рекомендуют отдельные процессуалисты, включать в описательно-мотивировочную часть обвинительного заключения преамбулу, которая, содержит некую социально – психологическую, излагаемую на уровне публицистики, «панораму» расследованных событий.

Так, авторы одного из практических пособий по составлению обвинительного заключения в качестве положительного примера приводят следующую к таковому преамбулу: «Проведенным предварительным расследованием установлено, что из лиц, не имевших постоянного источника дохода, сложилась преступная группа, избравшая местом своих сборищ район Ленинского вокзала и Комсомольской площади. Здесь они встречались в вечернее и ночное время, пьянствовали, договаривались о совершении мошеннических действий, краж, грабежей и разбойных нападений на граждан, а также занимались сводничеством. Многие из них являлись распространителями венерических болезней» [476] .

Однако участников данной преступной группы, насколько мы понимаем, обвиняли не в пьянстве или сводничестве, и тем более, не в распространении венерических болезней, а в совершении конкретных преступлений. И потому, убеждены мы, такой «гражданско – публицистический пафос» в столь важном процессуальном документе, адресованному суду, не допустим.

В тоже время, мы не отрицаем уместности и возможности проведения такого анализа сторонами, в первую очередь, прокурором, в судебных прениях.

Тут же заметим, что к языку обвинительного заключения должны предъявляться те же требования, что и рассмотренные выше применительно к протоколам следственных действий, в частности в нем категорически недопустимо использования ненормативной лексики.

Постановлением судьи Верховного суда Республики Башкоторстан уголовное дело в отношении П. было возвращено прокурору для устранений препятствий для его рассмотрения, в частности, по тем основаниям, что в обвинительном акте приведены подлинные слова П., носящие бранный, оскорбительный и непристойный характер, что недопустимо в официальном документе. Президиум Верховного суда РФ это решение суда первой инстанции полностью поддержал [477] .

2. Нам представляется, что законодатель, определяя структуру и содержание обвинительного заключения, не полностью учел особенности его составления по групповым делам. Дело в том, что согласно ст. 220 УПК перечень доказательств, подтверждающих обвинение, должен приводиться применительно к каждому обвиняемому раздельно. А, как правило, эти доказательства касаются одновременно всех по таким делам обвиняемых.

Например, ряд свидетелей показывают, что в совершении преступления участвовали все лица, привлеченные по делу к уголовной ответственности (А., Б., В. Г. и др.) и разъясняют, кто из них какие именно противоправные действия учинял; заключение судебно-медицинской экспертизы, констатировавшей факт смерти потерпевшего в результате множества нанесенных ему ударов, их тяжесть и локализацию, обычно, служит доказательством виновности всех обвиняемых в совершении этого преступления, заключение финансово-экономической экспертизы касается обвинения всех привлеченных по уголовному делу лиц к ответственности за преднамеренное банкротство, и т. п.

Какая же необходимость приводить перечень этих доказательств применительно к каждому обвиняемому, чем это способствует целенаправленности судебного рассмотрения таких дел? Нельзя не заметить, что, как то показывает практика, составляя обвинительные заключения по таким делам, следователи, зачастую, используют возможности ПК, просто-напросто «перекидывая» доказательственную базу, описанную в отношении одного обвиняемого, в перечень доказательств, изобличающих другого обвиняемого.

Думается, делают они это не только из вполне объяснимого желания облегчить себе работу, а потому, что не понимают надобности неоднократно воспроизводить одни и те же доказательства (как давно замечено: от того что несколько раз произнесешь слова «халва», во рту слаще не становится).

3. Принципиальной новацией является то, что в обвинительном заключении следует приводить лишь перечень доказательств как подтверждающих обвинение, так и тех, на которые ссылается сторона защиты.

Пленум Верховного Суда РФ совершенно обоснованно разъяснил, что под перечнем доказательств, на которые ссылаются стороны обвинения и защиты, «понимается не только ссылка в обвинительном заключении на источники доказательств, но и приведение в обвинительном заключении или обвинительном акте краткого содержания доказательств» [478] .

Таким образом, закон не предусмотрел возможность для авторов обвинительных заключений проводить анализ подтверждающих обвинение доказательств.

На первый взгляд, это подход законодателя прогрессивен. Как нам представляется, он преследовал цель «затруднить» (в лучшем смысле этого слова) для суда путь к постановлению законного и обоснованного приговора, в частности, исключить его зависимость от анализа доказательств, приведенных следователем в обвинительном заключении, не критического ему следованию суда. А это, увы, скажем откровенно, было повсеместной реальностью при судебном рассмотрении уголовных дел по прежнему УПК.

И, тем не менее, здесь не все так просто. Совершенно очевидно, что, если в распоряжении следователя имеется достаточная совокупность прямых доказательств, изобличающих обвиняемого, в обвинительном заключении (как это и предписывает УПК) можно ограничиться их приведением, их перечислением. Однако как быть, если следователь оперирует доказательствами косвенными, значимость каждого из которых можно оценить лишь в результате анализа каждого из них и их совокупности в целом?

Напомним, что под таковыми понимаются доказательства, «содержанием которых являются сведения о промежуточных фактах, не входящих в предмет доказывания, но в силу своей объективной связи с ним дающих основание для вывода о наличии или отсутствии обстоятельств исследуемого преступления» [479] .

Думается, что без анализа таковой их связи сам по себе перечень косвенных доказательств в обвинительном заключении будет являть подобие некого ресторанного меню. Приведем достаточно, на наш взгляд, показательный пример использования косвенных доказательств по одному весьма сложному уголовному делу.

Предварительным расследованием было установлено, что в ночь на 28 сентября между членами экипажа катера, следующего в штормовую погоду по реке Обь в районе г. Салехарда (Ямало-Ненецкий автономный округ), 2-мя братьями Серовыми, с одной стороны, Копотовым и Рассовым, с другой, в кубрике на почве личных отношений, возник конфликт, перешедший в обоюдную драку.

После ее окончания, братья Серовы вывели Копотова на палубу и, нанеся несколько ударов молотком и ножом, убили его, выбросив тело в воду.

Затем, когда катер находился на середине реки (от правого берега было около 1 км, от левого – чуть более 1 километра), они вывели на палубу Рассова и под угрозой убийства заставили спрыгнуть в воду.

В начале октября тело Копотова было обнаружено на берегу реки Оби; тело Рассова обнаружено не было, хотя сам факт его исчезновения был объективно установлен.

Признавая себя виновным в убийстве Копотова, братья Серовы совершение убийства Рассова отрицали, заявляя, что он выпрыгнул в воду сам при изложенных выше обстоятельствах.

В обоснование вины Серовых в совершении убийства Рассова следователем были положены тщательно проанализированные в обвинительном заключении следующие косвенные доказательства:

а) установление факта его исчезновения;

б) метеоусловия в момент, когда Рассов «по собственному желанию» прыгнул в воду с палубы катера, в том числе справку специалистов о физической невозможности для человека с учетом их доплыть до берега;

в) показания ряда близко знавших Рассова свидетелей о том, что он не умел плавать.

Суд согласился с мнением органов уголовного преследования о совершении Серовыми убийства Рассова [480] .

4. Требуя от автора обвинительного заключения приводить в нем не только доказательства обвинения, но и перечень доказательств, на которые ссылается сторона защиты, законодатель не уточнил механизма его формирования следователем. А это, как то уже убедительно показала практика, приводит к тому, что следователи в лучшем случае ограничиваются объективным изложением содержания показаний обвиняемого, игнорируя необходимость составления перечня других доказательств со стороны защиты. Также проиллюстрируем сказанное примером из практики.

Подполковнику милиции А. было предъявлено обвинение в том, что, являясь ответственным от руководства по РОВД Центрального района г. Воронежа, получив сообщение о том что в квартире дома, расположенного на территории Левобережного района г. Воронежа избит майор милиции сотрудник милиции Центрального РОВД М., выехал на место происшествие, предварительно вызвав туда сотрудников милиции Левобережного района, вместе с ними проник в эту квартиру и желая отомстить за М., подверг избиение гражданина С., после чего последний был доставлен в Левобережный РОВД.

Излагая в обвинительном заключении доказательства, на которые ссылается сторона защиты, следователь ограничился лишь указанием на показания А., «согласно которым он не признает себя виновным в инкриминируемом ему деянии, указывает, что действовал в точном соответствии с законом о милиции и должностными инструкциями, С. он не избивал».

Однако защитник в своем ходатайстве в порядке ст. 217 УПК о прекращении уголовного преследования в отношении А. ссылался не на показания своего подзащитного. Он оперировал другими имеющимися в деле доказательствами:

а) должностной инструкцией, в соответствии с которой ответственный дежурный по РОВД обязан выезжать на места происшествия по сообщениях о преступлениях (происшествиях), связанных с личным составом РОВД, на территории всего города;

б) фактом вызова А. для разбирательства сотрудников соответствующего территориального РОВД;

в) заключением УСБ УВД, признавших действия А. по проникновению в данную квартиру соответствующими ФЗ «О милиции»;

г) заключением судебно-медицинской экспертизы С., у которого и при освидетельствовании и по медицинским документам телесных повреждений не было выявлено.

Нам представляется, что возможность подобной необъективности авторов обвинительных заключений в изложении доказательств защиты можно достаточно легко исключить, если бы закон предоставил право стороне защиты предлагать следователю перечень своих доказательств, которые тот был бы обязан отразить в составляемом обвинительном заключении.

И вторая грань этой проблемы. Законодатель в настоящее время избавил следователя от необходимости приводить в обвинительном заключении результаты проверки доводов стороны защиты (как это требовал от него УПК РСФСР 1960 г.). А это, думается, приводит к некой «недосказанности» в формулировании обоснованности позиции стороны обвинения. Что все же думает автор обвинительного заключения о доводах защиты, насколько убедительными (или неубедительными) они ему представляются?

Кроме того, изложение в обвинительном заключении результатов проверки доводов защиты обяжет, с одной стороны, следователя более объективно к таковым относиться, а в ряде случаев – когда эти доводы не представится возможным опровергнуть – может привести к пересмотру общего вывода о доказанности обвинительного тезиса. Во всяком случае, это позволит более рациональным образом проанализировать доводы защиты прокурором при решении им вопроса о возбуждении государственного обвинения.

С другой стороны, это исключит для стороны защиты возможность оперирования в своих целях недостоверной информацией и недопустимыми доказательствами (увы, такие случае также не редки в практике), ибо основанные на том доводы будут легко опровергнуты автором обвинительного заключения.

5. Нам совершенно непонятна (тем более с учетом современной криминальной ситуации) цель, с которой УПК сохранил заимствованное из предыдущего Уголовно-процессуального законодательства положение о том, что обвиняемому надлежит вручать в качестве приложения к обвинительному заключению список лиц, подлежащих вызову в судебное заседание, с указанием их места жительства и (или) места нахождения (выделено нами – авт.).

Как, в частности, отсутствие сведений о местожительстве потерпевшего, свидетелей со стороны обвинения может сказаться на обеспечении права обвиняемого на свою защиту?

А вот облегчить ему возможность негативно воздействовать на этих лиц такие сведения вполне могут. Более того, как (и, добавим, зачем) выполнять данное предписание ст. 220 УПК, когда отдельные из этих лиц принимали участие в деле под псевдонимом (ч. 9 ст. 166 УПК)?

Проанализированные выше проблемы и возможные, на наш взгляд, их решения, позволяют предложить следующую редакцию ст. 220 УПК, как представляется, рационально учитывающую необходимую структуру и содержание этого завершающего предварительное расследование преступлений процессуального акта.

Статья 220. Обвинительное заключение

Обвинительное заключение состоит из описательно-мотивировочной и резолютивной частей.

1. В описательно-мотивировочной части следователь указывает:

1). Фамилии, имена и отчества обвиняемого или обвиняемых, в отношении которых составлено обвинительное заключение с указанием уголовно-правовой квалификации вмененному каждому обвинения или обвинений.

2). Поводы и основания возбуждения уголовного дела, по которому обвинительное заключение составлено.

3). Обстоятельства, установленные в результате предварительного расследования данного уголовного дела: существо преступления, кем, где и когда оно совершено, его способы, цели, мотивы, последствия и другие обстоятельства, имеющие значение для уголовно-правовой квалификации вмененного обвиняемому (обвиняемым) преступления (преступлений).

4). Диалектика позиции обвиняемого относительно предъявленного ему обвинения и сущность данных им показаний (если таковые обвиняемым давались).

5). Перечень доказательств, подтверждающих обвинение. В случаях оперирования при этом косвенными доказательствами, допустимо проведение их анализа. При составлении обвинительного заключения по уголовному делу о преступлении или преступлениях, совершенных группой лиц (независимо от ее уголовно-правовой характеристики) допустимо приводить перечень доказательств одновременно применительно ко всем обвиняемым.

6). Перечень доказательств, на которые ссылается сторона защиты. Следователь обязан удовлетворить ходатайства стороны защиты об отражении в обвинительном заключении определенных их доводов.

7). Результаты проверки доводов стороны защиты.

2. В резолютивной части следователь указывает:

1) данные о личности каждого из обвиняемых;

2) формулировку предъявленного обвинения с указанием пункта, части, статьи Уголовного кодекса Российской Федерации, предусматривающих ответственность за данное преступление;

3) обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание каждого обвиняемого;

4) данные о потерпевшем, характере и размере вреда, причиненного ему преступлением;

5) данные о гражданском истце и гражданском ответчике.

3. Обвинительное заключение должно содержать ссылки на тома и листы уголовного дела.

4. Обвинительное заключение подписывается следователем с указанием места и даты его составления.

5. К обвинительному заключению прилагается список подлежащих вызову в судебное заседание лиц со стороны обвинения и защиты.

6. К обвинительному заключению также прилагается справка о сроках следствия, об избранных мерах пресечения с указанием времени содержания под стражей и домашнего ареста, вещественных доказательствах, гражданском иске, принятых мерах по обеспечению гражданского иска и возможной конфискации имущества, процессуальных издержках, а при наличии у обвиняемого, потерпевшего иждивенцев – о принятых мерах по обеспечению их прав. В справке должны быть указаны соответствующие листы уголовного дела.

Несомненно, значимость качества предварительного расследования преступлений (в силу обозначенных выше и множества других причин) для оценки качества всей системы Уголовно-процессуального исследования преступлений переоценить нельзя.

Однако при этом далеко не всегда учитывается, что следующей за предварительным расследованием подсистемой уголовного преследования, как сказано, является возбуждение прокурором государственного обвинения. И качество решения ими этого вопроса также, зачастую, недостаточно удовлетворительное.

§ 6. О роли прокурора в уголовном преследовании в досудебном производстве по уголовному делу и качестве возбуждения государственного обвинения

Если многочисленные внесенные в УПК ранее поправки и уточнения (отдельные из которых приведены нами выше) носили, можно сказать, эволюционный характер, то изменения в него, внесенные ФЗ от 5 июня 2007 г. № 87-ФЗ «О внесении изменений в Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации и Федеральный закон «О прокуратуре Российской Федерации» – в некоторой степени, революционны.

И дело не только, а по нашему убеждению, не столько в самом факте создания этим законом Следственного комитета при Прокуратуре Российской Федерации.

Более принципиальное значение имеет существенное изменение процессуальной функции и правового статуса прокурора на досудебных стадиях уголовного судопроизводства.

Они не только сохранив но и увеличив его полномочия при производстве дознания (как оговаривалось выше, эта форма предварительного расследования преступлений в данной работе не рассматривается), по сути своей, отстранили прокурора от участия в предварительном следствии по уголовным делам.

Признаемся, логика таких различных решений законодателя относительно роли прокурора при осуществлении предварительного расследования преступлений в разных его формах нам в настоящее время не очень понятна (даже если иметь в виду возможные изменения подследственности уголовных дел).

В частности, в соответствии с этим Законом прокурор лишен права лично возбудить уголовное дело, прекратить его в целом либо уголовное преследование в отношении отдельных лиц. Он может лишь инициировать необходимость решения этих и других вопросов по уголовному делу перед следователем (и его руководителем).

Более того, вынесенные в этом отношении прокурором в пределах своих указанных выше полномочий постановления не являются однозначно обязательными для органов и лиц, осуществляющих предварительное следствие. Он может их обжаловать в порядке, установленном ч. 6 ст. 37 УПК.

Правда, ФЗ от 2 декабря 2008 г. «О внесении изменений в Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации» прокурору «пожалована» возможность знакомиться «с материалами находящегося в производстве уголовного дела», но при этом с унизительной в определенной мере, по нашему убеждению, формулировкой: по его «мотивированному письменному запросу».

В этих, как сказано, принципиальных изменениях функции и процессуального статуса прокурора в досудебном производстве по уголовным делам, на наш взгляд, заложено несколько взаимосвязанных составляющих.

В-первых, – и это представляется нам главным, они с очевидностью свидетельствуют об осознании законодателем неэффективности, низком качестве прокурорского надзора за этой деятельностью в ранее существовавших его формах (на что неоднократно обращалось внимание в литературе).

В действующей до внесения этих изменений редакции УПК прокурор признавался не только руководителем, но и самым активным участником уголовного преследования в досудебном производстве, обладающим самыми широкими полномочиями. Он не только имел возможность лично возбуждать уголовные дела, но без его согласия следователь не имел право не только возбудить уголовное дело, но и обратиться в суд для получения разрешения на производство отдельных следственных действий и применения к подозреваемым и обвиняемым ряда мер пресечения. Его письменные указания о направлении расследования, а органам дознания о проведении оперативно-розыскных мероприятий, за редкими исключениями являлись для следователя и этих органов обязательными. Наконец, прокурор имел право личного производства отдельных следственных действий, и т. д.

Однако в тоже время, он был обязан осуществлять и прокурорский надзор за производимым уголовным преследованием, в котором, как сказано, в этой стадии судопроизводства он принимал самое активное участие. И гносеологически, и психологически такое «раздвоение», а скорее, сочетание функциональных обязанностей прокурора – и это наглядно показывала многолетняя практика – a priori не могло быть достаточно качественным.

Вряд ли можно было сколь-либо серьезно утверждать (как то не так давно сделали научные сотрудники Санкт-Петербургского юридического института Генеральной прокуратуры РФ С. К. Питерцев и А. А. Степанов), что «Слабые дела» в суд обычно не направляются, а допускаемые процессуальные нарушения исправляются при осуществлении прокурорского надзора за расследованием» [481] .

Достаточно в этой связи напомнить широко известные неправосудные приговоры к смертной казни по делам серийных убийц Михасевича, Чикатило и др. [482] , совершенно обоснованные оправдательные приговоры или факты прекращения уголовных дел в результате отмены обвинительных приговоров вышестоящими судебными инстанциями [483] . И по всем этим уголовным делам «осуществлялся прокурорский надзор за расследованием»!

Потому совершенно предсказуемым явилось то, что опрошенные нами до принятия анализируемых изменений в УПК профессиональные участники уголовного судопроизводства оценивали качество прокурорского надзора за предварительным расследованием менее чем на 5 баллов по предложенной им 10-балльной шкале оценки.

Нам представляется, что из такой ситуации с существовавшим положением прокурора в досудебных стадиях уголовного судопроизводства была два законодательных выхода.

Первый: признать тот факт, что прокурор является руководителем и организатором всей системы уголовного преследования и всю свою деятельность в этом качестве он направляет, в конечном счете, на обеспечение для себя возможности законного и обоснованного возбуждения в отношении изобличаемого в результате этой деятельности лица обвинения от имени государства – государственного обвинения [484] .

Эта поддерживаемая нами концепция, как представляется, всецело соответствует Рекомендациям экспертного комитета по роли государственного обвинителя в системе уголовного правосудия Комитета министров стран участниц Совета Европы от 23.09.1999 № PC – PR (99):

«1. Государственные обвинители – это органы государственной власти, которые от имени общества и в его интересах обеспечивают применение права там, где нарушение закона влечет за собой уголовную санкцию, принимая во внимание как права граждан, так и необходимость эффективного действия системы уголовного правосудия.

2. Во всех системах (выделено нами – авт.) государственные обвинители:

– решают вопрос о возбуждении или продолжении уголовного преследования;

– поддерживают государственное обвинение в судах;

– опротестовывают или поддерживают протест на решения судов.

3. В некоторых системах государственные обвинители также:

– … проводят, направляют и осуществляют надзор за следствием;

– … выбирают альтернативы в уголовном преследовании;…» [485] .

Второй вариант решения. С целью обеспечения большей критичности прокурора к материалам предварительного следствия и, следовательно, повышенной объективности к оценке его результатов, отстранить его от практического участия в уголовном преследовании на досудебных стадиях уголовного судопроизводства, одновременно сохранив за прокурором определенные полномочия по надзору за текущей деятельностью лиц и органов, осуществляющих на них уголовное преследование.

Анализ комментируемых изменений УПК приводит к выводу, что законодатель склонился именно к этому решению данного вопроса, оставив за прокурором, по сути, принятие лишь одного, но наиболее важного на данном этапе уголовного судопроизводства процессуального решения – возбуждения государственного обвинения по результатам изучения материалов уголовного дела, завершенного в отношении обвиняемого составлением обвинительного заключения.

При этом, законодатель предоставил прокурору на данной стадии уголовного судопроизводства при принятии им решения выбор одной из двух возможностей: согласиться с формулированным следователем в обвинительном заключении решением, и тем самым возбудить в отношении лица государственное обвинение либо отказать в этом, возвратив уголовное дело следователю для устранения выявленных недостатков [486] .

В последнем случае прокурор обязан возвратить уголовное дело «дознавателю, следователю со своими письменными указаниями о производстве дополнительного расследования, об изменении объема обвинения либо квалификации действий обвиняемых или для пересоставления обвинительного заключения или обвинительного акта и устранения выявленных недостатков» (п. 15 ч. 2 ст. 37 УПК).

Практика уголовного судопроизводства ближайших лет покажет, насколько обоснованным и эффективным было принятое решение, как оно повлияет на качество всего Уголовно-процессуального исследования преступлений, осуществляемого в досудебном производстве по уголовному делу.

Но уже то, что лишь за 4 месяца действия этих изменений в УПК, как сообщил глава Следственного комитета при прокуратуре Российской Федерации А.И. Бастрыкин, прокурорами следователям прокуратуры были возвращено для доследования 1278 уголовных дел в то время, как за весь 2006 год им возвращалось прокурорами 1200 уголовных дел, а за первое полугодие 2008 г. возвращено 1693 уголовных дела (относительно 469 дел, возвращенных за первое полугодие года предыдущего), показывает, что прокуроры стали более взвешенно, чем ранее, относится к решению вопроса о возбуждении государственного обвинения [487] .

Ранее в ряде своих работ мы вслед за В. С. Зеленецким [488] обосновывали мнение, что возбуждение государственного обвинения является самостоятельной, принципиально ответственной стадией уголовного процесса, связующим звеном, «мостиком» между предварительным расследованием и судебным производством по уголовному делу [489] . Далеко не все исследователи с таким подходом были согласны.

Изменения же в УПК, внесенные комментируемым ФЗ от 5 июня 2007 г., сделали это положение по названным выше причинам, как представляется, бесспорным.

Говоря об этом, нельзя не обратить внимания на то, что отдельные авторы до настоящего времени не только не выделяют возбуждение государственного обвинения в отдельную стадию уголовного процесса, но считают для себя возможным вообще не упоминать о роли прокурора в досудебном производстве по уголовному делу.

Так, например, В. Н. Григорьев, А. В. Победкин, В. Н. Яшин считают, что следующей за предварительным расследованием (которая, на их взгляд, состоит в соответствующей деятельности органов дознания, дознавателя, начальника подразделения дознания, следователя и руководителя следственного органа) является стадия подготовки поступившего в суд уголовного дела к его разбирательству по существу [490] .

Возникает вопрос: а от кого, и после принятия какого процессуального решения согласно действующему УПК поступает вообще в суд уголовное дело? Ответ – очевиден; дополнительного комментария, думается, не требуется.

Мы всецело согласны со следующим утверждением В. С. Зеленецкого: «Воспринимает прокурор обвинение сформулированное следователем, или формирует его сам, внося с учетом обстоятельств дела в ранее сформулированное обвинение соответствующие изменения, – основываясь на действующем тогда законодательстве совершенно верно писал он, – во всех случаях он принимает соответствующее решение, которое по своей природе является актом возбуждения государственного обвинения против конкретного лица» (выделено нами – авт.) [491] .

Все сказанное с очевидностью, на наш взгляд, свидетельствует о насущной необходимости резкого повышения качества возбуждения прокурором государственного обвинения и возможностей для того в силу изменившейся его роли в досудебных стадиях производства по уголовному делу.

Как известно (и о чем уже упоминалось), решение об этом в отношении конкретного лица (лиц) принимается прокурором по поступлению к нему уголовного дела с обвинительным заключением.

«После подписания следователем обвинительного заключения, – указывает (вновь процитируем закон, хотя бы для того, чтобы напомнить его выше упомянутым уважаемым авторам) ч. 6 ст. 220 УПК, – уголовное дело с согласия руководителя следственного органа незамедлительно направляется прокурору».

Полномочия прокурора при рассмотрении им поступившего от следователя уголовного дела с обвинительным заключением, в настоящее время регламентированы ст. 221 УПК. Если вкратце суммировать внесенные в нее ФЗ от 5 июня 2007 г. коррективы, то по новой редакции этой статьи:

– Срок рассмотрения прокурором поступившего от следователя уголовного дела с обвинительным заключением увеличен с 5 до 10 суток.

– Прокурор лишен полномочий на: самостоятельное составление нового обвинительного заключения; прекращение уголовного дела либо уголовного преследования в отношении отдельных обвиняемых полностью или частично; на изменение объема обвинения либо квалификации действий обвиняемого по уголовному закону о менее тяжком преступлении; на изменение или отмену меры пресечения избранной в отношении обвиняемого; на дополнение и сокращение списка лиц, подлежащих вызову в суд со стороны обвинения.

Если он считает необходимым произвести данные действия, либо устранить выявленные недостатки расследования, прокурор полномочен возвратить уголовное дело следователю для производства дополнительного расследования со своими письменными указаниями (при чем его постановление об этом следователем может быть обжаловано с согласия руководителя следственного органа вышестоящему прокурору).

– Если прокурор установит, что предельный срок содержания обвиняемого под стражей истек, он обязан отменить данную меру пресечения (а не изменить ее как то предусматривала предыдущая редакция ст. 221 УПК РФ).

Особо отметим, что, решая вопрос о возможности возбуждения государственного обвинения против конкретного лица, прокурор выступает как адресат доказывания: следователь доказывает ему законность и обоснованность предъявленного им конкретному лицу обвинения. В этом качестве прокурор, изучая материалы поступившего к нему с обвинительным заключением уголовного дела, должен убедиться в достоверности, правильности и обоснованности обвинительного тезиса следователя (в процессе же судебного производства по уголовному делу прокурор выступает в иной «ипостаси» – субъекта доказывания, адресатом которого является суд) [492] .

Такое положение прокурора, объективно усложненное в настоящее время, как сказано, его практической отстраненностью от производимого предварительного следствия по уголовному делу, затем поступившему к нему с обвинительным заключением [493] , на наш взгляд, еще более чем ранее, актуализирует проблемы качества возбуждения государственного обвинения.

Очевидно, что принятие такого столь ответственного решения, как возбуждение государственного обвинения основывается на тщательном изучении прокурором материалов поступившего к нему уголовного дела (неслучайно, что срок для этого вдвое увеличен).

Методически верным представляется начинать его со скрупулезного исследования составленного следователем обвинительного заключения. Это, что главное, даст прокурору достаточно углубленное представление как об имеющейся доказательственной базе обвинения, так и о позиции по делу стороны защиты.

Кроме того, изучение этого завершающего расследование процессуального документа сразу позволит прокурору решить вопрос о его качестве, соответствии требованиям ст. 220 УПК.

Так следователи, зачастую, не отражают в обвинительном заключении смягчающие ответственность обвиняемого обстоятельства; вопреки требованиям уголовного закона относят к отягчающим обстоятельствам те, которые входят в диспозицию вмененного обвиняемому деяния, сугубо формально и далеко не полно (на что уже обращалось внимание выше) приводят в нем перечень доказательств, на которые ссылается сторона защиты.

Выявление подобных недостатков исключает возможность утверждения этого процессуального акта в принципе, и влечет для прокурора необходимость возвращения уголовного дела следователю для пересоставления обвинительного заключения, даже в том случае, когда на другие приводимые далее вопросы он при изучении дела получает утвердительные ответы.

С учетом сложившегося при изучении обвинительного заключения общего представления о доказанности (недоказанности) следственного обвинения, далее прокурор приступает к скрупулезному изучению материалов уголовного дела.

Говоря об этом, хотелось бы напомнить, что УПК РСФСР посвящал вопросам, которые возникали перед прокурором при поступлении к нему уголовного дела с обвинительным заключением, и принимаемым им на этой основе решениям, четыре достаточно подробно «расписанные» статьи (213–216). По сути, они содержали в себе описание алгоритма тех обстоятельств, установление (или не установление) которых в результате предварительного расследования должен проверить прокурор при решении вопроса о возможности утверждения обвинительного заключения, а, следовательно, возможности возбуждения по изученному уголовному делу государственного обвинения.

Так, в соответствии со ст. 213 УПК РСФСР, при поступлении дела от органа дознания или следователя с обвинительным заключением прокурор был обязан проверить:

«1) имело ли место деяние, вменяемое обвиняемому, и имеется ли в этом деянии состав преступления;

2) нет ли в деле обстоятельств, влекущих прекращение дела;

3) произведено ли дознание или предварительное следствие всесторонне, полно и объективно;

4) обосновано ли предъявленное обвинение имеющимися в деле доказательствами;

5) предъявлено ли обвинение по всем установленным дознанием или предварительным следствием преступным деянием обвиняемого;

6) привлечены ли в качестве обвиняемых все лица, которые изобличены в совершении преступления;

7) правильно ли квалифицировано преступление;

8) правильно ли избрана мера пресечения;

9) приняты ли меры обеспечения гражданского иска и возможной конфискации имущества;

10) выявлены ли причины и условия, способствовавшие совершению преступления, и приняты ли меры к их устранению;

11) составлено ли обвинительное заключение в соответствии с требованиями настоящего Кодекса;

12) соблюдены ли органами дознания или предварительного следствия все иные требования настоящего Кодекса, (в ред. Указа Президиума Верховного Совета РСФСР от 08.08.83 – Ведомости Верховного Совета РСФСР, 983, № 32, ст. 1153)».

Статья же 221 УПК (единственная посвященная действиям прокурора при поступлении к нему уголовного дела с обвинительным заключением), как известно, ничего подобного приведенному алгоритму не содержит. Можно предположить что его отсутствие объясняется тем что, по мнению законодателя, прокурор, принимая решение о возбуждении государственного обвинения, должен исходить (также как ранее следователь, а впоследствии и суд) из предмета доказывания по уголовному делу, достаточно подробно очерченному в ст. 73 УПК, и принципиальных положений, касающихся доказательств и доказывания в уголовном судопроизводстве (гл. 10 и 11 УПК).

И, тем не менее, нам представляется, что если бы ст. 221 УПК четко определяла круг вопросов, которые должен проверить прокурор при изучении обвинительного заключения, это сделало бы для него принятие решения о возбуждении государственного обвинения более целеустремленным, а потому и более качественным.

Не думаем, что многочисленные приказы, информационные письма, методические материалы и памятки, разрабатываемые Генеральной прокуратурой РФ, отдельными ее структурными подразделениями, теоретиками и практиками, специализирующимися в области прокурорского надзора [494] , при всей их, несомненной пользе, могут в должной мере заменить необходимость дополнения УПК предлагаемыми нами положениями.

Опуская здесь многочисленные методические проблемы решения прокурором вопроса о возбуждении государственного обвинения [495] , сформулируем несколько наиболее важных связанных с этим тезисов:

– на этой стадии досудебного производства прокурор – и это подчеркнем вновь – выступает как адресат доказывания: следователь доказывает ему законность и обоснованность предъявленного им конкретному лицу обвинения. Как адресат доказывания, прокурор, изучая материалы поступившего к нему с обвинительным заключением уголовного дела, должен убедиться в достоверности, правильности и обоснованности обвинительного тезиса следователя (в процессе же судебного производства по уголовному делу прокурор выступает в ином качестве – субъекта доказывания, адресатом которого является суд) [496] .

Иными словами, прокурор при поступлении к нему уголовного дела с обвинительным заключением о преступлении рассматриваемого вида обязан в первую очередь проверить, убедиться, что следователь доказал ему обоснованность, полноту и объективность предъявленного им лицу обвинении.

– Основной комплексный вопрос, требующий для прокурора однозначно утвердительного ответа в материалах дела, естественно заключается в том, имело ли место деяние, вмененное обвиняемому, имеется ли в этом деянии состав преступления, и доказано ли с исчерпывающей полнотой необходимой совокупностью допустимых доказательств, что его совершил именно обвиняемый.

– К решению прокурором этого основополагающего вопроса примыкает необходимость тщательного рассмотрения им и таких вопросов, как:

– «предъявлено ли обвинение по всем установленным дознанием или предварительным следствием преступным деяниям обвиняемого»,

а также,

– «привлечены ли в качестве обвиняемых все лица, которые изобличены в совершении преступления» (использованы формулировки пунктов 5, 6 ст. 213 УПК РСФСР).

Применительно к последнему тезису, мы имеем в виду в первую очередь обоснованность прекращения следователем уголовного преследования в отношении отдельных лиц как по реабилитирующим, так и по нереабилитирующим основаниям.

Причины принятия следователем таких решений должны быть им подробно проанализированы и обоснованны в так называемых «отсекающих» постановлениях. Как известно, наличие такого постановления вплоть до его отмены в принципе исключает возможность возбуждения в отношении касающегося его лица государственного обвинения (п. 5 ч. 1 ст. 27 УПК).

Говоря об этом, мы просто вынуждены обратить внимание на следующее. Мы в целом солидарны с концепцией «сделок и компромиссов» в уголовном преследовании со стороной защиты; также как Х.Д. Аликперов, М.А. Зейналов, Ю.П. Гармаев и др. считаем их действенными средствами борьбы с преступностью коррупционной и организованной направленности [497] . Однако ряд предлагаемых этими авторами видов возможных и, на их взгляд, допустимых компромиссов со стороной защиты ничего кроме глубокого недоумения, на наш взгляд, вызвать не могут.

Так Ю.П. Гармаев, обобщая высказанные по этой проблеме мнения, к возможным уступкам стороне защиты, имеющим уголовно-правовые последствия, относит:

а) исключение из обвинения отдельных эпизодов преступной деятельности;

б) исключение дополнительных совокупностей преступлений;

в) замена квалификации на следствии или в суде;

г) указание на смягчающие наказание обстоятельства в обвинительном заключении и в речи государственного обвинителя [498] .

Мы глубоко убеждены, что, если лицу обоснованно предъявлено обвинение в том или ином эпизоде его преступной деятельности, о ни каком дальнейшем его исключении из обвинения речь идти не может в принципе. Иное дело, «не страдая ханжеством», мы осмелимся предположить, что в тактическом плане следователь может взять на себя «обязательство» перед обвиняемым «не лезь глубже», не выявлять другие эпизоды его неправедной деятельности.

Умышленная неверная квалификация действий обвиняемого (исключение дополнительных совокупностей преступлений и замена квалификации на следствии и в суде – «по Гармаеву») есть проявления правового бескультурья следователя и прокурора, если не сказать более резко; думаем мы, что это есть, в свою очередь, должностное преступление.

При наличии смягчающих наказания обстоятельств указание на них в обвинительном заключении и в речи государственного обвинителя – не право следователя и прокурора, а процессуальная обязанность этих должностных лиц.

– в связи с предоставленной законом повышенной самостоятельностью следователя при решении этих вопросов (как известно, согласие на прекращение уголовного преследования или всего уголовного дела по нереабилитирующим основаниям в настоящее время дает не прокурор, а руководитель следственного органа), а такое же решение принимаемое по реабилитирующим основаниям всецело входит в компетенцию следователя, данная проблема по очевидным причинам, в том числе, скажем прямо, и коррупционным, приобретает повышенное значение. А потому, как сказано, от прокурора требуется тщательное изучение вопроса об обоснованности и целесообразности прекращения следователем уголовного преследования в отношении отдельных лиц по каждому уголовному делу (и эпизоду уголовного дела), поступившему к нему с обвинительным заключением.

В любом случае, государственное обвинение в настоящее время возбуждается прокурором единственным образом: утверждением составленного следователем обвинительного заключения (ранее, напомним, прокурор имел право составить новое обвинительное заключение, исключив из обвинения соответствующими постановлениями отдельные его эпизоды, либо изменив квалификацию действий обвиняемого по уголовному закону о менее тяжком преступлении).

Стадия возбуждения государственного обвинения завершается направлением прокурором уголовного дела с обвинительным заключением в суд (с уведомлением о том обвиняемого и других, перечисленных в ст. 222 УПК лиц) и вручением им же обвиняемому копии обвинительного заключения с приложениями.

Распространенная же практика вручения копии обвинительного заключения обвиняемому, не содержащемуся под стражей, не самим прокурором, а по его поручению следователем, на наш взгляд, в определенной мере нивелирует значимость самого решения о возбуждении против обвиняемого государственного обвинения, и потому не может быть признана допустимой.

Более того, по этим же соображениям, нам представляется, что и обвиняемому, содержащемуся под стражей, копия обвинительного заключения должна вручаться также прокурором, а не администрацией места содержания под стражей, как это в настоящее время предписывает закон (ч. 3 ст. 222 УПК).

Таким образом, уголовное преследование в досудебном производстве начинается со стадии возбуждения уголовного дела при наличии достаточных данных, указывающих на признаки преступления, и завершается стадией возбуждения государственного обвинения в отношении конкретного лица по факту совершения им конкретного преступления. И от его качества на всех этапах осуществления напрямую зависит как качество профессиональной защиты от уголовного преследования в этой стадии уголовного процесса, так и всего судебного производства по уголовному делу и отправления по нему правосудия.

§ 7. Критерии оценки качества уголовного преследования

Из всего сказанного выше о сущности системы уголовного преследования, на наш взгляд, следует, что обобщающим словесным критерием его качества служит обнаружение и выявление преступлений, законное и обоснованное обвинение лиц, совершивших эти преступления (выше мы обозначили этот показатель как К. уг. пр . ).

Оценка качества этой системы, в свою очередь, осуществляется на основе оценки качества нескольких параметров (подсистем уголовного преследования). Напомним их: а) обнаружение и выявление преступлений; б) предварительное их расследования; в) возбуждение государственного обвинения; г) поддержание государственного обвинения.

Что касается первого из этих параметров, то количественно его, думается, можно вывести при соответствующей математической интерпретации таких показателей, как:

а) относительные данные о количестве ранее сокрытых, затем восстановленных на учет преступлений.

Этот показатель состоит из сведений об отказах в принятии заявлений и сообщений о преступлениях, а также данных о необоснованных отказах в возбуждении уголовных дел по заявлениям и сообщениям о деяниях, содержащих признаки преступлений. Попутно заметим, что весьма распространенными являются случаи отказов в возбуждении уголовного дела по основанию, предусмотренному п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК (за отсутствием в деянии состава преступления), хотя в поступившем сообщении не указывалось лицо, учинившее преступное деяние, что прямо противоречит предписанию, содержащемуся ч. 1 ст. 148 УПУ;

б) количественных результатов анализа экспертных оценок по проблеме выявления и обнаружения преступлений правоохранительными органами.

При этом в качестве экспертов должны выступать представители различных слоев населения – от сотрудников самих правоохранительных органов до представителей СМИ (в них весьма часто приводятся сведения, требующие, естественно после их проверки, незамедлительного решения вопроса о возбуждении уголовных дел) и граждан, обращавшихся в них с заявлениями и сообщениями о преступлениях.

К примеру, результаты проведенного нами опроса профессиональных участников уголовного судопроизводства показали, что ни один из всех параметров, характеризующих качество уголовного преследования, не оценивается экспертами столь низко, как именно раскрытие преступлений – в 3, 68 балла по десятибалльной шкале. А такая градация этого показателя «по Харрингтону» свидетельствует, что это свойство находится в граничной зоне, нахождение в которой свидетельствует, что «часть продукта уже не будет соответствовать техническим условиям (в нашем случае – потребностям общества ожиданиям к качеству этого «продукта)».

Количественный показатель качества предварительного расследования преступлений, на наш взгляд, слагается из следующих параметров:

а) относительного показателя необоснованно прекращенных и приостановленных уголовных дел.

Он может быть выведен при анализе постановлений об отмене решений о прекращении или необоснованном (в том числе, преждевременно) приостановлении дел; Также заметим, что определенные тревожные тенденции в части необоснованного прекращения уголовных дел по нерабилитирующим основаниям в 2003 г. повлекла отмену ст. 26 УПК, предоставлявшей право органам уголовного преследования на прекращении уголовных дел в связи с изменением обстановки (в настоящее время такая возможность, как известно, является исключительной прерогативой суда).

б) такого же показателя уголовных дел, возвращенных прокурором для производства дополнительного расследования.

Думается, что этот показатель имеет некое двойное значение. С одной стороны, он, как сказано, свидетельствует об ущербности проведенного первоначального расследования, с другой – о более взвешенном и тщательном подходе прокуроров к решению вопроса о возбуждении государственного обвинения;

в) показателя по фактам нарушения законности при производстве предварительного расследования.

Заметим, что вывести объективно такой показатель весьма сложно. Не секрет, что факты применения и психологического, и физического насилия для получения, а более точно – выбивания, «явок с повинной», «признательных» показаний достаточно распространены в практике работы сотрудников органов дознания. Кроме того, не менее распространены факты ложных заявлений о применении к ним незаконных методов со стороны подозреваемых, обвиняемых, подсудимых, отказывающихся от ранее данного своего признания в совершении преступлений.

Однако прокурорские проверки сообщений о таких случаях (инициативно ли или по определению суда) носят, как правило, весьма формальный характер и в большинстве своем заключаются в получении объяснений от лиц, которых заявитель называет в качестве сотрудников, применявших незаконные методы. Более того, до последнего времени и суды тем же, зачастую, ограничивали проверку по заявлениям подсудимых о применении к ним незаконным методов, явившихся причиной дачи ими «признательных» показаний.

Лишь после опубликования Определения Конституционного Суда РФ от 6 февраля 2004 г. (№ 44-О) ситуация стала несколько меняться. В этом Определении отмечено, что принципиальная возможность допроса в суде в качестве свидетелей дознавателя и следователя не дает оснований рассматривать ее как позволяющую «суду допрашивать дознавателя и следователя о содержании показаний, данных в ходе досудебного производства подозреваемым или обвиняемым». Нам представляется совершенно верной позиция судов, распространяющих, как показывает практика, это положение и на проверку заявлений подсудимых о применении к ним незаконных методов расследования.

Говоря об этом критерии показателя качества необходимо обратить внимание на следующую проблему: следует ли включать в его состав (как, кстати сказать, и в показатель качества возбуждения и поддержания государственного обвинения) факты применения принудительных мер (например, задержания), предъявления обвинения лицам, чья непричастность к совершению преступления в дальнейшем установлена? Мы бы ответили на этот вопрос отрицательно при условии, что на момент принятия следователем такого решения у него для того были все законные и достаточные основания.

К примеру. Основанием для задержания подозреваемого явилось указание очевидцев на данное лицо как на совершившее преступление, а в дальнейшем было установлено, что эти свидетельские показания были заведомо ложными или ошибочными. Потерпевшие и свидетели, показания которых составляли основную доказательственную базу обвинения, в суде отказались от них или существенно в пользу подсудимого их изменили, и т. п.

г) количественных результатов анализа экспертных оценок о качестве предварительного расследования преступлений.

В качестве экспертов по данной проблеме уместно привлекать судей, адвокатов, граждан, которые вовлекались в данный процесс в качестве потерпевших, подозреваемых, обвиняемых.

Заметим, что по нашим данным эксперты оценивают качество предварительного расследования преступлений в целом на 4, 62 балла, что, по той же методике Харрингтона, свидетельствует, что оно находится «на недостаточно хорошем, но все же приемлемом уровне».

Качество возбуждения и поддержания государственного обвинения, как представляется, количественно может быть оценено анализом следующих параметров:

а) относительного показателя возвращения судами уголовных дел прокурору для устранения препятствий к его рассмотрению. Он, думается, в свою очередь, должен слагаться из двух показателей: показателя возвращения дел прокурору как такового, и показателя сроков возвращения после этого уголовных дел вновь в суд. Дело в том, что достаточно большое число таких дел (15, 3 %) вновь в суд поступает в срок свыше месяца после направления прокурору (а 11 % из них не возвращалось в суд свыше трех месяцев) в течение которого по ним, по существу, производилось дополнительное расследование [499] .

Как известно, ФЗ от 2.12.2008 г. в ст. 237 УПК внесены существенные изменения, значимость которых для обеспечения качества уголовного преследования будет проанализирована нами ниже.

б) такого же показателя о полном или частичном отказе прокурора от поддержания возбужденного в отношении подсудимого государственного обвинения (наше мнение о сущности этого института изложено выше);

в) показателя о соответствии приговора суда позиции государственного обвинителя относительно объема и квалификации вмененного подсудимому обвинения.

Известно, что, зачастую, даже, несмотря на очевидные ошибки, допущенные прокурором в этой части при возбуждении им государственного обвинения, либо изменения доказательственной базы в суде, очевидно, требующие изменения обвинения (переквалификации действий подсудимого, исключения отдельных эпизодов и т. п.), государственные обвинители продолжают настаивать на осуждение подсудимого в полном объеме этого обвинения.

– «Жираф большой, ему – видней», – доходчиво объяснил как-то автору такую свою позицию в суде помощник прокурора района, поддерживавший в суде государственное обвинение, возбужденное против подсудимого прокурором области.

Думается, совершенно верно один судья, после того как государственный обвинитель после судебного следствия, длившегося в общей сложности более года, в результате которого доказательственная база обвинения претерпела существенные изменения, несомненно, требовавшие существенного изменения объема и квалификации вмененных подсудимым деяний, в своей речи, по существу, вновь зачитал ранее утвержденное прокурором области обвинительное заключение, в достаточно резкой форме указал ему, что такое его поведение является неуважением к суду.

г) такого же показателя предложенного государственным обвинителем видом и сроком наказания для подсудимого и определенного ему судом.

Достаточно объективным источником таких сведений для формирования этого показателя, думается, могут служить данные о внесенных и удовлетворенных кассационной инстанцией протестах прокурора об отмене приговоров по мотиву мягкости или (что на практике встречается значительно реже) суровости определенного судом перовой инстанции наказания осужденному;

д) показателя постановления судом оправдательных приговоров в ситуации поддержания прокурором государственного обвинения (полного или частичного) в отношении затем оправданных подсудимых.

Как известно, и психологически это, где-то, объяснимо, большинство оправдательных приговоров прокурорами опротестовывается; более того, значительная часть таких приговоров (об этой проблеме подробнее речь будет идти ниже) отменяется. Поэтому формироваться такой показатель может на основе анализа практики в этой части судов кассационной и надзорной инстанций.

Напомним, что в соответствии с Постановлением Конституционного суда РФ от 11 мая 2005 г. № 5-П. по жалобе потерпевшего (его представителя) и представлению прокурора, принесенных в порядке надзора в течение года по вступлению приговора (определения, постановления) в законную силу, возможен поворот к худшему, в том числе, и отмена оправдательного приговора.

Однако до внесения соответствующих изменений в ст. 405 УПК прошло чуть менее … 4 (!) лет [500] , что вновь еще раз свидетельствует о крайне низком качестве работы компетентных инстанций над улучшением качества этого закона.

д) анализа результатов анализа мнений опрошенных по проблеме поддержания государственного обвинения респондентов.

Очевидно, что в качестве таковых должны выступать как прокуроры, так и профессиональные (государственные обвинители, адвокаты, естественно, судьи) и непрофессиональные участники судебного производства по уголовному делу (осужденные, потерпевшие).

Так, опрошенные нами судьи оценили качество участия государственных обвинителей в судебном следствии и при поддержании ими обвинения в прениях на 4, 7 балла; по мнению же адвокатов качество этих параметров уголовного преследования лишь чуть выше 4 баллов (4,1 и 4,2 балла соответственно).

Не менее очевидно, что при оценке качества уголовного преследования нельзя не учитывать качество деятельности противостоящей ей в состязательном уголовном судопроизводстве стороны – качество защиты от уголовного преследования, в первую очередь, качество деятельности адвоката – единственного ее профессионального представителя. Чем выше качество защиты, тем сложней и более трудоемок путь к законному и обоснованному обвинению.

Уголовное дело, изобилующее ошибками в системе всего уголовного преследования, упущениями, пробелами в системе доказательств обвинения – «больное», нежизнеспособное дело. Оно, по образному выражению Р. С. Белкина, обречено стать «добычей» адвоката – «санитара» судопроизводства» [501] .

Это, несомненно, так.

Глава 4. Качество профессиональной защиты от уголовного преследования [503]

§ 1. Предмет профессиональной защиты от уголовного преследования

Традиционно защита определяется как совокупность процессуальных действий, направленных на защиту основных прав и свобод граждан от преступных посягательств, на опровержение обвинения или смягчение ответственности обвиняемого (подсудимого) [504] .

Остается лишь сожалеть, что ст. 5 УПК, раскрывающая в числе других основных понятий, в нем используемых, значение терминов «обвинение» и «уголовное преследование», не дают трактовки содержания того, в чем же заключается, на взгляд законодателя, понятие и сущность защиты от обвинения в уголовном судопроизводстве.

Заметим, что УПК ряда стран, возникших на территории бывшего СССР, такое определение содержат. Так, в соответствии с ст. 6 п. 9 УПК Белоруссии «защита – процессуальная деятельность, осуществляемая стороной защиты в целях опровержения подозрения или обвинения либо смягчения обвинения, обеспечения прав и интересов подозреваемого, обвиняемого, лица, совершившего общественно опасное деяние»; п. 3 ст. 6 УПК Молдовы определяет защиту как процессуальную деятельность, осуществляемую «стороной защиты в целях полного или частичного опровержения обвинения либо смягчения наказания, защиты прав и интересов лиц, подозреваемых или обвиняемых в совершении преступления, а также реабилитации лиц, незаконно подвергнутых уголовному преследованию».

Нам представляется, что дополнение указанной статьи УПК положением, раскрывающим содержание понятия защиты, насущно необходимо, в частности, как «отправной точки», законодательно установленного стандарта для оценки качества профессиональной защиты по уголовным делам.

В любом случае, определяя ее содержание в реалиях современного Уголовно-процессуального законодательства, на наш взгляд, нужно исходить из следующих посылок:

1) нового для нашего уголовного процесса законодательного видения назначения уголовного судопроизводства (ст. 6 УПК) именно как защиты:

а) прав и законных интересов лиц и организаций, потерпевших от преступлений;

б) личности от незаконного и необоснованного обвинения, осуждения, ограничения прав и свобод;

2) отсутствия подлежащих защите приоритетов.

«Уголовное преследование и назначение виновным справедливого наказания, – вновь напомним, – декларировано в ч. 2 ст. 6 УПК, – в той же мере отвечают назначению уголовного судопроизводства, что и отказ от уголовного преследования невиновных, освобождение их от наказания, реабилитация каждого, кто необоснованно подвергся уголовному преследованию».

В «установлении баланса между эффективным решением задач правосудия и реальным обеспечением законных интересов личности» видел Л.Д. Кокорев основу уголовного процесса [505] .

Защита существует только там и тогда, когда есть реальное или потенциальное обвинение. Классической является сформулированная М.С. Строговичем концепция защиты как процессуальной функции, сутью которой являлась посылка, что защита – есть реакция на обвинение и возникает лишь там, где оно возникло.

«Непримиримый конфликт с обвинением – вот главное и единственное, ради чего защитник вступает в процесс». [506]

Именно объективным результатом оценки тезиса и антитезиса, положения и возражения, утверждения и отрицания должна стать в идеале судебная деятельность. «Защитительный розыск и формирование защитительного антитезиса – задача и цель стороны защиты, особенно его профессионального участника» – справедливо писал в этой связи еще И. Я. Фойницкий. С выделением функций сторон из ведения суда, – отмечал он далее, – обеспечивается его более независимое положение [507] .

Таким образом, в широком смысле слова защита в уголовном процессе – это "сознательная, целеустремленная деятельность как самого обвиняемого (подозреваемого), так и защитника, законного представителя, общественного защитника, гражданского ответчика и его представителя, направленная на выявление обстоятельств, оправдывающих обвиняемого исключающих или смягчающих его ответственность, а также на охрану его личных имущественных прав» [508] .

Однако, на наш взгляд, вряд ли полностью прав Ю. Ф. Лубшев, который считает, что возникновение права у обвиняемого на привлечение к своей защите профессионального юриста «вытекает из существующей, как правило, некомпетентности и невооруженности юридическими знаниями обвиняемого; … задачей адвоката, участвующего в производстве по делу на ранних этапах, во многом является оказание консультативной, экспертной помощи лицу, столкнувшемуся с таким сложным явлением, как юриспруденция, с одним из ее главных элементов – «обвинение» [509] .

Дело, на наш взгляд, не только, а, скорее всего, не столько в этом.

Эффективной защита может быть только тогда, когда лицо, ее осуществляющее, несколько отстранено от самого участия в конфликте, в данном случае, конфликте уголовно-правовом и Уголовно-процессуальном, а потому может «посмотреть» на все происходящее (и участвовать в их разрешении) в определенной степени со стороны. А таким лицом в условиях уголовного судопроизводства может быть только профессионал-адвокат.

В этой связи напомним давно сформулированное и широко известное в адвокатской среде выражение: «У того, кто сам себе адвокат, клиент – дурак».

Нет сомнений, что из всех лиц, перечисленных Ю.И. Стецовским, лишь одно выполняет обязанности по защите как свой постоянный профессиональный долг, как свою процессуальную функцию. Это – адвокат-защитник обвиняемого (подозреваемого), для которого осуществление защиты по уголовным делам есть единственная цель и смысл его участия в судопроизводстве. Даже, «когда следователь изменяет обвинение в благоприятную для обвиняемого сторону, то он не выполняет при этом противоположную по своей направленности функцию защиты, а выполняет ту же самую функцию обвинения, которая должна осуществляться в соответствии с реально существующими (а мы добавим, – и безупречно доказанными – авт.) фактами. Опровергаются (оспариваются) только чужие выводы, а не собственные» [510] .

Повторим: профессионально деятельность по защите от уголовного преследования в уголовном судопроизводстве осуществляет лишь адвокат-защитник. Таким образом, лишь об его, априори квалифицированной (см. ст. 1 ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ») и целенаправленной деятельности, можно говорить как о выполнении Уголовно-процессуальной функции защиты по статусу, по профессии.

Деятельность же любого профессионального участника уголовного судопроизводства в рамках названной стратегии уголовного судопроизводства предопределяется его процессуальной функцией в нем. По сути, именно Уголовно-процессуальная функция является стратегией, структурообразующей основой деятельности профессионала – ее носителя.

Если говорить в этой связи о защитнике, то основа, стратегия его деятельности была достаточно четко изложена в ч. 1 ст. 51 УПК РСФСР (1960 г.): "Защитник обязан (выделено нами – авт.) использовать все указанные в законе средства и способы защиты в целях выявления обстоятельств, оправдывающих подозреваемого или обвиняемого, смягчающих их ответственность оказывать им необходимую юридическую помощь".

Именно эти процессуальные обязанности защитника всецело предопределяют место и роль защитника в уголовном процессе, его процессуальную стратегию. Даже отсутствие, как сказано, в действующем Уголовно-процессуальном законодательстве определения Уголовно-процессуальной функции защитника сути ее не меняет, ибо вытекает она в настоящее время, если не из буквы, то из основополагающих принципов уголовного процесса любого цивилизованного общества.

Таким образом, цель профессиональной защиты – именно и только защита, помощь правосудию путем выполнения очерченной в законе специфически односторонней функции, защиты от осуществляемого против клиента уголовного преследования и обвинения в совершении преступления защиты его и законных интересов.

На этом положении представляется необходимым остановиться значительно подробнее. Дело в том, что определенная часть интересов подзащитных опосредована в субъективных правах подозреваемого и обвиняемого. Обязанность адвоката принимать все не противоречащие закону меры по обеспечению возможности реализации таких прав обвиняемого никем под сомнение не ставится.

К субъективным правам обвиняемого (подозреваемого), в первую очередь, следует отнести те из них, которые дают возможность:

1) знать сущность возникшего в отношении его подозрения и содержание обвинения;

2) не свидетельствовать против себя и своих близких родственников в рамках положений ст. 51 Конституции РФ.

3) знать основания задержания и избрания меры пресечения;

4) требовать объективного расследования и такого же рассмотрения своего уголовного дела в разумный срок [511] ;

5) законными средствами участвовать в доказывании и разрешении своего дела на всех стадиях процесса;

6) осуществлять свою защиту как лично, так и с помощью защитника;

7) требовать от правоохранительных органов принятия мер по охране своих личных и имущественных интересов;

8) добиваться отмены или изменения незаконных и (или) необоснованных процессуальных решений органов предварительного расследования, прокурора, суда [512] .

Значительно сложнее обстоит дело с вопросом о защите адвокатом тех интересов обвиняемого, которые законом не опосредованы, не закреплены в его субъективных правах.

Все ли интересы обвиняемого должен отстаивать его защитник? Если не все, то какие именно подлежат защите со стороны адвоката, а какие нет?

По данной проблеме высказаны различные мнения и предложены разные решения.

«Защитник обязан… защищать лишь законные интересы обвиняемого», – считает Л.Д. Кокорев, – понимая под ними «интересы, которые, хотя и не предусмотрены конкретной правовой нормой, но вытекают из закона, соответствуют ему» [513] .

Не менее категорична М.П. Некрасова: «Нет сомнений, что защите со стороны профессионального адвоката-защитника подлежат только законные интересы обвиняемого» [514] .

Эта позиция разделяется многими исследователями, которые в то же время зачастую резко расходятся между собой во мнениях, как о содержании таких интересов, так и о критериях оценки интересов обвиняемого как законных либо незаконных [515] .

«Какой, – задает риторический вопрос В.Д. Гольдинер, – существует критерий для разграничения законных и незаконных интересов обвиняемого?» [516] . «Критерии в данном случае, – отвечает ему Л.Д. Кокорев, – очевидны – это закон и материалы дела» [517] .

Вряд ли с «материалами дела» как критерием оценки законности или незаконности интереса обвиняемого можно согласиться:

Во-первых, приступая к защите подозреваемого, адвокат далеко не всегда и далеко не в достаточном объеме их, материалы дела, знает.

Во-вторых, на определенных стадиях и этапах процесса материалы дела могут претерпевать весьма серьезные изменения.

В-третьих, наконец, не всегда, увы, субъектами уголовного преследования соблюдаются требования законности и обоснованности обвинения, а судом – его обязанности обеспечения паритета сторон при отправлении правосудия и объективной оценке предоставляемых ими доказательств (об этой проблеме будет подробнее говориться далее). Значит, если использовать этот критерий, то возможна ситуация, когда адвокат один и тот же интерес подзащитного должен будет оценивать различно: то – как законный, то – как незаконный, то вновь как законный. А это – очевидный нонсенс.

Другие ученые считают несостоятельной саму постановку вопроса о законности или незаконности интереса обвиняемого до вступления приговора в отношении этого лица в законную силу, «…пока истина не установлена и не закреплена в приговоре, нельзя определить, законен интерес обвиняемого или нет. До этого момента защитник должен руководствоваться презумпцией законности интереса подзащитного» [518] .

И с этим критерием, связывающим оценку законности интереса подзащитного с постановленным в отношении него приговором, нельзя, на наш взгляд, согласиться. Хотя бы потому, что такая позиция вступает в противоречие с деятельностью адвоката в надзорной инстанции, когда им ставится вопрос о незаконности или необоснованности уже вступившего в законную силу обвинительного приговора либо о необходимости возобновления дела по вновь открывшимся обстоятельствам.

В.Д. Адаменко предлагал разрубить гордиев узел проблемы оценки законности или незаконности интересов обвиняемого путем дополнения соответствующей статьи УПК следующим положением: «Обвиняемый имеет право требовать защиты своих законных интересов. Законными следует признавать любые, направленные на защиту от имеющегося обвинения интересы, если они не имеют явно выраженного антиобщественного характера и реализуются предусмотренными законодательством средствами и способами» [519] .

Вряд ли можно согласиться с тем, чтобы оценка законности интереса обвиняемого осуществлялась с позиций такого оценочного критерия, как "ярко выраженный антиобщественный характер" интереса. К сожалению, трагическая история нашей страны ряда послеоктябрьских десятилетий показала возможности манипуляций понятием "антиобщественные интересы", даже когда речь шла не о политических, а общеуголовных преступлениях. И сказанное касается, увы, не только тридцатых годов прошлого века.

Многим юристам и в настоящее время памятно дело Яна Рокотова, Владислава Файбышенко и Дмитрия Яковлева. Они осенью 1960 г. были привлечены к уголовной ответственности за преступные валютные операции, а затем на основании закона, вступившего в силу с 1 июля 1961 г. (т. е. после совершения инкриминированных им преступлений, иными словами закону была придана обратная сила), приговорены судом к смертной казни (приговор приведен в исполнение).

В практике, увы, известны и другие не менее вопиющие факты оперирования категорией «антиобщественные интересы» при решении уголовно-правовой ответственности конкретных лиц, обвиняемых в совершении тяжких преступлений.

20 декабря 1968 г. Президиум Верховного Совета СССР по представлению Прокуратуры СССР, последовавшего после многочисленных «гневных» писем общественности и публикаций в СМИ, принял Постановление «О неприменении в виде исключения частей 2 и 3статьи 23 и статьи 45 Основ уголовного законодательства Союза ССР и союзных республик к Добросоцкому Ю. И.».

Им разрешалось суду применить к несовершеннолетнему подсудимому, обвинявшемуся в совершении убийства при отягчающих обстоятельствах, наказания в виде лишения свободы в полном масштабе, предусмотренном ст. 102 УК РСФСР, с отбыванием части или всего срока наказания в тюрьме, и не применять к нему в период отбывания наказания условно-досрочного освобождения и замену наказания более мягким [520] .

Воронежский областной суд в полном соответствии с этим, совершенно очевидно, незаконным Постановлением Президиума Верховного Совета СССР, приговорил шестнадцатилетнего Добросоцкого к 15 годам лишения свободы с отбыванием первых четырех лет в тюрьме с последующим отбыванием срока наказания в исправительно-трудовой колонии усиленного режима, без права на условно-досрочное освобождение и замену наказания на более мягкое [521] .

Об этом же, увы, на наш взгляд, свидетельствует и правоприменительная практика последних лет по ряду известных уголовных дел, имеющих явный, скажем прямо, заказной экономический и (или) политический подтекст.

С этих же позиций у нас вызывает резкое неприятие исключение ФЗ от 30 декабря 2008 г. «О внесении в отдельные законодательные акты Российской Федерации по вопросам противодействия терроризму» из подсудности суда присяжных рассмотрение уголовных дел о ряде государственных преступлений [522] , обосновываемое, как мы понимает, также «общественными на то интересами», которые вошли в противоречие с «мягкосердечностью» многих вердиктов, постанавливаемых судами присяжных.

Напомним, что оправдательные вердикты ими постанавливается на порядки больше, чем выносится оправдательных приговоров профессиональными судьями по результатам рассмотрения ими уголовных дел, как в единоличном порядке, так и коллегиально (а в подсудность коллегии судей и передано рассмотрение уголовных дел по указанным выше видам преступлений).

Кроме того, совершенно неприемлемым является постановка знака равенства между законностью интереса и средствами и способами его реализации: могут иметь место попытки реализации законного интереса незаконными средствами и способами и, напротив, – отстаивание незаконного интереса ("ярко выраженного антиобщественного характера") вполне респектабельными законными средствами и способами.

Наконец, третья позиция в этой дискуссии – и мы с ней солидарны – заключается в том, что стремление обвиняемого защищаться от обвинения (его материальный интерес) всегда законно.

«В любом случае желание обвиняемого уйти от ответственности является его законным интересом» [523] . Незаконными могут быть лишь те или иные средства защиты [524] .

По сути, признанием обоснованности именно такого подхода к рассматриваемой проблеме является аксиоматичное в настоящее время положение, что защитник не может признавать вину своего подзащитного в случае отрицания ее последним, за исключением случаев самооговора доверителя.

Таким образом, ограничения в защите интересов обвиняемого для адвоката, по нашему глубокому убеждению, должны быть лишь следующие:

– не подлежат защите интересы обвиняемого, если они противоречат действующему законодательству (например, нельзя защищать, оправдывать сам факт совершения преступления, если таковое имело место);

– не подлежат защите интересы обвиняемого, состоящие в уклонении от явки к следователю или в суд, нарушении избранной в отношении него меры пресечения; в ложном доносе о совершении преступления, в понуждении свидетеля или потерпевшего к даче ложных показаний и т. п.

Поэтому, нам представляется (как то и сформулировано выше), что адвокат должен отстаивать все не противоречащие закону интересы своего подзащитного.

К ним бы мы, в первую очередь, отнесли следующие:

1) не подвергаться незаконным и (или) необоснованным мерам процессуального принуждения;

2) быть привлеченным к уголовной ответственности лишь:

а) по результатам объективного исследования обстоятельств дела, осуществленного в строжайшем соответствии с предписаниями по этим вопросам УПК;

б) в соответствии с законом, предусматривающим ответственность не большую, чем за доказанное ему деяние;

в) на основании достаточной системы изобличающих его доказательств, каждое из которых не вызывает сомнений в своей достоверности и допустимости.

Таким образом, вся деятельность защитника должна быть направлена на достижение исхода дела, объективно и (или) субъективно благоприятного для подзащитного, и всемерное обеспечение личных, имущественных и неимущественных прав и интересов последнего.

Она должна гарантировать не привлечение к уголовной ответственности невиновного подзащитного, выявление всех оправдывающих и смягчающих ответственность подзащитного обстоятельств и назначение судом при признании подзащитного виновным справедливого наказания, независимо от деятельности лиц и органов, осуществляющих уголовное преследование [525] .

Это положение можно, на наш взгляд, расценивать как некий стандарт качества. Его обеспечение по конкретным уголовным делам свидетельствует о надлежащем качестве профессиональной по ним защиты. Противное – о допущенной адвокатом ошибке (ошибках).

Попутно заметим следующее: нам представляется противоречащей не только сформулированному стандарту, но и процессуальной функции защитника в целом, рекомендация профессора В. М. Мешкова о целесообразности совместного обсуждения следователем с адвокатом текста постановления о привлечении в качестве обвиняемого и решения вопроса о мере пресечения в отношении его подзащитного. «Помощь защитника, – вспоминает автор свой следственный опыт – в этот момент была просто неоценимой» [526] .

В этом случае, убеждены мы, адвокат, по существу, выступает юридическим советником не своего доверителя, а следователя. Нужно ли говорить, что адвокат a priori должен быть помощником не следователя, а своего подзащитного? Рекомендуемое В. М. Мешковым поведение адвоката – даже не ошибка, это – нечто иное…

Мы же ведем речь об ошибках в профессиональной защите от уголовного преследования.

§ 2. Проблемы ошибок в деятельности – адвоката-защитника, их предупреждение и преодоление последствий

Значительная часть ошибок (и их причин) адвокатов-защитников аналогичны ошибкам, допускаемым лицами, осуществляющими уголовное преследование, но, как правило, если можно так сказать, с противоположным знаком влияния на эффективность, качество выполнения соответствующей Уголовно-процессуальной функции.

Иными словами, ошибки следователя, прокурора используются защитой, ошибки адвоката – облегчают уголовное преследование (примеры и тех, и других будут приводиться нами далее) [527] .

Также как ошибки лиц, осуществляющих уголовное преследование, ошибки в профессиональной защите по уголовным делам носят процессуальный или (и) криминалистический, главным образом, тактический, характер.

В тоже время, ошибки адвокатов гораздо в меньшей степени, чем ошибки уголовного преследования и суда, отражаются в процессуальных документах [528] , что в значительной мере усложняет их научное исследование.

На наш взгляд, пожалуй, единственными такими документами являются постановления следователя и прокурора, разрешающие ходатайства адвоката, приговоры и другие судебные решения (определения, постановления), в случаях, если в них, как то и требует закон, делается анализ аргументов стороны защиты и дается соответствующая их оценка [529] .

В литературе существует ряд весьма интересных исследований ошибок, допускаемых адвокатами по уголовным делам; изучены их причины, предложен ряд их классификаций по различным основаниям [530] .

Это позволяет нам в рамках настоящей работы остановиться лишь на тех из них, которые нам представляются наиболее характерными и оказывающими наибольшее влияние на оценку качества деятельности адвоката-защитника в системе Уголовно-процессуального исследования преступлений.

Сразу скажем, что чаще всего, ошибки защитников и их причины подразделяют на правовые и криминалистические (тактические и методические), аналитические и операционные (деятельностные), объективные (внешние) и субъективные (внутренние), допускаемые на той или иной стадии уголовного процесса, на которой осуществляется профессиональная защита, и ее элементов [531] .

Тут же заметим, что все они теснейшим образом взаимосвязаны и взаимозависимы: аналитические ошибки влекут ошибки операционные, допущенные при доказывании на этапе предварительного расследования преступлений, затрудняют (либо попросту исключают) эффективную деятельность защитника по данному делу в суде, и т. д.

К основным правовым ошибкам адвокатов, следует, думается, отнести уголовно-правовые и Уголовно-процессуальные ошибки . Обусловливаются они недостаточными знаниями адвокатами уголовного и Уголовно-процессуального права и соответствующего законодательства, а также практики их толкования и применения высшими судебными инстанциями (Конституционным и Верховным Судами РФ).

Первые из них приводят к следующему:

а) вменению подзащитному совершение более тяжкого преступления чем то, которое имело место в действительности (либо как оно могло быть квалифицировано, если бы адвокат не допустил ошибки); в отдельных случаях – деяний, не содержащих состава преступления вообще;

в) назначению подзащитному наказания без учета смягчающих вину обстоятельств, личности подсудимого и степени его участия в преступлении.

Уголовно-процессуальные ошибки адвокатов влекут ущемления и прямые нарушения прав и законных интересов их подзащитных со стороны лиц, осуществляющих уголовное преследование, а в нередких случаях, и суда. Наиболее типичными и яркими последствиями этих ошибок являются факты необоснованного возбуждения уголовного дела в отношении подзащитного (особенно по деяниям экономической направленности), избрания меры пресечения в виде содержания под стражей, не вызываемых необходимостью применение иных мер принуждения, ограничения права на защиту, и т. п.

Выражаются эти ошибки в не реагировании или в не своевременном процессуальном реагировании адвоката на незаконные или необоснованные действия и решения представителей уголовного преследования и суда (или такими представляющиеся адвокату), нарушающие или ограничивающие права и (или) законные интересы подзащитного.

К аналитическим ошибкам адвокатов также следует отнести и такие:

– некритическая оценка собранных лицами и органами, осуществляющих уголовное преследование, доказательств обвинения подзащитного с позиции их допустимости и относимости, а также достоверности каждого из доказательств и достаточности их совокупности для обоснования обвинения.

Тут же заметим следующее. Для оценки допустимости определенного доказательства адвокату чаще всего достаточны глубокие знания Уголовно-процессуального закона. Оценка же его достоверности требует от адвоката знаний и навыков криминалистических. В частности, без того невозможно выявление и анализ противоречий в показаниях одного и того же лица; показаний различных лиц об одних и тех же фактах; оценка обоснованности выводов проведенных по делу экспертиз, и т. д. [532] . Зачастую, криминалистические знания требуются адвокату и для проверки и оценке относимости доказательства, сформированного обвинением. Проиллюстрируем сказанное примером из адвокатской практики.

Свидетель П. в ходе предварительного расследования, давая показания о событии двухмесячной давности, категорически утверждал, что видел обвиняемого у места происшествия за несколько минут до совершения вмененного тому преступления. Эти показания он и подтвердил и в суде.

В процессе перекрестного допроса на вопрос защитника подсудимого, почему он так хорошо помнит день совершения преступления (на следствии этот вопрос не выяснялся), П. объяснил, что помнит этот день, т. к. до встречи с обвиняемым у места происшествия, он снял со своей сберегательной книжки большую сумму денег.

По ходатайству защитника суд осмотрел предоставленную П. сберкнижку, в результате чего было установлено, что П. деньги с нею снял за день до происшествия. Этот факт объективно подтвердил, что показания П. не относятся к исследуемому судом событию, т. е. они не только не достоверны, но и являются к нему не относимыми.

– неверная оценка защитной ситуации в ее тактическом и методическом значении, и потому ошибки в принятии адвокатом решений и совершении определенных действий в ней. Особенно значима адекватная оценка такой ситуации в досудебном производстве по делу. Адвокат, как правило, особенно на первоначальном этапе уголовного преследования в отношении своего подзащитного, располагает весьма скудной информацией, как об обстоятельствах дела, так и об имеющихся у следователя доказательствах.

В этой связи на данном этапе вначале оценка сложившейся ситуации производится адвокатом на основе сведений своего подзащитного о фабуле дела и его причастности к преступлению. Они же носят весьма субъективный характер, детерминируемой психологически объяснимой защитной доминантой этого лица. Кроме того, нельзя не учитывать, что, зачастую, подозреваемый (обвиняемый) настороженно относится к самому адвокату (особенно, ранее ему незнакомому или приступающему к его защите по назначению) и потому не считает нужным сообщать ему необходимые для защиты сведения либо существенно искажает их. А это приводит к неверной оценки адвокатом защитной ситуации и, соответственно, к объективно ошибочным действиям в ней. Проиллюстрируем сказанное кратким примером из адвокатской практики.

Гасанов обвинялся в преступлении, совершенном в поселке, расположенном в трех часах езды на автомашине от его постоянного местожительства. На первоначальном этапе расследования Гасанов заявил об имеющемся у него алиби: в момент совершения преступления он находился дома с женой и тещей. Эти лица алиби обвиняемого подтверждали.

В беседе с защитником Гасанов также утверждал о своем алиби. Адвокат предупредил Гасанова, что место его нахождения во время совершения инкриминируемого преступления может быть установлено путем проверки зон обслуживания звонков с его мобильного телефона (или на него поступающих). Гасанов продолжал настаивать на своем алиби.

Основываясь на данной информации, адвокат строил защиту на наличии у Гасанова алиби и, более того, сам инициировал перед следователем проверку этого обстоятельства путем получения, так называемой, тарификации звонков, полагая, что таким образом можно будет достоверно доказать алиби своего подзащитного.

Более объективные сведения для оценки защитной ситуации адвокат может почерпнуть из процессуальных документов (протоколов следственных действий, произведенных с его подзащитным, ряда постановлений), с которыми адвокат знакомится по вступлению в дело в порядке своих полномочий, предусмотренных п.6 ч. 1 ст. 53 УПК. Окончательную же оценку защитной ситуации адвокат может дать лишь после ознакомления со всеми материалами завершенного расследования в порядке ст. 217 УПК.

Так, в приведенном выше случае при ознакомлении с материалами завершенного расследования обвиняемый и его защитник убедились что в результате проверки алиби Гасанова предложенным адвокатом образом было установлено, что непосредственно перед совершением преступления и чуть позднее входящие и исходящие звонки по мобильному телефону Гасанова обслуживались станцией зоны мобильной связи, находящейся в районе поселка, в котором и было совершено преступление.

Более того, следствием было бесспорно установлено (путем допроса лиц, звонки которых на телефон Гасанова были зафиксированы в компании сотовой связи), что они в это время вели переговоры именно с ним.

Естественно, что столь объективное опровержение алиби Гасанова весьма серьезно усложнило для адвоката его защиту; возникшая в этой связи защитная ситуация была оценена совершенно иначе, чем то, как то было сделано ранее.

В суде Гасанов был вынужден от алиби отказаться и, продолжая настаивать на своей непричастности к преступлению, признать факт своего нахождения в поселке, где оно было совершено.

К наиболее частым операционным (деятельностным) ошибкам адвокатов при осуществлении уголовной защиты следует отнести такие:

– пассивность при участии в производстве следственных и судебных действий со своим подзащитным. Такое поведение адвоката имеет свои причины. В – первую очередь, эта незаинтересованность в активной защите прав и законных интересов своего клиента. Как показывает практика, такая пассивность наиболее характерна для адвокатов, осуществляющих уголовную защиту по назначению. Кстати сказать, подобное поведение защитника в ряде случаев может явиться причиной возникновения серьезной коллизии. Приведем пример из дисциплинарной практики Совета Палаты адвокатов Воронежской области.

Дежурный адвокат К. в вечернее время был приглашен следователем для участия в допросе подозреваемого Ч., решившего дать «признательные» показания. Несколько дней спустя, Ч. при допросе его с участием другого адвоката, с которым было заключено соглашение о защите, от ранее данных показаний полностью отказался, заявив, что давал их в отсутствии защитника, т. к. не знал, что находившийся тогда в кабинете следователя К. является его защитником; по его, К., поведению он полагал, что тот является сотрудником милиции, принимавшим участие в допросе.

При рассмотрении в дисциплинарном порядке данного случая по заявлению Ч., было установлено, что, помимо подписи К. в протоколе допроса подозреваемого, иным образом его участие в допросе не отражено: адвокат не задал Ч. ни одного вопроса, и не сделал попытки сколь-либо уточнить само содержание «признательных» показаний Ч.

Из этого примера следует чисто практическая рекомендация: для исключения возможности подобных обвинений со стороны подзащитного, адвокату необходимо в любом случае «зафиксировать» свое участие в допросе (или в проведение другого иного следственного действия с своим подзащитным), как минимум, постановкой своему клиенту неких уточняющих или дополнительных вопросов, которые должны быть отражены следователем в протоколе допроса с указанием, что они заданы именно им, адвокатом.

В тоже время, заметим, что пассивность как ошибку адвоката следует отличать от пассивности как тактического приема защиты на той или иной стадии судопроизводства.

Скажем, защитник, предполагая в дальнейшем использовать такой достаточно широко известный прием из арсенала криминалистической тактики, как внезапность предъявления доказательств, на предварительном следствии не заявил ни одного ходатайства, не написал ни одной жалобы. Затем он блестяще провел судебное следствие, предъявил имеющиеся доказательства защиты и, тем самым, убедительно опроверг доводы обвинения, в результате чего подсудимый был оправдан [533] .

Второй такой причиной, нам представляется, нежелание адвоката «конфликтовать» с лицами, осуществляющими уголовное преследование, и судьями в «предвосхищении» необходимости взаимодействовать с ними же в дальнейшей своей деятельности, при осуществлении защиты по другим уголовным делам. И, конечно же, одной из причин этого является недостаточный профессиональный уровень некоторых адвокатов, не осознающих свои возможности по защите прав и законных интересов подзащитного в конкретной ситуации и при производстве отдельного следственного (судебного) действия либо не умеющих их практически реализовать.

Из других многочисленных тактических ошибок адвокатов, в качестве одной из наиболее значимой выделим постановку защитником допрашиваемому лицу и на предварительном следствии, и в суде вопросов, желательные для защиты ответы на которые адвокат либо точно не знает, либо не предполагает с высокой степенью вероятности.

Отсюда вытекает следующая практическая рекомендация: не будучи уверен в получении «нужных» для защиты ответов, вопросы лучше не задавать (как говорят, дьявол всегда в деталях) [534] .

Особенно это касается участия защитника в перекрестных допросах в процессе судебного следствия. Их сущность с позиций адвоката заключается в умении «выставить в наиболее выгодном для интересов вашего клиента свете те данные, которые заключаются в показаниях свидетелей противной стороны, дополнить их, если можно, выяснением обстоятельств, которых не коснулся ваш противник, и заложить основания для опровержения этих показаний, когда это нужно » [535] .

Однако заметим, что практически непременное участие защитника при допросе подозреваемых и обвиняемых на предварительном следствии приводит к тому, что и здесь допросы этих лиц в определенной мере приобретают характер перекрестных [536] .

Вновь повторим: выделенные типовые ошибки адвокатов во многом аналогичны ошибкам, допускаемым представителями стороны обвинения, но с противоположным, как сказано, знаком их влияния на качество Уголовно-процессуального исследования в целом.

Однако, говоря о качестве профессиональной защиты от уголовного преследования, делая попытку дать ей оценку, нельзя не учитывать особенности этой деятельности. Они же заключается в том, что, как уже отмечалось, адвокат всегда играет черными фигурами: первый ход (ходы) всегда за противником – лицами и органами, осуществляющими уголовное преследование подзащитного. В ходе досудебного производства адвокат практически никогда точно не знает, какими доказательствами против его подзащитного обладает сторона обвинения. О них он чаще всего может предполагать на основании информации, сообщенной ему клиентом, оцениваемой им в этих целях на основе своих рефлексивных способностей и своего юридического опыта (непосредственно адвокатского, предшествующего ему следственного или судебного). Весь спектр доказательств, их достоверность и достаточность для обвинения своего подзащитного становится адвокату известными лишь в результате ознакомления с материалами уголовного дела в порядке ст. 217 УПК.

Иными словами, вся деятельность защитника на предварительном следствии – деятельность, проходящая в «блокаде», осуществляемой с помощью достоверно неизвестных ему средств (доказательств), кольцо которой или неотвратимо сжимается или в нем появляются существенные бреши и она, в конечном счете, снимается.

И потому, участвуя в разрешении конфликта со стороной обвинения, адвокат не только обязан использовать все незапрещенные законом процессуальные средства и способы защиты, но и должен применять достаточно сложные приемы из их обширного арсенала, созданного криминалистической тактикой. Именно качество тактической деятельности следователя во многом обусловливает и качество всей профессиональной защиты от уголовного преследования.

В этой связи мы полагаем уместным следующий параграф данной работы посвятить тактическим средствам профессиональной защиты, обеспечивающим само ее качество.

§ 3. Тактические средства, обеспечивающие качество профессиональной защиты от уголовного преследования

Поскольку, повторим, адвокат всегда защищается, и значительная часть его деятельности проходит в условиях информационного дефицита о доказательствах, которыми обладает сторона обвинения, то, по нашему мнению, большинство его тактических средств могут быть основаны не на чем ином, как на использовании, в свою очередь, внезапности маневрирования информацией.

Сразу скажем, что, если проблемы внезапности в структуре следственной тактики издавна и глубоко изучаются в криминалистической литературе [537] , то в теории уголовной защиты, им, насколько нам известно, до настоящего времени не уделялось достаточного внимания. В этой связи, думается, в первую очередь, необходимо определить, что следует понимать под внезапностью в тактическом значении этого понятия.

Внезапность в военном искусстве возведена в ранг одного из его принципов и определяется как использование различных приемов и способов введения противника в заблуждение относительно своих намерений, сохранение в тайне замысла операции (боя) [538] .

В. П. Бахин применительно к деятельности следователя понимает под внезапностью такую организацию следственной работы, «которая обеспечивает непредусмотренность содержания и характера действий следователя противодействующей стороной» [539] . Внезапность, полагает он, – это характеристика действий лиц, организующих ее применение в расчете на эффект неожиданности [540] .

В свою очередь, эффект неожиданности основан на следующей психологической закономерности.

В любом конфликте субъект воздействия во многом строит свою позицию на учете действительного или возможного знания противника об объекте конфликта и источниках его знания об этом объекте. Тем самым, он рефлексивно создает мысленную модель знаний противника об этих обстоятельствах и на этой основе действует в условиях конфликта.

В момент, когда эта модель под воздействием внезапно, но целенаправленно, переданной ему противником информации нарушается, ее влияние на условно – рефлекторный механизм, руководящий предыдущими действиями субъекта, ослабевает. Это обусловливается возникшим диссонансом в модели, мысленно, как сказано, созданной субъектом (объектом) воздействия внезапности, о знаниях, которыми обладает его противник в конфликте, и с высокой степенью вероятности может повлечь изменение линии его поведения и (или) совершения действий в желаемом противником направлении [541] .

Насколько нам известно, именно В. П. Бахин (с соавторами) впервые обратил внимание на то, что элемент неожиданности может проявляться и по отношению к следователю и оперативному работнику. Сделав такой совершенно верный вывод, автор, однако не раскрывал содержания этого вида внезапности [542] .

По мнению Р. С. Белкина, для следователя «неожиданными могут быть действия или поведение противоборствующей стороны и появившиеся новые обстоятельства, требующие реагирования. К числу таковых, например, относятся: поступление новой доказательственной или ориентирующей информации, исчезновение тех или иных проходящих по делу лиц; изменение ранее данных показаний. … Все это влияет на следственную ситуацию и отражается на программе действий следователя» [543] .

Экстраполируя приведенные выше мнения о понятии и сущности феномена внезапности на деятельность адвоката-защитника, его, на наш взгляд, можно определить следующим образом.

Внезапность в профессиональной защите заключается в таком использовании адвокатом имеющейся в деле или собранной им информации, которая обеспечивает эффект неожиданности для лиц и органов, осуществляющих уголовное преследование (а в ряде случаев, и для суда), при исследовании доказательств обвинения, а также их оценке их с позиций относимости, допустимости и достоверности.

Нам представляется, что предложенная дефиниция позволит достаточно подробно исследовать допустимые направления использования внезапности в структуре тактических средств профессиональной защиты и обосновать ряд практических в этом отношении рекомендаций, оптимизирующих само качество всей этой деятельности.

Попытаемся выделить основные направления, в которых защитник может применить тактические приемы, основанные на внезапности (естественно, в силу теоретической неразработанности данной проблемы сугубо в постановочном плане, и в значительной степени используя личную и известную нам адвокатскую практику).

Сразу скажем: на первый взгляд, ниже выделяемые направления – традиционны для процессуальной и тактической деятельности адвоката – защитника. Это действительно так, но если реализация их будет учитывать феномен внезапности, основываться на использовании неожиданности доводимой для противника информации, то эффективность их для уголовной защиты многократно возрастет.

И еще одно принципиальное, на наш взгляд, замечание.

Применение адвокатом тактических приемов, основанных на внезапности, может иметь для защиты позитивное значение лишь при рациональной выборе «времени и места» их реализации. Мы имеем в виду, в частности, следующее: несвоевременное использование таких приемов, даже если эффект неожиданности, на проявление результата которого они рассчитаны, «сработал», зачастую, дает противостоящей защитнику в конфликте стороне (стороне обвинения) возможность предпринять меры по нейтрализации негативных для нее последствий этого приема.

Особенно это характерно для досудебного производства по уголовному делу, когда следователь может в целях обвинения «маневрировать» имеющейся по делу информацией (передопросить под углом своих профессиональных интересов свидетелей, своевременно назначить новые экспертизы, результаты которых могут усилить доказательства обвинения, и т. п.).

Адвокату также необходимо учитывать и особенности современного судебного производства по уголовных делам. Как известно в нем отсутствует институт возвращения дел для дополнительного предварительного расследования. У государственного обвинителя в открытом судебном процессе значительно меньше (чем у следователя) возможностей повлиять на изменяющуюся в связи с использованием адвокатом тактических приемов внезапности судебную ситуацию. Нельзя также не учитывать весьма ограниченные возможности реагирования самого суда на возникшие новые обстоятельства дела [544] .

Обвинение Х. базировалось на показаниях трех свидетелей, заявивших, что в их присутствии не ранее чем в 22 часа, Х. нанес телесные повреждения потерпевшему.

При ознакомлении с заключением судебно-медицинской экспертизы защитник установил, что потерпевший был доставлен в больницу, в которой скончался, в 21 час 15 мин.

Так как на время до 22 часов у Х. было неоспоримое алиби, защитник тут же заявил ходатайство о прекращении уголовного преследования Х., обосновав его данными обстоятельствами.

После этого следователь … передопросил очевидцев, которые «охотно» уточнили, что Х. совершил преступление не позднее, чем в 21 час, а в ранее данных своих показаниях они просто ошибались во времени.

Естественно, что этот тактический просчет адвоката с моментом и местом «легализации» имеющихся противоречий в материалах дела существенно усложнил для него дальнейшую защиту Х. Думается, что, если бы адвокат заявил такое ходатайство ближе к моменту завершения судебного следствия, то эффект заложенной в нем внезапности был бы значительно выше.

А) использование данных о личности потерпевшего или (и) свидетелей обвинения, иных участников уголовного процесса в смысле, придаваемом им гл. 8 УПК;

Типовой информацией в этом отношении, которую адвокат может внезапно использовать для исследования и оценки содержащейся в показаниях потерпевших и (или) свидетелей обвиняющей подзащитного информации, могут, в частности, служить сведения, психолого – физиологических и, даже может быть, психических качествах и особенностях. К примеру, данные о том, что данное лицо страдает дальтонизмом (а потому его показания о цвете объекта о котором он дает показания, не могут быть признаны достоверными) или сильной близорукостью, но в момент наблюдаемого им события, о котором он дает показания, не носил очки или линзы; что это лицо состоит на учете в психоневрологическом диспансере по поводу заболевания, которое также могло сказаться на объективности восприятия им события или воспроизводстве информации о нем, и т. п.

В ряде ситуаций должным эффектом неожиданности обладает полученная защитником информация, свидетельствующая о наличии родственной или (и) другой близкой связи между отдельными лицами, принимавшими участие в судопроизводстве или при производстве отдельных следственных действий.

Оперуполномоченный РОВД Кусенев, действуя в порядке п. 25 ст. 11 ФЗ «О милиции», произвел проверочную закупку, результаты которой были положены в основу впоследствии предъявленного подзащитному обвинения. В качестве одного из понятых, присутствовавших при производстве этого действия, им была привлечена Деева.

Получив данные о том, что Деева является женой Кусенева, адвокат в судебном заседании в ходе допроса этих лиц, вызванных по его ходатайству, получил тому подтверждение, после чего поставил вопрос о недопустимости использования протокола проведенной Кусеневым проверочной закупки в качестве доказательства обвинения своего подзащитного. Суд согласился с этим мнением адвоката.

Иногда изучение адвокатом личности свидетеля обвинения, приводят к установлению обстоятельств, внезапное использование которых коренным образом меняет позицию защиты. Также приведем в подтверждение данного тезиса пример из адвокатской практики.

К. обвинялся в вымогательстве и получении взятки в виде мешка сахара от З. Обвиняемый свою вину в получение взятки признавал, но отрицал ее вымогательство. Естественно, что на первоначальном этапе защиты адвокат основывал свою позицию именно на этих известных ему фактах.

Однако, изучая личность взяткодателя, адвокат обнаружил, что З. ранее, не менее чем по пяти уголовным делам, выступал в роли взяткодателя в отношении лиц, оперативную разработку которых осуществлял один и тот же оперативный уполномоченный БЭП. При этом во всех случаях и предмет взятки (мешок сахара), и обстоятельства его передачи должностному лицу были аналогичны.

С учетом этих обстоятельств адвокат дальнейшую защиту основал на том, что в отношении К. была осуществлена провокация взятки. Данную позицию адвокат изложил в подробном ходатайстве, адресованном прокурору области.

Свое мнение адвокат, помимо изложения указанных фактов, обосновал и Постановлением Европейского Суда по правам человека от 15 декабря 2005 г., вынесенным по жалобе Г. А. Ваньяна к Российской Федерации. В нем же указано: если «действия тайных агентов направлены на подстрекательство преступления, и нет оснований полагать, что оно было бы совершено без их вмешательства, то это … может быть названо провокацией. Такое вмешательство и его использование в разбирательстве уголовного дела может непоправимо подорвать справедливость суда…» [545] . По результатам рассмотрения ходатайства адвоката уголовное дело в отношении К. было прекращено.

Б) использование противоречий в показаниях лица, выступающего со стороны обвинения;

Возможность использования адвокатом данного тактического приема основывается на том, что, как показывает практика, следователи далеко не всегда выясняют причины противоречий, имеющихся в показаниях одного и того же лица, неоднократно допрошенного в процессе расследования, и в основу обвинению кладут «нужные» для того его показания. Особенно это характерно для ситуации, когда такого свидетеля (потерпевшего) допрашивают различные должностные лица органов предварительного расследования (дознаватель, следователь, другой следователь, которому передается дело, например, в случае изменения подследственности или по другим причинам). Скажем также, что, по нашим наблюдениям, наличие таких противоречий практически никогда не выявляется ни руководителем следственного подразделения, ни прокурором при решении им вопроса об утверждении обвинительного заключения; во всяком случае, нам не встречались уголовные дела, которые бы возвращались этими лицами для доследования с целью устранения подобных противоречий.

Изучая в порядке ст. 217 УПК РФ уголовное дело по обвинению своего подзащитного Г. в вымогательстве, совершенном с применением насилия, адвокат обратил внимание на то, что потерпевший В. в своих первоначальных показаниях объяснял, что напавший на него человек потребовал от него возвращения долга С., угрожал облить его соляркой и поджечь.

В дальнейших же своих показаниях потерпевший утверждал, что нападавший облил его соляркой и поджог ее, но он, потерпевший, сумел убежать. Такие же показания дал и в суде.

Когда же по ходатайству защитника в суде были оглашены первоначальные его показания, и потерпевшему было предложено объяснить причины установленных противоречий, данный, основанный на внезапности, тактический прием произвел ожидаемый адвокатом эффект внезапности. Допрашиваемый признался, что, потребовавший от него возвращения долга С. человек, насилия в отношении него не применял, а лишь сказал, что «иначе тебе будет хуже». Свои же противоречивые показания он объяснил, что боялся, что «ему не поверят», если он не скажет, что в отношении него применялось насилие, но, затем забыл, какие именно показания об этом он давал ранее. В результате суд переквалифицировал действия подсудимого Г. с ч. 2 на ч. 1 ст. 163 УК РФ.

В) использование противоречий в системе доказательств обвинения;

Этот тактический прием внезапности основан на том, что, как и в предыдущем казусе, следователи по небрежности или по другим причинам (в частности, недостаточного профессионализма) либо не замечают наличия таких противоречий в материалах дела, либо попросту их игнорируют, полагая, что они не влияют на доказанность вины обвиняемого.

По мнению органов предварительного расследования, Шелилов напал на Ц. на улице и в ходе совершенного в отношении потерпевшего разбойного нападения его убил. После своего задержания Шелилов признал себя виновным в совершении этих преступлений, затем от «признательных» показаний отказался, объяснив их дачу примененном к нему сотрудниками милиции насилием.

При ознакомлении с материалами завершенного расследования, защитник Шелилова обратил внимание на то, что в протоколе осмотра места происшествия отражено, что на трупе Ц. были обнаружены женские наручные часы с порванным ремешком, отпечатки пальцев на которых были стерты. При этом, как установлено в ходе расследования, данные часы не принадлежали ни потерпевшему, ни обвиняемому.

Полагая, что при заявлении ходатайства об устранении этого противоречия, следователь не только в нем откажем, но, возможно, предпримет некие меры по «нейтрализации» его значимости, адвокат при ознакомлении с материалами дела не акцентировал на этом обстоятельстве внимание следователя. В подготовительной же части судебного разбирательства, он использовал его наличие в обосновании удовлетворенного судом ходатайства о необходимости возвращения уголовного дела по обвинению Шелилова на доследование с целью установления принадлежности этих часов (судопроизводство осуществлялось в реалиях УПК РСФСР 1960 г).

При доследовании, произведенном другим следователем, было установлено, что убийство Ц. совершено не Шелиловым, а лицом, ревновавшим Ц. к своей жене, которой Ц. и подарил обнаруженные на его трупе часы.

Г) предоставление свидетелей защиты об обстоятельствах совершения вмененного обвиняемому преступления, лицах, его совершивших, в том числе и об алиби обвиняемого [546] ;

Это, пожалуй, один из наиболее часто используемых адвокатом приемов, основанных на внезапности (в этой связи более подробно на них мы не считаем необходимым останавливаться).

Д) обоснование недопустимости доказательств обвинения;

Эти тактические приемы, основанные, как и принадлежащие к выше рассмотренной группе, на внезапности, также, несомненно, одни из наиболее часто применяемых адвокатами. И также, обнаружив основания, дающие возможность ставить под сомнение допустимость того или иного доказательства обвинения, защитнику, в первую очередь, следует принять тактическое решение, в какой момент производства по делу заявить о том ходатайство [547] .

Видимо, основным принципом для принятия такого решения должно явиться рефлексивное предположение адвоката о возможности для стороны обвинения, нейтрализовать доводы защитника о недопустимости доказательства и восполнить его ущербность.

Установив, например, что протокол следственного действия составлялся не в ходе его проведения или непосредственно после его окончания (как того требует УПК), а спустя продолжительное время по его завершения, адвокат тут же может заявить о недопустимости сформированного в его результате доказательства, ибо нейтрализовать ущербность его уже невозможно.

Однако во многих случаях лица, осуществляющие уголовное преследования, не ставя под сомнение доводы защитника о дефектности в создании доказательства, либо просто их игнорируют, либо предпринимают весьма неординарные (если не сказать больше, как это будет видно из ниже приводимого примера) меры по их устранению.

По результатам ознакомления с материалами дела адвокатом было заявлено ходатайство об исключении как недопустимого доказательства заключения судебно-медицинской экспертизы: в деле отсутствовали постановление об ее назначении и протокол ознакомления обвиняемого с заключением эксперта. Такое же ходатайство защитник заявил и относительно протокола проверки показаний подозреваемого на месте происшествия, в котором отсутствовали подписи всех его участников, включая следователя, его проводившего.

Постановление об отказе в удовлетворении ходатайства защиты обескураживало своим цинизмом. Его автор благодарил защитника за проявленное внимание, следствием которого явилось обнаружение технической ошибки. Без возобновления производства по делу в его материалах оказались ранее отсутствующие документы, а в протоколе проверки показаний на месте – соответствующие подписи. А в графах, предусматривающих подписи подозреваемого (обвиняемого), запись об отказе подзащитного (несмотря на дачу им на том же этапе предварительного расследования признательных показаний) подписать этот протокол.

С большой степенью вероятности можно предположить, что, обрати защитник внимание на данные факты уже в суде, последствия для формирования защитной позиции были бы значительно более предпочтительные.

Надо заметить, что в криминалистической литературе наиболее ярким апологетом необходимости «нейтрализации» следователем и государственным обвинителем ущербности доказательств, выступает Ю. П. Гармаев.

Справедливо отмечая, что закон не следует нарушать, не следует допускать ошибок в его применении, цель этого он видит, как мы его поняли, не в самой необходимости неукоснительного соблюдения закона, а … в предупреждении, прогнозировании, предвидении «типичных выпадов (!!! – авт.) стороны защиты» [548] .

Е) дача подзащитным показаний, ранее от того отказывающегося, учитывающая и в определенной (возможной) мере нейтрализующих обвинительный характер доказательств;

Это также одно из основных направлений использования внезапности стороной защиты. Дача показаний подозреваемым (обвиняемым) без учета того, какими доказательствами его изобличающими обладает сторона обвинения, чаще всего, по очевидным причинам «чревата» для подзащитного.

Поэтому с учетом вида преступления, в совершении которого обвиняется подзащитный, и, естественно, конкретных обстоятельств дела, зачастую, целесообразным является, так называемый, пассивный стиль защиты. Заключается он в отказе от дачи подзащитным показаний на предварительном следствии и дача показаний, учитывающих доказательства обвинения, с которыми сторона защита ознакомилась при выполнении требований ст. 217 УПК, в суде.

Приведем два примера по практически аналогичным по фабуле уголовным делам, достаточно наглядно, думается, иллюстрирующих эффективность этого приема и, напротив, последствия пренебрежения им.

При задержании З. у него из кармана брюк были извлечены деньги, полученные им в качестве взятки от некого гражданина, ранее заявившего в ОБЭП, о вымогательстве З. у него взятки.

На всем протяжении производства предварительного расследования, в том числе и при предъявлении обвинения, З. от дачи показаний, по совету своего защитника, отказывался.

Ознакомившись совместно со своим подзащитным в порядке выполнения ст. 217 УПК РФ с материалами дела, адвокат убедился, что факт получения З. взятки доказан совершенно объективно. В этой связи З. в судебном заседании дал «признательные» показания, что и было учтено судом при назначении ему наказания.

После задержания в совершенно аналогичной ситуации У., подозреваемый заявил, что деньги, изъятые у него из кармана брюк, ему были незаметно для него подложены Ю., который в этой связи выступил в роли провокатора взятки. На этом же объяснении У. настаивал и в своих дальнейших неоднократных показаниях на предварительном следствии. Естественно, что на этой позиции У. основывалась и позиция по делу его защитника.

Однако из приобщенной к делу видеозаписи, которой сопровождалось проведение оперативного эксперимента, и с которой обвиняемый и его адвокат ознакомились по окончании расследования, наглядно было видно, как Ю. передает У. деньги, и как последний кладет их в карман брюк.

По результатам судебного разбирательства У. был признан виновным в получении взятки и приговорен к реальному лишению свободы.

И в суде «в некоторых ситуациях, – замечает судья Калининградского областного суда О. Д. Кузнецова, – выгоднее избирать именно такие способы осуществления защиты, как отказ от дачи показаний, который закреплен легально, и неиспользование защитником предоставленных ему для осуществления функции средств (например, отказ от права допроса свидетелей). Оба способа являются пассивными и имеют особое значение с позиции интересов защиты в уголовном процессе. Полномочия суда в исследовании и получении доказательств ограничены рамками закона, лишающего его возможности оказать помощь государственному обвинителю в случае некачественного поддержания им обвинения [549] , что позволяет защите в условиях состязательности, используя этот тактический прием, добиваться необходимого ей результата по делу – неполноты судебного следствия, влекущей уменьшение степени доказанности обвинения, что, в свою очередь, влияет на окончательное решение суда, вплоть до постановления оправдательного приговора» [550] .

Некоторой модификацией рассмотренного О. Д. Кузнецовой тактического рисунка защиты, думается, может служить согласованная с адвокатом позиция подсудимого в следующей ситуации:

Н. обвинялся в разбойном нападении, совершенном по предварительному сговору с неустановленным следствием лицом. В ходе досудебного производства Н. от дачи показаний отказывался.

После ознакомления с материалами завершенного расследования, в беседе наедине адвокат сообщил Н., что, по его мнению, вина Н. в совершении преступления достаточно убедительно доказана, и суд, несомненно, независимо от его показаний, признает его виновным. Других смягчающих ответственность Н. обстоятельств, кроме признания Н. вины он, адвокат, не усматривает.

Н. объяснил адвокату, что признанию им своей вины мешает то, что в этом случае он должен назвать своего соучастника, что по крайне значимым для себя причинам он делать не желает.

Адвокат порекомендовал подзащитному в суде признать себя виновным, но отказаться от дачи показаний. Эта, неожиданная ни для государственного обвинителя, ни для судьи (как они затем объяснили в частной беседе с адвокатом) позиция подсудимого дала возможность его защитнику ссылаться на признание Н. своей вины в совершении преступления, как на смягчающее обстоятельство. Оно и было учтено судом при назначении Н. наказания.

Ж) использование доказательств защиты, собранных непосредственно адвокатом.

Напомним, что защитник вправе собирать доказательства тремя способами, перечисленными в ч. 3 ст. 86 УПК РФ. Не касаясь здесь проблем доказательственной значимости результатов опроса защитником лиц, а также возможности истребования им документов, содержащих охраняемую законом тайну (банковскую, медицинскую) [551] , скажем, что основным «легальным» способом собирания защитником именно доказательств (ст. ст. 74, 80 УПК РФ) в настоящее время является получение им заключений специалистов.

Чаще всего, как это показывает практика, защитник, истребует такие заключения для оценки научной и методической состоятельности проведенных следователем судебных экспертиз, а также для исследования с помощью знаний специалиста отдельных обстоятельств дела [552] .

Своевременное и внезапное предъявление защитником такого доказательства, как правило, минимально, обусловливает необходимость для следователя или суда назначения повторной (или первичной – во втором случае) судебной экспертизы, результаты которой нередко имеют существенное значение с позиций интересов стороны защиты.

При этом зачастую, возникает проблема о включении в состав экспертов по ходатайству защитника специалиста, давшего свое заключение по запросу о том адвоката.

Обычными доводами следователя (государственного обвинителя), как правило, возражающего против удовлетворения такого ходатайства стороны защиты, является, что, т. к. заключение специалист давал по запросу адвоката, то, следовательно, именно он оплачивал проведенную специалистом работу, а потому возникают сомнения в объективности его выводов.

Обычными возражениями адвоката на эти доводы, являются то, что закон не препятствует, как известно, участию специалиста в качестве эксперта по этому же делу, и то что, специалист, будучи вовлекаемым в дело в качестве эксперта, предупреждается об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения (по одному из уголовных дел в такой ситуации адвокат также апеллировал к достаточно оригинальному доводу что, действительно, он оплатил специалисту сделанное им по его запросу заключение. Но, однако, и государство оплатило экспертам МВД которые проводили вызывающее сомнения в своей обоснованности первоначальную судебную экспертизу по делу, расследованному следователем этого же ведомства, их работу …).

Как показывает практика, в одних случаях суду придерживаются доводов стороны обвинения, в других – защиты, что, на наш взгляд, делает необходимым токования этой проблемы Пленумом Верховного Суда РФ.

В заключение рассмотрения этого вопроса скажем: возможные направления использования защитником тактических средств, в целом, в том числе основанных на внезапности, в частности, далеко не исчерпываются теми, которые рассмотрены в данной работе.

И потому, по нашему убеждению, дальнейшие углубленные исследования поставленных здесь проблем, разработка на этой основе систем практических рекомендаций существенно повысят качество профессиональной защиты от уголовного преследования.

§ 4. Критерии оценки качества профессиональной защиты от уголовного преследования

Нам представляется, что, предпринимая попытку обоснования количественного показателя качества профессиональной защиты по уголовным делам, в первую очередь, следует ответить на такой, далеко не риторический, вопрос: к чему минимально должен стремиться защитник? Иными словами, при каких условиях защита может быть признана удовлетворительной, деятельность адвоката по ее осуществлению соответствующей его процессуальной функции, а потому – качественной?

Такой вопрос – один из «вечных» и принципиальных для любого изучения качества взаимодействия всех систем (и системных образований), имеющих различные интересы в этих взаимодействиях. Такая общность позволяет и нам использовать методологию, некоторые понятия и закономерности, изученные общей теорией систем и теорией игр – научной дисциплины, исследующей математические методы деятельности в условиях конфликтов.

Действительно, уголовное судопроизводство, основанное на принципе состязательности сторон, с позиций категориального аппарата теории игр полностью «вписывается» в так называемую антагонистическую игру двух игроков со строгим соперничеством, представляет одну из ее разновидностей.

В ней четко можно выделить исход (значение) ее и позиции (в названных научных дисциплинах ее именуют стратегией) игроков. Применительно к нашей проблеме в качестве игроков выступают состязающиеся в уголовном судопроизводстве стороны: сторона, осуществляющая уголовное преследование-дознаватель, следователь, прокурор, государственный обвинитель, и сторона профессиональной защиты от уголовного преследования в лице адвоката человека, подвергающегося уголовному преследованию.

В общей теории систем и теории игр успешная, качественная деятельность в условиях подобной антагонистической игры двух лиц описывается принципом минимакса. Суть его заключается в том, чтобы стратегия первого игрока гарантировала бы выигрыш, не меньший, чем значение игры независимо от выбора стратегии вторым игроком [553] .

Говоря об этом, в первую очередь, вновь процитируем ст. 6 УПК, на наш взгляд, напомним, представляющую словесное выражение идеального исхода (значения игры) уголовного судопроизводства:

«Уголовное судопроизводство имеет своим назначением:

1. 1) защиту прав и законных интересов лиц и организаций, потерпевших от преступлений;

2) защиту личности от незаконного и необоснованного обвинения, осуждения, ограничения ее прав и свобод.

2. Уголовное преследование и назначение виновным справедливого наказания в той же мере отвечают назначению уголовного судопроизводства, что и отказ от уголовного преследования невиновных, освобождение их от наказания, реабилитация каждого, кто необоснованно подвергся уголовному преследованию».

Для защитника с учетом его процессуальной функции [554] значение игры, видимо, следует ограничить лишь частью задач, стоящих перед уголовным судопроизводством: задачами защиты личности от незаконного и необоснованного обвинения, осуждения, ограничения ее прав и свобод, обеспечения реабилитации лица, необоснованно подвергшегося уголовному преследованию. Иными словами, вся деятельность защитника должна быть направлена на достижение исхода дела, объективно и (или) субъективно благоприятного для подзащитного и всемерное обеспечение личных, имущественных и неимущественных прав и интересов последнего. Это и есть идеальная стратегия адвоката – второго участника «игры» – уголовного судопроизводства.

Поэтому, на наш взгляд, принцип минимакса применительно к деятельности защитника в уголовном судопроизводстве может быть сформулирован следующим образом:

Деятельность защитника по уголовному делу должна гарантировать не привлечение к уголовной ответственности невиновного подзащитного, выявление всех оправдывающих и смягчающих ответственность подзащитного обстоятельств, и назначение последнему при признании его виновным справедливого наказания, независимо от деятельности лиц, осуществляющих уголовное преследование.

Стратегию противостоящей адвокату стороны с тех же позиций, если говорить о ней вкратце, следует определить как обеспечение законного и обоснованного уголовного преследования [555] .

Именно такой обеспеченный защитником исход «игры» – судопроизводства позволяет считать, что защитник «с честью» выполнил свою процессуальную функцию, даже если не достиг оптимальной цели своего участия в «игре», изложенной в сформулированном принципе.

А каковы все же реально возможные исходы этой «игры» с позиции защитника?

Они, как нам представляются, таковы:

1) уголовное преследование прекращено по реабилитирующим основаниям;

2) уголовное преследование прекращено по не реабилитирующим основаниям;

3) обвинение обоснованно, квалификация действий подзащитного занижена (как это полагает адвокат, исходя из известных ему обстоятельств дела);

4) обвинение обоснованно, квалификация действий подзащитного верна, обстоятельства, предусмотренные ст. 61 УК РФ, выявлены и учтены.

5) обвинение обоснованно, квалификация действий подзащитного верна, но не выявлены обстоятельства, смягчающие его степень, его ответственность и наказания;

6) обвинение обоснованно, квалификация действий подзащитного и степень его ответственности завышены;

7) обвинение подзащитного, на взгляд адвоката, материалами дела не обоснованно.

Нет сомнений, что для подавляющего большинства подзащитных наиболее благоприятным исходом осуществляющегося в отношении них уголовного преследования является прекращение его по реабилитирующим основаниям (1), что следует расценивать как однозначный успех защиты. Таким же успехом защиты является постановление в отношении подзащитного оправдательного приговора.

Заметим, что последнее, впрочем, влечет для подзащитных и определенные "неудобства" в виде дополнительных стрессовых ситуаций, связанных с осуществлением судебного процесса. К ним мы бы отнесли: само нахождение, а иногда весьма длительное, в статусе подсудимого, обязанность соблюдать условия меры пресечения, даже если таковой не является содержание под стражей. Нельзя не учитывать также материальные затраты подсудимых на оплату труда защищающих их адвокатов, а также размеры причиненного им морального вреда, которые далеко не всегда в полном размере и своевременно впоследствии возмещаются реабилитированному судом лицу.

Наш адвокатский опыт показывает, что, несмотря на почти ритуальные заклинания руководителей органов юстиции о необходимости своевременного исполнения судебных решений, не говоря уже об обычно явно заниженных размерах компенсации, с момента выдачи судом реабилитированному исполнительного листа о возмещении морального ущерба, причиненным незаконным привлечением к уголовной ответственности, до реального его исполнения в настоящее время проходит не менее года. .

Субъективно благоприятным исходом для подзащитного (а потому – выигрышем защиты) зачастую является прекращение уголовного преследования по нереабилитирующим основаниям на стадии предварительного расследования или в суде (в порядке ст. ст. 25, п.3 ч. 1 ст.27, ст. 29 УПК).

Классическими примерами такого исхода может служить согласие практически всех подсудимых по делу ГКЧП, и всех обвиняемых по делу об октябрьских 1993 г. событиях в Москве, а также недавнее согласие конструктора «Трансвааль-парка» Н. Канчели, на прекращение их уголовного преследования по амнистии.

При том заметим, что никто из этих лиц не признавал себя виновным в совершении инкриминированных им преступлений.

Таким же успехом защиты следует признать назначение подзащитному за совершенное преступление наказания, с которым он, подзащитный, субъективно согласен (2).

Вероятно, в ряде ситуаций успехом защиты может явиться и исход судопроизводства, обозначенный нами как (3). Приведем в этом отношении пример из адвокатской практики.

С. нанес своей сожительнице, заведомо для него находящейся в состоянии беременности, более 200 ударов кулаками и ногами, в результате чего потерпевшая на месте происшествия скончалась. Однако следствие по неким причинам (о которых адвокат мог только догадываться) квалифицировало действия С. не по ч. 2 ст. 105 (как это представлялось очевидным), а по ч. 4 ст. 111 УК РФ.

В тоже время, при определении качества профессиональной защиты нельзя не учитывать (как и при определении качества уголовного преследования, но, если так можно сказать, с обратным знаком влияния), что, чаще всего, такие исходы не соответствуют профессиональным и личным интересам органов и лиц, осуществляющих уголовное преследование, и разделяются судом. Выигрыш защиты для них, как правило, – проигрыш игры.

Как определенный проигрыш защиты, можно расценить исходы предварительного расследования, обозначенные нами как (5 и 6). При этом заметим, что, зачастую, эти недостатки расследования восполняются в результате судебного рассмотрения уголовного дела путем переквалификации судом действий подзащитного на норму закона, предусматривающую ответственность за менее тяжкое преступление, представлением адвокатом доказательств о наличии обстоятельств, смягчающих в соответствии с законом ответственность подсудимого, учет их судом и т. п.

Крайне нежелательным для защиты исходом уголовного процесса – ее очевидным проигрышем является необоснованное привлечение подзащитного к уголовной ответственности, когда, по мнению адвоката, деяние подзащитного не содержит состава преступления, либо нет достаточных допустимых доказательств его вины в совершении преступления (7).

Иными словами, прекращение уголовного преследования в отношении подзащитного по реабилитирующим основаниям или постановление в отношении него оправдательного приговора – полный выигрыш адвоката, незаконное и необоснованное обвинение и осуждение подзащитного – его полный проигрыш.

Однако, говоря о последнем критерии, нельзя не отметить следующее. Как известно, адвокат связан с позицией своего подзащитного, не может признавать виновность последнего, если тот ее отрицает (даже будучи внутренне убежден в обоснованности обвинения и осуждения подзащитного).

Поэтому, видимо, выводя этот показатель, следует ориентироваться не на позицию защитника, отраженную в его ходатайствах и в судебных прениях, а на окончательные процессуальные решения, признавшие уголовное преследование данного лица законным и обоснованным.

Качество уголовного преследования и профессиональной защиты от него в досудебном и судебном производстве по конкретным уголовным делам, в том числе и ошибки, допущенные осуществляющими их лицами, в конечном счете, оценивается судом.

Именно в судебном производстве по уголовному делу решается не только вопрос о качестве уголовного преследования и профессиональной защиты от него, но – и это самое главное – участь подсудимого, защита нарушенных преступлением прав и законах интересов потерпевшего.

Но и сам суд не защищен от ошибок на этом, наиболее ответственном, этапе уголовно-процессуального исследования преступлений. Не случайно потому опрошенные нами эксперты оценили качество современного правосудия в 5,5 баллов, означающих, напомним, что значение этого коэффициента (свойства) находится на недостаточно хорошем, но все же приемлемом уровне.

Глава 5. Качество правосудия

§ 1. Критерии оценки качества правосудия

Как и выше рассмотренные ошибки других профессиональных участников Уголовно-процессуального исследования преступлений, ошибки суда носят, чаще всего, взаимосвязанный аналитический (познавательный) и операционный (деятельностный) характер [556] . Операционные судебные ошибки, как правило, не только носят самостоятельный, влияющий сами по себе на качество Уголовно-процессуального исследования преступлений, характер, но и практически неукоснительно влекут ошибки в аналитике, в судебном познании (зачастую, между ними существует и обратная связь).

Основные операционные ошибки суда, если говорить о том вкратце, заключаются в следующем:

а) в нарушении и ущемлении прав и законных интересов участников судебного процесса (как профессиональных, так и других);

б) в неправильности в доказывании, как в непосредственно ходе судебного следствия, так и в использовании при том недопустимых доказательств, сформированных при предварительном расследовании по рассматриваемому уголовному делу;

в) в принятии необоснованных процессуальных решений в процессе судебного рассмотрения дела;

г) в принятии незаконного и (или) необоснованного завершающего процессуального решения по делу (приговора, постановления) [557] .

Основные аналитические ошибки суда, если опять же обозначать их вкратце состоят:

а) в неправильной оценке фактических обстоятельств рассматриваемого уголовного дела, к несоответствующему действительности выводу о совершении подсудимым преступления (или его непричастности к нему);

б) в неправильной уголовно – правовой оценке (квалификации) вмененного подсудимому деяния;

в) в неправильной оценке степени социальной опасности осуждаемого лица (ее преувеличении или преуменьшении) и, как следствие, назначении несоответствующего наказания данному лицу.

Как не парадоксально, все эти ошибки, допускаемые в самой ответственной области Уголовно-процессуального исследования преступлений – при осуществлении правосудия по уголовным делам значительно легче, чем предыдущие ее части (подсистемы, элементы), поддаются количественной оценке. Обусловливается это, на наш взгляд, в частности, наличием достаточно подробной и кодифицированной системы статистических данных о качестве правосудия.

Кроме того, добавим также, что эти данные в настоящее время более доступны для исследователя, чем соответствующие параметры, свидетельствующие о качестве уголовного преследования и защиты от него.

А потому, количественным мерилом качества правосудия (обобщающим показателем – Кп ), в первую очередь, служат относительные данные, соотношение между количеством постановленных приговоров, отмененных с прекращением уголовного преследования (уголовного дела) в отношении осужденного, отмененных с возвращением уголовного дела на новое судебное рассмотрение и, наконец, измененных приговоров суда.

Так, по статистическим данным судебного департамента Воронежского областного суда стабильность приговоров, постановленных районными судами области за проанализированные нами пять лет полномасштабного действия УПК РФ (2003–2007 гг.), составляет более 97 %.

Коллегией по уголовным делам этого же областного суда в порядке кассационного производства в 20003 г. из 2826 рассмотренных уголовных дел были отменены оправдательные приговора районных судов в отношении 22 человек; в отношении 4 человек обвинительные приговора отменены с прекращением уголовного дела.

В следующем году этой же кассационной инстанцией (рассмотрено 3683 дела) в отношении 15 подсудимых были отменены оправдательные приговора, а в отношении 5 лиц обвинительные приговора отменялись с прекращением уголовного преследования.

В 2005 г. (рассмотрено в порядке кассации 2957 дел) – оправдательные приговора были отменены в отношении 9 лиц, в тоже время число осужденных, в отношении которых обвинительные приговора отменялись с прекращением уголовного преследования, осталось неизменным (5 человек).

Из числа уголовных дел, рассмотренных Воронежским областным судом по первой инстанции, в 2003 г. было оправдано 3 подсудимых; такое же количество подсудимых было оправдано и в следующем году. В 2005 г. этим областным судом не было постановленного ни одного оправдательного приговора.

По существу, аналогичными показателями характеризуется деятельность Воронежского областного суда и за следующие два года.

Как видим, приведенные данные с точки зрения судебной статистики свидетельствуют о достаточно высоком качестве правосудия в «отдельно взятом» субъекте Российской Федерации. Однако вряд ли по ним можно объективно судить о качестве правосудия в целом.

Для более углубленного исследования этой проблемы мы свели в единую таблицу некоторые сопоставимые сведения из опубликованной кассационной практики судебной коллегии по уголовным делам Верховного суда РФ по кассационным жалобам и протестам прокурора за те же пять лет (2003–2007 гг.) [558] .

Таблица

Как видно из приведенной таблицы, в первую очередь, обращает на себя внимание, что и количество уголовных дел, и число осужденных по ним лиц, в отношении которых приносились кассационные жалобы или протесты, имеют четкую тенденцию к снижению. А, как известно, в порядке кассации судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ рассматривает жалобы и протесты на приговоры, постановленные судами субъектов Федерации (областными, краевыми и т. д.), т. е., как правило, по делам об особо тяжких преступлениях. Иными словами, значительная часть осужденных, их защитников, потерпевших и их представителей, органы прокуратуры этими приговорами удовлетворены, что, видимо, свидетельствует о должном качестве предварительного расследования и судебного рассмотрения этих уголовных дел.

Анализируя динамику отмены и изменения приговоров свой кассационной инстанцией за эти годы, Верховный суд констатирует, что после роста удельного веса лиц, которых эти решения касались, наблюдавшегося в последние годы (2003 г. – 15,1 %, 2004 г. – 17,9 %, 2005 г. – 20,4 %, 2006 г. – 22,3 %) в 2007 г. он сократился до 15,9 % [559] .

Но сведения, отраженные в других столбцах этой таблицы, заставляют, усомниться в правомерности этого оптимистического вывода. Мы имеем в виду произошедшие в 2004–2005 гг. следующие изменения:

а) существенное увеличение количества отмененных Верховным судом РФ в порядке кассации оправдательных приговоров – оно к числу опротестованных в 2004 г. составило 45,8 % (в 2003 г. таковых было 31,1 %). В следующем, 2005 году этот показатель увеличился на 0, 2 %. Таким оставило 45, 8 %) образом, по мнению Судебной коллегии Верховного суда РФ, почти половина (!) оправдательных приговоров в первые два анализируемые года действия УПК постановлялось необоснованно (однако, как это видно из представленной таблицы, в 2007 г. их число сократилось до 26, 2 %).

Попутно заметим, что, что по результатам изучения практики работы иных кассационных инстанций таковыми по жалобам осужденных и их адвокатов отменяется в среднем 5-10 % обвинительных приговоров и около 60–80 % (!) оправдательных приговоров по протестам прокуроров [560] .

б) существенное на этом фоне снижение числа отмены обвинительных приговоров с прекращением уголовных дел – с 38 в 2003 г. до 15 в 2007 г.;

в) практически такое же увеличение в 2004 г. количества отмены таких приговоров за мягкостью назначенного наказания (заметим, однако, что в 2005 г. этот показатель существенно снизился, однако в 2007 г. вновь вышел практически на уровень 2003 г и составил 21 приговор).

Попытаемся проанализировать причины такого положения дел с качеством Уголовно-процессуального исследования преступлений судами первой инстанции.

Так, в частности, основаниями отмены и изменения приговоров в 2006 году были:

– неправильное применение уголовного закона (35,9 %),

– нарушение уголовно-процессуального законодательства (25,1 %),

– несоответствие назначенного по приговору наказания тяжести совершенного преступления, личности осужденного (несправедливость приговора) (20,8 %),

– несоответствие выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам дела (18,2 %) [561] .

а) Наиболее частым процессуальным основанием, по которому в эти годы судебная коллегия Верховного суда РФ отменяла оправдательные приговоры, признавалось нарушение судами первой инстанции требований ст. 305 УПК. Напомним, что в соответствии с ними в описательно-мотивировочной части такого решения должны излагаться основания оправдания подсудимого и доказательства, их подтверждающие, а также мотивы, по которым суд опровергает доказательства, представленные стороной обвинения.

К ним же относятся и допускаемые судами нарушения процессуальных прав участников судебного разбирательства уголовных дел, в том числе и весьма не типичные.

В качестве одного из оснований к отмене постановленного судом первой инстанции оправдательного приговора Верховный суд РФ признал следующее:

После того как представитель потерпевшего – адвокат за нарушение порядка в судебном заседании, выразившееся в выкриках с места, в комментариях показаний свидетеля, во вступлении в пререкания с председательствующим, был удален из зала судебного заседания на период судебного следствия, суд не решил вопрос об обеспечении права потерпевшего на квалифицированную юридическую защиту, тем самым ограничив гарантированные Уголовно-процессуальным законом права потерпевшего в судебном заседании [562] .

Если говорить вкратце, причины этих процессуальных нарушений, допускаемых судами при постановлении приговоров, в первую очередь, оправдательных, нам видятся в следующем.

Составление оправдательного приговора требует от судьи значительно большей психологической и аналитической самостоятельности, повышенного профессионализма, критичности к данным предварительного расследования, да и – что также нельзя не учитывать – значительно больших временных затрат, чем вынесение приговора обвинительного, в котором, зачастую, текстуально воспроизводятся формулировки и доказательства, изложенные в обвинительном заключении. Не случайно, что, как то показал опрос по этой проблеме судей, большинство из них считает постановление обвинительного приговора значительно более простым делом, чем приговора оправдательного.

Но сущностные причины отмены столь значительного количества оправдательных вердиктов судов первой инстанции, очевидно, более глубоки и носят системный характер. Иными словами, – касаются практически всех подсистем системы уголовно – процессуального исследования преступлений.

Здесь, в первую очередь, вновь напомним, что реалии современного уголовно – процессуального законодательства обязывают суд в каждом случае, по каждому уголовному делу в результате его рассмотрения выносить однозначно определенный вердикт: виновен ли подсудимый в совершении инкриминированного ему государственным обвинителем преступления, или невиновен.

И потому, когда государственное обвинение в силу допущенных по делу следственных ошибок, ошибок в возбуждении и поддержании государственного обвинения (часть из которых проанализирована нами выше [563] ) не представило суду достаточной совокупности доказательств, не вызывающих сомнений в виновности подсудимого, он просто вынужден постановить оправдательный приговор.

Однако проблемы формирования внутреннего убеждения суда, в том числе приводящие к выводу о невозможности вынести обвинительный приговор, исключительно сложны. Именно поэтому, по приведенному мнению отдельных авторов, причины судебных ошибок коренятся в реализации принципа свободной оценки доказательств. Она же и ее результаты «имеют личностное начало, включающее знания, опыт, правосознание и, наконец, совесть» [564] .

У нас нет ни малейших оснований ставить под сомнения наличие в высшей степени этих качеств – знаний, опыта и, тем более, совести – у судей кассационных инстанций, отменявших оправдательные приговоры судов первой инстанции, оценивших иначе, чем они, имеющуюся по конкретным уголовным делам доказательственную базу. Но, тем не менее …

Мы берем на себя смелость предположить, что отмена кассационной инстанцией столь значительного количества не обвинительных, а именно оправдательных приговоров кроется в сформированной за многие годы (а большинство судей кассационных инстанций судов субъектов Федерации, а, тем более, Верховного суда РФ, «отягощены» многолетним опытом деятельности в советской судебной системе) некой ущербности правосознания судей этой инстанции, априори с трудом допускающим возможность того, что органами расследования и прокурором уголовному преследованию подвергается невиновный человек.

Однако, как представляется, сама возможность отмены оправдательных приговоров по мотиву иной оценки кассационной инстанцией доказательств, которые были непосредственно исследованы судом первой инстанции, является реликтовым пережитком системы советского уголовного судопроизводства.

По нашему убеждению, именно им, в конечном счете, следует объяснить то весьма небольшое количество завершающих Уголовно-процессуальное исследование преступлений оправдательных приговоров по уголовным делам по стране в целом: судьи просто опасаются постановлять таковые, осознавая, реальную, как показано выше, крайне высокую вероятность их отмены инстанцией вышестоящей.

В этой связи напомним, что оправдательный приговор, постановленный на основании оправдательного вердикта присяжных заседателей, может быть отменен по представлению прокурора либо жалобе потерпевшего или его представителя лишь при наличии таких нарушений Уголовно-процессуального закона, которые ограничили право прокурора, потерпевшего или его представителя на представление доказательств (ч. 2 ст. 385 УПК).

Думаем мы, что подобную оговорку относительно оправдательных приговоров должны содержать и нормы УПК, посвященные основаниям отмены или изменения судебного решения в кассационном порядке (ст.379–380 УПК) [565] .

б) На наш взгляд, снижение числа отмененных в 2004 и 2005 гг. (относительно 2003 г.) и в 2007 г. в кассационном порядке обвинительных приговоров с прекращением уголовных дел гипотетически можно объяснить тем, что суды первой инстанции стали значительно реже, чем в предыдущем году, давать для того основания. В этом случае, тенденция эта, несомненно, положительная.

Но почему (в)) остается достаточно стабильным и существенным количество уголовных дел, возвращенных на новое судебное рассмотрение по мотиву мягкости ранее назначенных осужденным наказаний?

Не свидетельствует ли эти факты, что кассационная инстанция стала менее тщательно изучать вопрос о наличии оснований для обоснованного прекращения уголовных дел, но более охотно удовлетворять кассационные представления о мягкости назначенного осужденным наказания?

Однако у нас имеется еще одна гипотеза относительно происхождения внезапно возникшего либерализма судов первой инстанции. Мы имеем в виду следующее.

Одной из наиболее принципиальных новелл действующего Уголовно-процессуального закона, помимо самого состязательного устройства уголовного судопроизводства, является отмена института возвращения судами уголовных дел для производства дополнительного предварительного расследования.

Влияние данной новации на качество Уголовно-процессуального исследования и для его оценки, на наш взгляд, настолько велико, что этой проблеме следует посвятить отдельный параграф нашей работы.

§ 2. К проблеме отмены института возвращения судом уголовных дел для дополнительного расследования как факторе, влияющем на качество правосудия

Сразу скажем: на наш взгляд, отмена института возвращения судами уголовных дел для дополнительного предварительного расследования, несомненно, позитивна.

Во-первых, она с логической неизбежностью (о чем уже говорилось выше) предопределяет необходимость существенного повышения качества предварительного расследования преступлений, возбуждения и поддержания государственного обвинения только при наличии для того достаточных допустимых доказательств [566] .

Во-вторых, что не менее, а, скорее всего, более важно, она формирует новую идеологию суда и означает отход от сложившегося за многие годы стереотипа о том, что «суд есть орган борьбы с преступностью». Кроме того, это создает процессуальные и психологические предпосылки к реальной (к сожалению, зачастую, пока только в принципе) независимости суда от влияния правоохранительных, административных органов и, не будем того скрывать, неких олигархических структур.

Однако, с другой стороны, в этой связи, как показывает практика, проявляется и иная тенденция. Она – то и дает основу для формулирования гипотезы о причинах «либерализма» современных судов первой инстанции.

Осознавая слабость доказательств обвинения, суды все же выносят и в таких случаях обвинительные вердикты, но «маневрируют» наказанием, назначая осуждаемым значительно более мягкое наказание, чем то, которое было бы определено им при «полноценной» доказательной базы обвинения, зачастую, не без оснований рассчитывая, что они не будут обжалованы стороной защиты или опротестованы прокурором [567] .

Можно предположить, что этой же практикой в какой – то мере обусловлено и снижение общего числа обжалуемых в кассационной порядке приговоров.

Но не ею же объясняется отмеченное выше количество обвинительных приговоров, отменяемых в дальнейшем кассационной инстанцией за мягкостью назначенного осужденному наказания?

Скажем прямо: решение о возвращении уголовного дела прокурору для производства дополнительного предварительного расследования ранее весьма часто являлось паллиативным выходом для суда в условиях недостаточности доказательств для осуждения подсудимого. Суд в таких случаях, по существу, снимал с себя ответственность за принятие окончательного решения по делу и предлагал прокурору восполнить выявленные им недостатки в предварительном расследовании и (или) проверить в ходе доследования обстоятельства, ставшие известными в суде, либо самому прекратить уголовное преследование в отношении подсудимого, «не нарываясь» на оправдательный приговор.

Так, по данным Б. Я. Гаврилова и Д. Б. Гаврилова в последние годы существования этого процессуального института судами на дополнительное расследование возвращалось от 2, 9 % (2000 г.) до 4, 6 % (1998 г.) уголовных дел. При этом из числа возвращенных каждое пятое уголовное дело прекращалось в большинстве случаев по нереабилитирующим основаниям. Таким образом, подводят итог этим сведениям авторы, «ежегодно от 2, 5 до 3 тысяч обвиняемых после возвращения дела на доследование признавались виновными во внесудебном порядке» [568] .

И, тем не менее, с отменой института возвращения судами уголовных дел на доследование все не так просто. В первую очередь, нельзя не сказать, что значительное число следователей, прокуроров и судей отрицательно относятся к этой новации. Основным их доводом является то, что только в результате доследования существует реальная возможность устранить те недостатки и противоречия, которые лишали суд возможности постановить по делу приговор; после доследования, отмечают они, большая часть уголовных дел вновь поступало в суд и по ним обоснованно постановлялись обвинительные приговора [569] .

А потому, отмена института судебного доследования, по мнению О. В. Волколуп, «стала причиной утраты возможности судебного контроля над досудебным производством и невозможности исправления допущенных в досудебных стадиях ошибок и нарушений» [570] .

Очевидно, что здесь автор имеет в виду лишение суда «свободы» на возвращение дел на доследование с целью восполнения «ошибок и нарушений» совершенно четкой направленности – усиления доказательственной базы обвинения, ибо в противном случае суд просто обязан постановить оправдательный приговор.

Однако, по нашему убеждению, функцией суда является, не оказание таких «услуг» обвинению, а совершенно иное – исключительно отправление правосудия по существу уголовного преследования подсудимого, в судебном разбирательстве осуществляемого государственным обвинителем.

Мы же ведем речь не о восполнении недостатков предварительного расследования, именно на недопущение которых в принципе, как сказано, совершенно логично для правового государства направлена отмена института возвращения судом уголовных дел для доследования.

Вопрос об ином: судебная практика может столкнуться (и уже сталкивается) с ситуациями, когда в судебном заседании выявляются новые обстоятельства, проверку которых непосредственно в суде осуществить нереально. Дело в том, что, зачастую, для объективного исследования таких обстоятельств требуется обнаружение, изъятие и исследование доказательств посредством производства следственных действий, производство которых непосредственно в судебном заседании невозможно (скажем, обыска, предъявления для опознания человека, эксгумации трупа и т. п. [571] ).

Заметим, что на понимании такой «невозможности» основан один из распространенных тактических приемов профессиональной защиты: адвокат приберегает имеющиеся у него доказательства, свидетельствующие о неизвестных ранее органам предварительного расследования обстоятельствах до суда, создавая тем самым неустранимые в судебном заседании сомнения в обоснованности уголовного преследования подзащитного.

По возбужденному на основании оперативно-розыскных данных уголовному делу Альбертов был изобличен в совершении убийства лица без определенного места жительства. В совершении преступления Альбертов виновным себя признал полностью и при проверке его показаний на месте показал место сокрытия трупа убитого им человека, которого он знал под кличкой «Ступа», где и были обнаружены скелетированные останки мужского тела. Органами следствия установлено, что погибшим явился Ступников Петр Леонидович, в убийстве которого и было предъявлено Альбертову обвинение. Признанный по делу потерпевшим сын Ступникова заявил по делу гражданский иск о возмещении материальных расходов, связанных с погребением, и привлек к делу в качестве своего представителя адвоката Маслова.

Однако еще до завершения предварительного расследования по делу защитнику обвиняемого стало достоверно известно, что П. Л. Ступникова никто не убивал, он жив. Эту информацию защитник из тактических соображений не только не довел до сведения следователя, но и не сообщил ни своему подзащитному, ни своему коллеге адвокату Маслову.

Перед окончанием судебного следствия, в ходе которого подсудимый также признавал себя полностью виновным в убийстве «Ступы», защитник заявил ходатайство о допросе П. Л. Ступникова в качестве свидетеля защиты, предварительно обеспечив его явку в судебное заседание. То, что данное лицо действительно является П. Л. Ступниковым было удостоверено не только фактом предъявления им своего паспорта, но и проведенной затем в суде по ходатайству представителя потерпевшего адвоката Маслова дактилоскопической экспертизой (ранее Ступников был неоднократно судим).

В судебных прениях государственный обвинитель, исходя из того, что сам факт совершения подсудимым убийства сомнений не вызывает, просил суд признать Альбертова виновным в убийстве мужчины, чья личность не установлена. Адвокат Маслов, не высказав мнения о виновности Альбертова, просил взыскать с него материальные расходы, которые понес его доверитель в связи с погребением останков убитого подсудимым человека. Защитник Альбертова потребовал оправдать подсудимого, ибо тому предъявлялось обвинение в убийстве именно Ступникова, а не какого-либо иного лица.

Суд принял решение о возвращении данного уголовного дела прокурору для устранения препятствий к его рассмотрению. У довлетворительный выход из этой ситуации без производства дополнительных следственных действий, осуществление которых непосредственно в рамках действующей тогда редакции ст. 237 УПК (в частности, направленных на установление личности погибшего, требующих, как минимум, производства эксгумации останков) был невозможен.

Более в суд дело в отношении Альбертова не поступало.

Тут же необходимо сказать следующее.

В соответствии с ФЗ № 226-ФЗ от 2 декабря 2008 г. «О внесении изменений в Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации» ст. 237 (Возвращение уголовного дела прокурору) претерпела существенные изменения.

В частности, что им признаны утратившимся силу ее части вторая, четвертая и пятая, устанавливавшие:

– пятисуточный срок прокурору для устранения допущенных нарушений;

– запрещавших по возвращенному уголовному делу производство каких-либо следственных или иных процессуальных действий, этой статьей не предусмотренных;

– признавшими недопустимыми доказательства, полученные при производстве таких действий (как и доказательств, полученных за пределами установленного 5-суточного срока).

В тоже время, часть первая этой статьи, перечисляющая основания для возвращения уголовного дела прокурору для устранения препятствий к его рассмотрению, осталась без изменений. Ими же, как известно, являются:

1) обвинительное заключение или обвинительный акт составлены с нарушением требований настоящего Кодекса, что исключает возможность постановления судом приговора или вынесения иного решения на основе данного заключения или акта;

2) копия обвинительного заключения или обвинительного акта не была вручена обвиняемому, за исключением случаев, если суд признает законным и обоснованным решение прокурора, принятое им в порядке, установленном частью четвертой статьи 222 или частью третьей статьи 226 настоящего Кодекса;

(в ред. Федерального закона от 04.07.2003 N 92-ФЗ)

3) есть необходимость составления обвинительного заключения или обвинительного акта по уголовному делу, направленному в суд с постановлением о применении принудительной меры медицинского характера;

(в ред. Федерального закона от 04.07.2003 N 92-ФЗ)

4) имеются предусмотренные статьей 153 настоящего Кодекса основания для соединения уголовных дел;

(п. 4 введен Федеральным законом от 04.07.2003 N 92-ФЗ)

5) при ознакомлении обвиняемого с материалами уголовного дела ему не были разъяснены права, предусмотренные частью пятой статьи 217 настоящего Кодекса.

(п. 5 введен Федеральным законом от 04.07.2003 N 92-ФЗ) [572] .

И основой вопрос, который возникает при анализе данной статьи в свете внесенных в нее изменений, заключается, на наш взгляд, в следующем: означают ли они то, что после возвращения судом дела прокурору возможны изменение фабулы ранее предъявленного подсудимому обвинения и изменения в силу усугубления определенной ранее уголовно-правовой квалификации его действий?

Нам совершенно верной представляется позиция Верховного Суда РФ, отменившего постановление суда первой инстанции, постановленное в следующей ситуации:

В судебном заседании по уголовному делу Б., обвиняемого в совершении преступлений, предусмотренных ч. 1 ст. 105, п. «к» ч. 2 ст. 105 УК РФ, потерпевшая заявила ходатайство о возвращении уголовного дела прокурору, поскольку имеются основания для предъявления Б. другого обвинения, а именно по п. «а» ч. 2 ст. 105 УК РФ (убийство двух лиц).

Суд первой инстанции ходатайство потерпевшей удовлетворил и в порядке ст. 237 УПК РФ возвратил дело прокурору для перепредъявления обвинения Б. в соответствии с требованиями закона, в частности ст. 17 УК РФ.

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ указала, что данное постановление не соответствует указанным в законе основаниям для возвращения судом дела прокурору, и отметила, что «ссылка суда на то, что предъявленное обвинение «фундаментально нарушает права потерпевших и препятствует постановлению справедливого приговора» несостоятельна и не основана на требованиях закона» [573] .

Как эти изменения скажутся на качестве Уголовно-процессуального исследования преступлений покажет ближайшее будущее (также как изменение статуса прокурора в досудебном производстве, о чем мы писали выше).

Однако мы убеждены, что их нельзя расценивать как законодательную реанимацию института возвращения судом уголовного дела для производства дополнительного расследования, и надеемся, что именно в таком качестве они не будут восприняты правоприменителями.

Мы же ведем речь (как мы полагаем, это же имеется в виду и в названных выше изменениях в УПК) не о восполнении в процессе судебного производства по уголовному делу недостатков, допущенных по нему на этапе судопроизводства досудебного, а о несколько ином. О необходимости реагирования судом на новые обстоятельства, предвидеть возникновение которые при предварительном расследовании было практически невозможно.

Как известно, Уголовно-процессуальный закон пользуется понятием «новые обстоятельства» в единственном случае, считая их возникновение основанием для отмены вступившего в законную силу приговора, определения и постановления суда, и возобновления производства по уголовному делу (ч. 4 ст.413 УПК).

УПК не раскрывает содержания «иных новых обстоятельств» (к числу которых относятся обстоятельства, о которых здесь идет речь) [574] , однако не вызывает сомнений, что ими являются «обстоятельства, неизвестные суду на момент вынесения судебного решения , свидетельствующие о незаконности (ошибочности) приговора или иного судебного решения по существу» [575] .

Судебной коллегией по уголовным делам Тюменского областного суда Френсс была освобождена от уголовной ответственности за совершение в состоянии невменяемости общественно опасного деяния. После вступления этого определения судебной коллегии в законную силу путем проведения специального расследования было установлено, что в действительности лицо, в отношении которого оно вынесено, является не Френсс, а Шаймордановой.

Отменяя данное определение и возобновляя производство по делу, Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ указала: эти обстоятельства «являются новыми и неизвестными лицу, производившему следствие по уголовному делу в отношении Френсс, и суду при вынесении определения о применении к ней принудительных мер медицинского характера.

Отсутствие информации об этих данных привело к добросовестному заблуждению в установлении ее личности.

Экстраполируя данное толкование новых обстоятельств на изучаемую проблему, можно, видимо, сделать вывод, что таковыми следует признать выявление судом первой инстанции неизвестных на момент начала рассмотрения уголовного дела обстоятельств, без исследования которых посредством производства невыполнимых в судебном заседании следственных действий постановка законного и обоснованного итогового судебного решения невозможна.

Как новые и вновь открывшиеся обстоятельства судебная практика также расценивает факт признания Конституционным Судом РФ закона, примененного судом в данном уголовном деле, не соответствующим Конституции РФ, а также установленное Европейским Судом по правам человека нарушение Конвенции о защите прав человека и основных свобод при рассмотрении судом Российской Федерации уголовного дела [577] .

Интересное, хотя, видимо, не бесспорное решение рассматриваемого нами вопроса предложено законодателями Украины.

В 2001 г. УПК Украины был дополнен ст. 315-1, именуемой «Судебные поручения» и гласящей следующее: «С целью проверки и уточнения фактических данных, полученных в ходе судебного следствия, суд мотивированным определением, а судья – постановлением вправе поручить органу, проводившему расследование выполнить определенные следственные действия. В определении (постановлении) указывается, для выяснения каких обстоятельств и какие именно следственные действия необходимо провести, и устанавливается срок исполнения поручения.

(…) Протокол следственного действия и другие полученные доказательства передаются суду, давшему поручение.

Протокол следственного действия и другие доказательства, поступившие от органа, исполнявшего поручение, исследуются в судебном заседании и приобщаются к делу» [578] .

Комментаторы этой новеллы УПК Украины верно, как представляется, предупреждают о следующем: Поскольку определенные следственно-судебные действия суд производит только с участием сторон (допрос подсудимого, свидетеля, потерпевшего, производство экспертизы и т. п.), то предметом судебного поручения могут являться не все следственные действия, а лишь те из них, которые суд по определенным причинам лишен возможности произвести в стадии судебного разбирательства. К таковым они относят: воспроизведение обстановки и обстоятельств события, освидетельствование, обыск и выемка, наложение ареста на корреспонденцию и снятие информации с каналов связи, осмотр, выемка и исследование информации, снятой с каналов связи, эксгумация и осмотр трупа [579] .

По обоснованному, на наш взгляд, мнению этих же авторов, «реализация данного права судом не только ускорит рассмотрение дела, но и фактически обеспечит право обвиняемого (подсудимого) на быстрое и объективное рассмотрение его дела компетентным судом» и «оперативность в восстановлении нарушенных преступлением прав и законных интересов потерпевшего» [580] .

Мы всецело соглашаемся с этим выводом, а потому необходимость дополнения УПК подобной нормой у нас сомнений не вызывает. Однако при ее конструировании, на наш взгляд, следует учитывать принципиальные особенности российского уголовного судопроизводства, в первую очередь, роли в нем суда. В частности, нам представляется, что в такой норме:

Во-первых, речь должна идти не о восполнении таким образом пробелов и недостатков ранее проведенного по уголовному делу предварительного расследования, а исключительно лишь о необходимости проверки новых обстоятельств, возникших при судебном разбирательстве дела, т. е. тех, которые ранее не были предметом исследования и оценки на предварительном расследовании;

во-вторых, судебное поручение не должно содержать перечня действий, которые должны быть проведены его исполнителем, для проверки выявленного в суде нового обстоятельства уголовного дела, ибо иначе, по существу, суд предписывает «органам уголовного преследования в каком направлении осуществлять формирование и обоснование обвинения» [581] ;

в-третьих, в ней следует отразить, что инициатива в даче судебного поручения принадлежит не суду, а представителям состязающихся в нем сторон;

в-четвертых, она должна содержать положение о том, что в производстве следственных действий, производимых в порядке выполнения судебного поручения, могут принимать участие представители стороны, заявившей ходатайство о даче судебного поручения.

Но в судебном производстве возникают и ситуации, когда новые выявленные судом обстоятельства с неотвратимостью свидетельствуют о совершении подсудимым более тяжкого преступления, чем то, которое инкриминировалось ему на момент возбуждения в отношении него государственного обвинения. К типовым из них, в частности, можно отнести установление в суде: что совершенное преступление повлекло более тяжкие последствия, чем те, которые инкриминировались подсудимому при возбуждении против него государственного обвинения; что подсудимый совершил преступление не один, как то ему было вменено ему ранее, а по предварительному сговору группой лиц. Приведем два «штатных» примера подобной ситуации.

Подсудимый обвинялся в причинении потерпевшему умышленного тяжкого вреда здоровью, опасного для жизни потерпевшего, т. е. в совершении преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 111 УК РФ.

До завершения рассмотрения дела потерпевший скончался, при чем проведенная в этой связи в суде медицинская экспертиза установила прямую причинную связь между смертью с нанесенными потерпевшему подсудимым телесными повреждениями. Это, понятно, предполагает квалификацию действий подсудимого не по ч. 1, а по ч. 4 ст. 111 УК РФ.

При рассмотрении уголовного дела по обвинению подсудимого по ч. 1 ст. 158 УК РФ с достоверностью установлено новое обстоятельство, состоящее в том, что он совершил кражу по предварительному сговору с иным лицом, о чем на предварительном следствии известно не было. Следовательно, действия подсудимого объективно подлежат квалификации не по ч. 1, а по п. а) ч. 2 ст. 158 УК РФ.

Ранее выявление в суде необходимости изменения обвинения подсудимому на более тяжкое или существенно отличающееся по фактическим основаниям от того, по которому он предан суду, влекло возвращение судом дела прокурору для производства дополнительного предварительного расследования (ст. 254 УПК РСФСР 1960 г.).

Однако, как сказано, по действующему законодательству суд рассматривает уголовное дело исключительно в пределах возбужденного в отношении подсудимого обвинения, ухудшить положение подсудимого в этой части нельзя в принципе (ст. 252 УПК).

Более того, и «существенное изменение фактических обстоятельств обвинения, – высказывает достаточно спорную мысль Н. А. Власова, – не допустимо, даже если оно влечет за собой менее строгое наказание по сравнению с тем, которое могло бы быть назначено по сравнению с тем, которое могло быть назначено по первому обвинению».

Данное мнение автор обосновывает тем, что подсудимый на предварительном расследовании от этого обвинения не защищался [582] .

Однако представим такую ситуацию (мы используем пример из судебной практики). Подсудимый обвинялся в убийстве, совершенном в состоянии аффекта, т. е. по ч. 1 ст. 107 УК РФ, предусматривающей наказание до 3 лет лишения свободы.

Суд пришел к выводу, что подсудимый в момент совершения преступления в состоянии аффекта не находился, однако он не имел умысла на убийство потерпевшего. А потому суд признал его виновным в совершении преступления, предусмотренного ст. 109 УК. Как известно, максимальное наказание по этой статье ограничено 2 годами лишения свободы.

Вряд ли в этом (и подобных ему) случае осужденный будет искренне, без ханжества негодовать на ущемление его прав в том отношении, что от этого обвинения на предварительном следствии он не защищался.

По существу, в рассматриваемых случаях возникает, если так можно сказать, патовая ситуация: суд должен выносить приговор, отчетливо понимая, что он не будет отражать характер объективно совершенного подсудимым деяния и (или) его последствий.

Заметим, что даже возможность пересмотра такого приговора в надзорном порядке достаточно, на наш взгляд, проблематична, ибо обстоятельства, предполагающие необходимость квалификации действий осужденного по более тяжкой статье уголовного закона были известны суду еще до постановления приговора, а не возникли после его вступления в законную силу. А именно это, напомним, в изучаемом аспекте является основанием для решения вопроса о возобновления производства по уголовному делу ввиду новых обстоятельств.

«По всей видимости, – комментирует эту ситуацию А. В. Смирнов, – мы сталкиваемся здесь с новой, ранее не известной российскому уголовному процессу, разновидностью презумпции невиновности. … В данной ситуации виновность подсудимого по более тяжкому или существенно отличающемуся по фактической стороне обвинению может быть полностью доказана в судебном разбирательстве и не вызывать у суда никаких сомнений, однако, подсудимый, тем не менее, по этому «новому» обвинению будет считаться невиновным, поскольку его виновность не может быть законно признана судом в силу действия правила о недопустимости поворота обвинения к худшему» [583] .

Нам такой подход представляется несколько ханжеским; ни о какой презумпции в таких ситуациях, по нашему убеждению, речь идти не может.

Во втором из приведенных нами выше примеров выход из сложившейся ситуации, если следовать логике А. В. Смирнова, таков: подсудимый должен быть осужден по ч. 1 ст. 158 УК, а изобличенный его соучастник затем должен быть привлечен к уголовной ответственности по ч. 2 этой статьи УК. Вряд ли это соответствует не только логике, но и просто здравому смыслу [584] .

К нашему удовлетворению, в ближайшее время ситуация в этом отношении должна несколько измениться в связи с решением Конституционного Суда РФ от 16 мая 2007 г., принятому по запросу Курганского областного суда. Суть запроса и решения Конституционного Суда следующие:

10 января 2005 г. Акимова нанесла своему мужу удар ножом в живот. 3 февраля 2005 г. дело по ее обвинению поступило в суд для рассмотрения, а 7 февраля потерпевший скончался от последствий полученного ножевого ранения. Осуждена же Акимова была в пределах предъявленного ей обвинения, т. е. за действия, не причинившие смерть потерпевшего. Когда по жалобе сестры погибшего (потерпевшей по делу) прокуратура обратилась в суд с представлением на предмет отмены приговора по вновь открывшимся обстоятельствам, Президиум Курганского областного суда запросил Конституционный суд о проверке на соответствие Конституции РФ положений статей 237, 413, 418 УПК РФ.

Конституционный Суд признал данные нормы не соответствующими Конституции в той части, в которой «они позволяют отказывать в возобновлении производства по уголовному делу и пересмотре принятых по нему решений ввиду новых или вновь открывшихся обстоятельств при возникновении новых фактических обстоятельств, свидетельствующих о наличии в действиях обвиняемого признаков более тяжкого преступления». [585] .

Мы всецело разделяем озабоченность современных законодателей проблемой всемерного обеспечения права на защиту граждан, в отношении которых осуществляется уголовное преследование. Увы, значительно меньше, как показывает анализ действующего УПК, их внимание привлекли проблемы адекватного обеспечения прав и законных интересов общества и конкретных потерпевших от преступных посягательств, в том числе объективно нарушаемых (после отмены института возвращения судами уголовных дел для производства дополнительного расследования) установленными пределами судебного разбирательства.

Мы полагаем, что более реалистично, более взвешенно к исследуемому вопросу отнеслись законодатели ряда других стран бывшего Советского Союза, в уголовном процессе которых также исключен институт возвращения судами уголовных дел для производства предварительного расследования.

Так, в соответствии с ч. 2 ст. 301 УПК Республики Беларусь («Пределы судебного разбирательства»):

«Если в ходе судебного следствия возникнет необходимость в изменении обвинения на более тяжкое либо в предъявлении нового обвинения, ухудшающего положение обвиняемого или существенно отличающегося по своему содержанию от ранее предъявленного обвинения, суд по ходатайству государственного обвинителя объявляет перерыв на срок до десяти суток для составления им нового постановления о привлечении в качестве обвиняемого в соответствии с требованиями статьи 241 настоящего Кодекса. При продолжении судебного разбирательства государственный обвинитель объявляет обвиняемому, его законному представителю, защитнику, если он участвует в судебном заседании, данное постановление и допрашивает его по новому обвинению. После допроса обвиняемого государственным обвинителем допрос обвиняемого по новому обвинению производят другие участники судебного разбирательства. Копию этого постановления суд вручает обвиняемому, законному представителю и защитнику и предоставляет им время, необходимое для подготовки к защите.

3. В случае предъявления государственным обвинителем в судебном заседании более тяжкого обвинения, влекущего изменение подсудности, суд принимает решение в соответствии с правилами статьи 278 настоящего Кодекса.

4. Суд вправе изменить квалификацию преступления независимо от позиции государственного обвинителя, если это не ухудшает положения обвиняемого и не требует изменения сущности обвинения».

Нам в целом импонирует этот подход к разрешению рассматриваемой проблемы; думается, что он вполне уместен и в нашем уголовном судопроизводстве, но с несколькими оговорками:

– норма должна содержать указание на исключительный характер возможности изменения обвинения на более тяжкое или существенно отличающегося по своему содержанию от ранее предъявленного обвинения;

– в подобной норме следует четко оговорить, что изменение обвинения на более тяжкое допускается только при установлении в суде новых обстоятельств рассматриваемого дела;

– она должна содержать указание о на то, что государственный обвинитель может заявить ходатайство о необходимости изменения обвинения подсудимого на более тяжкое или существенно отличающегося по своему содержанию от ранее предъявленного обвинения лишь по окончанию исследования сторонами доказательств. Иными словами, при решении судом в порядке ст. 291 УПК вопроса о возможности окончания судебного следствия.

Мы полагаем, что при всей обоснованной выше принципиальной позитивности отмены института возвращения судами уголовных дел для производства дополнительного расследования, Уголовно-процессуальный закон должен содержать некие механизмы разрешения рассмотренных выше коллизий, возникающих в связи с выявлением в судебном разбирательстве новых обстоятельств. Конструируя их, несомненно, уместно использовать приведенный законодательный опыт наших коллег из ближнего зарубежья, естественно, повторим, учитывая основополагающие принципы российского уголовного судопроизводства.

1. Изложить ст. 252 УПК в следующей редакции:

Статья 252. Пределы судебного разбирательства

1. Судебное разбирательство проводится только в отношении обвиняемого.

2. Как исключение, по окончанию исследования представленных сторонами доказательств и при выявлении новых обстоятельств, вызывающих необходимость в изменении обвинения на более тяжкое либо в предъявлении нового обвинения, ухудшающего положение обвиняемого или существенно отличающегося по своему содержанию от ранее предъявленного обвинения, суд по ходатайству государственного обвинителя объявляет перерыв на срок до десяти суток для составления им нового постановления о привлечении в качестве обвиняемого в соответствии с требованиями статьи 171 настоящего Кодекса.

При продолжении судебного разбирательства государственный обвинитель объявляет обвиняемому, его законному представителю, защитнику, если он участвует в судебном заседании, данное постановление и допрашивает его по новому обвинению. После допроса обвиняемого государственным обвинителем допрос обвиняемого по новому обвинению производят другие участники судебного разбирательства. Копию этого постановления суд вручает обвиняемому, законному представителю и защитнику и предоставляет им время, необходимое для подготовки к защите.

3. В случае предъявления государственным обвинителем в судебном заседании более тяжкого обвинения, влекущего изменение подсудности, суд принимает решение в соответствии с правилами статьи 34 настоящего Кодекса.

4. Суд вправе изменить квалификацию преступления независимо от позиции государственного обвинителя, если это не ухудшает положения обвиняемого и не требует изменения сущности обвинения».

2. Дополнить УПК следующей статьей:

Статья 290 – 1. Судебные поручения

«При выявлении в ходе судебного следствия новых обстоятельств дела, исследование и оценка которых при производстве предварительного расследования по данному делу не производилась, суд по ходатайству стороны вправе поручить органу, проводившему расследование, осуществить их проверку, установив срок исполнения поручения.

При производстве следственных действий, производимых в порядке выполнения судебного поручения, могут принимать участие представители стороны, заявившей ходатайство о даче судебного поручения.

Протокол следственного действия и другие полученные доказательства передаются суду, давшему поручение.

Протокол следственного действия и другие доказательства, поступившие от органа, исполнявшего поручение, исследуются в судебном заседании и приобщаются к делу.

Есть мнение, что «причины допускаемых судами ошибок коренятся в реализации принципа свободной оценки доказательств», и потому «решение, вынесенное на основе внутреннего убеждения личности (судьи) объективно предполагает возможность иного вывода, то есть ошибки» [586] . С этим посылом полностью, на наш взгляд, согласиться нельзя, ибо он касается лишь одного, познавательного аспекта судебных ошибок.

Обычно ошибки судей, как в целом, вновь скажем, и других профессиональных участников уголовного судопроизводства, в литературе объясняются ненадлежащим общим и специальном их образовании, пренебрежением четкими установлениями УПК, повышенной сложностью многих рассматриваемых судами дел, их количеством, наконец, недостатками самого Уголовно-процессуального закона.

Со всем этим перечнем трудно не согласиться (напомним, что некоторые из названных причин ошибок нами чуть выше рассматривались).

Тем не менее, на наш взгляд, многие из судебных ошибок имеют несколько, как минимум две, специфические именно для судебной деятельности глубинные причины.

Именно ими можно объяснить то, что по данным, приведенным на Совете судей РФ первым заместителем Председателя Верховного Суда РФ В. И. Радченко, лишь 7 % из числа опрошенного населения удовлетворены работой современных российских судов, 12 % – частично удовлетворены, в то время как (приводит он для сравнения) 81 % финнов своим судам доверяет [587] . При этом, что представляется очевидным, люди, таким образом оценивая качество судебной системы, имеют в виду, в первую очередь, допускаемые судами ошибки.

Кстати сказать, на этом заседании обсуждался и вопрос о коррупции в судебной системе; судьи дружно отмели такое предположение, и весьма профессионально «перевели стрелку» на … адвокатов, «которые-де внушают своим клиентам, что «не подмажешь – не поедешь», а деньги «на подкуп» присваивают себе» [588] ..

Не считая необходимым как – либо комментировать это мнение, полагаем, что, если бы по этой проблеме были опрошены адвокаты, то результаты, мягко скажем, показали бы несколько иное…

Нельзя также не учитывать, что по данным, приведенным А. Н. Илларионовым, по качеству судебной системы Россия находится на 170 месте из 199, соседствуя по этому показателю с Бурунди, Эфиопией, Свазилендом и Пакистаном [589] .

Неоднократно испытав на себе все «прелести» отечественного судопроизводства, Ю. О. Домбровский, некогда заметил, что единственным инструментом судьи является его Совесть [590] .

В переводе на сухой юридический язык это, в первую очередь, обозначает объективность и беспристрастность суда. Именно они являются необходимыми условиями, основой предупреждения судебных ошибок, необходимой предпосылкой качества правосудия в целом.

Понятие правосудия, как о том издавна говорили юристы, имеет два значения: право судить и правый суд.

И вот здесь возникает целый ряд проблем, на двух из которых в связи с тем, что они в литературе исследовалась явно недостаточно, мы считает в контексте темы всей нашей работы необходимым остановиться подробнее, а именно а) обеспечение объективности суда; б) роли самого суда в Уголовно-процессуальном исследовании преступлений.

§ 3. Объективность и беспристрастность суда как основа обеспечения качества правосудия

Вновь повторим: беспристрастность, объективность уголовного судопроизводства на всех его этапах и стадиях есть a priori его минимально качественно необходимое свойство, обеспечивающий именно правый суд.

«… опасность предвзятости настолько велика, что законодатель определяет правовую презумпцию – предположение о необъективности, которая является презумпцией неопровержимой и определяет комплекс правил по недопущению участия или устранению из системы процессуальных отношений субъектов, не отвечающих требованиям законодательства», – совершенно верно отмечается в литературе [592] .

Уголовно-процессуальным законом оно во все времена, в первую очередь, обеспечивалось декларированием права лица, в отношении которого осуществляется уголовное преследование, а также потерпевшего, гражданского истца и гражданского ответчика (и, соответственно, их представителей) на отводы профессиональных участников уголовного судопроизводства, при обстоятельствах, исключающих возможность их в нем участие.

Большинство процессуалистов под таковыми обстоятельствами понимают «внешние, объективно существующие факторы, наличие которых вызывает обоснованное сомнение в беспристрастности того или иного участника судопроизводства». После чего, их авторы, не касаясь вопроса, каким же образом заинтересованные лица могут такие обстоятельства выявлять, далее делают лишь, в общем-то, безупречный, меланхолический вывод: «В любом случае не должно быть ни малейших сомнений в беспристрастности и объективности лиц, указанных в ст. 61 УПК» [593] .

В контексте исследования вынесенной в наименование данного параграфа проблемы в силу ее повышенной значимости для обеспечения качества правосудия, нам представляется интересным сначала проанализировать, как определялся институт отводов в российском Уголовно-процессуальном законодательстве различных периодов его развития.

Так, ст. 273 Устава уголовного судопроизводства России 1864 г. гласила: «Судебный следователь может быть отводим как обвиняемым, так и частным обвинителем и гражданским истцом по причинам, которые признаются законными поводами к отводу судей (ст. 600)».

Подсудимым и потерпевшим от преступления дозволялось же отводить судей «от участия в суждении дела» в следующих случаях:

1) когда судья, жена его, родственники в прямой линии без ограничения, а в боковых – родственники первых четырех и свойственники первых трех степеней или усыновленный судьей имеют участие в деле;

2) когда судья был по делу судебным следователем, прокурором или поверенным одной из сторон или же значится в сем свидетелем;

3) когда судья состоит опекуном одного из участвующих в деле лиц или же когда один из них управляет делами другого;

4) когда судья или жена его состоят по закону ближайшими наследниками одного из участвующих в деле лиц или же имеют с одним из них тяжбу.

В УПК РСФСР 1923 г. право на отводы профессиональных участников уголовного судопроизводства было трансформировано следующим образом: «Судья не может участвовать при рассмотрении дела как в распорядительном, так и в судебном заседании:

1) если он является стороной или родственником какой-либо из сторон;

2) если он или его родственник заинтересованы в исходе дела;

3) если он участвовал в деле в качестве свидетеля, эксперта, лиц, производившего дознание, следователя, обвинителя, защитника или представителя интересов потерпевшего или гражданского истца по этому делу» (ст. 43).

«Кроме того, судья может подлежать отводу в тех случаях, когда стороной указаны будут обстоятельства, вызывающие сомнение в беспристрастности судьи» (ст. 45).

Эти же обстоятельства исключали (и исключают в настоящее время) возможность участия в судопроизводстве и следователя. «Самый добросовестный следователь, – комментировали это положение в двадцатых годах прошлого века М. С. Строгович и Д. А. Карницкий, и это всецело относится и к судье, – вряд ли сумеет объективно оценивать факты, если та или другая оценка имеет значение лично для него» [594] .

УПК РСФСР 1960 г. в качестве обстоятельств, исключающих возможность участия судьи в судопроизводстве, называл:

1) участие в данном деле в качестве потерпевшего, гражданского истца, гражданского ответчика, свидетеля, а также участие в нем в качестве эксперта, специалиста, переводчика, лица, производившего дознание, следователя, обвинителя, защитника, законного представителя обвиняемого, представителя потерпевшего, гражданского истца или гражданского ответчика;

2) родственные связи с потерпевшим, гражданским истцом, гражданским ответчиком или их представителями, обвиняемым или его законным представителем, обвинителем, защитником, следователем или лицом, производившим дознание;

3) наличие иных обстоятельств, дающих основание считать, что он лично, прямо или косвенно, заинтересован в этом деле (ст.59).

Действующий УПК в целом, естественно с определенными модификациями, сохранил приведенный перечень обстоятельств, исключающих участие в производстве по уголовному делу.

В соответствии со ст. 61 УПК:

«1. Судья, прокурор, следователь, дознаватель не может участвовать в производстве по уголовному делу, если он:

1) является потерпевшим, гражданским истцом, гражданским ответчиком или свидетелем по данному уголовному делу;

2) участвовал в качестве присяжного заседателя, эксперта, специалиста, переводчика, понятого, секретаря судебного заседания, защитника, законного представителя подозреваемого, обвиняемого, представителя потерпевшего, гражданского истца или гражданского ответчика, а судья также – в качестве дознавателя, следователя, прокурора в производстве по данному уголовному делу;

3) является близким родственником или родственником любого из участников производства по данному уголовному делу.

2. Лица, указанные в части первой настоящей статьи, не могут участвовать в производстве по уголовному делу также в случаях, если имеются иные обстоятельства, дающие основание полагать, что они лично, прямо или косвенно, заинтересованы в исходе данного уголовного дела».

Таким образом, даже приведенная краткая законодательная история института отводов в уголовном судопроизводстве убедительно показывает, что во все времена в качестве оснований для них, в первую очередь, назывались родственные связи между собой профессиональных его участников, а также наличие иных обстоятельств, свидетельствующих о возможной заинтересованности кого – либо из них в исходе дела.

И именно установление таких оснований представляет наибольшую сложность для лиц, заинтересованных в беспристрастности и объективности производства по уголовному делу (подозреваемых, обвиняемых, подсудимых, потерпевших, гражданских истцов, ответчиков и их представителей).

Этим, в первую очередь, думается, можно объяснить, что опрошенные нами эксперты – профессиональные участники уголовного судопроизводства оценили объективность и беспристрастность суда в среднем на 5,02 балла, что, напомним, по методике Харрингтона позволяет оценить это свойство правосудия (как и всего правосудия в целом) как находящееся на недостаточно хорошем уровне.

Действительно, наличие перечисленных в п. п. 1, 2 ч. 1. ст. 61 УПК (а также, в ст. 63, п. 1. ч. 1 ст. 72 УПК), оснований для отвода достаточно очевидно усматривается из самих материалов уголовного дела. Из них легко выяснить не является ли судья (в контексте изучения данной проблемы мы ведем речь здесь о судьях, хотя наши мнения по ней касаются также и прокурора, следователя, и дознавателя) потерпевшим по нему; не принимал ли он участие по делу в другом из указанном в этих нормах закона статусе, и т. п.

Несколько сложнее представляется возможность установления факта наличия у судьи самих полномочий на участие в деле в этом статусе.

Как известно, адвокат, вступающий в уголовное дело в качестве защитника или представителя, обязан предоставить приобщаемый к делу ордер, в котором отражен номер адвокатского удостоверения и сущность принятого поручения по данному делу; государственный обвинитель – письменное распоряжение прокурора, предписывающее ему принять участие в этом качестве в судебном разбирательстве уголовного дела. Представление же документов, удостоверяющих его полномочия по ведущемуся производству, от судьи не требуется. Эти полномочия как бы вытекают из самого факта его в нем участия.

Однако практика показала, что и здесь может возникнуть проблема с установлением обстоятельств, исключающих возможность участия в уголовном судопроизводстве. Скажем, является ли судья вообще гражданином РФ [595] , не закончились ли у него полномочия в связи с их истечением срока, на который он был назначен, либо достижением им предельного возраста пребывания в этом статусе, и т. п.? Приведем несколько примеров.

При разбирательстве должностного проступка, совершенного мировым судьей Н., было установлено, что, переехав несколько лет назад В Россию из Киргизии, где также работал в должности судьи, Н. российского гражданства не приобрел, что, однако, не было учтено при назначении его на указанную должность.

Возникла проблема легитимности процессуальных решений, принятых Н. в качестве российского судьи по всем рассмотренным им делам (в данном случае, она – к счастью или напротив? – осталась только теоретической).

Выяснив, что уголовное дело, по которому он являлся защитником передано для рассмотрения по существу судье Ш., адвокат З., зная, что Ш. не так давно исполнилось семьдесят лет, исходя из определенных тактических соображений, заявил ходатайство об истребования документа, подтверждающего продление судейского статуса Ш.

Распоряжением председателя суда данное уголовное дело было передано для рассмотрения другому судье (тем не менее, ответа на свое ходатайство адвокат не получил).

Однако, думается, рассмотренную проблему достаточно легко снять, законодательно предусмотрев необходимость отражения в соответствующих процессуальных документах (в частности, в вводной части протокола судебного заседания) этих сведений о судье (членах (коллегии судей), рассматривающего данное уголовное дело.

Заметим, что актуальность этой проблемы несколько снижена ФЗ от 33 декабря 2008 г. «Об обеспечении доступа к информации о деятельности судом в Российской Федерации», ст. 14 которого обязывает суды размещать в сети Интернет не только основания наделения полномочиями судей, но и при их согласии – иные сведения о них [596] .

А как, скажем, установить наличие (или отсутствие) родственных связей между судьей и профессиональными участниками судопроизводства?

Говоря об этой проблеме, следует заметить, что и УПК РСФСР и УПК РФ не ограничивают (как это делал Устав уголовного судопроизводства в выше приведенных статьях) родственные связи как основания для отвода степенью родства.

Так, в частности, Верховный суд РФ признавал достаточными основаниями для отмены ранее состоявшихся судебных решений то, что следователь и обвиняемый приходились друг другу троюродными братьями, и то, что участвовавший в деле народный заседатель являлась женой двоюродного дяди потерпевшей [597] .

В тоже время, нам представляется совершенно обоснованным отклонение Верховным судом РФ кассационного представления прокурора на оправдательный приговор Верховного суда Республики Северная Осетия-Алания, внесенный по мотиву тенденциозности коллегии присяжных заседателей, ибо в нее вошли 11 из 12 кандидатов одной национальности с подсудимым: «преобладание в коллегии присяжных заседателей лиц одной национальности над представителями других национальностей при отсутствии достоверных данных об их какой-либо заинтересованности в исходе дела само по себе не является достаточным для вывода о тенденциозности ее состава» [598] .

Практика показывает, что в настоящее время существуют лишь два «легальных» пути для этого; о наличии таковых связей, думается, можно судить (или их предполагать):

– по совпадению фамилий судьи и некоторых других профессиональных участников по делу;

– по знанию такого обстоятельства, основанному на достаточной «узости» круга профессиональных юристов, в том или ином качестве практикующих в определенном городе или районе [599] . Приведем примеры из адвокатской практики (фамилии изменены).

Адвокат Гаева защищала Д., обвиняемого в нанесении тяжкого вреда здоровью М. Несмотря на дерзкий характер преступления и неоднократные заявления потерпевшего о том, что Д. угрожает ему, требуя изменить показания, судья районного суда района З. отказал в удовлетворении ходатайства следователя об избрании в отношении обвиняемого меры пресечения в виде содержания под стражей.

Вступившему же после этого в дело в качестве представителя потерпевшего адвокату Кузнецову, в свое время обучавшемуся с Гаевой на одном курсе юридического факультета, было достоверно известно, что она – дочь судьи З.

Поступившее в областной суд для рассмотрения по существу уголовное дело по обвинению В. было принято к своему производству судьей Ниненко.

Уже приступив к его рассмотрению, судья обратил внимание на то, что в ходе расследования решение об избрании в отношении В. меры пресечения в виде содержания под стражей принимала судья районного суда Фирсова, которая является его племянницей.

Еще сложнее, думается, обстоит дело с установлением обстоятельств, дающих, как указывает закон, основания полагать, что судья лично, прямо или косвенно, заинтересован в исходе данного уголовного дела. Исчерпывающего перечня таких обстоятельств, разумеется, нормативно установить невозможно. В самом же широком смысле слова к таковым обстоятельствам, обычно, относят служебную зависимость, подотчетность или подконтрольность лиц, перечисленных в ст. 61 УПК, а также отношения, свидетельствующие о вражде, корысти, дружбе, желании отомстить и т. д. [600] .

Эта проблема настолько социально значима (и не только для области уголовного судопроизводства), что ФЗ от 25 декабря 2008 года № 274-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с принятием Федерального закона «О противодействии коррупции»» начинается с внесения изменений именно в ФЗ «О статусе судей в Российской Федерации».

В частности, ими определено понятие конфликта интересов, как основы для принятия судьей соответствующего решения:

"В случае возникновения конфликта интересов судья, участвующий в производстве по делу, обязан заявить самоотвод или поставить в известность участников процесса о сложившейся ситуации.

Под конфликтом интересов понимается ситуация, при которой личная заинтересованность (прямая или косвенная) судьи влияет или может повлиять на надлежащее исполнение им должностных обязанностей и при которой возникает или может возникнуть противоречие между личной заинтересованностью судьи и правами и законными интересами граждан, организаций, общества, муниципального образования, субъекта Российской Федерации или Российской Федерации, способное привести к причинению вреда правам и законным интересам граждан, организаций, общества, муниципального образования, субъекта Российской Федерации или Российской Федерации.

Под личной заинтересованностью судьи, которая влияет или может повлиять на надлежащее исполнение им должностных обязанностей, понимается возможность получения судьей при исполнении должностных обязанностей доходов в виде материальной выгоды либо иного неправомерного преимущества непосредственно для судьи, членов его семьи или иных лиц и организаций, с которыми судья связан финансовыми или иными обязательствами».

Проблема возможного конфликта интересов стала столь очевидна, что при обсуждении проектов данного Закона вызывала и более радикальные предложения, в частности, ограничить, и даже, более того, прямо запретить, судьям работать «на одном поле» с родственниками-адвокатами.

Комментируя это предложение, Председатель Высшего Арбитражного суда РФ А. Иванов приводит такой гипотетический пример: «Если он председатель суда, а его жена работает в этом же суде адвокатом, то здесь возникает масса вопросов. Ведь у них совместное имущество, она получает гонорар от одной из сторон, чьи интересы представляет в процессе, а он потом будет проверять обоснованность вынесенного решения нижестоящей инстанции. Не является ли в таком случае гонорар скрытой формой взятки?» И вносит следующее предложение: «Кандидат на судейскую должность должен будет заполнять анкету, в которой следует указывать сведения о знакомых претенденту лицах, являющихся адвокатами, прокурорами, либо просто ведущими дела в суде – по крайней мере, если он поддерживает с ними какие-либо отношения в течение пяти лет» [602] . Автор данного законопроекта обосновывал насущную необходимость его принятия и ссылками на зарубежный опыт. Так, приводит он пример, в США кодексы поведения судей составляют несколько толстых томов, где до мелочей прописаны все ситуации, которые были или могут случиться. Если же что – то выходит за рамки кодексов, то судьи обращаются за разъяснениями, как им поступить в том или ином случае. В других странах судьи при вступлении в должность заполняют специальную анкету, в которой указывают массу неформальных сведений о себе, в том числе свои личные связи, вплоть до сведений об однокурсниках [603] .

Думается, что принятие этого Закона в определенной степени повысит ответственность судей за объективность и беспристрастность их деятельности.

Однако (не следует лукавить) совершенно очевидно, что и после этого судья, если он в конкретном уголовном деле не воспользовался правом на самоотвод, наличие таких обстоятельств будет, по возможности, мягко скажем, не афишировать, скрывать их.

К слову сказать, данное обстоятельство является еще одним доводом в пользу тактической рекомендации о том, что судопроизводство на всех его этапах и стадиях, в том числе, разумеется и в суде, нужно не только вести объективно, но так, чтобы заинтересованные лица видели, что оно ведется объективно (об этой проблеме будет говориться более подробно ниже).

Но, в первую очередь, необходимо отметить следующее. Нам представляется очевидным, что ведение какой-либо разведывательной, «оперативно-розыскной» работы в отношении судьи с целью выяснения наличия обстоятельств, исключающих его участие по конкретному делу, самими лицами, имеющими право на заявление отводов, либо с привлечением для того частных детективных агентств, недопустимо в принципе. В отдельных случаях, такая работа может быть расценена и как противоправное нарушение неприкосновенности частной жизни (ст. 137 УК). Напомним, что даже сама возможность осуществления в отношении судьи «официальной» оперативно-розыскной деятельности существенно ограничена соответствующими правовыми актами. И, более того, вряд ли предположения о наличии обстоятельств, исключающих участие в уголовном судопроизводстве, можно в целом рассматривать как основание для проведения ОРД в смысле ст. 7 ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности».

Но, тем не менее, заявление об отводе судьи заявителем каким-либо образом должно быть (что очевидно) обоснованно. И именно здесь возникают наиболее сложные проблемы.

Частные досье многих недобросовестных адвокатов, – чуть далее в этой же работе замечает Ю. П. Гармаев, – особенно бывших работников правоохранительных органов наполнены не столько официальными материалами (откопированными материалами уголовных дел и т. п.), сколько компрометирующими сведениями на судей, следователей, дознавателей, прокуроров, оперуполномоченных и экспертов, то есть тех лиц, чье «заинтересованное участие» в делах такого защитника пригодится недобросовестному адвокату в будущем. Многие из работников правоохранительных органов и суда даже не подозревают, что находятся «на крючке» у «вовлеченных» защитников, что наиболее обширными сведениями об их частной жизни владеют порой не спецслужбы, а отдельные недобросовестные адвокаты» [604] .

Оговаривая тут же, что предоставление уполномоченному лицу сведений об основаниях для отвода является совершенно правомерным, автор в контексте исследования о преступлениях, совершаемых недобросовестными адвокатами, приходит к выводу, что для уголовно-правовой оценки подобных действий адвоката наиболее значимо, каким образом, какими средствами собирались конкретные сведения.

Однако, увы, он даже не пытается дать ответ на вопрос, какими же образом и средствами адвокат должен такие сведения собирать, чтобы над ним (воспользуемся выражением Ю. П. Гармаева из этой же работы) «не повис меч уголовной ответственности за совершение преступления, предусмотренного ст. 137 УК РФ».

В другой известной нам литературе мы также не нашли не только каких – либо организационно – тактических рекомендаций по разрешению данной проблемы, но даже ее постановки.

В уголовно – процессуальном же законодательстве упоминания о неком механизме выяснения таких обстоятельств есть лишь применительно к формированию коллегии присяжных заседателей: «Председатель разъясняет кандидатам в присяжные заседатели их обязанность правдиво отвечать на задаваемые им вопросы, а также представить необходимую информацию о себе и об отношениях с другими участниками уголовного судопроизводства. После этого председательствующий опрашивает кандидатов в присяжные заседатели о наличии обстоятельств, препятствующих их участию в качестве присяжных заседателей в рассмотрении уголовного дела» (ч. 3 ст. 328 УПК).

Говоря об этом, скажем, что изучение опубликованной судебной практики показало, что одним из наиболее частых оснований, по которым прокуроры вносят представления на оправдательные вердикты судов с участием коллегий присяжных заседателей, как раз и служит то, что присяжные скрыли определенные сведения о себе либо о своих близких родственников.

Так, по широко известному делу Иванькова, оправданному присяжными в совершении убийства двоих граждан Турции, в надзорном представлении прокурора указывалось, что четверо из лиц, вошедших по нему в коллегию присяжных заседателей, ранее были судимы, а еще четверо скрыли сведения о судимости своих близких [605] .

Нет сомнений, что такие сведения органы прокуратуры могут получить только в результате осуществления по их заданию оперативными сотрудниками, так называемой, «установки личности» и истребования необходимых данных из информационно-справочных банков данных МВД и других спецслужб. Однако правовые основания для производства таких мероприятий нам неизвестны.

А потому предлагаемые ниже необходимые, на наш взгляд, дополнения Уголовно-процессуального закона для создания механизма выяснения обстоятельств, исключающих участия в уголовном судопроизводстве того или иного его профессионального участника (в частности, судьи) носят, во многом, лишь постановочный характер.

Думается, что в УПК для обеспечения правового механизма выявления обстоятельств, исключающих участие в уголовном судопроизводстве, следует предусмотреть:

а) в ст. 61 УПК – право лиц, лично и непосредственно заинтересованных в исходе производства по уголовному делу, осведомляться у профессиональных его участников о наличии у них родственных связей с другими участниками производства по делу, их личной, прямой или косвенной, заинтересованности в деле. С этим правом, естественно, должна корреспондироваться обязанность профессиональных участников производства в письменной форме отвечать на такие запросы этих лиц;

б) право этих же лиц обращаться с подобными запросами в вышестоящий орган, соответственно, для каждого профессионального участника производства, в отношении которого у решающего вопрос о заявлении отвода лица есть предположение о наличии на то рассматриваемых обстоятельств (например, УСБ, отдел кадров, судебный департамент, и т. п.). С этим правом также должна корреспондироваться обязанность названных органов проверять данные запросы по существу;

Вновь напомним:

«Суд не является органом уголовного преследования, не выступает на стороне обвинения или стороне защиты. Суд создает необходимые условия для исполнения сторонами их процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных им прав.

Стороны обвинения и защиты равноправны перед судом» (ч. ч. 3, 4 ст. 15 УПК РФ; далее – УПК).

Именно эти законодательные утверждения предопределили то, что в настоящее время в криминалистической литературе нет, пожалуй, наиболее дискуссионной и значимой проблемы, чем определение роли суда при рассмотрении уголовных дел, влияние этого на само качество отправления правосудия.

§ 4. Роль суда в Уголовно-процессуальном исследовании преступлений

1) О влиянии обеспечения судом паритета сторон на качество правосудия и его оценку

Отмеченное выше отсутствие беспристрастности и объективности суда чаще всего внешне и внутренне выражается в несоблюдении судом паритета состязающихся в нем сторон. Оно-то, на наш взгляд, и является второй глубинной причиной судебных ошибок, недостаточно высокого качества правосудия в целом.

Сразу скажем, что опрошенные нами профессиональные участники уголовного судопроизводства оценили качество обеспечения судами паритета сторон в среднем на 4, 96 балла; примечательно, однако, что оценка этого параметра адвокатами несоизмеримо ниже и составила всего 2, 6 балла, что, увы, представляется нам более реалистичным.

Обеспечение паритета сторон, как и сама по себе объективность и беспристрастность суда, есть не только необходимое условие реализации принципа состязательности в судебном производстве по уголовному делу. Оно является, повторим, одним из наиболее действенных механизмов предупреждения судебных ошибок.

Используя современный политический сленг, такой паритет означает равноудаленность сторон от суда.

В сути своей, без обеспечения этого состязательность остается лишь лозунгом, правовой декларацией, а беспристрастность и объективность суда – сомнительной.

Равенство сторон, – совершенно верно замечает по этому поводу О. В. Волколуп, – является качественной характеристикой состязательности, без которой действительная состязательность не может существовать» [607] .

Деятельность суда – деятельность публичная. Если противостояние и противоборство сторон в досудебном производстве по уголовному делу проходит, как выражался еще А. Ф. Кони, в тиши кабинетов (следователя, прокурора, адвоката), то все, что связано с судебным производством по делу, протекает «на людях». Это касается не только публичного, обычно открытого, характера самого рассмотрения судом уголовного дела, но и всей обстановки, связанной с судебным процессом.

А потому, вновь напомним, известный постулат, что предварительное расследование не только должно осуществляться объективно, но так, чтобы такая объективность была видна заинтересованным в исходе дела лицам, не в меньшей, а думается, в значительно большей степени относится как к непосредственному судебному производству по уголовному делу, так и к обстановке его рассмотрения.

И выражаться это должно « ab ovo » (от яйца, т. е. с начала).

Как театр начинается, по словам К. С. Станиславского, с вешалки, так и соблюдение паритета состязающихся в суде сторон начинается с внешне выражаемого отношения суда к сторонам.

Увы, любой практикующий в уголовном суде юрист знает, что отношения суда к профессиональным представителям сторон (прокурору и адвокату) даже внешне существенно (а иногда и диаметрально) различны.

Прокурор как бы «свой» в кабинете судьи: в него он – на глазах подсудимых, потерпевших, свидетелей, других лиц – заходит до начала судебного заседания, в нем он снимает пальто или другую верхнюю одежду, там, в «чаепитии» и в беседах с судьей он проводит перерывы, объявляемые в заседании. Почти не сомневаемся, что такие беседы касаются и рассматриваемого дела. Во всяком случае, иного не представляют, по нашим наблюдениям, заинтересованные в исходе суда и присутствующие при рассмотрении дела лица.

Адвокаты же, как показывает «включенное наблюдение» (суть которого была обозначена нами выше), верхнюю одежду обычно вынуждены бросать на свободный стул или скамейку в зале суда (далеко не все суды, даже уровня субъекта Федерации, располагают отдельными помещениями для адвокатов); в кабинет судьи они имеют доступ либо по его приглашению, либо по собственной инициативе, попросив на то разрешение судьи, для обсуждения проблем, связанных, преимущественно, с определением регламента следующих заседаний по делу. Исключения в этом (опять же, как о том свидетельствует практика) составляет случаи, когда адвокат по тем или иным основаниям – совместной учебы в вузе, другим личным причинам находится с судьей не только в сугубо процессуальных отношениях.

Эту внешнюю «разноудаленность» сторон от суда, на наш взгляд, можно объяснить несколькими в основном, как сказано, психологическими причинами.

Во – первых, глубинным осознанием того, что они, судьи, как и прокуроры являются государственными служащими, получают заработную плату от государства. Адвокатам же работу оплачивают их клиенты, либо они, судьи, выносят решение об оплате труда адвоката, участвующего в деле по назначению.

Во – вторых, к близким отношениям между судьей и прокурором, думается, приводит постоянное участие одних и тех же представителей прокуратуры в качестве государственных обвинителей, которые по рассматриваемым данным судьей уголовным делам меняются значительно реже, чем участвующие по ним адвокаты.

Кроме того, к сожалению, некоторые судьи (а по нашим наблюдениям их количество немалое) и в настоящее время психологически продолжают считать себя «борцами с преступностью», а потому внутренне им прокуроры «классово» ближе, чем представители стороны защиты.

Разумеется, внешнее неравенство сторон перед судом, отнюдь, еще не означает, что само производство по делу осуществляется или будет осуществляться судьей необъективно. Однако делать вид, что такое различие во взаимоотношениях суда с представителями сторон не влияет на субъективное о том мнение заинтересованных в исходе дела лиц (подсудимого, его родственников, потерпевшего и т. д.), а потому, следовательно, на их оценку качества правосудия, не следует.

Более того, возможность «свободного» посещение кабинета судьи и не только недобросовестными адвокатами (на чем акцентирует внимание Ю. П. Гармаев [608] ), но и прокурорами может использоваться для создания видимости о якобы имеющихся у них возможностях для оказания влияния на суд и разрешения рассматриваемого дела в пользу того или иного лица.

На наш взгляд, нормативно разрешить возможность возникновения подобных ситуаций, преодолеть такую разноудаленность сторон в суде можно дополнением гл. 35 УПК РФ (Общие условия судебного разбирательства), статьей примерно следующего содержания:

Пребывание представителей сторон в служебном кабинете судьи не допускается. Все текущие организационные и процессуальные вопросы, связанные со своим участием в судебном процессе, стороны должны решать через помощника председательствующего на нем судьи.

В случаях необходимости обсуждения и решения таких вопросов непосредственно председательствующим с участием сторон, в кабинет судьи приглашаются все профессиональные представители сторон одновременно.

Паллиативным способом решения этой проблемы, как представляется, может явиться и издание ведомственной инструкции Верховного суда РФ «Об обеспечении судами паритета во взаимоотношениях профессиональных представителей сторон, состязающихся в судебном производстве по уголовным делам», с четко и детально прописанной процедурой этих взаимоотношений.

Непосредственно в судебном заседании (внутренний аспект этой проблемы) отсутствие паритета между сторонами суд, зачастую, выражает в самом своем отношении к представителям различных сторон, к стилю их участия в процессе. Например, когда недопустимые действия представителя одной стороны (скажем, постановка наводящих вопросов допрашиваемому лицу), судом незамедлительно и верно пресекаются, но «благосклонно пропускаются» им при аналогичном поведении представителя противоположной стороны.

Более того, увы, нередки случаи, когда суд не только не обеспечивает соблюдение паритета сторон, но и демонстрирует к ним свое прямое неуважение. Чаще всего, это, увы, также по понятым причинам (часть которых рассмотрены выше) касается отношения к стороне защиты. Ничем иным, думается, нельзя объяснить следующий случай из судебной практики.

На ходатайство защитника о вызове и допросе в качестве свидетеля лица, содержащегося под стражей, судья предложил адвокату самому (!) обеспечить явку этого свидетеля в помещение суда, напомнив, что в соответствии с ч. 4 ст. 271 УПК он не может отказать в допросе свидетеля лишь если свидетель явится в суд по инициативе стороны.

На вопрос защитника, каким же образом он, не наделенный какими-либо властными полномочиями, может обеспечить явку в суд свидетеля, содержащегося под стражей, судья предупредил адвоката о недопустимости … неуважения к суду [609] .

Наиболее ярко проявляемыми образцами несоблюдения судом паритета в процессуальной деятельности могут служить достаточно широко распространенные факты пренебрежительного отношения суда к рассмотрению ходатайств, заявляемых представителями сторон в ходе рассмотрения уголовного дела. Чаще всего, они выражаются либо в отсутствии требования суда от стороны обосновать заявляемое ходатайство, либо в немотивированных постановлениях (особенно, так называемых «протокольных») и определениях по существу таковых ходатайств.

Вновь обратимся к материалам судебной практики.

Государственный обвинитель заявил в суде ходатайство о продлении срока содержания подсудимого под стражей, дословно заявив: «В связи с тем, что срок содержания под стражей данного подсудимого истекает, прошу его продлить еще на три месяца». Заявление защитника с просьбой к суду, потребовать от государственного обвинителя обосновать необходимость дальнейшего содержания подсудимого под стражей, осталось судом без рассмотрения (хотя защитник и потребовал занести его в протокол судебного заседания). Ходатайство прокурора судом было удовлетворено.

Член Президиума Верховного Суда Республики Мордовия В. Н. Мартышкин приводит и более циничное (не побоимся этого слова) постановление судьи, в котором необходимость продления срока содержания под стражей четырех (!) подсудимых, была обоснована дословно следующим образом: «В связи с тем, что гособвинитель и председательствующий по данному уголовному делу в июле 2007 г. будут находиться в очередном отпуске за 2007 г. меру пресечения в виде заключения под стражей в отношении С., Д., Г., У., следует оставить без изменения и продлить на три месяца» [610] . А каком паритете сторон (и уважении, добавим мы, к суду как социальному институту) в подобных случаях можно вести речь?

Защитник в порядке ст. 271 УПК заявил ходатайство об исключении ряда доказательств обвинения, обосновав их недопустимость. Определение суда гласило текстуально следующее: «Рассмотрев заявленное ходатайство, суд находит его необоснованным, а потому не подлежащим удовлетворению».

Последующее заявление адвоката о нарушении судом закона, предписывающего (ст. 7 УПК), что любое решение суда должно быть мотивировано (которое, как и предыдущем случае, он потребовал занести в протокол [611] ), вызвало негативную реакцию судьи, указавшему адвокату (что также отражено в протоколе судебного заседания) на необходимость соблюдать порядок в зале суда.

Такими же немотивированными, выражающими, мягко скажем, неуважение суда к доводам, приводимым представителями сторон (адвокатами, прокурорами) в своих жалобах или представлениях, а, следовательно, к ним самим как к личностям и профессионалам, к сожалению, являются и далеко не единичные определения контролирующих судебных инстанций.

Президиум Верховного Суда РФ, отменяя состоявшиеся судебные решения (судов первой, кассационной и надзорной инстанций) по делу Ершова, Орлова и Теунова, отметил: «Судебная коллегия по уголовным делам Краснодарского краевого суда, оставляя без удовлетворения доводы кассационных жалоб, … не указала основания, по которым эти доводы признаны неправильными или несущественными.

Совершенно верно и точно по этому поводу, как – то сказала в одном интервью Т. Г. Морщакова: «Решение может быть и не в твою пользу, но ты должен получить возможность донести свою точку зрения до суда, привести аргументы против аргументов другой стороны, быть не просто выслушанным, но услышанным, и получить на все, что ты сказал, вразумительный (я позволю себе это слово) обоснованный ответ…» [613] . Нам думается, что серьезным стимулом, дисциплинирующим в этом отношении судей, явится ФЗ от 22 декабря 2008 г. № 262-ФЗ «Об обеспечении доступа к информации о деятельности судов в Российской Федерации». В частности, в соответствии с ним на сайте суда сети Интернет размещаются тексты судебных актов, за исключением приговоров после их принятия; тексты приговоров размещаются после их вступления в силу.

При этом, «при размещении в сети текстом судебных актов, вынесенных судами общей юрисдикции, … в целях обеспечения безопасности участников судебного процесса из указанных актов исключаются персональные данные, кроме фамилии и инициалов судей (судьи), рассматривавших (рассмотревшего) дело, а также прокурора и адвоката, если они участвовали в судебном разбирательстве. Вместо исключенных персональных данных используются инициалы, псевдонимы или другие обозначения, не позволяющие идентифицировать участников судебного процесса» (ст. 15) [614] .

Следует согласиться с Л. Никитинским, сказавшим при обсуждении этого законопроекта, что это не только «техническая революция». «Ее «побочным эффектом», – считает он, – может стать достижение тех самых целей, которые ставила перед собой судебная реформа» [615] .

А пока что (чтобы завершить рассмотрение этой проблемы)… Некогда, обсуждая вопросы процессуального положения потерпевшего в уголовном процессе (в частности, последствия для него отказа прокурора от обвинения), мы использовали выражение – снобизм обвинительной власти [616] .

В случаях же приведенного выше отношения суда к разрешению ходатайств и заявлений сторон, преимущественно, по изложенным выше причинам, стороны защиты, до сих пор, видимо, уместно говорить о снобизме власти судебной, существенно, глубинно снижающем качество правосудия.

Именно он, снобизм судей, по нашему убеждению, и является основной причиной столь низкого доверия населения к органам уголовной юстиции (результаты опроса, о том свидетельствующие, приведены нами выше).

А какова же, помимо необходимости соблюдения и обеспечения паритета сторон, роль самого суда в состязательном судебном процессе, на этой самой ответственной, завершающей стадии Уголовно-процессуального исследования преступлений?

2) Роль суда в Уголовно-процессуальном исследовании преступлений на этапе судебного следствия

Теоретически корректное решение поставленной выше проблемы, на наш взгляд, в первую очередь, предопределяет необходимость дать ответ на два вопроса:

а) существует, и должна ли существовать тактика судьи (суда)?;

б) должен ли судья проявлять активность при разработке доказательств состязающимися сторонами в ходе судебного следствия, а если должен – то каковы пределы этой активности?

На первый из этих вопросов большинство теоретиков и, к нашему сожалению, практиков отвечают утвердительно: тактика суда существует и должна существовать.

«Тактика судебного следствия, также разделяя такое мнение, пишет А. Ю. Корчагин, – является суммарной. Это тактика обвинения, защиты и судьи (председательствующего)… Тактическая линия суда направлена на решение задач уголовного судопроизводства с учетом мнений сторон» [617] .

Однако сразу скажем: ни в этой, ни в других известных нам работах по данной проблематике, каких-либо тактических рекомендаций по деятельности судьи в судебном разбирательстве уголовных дел (помимо самой декларации о существовании тактики судьи) мы не встретили [618] .

Мы неоднократно выражали свое принципиальное несогласие с этим мнением (более того, мы убеждены, что именно в том, что судьи a priori считают себя субъектами тактики, таится глубинная причина большинства судебных ошибок) [619] . Это, думается, позволяет нам здесь изложить нашу позицию в конспективном виде.

1. Тактика существует там и только там, где есть необходимость предупреждать и (или) преодолевать противодействие удовлетворению личных и (или) профессиональных интересов, оказываемое одному участнику взаимодействия другим его участником.

2. Задача суда – единственного органа осуществления правосудия по уголовным делам – слушать, исследовать и принимать законное и обоснованное решение.

Суд по определению должен решать задачи не поискового, а исключительно исследовательского характера. Он должен проверить имеющиеся в деле доказательства «на прочность», подвергнуть тщательному анализу доказательства, впервые представляемые ему сторонами на стадии судебного следствия, выслушать мнения состязающихся в процессе сторон о доказанности обвинения, его юридической оценке, личности подсудимого, наказании, по другим связанным с обвинением вопросам а затем на этой основе, руководствуясь законом и совестью, правилами проверки и оценки доказательств, по своему внутреннему убеждению (статьи 17, 87, 88 УПК) решить дело.

3. Не суд как таковой, а две состязающиеся в суде стороны (обвинения и защиты) являются субъектами криминалистики, «потребителями» достижений этой науки при судебном рассмотрении уголовных дел: прокурор – государственный обвинитель и адвокат – защитник подсудимого. Не суд, а они, осуществляя свои процессуальные функции, используют криминалистические средства для собирания, представления, исследования доказательств и убеждения суда в правомерности и обоснованности избранной позиции.

4. Нет ни тактики суда как такового, ни тактики судебного следствия как такового. Есть тактика поддержания государственного обвинения в суде, и есть тактика профессиональной защиты от государственного обвинения, выдвинутого и поддерживаемого в суде.

Сказанное отнюдь, не означает, что судья не должен обладать познаниями в области криминалистики. В частности, он, несомненно, должен знать возможности отдельных видов судебных экспертиз, уметь использовать тактические приемы допроса и производства других судебных действий следственного характера, учитывать и реализовывать в пределах своих полномочий достижения криминалистической методики (в том числе – и в первую очередь – по организации и осуществлению судебного процесса и по руководству им).

Если говорить в самом общем виде, то сущность нашей позиции по проблемам активности суда в Уголовно-процессуальном исследовании преступлений на этапе судебного следствия заключается в следующих словах А. Ф. Кони из его классического труда о нравственных началах в уголовном судопроизводстве:

«Розыск доказательств в самом широком смысле слова производит судья, вооруженный опытом и знанием (в современном российском уголовном процессе – органы и лица, осуществляющие уголовное преследование – авт.), и свою работу передает другим судьям, которые уже ее оценивают, присутствуя при совокупной работе сторон по разработке этих доказательств (выделено нами – авт.) [620] .

Иными словами, суд, являясь адресатом доказывания, «присутствуя при совокупной разработке сторонами доказательств», главным образом, – должен слушать.

В тоже время, очевидно, что суд – не только адрес доказывания, но и основной субъект доказывания, принимающий в результате которого конечное решение по уголовному делу, выражаемое в форме приговора. А потому судья должен вести себя заинтересованно в установлении истины по рассматриваемому делу, неукоснительно при этом соблюдая паритет сторон.

А это уже обусловливает невозможность для суда полной пассивности на стадии судебного следствия, он не может быть исключительно нейтральным (в точном смысле этого слова) наблюдателем разработки доказательств сторонами. Да и с точки зрения логики познания и психологии формирования внутреннего убеждения по делу такая позиция судьи, видимо, практически нереальна [621] .

Однако его активность должна предопределяться и ограничиваться исключительно целью установления истины по делу.

С учетом сказанного активность суда в первую очередь состоит в необходимости целенаправленного и рационального управления самим судебным следствием (и всем судебным производством по уголовному делу в целом).

Такое управление начинается с назначения уголовного дела к слушанию, определения судом даты и времени его начала, продолжительности заседаний по делу, обеспечения участия в них необходимых лиц (перечисленных в списке обвинительного заключения, и тех о вызове которых дополнительно ходатайствуют стороны), обеспечение порядка в зале судебного заседания и т. д. Включает оно в себя и управление самим судебным следствием на основе выше приведенных принципов, заложенных в ст. 15 УПК. Это – то и определяет направления допустимой активности суда и ее пределы, границы.

В литературе встречаются и более радикальные, на наш взгляд, можно сказать, «экстремистские» предложения по этой проблеме. В частности предлагается исключить «из закона указание на обязанность суда каким-либо образом содействовать сторонам в представлении доказательств. Обвинение и защита обязаны приходить в суд со свидетелями, письменными и другими доказательствами» [622] .

Хотелось бы знать, каким образом без содействия суда сторона может представить суду необходимые для обоснования своей позиции данные, хотя бы о тарификации интересующих ее телефонных переговоров, не говоря уже о сведениях, составляющих коммерческую или медицинскую тайну, истребование которых, даже в процессе расследования преступлений возможно, как известно, только на основании судебного на то решения? Как сторона защиты, не обладающая никакими властными полномочиями, может обеспечить явку в суд интересующих ее свидетелей, проживающих в иных городах, или содержащихся во время рассмотрения уголовного дела под стражей (пример того приведен нами выше)?

Если далее рассматривать изучаемую проблему в сугубо прагматических, прикладных аспектах, то активность суда на этапе судебного следствия, думается нам, должна заключаться следующем.

Во-первых, в уточнении им значимых для Уголовно-процессуального исследования преступления обстоятельств, которые, как судье представляется, остались вне внимания участвующих в доказывании сторон.

Чаще всего, такие пробелы судом выявляются при анализе им хода и результатов допроса сторонами тех или иных лиц (подсудимого, потерпевшего, свидетелей), а допросы, как известно, основные судебные действия следственного характера (напомним в той связи, что суд задает допрашиваемым вопросы после их допроса сторонами – ст. 275, 278 УПК).

Наиболее тонкая при этом грань, отличающая допустимую активность суда в уточнении этих обстоятельств от активности недопустимой, не соответствующей его роли арбитра, состоит, на наш взгляд в том, чтобы при их рассмотрении суд не присоединялся к позиции той или иной стороны. Такое «присоединение» должно быть лишь результатом анализа доказательств, производимого судом в совещательной комнате при постановке приговора по делу, его итогом.

В этом отношении, думается нам, вряд ли соответствовало роли суда на этапе судебного следствия поведение судьи в следующей ситуации.

Чиновник Выин был задержан непосредственного после того, как взяткодатель Халлиуков ходе оперативного эксперимента вышел из автомашины Выина, положив около кресла водителя пакет с ранее обговоренной между ними (согласно показаниям Халлиукова) денежной суммой.

На вопрос защитника, отстаивающего версию о провокации взятки учиненной в отношении подсудимого, чем была обусловлена необходимость задержания Выина именно в этот момент, и не связано ли он с тем чтобы не дать возможности подсудимому отказаться от принятия положенных в его машину денег, сотрудник, осуществлявший по данному делу оперативную работу и непосредственно принимавший участие в задержании Выина, пояснил, что это было связано с оперативными соображениями; на вопрос, какими именно, свидетель ответить отказался.

Прокурор «пропустил» этот вопрос адвоката и ответ на него свидетеля, ни как на них не прореагировал.

После этого суд стал уточнять и у допрашиваемого свидетеля, а затем и у ранее допрошенного Халлиукова, на какое расстояние от автомашины последний отдалился к моменту осуществления захвата Выин.

Иными словами, суд, стал по собственной инициативе проверять версию защиты о данных обстоятельствах, заняв тем самым, как нам представляется, по существу, позицию стороны обвинения.

В тоже время, вновь подчеркнем, если суд удовлетворяет то или иное обоснованное ходатайство, то это, отнюдь, не означает, что он поддерживает сторону, его заявившего; в этом случае он лишь, руководствуясь требованиями закона, создает необходимые условия для исполнения стороной (обвинения или защиты) ее процессуальных обязанностей.

Во-вторых, в снятии наводящих, неуместных или некорректных с позиции допрашивающей стороны вопросов, которые предлагаются для ответа допрашиваемому.

В частности, нам представляется совершенно верной реакция судьи на следующую ситуацию.

Допрашивая своего подзащитного, обвиняющегося в вымогательстве, совершенном группой лиц, адвокат задал ему вопрос: «Принимали ли Вы участие в требованиях денег от потерпевшего?».

Судья предложил защитнику переформулировать этот вопрос, обратив внимание адвоката на то, что ни его подзащитный, ни все другие подсудимые по данному делу виновными себя в каких-либо требованиях денег от потерпевшего не признают, а в задаваемом им вопросе, по сути, содержится иное утверждение.

В-третьих, выявив некие противоречия в системе доказательств, представляемых стороной, либо заметив, что ее профессиональный представитель или вовсе не реагирует, или реагирует исключительно пассивно на доводы противоположной стороны (которые существенным образом колеблют отстаиваемую стороной позицию) суд, думается нам, должен обратить на них внимание профессионального представителя соответствующей стороны, и предложить ему принять меры по их устранению.

Вот каким образом, судя по беллетристике, разрешается подобная коллизия в западном судебном процессе:

…«– Мистер Кренстон, – медленно проговорил он (судья – авт.), – к компетенции суда не относится давать вам советы, как вам вести защиту обвиняемого. Но, отдавая должное серьезности того, что мы сейчас услышали, я считаю своим долгом спросить вас, в интересах вашего клиента считаете ли вы возможным свидетелю продолжать обвинительный рассказ, не задав ему никаких вопросов?» [623] .

Здесь опять же возникает вопрос о позиции судьи (судей) в ситуации, когда он видит, что прокурор или защитник подсудимого не использует для обоснования своей позиции все имеющиеся в уголовном деле доказательства.

Должен ли судья, а если должен, то каким образом, обратить на это его внимание?

Один из судей, с которым автор обсуждал данную проблему, рассказал, что в таких случаях он объявляет перерыв в судебном заседании, приглашает к себе в кабинет прокурора и, указывает ему на это обстоятельство.

Кстати сказать, на вопрос автора, обращает ли он на подобную ситуацию в случае ее возникновения внимание адвоката, судья лишь недоуменно пожал плечами: ему такая необходимость даже теоретически не приходила в голову… (вспомним сказанное выше о роли суда в обеспечения паритета сторон).

Думается, что в Уголовно-процессуальном законе следует предусмотреть возможность суда «гласно» обращать внимание профессиональных представителей сторон на не использование ими всех возможностей отстаивания своей позиции. Такое уточнение представляется вполне корректным и соответствующим роли суда в обеспечении реализации принципа состязательности. Однако быть может, делать такие замечания судье следует не в зале судебного заседания, а в своем кабинете, но с непременным присутствием при этом профессиональных представителей обеих сторон.

В заключение рассмотрения поставленных в этой части нашей работы вопросов заметим, что проблемы соотношения роли сторон и суда в состязательной системе правосудия, являясь относительно новыми для отечественной криминалистической литературы, уже длительное время активно изучаются в работах ученых тех зарубежных стран, в которых такая организация судебного производства существует достаточно давно. Разумеется, далеко не все их мнения нами безоговорочно разделяются.

К примеру, известный американский юрист Мэрвин Фрэнкель, констатировав, что «судья не может быть бесстрастным и безразличным к установлению фактов во всех случаях в соответствии с состязательным сценарием», пришел к выводу о том что в состязательном судопроизводстве «суды могут играть более активную и вместе с тем трудоемкую роль – высказывать свое мнение относительно доказательств, делать критические замечания, давать направление процессу рассмотрения дела» [624] .

Как о том говорилось выше, большинство постановленных судами приговоров в дальнейшем обжалуются и/или опротестовываются в кассационном, а также (что встречается реже) в надзорном порядке.

И единственным источником, основываясь на котором, «черпая» из которого, заинтересованные лица могут обосновать свою позицию в подаваемой жалобе или представлении, а контрольные инстанции – оценить качество осуществленного Уголовно-процессуального исследования преступления, согласиться или опровергнуть доводы принесенных по делу кассационных (надзорных) жалоб и представлений, является протокол судебного заседания по данному уголовному делу.

В тоже время, существует много правовых и правоприменительных проблем, связанных с составлением этого процессуального акта – зеркала качество правосудия, итога Уголовно-процессуального исследования преступлений в целом.

§ 5. Протокол судебного заседания как зеркало качества осуществленного правосудия по уголовному делу

Сразу скажем, что протокол судебного заседания (обязательность ведения которого в суде первой инстанции за всю историю кодифицированного Уголовно-процессуального законодательства под сомнения не ставилось) занимает особое и своеобразное место среди всех видов протоколов, в форме которых выступает, как о том говорилось выше, часть процессуальных решений.

Определению основных параметров этого процессуального акта посвящались ст. 837 Устава уголовного судопроизводства России 1964 г; ст. 80 УПК РСФСР 1923 г.; ст. 264 УПК РСФСР 1960 г.; в действующем УПК они регламентируются ст. 259.

По мере изменения законодательства – и это нам представляется весьма позитивным – поступательно и последовательно все более подробно «расписывалось» само содержание этого документа, фиксирующего «все действия суда в том порядке, в каком они имели место в ходе судебного заседания» (ч. 3 п. 5 ст. 259 УПК).

Главная же «ипостась» протокола судебного заседания – и на это, к сожалению, в литературе уделяется, на наш взгляд недостаточное внимание – состоит в том, что именно в нем опосредуются все доказательства судом исследуемые. Иными словами, как протоколы следственных действий служат формой создания большинства доказательств, собираемых и исследуемых на предварительном расследовании, так и протокол судебного заседания выступает формой – формой единственной, в которую облекаются судебные доказательства в узком значении этого понятия.

Если некие исследованные судом сведения не нашли своего отражения в протоколе судебного заседания, то они в принципе не могут быть использованы судом для установления (как то требует ст. 74 УПК) наличия или отсутствия обстоятельств, подлежащих доказыванию по уголовному делу, а также иных обстоятельств, имеющих значения для уголовного дела.

Более того, как уже отмечено, лишь на основе тщательнейшего анализа протокола судебного заседания вышестоящие (кассационная и надзорная) инстанции делают вывод о законности и обоснованности судебного решения, постановленного судом при рассмотрении им уголовного дела по существу.

Именно поэтому, в первую очередь, столь важное, как теоретическое, так – и это главное – практическое значение приобретают проблемы составления протоколов судебных заседаний в современном российском судопроизводстве – они зеркало качества осуществляемого правосудия по уголовным делам.

УПК, в целом сохранив преемственность с тем, как рассматривались вопросы составления протокола судебного заседания и рассмотрения замечаний на него по УПК РСФСР 1960 г., в тоже время, дополнил его рядом весьма важных новаций, анализ которых и является предметом нашего дальнейшего рассмотрения.

А потому, в первую очередь, выделим их курсивом в текстах посвященных этим вопросам законодательных положений.

Статья 259. Протокол судебного заседания

1. В ходе судебного заседания ведется протокол.

2. Протокол может быть написан от руки, или напечатан на машинке, или изготовлен с использованием компьютера. Для обеспечения полноты протокола при его ведении могут быть использованы стенографирование, а также технические средства.

3. В протоколе судебного заседания обязательно указываются:

1) место и дата заседания, время его начала и окончания;

2) какое уголовное дело рассматривается;

3) наименование и состав суда, данные о секретаре, переводчике, обвинителе, защитнике, подсудимом, а также о потерпевшем, гражданском истце, гражданском ответчике, их представителях и других вызванных в суд лицах;

4) данные о личности подсудимого и об избранной в отношении его мере пресечения;

5) действия суда в том порядке, в каком они имели место в ходе судебного заседания;

6) заявления, возражения и ходатайства участвующих в уголовном деле лиц;

7) определения или постановления, вынесенные судом без удаления в совещательную комнату;

8) определения или постановления, вынесенные судом с удалением в совещательную комнату;

9) сведения о разъяснении участникам уголовного судопроизводства их прав, обязанностей и ответственности;

10) подробное содержание показаний;

11) вопросы, заданные допрашиваемым, и их ответы;

12) результаты произведенных в судебном заседании осмотров и других действий по исследованию доказательств;

13) обстоятельства, которые участники уголовного судопроизводства просят занести в протокол;

14) основное содержание выступлений сторон в судебных прениях и последнего слова подсудимого;

15) сведения об оглашении приговора и о разъяснении порядка ознакомления с протоколом судебного заседания и принесения замечаний на него;

16) сведения о разъяснении оправданным и осужденным порядка и срока обжалования приговора, а также о разъяснении права ходатайствовать об участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

4. В протоколе также указывается о мерах воздействия, принятых в отношении лица, нарушившего порядок в судебном заседании.

5. Если в ходе судебного разбирательства проводились фотографирование, аудио– и (или) видеозапись, киносъемка допросов, то об этом делается отметка в протоколе судебного заседания. В этом случае материалы фотографирования, аудио – и (или) видеозаписи, киносъемки прилагаются к материалам уголовного дела.

6. Протокол должен быть изготовлен и подписан председательствующим и секретарем судебного заседания в течение 3 суток со дня окончания судебного заседания. Протокол в ходе судебного заседания может изготавливаться по частям, которые, как и протокол в целом, подписываются председательствующим и секретарем. По ходатайству сторон им может быть предоставлена возможность ознакомиться с частями протокола по мере их изготовления.

7. Ходатайство об ознакомлении с протоколом судебного заседания подается сторонами в письменном виде в течение 3 суток со дня окончания судебного заседания. Указанный срок может быть восстановлен, если ходатайство не было подано по уважительным причинам. Ходатайство не подлежит удовлетворению, если уголовное дело уже направлено в кассационную инстанцию или по истечении срока, предоставленного для кассационного обжалования, находится в стадии исполнения. Председательствующий обеспечивает сторонам возможность ознакомления с протоколом судебного заседания в течение 3 суток со дня получения ходатайства. Председательствующий вправе предоставить возможность ознакомления с протоколом и иным участникам судебного разбирательства по их ходатайству и в части, касающейся их показаний. Если протокол судебного заседания в силу объективных обстоятельств изготовлен по истечении 3 суток со дня окончания судебного заседания, то участники судебного разбирательства, подавшие ходатайства, должны быть извещены о дате подписания протокола и времени, когда они могут с ним ознакомиться. Время ознакомления с протоколом судебного заседания устанавливается председательствующим в зависимости от объема указанного протокола, однако оно не может быть менее 5 суток с момента начала ознакомления. В исключительных случаях председательствующий по ходатайству лица, знакомящегося с протоколом, может продлить установленное время. В случае, если участник судебного разбирательства явно затягивает время ознакомления с протоколом, председательствующий вправе своим постановлением установить определенный срок для ознакомления с ним.

(часть седьмая в ред. Федерального закона от 04.07.2003 N 92-ФЗ)

8. Копия протокола изготавливается по письменному ходатайству участника судебного разбирательства и за его счет.

В тоже время наиболее принципиальным из всех положений, закрепленных в анализируемой статье УПК, и, на наш взгляд, требующего себе углубленного критического анализа в контексте всей изучаемой в настоящей работе проблемы несомненно, является заимствованное из всех УПК советского периода указание об изготовлении этого процессуального акта « в течение 3 суток со дня окончания судебного заседания».

Обратим внимание, что в Уставе уголовного судопроизводства России 1864 г. срок изготовления протокола судебного заседания специально не оговаривался.

Однако ст. 842 указывала, что «При объявлении приговора протокол судебного заседания предъявляется для рассмотрения участвующим в деле, а неграмотным из них прочитывается, если они того пожелают».

Это, как мы понимаем, означало, что к моменту объявления приговора протокол судебного заседания уже должен был быть изготовлен.

Таким образом, это положение проверено временем и, казалось бы, вполне логично: протокол судебного заседания – документ сложный и, чаще всего (даже исходя из тех параметров, которые он должен содержать в соответствии со ст. 259 УПК) весьма объемный. На первый взгляд, изготовить его к самому моменту окончания судебного заседания, практически невозможно, да и, по мнению законодателя, видимо, нецелесообразно. Достаточно, чтобы он был изготовлен и подписан председательствующим и секретарем судебного заседания после окончания самого судебного заседания в указанный в данной статье УПК срок [625] .

И, тем не менее, это положение нам представляется методологически и гносеологически ущербным, как минимум, по следующим взаимосвязанным причинам.

Главная из них заключается в том, что суд, удаляясь в совещательную комнату для постановления приговора, не имеет при себе протокола проведенного судебного заседания – и это, как видим, не противоречит действующему УПК.

А потому, оценивая исследованные в ходе судебного следствия доказательства, он исходит из того как они сохранились в памяти членов суда, и/или зафиксированы в их кратких записей о таковых (подобные записи, как правило, судьи ведут на протяжении всего судебного процесса).

А если судебное разбирательство по делу длилось даже не дни, а месяцы, если дело состоит не из одного, а многих эпизодов, если дело рассматривается не в отношении одного, а нескольких подсудимых (как это зачастую бывает в последнее время)? … Вряд ли все нюансы в исследованных доказательствах в необходимом объеме для вынесения правосудного приговора (в полном смысле этого понятия) сохранятся в памяти судей или отражены в их кратких записях, выполненных по ходу процесса.

Не будем скрывать, что в том числе и по этой причине судьи, постановляя приговор, часто ориентируются на состав доказательств и его анализ, проведенные следователем в обвинительном заключении, упуская в ряде случаев их видоизменения в ходе судебного разбирательства.

Более того, в этой же связи – и в том в приватных беседах признавалось большинство судий, с которыми автор обсуждал данную проблему – в ряде случаев впоследствии протокол судебного заседания корректируется (мягко скажем) под уже оглашенный судом приговор…

А если подсудимый или потерпевший (их представители), свидетель, на показания которого как на доказательство сослался суд в постановленном приговоре, ознакомившись затем с протоколом судебного заседания, принесет на него замечания (об этой проблеме будет говориться ниже), указывая, что в нем искажен смысл данных им показаний?

Нет, думается, никаких сомнений в результате рассмотрения судом этих замечаний, ибо их удовлетворение будет свидетельствовать о неправосудности постановленного приговора ….

Вторая причина. Постановляя приговор, суд в нем анализирует исследованные в судебном заседании доказательства, приведшие его к соответствующим выводам по существу рассмотренного им уголовного дела.

Однако процессуальной аксиомой является то что любые сведения, в первую очередь содержащиеся в показаниях допрошенных по делу лиц и в других предусмотренных ст. 74 УПК источниках, выступают в качестве судебных доказательств лишь в тех случаях, если они сформированы (получены) с соблюдением требований Уголовно-процессуального закона, в частности, если они опосредованы в протоколах следственных и судебных действий (п. 5 ч. 2 ст. 74 УПК); этим – то, по существу, отличается судебное доказывание от познания во всех других областях и сферах действительности.

« Суд, – совершенно верно пишет по этому поводу С. А. Шейфер, – фиксируя в протоколе результаты познавательных действий, формирует новые доказательства, которые по своему содержанию могут совпадать с доказательствами, полученными органом расследования, но могут и отличаться от них. … Суд обязан мотивировать свой приговор, т. е. привести доказательства , на которых основан его вывод» (выделено нами – авт.) [626] .

Исключения из этого положения составляют приговора, постанавливаемые на основании вердиктов присяжных заседателей, которые они «не мотивируют и мотивировать не могут» [627] .

Видимо, именно поэтому ст. 838 УУС указывала, что в протоколе судебного заседания, рассматриваемым с участием присяжных заседателей, «не прописывались показания и объяснения, относящиеся к самому существу дела».

Гл. 42 УПК, однако, каких-либо особенностей ведения протокола судебного заседания в части судебного следствия относительно «обычного» порядка его составления не содержит.

Можно предположить, что и отсутствие необходимости ведения протокола судебного заседания в кассационной и надзорной инстанции также обусловлено тем, что на этих стадиях уголовного судопроизводства формирование новых доказательств не производится, а оцениваются доказательства, сформированные и исследованные в ходе судебного следствия при рассмотрении уголовного дела по существу.

Об этом свидетельствует сама формулировка ч. 6 ст. 377 УПК, в соответствии с которой предоставляемые в кассационную инстанцию дополнительные материалы не могут быть получены путем производства следственных действий. Заметим, что случаи, когда бы суд при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке использовал свое права на непосредственное исследование доказательств (ч. 4 ст. 377 УПК), по нашим наблюдениям исчисляются единицами.

А любое доказательство можно считать окончательно сформированным (как пишет этот же автор в другом месте цитируемой работы – и мы с ним всецело согласны) с момента «объективизации субъектом доказывания воспринятых им сведений, т. е. их закрепления с помощью предусмотренных законом средств фиксации» [628] .

Заметим, что это мнение разделяется большинством других специалистов в области теории и практики доказывания в уголовном судопроизводстве. Только фиксация фактических данных в установленном законе порядке, пишет, например, А. Р. Белкин, «и позволяет после этого считать их доказательствами по делу» [629] .

Единственным же предусмотренным законом средством фиксации воспринятых сведений при судебном разбирательстве уголовного дела, единственным средством формирования в уголовном суде доказательств является, что очевидно, протокол судебного заседания.

Таким образом, как это на первый взгляд, не парадоксально, в отсутствии подписанного протокола судебного заседания эти доказательства еще не существуют, они еще не сформированы в установленном Уголовно-процессуальным законом порядке. Иными словами – и на это и ранее обращалось внимание в литературе, «суд, находясь в совещательной комнате, не имеет перед собой основного и единственного источника доказательства, опираясь на который он сможет вынести законный и справедливый приговор» [630] .

В тоже время, как известно, «При осуществлении правосудия не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона» (ч. 2 ст. 50 Конституции РФ).

Таким образом, по нашему убеждению, ссылки в приговоре, постановленном в отсутствии изготовленного и подписанного протокола судебного заседания на исследованные в суде уголовно – релевантные сведения неконституционны; эти сведения, повторим, еще не доказательства, они в этом качестве еще не сформированы, а потому их использование как таковых при осуществлении правосудия не допустимо [631] .

Единственным теоретически и практически корректным выходом из этой ситуации нам видится в том, чтобы суд, удаляясь в совещательную комнату для постановления приговора, располагал изготовленным и подписанным протоколом судебного заседания по рассматриваемому уголовному делу. Такое предложение и ранее высказывалось в литературе [632] .

Однако мы полагаем, что речь в данном случае должна идти не об окончательном изготовлении протокола судебного заседания, а лишь в части проведенного по делу судебного следствия. С этой частью протокола судебного заседания должны быть ознакомлены стороны и другие лица, имеющие в соответствии с законом на то право (как и право на принесение замечаний на протокол судебного заседания; об одном из аспектов этого будет сказано ниже).

Лишь после рассмотрения судом поступивших замечаний на эту часть протокола судебного заседания суд должен переходить к прениям сторон, заслушивать последнее слово подсудимого, а затем удаляться в совещательную комнату для вынесения решения по делу [633] .

Только при соблюдении предлагаемого регламента, оно будет обоснованно, как то и требует Уголовно-процессуальное право, окончательно и в полном соответствии с Уголовно-процессуальным законом сформированными доказательствами.

Кроме приведенного наиболее принципиального довода о необходимости предлагаемого порядка изготовления протокола судебного заседания, мы полагаем что ознакомление представителей сторон с протоколом судебного заседания в части проведенного по делу судебного следствия перед началом прений, если не исключит полностью, то существенно снизит вероятность «вольного» изложения в них сущности исследованных в судебном заседании уголовно-релевантных сведений. А это (что с очевидностью показывает судебная практика) нередко встречается в речах и государственного обвинителя, и защитника подсудимого, и других участников судебных прений.

Несомненно, что затем протокол судебного заседания должен быть дополнен информацией, содержащей сведения, необходимость отражения которых в этом процессуальном документе перечислена в п. п. 14–16 ч. 2 ст. 259 УПК, в связи с чем и эта часть его также должна быть подписана председательствующим и секретарем судебного заседания.

В тоже время – и это также убедительно показывает вся опубликованная и неопубликованная судебная практика – практически все приносимые на протоколы судебных заседаний замечания касаются не этой части протоколов, а именно судебного следствия: изложения в нем порядка и сущности исследования судом доказательственной информации, соблюдения при том прав участников судебного разбирательства по делу.

Мы убеждены, что необходимость суда знакомить впоследствии стороны с окончательно изготовленным протоколом судебного заседания, включающего помимо части судебного следствия, с которой (как это предлагается) они уже будут ознакомлены, и вторую описанную выше его часть, деятельность суда по завершению рассмотрения уголовного дела [634] не усложнит.

Еще несколько замечаний по поводу действующей редакции ст. 259 УПК.

У нас вызывает определенные возражения формулировка, содержащаяся в анализируемой статье УПК, указывающая на то, что протокол судебного заседания может изготовляться по частям, и что по ходатайству сторон им может быть предоставлена возможность ознакомиться с этими частями протокола по мере их изготовления (выделено нами – авт.).

Нет сомнений, что само закрепление в законе возможности изготовления протокола судебного заседания по частям, отражает и учитывает объективные реалии современной судебной практики, то, что судебное разбирательство по уголовному делу, зачастую, продолжается весьма длительное время. Знакомясь с протоколом судебного заседания после провозглашения по нему судом приговора, постановленного через месяцы (а иногда и годы!) после начала судебного разбирательства, вряд ли кто сможет при необходимости убедительно обосновать свои замечания к его содержанию. Как в таком случае воспроизвести в памяти (даже пользуясь своими черновыми записями) и убедить суд, что именно, и во всех необходимых для доказывания позиции той или иной стороны нюансах, прозвучало в судебном заседании два или три года тому назад?

На первый взгляд, решением этой проблемы могла бы стать фиксация сторонами хода судебного заседания техническим средствами, например, его аудиозаписью, которую они могли при необходимости прилагать в обоснование своих замечаний. Но реализация этого предложения сопряжена с многочисленными организационными и техническими сложностями, в частности, необходимости в каждом таком случае решения вопроса о наличии или отсутствии монтажа в предоставленных сторонами суду аудиозаписях, и т. п. [635] .

Однако нам совершенно непонятно, почему законодатель решение об изготовлении протокола судебного заседания по частям, как и ознакомления с ними сторон, связал исключительно с волеизъявлением на то суда? Суд может это делать, а может, как о том свидетельствует судебная практика, без объяснения причин отказать ходатайствующей о том стороне и в изготовлении протокола судебного заседания по частям, и в ознакомлении с изготовленными частями протокола [636] .

Не ставя (и об этом мы писали выше) под малейшие сомнения руководящую роль суда в состязательном уголовном судопроизводстве, мы все же убеждены, что комментируемое положение УПК подлежит изменениям. Решение вопроса об изготовлении протокола судебного заседания по частям должно зависеть не только от инициативы или волеизъявления («доброй воли») самого суда, но напрямую – от ходатайства в этом отношении стороны.

Весьма принципиальной и, несомненно, позитивной нам представляется новелла анализируемой статьи, предоставившее право председательствующему возможность ознакомления с протоколом судебного заседания не только сторонам, но и иным участникам судебного разбирательства «по их ходатайству и в части, касающейся их показаний (во всем предыдущем российском Уголовно-процессуальном законодательстве такое положение отсутствовало)». Но, тем не менее, она также вызывает у нас определенные критические замечания.

Во-первых, нам совершенно непонятно, почему возможность ознакомления этих лиц поставлена (также как и относительно выше рассмотренного положения) в зависимость от волеизъявления на то председательствующего в судебном разбирательстве судьи?

Иными словами, он может ознакомить свидетеля (а именно эти лица из категории «иных участников» судебного заседания наиболее «кровно» заинтересованы в том чтобы их показания были адекватно отражены в протоколе судебного заседания) с касающихся его показаний в суде частями данного документа, а может в таком его ходатайстве отказать; более того данная статья не предусматривает необходимости для председательствующего такой отказ мотивировать.

Мы убеждены, что это должно быть не правом, а обязанностью председательствующего судьи (разумеется, при поступлении от допрошенного «иного участника» ходатайства). В противном случае, как это верно отмечается в литературе, «получается правовой нонсенс: лицо (свидетель, эксперт, специалист и т. д.), выступая в судебном следствии, не может реально контролировать содержание данных им показаний» [637] .

А если представить себе, что на основании того как показания данного лица отражены в протоколе судебного заседания и на ознакомление с чем суд не дал своего согласия, затем будет решаться вопрос о привлечении его к уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний (заключения), то ситуация вообще приобретает экстремальный характер …

В тоже время, на наш взгляд, встречающиеся в литературе предложения о необходимости удостоверения лицом сущности данных в суде показаний тут же в самом протоколе судебного заседания, при всей своей внешней респектабельности и обоснованности, представляются излишне радикальными, и вряд ли в настоящее время осуществимыми на практике.

В отличие от показаний, даваемых на предварительном следствии, такие показания отражаются не в виде монолога допрашиваемого при допросе его предоставляющей доказательства стороной. Они даются и при перекрестном допросе, и в ответах допрашиваемого на вопросы суда; более того, лицо может быть в течение судебного следствия допрашиваемо неоднократно как по мере возникновения в том у суда и сторон необходимости, так и их собственного на то волеизъявления (напомним, в частности, что подсудимый вправе давать показания в любой момент судебного следствия – ч. 3 ст. 274 УПК; на наш взгляд, процессуальный статус потерпевшего также предполагает наличия и у него такого права).

Во-вторых, ст. 260 УПК предоставляет возможность внесения замечаний на протокол судебного заседания только сторонам. Свидетели, эксперты, специалисты, не стороны, они – «иные участники» судебного разбирательства». И потому логически возникает следующий вопрос: ознакомившись (по «доброй», как сказано, воли председательствующего) с тем, как отражены их показания в протоколе судебного заседания, имеют ли «иные участники» на принесения замечаний на этот протокол в этой части?

Казалось бы, ответ очевиден – имеют; в противном случае, какова же цель ознакомления их с этим документом?

Однако судебная практика показывает, что в отдельных случаях эту несогласованность в рассматриваемых положениях ст. 259 и 260 УПК судьи используют для лишения возможности данных лиц принести замечания на протокол судебного заседания в части, касающейся фиксации в нем их показаний.

Суд на основании ч. 7 ст. 259 УПК удовлетворил ходатайство свидетелей на ознакомление с протоколом судебного заседания. В тоже время, он отказал им в рассмотрении в рассмотрении принесенных ими замечаний на данный протокол, сославшись на то, что в соответствии со ст. 260 УПК им не предоставлено право принесения замечаний на протокол судебного заседания.

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ с таким выводом суда совершенно обоснованно не согласилась, указав в своем Определении: «Поскольку свидетелям была предоставлена такая возможность (ознакомления с протоколом судебного заседания – О. Б.) и они были ознакомлены с протоколом, то по смыслу ст. 260 и ч. 7 ст. 259 УПК РФ в их единстве свидетели, реализовавшие возможность ознакомления с протоколом, также имеют право принесения замечаний на протокол» [638] .

Завершая рассмотрение проблем, связанных с протоколом судебного заседания, заметим, что содержащееся в ч. 8 ст. 259 УПК положению об изготовлении копии протокола судебного заседания за счет ходатайствующего о таковом изготовлении участника судебного разбирательства нам представляется некорректным и не учитывающим реалии экономических условий жизни многих участников судебного процесса, их различия.

Протокол судебного заседания по уголовному делу, зачастую, представляет собой не только многостраничный, но и многотомный документ. И вряд ли каждый подсудимый (осужденный, оправданный) и потерпевший имеет финансовую возможность оплатить изготовление его копии. Мы убеждены, что названным участникам судебного разбирательства по их ходатайствам копии этого документа должны выдаваться судом, не ставя то в зависимости от оплаты ими ее изготовления.

Обобщая все изложенное выше, мы в настоящее время предлагаем:

а) часть 6 ст. 259 УПК изложить примерно в следующей редакции:

6. По выполнению требований, указанных в части первой ст. 291 Настоящего кодекса, в срок не более _ суток изготовляется протокол судебного заседания в части проведенного судебного следствия, подписываемый председательствующим и секретарем судебного заседания.

После ознакомления ходатайствующих о том сторон с протоколом судебного заседания в части проведенного судебного следствия, а ходатайствующих о том иных участников судебного разбирательства в части, касающейся их показаний, суд опрашивает стороны об имеющихся у них замечаниях на эту часть протокола судебного заседания.

По результатам их рассмотрения суд выносит постановление об удостоверении их правильности, либо об их отклонении.

Срок ознакомления с протоколом судебного заседания не может быть менее _ суток с момента начала ознакомления, В исключительных случаях председательствующий по ходатайству лица, знакомящегося с протоколом, может продлить установленное время. В случае, если участник судебного разбирательства явно затягивает время ознакомления с протоколом, председательствующий вправе своим постановлением установить определенный срок для ознакомления с ним.

После выполнения требований, предусмотренных ст. ст. 292, 293 Настоящего кодекса, протокол судебного заседания дополняется сведениями, содержащимися в п. 14 ч. 2 настоящей статьи, а после провозглашения приговора – сведениями, содержащимися в п. п. 15, 16 ч. 2 настоящей статьи. Эти части протокола судебного заседания также подписываются председательствующим и секретарем судебного заседания.

Протокол в ходе судебного заседания по инициативе суда или по ходатайству стороны может изготавливаться по частям, которые, как и протокол в целом, подписываются председательствующим и секретарем. По ходатайству сторон им может быть предоставлена возможность ознакомиться с частями протокола по мере их изготовления.

Председательствующий вправе предоставить возможность ознакомления с протоколом и иным участникам судебного разбирательства по их ходатайству и в части, касающейся их показаний;

б) Часть 7 ст. 259 исключить;

в) Часть 8 ст. 259 считать частью 7, изложив ее в следующей редакции: По письменному ходатайству участника судебного разбирательства ему предоставляется возможность изготовить заверенную копию протокола судебного заседания или отдельных его частей; по ходатайству подсудимого, осужденного (оправданного) и потерпевшего заверенная копия протокола судебного заседания или отдельных его частей выдаются ему судом.

Мы предвидим, что возможные оппоненты предлагаемых нами изменений в ст. 259 УПК, в первую очередь, будут апеллировать к тому, что их принятие усложнят судебное разбирательство уголовных дел, в частности, приведут к увеличению его сроков.

Помимо приведенных выше аргументов о насущной процессуальной и гносеологической необходимости внесения этих изменений в УПК, их несомненного позитивного влияния на качество отправления правосудия по уголовным делам, заметим следующее. По нашему мнению, они не скажутся на сроках поступления уголовного дела на кассационное рассмотрение по протесту прокурора и жалобам осужденного и/или потерпевшего за счет практического отсутствия необходимости у этих лиц знакомиться с протоколом судебного заседания после постановления по делу приговора. А, как известно, подавляющее большинство постановленных приговоров обжалуется или/и опротестовывается в кассационном порядке. Иными словами, предлагаемые нами поправки в ст. 259 УПК никоим образом не повлияют на сроки вступления постановленного приговора в законную силу, его в необходимых случаях отмену или изменения.

Думаем, что и по причинам, связанным с законодательной регламентацией составления протокола судебного заседания, даже опрошенные нами профессиональные участники уголовного судопроизводства оценивают качество правосудия, повторим, завершающей подсистемы всего Уголовно-процессуального исследования преступлений, достаточно скептически (их мнения по этой проблеме приводились выше; в более дифференцированном виде они показаны в приложении 1).

И еще одна весьма актуальная, но в тоже время дискуссионная, проблема изготовления протоколов судебных заседаний, как зеркала судебного процесса, лишь по которому можно более или менее объективно оценивать качество правосудия по уголовным делам.

Более двух лет тому назад в Государственную Думу внесен законопроект о дополнении письменного, «бумажного» протокола судебного заседания, видеопротоколом. По мнению его авторов (депутатов Госдумы Д. В. Еремина и П. В. Крашенининикова), видеопротокол не только сократит сроки рассмотрения дел и исключит возможные ошибки, но и «окажет дисциплинирующее влияние на всех участников судебного разбирательства» [639] .

Есть и более радикальные в этом отношении предложения. Так, например, Н. А. Колоколов, критикуя названный выше законопроект, на основании изучения опыта судопроизводства ряда зарубежных стран, ставит вопрос о необходимости полной замены и в нашем уголовном процессе письменного протокола судебного заседания аудио или видеопротоколом [640] .

Мы не думаем, что это предложение, как минимум, в настоящее время является приемлемым хотя бы по двум взаимосвязанным сугубо прагматическим причинам.

Во-первых, вспомним все сказанное выше об информационной ценности показаний допрашиваемых лиц (а судебное следствие, в первую очередь, и чаще всего, главным образом – допросы), то сколько в них, так называемого, «информационного шума», не имеющего непосредственного отношения к исследуемым обстоятельствам уголовного дела. И этот «шум» в полном объеме будет содержаться в аудио (видео) протоколе судебного заседания! А если учитывать еще и необходимость фиксации в протоколе судебного заседания всей сопровождающую судебное разбирательство «процессуальной обрядности» (значимость которой мы, отнюдь, не в коей мере не преуменьшаем)?…

А потому – и это во-вторых, при отсутствии письменного протокола, в котором зафиксированы узловые моменты в показаниях допрошенных в суде лиц и всего судебного следствия в целом, ознакомление с аудио (видео) протоколом судебного заседания потребует такого же времени, которое ушло на само судебное разбирательство уголовного дела. И это – не то время, которое занимает ознакомление с аудиозаписью одного допроса, проведенного на предварительном следствии (о чем мы говорили также выше); оно на порядки больше. Судебное рассмотрение уголовного дела, зачастую, длится даже не дни – месяца и годы, в течение которых проводятся десятки судебных заседаний!

Конечно же аудио (видео) запись судебного заседания можно снабдить составляемыми специалистами так называемыми «закладками» (гиперссылками), в сути своей представляющими некое оглавление судебного разбирательства по делу (подобно оглавлению, предшествующему или завершающему любую монографическую работу). Тем не менее, думается нам, и при их наличии (а создание таких «закладок» в организационном и техническом отношении достаточно сложно) ознакомление с аудио (видео) протоколом будет занимать, вновь напомним, на порядки большее время, чем то которое требуется для ознакомления с протоколом судебного заседания в его традиционном исполнении.

Видимо, такой подход – не замена, а дополнение письменного протокола судебного заседания видеопротоколом – в принципе наиболее рационален для обеспечения полноты фиксации всего хода судебного процесса.

К нему, в частности, можно будет обращаться, как о том уже говорилось, для восполнения неточностей и упущений в письменном протоколе, а также в случаях необходимости учета судом (по собственной инициативе либо после обращения на то внимание суда сторонами) неких особенностей невербального поведения лица в процессе дачи им показаний.

Очевидно, что в связи с таким их характером эти особенности не могут быть отражены в письменном протоколе, на них нельзя, видимо, ссылаться в постанавливаемом затем приговоре, но они, несомненно, психологически важны для формирования внутреннего убеждения суда в достоверности (недостоверности) данных допрошенным показаний.

Давая изобличающие подсудимого показания «в обычном темпе», свидетель, опознавший в нем на предварительном следствии лицо, совершившее преступление, сделал весьма длительную паузу перед тем, как дать отрицательный ответ на вопрос защитника, показывали ли ему до предъявления для опознания фотографию затем опознанного им подсудимого.

Думаем, что и эта деталь, на которую в судебных прениях обратил внимание суда адвокат, наряду с тем, что и другие обстоятельства дела вызывали сомнения в объективности показаний данного свидетеля, были учтены судом, в своем решении признавшим их недостоверными.

Однако будем реалистами: реализация этого предложения, увы, думается нам, дело не самого ближайшего будущего, несмотря на «звонкие», ригористические утверждения отдельных теоретиков и практиков о том, что «в правовом государстве нельзя экономить на правах человека не только быть услышанным в суде, но и услышанным без искажений» [641] .

Кстати сказать, статья 129 Конституции Украины установила в качестве принципа судопроизводства гласность и полную фиксацию судебного процесса техническими средствами. Тем не менее, однако и сами украинские специалисты в области уголовного процесса, учитывая реалии, признают, что «переход к такой форме фиксации процесса будет осуществляться постепенно, а в переходной период сохраняется общепринятая форма – протоколирование» [642] .

В тоже время, ст. 87-1 УПК Украины (Фиксирование судебного процесса техническим средствами) указывает следующее: «Полное фиксирование судебного процесса с помощью звукозаписывающей аппаратуры или других технических средств осуществляется по требованию хотя бы одного участника судебного разбирательства дела в суде первой инстанции по существу или в апелляционном суде либо по инициативе суда».

Таковыми нам в настоящее время представляются основные проблемы качества права и правоприменения в Уголовно-процессуальном исследовании преступлений.

Заключение

В заключение нашей работы (как то и было оговорено ранее), и помня также приведенные выше слова Платона о том, что знаниями относительно достоинств и недостатков одного и того же предмета обладает лишь тот, кто этим предметом пользуется, мы считаем уместным обобщить мнения о качестве современного Уголовно-процессуального исследования преступлений лиц, которые постоянно и профессионально «этим предметом пользуются» – следователей, прокуроров, адвокатов и судей.

Напомним, что наиболее распространенная аналитическая модель оценки качества объекта основана на использовании линейной зависимости обобщенного качества (К. об.) от качества его отдельных подсистем (свойств). Иными словами, обобщенный критерий определяется как среднее арифметическое значение показателей качества его подсистем: изменение хотя бы одного из этих показателей (качества закона, уголовного преследования, и т. д.), улучшение или ухудшение его качества прямо и непосредственно должно сказываться на качестве всей анализируемой системы. В формализованном виде эта модель оценки качества системы Уголовно-процессуального исследования преступлений (вновь напомним) может быть представлена как:

Подставив в эту формулу средне взвешенные показатели оценки экспертами качества указанных подсистем, видим:

Таким образом, можно сказать, что качество современного Уголовно-процессуального исследования преступлений в свете линейной зависимости его всего от качества подсистем следует признать недостаточно хорошим, но все же приемлемым с позиций ожиданий и требований профессиональных участников уголовного судопроизводства к его качеству.

Однако, делая этот достаточно оптимистический вывод, не следует забывать о двух обстоятельствах:

Во-первых, то, что, как уже говорилось, линейная зависимость между отдельными подсистемами объекта далеко не всегда теоретически и главное – практически отражает оценку качества объекта в целом;

Во-вторых, то, что возможные градации оценки качества по принятой нами за основу методике Харрингтона содержат еще, как минимум, два уровня качества:

А) хороший и приемлемый уровень, превосходящий оптимальный коммерческий уровень.

Этот уровень применительно к изучаемым нами проблемам обозначает оптимальные ожидания общества (в частности, профессиональных участников судопроизводства) к качеству уголовно-процессуального исследования преступлений;

Б) превосходный и приемлемый уровень, значительно превышающий соответствующий показатель любого имеющегося на рынке аналогичного продукта.

С позиций наших проблем этот уровень обозначает возможность и необходимость достижения качества Уголовно-процессуального исследования преступлений в отечественном уголовном судопроизводстве никак не ниже его качества в уголовном процессе развитых демократических странах.

И последнее, в заключение (здесь автор взял на себя смелость воспользоваться словами одного из ведущих отечественных процессуалистов конца ХIХ века В. Д. Спасовича):

«Таковы предположения, которые я осмелился представить вам, милостивые государи ….

Я знаю очень хорошо, что в этих предположениях весьма много неполного, ошибочного, непрактического, фантастического.

Я оправдываюсь только тем, что несравненно легче разрушать, нежели созидать, критиковать существующее, нежели проектировать новое.

Осмелюсь вам сознаться, что я жду возражений, что я бы радовался самой едкой критике. Она бы была очевидным доказательством того, что мои мысли обратили на себя чье-либо внимание, что они заслужили право на серьезное с чьей-либо стороны опровержение.

Приложение 1

по изучению качества уголовно-процессуального исследования преступлений

Уважаемый коллега!

Никто, кроме вас, так не заинтересован в повышении качества Уголовно-процессуального исследования преступлений, так глубоко знает связанные с ним проблемы. А потому лишь ваше мнение по ниже обозначенным проблемам могут лечь в основу выработки рекомендаций по совершенствованию всех влияющих на него элементов.

Свое мнение вам следует выразить в баллах, от 0 до 10 . Ваше полностью негативное мнение по проблеме – 0 баллов; полностью положительное – 10 баллов.

Вводная информация

Качество Уголовно-процессуального исследования преступлений структурируют следующие взаимосвязанные элементы:

А) качество уголовного и Уголовно-процессуального законов (УК РФ 1996 г., УПК РФ 2001 г.);

Б) качество уголовного преследования (предварительного расследования, возбуждения и поддержания государственного обвинения);

В) качество профессиональной (адвокатской) защиты от уголовного преследования;

Г) качество отправления правосудия.

Спасибо! Ваши ответы очень помогли в данном исследовании!

Приложение 2

После защиты докторской диссертации А. А. Протасевичем. (слева направо) сидят: В. М. Корнуков, А. А. Протасевич, В. И. Комиссаров, О. Я. Баев, В. А. Жбанков, Р. С. Белкин, В. И. Батищев, В. И. Шиканов; стоят: Л. И. Протасевич, З. Ф. Коврига, Н. П. Кузнецов, Т. В. Аверьянова

2009

6 Прагматические основы криминалистической методики [645]

§ 1. Механизм следообразования как структурирующее начало конструирования криминалистической методики

При всем разнообразии формулировок (отдельные из которых будут приведены ниже) все исследователи едины во мнении: криминалистическая методика представляет приложение и соответствующую интерпретацию достижений частых теорий этой науки, криминалистической техники и криминалистической тактики к специфике расследования отдельных видов и категорий преступлений.

Поэтому, думается, в принципе можно согласиться с меланхоличным замечанием Ю.П. Гармаева и А.Ф. Лубина, что при всем спектре современных определений этой категории и ее содержания при ближайшем рассмотрении можно увидеть, что по сути в своих воззрениях на криминалистическую методику современные криминалисты не так далеко ушли от взглядов на нее В.И. Громова, в 1929 году предложившего сам термин «методика расследования отдельных видов преступлений», и Б.М. Шавера, в 1938-м сформулировавшего понятие и задачи этого раздела науки криминалистики [646] .

Так, например, по мнению Б.М. Шавера, «часть науки советской криминалистики, обобщающая опыт расследования отдельных видов преступлений, определяющая в строгом соответствии с требованиями советского уголовного процессуального закона и специфическими особенностями каждой категории дел научные приемы и методы раскрытия, расследования и предупреждения этих преступлений, называется методикой расследования отдельных видов преступлений, или частной методикой» [647] .

Практически аналогичное определение спустя много лет давал И.А. Возгрин: «Криминалистическая методика расследования преступлений, являясь самостоятельным заключительным разделом науки криминалистики, изучает закономерности организации работы следователей по уголовному преследованию лиц, совершивших преступные деяния, в целях выработки в соответствии с требованиями законов научно обоснованных и практически проверенных эффективных частных методик расследования отдельных видов преступлений» [648] .

Более четк а , на наш взгляд, приведенная нами во введении дефиниция, предложенная Р.С. Белкиным. Повторим ее: криминалистическая методика есть «синтезирующий раздел криминалистики, объединяющий положения криминалистической техники и криминалистической тактики в их специфическом преломлении применительно к условиям и задачам расследования конкретного вида преступлений. Содержит систему научных положений и разрабатываемых на их основе рекомендаций по организации и осуществлению расследования и предотвращения преступлений».

Несколько достаточно очевидных примеров, раскрывающих суть этого определения.

Если, криминалистическая техника разработала научные основы и методики работы с дактилоскопическими следами (пальцев рук, губ, ушей человека), то частная криминалистическая методика расследования создает системы рекомендаций, на каких объектах наиболее вероятно наличие подобных следов, и раскрывает доказательственную значимость их обнаружения и идентификации с определенным лицом. Так, при расследовании насильственных преступлений наиболее значимо их обнаружение на орудии преступления; при расследовании взяточничества – на предмете взятки (хотя, обратим на это внимание, сами методы и методики криминалистической техники при этом модифицируются не часто).

Если следственная тактика – суть средства предупреждения и преодоления противодействия при производстве отдельных действий и в целом при осуществлении уголовного преследования, то частная криминалистическая методика расследования интерпретирует эти средства к возможным особенностям оказания такого противодействия при расследовании преступлений отдельных видов. Так, следственная тактика обосновала постулат, что эффективность допроса напрямую обусловлена наличием у следователя психологического контакта с допрашиваемым; разработала принципы и общие приемы его установления. Однако, естественно, способы установления контакта разительно отличны в зависимости от того, допрашивается ли лицо в связи с его уголовным преследованием в совершении коррупционного преступления, либо, например, сексуального посягательства. Именно частная методика дает рекомендации по способам установления контакта при расследовании преступлений соответствующего вида.

Нет сомнений и в том, что при создании криминалистической методики необходимой интерпретации подлежат не только средства и методы техники и тактики. В ней (что не отражено в приведенном выше определении Р.С. Белкина) творчески преломляются и достижения общей теории криминалистики, ее частных криминалистических учений (в первую очередь о механизмах совершения преступлений и следообразования, о следственных ситуациях, о преодолении противодействия расследованию и т. п.). Здесь эти достижения выступают и используются как частные результаты проявления соответствующих закономерностей.

Таким образом, из сказанного с очевидностью следует, что криминалистическая методика носит ярко выраженный прикладной характер, непосредственно обеспечивающий эффективность реализации назначения (задач) судопроизводства по уголовным делам о преступлениях, относящихся к отдельным их криминалистическим классификациям (об этом будет сказано ниже).

Данная, думается бесспорная, посылка делает вполне обоснованным изучение проблем криминалистической методики с позиций прагматического к ним подхода [649] .

Прагматизм же, напомним, видит наиболее яркое выражение человеческой сущности в действии; ценность или отсутствие ценности мышления ставится в зависимость от того, является ли оно действием, служит ли оно действию, жизненной практике [650] . Прагматизм рассматривает значение понятий, суждений и прочего в терминах практических последствий основанного на них действия [651] .

В первую очередь такой подход позволит, как представляется, несколько иначе, более «прагматично», чем в известных нам работах других криминалистов, рассмотреть основные системообразующие элементы и их взаимосвязи (структуру) криминалистической методики. В частности, он избавляет от необходимости в очередной раз излагать историю возникновения и развития этой одной из основных категорий криминалистики и синтезирующего раздела этой науки. Также он позволяет в этой работе не вовлекаться в дискуссии по многочисленным теоретическим аспектам криминалистической методики, которые при всей своей несомненной важности, все же непосредственно «не являются действием, не служат непосредственно ему».

В то же время мы с глубокой настороженностью относимся к мнению А.С. Шаталова, что частная криминалистическая методика «должна содержать минимальное обоснование содержащихся в ней положений и должна быть представлена в виде криминалистических алгоритмов и программ расследования преступлений» [652] .

Уголовно-процессуальное исследование преступлений – процесс творческий. И, как в любом творчестве, потребитель криминалистической методики (следователь и другой иной профессиональной участник этого процесса) должен не механически следовать тому или иному разработанному в теории алгоритму (программе), но осмысленно понимать, почему определенный его шаг если не оптимален, то наиболее рационален для исполнения. А это невозможно без понимания им сущности «содержащихся в ней (методике) положений». Иными словами, потребитель методики должен быть вооружен знаниями не только о том, почему ему следует поступать определенным образом, но и о том, почему для него является оптимальным (рациональным) поступать именно предлагаемым способом (как говаривал А.В. Суворов, «каждый солдат должен понимать свой маневр»).

И с этих позиций начать необходимо с того, что нет ни малейшего сомнения в том, что обобщение криминалистикой опыта расследования преступлений, относящихся к отдельным видам – «от Якимова, Шавера до Белкина», главным образом, преследовало и преследует цель выявления, обнаружения в этом опыте неких общих черт. Именно это, позволяют использовать их при расследовании конкретных преступлений и формулируемых криминалистами в виде постулатов (теоретических, научных положений), на основе которых и разрабатываются частно – методические рекомендации. По существу, эти положения, повторим, представляют собой результат проявления выявленных при изучении криминалистического опыта и теоретически обоснованных закономерностей, изучение которых составляет предметную область криминалистики, в преломлении их, как сказано выше, к задачам данного раздела этой науки.

Аксиоматично, что к таковым в первую очередь относятся носящие дихотомический характер закономерности механизма совершения преступления и его отражения вовне, ибо реконструкция любого события, имевшего место в прошлом, возможна лишь на основе логического осмысливания возникших в результате события следов.

Вот как на сугубо прагматическом уровне и в самом умышленно огрубленном виде (диктуемом жанром и сюжетом произведения) изложили это положение братья Стругацкие: «– Я заснул на берегу океана… Когда я проснулся, то увидел: на мокром песке возле меня следы человеческих ног. Я поразмыслил и понял: пока я спал, мимо меня прошел человек. Откуда я это узнал? Ведь я не видел человека, я увидел только следы. Я размышлял: раньше следов не было; теперь следы есть; значит, они появились, когда я спал. Это человеческие следы – не следы волн, не следы камня, который скатился с горы. Значит, мимо меня прошел человек. Так размышляем мы…» [653]

В криминалистической литературе механизм совершения преступления чаще всего рассматривается как сложная динамическая система, структурируемая его подготовкой, совершением и сокрытием [654] . В свою очередь, эту систему, сам «механизм преступного поведения (как о том пишет В. Е. Корноухов) детерминируют две подсистемы – свойства личности и внешняя среда» [655] .

В принципе такое понимание структур данных механизмов (совершения преступления и преступного поведения) возражений, на наш взгляд, вызвать не может. Более того, оно представляется верным и с позиций системного подхода к изучению сложных объектов, одно из основополагающих положений которого гласит: «Поскольку свойства системы присущи только ей самой, но не ее частям, то стоит разделить ее на части, как эти свойства исчезнут… Разделив систему надвое, мы получим не две меньшие, а одну недействующую» [656] .

Мы ни сколько не преуменьшаем неразрывную значимость личности и среды в структуре механизма совершения конкретного преступления, конкретного преступного поведения. Однако все же, по нашему убеждению [657] , с прагматических позиций для понимания механизмов преступления и преступного поведения как категорий криминалистики первостепенное значение имеет несколько иная система, которую вряд ли можно непосредственно отнести к среде: диспозиции определенных статей уголовного закона, типовые способы и типовая мотивация возможной их реализации субъектом.

Дело в том, на наш взгляд очевидном, факте, что для совершения преступления, относящегося к тому или иному виду, лицу независимо от его субъективных качеств и криминальной ситуации (о значимости которых с позиций методики речь пойдет ниже) необходимо совершить ряд типовых действий.

Сущность и характер этих действий предопределяются:

1) содержанием соответствующей главы Общей (в частности, расположенной в ее разделе 2 – понятия преступления, его субъекта, формы вины, виды соучастия и т. д.) и Особенной частей УК РФ (объектом посягательства), а если рассматривать эту проблему с сугубо прагматических позиций, то, в первую очередь – содержанием диспозиции отдельной нормы (норм) уголовного закона, которая очерчивает непосредственный объект и предмет определенного уголовно-наказуемого посягательства.

Здесь, думается, необходимо следующее отступление:

Действия, составляющие объективную сторону состава многих преступлений, с криминалистических позиций не только весьма сходны, но практически аналогичны.

Сказанное, на наш взгляд, крайне актуализирует необходимость создания стройной системы криминалистической классификации преступлений, можно сказать – криминалистического кодекса. Не случайно, что в настоящее время проблемам криминалистических классификаций преступлений в литературе по праву уделяется повышенное внимание [658] .

В силу значимости этой проблемы в контексте данного исследования она более подробно будет рассматриваться нами далее. Здесь же (в определенной степени обобщая мнения ряда криминалистов по данной проблеме) лишь скажем, что, по нашему мнению, криминалистическая классификация преступлений есть опосредующая уголовно-правовую их классификацию систематика преступлений на основе единства механизма совершения отдельных видов и групп преступлений, других наиболее стабильных элементов криминалистической характеристики преступлений и соответствующего единства их отражения во вне.

С прагматических позиций «работоспособная», отвечающая потребностям правоприменительной практики криминалистическая классификация преступлений должна конструироваться на основе двух взаимосвязанных и взаимообусловленных системообразующих элементов:

а) принципиальном единстве содержательной стороны диспозиций соответствующих уголовно-правовых норм;

б) принципиальном единстве содержания механизмов возникновения доказательственной информации и формирования доказательств, обуславливаемых реализацией этих диспозиций.

В связи с этим представляется, что применительно к методике речь следует вести не просто о расследовании отдельных видов преступлений, а о расследовании криминалистически определенных видов преступлений, структурированных на основе научно обоснованных криминалистических классификаций преступлений.

И еще одно замечание: следователь все же расследует не отдельный вид преступлений, а преступление, относящееся к тому или иному криминалистически определенному виду преступлений. А потому, думается, с прагматических позиций более корректно при разработке практических рекомендаций криминалистической методики использовать именно такое словосочетание: методика расследования преступлений отдельных криминалистических видов.

Возвратимся, однако, к типовым действиям, которые должен совершить субъект преступления для реализации диспозиции той или иной нормы уголовного закона, иными словами, чтобы эти действия «вписывались» в эту диспозицию.

Нам представляется, что именно установление этого исходного элемента механизма преступления составляет задачи доследственной проверки заявления или сообщения о факте предполагаемого криминального события. Условно данный этап можно, думается, именовать пилотажной (предварительной) реконструкцией события преступления.

Сущность его заключается в «переборе» выявляемых фактов, делающих наиболее вероятной одну из типовых версий, которой гипотетически можно объяснить исследуемое происшествие. Так, смерть человека можно объяснить исчерпывающим перечнем приведших к такому исходу причин (типовых версий): ненасильственная смерть; несчастный случай; самоубийство; убийство. Выявленную у материально ответственного лица недостачу ценностей, разумеется, иным, но также исчерпывающим перечнем причин: счетной ошибкой; кражей, совершенной посторонними лицами; халатностью, злоупотреблением служебным положением; присвоением этих ценностей материально ответственным лицом.

Придя к выводу, что наиболее вероятным на данной стадии представляется криминальный характер исследуемого события, следователь на этом основании возбуждает уголовное дело по признакам преступления, предусмотренного соответствующей статьей Уголовного кодекса .

Такая формулировка статьи 140 УПК РФ (далее для краткости – УПК) с очевидностью свидетельствуют о том, что на данной стадии осуществляется именно пилотажная, предварительная реконструкция события преступления, далеко еще не означающая ее достоверность; в конечном счете может быть установлено, что деяние либо не является преступным, либо должно быть квалифицированно по другой статье, чем та, по признакам которой возбуждается уголовное дело.

Заметим, что, на наш взгляд, подобная пилотажная реконструкция события преступления является задачей и существенной частью первоначального этапа расследования по возбужденному уголовному делу, особенно в тех случаях, когда без производства следственных действий сделать достоверный вывод, носит ли исследуемое деяние криминальный характер, невозможно;

2) реально возможными способами реализации субъектом объективной стороны диспозиции определенного уголовно-наказуемого деяния, которое он решил совершить [659] .

Так, задумав убийство Н., преступник может его совершить способами и средствами, лежащими в самом широком диапазоне: от использования для того бытовых предметов (молотка, топора и т. д.) до применения взрывных устройств, ядов и радиоактивных материалов.

Несколько слов в отношении последнего способа: широко известен факт смерти 23 ноября 2006 г. в Лондоне в результате отравления полонием-210 бывшего сотрудника российских спецслужб Александр Литвиненко, дело о чем в настоящее время активно расследуется правоохранительными органами как Великобритании, так и нашей страны.

Попутно заметим, что, насколько нам известно, в данном случае имело место умышленное убийство, пока достоверно не установлено (во всяком случае, лично нам на основе информации по данному делу, «циркулирующей» в различных средствах массовой информации, наиболее вероятной представляется версия об отравлении потерпевшего радиоактивными веществами в результате неосторожного обращения с ними).

Преодолеть сопротивление потерпевшей насильник может также различно: от нанесения ей телесных повреждений до угрозы применения какого-либо предмета (пистолета, ножа) и т. п.; проникнуть в помещение для совершения квартирой кражи субъект может путем подбора ключа от входной двери или ее взлома, через форточку или балкон либо другим из возможных многочисленных способов.

Очевидно, что, говоря о способе совершения преступления, мы имеем в виду как все стадии реализации преступного умысла – от приготовления и исполнения до сокрытия преступления, так и во многом обусловленные выбранным способом возможные формы соучастия в его совершения – от соисполнительства до интеллектуального участия в нем (в виде организации или подстрекательства). Заметим, что здесь имеет место и достаточно отчетливо прослеживается обратная связь: к примеру, совершение преступления группой лиц с определенными видами соучастия предопределяет и способы его непосредственного исполнения.

Можно с весьма высокой степенью вероятности предположить, что способы совершения преступлений одного вида достаточно стабильны, отступления от них, появление новых (и самих способов, и их вариаций) не так часто встречаются в практике расследования преступлений. Но, тем не менее, это, как говорится, имеет место быть. Такие перманентные изменения объекта и предметов преступных посягательств обусловливаются, в частности, изменением экономических отношений в обществе и возможностями использования достижений научно-технического прогресса в криминальных целях.

«Рейдер – военный корабль, выполняющий самостоятельные боевые действия на морских и океанских путях сообщений, главным образом в целях уничтожения неприятельской морской торговли» [660] . И хотя «в строгом смысле слова этот термин заимствован из практики морского разбоя, он, – верно замечает А.М. Каминский, – весьма метко отражает пиратскую сущность данного вида деятельности, ставшего в последнее время серьезной «статьей дохода» ОП [организованной преступности]» [661] .

Развитие компьютерных технологий – от хакерства, мошенничеств в системах мобильной сотовой связи и хищений денежных средств, хранящихся на пластиковых банковских картах, до широчайшего использования информационных ресурсов и возможностей Интернета в иных преступных целях.

Именно это ставит перед криминалистами в качестве одной из основных задач не только своевременное отслеживание вновь возникших способов совершения преступлений, но и прогнозирования появления новых способов криминальной деятельности. Иными словами, необходимость «опережающего» создания частных криминалистических методик, в первую очередь связанных с возникновением отдельных видов преступлений в сфере экономической деятельности. Здесь сложилась достаточно парадоксальная ситуация: дела об этих преступлениях если и возбуждаются, то плохо расследуются в связи с отсутствием соответствующей научно обоснованной частной методики; последнюю же затруднительно создать, не обобщив передовую практику расследования таких преступлений… [662] .

Из сказанного следует, что вторым шагом алгоритма частной криминалистической методики будет установление способа совершения преступления. Его осознание позволит следователю с весьма высокой долей вероятности предположить необходимые действия преступника по подготовке, совершению и сокрытию исследуемого деяния: сформулировать такие же предположения об орудии насильственного преступления (оружии или ином предмете, в этом качестве использованного), о документах, использованных для совершения и сокрытия экономического или должностного преступного правонарушения. Это же, в свою очередь, приблизит следователя к наиболее целеустремленному определению объектов, на которых возникли следы от данного элемента механизма преступления, к пониманию сущности таковых, и, следовательно, к определению действий, необходимых для их обнаружения, изъятия и исследования (о чем более подробно будет говориться чуть ниже);

3) мотивами совершения преступления.

Мотивация преступлений как элемент механизма их совершения, еще более стабильна, чем способы преступной деятельности. Колеблется она в достаточно узком, исторически мало изменяющемся диапазоне – от личных отношений между субъектами (зависти, ревности, бытовых конфликтов [663] и т. п.), желания удовлетворить противоправным образом свои личностные потребности (в том числе извращенные [664] ) до социальных и экономических причин криминальной деятельности.

В самом широком смысле возможная мотивация преступлений опосредована в общем и непосредственном объекте преступления, что и предопределяет уголовно-правовую классификацию преступлений в наименованиях разделов и глав Особенной части УК (например, раздел «Преступления против личности» включает в себя главы «Преступления против жизни и здоровья», «Преступления против половой неприкосновенности и половой свободы личности» и т. д.; раздел «Преступления в сфере экономики» содержит главы от «Преступления против собственности» до «Преступления против интересов службы в коммерческих и иных организаций», и т. д.).

Непосредственная мотивация совершения преступления того или иного вида такова, можно сказать, как закон предопределяет действия субъекта по ее реализации. Одни действия преступника будут при совершении убийства с целью завладения имуществом потерпевшего; другие – при совершении убийства (может быть, того же потерпевшего и в тех же условиях) по сексуальным мотивам. То же самое прослеживается при изучении механизма совершения квартирных краж: одни действия на месте происшествия преступник будет совершать, если мотивом совершения кражи является завладение определенными предметами (антиквариатом, картинами, орденами, монетами и другими объектами нумизматики и т. д.), другие – когда мотивом ее является «взять, что попадется под руку».

Вторым постулатом, структурирующим прагматические основы криминалистической методики, на наш взгляд, выступает следующее соображение.

Попутно заметим, что мы не можем согласиться с утверждением В. В. Николайченко, что «содержание сознания субъекта преступной деятельности непосредственно отражается вовне и представляет собой механизм следообразования» [665] . Все же его, по нашему мнению, образует не само сознание субъекта, а его действия; именно они и ведут к следообразованию.

Они, и только они, позволяют реконструировать механизм совершения преступления, создать адекватную его модель. А «именно в модели механизма преступления, – справедливо отмечают Ю.П. Гармаев и А.Ф. Лубин, – имеются такие свойства и их отношения, следствия которых позволяют формировать структуру конкретной методики расследования» [666] .

Здесь, однако, думается, уместно еще одно небольшое отступление.

Всегда – со времен Каина и Авеля – на местах преступлений оставались отпечатки пальцев рук;

с момента возникновения огнестрельного оружия на использованных боеприпасах (ядрах, пулях, гильзах) всегда оставались трасологические отображения особенностей внутреннего канала ствола;

всегда микрочастицы одежды нападающего переходили на одежду пострадавшего (и наоборот) как следствие контактного взаимодействия между этими лицами (разумеется, если таковое имело место)…

Но пока не были созданы и разработаны основы дактилоскопии, судебной баллистики, так называемой экспертизы наложения (исследования микрочастиц веществ и материалов) и не созданы соответствующие методики исследования этих видов информации, она не представляла интереса для следователей; была «вещью в себе», хотя, конечно же, возникала и существовала объективно.

По мере того как криминалистика не только осознает значимость отдельных результатов такого отражения для расследования преступлений, но и создаст методики извлечения (обнаружения, фиксации), исследования и использования возникающей информации, эта ее часть осмысливается как следы преступления. Именно их и будет целенаправленно искать, а затем «перерабатывать» (изымать, исследовать и т. д.) следователь.

«Часть информации, – верно пишет об этом же Л.А. Суворова, – осознается следователем как след преступления лишь тогда, когда он воспринимает ее именно в этом качестве, а наука криминалистика имеет методики обнаружения, фиксации, извлечения и использования возникающей информации (части отражения) в уголовно-процессуальном доказывании» [667] .

Процесс осознания криминалистического значения все большей части объективно возникающей информации – перманентно – поступателен. Характерным примером этому является, например, появление понятия виртуальных следов преступления, основанного на том, что особенности компьютерных (высоких электронных) технологий, используемых зачастую на различных стадиях преступной деятельности (от приготовления к совершению преступления до его сокрытия), вне зависимости от желания пользователя влечет возникновение информации, которую можно использовать в криминалистических целях.

Виртуальные следы, пишет В.А. Мещеряков, одним из первых обративший внимание на эти особенности, есть следы, сохраняющиеся «в памяти технических устройств, в электромагнитном поле, на носителях машиночитаемой информации, занимающей промежуточное положение между материальными и идеальными» [668] .

Обусловленные механизмом совершения преступления, относящегося к определенному виду, материальные и идеальные следы отражаются на соответствующих этому материальных объектах и в памяти так или иначе вовлеченных в орбиту совершения преступления лиц (потерпевших, свидетелей). Очевидно, что количество их различно и, видимо, конечно для соответствующего расследованию конкретного преступления уровня развития криминалистики: по преступлениям одного вида возникает большое количество следов материальных (примером тому является следообразование от насильственных преступлений); по другим (например, от должностных и служебных преступлениях) – следов идеальных. Так же обстоит дело со следами, отражающими участие отдельных лиц в совершении преступления, носящего групповой характер: действия исполнителя, как правило, влекут возникновение следов материальных, таких же его интеллектуальных соучастников, как организатор и подстрекатель – чаще всего лишь идеальных следов [670] .

Сказанное позволяет сформулировать следующий прагматический постулат. Типовые действия, необходимые для совершения преступления определенного вида, а потому, как показано, обусловливающие возникновения типовых следов на типовых для того объектах, с методологической точностью предполагают возможность их обнаружения, извлечения, исследования и использования типовыми действиями следователя и других лиц и органов, осуществляющих уголовное преследование (как некогда заметил Г. Логфелло, «предвиденное д о лжно обнаружить»).

Напомним, что УПК опосредовал следующую систему следственных действий: 1) допрос (обвиняемого, подозреваемого, потерпевшего, свидетеля, эксперта и специалиста); 2) очная ставка; 3) назначение и производство экспертизы; 4) осмотр (места происшествия, жилища и иного помещения, трупа, предметов и документов); 5) освидетельствование; 6) обыск (в жилище, в ином помещении, личный, на местности); 7) выемка (обычная, документов, содержащих государственную тайну, почтово-телеграфных сообщений; 8) следственный эксперимент; 9) предъявление для опознания; 10) проверка показаний на месте; 11) контроль и запись телефонных и иных переговоров [671] .

Конечно, нет сомнений, что в процесс уголовно-процессуального исследования преступлений, в том числе (а может быть, и в первую очередь) должностных и служебных, их раскрытия и расследования все активней вовлекаются результаты оперативно-розыскной деятельности. В ходе нее инициативно или по поручению следователя соответствующими специфики этой деятельности методами и средствами обнаруживаются и извлекаются эти же типовые следы. Но, как известно, используются они в уголовно-процессуальном доказывании лишь в том случае, если отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам, а потому чаще всего опосредуются путем следственных действий (допустим, следственным осмотром видео– или аудиозаписи, осуществленной в процессе ОРД и приобщенной к делу в качестве вещественного доказательства, и т. п.).

Проблемы пределов использования результатов ОРД в судебном доказывании в силу их повышенной значимости активно обсуждаются в криминалистической литературе. Вполне очевидно, что по ним высказаны различные мнения.

Не считая необходимым включаться здесь в данную дискуссию (по отдельным связанным с этими проблемами вопросам мы выскажем свое мнение далее), тем не менее, не можем не обратить внимания на следующую реплику, прозвучавшую со страниц академического журнала «Государство и право»:

«Уголовное судопроизводство в силу своего консерватизма и уязвимости относится недоверчиво к сведениям, установленным в рамках иной деятельности (в данном случае имеется в виду оперативно-розыскная деятельность. – О.Б. ). Так происходит потому, что в сознании юриста существует уверенность, что одно лишь соблюдение формы может обеспечить достоверность результата… и потому большинству людей, по слабости духа (!!! – О.Б. ), необходимо «объективное обоснование», на которое можно опереться. Когда-то это была «воля богов», сейчас – норма (форма) закона» [672] .

Зная гносеологические возможности каждого из следственных и других действий и мероприятий по собиранию, исследованию и использованию отдельных видов следов преступления, возникающих (повторим) на типовых объектах и типовых по своему криминалистическому содержанию, возможно без особого труда составить их набор, минимально необходимый для производства расследования конкретного преступления криминалистически-определенного вида.

Можно, на наш взгляд, с уверенностью констатировать следующее: чем разнообразней механизм следообразования, чем большое количество объектов, на которых остаются следы, отражающие механизм совершения преступления определенного вида, существует, чем разнообразней и стабильней сами эти следы, тем большими возможностями располагает следователь для переработки механизма следообразования и следовательно, для раскрытия и успешного расследования этих преступлений. И напротив, это же обстоятельство существенно усложняет деятельность адвоката по защите своего клиента от уголовного преследования в совершении такого преступления.

Именно поэтому раскрытие и расследование умышленных убийств, как то на первый взгляд не выглядит парадоксальным, значительно эффективней, чем, скажем, взяточничества, квартирных краж и многих преступлений других видов.

Дело в том, что в результате совершения убийства следы возникают на таких как минимум объектах: 1) место происшествия; 2) тело и одежда погибшего; 3) орудие преступления; 4) мотив преступления; 5) тело и одежда исполнителя убийства; 6) идеальные следы (в памяти самого убийцы, очевидцев, других свидетелей). Следы эти весьма разнообразны и, главным образом, в силу своей материальности достаточно устойчивы.

В результате же, например, взяточничества (и в соответствующей интерпретации любого иного умышленного преступления по должности и службе, речь о чем подробнее пойдет ниже) количество следовоспринимающих объектов вдвое меньшее: 1) документы, в которых отразилось действие, выполненное должностным лицом за взятку; 2) предмет взятки; 3) идеальные следы в виде, главным образом, показаний взяткодателя, посредника, взяткополучателя.

Механизм совершения квартирных краж в целом отражается на таком же количестве (но, естественно, иных) объектов: на месте происшествия; в виде похищенных предметов; в памяти потерпевшего, самого преступника, свидетелей, которым были переданы похищенные ценности.

И этим во многом, если не в основном, объясняется то, что процент раскрываемости убийств значительно выше, чем квартирных краж, а большинство фактов взяточничества и коррупции либо вообще остаются латентными, либо уголовные дела по ним до суда «не доходят».

Говоря о механизме следообразования, следует также обратить внимание, что отсутствие как будто необходимого следа – это то же след. Оно может указывать:

во-первых, на то, что в конкретных условиях (конкретной криминальной ситуации) лицу не было необходимости в неком, вообще – то типовом, для механизма совершения этого вида преступлений действии. Например, отсутствие следов проникновения в помещении дает основание предположить, что кража из него (если сам факт ее совершения сомнений не вызывает) того от преступника не требовала, в частности совершена лицом, имеющим в него свободный доступ;

во-вторых, на то, что неизбежно возникшие следы умышленно или по неосторожности после совершения преступления уничтожены (скажем, отсутствие отпечатков пальцев на орудии преступления, следов обуви на месте происшествия, и т. п.);

в-третьих, на то, что следы попросту не обнаружены следователем по различным причинам, в том числе из-за непрофессионализма, незнания им методических основ расследования преступлений данного вида, незнания того, на каких объектах ему необходимо искать следы и в чем состоит их криминалистическая и доказательственная сущность. Заметим: в отдельных случаях криминалистически значимые следы на изъятых следователем объектах могут остаться латентными в результате методически некачественного или поверхностного их исследования в рамках назначенных следователем экспертиз;

Например, если потерпевшая в своих показаниях сообщает, что насильник причинил ей телесные повреждения, а судебно-медицинская экспертиза таковых на теле потерпевший не обнаружила, то это свидетельствует о том, что либо изнасилование вообще не имело место, либо не было связано с применением физического насилия, и потому показания потерпевшей об этом недостоверны. Установленная следственным экспериментом невозможность проникнуть через обнаруженный пролом в потолке в помещение, из которого согласно заявлению была совершена кража, делает вполне обоснованной версию об инсценировки этого преступления заинтересованным в том лицом.

Но не только отсутствие как будто необходимых следов искажает типовой механизм следообразования. Не меньшее значение для этого имеет наличие следов, типовым механизмом совершения преступления вида, к которому относится расследуемое, не обуславливаемого.

Существование их с прагматических позиций можно объяснить несколькими причинами.

Во-первых, тем, что они к совершению преступления отношения вообще не имеют (возникли до или после того) и потому, по большому счету, к механизму совершения преступления отношения не относятся, следами преступления не являются, а лишь на определенном этапе расследования воспринимаются следователем как таковые.

Автору известен случай, когда на месте убийства непосредственно около трупа были обнаружены объемные следы обуви, впоследствии идентифицированные с обувью Иванова (фамилия изменена). Дальнейшее расследование показало, что Иванов ночью, будучи в сильной степени опьянения, споткнулся о труп и, не заметив его, пошел дальше. Отметим, что до того, как был установлен и изобличен настоящий убийца, Иванов содержался под стражей по обвинению в его совершении.

Известный криминалист Н.И. Порубов в весьма поучительной книге воспоминаний описывает случай, когда при повторном осмотре места убийства была обнаружена страница из журнала «Работница».

В результате большой и кропотливой работы по проверке всех подписчиков этого журнала в районе, где было совершено преступление, было установлено, что этот лист вырван из журнала, получаемого в доме участкового уполномоченного милиции. Будучи в определенной степени заподозренным к причастности к совершению данного преступления, тот при допросе вспомнил, что в день обнаружения трупа перед выездом на место этого убийства завернул кусок сала в бумагу, для чего вырвал лист из какого-то журнала, находившегося на этажерке. По дороге он съел сало, а когда вытаскивал труп, вытер бумагой руки и бросил под ноги [674] .

Во-вторых, тем, что эти «лишние» следы умышленно созданы преступником для введения в заблуждение лиц, которые будут расследовать это событие, с целью либо обоснования его некриминального характера, либо, напротив, создания сведений о совершении преступления неким не имеющим отношения к преступлению лицом (в том числе легко по этим следам устанавливаемым). Говоря об этом, заметим, что редко, но, увы, имеют место в практике случаи создания таких «объектов и следов» не преступниками, а самим лицами, расследующими преступление.

В уже упоминавшейся книге воспоминаний Н.И. Порубов приводит несколько примеров таких фальсификаций по печально известному делу «витебского» серийного маньяка Михасевича. Под прессом указаний начальства, требующих немедленного раскрытия очередного убийства, в одном случае обыскиваемому было подкинуто фото потерпевшей, которое было во время убийства у нее в сумочке, а сумочка исчезла. В другом случае на месте происшествия были сделаны гипсовые слепки со следов сапог. У подозреваемого изъяли сапоги, с них отлили гипсовые слепки, уничтожив те, которые отлили на месте происшествия, и направили сапоги подозреваемого и слепки с этих сапог на экспертизу. Очевидно, что эксперты совершенно обоснованно пришли к выводу, что именно этими сапогами оставлены следы, слепки которых предоставлены на исследования. «После этого заключения, – пишет далее автор, – прокурор дал санкцию на арест, следователь получил от загнанного в угол подозреваемого «признательные» показания, а судья вынес не правосудный приговор» [676] .

В-третьих, тем, что они возникли в результате действий преступника, необходимость совершения которых логикой реализации механизма преступления не вызывалась, либо их совершение было предопределено непредвиденным для преступника развитием криминальной ситуации, либо, наконец, обусловлены исключительно субъективными, проявившимися при совершении преступления, свойствами и особенностями личности преступника.

И по нашему мнению, только на этом этапе, на этой основе (в противоположность мнению большинства криминалистов) – после осознания следователем типового механизма следообразования в результате совершения преступления определенного вида и обозначенных выше «отступлений» от него – для следователя «включается» личность конкретного преступника, модифицировавшего типовой механизм следообразования. Личность, которая создала криминальную ситуацию (или использовала определенную ситуацию для совершения преступления).

Иными словами, на этой основе начинается целеустремленная последовательная реконструкция механизма совершения преступления (напомним, что на предыдущем этапе реконструировалось само событие, которое с высокой долей вероятности является преступным), и возникают возможности установления лица, его учинившего.

Так, к примеру, эти личностные особенности предопределяют пространственно-временные рамки механизма преступного поведения, очерченные действиями от начала реализации преступного умысла (с момента его подготовки к преступлению) до сокрытия либо самого факта совершения преступления, либо своей причастности к нему. А потому, несомненно, механизм совершения, так называемого, предумышленного убийства, тщательно подготовленного, выполненного и сокрытого путем инсценировки определенного некриминального события будет отличен от механизма убийства, может быть, того же потерпевшего, но совершенного спонтанно, ситуативно.

Личностные факторы, имеющиеся у субъекта навыки исполнения тех или иных действий, предопределяют зачастую и особенности способов реализации им умысла на совершение преступления, что дает основания для выдвижения соответствующей следственной версии.

Субъект, ранее проходивший службу в морской пехоте, с целью убийства установил самодельное взрывное устройство под капот автомобиля между радиатором и двигателем. И. Г. Русаков, проанализировавший уголовное дело, расследованное по данному факту, пишет: «Он [субъект] действовал привычно, используя навыки, полученные в процессе армейской службы. Однако в Вооруженных Силах взрывные устройства устанавливаются таким образом, чтобы направлять взрывные энергию и мощность вверх. Для достижения же преступных целей нужно было направить разрушительную силу в салон автомобиля, чего не позволил сделать двигатель» [677] .

Да и сама криминальная ситуация во многом предопределяется особенностями личности, совершающей преступления определенных видов. Субъект преступления либо использует сложившуюся ситуацию, либо напротив, конструирует ситуацию, наиболее благоприятную, по его мнению, для реализации имеющегося у него или незадолго до того возникшего преступного умысла. Факты совершения преступлений без учета их субъектами складывающейся благоприятной или неблагоприятной для того ситуации нечасты, более всего они характерны для так называемых, «спонтанных» преступлений. Достаточно показательны в этом отношении данные, приводимые В.Е. Корноуховым: личность «преобладает» над ситуацией в 75 % совершения преступлений корыстной направленности, в 71 % совершения насильственных преступлений и лишь в 26 % преступлений неосторожных; «равновесие» личности и ситуации при совершении преступлений этих видов практически одинаково (19, 17, 23 % соответственно); личность частично «подавлена» ситуацией в 6 % случаев совершения корыстных преступлений, 12 % фактов преступлений насильственных, и в 69 % преступлений, совершаемых по неосторожности [678] .

В другой работе В.Е. Корноухов верно подчеркивает, что «криминальные ситуации видоизменяют механизм и способ совершения, и, как следствие, приводят к вариационности отражения следовой картины, следовательно, они в ней отражаются частично» [679] .

Именно с учетом этого, как нам представляется, возможно, во-первых, если не оптимальным, то, во всяком случае, рациональным образом работать со следами, возникшими в результате реализации механизма преступления определенного вида; во-вторых, выдвигать и верно формулировать версии об обстоятельствах, подлежащих установлению по каждому уголовному делу; в-третьих, определять рациональные следственные и другие действия и, во многом, их последовательность при осуществлении такой проверки.

Так, к примеру, независимо от того, какая именно версия о лице, совершившем расследуемое убийство, и его мотивах сформулирована, одним из неотложных следственных действий явится судебно-медицинская экспертиза трупа потерпевшего, направленная на извлечение и исследование материальных следов с этого «объекта», результаты которой необходимы для проверки любой версии. Если подозреваемый дал «признательные» показания, то выявленные в результате этого идеальные следы потребуют их исследования на предмет того, насколько адекватно они отражают механизм совершенного преступления, путем проверки его показаний на месте и проведения других на то направленных следственных действий и других мероприятий.

В то же время ряд разрешаемых судебно-медицинской экспертизой трупа диагностических вопросов (например, о взаиморасположении потерпевшего и нападающего, о наличии следов борьбы и самообороны и т. п.) позволят с той или иной долей вероятности реконструировать криминальную ситуацию, а данные о личности подозреваемого – уточнить либо объективность ее реконструкции либо оценить правдивость самих показаний этого лица, их достоверность.

Обстоятельства, составляющие предмет доказыванию по уголовному делу, достаточно строго очерчены и предопределены уголовно-процессуальным законом (ст. 73, 299, 421 УПК РФ). Однако необходимая прагматическая и познавательная сущность установления главных и промежуточных фактов в этих пределах с криминалистических позиций во многом обусловлена видом, к которому относится расследуемое преступление. Их специфические особенности, объем самих обстоятельств, пространственно-временные связи отдельных обстоятельств между собой и т. п., которые, как это уже неоднократно отмечалось, обусловлены диспозицией соответствующей уголовно-правовой нормы, конкретным способом ее реализации и мотивом преступления в данной криминальной ситуации, подлежат установлению при расследовании убийства, другие при расследовании дачи/получения взятки.

Скажем, при расследовании убийства наибольшее значение будут иметь обнаружение (и дальнейшее исследование) отпечатков пальцев на орудии преступления; при расследовании взяточничества – их обнаружение (и дальнейшее исследование) на предмете взятки; сами же технические средства и технико-криминалистические приемы обнаружения и исследования дактилоскопических следов чаще всего не меняются.

Это же с логической неизбежность влечет соответствующую интерпретацию в частной методике общих положений криминалистики об организации и планировании расследования преступлений, начиная с момента получения сообщения о происшествии и выдвижения по нему типичных версий.

Одни из них, продолжая приведенные ранее гипотетические примеры, будут формулироваться при обнаружении трупа, совершенно другие – при получении заявления о предстоящем факте дачи/получения взятки. Особенности присущи и организации последующего и заключительного этапов расследования преступлений криминалистически определенного вида – вплоть до архитектоники постановления о привлечении лица в качестве обвиняемого и выполнения по делу требований статьи 217 УПК (с учетом, например, количества эпизодов и фигурантов по делу, роли каждого из них в преступной деятельности, и т. п.).

И наконец, это же всецело предопределяет – и это нам представляется весьма важным – интерпретацию тактики производства отдельных следственных действий (перечень которых приведен выше), рационально учитывающую необходимость и возможности установления главных и промежуточных фактов при их проведении в самом широком диапазоне арсенала средств, разработанных криминалистической тактикой.

Нет сомнений, что тактические средства установления контакта при допросе подозреваемого в убийстве отличаются от способов установления контакта с лицом, подозреваемым в совершении должностного преступления. При производстве обыска в жилище этих же подозреваемых усилия следователя будут направлены на обнаружение (в том числе с использованием технических средств) совершенно разных предметов и документов, для сокрытия которых эти лица с учетом своих социально-психологических свойств и особенностей будут использовать, как правило, также разные места в своих квартирах.

§ 2. Ситуационный подход в методике уголовного преследования и профессиональной защите от него

Следующий постулат прагматических основ криминалистической методики таков: возможности «переработки» механизма следообразования, последовательность следственных действий и других мероприятий, а зачастую и сама сущность выяснения при этом необходимых обстоятельств, во многом предопределяются сложившейся следственной ситуацией.

Тут же скажем, что следственная ситуация как категория науки криминалистики и ситуация расследования – понятия неоднопорядковые.

Этот вопрос, думается, принципиально значимый. Дело в том, что именно нечеткая дифференциация этих понятий приводит отдельных ученых к следующему методологически ошибочному (по причинам, которые будут указаны чуть ниже) выводу, что «непосредственные рекомендации, предписания практикам в виде конкретных методик ученый-криминалист создать в принципе не может, ибо это выходит за пределы того объекта, который он исследует в целях выявления тех закономерностей, которые данным объектом управляют» [682] . Так чем же в таком случае занимаются ученые-криминалисты, как не обеспечением потребности практики на уровне создания систем конкретных рекомендаций, рассчитанных на различные следственные ситуации?

Первое из них есть модель, главным образом, информационная, обобщающая на теоретическом уровне наиболее общие и значимые особенности неисчерпаемого числа ситуаций расследования. К примеру, «объем информации, содержащейся в первичной информации о преступлении, устойчиво повторяется, специфичен для групп преступлений, что позволяет выделять исходные ситуации по расследованию преступлений, которые определяют задачи и последовательность их решения при расследовании» [683] . Второе же понятие отражает оценку ситуации расследования конкретного преступления в конкретных условиях конкретным следователем. Такая оценка осуществляется им на основе своего интеллекта, психологической толерантности, опыта работы и т. п. личностных своих качеств, что и создает для него реальную ситуацию его деятельности. В этом смысле количество ситуаций расследования неисчерпаемо велико. В каждой из них следователь должен распознать ту следственную ситуацию как категорию криминалистики, применительно к которой разработаны системы соответствующих рекомендаций, «определяя затем типовой способ действия и адаптируя его к конкретным условиям следственной деятельности» [684] . Однако индивидуальные особенности каждого следователя, каждого конкретного расследования не могут (что естественно) учитываться при конструировании научного понятия. В его содержании опосредуются наиболее характерные и устойчивые особенности неисчислимого количества реальных ситуаций расследования преступлений криминалистически определенных видов и категорий, именно они лежат в основе конструирования частных криминалистических методик.

Делая такой вывод мы, в сущности, лишь интерпретируем слова Ф.М. Достоевского. «…Ведь общего-то случая-с, – разъяснял Раскольникову Порфирий Петрович, – того самого, на который все юридические формы и правила примерены и с которого они рассчитаны и в книжки записаны, вовсе не существует-с по тому самому, что всякое дело, всякое, хоть, например, преступление, как только оно случится в действительности, тотчас же и обращается в совершенно частный случай-с; да иногда ведь в какой: таки-таки ни на что прежнее не похожий-с».

В связи с этим речь далее пойдет не о ситуациях расследования, а о следственных ситуациях как категории науки криминалистики (в методическом их значении [685] ).

Сразу подчеркнем: механизм следообразования и следственные ситуации – это, образно говоря, «лестницы в соседних подъездах»; первый от второй не зависит; однозначной корреляции между следственной ситуацией и механизмом совершения преступлений также, видимо, нет. Если преступление определенного вида действительно было совершено, то, как было отмечено, типовые следы от него неукоснительно возникнут на типовых объектах. Однако возможности их переработки, их обнаружения, извлечения и исследования обусловливаются возникающей ситуацией на каждом этапе расследования.

Так, на первоначальном его этапе (наиболее сложном, характеризующемся, как правило, повышенной информационной неопределенностью) в самом широком смысле рассматриваемого понятия – следственной ситуации как категории науки криминалистики – возможно возникновение следующих следственных ситуаций:

а) известно событие, требующее реагирования правоохранительных органов (деяние, содержащее достаточные признаки преступления – ст. 140 УПК): необходимо установить, кто и при каких наиболее существенных обстоятельствах совершил его, наличие в действиях этого лица состава конкретного преступления, а также все другие обстоятельства, входящие в предмет доказывания по уголовному делу. Понятно, что эта ситуация, так называемого, неочевидного преступления, когда следователь отталкивается в расследовании лишь от самого факта криминального события. Наиболее характерно возникновение этой ситуации для начала расследования большинства преступлений, регистрируемых по линии уголовного розыска, в частности против личности насильственной или корыстно-насильственной направленности;

б) известно лицо, которое по имеющейся информации, возможно, учинило уголовно наказуемое деяние; необходимо установить криминальный характер этого деяния, содержит ли оно все необходимые элементы состава того или иного преступления, а также все обстоятельства, подлежащие доказыванию по уголовному делу в смысле статьи 73 УПК. Очевидно что такая ситуация наиболее часто возникает на первоначальном этапе расследования должностных и экономических преступлений, возбуждению уголовных дел о которых чаще всего предшествуют оперативно-розыскные разработки [686] ;

в) известно криминальное событие, известно лицо, его учинившее; необходимо установить наличие или отсутствие всех элементов состава соответствующего преступления и другие обстоятельства, входящие в предмет доказывания по уголовному делу. Понятно, что эта наиболее благоприятная для расследования следственная ситуация, характерная для задержания лица с поличным при совершении преступления или непосредственно после того.

Таким образом, в методическом отношении следственная ситуация в основном предопределяется двумя факторами: имеющейся на данный момент информацией и источниками ее получения.

К примеру, если потерпевшая от изнасилования сообщила, что посягательство совершило неизвестное ей лицо (лица), то, очевидно, что первоначальной этап расследования в основе своей носит чисто поисковый характер, направленный на установление этого лица. Эта задача предопределяет необходимость подробного выяснения у потерпевшей и возможных свидетелей примет насильника, проведения судебно-медицинской экспертизы потерпевшей и других экспертиз, носящих диагностический, а затем и идентификационный характер, по объектам, обнаруженным на месте происшествия.

Если эта же потерпевшая заявляет, что посягательство совершило известное ей лицо, то характер первоначального этапа расследования существенно изменится. Он приобретет не столько поисковый (ибо лицо, возможно, совершившее преступление, известно), сколько исследовательский характер. Это потребует как минимум тщательного выяснения взаимоотношений между этими лицами, углубленного изучения личности заявительницы, и т. п.

При этом (вновь обратим на то внимание), если изнасилование действительно имело место, следы от него, независимо от ситуации, следует искать на одних и тех же объектах (на теле и в организме потерпевшей, ее одежде, на месте происшествия и т. п.). Это касается и преступлений, относящихся к другим криминалистически определенным видам.

Если, к примеру, субъект совершил присвоение чужого имущества путем использования своего служебного положения, то материальные следы от него остались на типовых объектах (в документах, в виде предмета хищения и нажитого за счет преступления имущества и т. п.). Однако последовательность их извлечения, сама сущность направленных на то действий следователя будут всецело предопределены ситуаций возбуждения уголовного дела.

Одна последовательность и сущность действий по их извлечению необходима, когда дело будет возбуждено по так называемым официальным материалам (акту документальной ревизии, статье в газете и т. п.), принципиально иная – если дело в отношении этого же субъекта по тем же фактам будет возбуждено на основе легализации предшествующей оперативно-розыскной деятельности. Как известно, в последней ситуации весь первоначальный этап расследования будет основываться на использовании эффекта внезапности (задержание с поличным, немедленные и параллельные обыска и выемки у предполагаемых соучастников и т. п.).

В первой же из них потребуется совершенно иная последовательность и сущность действий по извлечению и переработке тех же следов. К ним, в частности, относятся детальный допрос заподозренных по каждой позиции сличительной ведомости, встречные проверки документов в различных организациях и т. п. В то же время результативность первоначальных обысков в этой ситуации не велика. Возможности их производства эти лица в данной ситуации предполагают, а потому к ним готовятся: уничтожают, уносят из своего жилища и скрывают в других местах документы, ценности и другие предметы, которые, на их взгляд, могут интересовать следователя и т. д.

Так, например, если Н. Г. Шуруханов применительно к расследованию преступлений, совершаемых рецидивистами, выделил 3 следственные ситуации, а С.И. Болтенко вычленил 11 возможных следственных ситуаций при расследовании этих преступлений, то А.К. Ковалиерис, разрабатывая эту же частную методику, дает рекомендации уже применительно к 23 следственным ситуациям [687] .

От этого же – от того, как следственная ситуация представляется стороне защиты (самому лицу, в отношении которого осуществляется уголовное преследование, и его адвокату) – во многом зависит схема поведения данного лица при его объяснениях по поводу возникшего в его отношении подозрения.

С прагматических для подозреваемого позиций основу выбора им определенной схемы поведения, думается, составляют те же факторы что и структурируют возникновение определенной следственной ситуации (в соответствующей, разумеется, модификации). Основной из них – информация, которой, по его мнению, располагает в отношении его причастности к преступлению следователь, и ее источники. Несомненно, что на ее конструирование также влияют рефлексивные представления подозреваемого и (в большей степени как профессионального юриста) его защитника о возможностях получения следователем дополнительной информации, усиливающей или ослабляющей обоснованность возникшего в отношении лица подозрения.

К примеру, лицо, подозреваемое или заподозренное в совершении (исполнительстве) насильственного преступления, гипотетически может занять одну из следующих схем поведения при допросе:

1) отрицать свое нахождение на месте совершения преступления (в том числе выдвигая себе алиби);

2) признавать факт своего нахождения в этом месте, но отрицать совершение преступления;

3) признавать факт совершения вмененных ему действий, но объяснять их учинение причинами и обстоятельствами, либо вовсе исключающими их криминальный характер (крайней необходимостью, необходимой обороной, добровольным отказом), либо смягчающими ответственность за их совершение (состоянием аффекта, неосторожной формой вины к наступившим в результате деяния последствиям);

4) признавать совершение преступления в полном объеме осуществляющегося в отношении него уголовного преследования;

Совершенно очевидно, что занятая подозреваемым лицом позиция окажет существенное влияние на развитие и модификацию ранее возникшей следственной ситуации. Это во многом обусловит сущность обстоятельств, которые следователь будет выяснять и при производстве практически всех других следственных действий и мероприятий, направленных как на проверку его показаний и изобличения его в совершении преступления, так и на проверку других следственных версий.

Тут же заметим, что эти схемы достаточно подвижны, мобильны. Подозреваемый (заподозренный) может сначала полностью признать себя виновным по существу возникшего в отношении подозрения, а затем так же полностью от своих «признательных» показаний отказаться. И напротив, вначале отказываться от дачи каких-либо показаний, а впоследствии дать показания, в которых он либо не признает себя виновным, либо (как правило, убедившись в наличии у следователя достаточных доказательств для обвинения) признает себя виновным полностью или частично.

Именно это положение – прямая зависимость методики защиты от уголовного преследования от криминальной и следственной ситуации – делает для нас необходимым вновь (об этом уже достаточно подробно говорилось во введении) обратить внимание на следующий принципиально важный в контексте нашего исследования момент.

В последние годы в литературе все более утверждается совершенно, на наш взгляд, обоснованное мнение, что криминалистическая методика, как и вся криминалистика, все остальные теоретические и прикладные ее достижения, рассчитана не на единственного (хотя и основного) «потребителя» – следователя. Ее субъектами являются и другие профессиональные участники уголовно-процессуального исследования преступлений.

И потому не случайно, что в последних своих работах [688] Р.С. Белкин несколько отошел от своего ранее приведенного понимания криминалистической методики как методики только расследования отдельных видов преступлений и стал рассматривать предметную область методики более широко – расследование и судебное рассмотрение отдельных видов преступлений. В частности, говоря о структуре частной криминалистической методики применительно к судебному рассмотрению уголовных дел, он отмечает, что она на основе уголовно-процессуального закона отражает последовательность действий участников судебного процесса и содержание этих действий в ходе судебного следствия и в прениях сторон.

Как видим, здесь Р.С. Белкин не перечисляет субъектов криминалистической методики применительно к судебному рассмотрению преступлений, а весьма неопределенно пишет об участниках судебного процесса.

Однако нет сомнений в том, что профессиональными участниками этого процесса являются и прокурор – государственный обвинитель, и адвокат – защитник лица, в отношении которого этот процесс осуществляется: именно они предоставляют суду и исследуют в суде доказательства, их речи составляют содержание прений сторон [689] .

И это относится не только к судебному производству по уголовному делу. А потому в этом месте данной нашей работы представляется логичным обосновать сформулированное во введении определение уголовно-процессуального исследования преступлений как предметной области криминалистики, в том числе, естественно, криминалистической методики как синтезирующего раздела этой науки.

В российской дореволюционной юридической литературе об уголовном судопроизводстве как о форме соответствующего исследования писали многие авторы.

«…Весь кодекс (уголовного судопроизводства. – О.Б. ) посвящен правилам о собирании и использовании доказательств для восстановления прошлого факта, составляющего предмет судебного исследования» ( здесь и далее выделено нами . – О.Б.) , – писал, например, Л.Е. Владимиров [690] .

«Обязанность суда, – замечал А.Ф. Кони, – не заподозревать и исследовать, а разбирать исследованное… » [691]

Затем по различным причинам, нам думается, в основном идеологическим, когда задачами советского социалистического, в том числе уголовно-процессуального, права признавались «задачи, направленные на преодоление сопротивления классовых врагов и их агентуры делу социализма…» [692] , говорить о судопроизводстве как о процессе всестороннего исследования преступлений, стало попросту неуместно [693] .

В современной же юридической литературе, насколько нам известно, одним из первых понятие «исследование преступлений» применительно к предметной области наук криминалистического цикла употребил Р.С. Белкин. В 1967 году он определил криминалистику как «науку о закономерностях осуществления судебного исследования , о средствах и приемах его проведения, о методах использования этих средств и приемов как в целях раскрытия и расследования преступлений и объективного судебного разбирательства, так и принятии мер к предотвращению преступлений».

На протяжении многих лет Р.С. Белкин уточнял и углублял свое видение предмета криминалистики, но не изменял своего мнения о предметной области этой науки как о судебном исследовании преступлений, и сущности такого исследования [695] .

Мы всецело поддерживаем идею Р.С. Белкина об исследовании преступлений (а не только об их расследовании) как предметной области наук криминального цикла. В то же время, в ряде своих работ [696] мы уже высказывали и обосновывали мнение о том, что:

а) помимо названных Р.С. Белкиным лиц и органов, в число профессиональных субъектов исследования преступлений необходимо включать прокурора как руководителя всей системы уголовного преследования и государственного обвинителя в суде, и адвоката, выступающего по уголовному делу в качестве защитника или представителя потерпевшего либо гражданского истца и гражданского ответчика;

б) совокупную деятельность всех этих лиц и органов более корректно именовать не судебным, а уголовно-процессуальным исследованием преступлений, ибо осуществляется она на всех стадиях и этапах уголовного процесса.

Очевидно, что каждый из названных органов и лиц свою деятельность осуществляет в соответствии со своей уголовно-процессуальной функцией, положением в уголовном процессе и реализует ее в соответствии с правами и запретами, установленными для него уголовно-процессуальным законом (с привлечением к таковой деятельности непрофессиональных представителей соответствующей стороны и иных участников судопроизводства).

Необходимость последней оговорки обусловлена тем, что такие органы и лица, также, несомненно, участвующие в исследовании преступлений, как экспертные учреждения, эксперты, специалисты, не относятся ни к стороне обвинения, ни к стороне защиты. Они – иные участники уголовного судопроизводства (гл. 8 УПК РФ), которые при необходимости могут (а в случаях, предусмотренных ст. ст. 178, ч. 4 ст. 179, 196 УПК, – обязаны) привлекаться к этому процессу по решению представителей состязающейся в таком исследовании стороны или суда для разрешения вопросов, входящих в их профессиональную компетенцию.

Таким образом (повторим) уголовно-процессуальное исследование преступлений есть направленная на достижение назначения уголовного судопроизводства, совокупная деятельность органов дознания, дознавателя, следователя, руководителя следственного органа, прокурора, адвоката – защитника, адвоката – представителя, суда, реализуемая каждым из них в соответствии со своей процессуальной функцией и полномочиями в рамках динамической системы уголовно – процессуальных правоотношений.

Из этого определения, по нашему мнению, следует, что уголовно-процессуальное исследование преступлений начинается с принятия заявления (сообщения) о деянии, возможно имеющего криминальный характер, и завершается (в случае установления события преступления и лица его учинившего) вступлением приговора суда в законную силу (или другого законного завершающего расследование решения).

Такой взгляд на гносеологическую сущность уголовного процесса предоставляет возможность ее изучения как большой системы. В соответствии же с системным подходом (и пониманием процесса в других науках) процесс есть совокупность взаимосвязанных и взаимодействующих видов деятельности, преобразующие входы в выходы. При этом входами к процессу обычно являются выходы других процессов [697] .

И в нашем случае выход из доследственной проверки заявления о преступлении – либо отказ в возбуждении уголовного дела, либо возбуждение уголовного дела и производство предварительного расследования.

Суд первой инстанции рассматривает результаты возбужденного государственного обвинения, которые, в свою очередь, есть оценка прокурором результатов предварительного расследования.

Решение суда первой инстанции является входом к деятельности суда, рассматривающего его в кассационном порядке. Решение кассационной инстанции, как правило, завершает уголовно-процессуальное исследование преступления (не считая достаточно редких случаев отмены ранее состоявшихся решений в надзорном порядке).

Конечно же, криминалистические методики расследования, возбуждения государственного обвинения и поддержания его в суде, имея общую цель – уголовное преследование, различаются между собой по структуре деятельности.

Так, уголовное преследование при возбуждении государственного обвинения носит в целом сугубо аналитический характер. Поддержание государственного обвинения в суде в отличие от уголовного преследования, осуществляемого на предварительном следствии, носит не столько поисковый, сколько исследовательский характер.

Все большие предоставляемые законом возможности для адвоката – защитника участвовать не только в судебном, но и в досудебном производстве по уголовному делу с самых ранних его стадий, также, несомненно, логически и теоретически вполне корректно, предопределяют его «полноценное» место среди других субъектов – потребителей криминалистической методики (следователя, прокурора).

Направленность же его деятельности в принципе, что вполне понятно, противоположна направленности уголовного преследования и по самой ее цели и по структуре как в досудебном, так и в судебном производстве по уголовному делу.

Однако методические основы осуществления деятельности всеми профессиональными участниками уголовного судопроизводства на всех его этапах и стадиях едины: рациональная «переработка» в целях выполнения своей процессуальной функции механизма следообразования, возникшего в результате совершения исследуемого преступления.

Так, следователь (что подробно рассмотрено выше) на основе познания механизма следообразования от преступлений отдельного вида, обнаруживает следы, формирует из них доказательства, исследует их с точки зрения достоверности и достаточности по конкретному уголовному делу для обвинения конкретного лица в совершении конкретного преступления, предусмотренного определенной статьей УК.

Прокурор при возбуждении государственного обвинения, следуя определенному алгоритму, осуществляет анализ уголовного дела, поступившего к нему с обвинительным заключением: изучает относимость и допустимость каждого доказательства, достоверность и достаточность всей системы собранных следователем доказательств. Если он приходит к выводу, что эти доказательства адекватно отражают объективно возникший в результате совершения преступления механизм следообразования (и, тем самым – механизм самого совершения преступления) в пределах предмета доказывания с учетом диспозиции вмененной обвиняемому уголовно-правовой нормы, он утверждает обвинительное заключение и направляет уголовное дело в суд. В противном случае, он принимает одно из решений в рамках своих полномочий, предусмотренных пунктом 2 ст. 221 УПК.

С этих же позиций – необходимости рационального исследования доказательств, адекватно отражающих на основе переработки механизма следообразования механизм совершения вмененного подсудимому преступления – государственный обвинитель планирует и организует последовательность предоставления им суду доказательств (допросов отдельных лиц, оглашение заключений экспертиз и других материалов дела, подтверждающих обвинительный тезис). Заметим попутно, что по очевидным на то причинам наиболее ответственна и сложна реализация этого элемента методики поддержания государственного обвинения по групповым и многоэпизодным уголовным делам.

Эта же необходимость (с учетом уголовно – правовых и криминалистических особенностей вида исследуемого преступления) предопределяет круг обстоятельств, которые государственный обвинитель выясняет при судебном допросе тех или иных лиц и производстве иных судебных действий следственного характера, производимым по инициативе стороны защиты.

Очевидно, что эта методическая деятельность государственного обвинителя носит отчетливо выраженный ситуационный характер. Но эти ситуации (их условно можно именовать обвинительно-судебными) существенно отличны от следственных ситуаций, хотя цель деятельности и прокурора, и следователя едина: законное и обоснованное уголовное преследование.

Обвинительно-судебные ситуации, носят, как уже упоминалось, не столь поисковый, сколь исследовательский характер. Первоначальная из них структурируется для себя прокурором, назначенным государственным обвинителем, при подготовке к судебному рассмотрению дела и предопределяется степенью, на его взгляд, обоснованности уголовного преследования подсудимого.

Изменение этой ситуации, ее усугубление с позиций поддержания обвинения в суде, на наш взгляд, обусловливается несколькими (зачастую, взаимосвязанными) факторами:

а) исключение судом отдельных доказательств в связи с выявленной их недопустимостью, что, естественно, усложняет поддержание возбужденного против подсудимого государственного обвинения (или в целом, делает это невозможным);

б) существенное изменение отдельными лицами показаний, данных на предварительном следствии «в пользу» подсудимого;

в) предоставление стороной защиты дополнительных и новых доказательств, ставящих под сомнение обоснованность обвинительного тезиса, которые не были предметом их проверки на предварительном следствии.

Именно в этих ситуациях наиболее значимо использование государственным обвинителем всего своего методического потенциала; прокурор, зачастую, вынужден менять ранее запланированную последовательность предоставления доказательств суда, прибегать к повторным, перекрестным и шахматным допросам, интерпретировать вопросы, на выяснение которых эти и другие производимые по его инициативе судебные действия следственного характера направлены.

Придя к выводу что и исключение судом отдельных доказательств обвинения как недопустимых, и модификация обвинительных доказательств в ходе судебного следствия, и доказательства, предоставленные стороной защиты, не колеблют того, что сохранившееся доказательственная база адекватно на основе механизма следообразования отражают механизм совершения подсудимым вмененного ему преступления, он поддерживает обвинение против подсудимого в полном объеме возбужденного в отношении него государственного обвинения. В противных случаях, он полностью или частично (исключая отдельные вмененные подсудимому эпизоды, предлагая более мягкую квалификацию его преступных действий) от этого отказывается.

Попутно обратим внимание, что в ряде случаев обвинительно – судебная ситуация может изменяться и в более благоприятную сторону, чем та как она представлялась прокурору при подготовке к поддержанию государственного обвинения: ознакомившись с материалами завершенного расследования, обвиняемый, ранее отрицавший свою вину, в суде полностью или частично признает себя виновным; свидетель, на предварительном следствии давший показания в интересах подсудимого, признал, что они носили ложный характер, и т. п.

Защитник лица, в отношении которого осуществляется уголовное преследование, и на которого, как известно, бремя доказывания не возложено, свою «переработку» механизма следообразования осуществляет, естественно, с иных позиций: он обосновывает то, что этот механизм, «воплощенный» в доказательствах обвинения, в той или иной степени ущербен, а потому не отражает с достаточной полнотой либо:

а) механизм совершения какого-либо уголовно-наказуемого деяния;

б) всех необходимых элементов состава преступления вмененного его подзащитному деяния (в связи с чем действия подзащитного либо также не являются преступными, либо подлежат квалификации по иной статье УК, предусматривающей меньшую ответственность);

в) всех необходимых следствий, позволяющих сделать однозначный достоверный вывод из версии о том, что исследуемое органами уголовного преследования деяние совершил именно его подзащитный (либо, напротив, с достоверностью или высокой степенью вероятности свидетельствует о совершении преступления другим лицом).

Профессиональной обязанностью осуществления переработки механизма следообразования именно с этих позиций (адвокат связан, как известно, с позиций своего доверителя) и предопределяется методика защиты по уголовному делу. В том числе: круг обстоятельств, которые он должен выяснять при своем участии на предварительном следствии; при собирании им доказательств в порядке статьи 86 УПК; при участии в исследовании доказательств обвинения в судебном заседании; рациональная последовательность предоставления доказательств защиты в суде; сущность и стадия заявления им ходатайств как на предварительном следствии, так и в суде, и, наконец, методически верное обоснование своей позиции в судебных прениях сторон.

Защитные ситуации по основанию стадии уголовного судопроизводства их возникновения можно (также условно) классифицировать на защитно-следственные и соответственно защитно-судебные.

С методических позиций защитно-следственные ситуации можно поделить на возникающие при:

а) защите от фактического уголовного преследования, в частности, обусловленные необходимостью реагирования на сам факт возбуждения уголовного дела, касающегося подзащитного; производстве отдельных следственных действий с этим лицом, например, при допросе его в качестве свидетеля; производстве в его же отношении следственных действий принудительного характера (обыска, выемки и т. д.);

б) защите подозреваемого и (или) обвиняемого;

в) собирании доказательств защитником в порядке статьи 86 УПК;

г) ознакомлении с материалами завершенного расследования дела по обвинению подзащитного.

С этих же позиций защитно-судебные ситуации могут быть квалифицированы на возникающие:

а) на стадии предварительного слушания;

б) в суде первой инстанции;

в) при кассационном и надзорном производстве по уголовному делу.

§ 3. Криминалистические версии в структуре методики уголовного преследования и профессиональной защиты от него

Дальнейшее изучение прагматических основ методики уголовно-процессуального исследования преступлений с методологической и логической неизбежностью предопределяет необходимость освещения вопроса о криминалистических версиях – основного интеллектуального «инструмента» этого вида деятельности в области уголовной юстиции – и принципов их проверки.

Опуская многочисленные проблемы, связанные с самим понятием, классификациями и т. п. криминалистических версий, сразу скажем, что, в сути своей, версия выступает как предполагаемая с той или иной степенью вероятности (обоснованности) причина известных на момент ее выдвижения следствий – результатов преступления, других материальных и нематериальных следов от него. «Человек, – писал Гегель, – не удовлетворяется одним лишь знакомством с явлением… он хочет знать, что скрывается за последним, что оно собой представляет, хочет его постигнуть. Мы поэтому размышляем, стремимся узнать причину… Мы, таким образом, удваиваем явление, ломаем его надвое: на внутреннее и внешнее, на силу и проявление, на причину и следствие» [699] .

Так и следователь, столкнувшись с проявлением силы в виде результатов и других следов преступления, размышляет, стремится познать эту силу, установить, кто и при каких обстоятельствах его совершил. Иными словами, выдвигая и формулируя версию, следователь конструирует цели причинности между известными ему следствиями преступления и предполагаемой их причиной.

Следствия – результаты, материальные, идеальные и виртуальные следы преступления – выступают в качестве основания, причины выдвижения соответствующей версии. Подобные причины в философии именуются специфическими, такими, которые при наличии многих других обстоятельств, имевшихся в данной ситуации до наступления следствий (что образует собой условия действия причины), ведут к появлению следствий.

Поскольку следствия, повторим, в виде результатов и иных следов преступления на момент выдвижения версий обычно выявлены, установлены и исследованы далеко не полностью и, уж во всяком случае, позволяют весьма различную их интерпретацию, то по одним и тем же следствиям и на их основе могут быть – и должны быть! – выдвинуты и сформулированы все возможные предполагаемые причины вызвавшие их появление, – версии.

Криминалистические версии в отличие от других разновидностей частных гипотез, выдвигаемых и проверяемых во всех иных исследованиях (как социальных, так и естественно-технических и т. п.) заключается в следующем.

Во-первых, они формулируются лишь применительно к фактам, обстоятельствам, их связям между собой, их совокупностям, лежащим в области уголовно-процессуального исследования преступлений.

Во-вторых, формулируются и проверяются они лишь профессиональными участниками уголовно-процессуального исследования преступлений – дознавателем, следователем, прокурором, адвокатом (защитником лица, подвергающегося уголовному преследованию, и представителем потерпевшего).

В-третьих, проверка таких гипотез осуществляется посредством направленной на то информационно-познавательной деятельности, осуществляемой в рамках правоотношений и институтов, установленных уголовно-процессуальной формой таковой деятельности для этих ее субъектов, и средствами, либо прямо предусмотренными, либо не противоречащими действующему уголовно-процессуальному законодательству.

В-четвертых, проверка сформулированной версии, как правило, осуществляется в условиях противодействия такой проверке со стороны лиц, имеющих иные интересы в уголовно-процессуальном исследовании преступления, чем интересы лица, сформулировавшего и проверяющего данную версию при осуществлении по делу уголовного преследования.

Из сказанного следует, что по основанию субъекта выдвижения эти версии можно классифицировать на:

● следственные , т. е. выдвигаемые и формулируемые следователем. Теория и практика этого вида версий наиболее разработаны, что вполне правомерно, ибо вся криминалистика в первую очередь – наука о расследовании преступлений (напомню, что большинство криминалистов расследованием преступлений вообще ограничивает предметную область криминалистики);

● прокурорские, выдвигаемые и формулируемые прокурором, осуществляющим прокурорский надзор за органами и лицами, производящими предварительное расследование преступлений, формулирующим государственное обвинение и представляющим его в судебных инстанциях (в первой, кассационной, надзорной).

В первом случае, версионная деятельность прокурора наиболее отчетливо проявляется при изучении им материалов расследуемых конкретных уголовных дел и дачи по его результатам указаний на необходимость проверки формулируемых в них версий (типа: «необходимо объективно проверить возможность совершения преступления Н., для чего следует…»). Таким же в целом образом она осуществляется прокурором при проверке исполнения требований федерального закона при приеме, регистрации и разрешении сообщений о преступлениях и направлении соответствующих материалов в следственный орган или орган дознания для решения вопроса об уголовном преследовании по фактам выявленных им нарушений уголовного законодательства. Во втором случае, прокурором могут формулироваться версии при возвращении им уголовного дела, поступившего к нему с обвинительным заключением, для производства дополнительного расследования.

Это свидетельствует об его отказе по представленным следователем материалам в данный момент возбудить государственное обвинение против лица (лиц), указанного в обвинительном заключении, составленном по данному делу следователем. Отказ государственного обвинителя (прокурора) в суде от поддержания государственного обвинения по делу в целом, либо в части обвинения, сформулированного на стадии его возбуждения (при утверждении прокурором обвинительного заключения) есть ничто иное, как результаты проверки в судебном заседании сформулированных им (или предложенных защитой) и подтвердившихся версий;

● защитные версии – выдвигаемые и формулируемые соответственно субъектом профессиональной защиты от обвинения по уголовному делу – адвокатом. По сути своей защитные версии – контрследственно-прокурорские версии. В силу своей процессуальной функции и специфики деятельности, адвокат основываясь на известной ему информации по делу, просто обязан выдвигать и проверять (а также добиваться проверки) версии о том, что его подзащитный, по известному выражению А.Ф. Кони, либо невиновен вовсе, либо виновен вовсе не в том и (или) не так, как то полагают лица и органы, осуществляющие уголовное его преследование;

● судебные версии , т. е. формулируемые и исследуемые судом. Заметим, что суд лишь в крайне нечастых случаях сам формулирует версии относительно фактов и обстоятельств, входящих в предмет его исследования, которые направлены на обеспечение обоснованности и объективности уголовного преследования. Как правило, он принимает для проверки версии, выдвинутые и сформулированные следователем и защитой в процессе и по результатам предварительного расследования преступления, прокурором при возбуждении им государственного обвинения, модификациями этих версий в ходе судебного разбирательства, присутствуя и направляя (вновь вспомним А.Ф. Кони) их разработку сторонами. Чаще всего, если в результате судебного исследования преступления меняется его квалификация, исключаются отдельные эпизоды обвинения и даже постановляется оправдательный приговор – это не результат самостоятельного судебного версификационного мышления суда, а результаты проверки им версий, сформулированных, как сказано, сторонами в судебном процессе.

Большинство ученых по рассматриваемому основанию выделяют также оперативно-розыскные версии. Такие, безусловно, существуют. Но относить их к числу криминалистических, на наш взгляд, некорректно, ибо вся оперативно-розыскная деятельность, а, следовательно, и методы ее осуществления, есть предметная область не криминалистики, а теории оперативно-розыскной деятельности.

По объему, иными словами, кругу объясняемых фактов и обстоятельств, криминалистические версии обычно классифицируют на общие и частные . Первые из них предположительно объясняют наиболее важные факты исследуемого события. Иными словами, общие версии – это те, которые выдвигаются и проверяются по обстоятельствам, перечисленным в пунктах 1, 2 ст. 73 УПК РФ, а именно: событие преступления (время, место, способ и другие обстоятельства совершения преступления); виновность обвиняемого в совершении преступления и его мотивы.

Частные версии соответственно касаются иных обстоятельств, подлежащих установлению по уголовному делу, и имеющих для того значение, так называемых, промежуточных фактов.

По степени определенности версии подразделяются на конкретные и типичные. Конкретными являются те из них, которые основаны на информации, содержащейся к моменту их выдвижения в материалах конкретного уголовного дела и (или) относящихся к расследуемому преступлению сведениях оперативно – розыскного характера.

Отдельные ученые, например А.М. Ларин, отрицают за такими предположениями характер криминалистических версий, ибо они, по его мнению, представляют «не предположительное, а положительное знание, отражающее не конкретную ситуацию, а все известные, обобщенные предыдущей практикой ситуации данного рода». [701] Обоснованная критика этого положения приведена в той же работе Р.С. Белкина, с позицией которого по этому вопросу мы полностью согласны.

Более того, полагаем, что на первоначальном этапе исследования, в частности расследования преступления при наличии лишь минимальной информации по конкретному делу, объективность его может быть обеспечена лишь исследованием события именно в разрезе, с позиций соответствующих типичных версий. Поясним это положение несколькими гипотетическими примерами. Факт смерти человека можно объяснить с позиции логики и криминалистики несколькими причинами: убийством, самоубийством, несчастным случаем, ненасильственной смертью – иное исключено. Это действительно, исчерпывающее положительное знание по данному вопросу (конечно же, под углом криминалистики). Но именно эти возможные предположения лежат в основе осмотра места обнаружения трупа, назначения судебно-медицинской его экспертизы. Они формулируются следователем в качестве версий для производства данных следственных действий. Так, при осмотре места происшествия следователь в первую очередь пытается ответить на вопрос, имело ли место убийство, самоубийство, несчастный случай или ненасильственная смерть, и с целью получения ответа на этот вопрос, исследуя все, что свидетельствует в пользу той или иной из перечисленных версий, он и производит осмотр места происшествия.

Предположив в результате исследования с той или иной долей вероятности, что в данном случае имеет место убийство, следователь тут же формулирует для себя такие же типичные версии относительно мотивов его совершения: убит из корыстных, хулиганских, сексуальных мотивов, на почве личных неприязненных отношений и т. п. Весь дальнейший осмотр места происшествия следователь проводит в разрезе обнаружения фактов, свидетельствующих в пользу того или иного типичного мотива, по которым, как показывает практика, совершаются убийства.

Другой пример: факт выявления у материально-ответственного лица недостачи можно объяснить «положительными знаниями» о причинах возникновения недостач: халатность, злоупотребление служебным положением, кража, совершенная посторонними лицами, счетная ошибка и, наконец, хищение совершенное лицом, у которого выявлена недостача. Но именно эти типичные версии неукоснительно должны лежать в основе допроса данного материально-ответственного лица – без этого он в принципе будет беспредметен – и всего первоначального этапа расследования в целом, пока то или иное из возможных типичных объяснений факта возникновения недостачи не получит подтверждения данными конкретного расследования.

Если говорить вкратце, смысл и задача создания систем типовых версий – это оптимизация поиска на основе своевременного выдвижения версий по фактам и обстоятельствам, которые, как показывает корреляционный анализ обобщенных материалов следственной и судебной практики, наиболее вероятны для вида преступлений, к которому относится и исследуемое деяние.

Принципиально важной в контексте изучения прагматических основ методики уголовно-процессуального исследования преступлений, но как-то несколько вскользь рассматриваемой в известной нам литературе, является проблема выведения следствий из сформулированной версии .

Дело в том, что сама по себе версия как результат логического рассуждения – идеальна, неосязаема. Проверяемыми практически являются лишь следствия, вытекающие из данного логического рассуждения – из определенной версии.

Как говорилось выше, материальные и нематериальные следы – следствия преступления выступают, с одной стороны, в качестве основания информационной базы выдвижения соответствующей криминалистической версии, предположительно объясняющей одну из возможных причин возникновения этих следов. С другой стороны, следствия неизбежно должны нести на себе отпечатки (следы) причины. Это положение – перенос структуры от причины к следствию, т. е. отображение первой во второй, является, как известно, фундаментальной чертой динамики процесса причинения, лежит в основе свойства отражения: «Возникновение у следствия отпечатков причины означает установление между обоими членами причинной пары особого объективного отношения, благодаря которому любой из них делается представителем другого, т. е. превращается в носителя информации о нем. Цепи причинения, по которым совершается перенос структуры, оказываются вместе с тем и цепями передачи информации» [702] .

Рассмотрим их сущность и принципиальнейшую важность на небольшом гипотетическом примере. Обнаружен труп Иванова, смерть которого последовала от ударов ножом. На основании определенной информации (доказательственной и/или оперативной), соответствующего ее осмысливания и логического рассуждения, сформулирована версия: «убийство Иванова совершено Петровым».

Что с необходимостью из этого следует? Иными словами, какие необходимые следствия вытекают из этой версии? Их, как минимум, три:

1) Петров в момент нанесения Иванову ножевых ударов находился на месте убийства;

2) у Петрова на момент убийства Иванова был нож, которым потерпевшему наносились удары;

3) Петров имел мотив для убийства Иванова. Такие жe необходимые следствия должны быть выведены из частных версий, связанных с версией общей о совершении убийства потерпевшего Петровым: о форме вины, мотивах преступления и т. д. Например, если частная версия гласит, что Петров завладел имуществом потерпевшего, то из этого с необходимостью следует, что эти ценности находятся у Петрова, либо после совершения преступления он как-то иначе распорядился ими по собственному усмотрению.

Вот эти-то выводы из версий (необходимых следствию) можно объективно проверить, подтвердить или опровергнуть. К примеру:

по первому из них – установить лиц, которые видели Петрова в данный момент на месте или непосредственно у места происшествия, о чем их, естественно, допросить; произвести идентификационные исследования следов обуви, отпечатков пальцев, обнаруженных на месте происшествия, и обуви Петрова, образцы отпечатков его пальцев, и т. д.;

по второму – принять меры к обнаружению у Петрова ножа и последующих его экспертных исследований (судебно-медицинских, физико-технических и др.), установить лиц, которые видели у Петрова подобное оружие, и т. д.;

Но помимо следствий необходимых, причина (версия), как сказано, обусловливает проявление следствий возможных.

В нашем гипотетическом примере такими возможными следствиями являются следующие: возможно, кто-то видел Петрова на месте преступления; возможно, Петров рассказывал кому-либо о совершении им убийства Иванова; возможно, Иванов подозревал Петрова в готовности совершить его убийство; возможно, на теле и одежде Петрова остались следы от совершенного им убийства и т. д. Эти возможные следствия также поддаются практической проверке соответствующими оперативно-розыскными и, главным образом, следственными действиями.

Именно логически точно выдвинутая и сформулированная система необходимых и возможных следствий из общей и частных версий предопределяет планирование их проверки и практическую реализацию плана расследования уголовного дела. Она должна привести исследователя к одному из следующих результатов:

– к подтверждению версии, т. е. к положительному ответу на сформулированное в версии предположение – к достоверному знанию о факте или обстоятельстве, относительно которого она выдвинута («да, убийство совершил Петров», «да, убийство совершено Петровым по такому-то мотиву»);

– к опровержению версии, к ответу на нее отрицательно: «нет, Петров убийства не совершал», «нет, убийство не совершено по корыстному мотиву». Пока достоверного (положительного или отрицательного) знания по версии не получено, проверка ее продолжается.

Очевидно, что если получено положительное достоверное знание, то версионная деятельность исследователя по факту или обстоятельству, относительно которого она производилась, завершается. Отрицательный достоверный ответ на версию означает окончание ее проверки, но обусловливает необходимость нового витка версионной деятельности: снова осмысливание информации, но информации вновь полученной или модифицированной в результате проверки не подтвердившейся версии и в целом по исследуемому делу, снова логическое рассуждение по ее поводу, снова формулирование версий (уже иных), выведение из них систем необходимых и возможных следствий, их практическая проверка… (заметим, что для адвоката – защитника в силу его процессуальной функции в таком исследовании для завершения проверки версии достаточно получение отрицательного результата).

Если продолжить наш гипотетический пример, то для обоснованного привлечения Петрова к уголовной ответственности за совершение им убийства Иванова необходимо, чтобы (если говорить лишь о самом факте совершения им этого преступления, условно абстрагируясь от формы вины, мотива и других компонентов, входящих в предмет доказывания по уголовному делу): – экспертными исследованиями следов на месте происшествия, показаниями свидетелей и другими доказательствами было установлено, что Петров на момент убийства Иванова был на месте происшествия;

– при обыске в его доме или в другом месте или у иных людей обнаружен принадлежащий Петрову нож, которым, согласно заключениям судебно-медицинской и физико-технической экспертиз, нанесены ранения потерпевшему Иванову;

– у Петрова или у людей, которым он их передал, обнаружены ценности, опознанные свидетелями как принадлежащие Иванову и находившиеся при нем в момент его гибели.

По нашему глубокому убеждению, не установление хотя бы одного (и «всего лишь» одного) необходимого следствия, вытекающего из версии о виновности обвиняемого в совершении преступления, влечет неполноту и необъективность расследования, делает необоснованным привлечение лица к уголовной ответственности, влечет следственную, зачастую, к сожалению, и судебную ошибку в установлении виновности обвиняемого.

Именно этим, думается, можно объяснить следственную и судебную ошибки в деле «отцеубийцы» Дмитрия Карамазова в «Братьях Карамазовых» Ф.М. Достоевского. Казалось бы, нашли подтверждения все необходимые следствия, вытекающие из версии об его виновности: и присутствие Дмитрия на месте происшествия, и наличие у него орудия убийства (пестика), и несомненное и всем очевидное наличие мотива, и т. д. И всего лишь одно необходимое следствие не было подтверждено. Его можно сформулировать так: «Если Дмитрий Карамазов убил отца и завладел при этом тремя тысячами рублей, то, следовательно, эти деньги либо находятся у него, либо он их растратил, либо кому-то передал». Показания же Карамазова о том что израсходовал он в Мокром не более полутора тысяч из «ладанки», и других денег у него нет и не было, ни следствием, ни судом опровергнуты не были; следовательно, необходимое следствие из версии установлено не было, но, как нередко бывает, «мужички за себя постояли» [703] .

Завершая эту часть нашего исследования, вновь обратим внимание на повышенную необходимость корректного отношения к выдвижению систем необходимых и возможных следствий, вытекающих из сформулированной версии. Дело в том, что даже в, как сказано, немногочисленных работах, в которых рассматриваются эти проблемы, на наш взгляд, допускаются существенные и досадные ошибки в этом отношении.

Так, известный криминалист В. Е. Коновалова в, несомненно, интересной монографии, посвященной криминалистическим версиям, анализирует следующий случай из следственной практики.

Неподалеку от жилых домов был обнаружен труп молодой женщины. В местах, прилегающих к нему, были обнаружены следы тачки. Судебно-медицинская экспертиза пришла к выводу, что причиной смерти явилась асфиксия; кроме того эксперт установил, что потерпевшая была на восьмом месяце беременности и пыталась ее прервать механическим вмешательством. Эксперт отметил и наличие многочисленных царапин на веках и сетчатке глаз потерпевшей.

При изучении личности потерпевшей было установлено, что она жила в общежитии, будучи не замужем, тяготилась своей беременностью и неоднократно высказывала желание избавиться от плода. Из допроса свидетелей стало известно о существовании некой «тети Маши», предлагавшей потерпевшей сделать аборт.

На основании этих данных, следователь выдвинул версию: во время производства аборта наступила смерть потерпевшей, и абортмахерша, желая избавиться от трупа, вывезла его на тачке к месту, где он и был обнаружен.

Выдвинув эту версию, пишет В. Е. Коновалова, «следователь стал выводить из нее необходимые (курсив наш. – О.Б. ) следствия, а именно:

1) местом производства аборта явилась квартира «тети Маши»; 2) в квартире могут оказаться следы преступления, а также носильные вещи, принадлежащие потерпевшей; 3) у «тети Маши» должна быть тачка, на которой транспортировался труп потерпевшей к месту его обнаружение; 4) к преступлению причастны иные лица, помогавшие «тете Маше» в транспортировке; 5) в помещении должен быть острый предмет, имеющий на себе следы крови, которым наносились царапины на сетчатую оболочку глаз потерпевшей; 6) повреждения сетчатки оболочки глаз потерпевшей наносились в целях сокрытия или «устранения облика лица, запечатленного в глазах» [704] .

На наш взгляд, очевидно, что положение, указанное в пункте 1 рассматриваемой системы необходимым следствием из выдвинутой версии вообще не является: совершенно не обязательно, не необходимо, чтобы аборт был сделан в квартире «тети Маши». Это, в сущности, в свою очередь, версия, версия наиболее вероятная, о месте совершения преступления.

Подобные замечания относятся и к положениям изложенным в пунктах 4 и 6 рассматриваемой автором системы. В первом из них – версия о наличии соучастников, во втором – версия о причине повреждения глаз потерпевшей.

Положение, указанное в п. 2, чтобы считать его необходимым следствием из версии (а не возможным, как то следует из предложенной его формулировки) должно быть, думается нам, сформулировано в следующем виде: «В месте производства аборта имеются следы преступления и носильные вещи потерпевшей».

Приведенный пример наглядно, на наш взгляд, свидетельствует о важности и актуальности конструирования криминалистами корректных и обоснованных систем необходимых (а, может быть, и возможных) следствий из версий, формулируемых по каждому обстоятельству, подлежащему доказыванию в смысле статьи 73 УПК, при уголовно-процессуальном исследовании преступлений отдельных криминалистически определенных видов.

Еще несколько необходимых в методическом отношении положений, связанных с принципами построения и проверки версий в ходе уголовно-процессуального исследования преступлений.

Ограничение здесь единственное: версии не должны быть, как говорят следователи, «лунными», т. е. не должны противоречить научно обоснованным фактам или строиться на основе предположений, не имеющих под собой научного теоретического подтверждения. Нельзя например, в настоящее время всерьез выдвинуть и попытаться проверить версию о том, что расследуемое убийство совершено инопланетянами или зомби (впрочем, по поводу последнего: предположение возможности совершения преступления зомбированным человеком не так уж фантастично; оно высказывается не только в детективах и научно-популярной литературе, но и обсуждается в достаточно серьезных научных публикациях).

2. Даже наиболее вероятная версия может оказаться ошибочной, а кажущаяся самой маловероятной – подтвердиться. Приведем примеры этому из следственной и судебной практики правоохранительных органов Воронежской области.

После обнаружения трупа изнасилованной и убитой Ивановой [705] в ее доме был изъят ее дневник. Последняя запись в нем была о том, что ее накануне пытался изнасиловать ранее судимый за изнасилование и убийство Hовиков, и что когда друзья ее от Новикова «отбили», он сказал, что все равно она от него не уйдет, что он ее все равно «достанет». Эта запись, данные о том, что Новиков, действительно ранее судим за указанные в ней преступления, а также, что Новикова видели с Ивановой в день ее исчезновения, очевидно, делали наиболее вероятной версию о совершении данного преступления именно Новиковым. Он был задержан, дал «признательные» показания и, несмотря на то, что спустя несколько дней от них отказался, заявив себе алиби (кстати, подтвержденное несколькими лицами), впоследствии осужден за изнасилование и убийство Ивановой к 14 годам лишения свободы. Более того, в отношении лиц, подтверждавших в суде алиби Новикова, впоследствии были возбуждены уголовные дела о лжесвидетельстве. Спустя несколько лет было объективно установлено, что изнасилование и убийство Ивановой совершил серийный сексуальный убийца Р. А ведь действительно, на первый взгляд, версия об убийстве Ивановой Н. не только имела фактическую основу, но и представлялась наиболее вероятной.

Около 9 часов утра в воскресный день в дверь квартиры директора завода Львова позвонили. Молодой человек попросил открывшую дверь жену Львова позвать мужа «по заводским делам». Когда Львов вышел на лестничную площадку, звонивший произвел в него два выстрела в область живота из самодельного малокалиберного оружия (это было установлено судебно-баллистической экспертизой) и скрылся. От полученных повреждений Львов скончался. В этой ситуации наименее вероятной представлялась версия о заказном характере данного преступления (с учетом времени совершения убийства, использованного оружия и других обстоятельств). Тем не менее, именно она объективно подтвердилась в ходе расследования (Львова «заказал» один из его заместителей, желавший занять место директора завода).

3. Все выдвинутые версии подлежат параллельной проверке, но, разумеется, (и иное психологически, видимо, невозможно) с различной степенью интенсивности: в первую очередь наиболее интенсивно проверяются более вероятные предположения, объясняющие исследуемый факт или обстоятельство, затем иные… И в то же время необходимо помнить сказанное выше: может подтвердиться именно менее вероятная версия. Проведенное исследование прагматических основ криминалистической методики, на наш взгляд, позволяет: а) предложить следующую дефиницию этого раздела криминалистики.

Криминалистическая методика представляет собой системы рекомендаций по организации, производству (участию в производстве) отдельных следственных, судебных и других действий, их содержанию, разрабатываемых для профессиональных субъектов уголовно-процессуального исследования преступлений на основе познания закономерностей механизма следообразования в результате совершения преступлений отдельных криминалистических видов и возможностей его переработки в зависимости от криминалистических ситуаций.

б) представить структуру и содержание криминалистической методики в виде следующей схемы. Механизм совершения преступления

На наш взгляд, такое понимание криминалистической методики всецело соответствует одному из основных постулатов прагматического подхода. Он же заключается в том, что «чтобы добиться полной ясности в наших мыслях о каком-нибудь предмете, мы должны только рассмотреть, какие практические следствия содержатся в этом предмете, т. е. каких мы должны ожидать от него ощущений и к какого рода реакциям со своей стороны мы должны подготовиться. Наше представление об этих следствиях – как ближайших, так и отдаленных – и есть все то, что мы можем представить себе об этом предмете» [706] .

С этих позиций далее и будут рассмотрены основы и проблемы уголовно-процессуального исследования умышленных преступлений, совершаемых по должности и службе. Выбор нами для изучения именно этого криминалистически определенного вида преступлений обусловлен в большей своей степени тем, что эти преступления, как правило, носят коррупционный характер. А необходимость дальнейшей разработки теории и практики уголовного преследования по фактам коррупции во всех ее проявлениях, как и профессиональной защиты от него, иными словами, сложность теории и практики уголовно – процессуального исследования коррупционных преступлений – очевидны.

И еще одно замечание. В силу основополагающего принципа презумпции невиновности, лицо, подвергающееся уголовному преследованию, не обязано доказывать свою невиновность. Защитник в соответствии с позицией подзащитного обязан обосновывать перед органами и лицами, такое преследование осуществляющими, а затем и перед судом, необоснованность такового преследования и объективную необходимость решения других вопросов в интересах последнего.

Но в первую очередь дознаватель и следователь обязаны доказать прокурору обоснованность осуществляемого против лица уголовного преследования, а тот при согласии с этим выводом возбудить в отношении него государственное обвинение, а государственный обвинитель в результате исследования преступления в судебном заседании со своей позиции должен убедительно доказать суду виновность подсудимого.

А потому дальнейшие вопросы мы будем рассматривать в основном применительно к методике уголовно-процессуального исследования преступлений с позиции органов и лиц, осуществляющих уголовное преследование. Естественно, что необходимых случаях они будут соответствующим образом интерпретироваться применительно к методическим особенностям этого исследования с позиции адвоката – защитника лица, таковому преследованию подвергающегося.

После заседания диссертационного совета (слева направо); сидят: З. Ф. Коврига, Т. В. Аверьянова, О. Я. Баев, Е. Р. Россинская; стоят: Ю. В. Астафьев, В. А. Ефанова, В. И. Батищев, Н. П. Кузнецов, А. В. Гриненко

7 Посягательства на доказательственную информацию и доказательства в уголовном судопроизводстве (правовые и криминалистические средства предупреждения, пресечения и нейтрализации последствий: проблемы и возможные решения)

Введение

Сначала сформулируем несколько достаточно тривиальных для теории и практики уголовного судопроизводства системных положений.

Положение первое : в основе принятия и реализации всех Уголовно-процессуальных решений и всех других решений, принимаемых и реализуемых в уголовном процессе, лежит определенная информационная база в виде доказательственной информации и доказательств (в прямом правовом смысле этого понятия).

Положение второе : б о льшая часть таковой информации, особенно на первоначальных стадиях уголовного судопроизводства (возбуждения и предварительного расследования уголовных дел), носит вербальный характер.

Положение третье : показания по уголовным делам, зачастую, даются в результате противоправного принуждения к этому со стороны лиц, осуществляющих уголовное преследование; имеют место и случаи прямой фальсификации ими доказательств (трагические примеры того будут приводиться нами далее).

Положение четвертое : более половины лиц, допрошенных на предварительном следствии, в ходе него или в суде от ранее данных показаний полностью или частично отказываются, объясняя причины этого, как правило, тем, что таковые давались ими по принуждению лиц, осуществляющих уголовное преследование, либо были последними неправильно занесены в протокол допроса (смотри предыдущее положение).

В судопроизводстве о преступлениях некоторых отдельных видов эти данные значительно выше. Так, обобщенные данные мнений прокуроров, поддерживающих государственное обвинение по делам об изнасилованиях, показывают, что в суде показаний, данных на предварительном следствии, придерживаются только 4 % подсудимых, 18 % потерпевших и 14 % свидетелей, меняют частично – 56 %, 73 % и 74 %, отказываются от ранее данных показаний 40 %, 9 % и 12 % соответственно [707] .

Положение пятое : не менее часто, истинными причинами изменения показаний допрашиваемыми является оказываемое на них воздействие со стороны лиц, заинтересованных в благоприятном с их позиций исходе уголовного преследования.

Иными словами, при рассмотрении подавляющего числа уголовных дел суды сталкиваются с фактами тех или иных посягательств на доказательственную информацию и доказательства, совершаемых и лицами, осуществляющими уголовное преследование, и непрофессиональными участниками уголовного процесса, и другими заинтересованными в исходе дела лицами, вынуждены их анализировать, оценивать, и с учетом этого принимать свои решения.

Положение шестое : количество постановляемых судами оправдательных приговоров в настоящее время составляет около 1 % (что находится, как говорят социологи, в пределах так называемой статистической погрешности). При этом «утверждаемость» обвинительных приговоров кассационными и надзорными инстанциями составляет около 95 %, а отмена ими из указанного мизерного числа оправдательных приговоров – несоизмеримо больше (около 30 %) [708] .

В частности, из Обзора кассационной практики судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации за 2008год усматривается следующее. Из числа лиц, приговора, постановленные в отношении которых обжаловались и/или опротестовывались прокурорами, отменены обвинительные приговора в отношении 5,2 % осужденных (в том числе в отношении 15 лиц в виду мягкости назначенного наказания); оправдательные приговора отменены в отношении 26, 9 % от числа всех оправданных [709] .

Об устойчивости этой тенденции свидетельствуют и данные из обзора кассационной практики Верховного суда РФ за 1 полугодие 2009 г. За этот период отменены обвинительные приговора в отношении 4 % осужденных (86 осужденных, в том числе в отношении 6 лиц за мягкостью назначенного наказания); оправдательные приговора отменены в отношении 31 человека, что составляет 24, 2 % от числа всех оправданных [710] .

Означает ли это что суды (а до того следователи и прокуроры), действительно, объективно и беспристрастно оценивают доказательственную базу обвинения даже в тех случаях, когда она претерпевает в ходе разбирательства серьезные изменения, в частности, когда допрашиваемые лица (подозреваемые, обвиняемые, подсудимые, потерпевшие и свидетели) изменяют ранее данные ими показания?

Либо исторически традиционная для правосудия трогательная детская игра (а в нашем случае – игра взрослых и, зачастую, с трагическим исходом для ее невольных участников) «первое слово дороже второго» и в настоящее время продолжается?

Лично мы в настоящее время склонны к утвердительному ответу на второй из этих вопросов.

На наш взгляд, слова, что «такого, чтобы преступников сажали по справедливости, не бывает. Ни в нашем городе, ни в любом другом, будь он хоть вдвое меньше. А все потому, что в нашей с тобой огромной и распрекрасной [России] таких порядков нет» [711] , несмотря на определенную их, может быть излишнюю, категоричность, выглядят пока, увы, вполне актуальными. …

А для того, чтобы «такие порядки были», нужно, как минимум, чтобы доказательства, лишь на основе которых принимаются (и должны приниматься) процессуальные решения в уголовном судопроизводстве, были достоверными, допустимыми и достаточными для принятия соответствующих решений, а причины возможной последующей трансформации доказательств – объективно устанавливались, анализировались и должным образом оценивались субъектами доказывания.

И потому далеко не случайно, что на протяжении всей истории уголовного судопроизводства нет практически ни одного законодательного акта, пособия по производству уголовного процесса, в котором в той или иной степени не затрагивались бы вопросы предупреждения и нейтрализации последствия посягательств на доказательственную информацию и доказательства кем бы из числа названных лиц такие попытки не предпринимались. Эти проблемы – вечны.

Приведем для иллюстрации сказанному всего лишь два исторического примера в этом отношении:

Уже в Законе ХII таблиц (первом своде законов Древнего Рима, 451–450 гг. до н. э.) содержалось такое положение: «Закон ХII Таблиц предписывает, чтобы при производстве обыска обыскивающий не имел никакой одежды, кроме полотняной повязки, и держал в руках чащу» [712] .

Практический смысл этой, как бы сейчас сказали, процессуально-тактической рекомендации ясен и, увы, актуален и для наших дней: чтобы не возникали сомнения в том, что обыскивающий что-либо значимое в доказательственном отношении подкинул в обыскиваемое помещение.

Одна из первых известных нам рекомендаций по защите доказательственной информации, от посягательств со стороны непрофессиональных участников уголовного процесса содержалась еще в опубликованной в 1533 г. «Уголовной Конституции Карла V» (известной как «Каролина»): «Когда имеется несколько арестантов, их надлежит отделить друг от друга, поскольку это возможно по тюремным условиям, дабы они не могли соглашаться между собой в сложных показаниях либо сговариваться о том, как они намерены оправдываться в своих деяниях» [713] .

Как известно, это рекомендация по предупреждению того, чтобы лица, содержащиеся под стражей, « не могли соглашаться между собой в сложных показаниях…», неукоснительно соблюдается и в настоящее время.

Все сказанное и предопределяет насущную, по нашему убеждению, теоретическую и практическую потребность системного и углубленного изучения различных видов и форм посягательств на доказательственную информацию и доказательства в уголовном судопроизводстве, разработки правовых и криминалистических средств их предупреждения, пресечения и нейтрализации последствий.

Этим проблемам и посвящена данная работа, основанная на широком привлечении материалов опубликованной и неопубликованной следственной, судебной и адвокатской практики.

Глава 1. Посягательства на доказательства: сущность, понятие, виды

§ 1. Информационное обеспечение принятия решений в уголовном судопроизводстве

Вновь (как то сделано во введении) начнем с нескольких аксиом.

Все уголовное судопроизводство, все осуществляемое в его рамках Уголовно-процессуальное исследование преступлений можно представить в виде последовательного или параллельного принятия его субъектом решений относительно отдельных локальных задач, минимально необходимый перечень которых предопределены и очерчены пределами предмета доказывания по уголовному делу, и возможностями их практической реализации.

Сущность решений, формы облечения, сама их значимость зависят в целом от трех факторов: профессиональных и личных интересов участвующих в судопроизводстве лиц, рамок их правовой компетенции и стадии этого производства (в досудебном или в судебном производстве по уголовному делу оно осуществляется).

Например, основными Уголовно-процессуальными решениями, как это верно отмечает И. А. Кучерков, «определяются начало и завершение производства по уголовному делу, движение дела, процессуальное положение участников уголовного процесса, деятельность следователя, дознавателя, прокурора, суда по доказыванию обстоятельств дела» [714] .

Однако какими бы из обозначенных факторов не предопределялась необходимость принятия субъектом уголовного судопроизводства того или иного решения, на какой стадии уголовного процесса оно бы не принималось, в основе его лежит информация, некая информационная база, которой этот субъект располагает к моменту принятия решения.

Она же при этом выступает в двух «ипостасях» – в виде уголовно-релевантной, потенциально доказательственной информации и судебных доказательствах как таковых, в точном Уголовно-процессуальном смысле этого понятия (о соотношении этих категорий будет говориться ниже).

А потому совершенно очевидно, что любые посягательства на доказательственную информацию и доказательства непосредственно сказываются на качестве принятия субъектом соответствующего решения, зачастую, делая их либо ошибочными, либо неэффективными, нерациональными для разрешения возникшей проблемы в сложившейся ситуации уголовно – процессуального исследования преступлений.

Именно этот бесспорный посыл в прямом контексте с темой всего нашего исследования с логической неизбежностью предопределяет необходимость хотя бы краткого рассмотрения вопроса об особенностях принятия решений в уголовном судопроизводстве.

Согласна словарных определений, решение есть «обдуманное намерение сделать что – либо, заключение, вывод из чего либо». «Решиться – после обдумывания прийти к какому – либо выводу, к необходимости каких-либо действий; в результате обсуждения вынести заключение, принять постановление» [715] .

В психологии решение понимается как формирование мыслительных операций, снижающих исходную неопределенность проблемной ситуации. В процессе решения выделяют стадии поиска, принятия и реализации решения [716] .

В специальной же литературе по таким научным направлениям, как исследование систем управления и теория принятия решений под решением вообще понимается результат выбора из возможных альтернатив поведения, из множества возможных вариантов достижения цели.

«Этот выбор основывается на оценке и сопоставлении ожидаемых результатов принятия тех или иных альтернатив с точки зрения целей (или цели), поставленных в решаемой задаче. Для принятия решения необходимы: четко поставленная цель, список альтернативных возможностей и правила их выбора, т. е. в общем случае критерий качества выбора решения, знание факторов, которые могут повлиять на результат при принятии того или иного решения» [717] .

Чаще всего принятие решения рассматривается как процесс, состоящий из пяти этапов, на каждом из которых циркулирует, интерпретируется и используется соответствующая информация, в нашем случае – доказательственная и облеченная в форму доказательств: диагностика проблемы; формулировка критериев (стандартов) и ограничений; определение альтернатив; оценка альтернатив; окончательный выбор решения [718] .

Не ставя здесь перед собой задачи подробно раскрывать сущность каждого из этих этапов принятия решений применительно к уголовному судопроизводству [719] , в тоже время, в контексте изучаемых проблем нельзя не остановиться на втором из них, для этой области деятельности весьма специфичном – формулировка критериев и ограничений при принятии решений.

Ограничения, пишут специалисты в области исследования систем управления, обычно имеют внутренний и внешний характер. Первые из них находятся внутри организации, например, ограниченность ресурсов. Вторые, содержатся во внешней среде организации. К ним, по их мнению, относятся, например, ограничивающие внешнюю деятельность организации законы.

Однако, как нам представляется, в области правоприменения, в том числе и в уголовном судопроизводстве, эти ограничения носят иной характер.

«Ограничивающие внешнюю деятельность» профессиональных участников уголовного процесса законы выступают для них в виде глубинных внутренних ограничений. В частности, лица и органы, осуществляющие уголовное преследование, а потому вынужденные непрерывно в процессе его принимать соответствующие решения (как процессуальные, так и криминалистические) в этой своей деятельности «скованы» требованиями Уголовно-процессуального закона – они могут действовать так, и только так, как им предписывает Уголовно-процессуальный закон.

Любое его нарушение лицом принимающим в процессе этой деятельности решение [720] , влечет применение процессуальных санкций в виде признания принятого решения незаконным или необоснованным, а сформированных в ходе их реализации доказательств – недопустимыми для доказывания обвинения.

Для адвокатов-защитников, т. е. лиц, принимающих решения в процессе профессиональной защиты от уголовного преследования своего клиента, критерием налагаемых на них внутренних ограничений является законодательное положение о том, что в процессе своей деятельности они могут использовать любые средства и способы защиты кроме тех, которые запрещены УПК.

По нашему глубокому убеждению, к числу внутренних ограничений при принятии решений в области уголовного судопроизводства следует отнести также необходимость неукоснительного соблюдения при этом ЛПР требований общей и судебной этики. И именно к их выбору и реализации в уголовном процессе более чем к любому другому виду деятельности, относятся известные слова «формально правильно, а по существу – издевательство».

К ним же, внешним ограничениям, думается, необходимо отнести и «ограниченность ресурсов», которая, на наш взгляд, наиболее существенно сказывается при принятии не столько процессуальных, сколь «чисто» криминалистических решений, обусловливающих тактику и методику уголовного преследования и профессиональной защиты от него.

Мы отдельно остановились на этих вопросах не только в силу принципиальной значимости того для нашего дальнейшего исследования. Дело в том, что в уголовном судопроизводстве ЛПР являются не только его профессиональные участники (судья, прокурор, следователь, дознаватель, адвокат), преимущественно применительно к деятельности которых в Уголовно-процессуальной и криминалистической литературе изучаются эти проблемы.

И все другие лица , в том или ином качестве вовлекаемые в этот процесс также находятся в практически постоянном состоянии необходимости принятия тех или иных решений, связанных со своим участием в производстве по уголовному делу (на что думается нам, явно недостаточно уделяется внимание в литературе). Это как подозреваемый, обвиняемый, потерпевший, гражданский истец и гражданский ответчик, являющиеся непрофессиональными представителями состязающихся в уголовном судопроизводстве сторон, так и лица, отнесенные законом к «иным» его участникам (свидетель, специалист, эксперт и др.).

Диапазон их ограничен лишь рамками судопроизводства – от решения задержанного давать или не давать показания в отношении возникшего подозрения до решения адвоката о необходимости и целесообразности кассационного или надзорного обжалования постановленного в отношении его подзащитного приговора.

Нет сомнений, что решения, принимаемые этими лицами, во многом предопределяют весь ход и сложность производства по уголовному делу, качество Уголовно-процессуального исследования преступления на всех его стадиях и этапах (скажем, признание подозреваемым лицом своей вины в инкриминируемом ему преступлении, подтвержденное объективными доказательствами, в высокой степени оптимизирует этот процесс; отказ его же в суде от ранее данных «признательных» показаний, с очевидностью, в определенной степени его усложняет, и т. п.).

В тоже время, из числа этих решений наибольшее значение имеют, как представляется, решения, принимаемые адвокатом – защитником обвиняемого (подсудимого) – единственным субъектом уголовного судопроизводства, осуществляющим профессиональную защиту лица, подвергающегося уголовному преследованию. По существу, именно в них, как правило, аккумулируются и облекаются в надлежащую (профессионально организованную) процессуальную форму все решения, принимаемые по делу отдельными иными представителями стороны защиты.

Все Уголовно-процессуальные решения суда имеют цель осуществления правосудия по уголовным делам посредством выбора и формулирования конечных выводов (решений) по результатам Уголовно-процессуального исследования преступлений, проводимого в условиях состязательности сторон. Последнее же, в свою очередь, предопределяет то, что ряд принимаемых судом текущих (промежуточных) процессуальных решений имеют именно эту направленность – обеспечения им необходимых условий для исполнения сторонами их процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных им прав (ст. 15 УПК).

Говоря об этом, мы имеем в виду и решения суда, принимаемые при реализации его контрольных функций за деятельностью органов предварительного следствия и дознания – от избрания меры пресечения в виде содержания под стражей, ее продления, санкционирования производства отдельных следственных действий и оперативно-розыскных мероприятий до рассмотрения жалоб в порядке ст. 125 УПК.

Механизм же принятия всеми ими решений – един; различаются между собой лишь степень и значимость для каждого из них возникшей перед ним, а потому требующей своего разрешения, проблемной ситуации.

Таким образом (подводя некий итог сказанному выше), по нашему мнению, решение в уголовном судопроизводстве есть выбор его участником линии поведения и действий в проблемной для него ситуации уголовного процесса из возможных на то альтернатив.

Есть, однако, одна, и на наш взгляд, основная характерная особенность принятия решений в области судопроизводства.

Само принятие решений и их реализация в уголовном судопроизводстве практически всегда происходит в условиях противодействия со стороны лиц и организаций, имеющих иные профессиональные и личные интересы в деле, чем такие же интересы ЛПР.

А стратегическая цель противодействия, в какой сфере жизни оно не осуществляется – от обсуждения цены на рынке до «принуждения к миру» – состоит в принятии и реализации противостоящей стороной решения, соответствующего интересам стороны, которая оказывает противодействие или/и удержания противостоящей стороны от принятия и реализации решений, не соответствующих интересам стороны противодействующей.

В качестве этой цели может также выступать исключение для самой противодействующей стороны необходимости принятия и реализации решения, ее интересам в целом не соответствующего, но, как бы обусловливаемого логикой развития сложившейся на данный момент взаимодействия ситуации.

Нет сомнений, что противодействие, оказываемое в «правовом поле», преследует такие же цели: принятия противостоящей стороной соответствующего интересам противодействующей стороны правового решения и/или удержания противостоящей стороны от принятия решений не соответствующих интересам стороны, оказывающей противодействие, также исключающих необходимость принятия и реализации этой стороной решений, ее интересам не отвечающим.

С этих позиций, очевидно, что оптимальность или рациональность принятого решения оценивается различно в зависимости от позиции лица (органа) его принявшего и стороны, которую оно касается, по принципу обратной связи. Иными словами, с точки зрения, насколько реализация принятого решения отвечает их интересам и какие ответные действия (их возможность, рациональность, затраты) требует для нейтрализации негативных для него последствий реализации принятого решения. Субъект принятого решения сам дает оценку качеству принятого им решения с учетом реакций на него противостоящей стороны.

Такое противодействие, как сказано, имманентно присуще любой проблеме, любому конфликту, всем решениям, принимаемым в условиях конфликтов, в том числе, естественно, и возникающим в сферах воздействия права.

Однако проблемы и конфликты, являющиеся предметом уголовного судопроизводства, в том числе обусловленные и самим этим процессом, несомненно, наиболее важны, зачастую, жизненно важны для ЛПР, участвующего в их разрешении. Именно поэтому разрешение таковых – уголовно-правовых и Уголовно-процессуальных конфликтов осуществляется, как правило, в условиях отчетливого, резкого и, зачастую, ухищренного и непримиримого противодействия достижению поставленной цели со стороны субъектов (также индивидов, коллективов), имеющих в этом отношении противоположные, или как минимум, не совпадающие личные или/и профессиональные интересы.

В этой связи (и именно потому) прежде, чем исследовать проблему, обозначенную в наименование данной работы и которая, несомненно, представляет выражение наиболее распространенной и эффективной формой противодействия заинтересованных в исходе уголовного судопроизводства лиц, следует, хотя бы конспективно, обозначить конечные цели деятельности его основных профессиональных участников.

Конечная цель уголовного судопроизводства заключается в установлении компетентными на то органами и лицами (судом, органами уголовного преследования) факта (отсутствия факта) существования уголовно-правового конфликта, степени общественной опасности установленного конфликта и применения к изобличенному в совершении этого конфликта лицу (лицам) соответствующих уголовно-правовых санкций. В этом Уголовно-процессуальном исследовании и разрешении конфликта участвуют профессиональные и непрофессиональные представители состязающихся в производстве по уголовному делу сторон, каждый в пределах своей Уголовно-процессуальной функции, в пределах предоставленных каждому из них процессуальных прав по участию в разрешении уголовного-правового конфликта.

Конечная цель деятельности следователя [721] заключается в установлении факта существования уголовно-правового конфликта и его разрешение в пределах своей уголовно – процессуальной функции, предполагающее обоснованное и законное формулирование обвинительного тезиса в отношении конкретного лица, либо констатацию факта отсутствия для того оснований или необходимости (либо возможности) разрешения уголовно-правового конфликта иными законными средствами.

Конечная цель деятельности адвоката – защитника состоит в обосновании того, что его подзащитный, воспользуемся широко известными словами А. Ф. Кони, не виноват вовсе, либо виноват вовсе не так и не в том, в чем его обвиняют представители системы уголовного преследования.

Повторим, что в основе принятия любого правового решения для достижения поставленной перед собой ЛПР цели лежит – обязана лежать – некая информационная база. Иными словами, любое принимаемое в уголовном судопроизводстве решение и любым его субъектом (профессиональным и непрофессиональным) основывается на анализе наличия или отсутствия надлежащего информационного комплекса, обусловливающего необходимость или возможность принятия именно такого правового решения.

И это, особо подчеркнем, даже тогда, когда само правовое решение является следствием осуществленного заинтересованной стороной противодействия, которое исключает возможность для ЛПР принятия решения, не отвечающего интересам стороны, оказавшей противодействие (или предоставляющего ЛПР правовую возможность такое решение не принимать).

И потому совершенно точным и образным является определение А. М. Лариным деятельности по предварительному расследованию преступлений «борьбой за информацию» [722] , информацию, позволяющую принимать процессуальные, иные правовые и криминалистические решения в раскрытии и расследовании преступлений.

И также именно поэтому наиболее действенным направлением противодействия объективности и качества выполнения каждым участником уголовного судопроизводства его Уголовно-процессуальной функции (как в досудебном, так и в судебном производстве), а, следовательно, всего уголовного судопроизводства, являются различные виды и формы посягательств на доказательственную информацию в целом и доказательства, как таковые.

К рассмотрению этих проблем мы и переходим, однако перед этим вновь повторим: в основе принятия любого Уголовно-процессуального решения и любого другого решения в уголовном процессе лежит некая информационная база. И это и в тех случаях, когда ЛПР в своих личных или профессиональных целях «вольно» обращается с имеющейся в его распоряжении информацией, посягает на нее, искажает, скрывает, либо игнорирует ее, либо, наконец, умышленно создает ложную информацию, придавая ей уголовно-релевантную значимость.

В своем решении по делу Михеева против России по факту пыток заявителя сотрудниками милиции Нижегородской области, Европейский суд по правам человека указал:

«119. Суд поражен (здесь и далее выделено нами – авт.) фактологической частью постановления следователя от 21 декабря 1998 года. Следователь постановил, что 11 сентября 1998 года заявитель был освобожден, но потому снова арестован за нарушение общественного спокойствия на вокзале. Однако к тому времени было официально подтверждено, что протоколы сотрудников Н., Т., и Д. (которые, как утверждалось, задержали заявителя на вокзале) были сфабрикованы, и что в указанное время заявитель находился в милиции. Тем не менее, это изложение фактов было повторено в постановлении об отказе в возбуждении уголовного дела от 25 февраля 1999 года. Этот факт, по мнению Суда, безвозвратно дискредитирует логичность и адекватность следствия в глазах независимого наблюдателя» [723] .

Более того, по нашему убеждению, к сожалению, для отдельных ситуаций уголовного судопроизводства действующий Уголовно-процессуальный закон не содержит необходимого правового механизма нейтрализации последствий подобных посягательств на доказательства (одна из связанных с этим проблем будет рассмотрена нами в заключительном параграфе главы второй этой работы).

§ 2. Доказательственная информация и доказательства как объекты посягательств в уголовном судопроизводстве

Сразу оговоримся: проблемы доказательств в уголовном судопроизводстве, судебно-уголовных доказательств, как именовал их во второй половине Х1Х века В. Д. Спасович [724] , – одни из «вечных» в науках криминального цикла (в первую очередь, естественно, в уголовном процессе и криминалистике). И потому в этой работе мы даже не рискуем сколь-либо углубленно включаться в непрерываемые дискуссии по многим аспектам этой проблемы. Мы лишь в пределах, обусловливаемым самим контекстом данного исследования, попытаемся обосновать свое в и денье разграничения понятий доказательственная информация и доказательства.

Правовая, теоретическая и практическая необходимость четкого разграничения их между собой обусловлена несколькими причинами.

Во-первых, тем, что доказательства в смысле, придаваемом им Уголовно-процессуальным законом, сами по себе не возникают; как это, на первый взгляд, не выглядит парадоксальным, их субъект доказывания не собирает (это не грибы и не ягоды).

Как известно, механизм совершения преступления влечет возникновение адекватной ему информации. Часть ее, уголовно-релевантное значение которой для расследования на современном этапе развития криминалистики известно и имеются методики ее извлечения и переработки, оценивается субъектом доказывания в качестве следов преступления [725] .

Вот они-то и являются источниками реальной и/ или потенциальной доказательственной информацией об уголовно-релевантных фактах. Именно – и только – на их основе субъект доказывания и формирует доказательства, облекая эту информацию в соответствующую Уголовно-процессуальную форму (протоколов следственных действий; иных документов; протокола судебного заседания, опосредующего процесс доказывания при разбирательстве уголовного дела в суде; придания определенным материальным объектам статуса вещественных доказательств, и т. п.) [726] .

Еще одной из наиболее распространенных процессуальных форм создания доказательств является назначение следователем (судом) и производство судебных экспертиз. В результате их производства либо выявляется доказательственная информация на предоставленных на исследование объектах либо констатируется факт ее отсутствия [727] . Свои о том выводы эксперты выражают в соответствующей Уголовно-процессуальной форме – экспертном заключении, тем самым, формируя доказательство, которым возможно оперирование в доказывании по уголовному делу.

«Доказательство, – совершенно верно пишет С. А. Шейфер, – представляет собой неразрывное единство содержания (фактические данные, т. е. сведения о фактах, подлежащих установлению) и формы (показания, заключения экспертов, вещественные доказательства и документы)» [728] .

Изначально доказательства не существуют – они формируются путем восприятия следов и преобразования их содержания, облечения в процессуальную форму [729] «надлежащим субъектом доказывания при выполнении требований закона относительно источника, способа, порядка получения, закрепления и приобщения к делу этих сведений» [730] .

Доказательственная информация, не облеченная в соответствующую Уголовно-процессуальную форму, предназначенную для ее извлечения – «вещь в себе», и какой бы значимой сама по себе она не была, непосредственно для доказывания по уголовному делу использоваться не может, она недопустима для использования в этом процессе.

Данная проблема наиболее актуальна для оценки возможностей и критериев допустимости использования в доказывании информации, полученной в результате оперативно-розыскной деятельности, исследованию которых посвящены многочисленные, в том числе и монографические, публикации [731] .

Таким образом, любое Уголовно-процессуальное доказательство есть информация об объекте исследования (в нашем случае, об уголовно-релевантных фактах), отвечающая двум необходимым атрибутивным признакам: своей относимостью к объекту и формой своего облечения, допустимой для использования в этом качестве для доказывания в уголовном процессе.

Опуская здесь анализ многочисленных исследований, посвященных изучению этих двух обязательных признаков уголовно – процессуальных доказательств, скажем, что в целом мы присоединяемся к мнению о том, что признак относимости содержащейся в доказательстве информации обозначает наличие объективной связи полученных сведений с обстоятельствами, подлежащими доказыванию, а также иными обстоятельствами, имеющими значение для уголовного дела; допустимость доказательства состоит в соответствии требованиям Уголовно-процессуального закона субъектов, источников, способов и порядка получения любых сведений, используемых для установления значимых по уголовному делу обстоятельств [732] .

К последнему из названных признаков доказательств по уголовным делам всецело относятся следующие слова, сказанные еще Шарлем Монтескье. «Формализма оказывается слишком много для стороны, действующей недобросовестно, потому, что он ее стесняет, и, наоборот, его слишком мало для честного человека, которого он защищает, его сложность, а также порожденная им медлительность и издержки представляются ценой, которой каждый покупает свою свободу и обеспечивает свое добро» [733] .

Мы сочли необходимым привести это широко цитируемое высказывание классика философии и социологии [734] лишь потому, что не так давно в статье, опубликованной в академическом правовом издании, мы встретились с таким утверждением:

«Уголовное судопроизводство в силу своего консерватизма и уязвимости относится недоверчиво к сведениям, установленным в рамках иной деятельности (в данном случае имеется в виду оперативно-розыскная деятельность – авт.). Так происходит потому, что в сознании юриста существует уверенность, что одно лишь соблюдение формы может обеспечить достоверность результата… и потому большинству людей, по слабости духа, необходимо «объективное обоснование», на которое можно опереться. Когда-то это была «воля богов», сейчас – норма (форма) закона» [735] (выделено нами – авт.).

На эти слова, свидетельствующие о вульгарно-нигилистическом отношении их автора к закону, можно было бы не обращать внимания, если бы … не их опасность.

Увы, данное мнение может быть расценено как «теоретическое» обоснование соответствующего отношения к закону значительного числа практических работников уголовной юстиции, продолжающих считать право и закон, как писал Ю. О. Домбровский (имевший «счастье» испытать все достоинства «правосудия» советского периода нашей страны на себе), «факультетом ненужных вещей – наукой о формальностях, бумажках и процедурах» [736] .

«Именно в области уголовного права и процесса лежат границы для вторжения государства в область личной свободы граждан», – писал еще в начале прошлого века И.Я. Фойницкий [737] .

«История свободы, – спустя столетие, совершенно уместно практически повторяет это принципиальное положение А. В. Смирнов, – это история процессуальных гарантий» [738] .

Человечество за всю многовековую и, зачастую, трагическую свою «уголовно-судопроизводственную» историю пришла к аксиоматичному выводу, сформулировала, выстрадало следующую правовую догму: лишь строжайшее соблюдение процессуальной формы уголовного судопроизводства, осуществления в нем доказывания, является, хотя бы некоторой, минимально необходимой и возможной, гарантией обеспечения прав человека от репрессивного механизма государства.

И последняя ремарка в отношении необходимых свойств Уголовно-процессуального доказательства. Многие процессуалисты в атрибутивные признаки его, помимо вкратце обозначенных выше свойств относимости и допустимости, включают достоверность содержащейся в доказательстве информации.

«Если, – пишет например, по этому поводу В. В. Трухачев, – доказательственная информация, хотя бы полученная в порядке и из источников, предусмотренных законом, необъективна, т. е. противоречит комплексу информации, достоверность которой по делу установлена, она не может рассматриваться в качестве доказательства» [739] .

Не думаем, что это утверждение обоснованно, хотя бы потому, что оно, в сущности, противоречит законодательному определению доказательств. В соответствии со ст. 74 УПК таковыми являются «любые сведения» (выделено нами – авт.), являющиеся основой доказывания в уголовном судопроизводстве доказывание, и которые должны быть получены из указанных в этой же статье источников. Таким образом, закон не включает (и, думаем мы, совершенно обоснованно) в это понятие в качестве необходимого (атрибутивного) его признака достоверность заложенной в доказательстве информации.

Скажем, ложные показания свидетеля, которые он дал при допросе, проведенном без каких-либо отступлений от процессуального порядка производства данного следственного действия, есть «полноценное» доказательство, однако требующее от следователя/ суда оценки их достоверности.

«Только после того, как допустимость отдельного доказательства установлена, – пишет известный израильский правовед А. Барак, – можно определять, насколько оно весомо» (достоверно – авт.) [740] .

Более того, в следственной и судебной практике известны уголовные дела, по которым многочисленные свидетели дают заведомо ложные показания в интересах подсудимого. В тоже время, объективно достоверными являются показания единственного потерпевшего.

Наиболее яркими примерами могут служить имеющие прямое отношение к изучаемой нами теме уголовные дела по обвинениям в превышении служебных полномочий сотрудников милиции, когда обвинительным и, подчеркнем, достоверным показаниям потерпевшего противостоят противоположные показания многочисленных коллег обвиняемого…

В этой связи мы всецело согласны с мнением А. В. Смирнова о том, что «… достоверность указанных сведений не является необходимым признаком доказательства; они еще подлежат проверке и исследованию судом и сторонами и могут быть оценены иначе. … Как правило, вывод о достоверности этих сведений может быть сделан лишь при окончательной (итоговой) оценке определенной совокупности доказательств»» [741] .

Также полагает и А. В. Победкин: «Признание за сведением о факте наличие свойств относимости и допустимости (т. е. появление доказательства) свидетельствует о возможности оценки этого сведения на его достоверность» [742] .

Иными словами, по нашему убеждению, достоверность – это не свойство доказательства, как такового, это принцип оценки каждого доказательства отдельно и системы доказательств, свойство, обоснованность доказанности в целом.

Попутно заметим, что эта проблема наиболее актуально для принятия процессуальных решений, носящих ярко выраженный прогностический характер. Таких, например, как об избрании меры пресечения и определения ее вида, отстранения обвиняемого от должности, наличия оснований для производства обыска в помещении и т. п.

Несколько эпатажный слоган (иначе расценить его вряд ли возможно) А. С. Александрова «Информация – глупа, пока аргументатор не наполнит ее энергией своего дискурса», сопровождается совершенно верным замечанием о том, что сторона обвинения должна представлять доказательства в форме, «исключающей разумные, неустранимые сомнения у судьи (присяжного) в достоверности предоставленных доказательств виновности подсудимого» [743] .

И здесь автор позволяет себе (сразу прося за то прощение у читателя) несколько отступить от темы и прокомментировать следующее высказывание этого же автора.

В одной из других своих работ А. С. Александров предваряет звонкую (признаемся, хорошо сформулированную) фразу «Мы пришли в этот мир не изменять его, а комментировать текст» следующими не менее эпатажными призывами: «В области методологии следует забыть о «методологии», прежде всего преследующей, подобно проклятию, отечественную теорию права советского прошлого в виде диалектического материализма, любую форму детерминации, кроме языковой. Отбросить гегелевские бредни о праве как мере свободы и сохранять спокойствие при встрече с несправедливостью мира, которую мы не в силах изменить» (здесь и далее выделено нами – авт.) [744] .

Научная бесцеремонность, убеждены мы, ничем не лучше бесцеремонности бытовой.

… Более двадцати лет тому назад известный российский гуманитарий С. С. Аверинцев на одной из своих лекций предупреждал радикальных студентов, желавших (также как в настоящее время А. С. Александров) «сбросить Гегеля с парохода современности»: «Гегель богаче, чем может показаться сразу <…>. Это все-таки мыслитель более богатый и более многосложный, чем нам в приступе раздражения может показаться. Суждения о таких больших вещах, как гегелевская философия, не могут выноситься на основании нервозного, несдержанного неудовольствия» [745] .

Информация, не отвечающая требованиям относимости и допустимости, a priori не может расцениваться как Уголовно-процессуальное доказательство (что, заметим, несколько забегая вперед, активно используется при посягательствах на доказательственную информацию).

И в этой связи скажем, что, по нашему убеждению, крайне неудачными представляются редакции наименования и диспозиции ст. 75 УПК (развивающие также неудачную редакцию ст. 50 Конституции РФ), использующих словосочетание «недопустимые доказательства». Совершенно верно об этом писал Н. Н. Кузнецов: «Если при получении информации не соблюдены установленные требования, она является недопустимой и, следовательно, в подобных случаях доказательства нет вообще» [746] .

Из всего сказанного выше о сущности доказательства и его обязательных, атрибутивных свойствах в контексте нашей темы следует такой принципиально важный (и далее подробно обосновываемый и используемый) вывод: чтобы лишить Уголовно-процессуальное доказательство такого его значения нужно совсем «немного» – достаточно лишить его одного из указанных выше признаков – относимости или допустимости.

И, соответственно этому: чтобы придать искаженной или искусственно сконструированной информации значимость Уголовно-процессуального доказательства, достаточно обосновать ее относимость к исследуемому факту и облечь ее (обусловить необходимость для субъекта доказывания такового облечения) в форму, предусмотренную Уголовно-процессуальным законом для формирования соответствующего доказательства.

Во – вторых, необходимость разграничения между собой понятий «доказательственная информация» и «доказательство» предопределяется также следующим.

Не только в литературе [747] , но и в самом законе (в данном случае мы имеем в виду уголовный закон) эти понятия в ряде случаев смешиваются, по сути, между ними ставится знак равенства. Это же, по нашему убеждению, не только является теоретически крайне некорректным, но и практически серьезно усложняющим борьбу с посягательствами не только на доказательства в их Уголовно-процессуальном значении, но и на доказательственную информацию в обозначенном выше ее смысле.

Так, ч.ч. 2 и 3 ст. 303 УК РФ (далее – УК) говорят о фальсификации доказательств по уголовному делу перечисленными в ней субъектами, в том числе защитником; ч. 3 ст. 306 УК – о ложном доносе, соединенном с искусственным созданием доказательств обвинения.

Однако, как сказано, в Уголовно-процессуальном праве категория доказательств означает не только любые сведения, на основе которых устанавливается наличие или отсутствие обстоятельств подлежащих доказыванию при производстве по уголовному делу, а также имеющих для него значение. Они должны быть получены лишь из источников, исчерпывающий перечень источников определен Уголовно-процессуальным законом (ст. 74 УПК РФ). В противном случае эти сведения, повторим, не могут обрести статус доказательств по уголовному делу.

И вот здесь возникает, как минимум, две проблемы, связанные с оперированием законодателем в указанных уголовно-правовых нормах понятием доказательства, имеющего, вновь обратим на то особое внимание, отчетливый и очевидный Уголовно-процессуальный характер, однако, как это будет показано ниже, интерпретируемое законодателем не в юридическом, а в сугубо «бытовом» смысле этого слова.

Необходимость, хотя бы краткого, рассмотрения этих проблем логически предопределяется самой темой нашего исследования, значимостью этого для предупреждения, пресечения и нейтрализации последствий противоправного посягательства на доказательственную информацию и доказательства.

Во-первых: как лицо, учинившее ложный донос, может искусственно создать доказательства (в прямом и единственно корректном для использования в правотворчестве Уголовно-процессуальном значении этого понятия)?

Такое лицо в принципе не является субъектом формирования доказательств; самое большее, что оно может – создать, представить объекты, содержащими уголовно – релевантную (потенциально доказательственную) информацию, обратившись к которым субъект доказывания (и только он) таковые и создаст.

Б., обратилась в РОВД с заявлением об изнасиловании ее В… К своему заявлению она приложила нож, используя который В., якобы преодолел ее сопротивление. При принятии от Б. заявления она была предупреждена об уголовной ответственности за ложный донос.

В ходе расследования уголовного дела, возбужденного по заявлению Б., было установлено, что в данном случае имел место ложный донос. Б. было предъявлено обвинение по ч. 3 ст. 306 УК.

Искусственным созданием доказательств обвинения следователем (а затем и судом) было признано предоставление ей в РОВД ножа, на котором при расследовании были обнаружены отпечатки пальцев В. (данный нож, действительно, ранее находился в руках В., при обстоятельствах, совершенно не относимым к заявлению Б.).

Однако сам факт представления в РОВД Б. ножа не означал, что он сразу же стал судебным доказательством. Таковой статус он приобрел лишь после того, как следователь после возбуждения уголовного дела в надлежащем порядке осмотрел его, приобщил в качестве вещественного доказательства к делу, сформировал при его исследовании посредством дактилоскопической экспертизы и другое доказательство, которое также могло быть положено в основу обвинения В. в изнасиловании.

Сказанное всецело касается и защитника, указанного в диспозиции ст. 303 УК в качестве возможного субъекта фальсификации доказательств, но который, тем не менее, самостоятельным субъектом самого формирования доказательств, как минимум, в настоящее время и в реалиях действующего УПК, не является (об этих проблемах более подробно будет говориться далее);

Другой аспект этой же проблемы характерно виден на примерах использования в доказывании результатов оперативно-розыскной деятельности, полученных, в частности, в результате учиненной провокации преступления, либо при получении которой грубо нарушались и другие условия проведения ОРМ.

Оперуполномоченному ОРЧ БЭП Г. предъявлено обвинение, что совершил организацию и подстрекательство заведомо ложного доноса о совершении преступления, соединенного с искусственным созданием доказательств обвинения. В качестве искусственного создания такого доказательства следователь вменил Г. результаты оперативного эксперимента проведенного Г. на основании инициированного им ложного доноса З. о вымогательстве с него взятки должностным лицом.

Но, как известно, Уголовно-процессуальный закон не относит результаты оперативной работы, полученные при проведении ОРМ, предусмотренных Федеральным Законом об оперативно-розыскной деятельности, непосредственно к источникам формирования судебных доказательств. «В процессе доказывания запрещается использование результатов оперативно-розыскной деятельности, если они не отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам Настоящим Кодексом» (ст. 89 УПК РФ). Эти результаты – не доказательства в Уголовно-процессуальном смысле этого понятия, они лишь могут быть использованы при доказывании.

В рассматриваемом казусе доказательством в Уголовно-процессуальном смысле являлись не сами результаты проведенного на основании заведомо ложного доноса оперативного эксперимента, как такового, а осмотр места происшествия, результаты которого были зафиксированы следователем, очевидно, не имевшего на тот момент представления об обстоятельствах, связанных с производством Г. данного ОРМ, в соответствующем протоколе.

Говоря об этом, попутно представляется насущно необходимым (в силу значимости нижеприведенного положения) остановиться на следующем. Указанный нюанс в различии доказательства и доказательственной информации, полученной в результате проведенной оперативно-розыскной деятельности, позволил Ю. П. Гармаеву сформулировать следующее, на наш взгляд, парадоксальное предположение:

Так как в соответствие с ч. 2 ст. 50 Конституции РФ не могут быть положены в основу обвинения доказательства , полученные с нарушением закона, а в ходе и по результатам ОРД доказательства не получают (они формируются только в рамках процессуальных действий по возбужденному уголовному делу), то, следовательно, нарушения Закона об ОРД не должны с необходимостью повлечь недопустимость использования результатов ОРД в процессе доказывания [748] .

Мы же убеждены, что данное положение в принципе ошибочно; в этих случаях оперативно-розыскная информация сама по себе (как и в приведенном выше примере) получена из так называемого, «отравленного источника», а потому ее использование в судебном доказывании а priori недопустимо.

В частности, Верховный суд РФ поддержал позицию суда первой инстанции, исключившего из доказательственной базы обвинения по конкретному уголовному делу все результаты проведенной по нему оперативно-розыскной работы, а потому оправдавшего подсудимого.

В своем кассационном определении Верховный суд указал: по делу «отсутствуют доказательства того, что до вмешательства Белова у органа, проводившего оперативно-розыскные мероприятия, были основания подозревать Малова в получении взяток…Оперативно-розыскной орган не ограничился пассивным фиксированием предполагаемой преступной деятельности Малова, а инициировал проведение оперативно-розыскного мероприятия с участием Белова хотя ничего не предполагало, что деяние было бы совершено без его вмешательства.

При таких обстоятельствах суд сделал обоснованный вывод о том, что орган, осуществляющий оперативно-розыскную деятельность спровоцировал получение Маловым денег» [749] .

Речь в подобных ситуациях должна идти об ином, лишь о том, кто, сотрудник ли органа дознания, нарушивший закон об ОРД, или следователь, использовавший информацию, полученную оперативным сотрудником с нарушением этого закона, о чем следователю было заведомо известно, или они оба должны нести соответствующую ответственность (дисциплинарную или уголовную).

Здесь логически возникает вопрос о фальсификации доказательств, уголовная ответственность за которую предусмотрена, как это уже отмечалось, ст. 303 УК. Диспозиция второй ее части устанавливает ответственность за фальсификацию доказательств по уголовному делу лицом, производящим дознание, следователем, прокурором или защитником.

И тут правоприменение сталкивается с той же терминологической «тонкостью». Сфальсифицировать в узком смысле слова можно уже сформированное, уже существующее доказательство; во всяком случае, такая фальсификация возможна не ранее начала процесса его формирования компетентным на то субъектом доказывания.

Сразу обратим внимание на то, что в точном, словарном значении понятие «фальсификация» обозначает подделывание; фальсифировать – подделать (подделывать) [750] . Мы же (как и большинство других исследователей этих проблем) будем рассматривать фальсификацию доказательств в более широком, но вполне корректном, значении этого понятия – не только как подделку, но и как их сокрытие и уничтожение.

Заметим, что именно так понимается фальсификация доказательств и в судебной практике. «По смыслу ст. 303 УК РФ, – разъяснил Верховный суд РФ в кассационном определении по конкретному уголовному делу, – под фальсификацией доказательств понимается искусственное создание или уничтожение доказательств в пользу обвиняемого или потерпевшего. Такими обстоятельствами могут быть уничтожение или сокрытие улик, предъявление ложных вещественных доказательств» [751] .

Когда же речь идет о подделывании относимых к уголовному делу объектов до начала формирования на их основе доказательств (в том числе, получения и протоколирования показаний свидетелей, потерпевших, подозреваемых и обвиняемых), говорить об этом, как о фальсификации самих доказательств в их Уголовно-процессуальном значении терминологически неверно.

Адвокат убедил (не будем здесь касаться, каким образом) знакомого своего подзащитного ложно подтвердить алиби последнего. Объяснение опрошенного лица он предоставил следователю с ходатайством об его допросе в качестве свидетеля.

Очевидно, что, несмотря на все известные и активные дискуссии о праве защитника на собирание доказательств, в реалиях действующего УПК соответствующее доказательство будет сформировано лишь единственным образом: допросом опрошенного адвокатом лица следователем и фиксации его показаний в протоколе допроса.

Аналогично этому, только после фиксации показаний допрошенного в суде по ходатайству защитника заявленного им ранее неизвестного свидетеля в протоколе судебного заседания будет сформированного соответствующее доказательство.

Эта же позиция разделяется Верховным судом РФ, о чем наглядно свидетельствует приводимое ниже его кассационное Определение по конкретному уголовному делу.

«… Обосновывая вину К. в совершении преступления предусмотренного ст. 303 ч. 3 УК РФ, суд в приговоре указал, что К. являющийся адвокатом Л., заведомо зная, что последний совершил похищение А., которому удалось убежать, с целью оказания помощи Л., путем фальсификации доказательств по уголовному делу, пришел в дом, где находился потерпевший А. Там представившись работником прокуратуры, введя в заблуждение А., продиктовал ему заявление в адрес органов правосудия, где исказил обстоятельства совершенного Л. преступления. Затем представил следователю Чекалину, расследующему уголовное дело в отношении Л., сделанную лично им ксерокопию заявления А. и заявил ходатайство о приобщении к уголовному делу этого заявления, т. е. сфальсифицированное им доказательство, в форме иного документа.

Между тем, ксерокопия заявления А. имеющаяся в деле, которую получил осужденный К., являющийся в то время адвокатом Л., не может быть признано доказательством по делу.

Согласно ст. 84 УПК РФ к иным документам относятся материалы фото– и киносъемки, аудио– и видеозаписи и иные носители информации полученные, истребованные или представленные в порядке, установленным статьей 86 УПК РФ.

В соответствии со ст. 86 УПК РФ защитник вправе собирать доказательства путем:

1) получения предметов, документов и иных сведений;

2) опроса лиц с их согласия;

3) истребования справок, характеристик, иных документов от органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений и организаций, которые обязаны предоставлять запрашиваемые документы ли их копии.

Из смысла ст. ст. 84 и 86 УПК РФ следует, что относимые к делу сведения, полученные защитником в результате опроса частных лиц изложенные им или опрошенными лицами в письменном виде, нельзя рассматривать в качестве показаний свидетеля ли потерпевшего. Они получены в условиях отсутствия предусмотренных уголовно-процессуальным законом гарантий их доброкачественности и поэтому могут рассматриваться в качестве оснований для вызова и допроса указанных лиц в качестве свидетелей, потерпевшего или для производства других следственных действий по собиранию доказательств, а не как доказательства по делу.

Как установлено судом имеющаяся в деле ксерокопия заявления А., получена К. (являющимся в тот момент защитником Л.) от А. без соблюдения требований уголовно-процессуального закона необходимых для получения доказательств по делу и поэтому не может быть признано доказательством по делу.

Кроме того следователь Чекалин Т.А. приобщивший ксерокопию заявления к делу не сверил с подлинником заявления и не удостоверил ее подлинность, что также лишало доказательственного значения копии заявления, если бы подлинник и являлся бы доказательством.

Таким образом, из приведенных данных вытекает, что имеющаяся в деле ксерокопия заявления А., в фальсификации содержания которого признан виновным К., не является доказательством по делу.

Поэтому в действиях К. нет состава преступления.

Поскольку заявление А. полученное К. не является доказательством по делу, каким способом оно было получено и по чьему ходатайству было приобщено к уголовному делу не имеет никакого значения для решения вопроса о наличии или отсутствии в действиях К. состава преступления» [752] .

И наконец, приведем выдержку из другого кассационного Определения Верховного Суда РФ, в котором, на наш взгляд, предельно четко сформулирована позиция высшего судебного органа по рассматриваемым здесь проблемам.

«Фальсификация (подделка) означает сознательное искажение представляемых доказательств, в данном случае имела место подделка протокола следственных действий. Данное преступление считается оконченным с момента приобщения фальсифицированных доказательств к материалам дела в порядке, установленном процессуальным законодательством (выделено нами – авт.) [753] .

Однако это, без сомнений, не снижает необходимости установления уголовно-правовой ответственности за совершение и таких фальсификаций (в том числе, сокрытия и/или уничтожения уголовно-релевантной, доказательственной информации, и ее носителей).

Опосредованным подтверждением обоснованности такого подхода выступает, думается, то, что лжесвидетельство, безусловно, подпадающее под понятие фальсификации, не включено в диспозицию ст. 303 УК – это самостоятельный состав преступления.

И это – верно, ибо свидетель не является субъектом формирования доказательств. Более того, сказанное относится и к даче ложных показаний экспертом и специалистом, а также к заведомо ложному переводу; эти лица самостоятельно доказательства не формируют, а потому не могут быть признаны субъектами уголовно-наказуемой их фальсификации.

А вот искажение показаний дознавателем, следователем прокурором, зафиксированное в протоколе допроса свидетеля, последним по тем или иным причинам подписанном, есть преступление, именуемое фальсификацией доказательств.

Для разрешения этих проблем нам представляется целесообразным:

а) В диспозициях частей 2 и 3 ст. 303 УК слова доказательства дополнить следующими словами: «а также объектов, в дальнейшем использованных в процессе формирования доказательств».

В этом случае, к примеру, диспозиция ч. 2 этой статьи могла бы приобрести такой вид: «Фальсификация доказательств, объектов, в дальнейшем использованных для формирования доказательств, а также совершенная в процессе формирования доказательств по уголовному делу лицом, производящим дознание, следователем, прокурором или защитником».

б) в ст. 306 УК термин «доказательства» заменить понятием «объекты, на основе которых могут быть сформированы доказательства».

И соответственно этому диспозицию ч. 3 этой статьи изложить следующим образом: «Деяния, предусмотренные частями первой и второй настоящей статьи, соединенные с искусственным созданием и (или) предоставлением объектов, на основе которых могут быть сформированы доказательства, а также совершенные в процессе формирования доказательств»;

В заключение обсуждения этого вопроса мы считаем целесообразным напомнить следующую мысль М. С. Строговича: «… необходима согласованность Уголовно-процессуального и уголовного законодательства – согласованность не только формальная, т. е. в виде отсутствия противоречий между текстами уголовных и Уголовно-процессуальных законов, но прежде всего согласованность по существу; требуется единство в разрешении связанных юридических вопросов, единство принципиальной, научной, методологической основы» [754] . Как видим, в данном случае эта согласованность в принципе нарушена, что и обусловливает насущную необходимость внесения предлагаемых изменений в действующий уголовный закон.

Таким образом, доказательственная информация и доказательства в гносеологическом отношении соотносятся между собой как общее и частное (особенное). При этом (обратим на то особое внимание) посягательства на доказательственную информацию возможны до начала производства по уголовному делу, а в его процессе – заинтересованными в том лицами, не уполномоченными на формирование доказательств; на доказательства – лишь после начала их формирования надлежащим субъектом Уголовно-процессуальной деятельности.

В тоже время, в контексте темы нашей работы в дальнейшем в ряде случаев мы будем использовать понятия «доказательственная информация» и «доказательства» как синонимы, разграничивая их лишь, когда это будет обусловливаться логикой исследования.

Сразу скажем: В русском языке термин «посягательство» является синонимом понятия «покушение» [755] . В с а мом общем уголовно-правовом смысле это понятие означает «совершение действий, способных лишить потерпевшего жизни» [756] .

Уголовный закон использует понятие «посягательство» при конструировании диспозиции трех преступлений – посягательство на жизнь государственного или общественного деятеля (ст. 277 УК); посягательство на жизнь лица, осуществляющего правосудие или предварительное расследование (ст. 295 УК); посягательство на жизнь сотрудника правоохранительного органа (ст. 317 УК). Объективная сторона этих преступлений выражается в убийстве соответствующего лица или в покушении на убийство. Как правило, такое посягательство совершается (субъективная сторона этих преступлений) с целью прекращения или воспрепятствования законной деятельности потерпевшего [757] .

Нам же представляется, что понятие «посягательство» более точно, четко и резко отражает сущность покушений на доказательства, их социальную и правоприменительную опасность, чем известные по литературе словосочетания «преступное воздействие», «противоправное воздействие» на эти объекты.

С учетом этих ремарок и того, что до настоящего времени мы в литературе не встречали предлагаемого подхода к проблемам манипулирования доказательствами, позволим себе определить посягательство на доказательственную информацию и доказательства в производстве по уголовному делу следующим образом:

Посягательство на доказательственную информацию/ доказательства – есть покушение заинтересованных лиц на эти объекты (доказательственную информацию/ доказательства) с целью обеспечения принятия и реализации противостоящей стороной Уголовно-процессуальных и криминалистических решений в интересах лиц, осуществляющих посягательство, а также удержания противостоящей стороны от принятия и реализации решений, не соответствующих интересам субъектов, такую деятельность осуществляющих.

§ 3. Виды и формы посягательств на доказательственную информацию и доказательства

В основу разграничения между собой различных видов и форм посягательств на доказательственную информацию и доказательства, по нашему убеждению, в первую очередь должна быть положена цель, которую ставят перед собой лица, учиняющие такие деяния. Этот посыл нам представляется аксиоматичным, ибо, как издавна известно, именно она – поставленная перед собой субъектом деятельности цель – как закон предопределяет все возможные виды, формы, средства и способы ее достижения.

Если говорить об этом несколько подробнее, чем это сделано в нашей работе ранее (а без того дальнейшее наше исследование становится беспредметным), то, видимо, для того является уместным основываться на так называемой дихотомии целей.

Напомним, что под «целью» вообще понимается «идея, отражающая потребности субъекта и условия их удовлетворения, его решение достигнуть предвиденного желаемого результата своей деятельности и являющаяся регулятором этой деятельности» [758] . Общая цель субъекта посягающего на доказательственную информацию/доказательства сформулирована нами в предложенном выше определении этого понятия.

Дихотомическое деление обозначает деление объема понятия на два класса, исчерпывающих весь объем делимого понятия.

Дихотомия «исключает ошибки, возможные в политомии (деление по видоизменению основания); члены деления в ней исчерпывают объем делимого понятия и всегда исключают друг друга, как понятия противоречащие; невозможна здесь и подмена основания деления (поскольку происходит не видоизменение родового признака, а лишь утверждение и отрицание видового) … члены деления остаются на одном уровне общности» [759] .

Нам, как сказано, представляется, что использование этого приема классификации объектов позволит упорядочить цели посягательств на доказательства, что, в свою очередь, предопределит возможности углубленного изучения отдельных видов осуществления этой деятельности и средств, для того применяемых. И, как следствие, позволит предложить некие обоснованные рекомендации по противодействию противоправным посягательствам на доказательственную информацию/ доказательства и нейтрализации их последствий.

Дихотомическое разделение целей посягательства на доказательственную информацию и доказательства, позволяет классифицировать их следующим образом:

1. Сокрытие факта совершения преступления – создание доказательств о факте совершения преступления неизвестным лицом (лицами);

2. Сокрытие факта совершения преступления определенным лицом – создание доказательств о совершении преступления определенным лицом;

3. Сокрытие факта совершения преступления определенным лицом при отягчающих обстоятельствах – создание доказательств о совершении преступления определенным лицом при обстоятельствах исключающих уголовную ответственность, либо при смягчающих обстоятельствах.

Как это представляется нам в настоящее время, посягательства на доказательственную информацию и (или) на доказательства как попытки (удавшиеся или неудавшиеся) со стороны заинтересованного лица (группы лиц, организации) достижения той или иной из названных целей могут быть осуществлены в одном из следующих направлениях (или в нескольких из них в системе; в данном месте нашей работы эти направления будут прокомментированы исключительно лишь в иллюстративном плане, раскрывающем в самом кратком виде их сущность):

а) уничтожение доказательства (доказательственной информации) в целом;

Примерами такого направления посягательств на доказательственную информацию/ доказательства является физическое уничтожение предметов, на которых в результате совершения преступления возникли материальные следы, уничтожение материалов уголовного дела [760] , и (как самый экстремальный вид посягательства на эти объекты, с которым, увы, сталкивается следственная и судебная практика) ликвидация носителей идеальной информации.

б) сокрытие доказательственной информации/ доказательства;

Диапазон посягательств на доказательства в этом направлении также весьма обширен: от сокрытия уголовно-релевантных предметов, обнаруженных на месте происшествия, потенциальных свидетелей от возможности их допроса и т. п. до сокрытия адвокатом имеющейся у него информации, изобличающей его подзащитного.

в) лишение доказательства свойства относимости или (и) допустимости;

Говоря об этом направлении посягательств на доказательства, мы имеем в виду не только вполне правомерную (об этом подробно будет речь идти далее) деятельность адвокатов по «опорачиванию» этих свойств сформированных следователем доказательств, но и самих следователей. Практика показывает, что в ряде случаев (чаще всего, из коррупционных соображений) следователи формируют их так, чтобы в дальнейшем суд был вынужден признать эти доказательства не соответствующими условиям их относимости и/или допустимости.

г) трансформирование доказательства, придание ему значимости, удовлетворяющей указанные выше интересы лица, оказывающего противодействие противостоящей стороны в форме посягательства на доказательства/ доказательственную информацию;

Это, пожалуй, наиболее распространенное направление посягательств на доказательства. Цель таких посягательств (как в принципе и любое другое посягательство на информацию, учиняемое в во всех иных областях жизни общества [761] ) состоит в лишении доказательственной информации свойства целостности – ее существования в неискаженном виде, неизменном по отношению к ранее фиксированному ее состоянию.

В уголовном же судопроизводстве это обозначает, как правило, изменение допрошенными лицами ранее данных ими показаний, и с этими фактами следственная, так и судебная практика сталкивается все чаще и чаще.

д) прямое или косвенное обозначение доказательственной значимости искусственно сконструированной информации, ее нахождения на определенных реально не носящих ее материальных/ идеальных объектах (что обусловит возможность или необходимость формирования на ее основе соответствующего доказательства).

Примеры таких посягательств на доказательства широко известны: от подбрасывания на место происшествия предметов, носящих следы определенного лица, и принуждения лиц к ложному оговору или самооговор до дачи свидетелями заведомо ложных показаний, в которых подтверждается алиби подозреваемого/обвиняемого либо объясняющих обстоятельства расследуемого события в желаемом этому заинтересованному лицу ракурсе.

Практика сталкивается и с более изощренными, «тонкими» способами преступного манипулирования информацией, с целью придания ей видимости уголовно-релевантной, доказательственной информации.

Так по скандальному делу об организованной преступной группе, в которую входили несколько прокуроров районов и административных округов Москвы, других ответственных сотрудников правоохранительных органов столицы, схема преступных действий, как об этом сообщил СМИ следователь Павел Горячев, его расследовавший, была такова.

Выискивались компании по продаже дорогой бытовой и компьютерной техники, элитной одежды и обуви. Находились склады, куда завозился этот товар. Затем наводчики приходили в обреченную компанию под видом покупателей и получили ее реквизиты и оттиски печатей. Используя их, специалисты изготовляли фальшивые печати, накладные и счет-фактуры, на которых ставились печати фирм-жертв.

Эти документы подбрасывались в выбранную «на заклание» компанию, которые позже и изымались на складах во время обысков «своими» оперативниками из ОБЭПа. «Обнаружив» подброшенные заранее поддельные документы, опечатывали склады и вывозили товар как конфискат. Уголовные дела, возбуждаемые по этим «фактам», сразу после распродажи товара под разными предлогами приостанавливались [762] .

Наиболее сложными для выявления и расследования видами такого рода посягательств на доказательства является, думается, создание заинтересованным лицом (лицами) криминальных инсценировок, когда уголовно-релевантная, доказательственная информация искусственно создается заинтересованными в том лицами.

Под инсценировкой в рассматриваемом нами значении этого понятия понимается «создание обстановки, не соответствующей фактически произошедшему на этом месте событию, что может дополняться согласуемыми с этой обстановкой поведением и ложными сообщениями как исполнителей инсценировки, так и связанных с ними лиц» [763] .

При этом в зависимости от цели, поставленной перед собой «инсценировщиком», это может быть инсценировка как неприступного события (что на практике встречается чаще), так и преступления (от инсценировки изнасилования, разбойного нападения и т. п. преступных насильственных деяний до уголовно – наказуемой инсценировки получения должностным лицом взятки или коммерческого подкупа) [764] .

Завершая рассмотрение этого вопроса, сразу следует оговориться: далеко не каждое противодействие в уголовном судопроизводстве, в том числе посягательство на доказательства, противоправно и/или носит негативный характер, негативно по своей сущности. И именно этот атрибутивный признак, думается, в первую очередь, должен быть положен в основание дальнейшей дихотомической классификации рассматриваемого явления: противоправность – правомерность (ненаказуемость, допустимость) посягательства на доказательства.

Конечно же, делая такой вывод, мы, в первую очередь, имеем в виду деятельность не столько подозреваемого/обвиняемого (об этом речь пойдет далее в соответствующем месте нашей работы), сколько адвоката-защитника лица, подвергающегося уголовному преследованию. А она во многих случаях состоит именно в постановке под сомнения относимость и допустимость информации, используемой для изобличения подзащитного и обоснованности инкриминирования ему совершения преступления.

И здесь в силу повышенной значимости изучения этого вопроса в контексте темы нашего исследования мы просто вынуждены сделать достаточно пространное следующее отступление.

3.1. Адвокат-защитник как субъект экстраполяции и интерпретации доказательственной информации и доказательств [765]

Практически в любой работе, посвященной преодолению противодействия в уголовном судопроизводстве (Э. У. Бабаевой, А. Ф. Волынского, Ю. П. Гармаева, В. Н. Карагодина, И А. Николайчука, В. В. Трухачева, Н. П. Яблокова и др.), в качестве одного из основных субъектов такого противодействия называется адвокат-защитник. И говорится об этом, отметим, чаще всего, с нескрываемой раздражительностью [766] . Также полагает и значительная часть правоприменителей.

К примеру, по данным Р. Ш. Осипяна, четверть опрошенных им следователей, прокуроров и судей в качестве основных субъектов противодействия их деятельности назвали именно этих лиц [767] . Естественно, что в таких случаях речь идет о негативном влиянии адвоката на реализацию уголовного преследования и осуществления правосудия.

Справедливости ради, отметим, что отдельные ученые, в частности А. Ф. Волынский, обращают внимание на то, что при этом «необходимо учитывать, что некоторые действия подозреваемого (обвиняемого), его адвоката, близких родственников, внешне воспринимаемые как противодействие расследованию, фактически представляют собой реализацию ими конституционных прав на защиту от уголовного преследования» [768] .

Действительно (будем реалистами) участие адвоката-защитника в уголовном судопроизводстве с самых начальных его стадий – с возбуждения уголовного дела в отношении конкретного лица, задержания подозреваемого, предъявления обвинения и, более того, возможность для свидетеля явки на допрос со своим адвокатом – само по себе многократно усложнило процесс расследования преступлений. А если учитывать, что на практике адвокаты, увы, зачастую, используют для защиты своих клиентов весьма сомнительные с точки зрения закона и нравственности средства и приемы [769] , то, на первый взгляд, такая точка зрения большинства криминалистов на деятельность адвокатов представляется оправданной.

Мы же убеждены, что противодействие защитника уголовному преследованию своего клиента не только правомерно, но и принципиально необходимо для надлежащего выполнения адвокатом его Уголовно-процессуальной функции. Скажем больше: без такового противодействия невозможна реализация основополагающего принципа современного уголовного судопроизводства, принципа состязательности сторон; иными словами, противодействие в нем заложено генетически, более того, можно сказать, даже лингвистически.

В этой связи напомним, что в русском языке понятия состязания, состязательности имеет совершенно определенное следующее значение: «Состязаться – спорить, споровать, бороться, противоборствовать, тягаться, стараться осилить, вступать в прение, в борьбу, в спор, в распрю» [770] .

Таким образом, состязательность сама по себе предполагает противоборствование, противодействие состязающихся сторон в реализации каждой из них своей уголовно-процессуальной функции. Без этого принцип состязательности теряет свое значение, остается лишь уголовно – процессуальным лозунгом.

Дело в ином, дело в допустимости средств, применяемых для «противоборствывания», «распри» в этом состязании.

Опуская здесь дальнейшую аргументацию [771] , мы полагаем, что противодействие адвоката – защитника уголовному преследованию подзащитного есть умышленная его деятельность (действия, бездействие) с целью законного и допустимого воспрепятствования средствам, методам формирования и объему уголовного преследования, которое осуществляется в отношении его подзащитного, и обеспечивающая принятие обоснованного и справедливого конечного решения по уголовному делу.

Совершенно очевидно, что такое противодействие уголовному преследованию подзащитного со стороны адвоката-защитника, во-первых, носит преимущественно информационный характер, характер маневрирования доказательственной информацией и доказательствами, и что, во-вторых, (и это в силу повышенной того значимости, отражено в предложенной дефиниции) оно должно осуществляться лишь не противоречащими закону и этически безупречными средствами и способами.

Цель такого противодействия – не борьба с правосудием; цель его – противодействие уголовному преследованию за правосудие в отношении своего подзащитного.

Тем не менее, это, само по себе, по нашему глубокому убеждению, неоспоримое положение, порождало и продолжает продолжать многочисленные дискуссии о правомерности и нравственной допустимости «маневрирования» адвокатами доказательствами и доказательственной информацией, экстраполирования и интерпретирования их в своих целях, в принципе и в различных защитных ситуациях, в частности, о ее пределах.

Многие из таких дискуссионных проблем были в свое время обозначены известным отечественным процессуалистом Н. Н. Полянским в работе «Правда и ложь в уголовной защите» [772] .

Приведенные в ней казусы из профессиональной деятельности по уголовной защите и авторские их решения в большинстве своем не только не потеряли, но и приобрели еще большую остроту для современной адвокатской практики.

В предисловии к репринтному воспроизведению этого издания мы взяли на себя смелость высказать свое мнение по некоторым из обоснованных в нем тезисов и решению автором отдельных сформулированных им вопросов [773] .

Это позволяет в контексте изучаемой здесь темы лишь повторить те наши рассуждения по поставленным Н. Н. Полянским проблемам, которые касаются допустимости маневрирования адвокатами доказательственной информацией и доказательствами как таковыми. Будем откровенны: по большому счету такое маневрирование представляет собой ни что иное как некие посягательства на эти объекты, на то, как они сформированы и интерпретируются лицами, осуществляющими уголовное преследование подзащитного, и, в конечном счете, представляют собой их адвокатскую экстраполяцию.

– Нам не представляется бесспорным тезис Н. Н. Полянского о том, что защитник «не вправе сознательно злоупотреблять тем, что суду те или другие доказательства или обстоятельства неизвестны» (с. 49) [774] .

Однако иллюстрирует его автор следующим примером: «Если, напр., суду неизвестно, а защитнику известно, что преступление, в котором обвиняется подсудимый, является для него рецидивом, то он не вправе сообщить об этом суду, но он равным образом в этом случае не в праве ссылаться в своих объяснениях перед судом на безупречное прошлое подсудимого» (там же).

Но разве умолчание об известных защитнику компрометирующих подзащитного фактах, не является, в сущности, искажением действительного положения вещей, сокрытием доказательственной информации? Не будем лукавить – является.

Не случайно, что в другом месте этой работы, Н. Н. Полянский совершенно верно отмечает, что адвокат выходит в суд не в качестве глашатая истины. И потому, на наш взгляд, подобное, не только умолчание, но и более активное оперирование адвокатом для осуществления защиты фактов неосведомленности следствия и суда об отдельных обстоятельствах дела и личности подзащитного, представляется тактически и этически допустимыми.

И в то же время, и в прямой связи с рассматриваемым вопросом хотелось бы напомнить в высшей степени нам импонирующие слова «железного канцлера» Отто фон Бисмарка: « Всю правду сказать невозможно; но все сказанное лично тобой, должно быть правдой » [775] .

– Может ли адвокат использовать для защиты доказательства: а) заведомо для него недостоверные и б) достоверность которых для него сомнительна? – ставит проблему Н. Н. Полянский.

При ответе на этот вопрос автор, в первую очередь, формулирует весьма убедительные постулаты, которые, думается, должен учитывать адвокат, участвуя в доказывании по уголовному делу, и в настоящее время:

«Не может быть, разумеется, сомнения в том, что адвокат должен самым решительным образом отказать своему клиенту в защите его при помощи заведомо для защитника недостоверных доказательств. Если бы защитник заявил перед судом ходатайство о вызове свидетеля, о котором ему известно, что он будет давать ложные показания в пользу подсудимого, то он нем самым содействовал бы совершению преступления лжесвидетельства и, следовательно не только вступил бы в противоречие с профессиональной этикой, но и оказался бы сам виновным в пособничестве лжесвидетельству. Равным образом, если защитник представляет суду заведомо подложный документ, то он совершает преступление использования подложного документа, если закон общим образом предусматривает, как преступление, использование подложного документа» (с. 61–62).

Излагая свое мнение по второму вопросу, Н. Н. Полянский обосновывает положение, сущность которого, также, думается, является верным подходом к разрешению рассматриваемого казуса и современными адвокатами.

Если доказательство представляется защитнику только сомнительным, «он не только может, он обязан его выдвинуть, если только против этого не говорят соображения, относящиеся уже не к этике, а к тактике защиты. Если судья обязан оправдать подсудимого, как бы ни были серьезны основания для предположения его виновности, то защитник обязан выдвинуть в пользу подсудимого весь арсенал доказательств, включая (если только это соответствует интересам защиты) и те, которые дают повод предполагать, что они недостоверны, и исключая только те, относительно которых он знает, что они недостоверны, при чем – при этой классификации доказательств – он должен помнить, как мало определенна граница между «знать» и "предполагать» … он обязан представить суду те доводы, которые говорят в пользу достоверности доказательства, как бы сам он ни сомневался в его достоверности, ибо суд в праве ожидать от сторон, что они совокупными силами представят ему все данные и изложат ему все соображения, нужные для всесторонней оценки доказательств» (с. 63).

Следующая проблема, касающаяся использования адвокатом доказательственной информации, сформулирована Н. Н. Полянским так:

– Может ли адвокат использовать для защиты те или другие средства несмотря на нежелание клиента, чтобы они были использованы?

Заметим, что и эта проблема исключительно актуальна для уголовной защиты и в настоящее время. Предельно заострим ее на нескольких примерах из адвокатской практики последних лет.

Подзащитный сообщает адвокату, что инкриминируемое ему изнасилование он не только не совершал, но и не мог совершить, т. к. является импотентом (в другом случае, гомосексуалистом), но при этом оговаривает, предупреждает адвоката, что не желает, чтобы эти сведения использовались при его защите.

Клиент признается адвокату, что инкриминируемое ему преступление (в одном случае кражу, в другом ДТП, повлекшее тяжкие последствия) в действительности совершило близкое ему лицо, а он лишь сознательно «берет» на себя его вину.

Понимая всю неоднозначность разрешения этих ситуаций, тем более второй из них с учетом известного императива, сформулированного в положении ст. 6 ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации», мы все же склоняемся к мнению в отношении рассматриваемого казуса Н.Н. Полянского: «Когда клиент оказывает доверие адвокату, предлагая ему взять на себя защиту, под условием неиспользования того или другого доказательства, защитник грубо злоупотребил бы оказанным ему доверием, если бы, взяв на себя защиту, нарушил условие. Он может отказаться от зашиты, но, раз взяв ее на себя, он уже не может изменить своему согласию не прибегать к тому или другому средству защиты» (с. 64).

И еще одну проблему (из всего числа многочисленных проблем, связанных с маневрированием адвокатом доказательственной информацией) в силу ее повышенной значимости мы не можем обойти и не высказать своего мнения о возможных направлениях ее удовлетворительного разрешения в данной части нашего исследования (в работе Н. Н. Полянского она не рассматривалась).

Ситуации, в которой эта проблема возникает, можно сформулировать следующим образом:

– К адвокату за оказанием юридической помощи обращается лицо, совершившее преступление, к этому времени остающееся латентным, или в связи с которым доверитель находится в розыске, либо замысливающее или (и) подготавливающее совершение преступление.

На наш взгляд, если адвокату становится известным о факте уже совершенного преступления, то нижним пределом допустимости оказания им юридической помощи доверителю выступают ограничения, налагаемые на него, как, впрочем, на любое иное лицо, не пользующееся родственным иммунитетом, ст. 316 УК, предусматривающей ответственность за заранее не обещанное укрывательство особо тяжких преступлений.

Вкратце напомним отдельные значимые в контексте рассматриваемой проблемы элементы состава этого преступления.

С объективной стороны заранее не обещанное укрывательство включает в себя деяния, которые могут быть совершены только путем действия, и состоит в сокрытии преступника, орудий и средств совершения преступления, следов преступления, предметов, добытых преступным путем, либо совершение других действий, направленных на уничтожение улик. Пассивная форма поведения не составляет объективной стороны данного состава преступления.

Субъективная сторона его охватывает вину лишь в форме прямого умысла [776] .

В свете сказанного, нам представляется не противоречащим критериям допустимости деятельности защитника в уголовном судопроизводстве описанное ниже поведение адвоката в следующей ситуации:

З. сообщил адвокату Б., на которого он «вышел» через своих знакомых, о совершенном им во время ссоры при совместном распитии спиртных напитков убийстве С. в своей квартире. После убийства З. скрылся, оставив труп на месте происшествия, где он и находится в настоящее время.

После бесплодных попыток Б. разъяснить З. то, что труп, несомненно, будет обнаружен, а он изобличен в совершении преступления и других выше рассмотренных обстоятельств, адвокат обсудил с З. возможную линию защиты, которой тот должен придерживаться в случае задержания, и согласился принять на себя его защиту.

Через несколько дней труп С. был обнаружен, З. розыскан и задержан. В результате применения к нему незаконных методов следствия З. при допросе в отсутствии защитника (дело расследовалось до 1 июля 2002 г.) виновным себя в убийстве С. признал полностью, изъявив желание, чтобы в дальнейшем его защищал адвокат Б.

При последующем допросе, проведенном с участием адвоката, З. от своих «признательных» показаний отказался.

В связи с установлением факта применения к нему при их получении незаконных методов ведения следствия, существенных нарушений Уголовно-процессуального закона при производстве наиболее важных следственных действий при проверке признания З. в совершении убийства уголовное преследование З. было прекращено в порядке п. 2 ч. 2 ст. 208 УПК РСФСР 1960 г. [777] .

Если находящееся в розыске лицо утверждает, что выдвинутое в отношении него обвинение необоснованно или в целом ошибочно и приводит достаточно убедительные об этом доводы, то, думается, адвокат может не только «с легким сердцем» принять на себя его защиту. Он может и активно, естественно, не сообщая о месте нахождения обвиняемого и источнике получения им информации, в рамках предоставленных ему законом полномочий участвовать в проверке таковой версии следователем (заявляя о том необходимые ходатайства, собирая доказательства в порядке ч. 3 ст. 86 УПК). В ряде случаев, как показывает практика, это может привести либо к прекращению уголовного преследования в отношении данного лица в полном объеме, либо изменения квалификации совершенного им деяния до «приемлемого» для обвиняемого уровня, в связи с чем он добровольно предстает перед следователем.

Также проиллюстрируем это положение примером из адвокатской практики.

К. находился в розыске по обвинению в соисполнительстве убийства У., труп которой был обнаружен в багажнике принадлежащей ему машины.

В беседе с адвокатом К. привел веские, доводы того, что в убийстве У. он участия не принимал, но, действительно, по просьбе своих знакомых, убивших потерпевшую, он предпринял попытку сокрытия трупа. Когда он на машине следовал к лесу, в котором хотел захоронить труп, то был остановлен работниками ГИБДД, испугался, бросил машину и скрылся.

Приняв на себя с учетом этих сведений защиту К., адвокат представил следователю полученную от обвиняемого информацию, позволяющую объективно установить степень виновности К., которая в ходе ее проверки полностью подтвердилась. Заочно К. было перепредъявлено обвинение со ст. 105 ч. 2 на ст. 316 УК РФ и ранее избранная мера пресечения в виде содержания под стражей была изменена на подписку о невыезде.

Ознакомившись у адвоката с копиями этих документов, К. добровольно явился к следователю. В результате он был осужден к наказанию в виде лишения свободы, от отбывания которого его освободили в связи с применением Постановления ГД об амнистии.

Наиболее экстремальной для адвоката из рассматриваемых здесь ситуаций является та, когда к нему за оказанием юридической помощи, и возможной дальнейшей защитой обращается лицо, подготавливающее совершение преступления.

Мы не берем на себя ответственности в настоящее время дать сколь-либо однозначные рекомендации по поведению адвоката в этой крайне сложной для него ситуации. А потому ограничимся лишь указанием на то, что, по нашему мнению, нижней границей не противоречащего закону, а потому допустимого, поведения его в ней служат положения ст. 33 УК определяющей виды соучастников преступления. Как известно, в соответствии с ч. 5 ее пособником в совершении преступления признается и лицо, содействующее этому советами (выделено нами – авт.) , указаниями и представлением информации [778] .

Не менее, а скорее более сложна, в прямом смысле слова экстремальна, эта ситуация для адвоката в ином существеннейшем отношении, а именно:

– Д олжен ли адвокат сообщить в правоохранительные органы о ставшем ему достоверно известным факте приготовления к совершению преступления?

Признаемся, что в настоящее время мы не знаем однозначно – удовлетворительного ответа и на этот, увы, как и рассмотренный выше, отнюдь не гипотетический вопрос. Не нашли мы его и в ходе активных обсуждений этой проблемы со многими адвокатами, судьями и следователями (более того, при заполнении даже анонимной анкеты большинство респондентов уклонилось от выражения по нему своего мнения). Мы надеемся, что даже для нашей действительности эта ситуация крайне редка, но делать вид, что она невозможна в принципе, представляется некорректным.

Что делать адвокату, если ему в связи с исполнением своих профессиональных обязанностей становится достоверно известным, например, о подготавливаемом террористическом акте, захвате заложников, хищении ядерного оружия, и т. п.?

С одной стороны, незыблемый догмат адвокатской тайны, с другой – осознание адвокатом тяжких последствий совершения преступления ….

И все же, в настоящее время мы склоны считать необходимым введение уголовной ответственности за недонесение о достоверно известном подготавливаемом особо тяжком преступлении, не делая в том исключений для лиц, обладающих тем или иным иммунитетом в уголовном судопроизводстве, в том числе и для адвокатов (об этом более подробно будет говориться далее).

Завершая рассмотрение этого, столь неоднозначного вопроса о правомерности и пределах допустимого посягательства на доказательства со стороны адвокатов-защитников по уголовным делам скажем, что в этом отношении мы всецело согласны со следующим мнением Ю. П. Гармаева: «Пределами правомерной деятельности, "красными флажками", линию которых не вправе преступать ни один защитник, помимо норм профессиональной этики, является деятельность, прямо запрещенная нормативными актами законодательства.

К числу таких актов относятся: Уголовно – процессуальный кодекс, Кодекс об административных правонарушениях, Закон об адвокатуре, Кодекс профессиональной этики Важнейшим нормативно – правовым актом, определяющим "красную черту" между законной и незаконной, точнее преступной, защитительной деятельностью, является Уголовный кодекс РФ» [779] .

Прежде чем перейти к раскрытию содержания противоправных посягательств на указанные объекты и обоснованию наших предложений по совершенствованию правовых и криминалистических средств их предупреждения и пресечения, сразу скажем, что (и это, в сути своей, является основаниями для других возможных классификаций посягательств на доказательства) субъектами тех или иных из них могут выступать:

– Лицо, совершившее преступление / лицо, заинтересованное в создании «преступления»;

– частные лица, действующие в интересах лица, совершившего преступление /заинтересованного в создании «преступления»;

– коррумпированные профессиональные участники уголовного судопроизводства, действующих в тех же целях;

– профессиональные участники уголовного судопроизводства, действующие в личных нематериальных, в том числе неправильно понятых служебных интересах.

Заметим, что в литературе по противодействию расследованию, обычно, этих лиц в зависимости от формы их участия в уголовном судопроизводстве относят к субъектам внутреннего или внешнего противодействия (заключающегося в том или ином виде совершения посягательств на доказательства). К субъектам внутреннего противодействия по праву причисляются профессиональные участники уголовного судопроизводства со стороны обвинения и другие сотрудники правоохранительных органов; внешнего – все остальные из перечисленных выше лиц [780] .

Кроме того, отметим, что данные посягательства на доказательства могут носить и групповой характер, совершаться по сговору между названными выше субъектами в различных их сочетаниях.

Более того, как это показывает практика, организованные преступные группы и сообщества, зачастую, имеют в своих составах специальные подразделения, специализирующиеся на посягательствах на доказательственную информацию и доказательства (обычно включающих в себя как действующих, так и бывших сотрудников правоохранительных органов). И именно это столь усложняет раскрытие и расследование как отдельных совершаемых их участниками преступлений, так и доказывания самого факта существования ОПГ (ОПС).

Посягательства на доказательства, кратко скажем в заключение рассмотрения этого вопроса, может быть активным (выражаться в целенаправленных на то действиях) и, как это на первый взгляд, не парадоксально, пассивным (в форме бездействия, в том числе и противоправного). Примером того может служить ситуация, когда субъект уголовного преследования умышленно не формируют доказательства обвинения, хотя располагает реальной возможностью для этого.

Все эти классификации по мере возникновения в том необходимости будут использоваться в дальнейшем нашем исследовании.

И, наконец, заметим следующее.

Противоправные, уголовно-наказуемые посягательства на доказательственную информацию и доказательства опосредованы преимущественно в нормах главы 31 УК РФ – Преступления против правосудия (хотя ряд из них, о которых также будет говориться далее, расположены и в других главах УК).

В предпринимаемом анализе этих правовых норм мы будем касаться, как правило, только объективной стороны опосредованных в них криминальных деяний (иногда, при необходимости, субъекта и субъективной стороны), условно абстрагируясь от остальных элементов соответствующих составов преступлений. При этом последовательность комментария определяется не столько размещением анализируемых норм в УК, столько логикой предпринимаемого исследования.

Однако те две комментируемые в следующей главе нашей работы уголовно-правовые нормы (ст. ст. 302, 303 УК), в которых опосредованно противоправное воздействие на доказательственную информацию и /или доказательства со стороны профессиональных участников уголовного судопроизводства, по праву, следуют одна за другой. Данное обстоятельство прямо подчеркивает гносеологическое единство и направленность этих, без малейших сомнений, наиболее опасных по своим, зачастую, трагическим последствиям для потерпевшего преступлений против правосудия, в том числе – и в первую очередь, их причин.

Глава 2. Противоправные посягательства на доказательственную информацию и доказательства, совершаемые профессиональными участниками уголовного судопроизводства

§ 1. Причины посягательств на доказательственную информацию и доказательства, совершаемых профессиональными участниками уголовного судопроизводства

Очевидно, что попытки разработать систему сколь-либо действенных мер по предотвращению и пресечению таких посягательств на доказательственную информацию, нейтрализации их последствий с логической неизбежностью обусловливают необходимость, в первую очередь, исследовать причины совершения этих деяний и условий, тому способствующих. В тоже время, причины этих видов «внутреннего» противоправного противодействия, посягательств на доказательства, совершаемых профессиональными участниками уголовного судопроизводства, в силу, как сказано, их во многом гносеологического единства и направленности, по нашему представлению в принципе также едины.

Изучение с этой целью следственной, судебной и адвокатской практики позволило вычленить ряд причин принуждения к даче показаний (в первую очередь, осуществляемого сотрудниками оперативно-розыскных подразделений) и фальсификации доказательств субъектам их формирования.

Основная из них, без сомнений, следующая:

– желание в краткие сроки отчитаться за раскрытие и расследование совершенного преступления, особенно если оно является насильственным и относится к разряду тяжкого или особо тяжкого, либо имеет широкий общественный резонанс;

Тут же обратим внимание на то, что далеко не во всех из рассматриваемых случаев мотивация действий посягающего на доказательства столь, если так можно выразиться, «линейно-карьерна»; зачастую, этим лицом движет искреннее желание изобличить человека, именно который по глубокому внутреннему убеждению данного сотрудника и совершил расследуемое или выявляемое преступление.

При этом может возникнуть несколько разновидностей ситуации для реализации посягающим этой мотивации:

а) в отношении лица, подвергающегося принуждению к даче показаний, либо в отношении которого фальсифицируются доказательства (далее для краткости – потерпевшего от посягательства), есть некая оперативная информация (а иногда, и прямые доказательства), дающая основания предполагать его причастность к совершению раскрываемого преступления;

б) предположение о таковой причастности потерпевшего от посягательства к совершению преступления чисто интуитивно или основано на данных о его личности и поведении (прежняя судимость за совершение аналогичного преступления, отсутствие у лица алиби, нахождение его к времени совершения раскрываемого преступления в районе места происшествия, и т. п.).

в) попытка таким образом выявить соучастников совершенного группового преступления, если причастность к нему потерпевшего от посягательства установлена.

В распоряжении автора имеется записка, которую ее автор тайно передал оговоренному им в соучастии в совершении кражи лицу (оба они содержались в одном следственном изоляторе; на уголовном жаргоне такие записки именуются «малявами»).

Суть учиненного посягательства на доказательства с очевидностью усматривается из приводимого текста записки (стиль и орфография ее автора сохранены):

«Здарова Дядя Юра! Не знаю помниш ты меня или нет я у тебя работал. Меня вывезли из зоны по вашему делу суда повсему, а также по моему. Комне в зону приезжали опера хотели чтобы я против тебя дал какиета показания я отказался, затем меня вывезли сюда и начались поездки в отдел там меня избивали но сельней всего на меня подействовал электра ток, меня били током и я невыдержал и подписал что хочет следователь с операми – что ты был сомной при кражи и совершили ее вместе. Меня вывозили в лес угрожали закинуть к петухам я не хотел чтобы так получилось, но они меня заставили. Я не знаю что былобы со мной еслиб я отказался они обещали создать мне очень плохие условия для меня в зоне Мне пришлось на тебя наговорить и окливетать.

Видит Бог я нехотел!

Прошу не держи на меня зла меня заставили».

Думается, что проблема посягательств на доказательства, совершаемых с этой целью, в настоящее время приобретает особую и повышенную значимость в связи с введением в УПК института досудебных соглашений о сотрудничестве, одной (без сомнений, основной) из составляющей возможности заключения которого является способствование изобличению и уголовному преследованию других соучастников преступления [781]

г) попытка таким же образом обнаружить местонахождения уголовно – релевантных объектов (скажем, трупа или его останков, похищенных ценностей, других объектов, подлежащих затем приобщению к уголовному делу в качестве вещественных доказательств, и т. п.).

Очевидно, что подобные посягательства на доказательственную информацию наиболее характерны для сотрудников оперативно-розыскных подразделений и следователей, раскрывающих и расследующих преступления, регистрируемых по линии уголовного розыска. Основным критерием оценки качества работы первых из них является показатель раскрываемости преступлений; вторых – «успешное» прохождение расследованных ими уголовных дел в суде, иными словами – постановления по ним обвинительных приговоров.

Можно также предположить, что распространенность таких противоправных деяний со стороны сотрудников уголовного розыска в некоторой степени обусловливается и спецификой контингента лиц, с которыми они взаимодействуют, «работают» при раскрытии подобных преступлений.

В отношении сотрудников оперативно-розыскных служб, занимающихся борьбой с экономическими и коррупционными преступлениями, эта причина, как правило, несколько модифицируется, трансформируется в желание улучшить количественные показатели своей деятельности (напомним, что основными критериями оценки деятельности органов БЭП, в отличие от сотрудников уголовного розыска, является не количество раскрытых, а выявленных преступлений).

Заметим, что зачастую подобные посягательства осуществляются по противоположной причине, с целью сокрытия факта совершения преступления, раскрытие которого представляет определенные сложности, что, по мнению посягающего, будет, во-первых, гарантировать стабильность показателей качества его работы, а, во-вторых, освободит его от необходимости (как то сформулировал суд в приговоре по одному из уголовных дел о принуждении к даче показаний) «затрачивать свои лишние усилия на раскрытие преступлений» [782] .

А. С. Александров приводит следующие весьма впечатляющие данные проведенного им (с рядом своих коллег) опроса сотрудников оперативных аппаратов.

17,4 % опрошенных сообщили, что они применяют в своей работе физическое насилие к подозреваемым, обвиняемым в совершении преступления с целью получения от них информации; 28, 8 % опрошенных, по их словам, применяют в своей работе психическое насилие (обман, ложные обещания, запугивание) с целью получения от этих же лиц информации.

В качестве наиболее распространенных причин использования пыток в современной оперативно-розыскной практике опрошенные указали:(1) отсутствие иной возможности раскрытия преступления; (2) дерзость, наглость преступников; (3) стремление установить истину по делу; (4) необходимость проверки «оперативной» информации [783] .

К не менее угнетающим выводам в этом отношении пришел В. И. Саньков по материалам обобщенной им следственной практики расследования дел об убийствах в одном из регионов страны.

«Изучение уголовных дел об умышленных убийствах, расследовавшиеся следственным управлением прокуратуры Воронежской области, – пишет он, – показывает, что в период с 1996 по 1999 годы за недоказанностью участия обвиняемых в убийствах было прекращено уголовное преследование по шести делам (девять эпизодов) в отношении восьми лиц, которые в ходе следствия признавались в совершении данных преступлений (здесь и далее выделено нами – авт.), а предварительное следствие приостановлено ввиду неустановления лиц, подлежащих привлечению в качестве обвиняемых. Еще по трем делам уголовное преследование прекращено в отношении 14 человек , ранее обвинявшихся в совершении убийств на основании ч. 2 ст. 5 УПК РСФСР за отсутствием в их действиях состава преступления, поскольку в результате расследования была установлена их непричастность к инкриминировавшимся им деяниям. Причем из числа этих лиц 12 признавались в совершении убийств либо в качестве исполнителей, либо соучастников, оговаривая других. По последним трем делам были установлены и привлечены к уголовной ответственности действительные преступники» [784] .

Комментарии, как говорится, излишне …

Но не только сама по себе «палочная» система оценки качества их работы в целом [785] является одной из основных широко известной причиной посягательств на доказательственную информацию со стороны сотрудников правоохранительных органов.

Не меньшую, а может быть и большую опасность в этом отношении представляет планирование требуемого количества выявленных и раскрытых преступлений на определенный отчетный временной период, тенденция, несмотря на постоянную ее критику, увы, для этой системы «вечная».

Признаваясь в ложном оговоре директора колледжа в даче ему взятки, частный предприниматель Н. пояснил в суде, что сотрудники БЭП, выявив ряд допущенных им правонарушений, поставили перед ним в качестве условия освобождения за них от ответственности сообщение, кому он давал взятки. Он был вынужден назвать несколько лиц из числа служащих органов самоуправления, которым он, действительно, давал взятки.

Однако «работавший» с ним оперативный сотрудник пояснил, что эти взяточники ему в настоящее время неинтересны, ему «по плану» нужно выявить взяточника в системе образования.

Желая избежать ответственности за свои деяния, он и назвал имя директора колледжа, в которой поступала год назад его дочь. В тоже время, фамилию этого человека он только слышал, но никогда его не видел.

Этот случай выглядит несколько забавным …, если бы не его последствия, обычные, увы, для любых посягательств на доказательства (по данному делу в виде содержания директора под стражей в течение нескольких месяцев).

Именно необходимость выполнения «спускаемых» им планов побуждает отдельных недобросовестных сотрудников милиции и оперативно-розыскных служб подбрасывать людям, заподозренным в совершении каких-либо правонарушений, просто случайным (в том числе иногда – не будем того скрывать – «обнаруживаемым» с учетом национальных и других предрассудков правоохранителей) наркотики, огнестрельное оружие, патроны, и т. д.

Ю. П. Гармаев уверен в том, что, если факты применения незаконных методов органами расследования и встречаются, то их «во много раз меньше, чем жалоб на них» [786] .

Нам это мнение представляется, мягко скажем, крайне не убедительным, особенно с учетом выше приведенных данных.

Подобные факты настолько широко известны даже из сообщений СМИ, что не требуют себе каких-либо дополнительных комментариев…

И последствия таких посягательств на доказательства, зачастую, еще более трагические, чем описанные в приведенном выше деле из судебной практики.

Но, как и любая достаточно очевидная, лежащая на поверхности, версия, эти причины посягательств на доказательства не охватывают, да и не могут охватить, весь спектр возможной их социально-психологической мотивации.

Так, вполне обоснованным представляется предположение автора приведенных выше результатов социологического опроса о том, что, «если через «судебную драму» общество лечит свои неврозы, то манипуляции с телами, которые так характерны для расследования, не могут не порождать желание, имеющее сексуальную природу, у тех, кто соприкасается непосредственно с обвиняемыми» [787] .

В частности, к рассмотренному основному фактору тесно, на наш взгляд, примыкает и такая распространенная причина посягательства на доказательства, совершаемых сотрудниками органов уголовного преследования, как незнание Уголовно-процессуального закона и/или нигилистическое отношение к Уголовно-процессуальному закону.

Нет, конечно, сомнений, что действующий уголовно-процессуальный закон нуждается в дальнейшем развитии и совершенствовании (что перманентно и происходит). Множество связанных с этим проблем по праву составляют предметы теоретических исследований. Но пока закон действует, он – Закон, подлежащий неукоснительному соблюдению.

В нем нет норм, необязательных для исполнения, тех, которыми можно было бы пренебречь. «Dura lex scripta tamen», – говорили древние римляне (Закон строг, но он так написан).

Но закон нужно исполнять не только неукоснительно, но и осмысленно.

Когда-то А.В. Суворов сказал: каждый солдат должен понимать свой маневр.

Единственными «маневрами» профессиональных участников уголовного судопроизводства являются нормы уголовно-процессуального закона.

Без понимания этого, сущности норм доказательственного права, «солдат» – следователь свои «маневры», свои процессуальные действия осмысленно и качественно осуществлять не сможет. Если закон не понимается, то ничто не может остановить следователя от «психологического права» на его нарушение

Так, распространенные случаи включения в число понятых лиц, фактически не присутствующих при производстве того или иного следственного действия, фальсификации их подписей в протоколах следственных действий, по нашим наблюдениям, зачастую обусловлены не пониманием следователями необходимости этого процессуального института в целом.

Перечень примеров посягательств на доказательства по причине непонимания следователями сущности норм доказательственного права, а потому нигилистического отношения к необходимости их соблюдения, можно продолжить …

Мы убеждены: пока следователи не усвоят генезис и смысл таких норм до тех пор не будет исключен нигилистический, «выборочный» подход к необходимости их неукоснительного соблюдения, ошибки при их применении, посягающие на доказательства, формирующих их по этой причине способами, делающими эти доказательства недопустимыми (как минимум, ставящими под обоснованные сомнения со стороны заинтересованных лиц их допустимость) [788] .

Более того, по нашему мнению, такое пренебрежение установленным законом порядка проведения предварительного расследования в целом, и отдельных следственных действий, в частности, должно влечь для такого правоприменителя неукоснительную ответственность – от дисциплинарной до ответственности уголовной (в зависимости от последствий).

Небольшое, но необходимое в этой связи отступление.

По российскому «Своду законов уголовных» 1885 г. подлежал ответственности «Чиновник, который, производя следствие, по нерадению или незнанию обязанностей своих, не исполнит предписанных для сего законами правил и форм…» (ст. 426) [789] .

Более того, как известно, иногда нелегко отличить халатность от умысла, «нерадение или незнание обязанностей своих» от умышленного их несоблюдения с тем, чтобы суд был вынужден признать, таким образом, сформированные доказательства недопустимыми для обоснования виновности подсудимого (практика дает достаточные основания для такого предположения).

А потому нам представляется (в сугубо постановочном плане) рациональным криминализировать и в действующем уголовном законе подобные деяния – несоблюдение субъектом формирования доказательств установленных для того Уголовно-процессуальным законом правил, порядка и форм.

В отношении сотрудников оперативно-розыскных подразделений эта проблема существенно усугубляется тем, что многие из них далеко в не полной мере представляют себе не только рассмотренную выше сущность судебных доказательств, их отличие от информации, добываемой оперативно-розыскным путем, но и условий, позволяющих использовать эти данные в доказывании по уголовному делу.

Этими-то причинами вызваны многочисленные случаи признания судами данных оперативно-розыскной деятельности недопустимыми для использования в доказывании виновности обвиняемого, в частности, по мотивам отсутствия основания для производства ОРМ в его отношении, провокационного характера самих этих действий, и т. п. [790]

Вот почему (скажем попутно) так необходимо, по нашему убеждению, совместное планирование своей деятельности оперативным сотрудником и следователем (разумеется, при соблюдении компетенции каждого), как минимум, на этапе легализации оперативно-розыскной деятельности и решения следователем вопроса о возбуждении по его результатам уголовного дела.

В качестве других из основных причин принуждения к даче показаний и фальсификации доказательств необходимо особо выделить

– Коррупционные причины

Мы не будем комментировать все известные нам статистические сведения и мнения большинства участников многочисленных опросов населения о коррупционной зараженности правоохранительных органов, а лишь приведем несколько «сухих» показателей на этот счет за 2008 г.

«За 9 месяцев 2008 г. наибольшее количество преступлений коррупционной направленности выявлено в правоохранительной (2 580), судебно-исполнительной (271) сферах. За совершение коррупционных преступлений к уголовной ответственности привлечены 33 прокурора, 130 следователей», – сообщает Председатель Следственного комитета при Прокуратуре РФ А. И. Бастрыкин [791] .

«В 2008 году среди лиц, осужденных за взяточничество, почти 29 процентов составили сотрудники правоохранительных органов», – отметил 13 мая 2009 г. в своем докладе Совету Федерации Генеральный прокурор РФ Ю. Чайка [792] . В том же году за взяточничество и должностные преступления было осуждено и 65 бывших судей (в предыдущем году их было 10) [793] .

Нет сомнений, что «информационным» методом совершения всех этих преступлений являлось также манипулирования доказательствами для принятия решений в интересах взяткодателей по рассматриваемым делам.

Мотивация посягательств на доказательства, совершаемых по этим причинам, реализуется в следующих диаметрально противоположных направлениях:

а) обоснования необходимости или возможности исключить уголовное преследование (или прекратить начатое) в отношении конкретного лица (лиц), совершившего некое уголовно-наказуемое деяние, а при невозможности этого – назначения данному лицу минимально возможного наказания;

Такая направленность посягательств на доказательства, как показывает практика, встречается как по делам об общеуголовных, так и всех иных преступлениях (от хулиганства и изнасилования до противоправных деяний, совершаемых по должности или службе).

б) обоснования необходимости осуществления уголовного преследования в отношении конкретного лица (лиц) либо сотрудников некой конкретной организации в связи с их действиями, объективно не содержащими состава уголовно-наказуемого деяния, и его осуждения (либо, как минимум, освобождения его от уголовной ответственности по нерабилитирующим основаниям).

Эта мотивация посягательств на доказательства особенно характерна для выявления и расследования преступлений экономического характера. Широко известно, что некая (мы не располагаем какими либо официальными данными – они по понятным причинам отсутствуют, – какая именно) часть уголовных дел о них носит «заказной» характер, в частности, преследует цели отдельных лиц и организаций руками коррумпированных сотрудников правоохранительных органов и суда устранить своих экономических (а иногда, и политических) конкурентов. Иными словами, вынудить их в связи с осуществлением в отношении их уголовного преследования принять удовлетворяющее интересы посягающих на доказательства лиц решение – прекратить свою деятельность в целом либо воздержаться от тех или иных конкретных действий.

– Иные личные причины.

Практике известны многочисленные случаи, когда посягательства на доказательственную информацию и доказательства изучаемого здесь вида совершаются и по личным причинам, обусловлены родственными, дружескими и иными личными связями между правоприменителями и лицами, заинтересованными в определенном исходе уголовного дела.

В августе 2009 г. в Мордовии был осужден прокурор одного из районов за следующее деяние. 1 мая 20007 г. в прокуратуру поступило заявление об изнасиловании двумя местными жителями 16-летней девушки, которая даже называла имена насильников. Местный фермер-отец одного из насильников обратился за помощью к своему знакомому прокурору, который в беседе с родителями потерпевшей убедил их «уладить дело миром»; в возбуждении уголовного дела было отказано [794] .

Перечень таких примеров из следственной практики может быть продолжен, также как, несомненно, могут быть разработаны другие системы проводимых по различным основаниям классификации причин посягательств на доказательства.

Но, в первую очередь, по нашему убеждению, борьба с любыми посягательствами на доказательственную информацию и доказательства, независимо от того, кем эти посягательства не совершаются (в том числе профессиональными участниками уголовного судопроизводства), в настоящее время требует совершенствования правовой основы для того и обоснованного, соответствующего закону правоприменения.

К изучению этих проблем мы и переходим.

§ 2. Принуждение к даче показаний

Краткий исторический обзор ответственности за принуждение к даче показаний в уголовном праве России конца ХIХ – начала ХХI в. в.

Данный обзор, аналогично которому будет сопровождаться исследование и других отдельных видов посягательств на доказательства, преследует цель показать эволюцию их криминализации в уголовном праве России. А это, в свою очередь, как думается, более рельефно покажет современное состояние уголовно-правовых мер борьбы с такими деяниями и их превентивного значения.

Здесь и далее нормы уголовных законов, предусматривавшие ответственность за соответствующие деяния до Уголовного Кодекса Российской Федерации 19996 г. не комментируются.

– Статья 432 Уложения о наказаниях уголовных и исправительных 1885года:

«Следователь, который будет угрозами или другими противозаконными средствами принуждать обвиняемого к признанию, или свидетеля к показаниям, может по усмотрению суда и обстоятельствам дела, быть подвергнут …

Когда ж при следствии употреблены были истязания и жестокость, то виновный в сем подвергается…» [795] ;

– часть 2 статьи 115 Уголовного Кодекса РСФСР 1922года (в редакции 1926 г.):

«Принуждение к даче показаний при допросе путем применения незаконных мер со стороны производящего допрос лица, а также заключение под стражу в качестве меры пресечения из личных, либо корыстных мотивов, – …» [796] ;

– Статья 179 Уголовного Кодекса РСФСР 1960года:

«Принуждение к даче показаний путем применения угроз или иных незаконных действий со стороны лица, производящего дознание или предварительное следствие, – наказывается…

Те же действия, соединенные с применением насилия или с издевательством над личностью допрашиваемого, – …» [797] ;

– Статья 302 УК Российской Федерации 1996 г. [798]

Принуждение к даче показаний

1. Принуждение подозреваемого, обвиняемого, потерпевшего, свидетеля к даче показаний либо эксперта, специалиста к даче заключения или показаний путем применения угроз, шантажа или иных незаконных действий со стороны следователя или лица, производящего дознание, а равно другого лица с ведома или молчаливого согласия следователя или лица, производящего дознание, …

2. То же деяние, соединенное с применением насилия, издевательств или пытки…

Из приведенного текста усматривается, что:

во-первых, – и это следует подчеркнуть особо – речь идет об уголовной ответственности указанных в этой статье субъектов-представителей органов, осуществляющих уголовное преследование, независимо от того, получается ли в результате противоправного принуждения ложная или достоверная информация.

На этом положении в силу его принципиальнейшей значимости следует остановиться подробнее.

Практически в любой публикации, касающейся этих проблем, всегда используют примеры, когда результатом этого вида посягательств на доказательства явился ложный самооговор или ложный оговор других со стороны лиц, непричастных к совершению преступления [799] .

Но как относится к фактам получения этим же способом (противоправным принуждением) достоверных, соответствующих случившемуся показаний от лиц, действительно совершивших или причастных в том или ином качестве к совершению преступления? Показания-то, в конечном счете, получаются достоверные?

Даже по приводимым выше «признаниям», полученным при опросе Александровым и его соавторами оперативных сотрудников, физическое насилие с целью получения показаний они применяют почти по каждому пятому уголовному делу (а по нашим наблюдениям, при раскрытии насильственных преступлений – значительно чаще), а количество оправдательных приговоров – минимально.

Следовательно, такие, данные под принуждением, показания, даже в случаях последующего отказа от них, судами оцениваются как достоверные.

В качестве Научно-практической в этом отношении гипотезы [800] мы может предположить, что лица, действительно совершившие преступление (или имеющие к нему некую прикосновенность), к «признательным» показаниям относительно чего они принуждались противоправными способами, в силу, скажем так, «российской ментальности», принимают их как должное, как некое возмездие за совершенное ими деяние.

И именно поэтому они не считают необходимым сообщать о том, какими средствами и способами они принуждались к даче – особо вновь это подчеркнем – объективных, достоверных показаний …

При рассмотрении этого вопроса не будем апеллировать к аксиоматичным гуманитарным и этическим основам уголовного судопроизводства, к тому, что «при производстве следственных действий недопустимо применение насилия, угроз и иных незаконных мер» (Часть 4 ст. 164 УПК).

Принуждение к даче показаний в опосредованных в рассматриваемой статье УК формах и с прагматических, и с праксеологических позиций в принципе не соответствует основному критерию допустимости использования любых тактических приемов – критерию избирательности воздействия. Его же сущность состоит в том, что применяемый тактический прием должен оказывать желаемое воздействие лишь на лицо, обладающее искомой информацией, и быть нейтральным для всех остальных лиц, таковой информацией не обладающей [801] .

И это требование должно соблюдаться во всех случаях и ситуациях, даже тогда, когда в отношении лица, к которому применяется тактический прием, имеется оперативная информация и, может быть, и прямые улики и доказательства его причастности к раскрываемому и расследуемому преступлению.

Каждому профессионалу в области уголовной юстиции широко известно, как часто информация, полученная оперативным путем, является дезинформацией, улики – случайным совпадением, а доказательства – недостоверными! Уголовно-производственная история (и не только нашей страны) полна описаниями трагических результатов не соблюдения этого критерия допустимости тактических приемов …

Еще в опубликованном в 1767 году «Наказе, данном комиссии в сочинении проекта нового Уложения» Екатерина II, полагая возможным устранить пытки, заметила: «…Невиновный закричит, лишь бы только его мучить прекратили. … Посему пытка есть надежное средство осудить невиновного, имеющего слабое сложение, и оправдать беззаконного, на силы и крепость свою уповающего».

Тем не менее, напомним, формально отменена была пытка лишь в 1801 году указом Александра I [802] .

Таким образом, рассматриваемое положение ст. 302 УК носит сугубо принципиальный характер, ибо, как к тому методом «проб и ошибок» пришло человечество, обществу и государству нужно не любое раскрытие и расследование преступлений.

«Ладно, какое мне дело до хулиганов, – размышляет герой романа Ю. Домбровского «Факультет ненужных вещей» об увиденном на столе следователя фотомонтаже зрачка глаза с «запечатлевшимся» в нем изображением. – С ними ведь главное – выследить. Поймать зверя и выбросить его из общества. Вот что главное с ними. Ах, вот как ты заговорил, товарищ Зыбин. Значит, цель оправдывает средства, как ни вертись. С бандитом можно, а с товарищем Зыбиным нельзя. С ним надо по закону. А, собственно, почему?… Так вот помни: если с бандитом можно, то и с тобой можно. А с тобой нельзя только потому, что и с бандитом так нельзя. Только потому! Помни! Помни! Пожалуйста, помни это, и тогда ты будешь себя вести как человек» [803] (выделено нами, как имеющее отношение не только, а может быть, не столько к подследственному, но, в первую очередь, к следователю – авт.).

«Из принципа правового государства, – совершенно верно пишет известный немецкий криминалист Вернер Бойльке, – и ст. 611 Европейской конвенции (имеется в виду Европейская конвенция о защите прав человека и основных свобод – авт.) следует принцип «справедливого процесса», который вместе с требованием уважения человеческого достоинства устанавливает запрет на достижение правды любой ценой. В отличие от прежних столетий мы более не считаем, что «Цель оправдывает средства». Применение силы, обмана и пытки должно быть запрещено и в том случае, когда они могли бы помочь изобличить опасного преступника» (выделено нами – авт.) [804] .

Он же приводит содержащийся в УПК ФРГ примерный перечень запрещенных методов допроса, при чем отмечает, что в УПК специально подчеркивается, что данный перечень не является исчерпывающим, и комментирует его следующим образом.

Утомление. Признавая, что длинные и длительные допросы с эффектом утомления неизбежны в рамках криминалистической деятельности и являются допустимым полицейским средством, оно является недопустимым, «когда обвиняемый утомлен собственно допросом или в результате других обстоятельств так, что ущемляется его свобода волеизъявления. Недопустимым является, когда обвиняемый в последние 30 часов перед признанием своей вины был лишен сна.

Введение в организм специальных препаратов – опьяняющих, одурманивающих, возбуждающих, снотворных средств, особенно алкоголь и наркотические вещества. Допрос нельзя производить, даже когда обвиняемый сам принял эти вещества.

Истязание – это причинение продолжительных или периодиче ски повторяющихся физических болей или душевных страданий, например, содержание в темноте, мнимые расстрелы и т. д.

Обман. Законодатель высказался в пользу неограниченного запрета на обман. Однозначно запрещена осознанная инсценировка фактов, не соответствующих действительности, например, неправильное утверждение, что другой соучастник уже арестован, или, что за обвиняемым наблюдали во время совершения преступления, что соучастник сознался. Запрещено также осознанное искажение правовых понятий, вопросов права, скажем, утверждение, что молчание является доказательством.

Полиграф. Он записывает бессознательные реакции допрашиваемого, а потому у него практически отсутствует возможность оказывать влияние, т. е. попирается его человеческое достоинство [805] .

Обществу и государству нужно лишь законное раскрытие и расследование преступлений.

Рассматриваемая проблема – вечна для уголовного судопроизводства любой страны. И в каждой из них пытаются создать некие правовые механизмы предупреждения возможности принуждения к даче показаний, приводящих к самооговору.

Известный американский автор юридических триллеров Джон Гришэм в документальном детективе, написанном по материалам уголовного дела, по которому невиновный был осужден за убийство, которого не совершал, и многие годы провел в камере смертников, по этому поводу пишет:

«Пятая поправка к Конституции США защищает подсудимого от самооговора, а поскольку самый легкий способ раскрыть преступление – это добиться признания обвиняемого, то существует множество разнообразных законов, которые ограничивают действия полиции во время ведения допроса. Большая часть этих законов была принята до 1984 года.

За столетие до того в деле «Хопт против штата Юта» Верховный суд постановил, что признание не принимается во внимание, если оно добыто путем манипулирования страхами и надеждами обвиняемого, поскольку лишает его свободы воли и самоконтроля, необходимых для того, чтобы сделать добровольное признание.

В 1897 году, в деле «Брэм против Соединенных Штатов», суд постановил, что заявление подсудимого должно быть сделано по его доброй воле, без принуждения, а не добыто путем разного рода угроз, насилия или ложных обещаний, сколь незначительным ни было бы давление. Признание, полученное от обвиняемого путем угроз, не является действительным.

В 1987 году в деле «Блэкберн против штата Алабама» суд констатировал: «Принуждение может быть моральным также, как и физическим». Чтобы определить, было ли признание добыто полицией путем психологического принуждения, существенно важны следующие факторы: 1) длительность допроса; 2) был ли он проведен по существу; 3) когда он имел место – днем или ночью, причем показания, добытые в ночное время, вызывают серьезное недоверие; и 4) каков психологический тип подозреваемого – уровень его умственного развития, искушенность, образование.

В деле «Миранда против штата Аризона», самом известном деле, основанном на самооговоре, Верховный суд определил процессуальные гарантии для защиты пpaв обвиняемого. Подозреваемый имеет конституционное право отказаться говорить, и никакое заявление, сделанное им во время допроса, не может быть использовано в суде, если полиция и обвинитель не сумеют доказать, что подозреваемый ясно сознавал, что 1) у него есть право не отвечать на вопросы; 2) все им сказанное может быть использовано в суде против него; и 3) он имеет право на адвоката, независимо от того, может он себе позволить нанять его или нет. Если во время допроса обвиняемый потребует присутствия адвоката, допрос должен быть немедленно прекращен.

Дело Миранды рассматривалось в 1966 году, и этот свод правил сразу же стал знаменит. Правда, многие полицейские управления поначалу игнорировали его, во сяком случае, до тех пор, пока преступников не стали освобождать из-под стражи лишь потому, что в момент удержания они не были ознакомлены со своими правами. Свод «Прав Миранды» сурово критиковался «адептами законности и правопорядка», обвинявшими Верховый суд в потакании плохим парням. Но он проложил себе путь в правовую культуру после того, как каждый полицейский на телеэкране, проводя задержание, начал непременно выстреливать эти слова: «Вы имеете право хранить молчание…» [806] .

Думается, что такого рода правовая пропаганда должна чаще звучать и на наших телеэкранах…

Тем не менее, факты принуждения к даче показаний при раскрытии и расследовании преступлений не только встречаются в настоящее время, но, увы, являются не единичными. Проанализировав многие из них, А. С. Александров в посвященной этой проблеме сатирической зарисовке делает присущий стилю его многих публикаций эпатажный вывод: «Пытка есть элемент культуры (искусства) уголовного судопроизводства в современной России» [807] .

И хотя такой вывод делается автором в сатирической зарисовке, но, как известно, «в каждой шутке есть доля шутки»…

Объяснения же оперативных сотрудников о том почему после допроса у допрошенного появились телесные повреждения, часто не только не убедительны, но и иногда просто анекдотичны.

«…После этого Рюмин (второй оперативный работник – авт.) выбил у Суркова пистолет, а я свалил его на пол. Но гр. Сурков не успокоился и начал нагло, с особым цинизмом биться печенью, почками и лицом об мои и Рюмина ботинки с целью завладеть нашим табельным оружием, что могут подтвердить официанты и посетители ресторана.

Позднее уставшего гр. Суркова мы доставили к следователю в районное отделение милиции. Следователь Кокорин, увидев пистолет задержанного и услышав его матерные выражения в адрес российской милиции и себя лично, стал стыдить гр. Суркова и объяснять, что тот неправ. В припадке раскаяния он стал плакать и случайно ударился об угол сейфа той частью мозга, которая заведует устными показаниями.

Следователь Кокорин записал добровольные признания гр. Суркова. Потом я и Рюмин пальцами раздвинули задержанному веки, самотравмированные в ресторане, чтобы он мог видеть и подписаться под протоколом, что он и сделал. В дополнение к вышесказанному хочу добавить, что с моей стороны, а также со стороны Рюмина и следователя Кокорина никакого физического воздействия к гр. Суркову не применялось, а его заявление прокурору – наглая ложь и провокация с целью опорочить нашу родную российскую милицию» [808] .

«Штатными» ситуациями этого вида посягательства является те, когда осуществляющие по делу оперативно-розыскную работу сотрудники, тем или иным образом (чаще всего, увы, предусмотренными ч. 2 рассматриваемой статьи), мягко скажем, принуждают лицо к даче показаний, тем самым получая или создавая доказательственную информацию, и предоставляют его следователю для допроса и производства других следственных действий (например, проверки показаний на месте), в ходе которых допрашиваемый (по причинам, требующим себе отдельного исследования) ее подтверждает.

Н. Н. Китаев приводит следующий ярко иллюстрирующее это положение пример.

Братья Ф. длительное время содержались под стражей, дважды приговаривались к смертной казни.

Их обвинение в совершении убийства В. основывалось на показаниях трех свидетелей о том, что с места происшествия раздавались крики В. об убийстве ее братьями Ф., а также на показаниях С. о том, что в камере следственного изолятора один из обвиняемых рассказывал ему о совершенном вместе с братом убийстве В.

В конечном счете, оказалось, что С., ранее 7 раз судимый, дал ложные показания в отношении Ф. по принуждению сотрудников милиции. Другие упомянутые выше свидетели стали давать изобличающие братьев Ф. показания только после того, как их незаконно на несколько дней поместили в камеру предварительного заключения и применяли к ним иные незаконные методы дознания [809] .

К совершению данного вида посягательств на доказательственную информацию сотрудники оперативно-розыскных органов, зачастую, привлекают своих конфидентов и иных лиц из числа содержащихся под стражей по обвинению в совершении различных преступлений. Именно такую ситуацию, думается, имел ввиду законодатель когда формулировал положение о понуждении к даче показаний со стороны другого лица «с ведома или молчаливого согласия следователя».

В той же работе Н. Н. Китаев приводит выписку из дела оперативного учета, заведенного по факту убийства З., за которое был осужден к расстрелу Александр Краченко, признавший себя виновным в этом преступлении (приговор приведен в исполнение): «В камеру к Александру поместили подсадного, убийцу и наркомана М., который методично его каждый день избивал между изнурительными допросами».

Впоследствии обвинительный приговор в отношении Кравченко в порядке надзора был отменен [810] .

В книге с подзаголовком «Хроника одного уголовного дела с необходимыми комментариями» мэр одного из районов Иркутской области полковник милиции в отставке В. И. Сайков, незаконно более полутора лет содержавшийся под стражей по обвинению в организации «заказного» убийства, а затем оправданный судом, цитирует фрагменты показаний в суде ряда таких использованных оперативными сотрудниками лиц, весьма подробно и в высшей степени впечатляющее раскрывающих технологию подобных посягательств на доказательства [811] .

Нам, однако, совершенно непонятно, почему комментируемая статья УК не содержит такого квалифицирующего признака, как совершение указанных в ней посягательств на доказательства группой лиц по предварительному сговору. В тоже время, как показывает практика, чаще всего посягательства на доказательства этого вида носят групповой характер, воздействия на лицо оказывается одновременно не одним, а несколькими сотрудниками органов уголовного преследования (обычно несколькими сотрудниками оперативно-розыскного подразделения, иногда оперативными сотрудниками и следователем).

А потому мы полагаем насущно необходимым включить в статью 302 УК в качестве квалифицирующего признака совершение описанного в ней деяния группой лиц по предварительному сговору и/или организованной группой лиц.

Во-вторых (продолжая анализ данной уголовно-правовой нормы), из ее диспозиции следует, такой вид посягательства может быть осуществлен субъектами этого преступления как при посягательстве на доказательственную информацию, так и на доказательства в точном, рассмотренном выше, Уголовно-процессуальном значении этого понятия, в частности, при их формировании.

Иными словами, в таких случаях следователь формирует доказательство, заведомо зная, что лежащее в основе этого информация добыта «неправедным» путем. По нашему убеждению, если по делу в ходе дальнейшего его расследования или при рассмотрении его в суде будет бесспорно установлено, что доказательственная информация, на основе которой следователем ранее сформировано соответствующее доказательство, была получена в результате противоправного принуждения, это доказательство – ничтожно, недопустимо для использования в качестве доказательства обвинения.

Более того, «ведомо или молчаливое согласие» следователя на формирование доказательства, на основе таким способом полученной оперативным сотрудником информации позволяет рассматривать его в этом случае как непосредственного субъекта совершенной фальсификации доказательств (с учетом наших ранее сформулированных предложений по изменению редакции ст. 303 УК).

Именно по этим основаниям в свое время привлекались к уголовной ответственности за преступления против правосудия печально знаменитые по уголовному делу серийного сексуального маньяка Михасевича (за ряд совершенных им преступлений были осуждены невиновные лица, один из которых – Н. С. Тереня – расстрелян) следователи М. К. Жавнерович и В. И. Сороко [812] .

Продолжая рассмотрение этого вопроса, автор счел уместным свести в одну таблицу две цитаты.

В левом столбце таблицы приведена рекомендация из пособия по тактике допроса ведьм, составленного в XV веке достопочтимыми монахами-инквизиторами [813] . В правом – выдержка из изложенного в СМИ обращения российского гражданина, направленного в 2009 г. в Страсбургский суд по правам человека [814] . Как говорится, «найдите несколько отличий»… Но влияние научно-технического прогресса – очевидно …

Что же касается принуждения со стороны лиц и органов, осуществляющих уголовное преследование, эксперта или (и) специалиста к даче заключения или показаний, то признаемся, что в известной лично нам следственной и судебной практике такие факты не встречались.

Однако думается, что это, отнюдь, не свидетельствует о невозможности такой разновидности посягательств на доказательства в принципе, особенно в тех случаях, когда заключение дается экспертом или специалистом, состоящем в структурном подразделении того же органа, в котором осуществляется уголовное преследование (например, в ЭКУ УВД, следователь которого и расследует данное уголовное дело). В данной ситуации, полагаем мы, принуждение эксперта, специалиста к даче «нужного» заключения, а затем и соответствующих показаний, может осуществляться путем угроз наступления неблагоприятных для него дисциплинарных и других служебных последствий.

Дело, как представляется, в ином: такие факты в высшей степени латентны. Даже в тех случаях, когда, скажем, повторная экспертиза опровергла выводы первоначальной «ведомственной» экспертизы, данных в результате принуждения к ним, доказать это обстоятельство практически возможно лишь в случаях «признательных» показаний о том эксперта/специалиста, подвергавшегося принуждению (повторим, лично нам такие факты, не говоря уже об уголовных делам по ним, неизвестны).

В телевизионной передаче «Человек и закон» 1 апреля 2010 г. рассказано о вопиющем случае, который выглядит анекдотическим, если бы не его трагические последствия.

На следующий день после обнаружение трупа новорожденного ребенка, насильственная смерть которого наступила накануне, подозрение в совершении убийства пало на Н., которая вела антисоциальный образ жизни, ранее была лишена родительских прав. В этот же день ее задержали, пытками, о которых она рассказала корреспонденту «убедили» сознаться в совершении детоубийства; затем она за него была осуждена к лишению свободы. И все это при том, что на момент задержания у нее была беременность сроком более 6 месяцев!!!

§ 3. Фальсификация доказательств

Сразу скажем: в отечественном уголовном законодательстве до УК РФ 1996 г. ответственность за фальсификацию доказательств как за самостоятельное противоправное деяние не предусматривалась.

В настоящее время ответственность за фальсификацию доказательств предусмотрена ст. 303 УК.

Диспозиция этой статьи, также как и предложения о необходимости существенного изменения ее редакции в части определения самого понятия фальсификации и предмета посягательства при совершении этих преступлений (доказательственной информации как таковой и доказательств в Уголовно-процессуальном значении этого понятия) приводились нами ранее.

А потому здесь лишь в этом отношении дополнительно заметим, что отнесение практически всех видов посягательств на доказательства и на доказательственную информацию к фальсификации [815] , не вызывая гносеологических возражений, все же с уголовно-правовых и процессуальных позиций по очевидным причинам не оправдано. Фальсификация доказательств – особый и специфический вид посягательств на эти объекты.

Классический случай фальсификации доказательств по известному делу «витебского» серийного маньяка Михасевича приводит Н.И. Порубов.

На месте убийства были сделаны гипсовые слепки со следов сапог, факт чего был отражен в протоколе осмотра места происшествия (т. е. было сформировано доказательство – О. Б.).

У подозреваемого изъяли сапоги, с них отлили гипсовые слепки, а затем, уничтожив те, которые отлили на месте происшествия, направили сапоги подозреваемого и слепки с этих сапог на экспертизу.

Очевидно, что эксперты совершенно обоснованно пришли к выводу, что именно этими сапогами оставлены следы, слепки которых предоставлены на исследования. «После этого заключения, – пишет далее автор, – прокурор дал санкцию на арест, следователь получил от загнанного в угол подозреваемого «признательные» показания, а судья вынес неправосудный приговор» [816] .

Увы, такой случай не только не единичен и в современной практике расследования преступлений; более того, в фальсификацию доказательств иногда вовлекаются и адвокаты, которые, казалось бы, a priori должны защищать интересы лиц, в отношении которых осуществляется уголовное преследование.

Ю. П. Гармаев приводит следующий пример уже из более «свежей» следственной практики.

По делу о неочевидном убийстве мужчины его жена была задержана по подозрению в этом преступлении. В тот же день поздно вечером в результате беседы с оперуполномоченным женщина, находясь в состоянии глубокой депрессии, призналась в убийстве мужа. Понимая, что, скорее всего в ближайшее же время, может уже завтра, она откажется от этих показаний, следователь принял решение допросить ее в ночное время и без адвоката. При этом в протоколе он не поставил время допроса.

На следующий день подозреваемая действительно отказалась от признательных показаний, сославшись на помутнение рассудка. Тогда следователь внес в протокол заведомо ложные данные о времени допроса (с 20.00 до 22.00, то есть не в ночное время) и попросил своего знакомого адвоката поставить подпись на протоколе. В результате этой фальсификации показания подозреваемой формально приобрели статус допустимого доказательства [817] .

Однако в совершенствовании и уточнении нуждается не только предмет опосредованного в этой статье преступления, но и круг возможных его субъектов. Причины такого нашего вывода следующие:

Во – первых, что, как о том говорилось выше, защитник, не являясь субъектом формирования доказательств в точном Уголовно-процессуальном значении этого термина, фальсифицировать их не может; он может лишь представлять следователю, суду сфальсифицированную, недостоверную информацию, основываясь на которой эти лица будут вынуждены формировать соответствующие доказательства.

Попутно заметим, что нам, как и многим другим исследователям этих проблем, не совсем понятна (увы, в очередной раз), логика законодателя, ущемившего права адвокатов-представителей потерпевших по сравнению с адвокатами-защитниками в отношении возможности собирания ими доказательственной информации.

Первые из них, напомним, могут лишь собирать и представлять письменные документы и предметы для приобщения их к уголовному делу в качестве доказательств; защитник же наделен правом собирать доказательства (хотя, как показано выше, фактически они могут собирать не доказательства в Уголовно-процессуальном смысле этого понятия, а доказательственную информацию) путем получения не только документов и предметов, но и других сведений, и, опроса лиц с их согласия. При этом органы, к которым за истребованием различных документов обращается защитник, обязаны эти документы предоставлять (ч. ч. 1, 2 ст. 86 УПК).

А потому здесь мы ограничимся лишь предложением (уже ранее обосновываемом многими другими авторами) законодательно уровнять права всех названных в приведенной норме УПК на собирание доказательственной информации, а в число субъектов фальсификации доказательств (с учетом высказанных выше о предмете данного вида посягательств соображений) включить и адвоката – представителя.

Во-вторых (и на это уже также неоднократно обращалось внимание в литературе [818] ), субъектами фальсификации доказательств, помимо перечисленных в данной статье УК должностных лиц, могут являться и такие профессиональные участники уголовного судопроизводства, как председательствующий в судебном процессе судья и секретарь судебного заседания. Этот вывод основан на том, что, что исследуемая в суде доказательственная информация приобретает статус доказательств лишь после того, как она будет зафиксирована в протоколе судебного заседания, этими должностными лицами подписанном [819] .

Нам в этой связи думается, что действия судьи, осужденного за вынесение заведомо неправосудного приговора в ниже приводимом примере из судебной практики, в сути своей, являлись и фальсификацией доказательств.

Гаврюшев А.В. признан виновным в том, что в период работы судьей Рыбинского городского суда Ярославской области вынес заведомо неправосудный приговор в отношении Хренова В.А.

…Потерпевший Хренов В.А. в судебном заседании показал, что 23 апреля 1998 г. он был вызван в суд, где судья Гаврюшев в служебном кабинете сообщил о назначенном по ст. 145 ч. 2 УК РСФСР показании в виде 2 лет 6 месяцев лишения свободы условно и посоветовал больше не попадаться. Судебное заседание не проводилось, ни кого из участников процесса не было.

…Свидетель Киржакова С.В. последовательно показывала, что по данному делу она в качестве секретаря судебного заседания не участвовала, Хренова не видела и не знает вообще. Одновременно пояснила, что по просьбе Гаврюшева А.В. и под его диктовку по этому делу она написала протокол судебного заседания и отдала осужденному, само дело не оформляла.

…Свидетель Довгобородчик В.Б., председатель Рыбинского городского суда, показал, что к нему пришел Хренов В.А. и рассказал, что к 10 часам его вызвал судья Гаврюшев и зачитал ему в служебном кабинете приговор без проведения судебного заседания. Затем секретарь судебного заседания Киржакова С.В., работавшая с осужденным, подтвердила, что в судебном заседании по делу Хренова она участия не принимала, а протокол судебного заседания ей продиктовал Гаврюшев А.В.

… Из показаний свидетеля Рогова С.П. усматривается, что имеющийся в деле адвокатский ордер N 25099 по делу Хренова В.А. он не получал, в корешке ордера не расписывался и не знает, как этот ордер показался в деле. Он также показал, что в указанный день он участвовал при рассмотрении дела Потанова, по другим делам в этот день не участвовал, Хренова не знает и никогда не видел.

… Из показаний свидетелей Крылова Л.А. и Окишевой Т.М. следует, что они действительно подписали приговор по делу Хренова В.А., проконтролировать судью, как народные заседатели, они не могли и по его просьбе подписывали любые документы [820] .

В качестве субъектов фальсификации доказательств могут, на наш взгляд, выступать не только лица, непосредственно формирующие Уголовно-процессуальные доказательства, но и оперирующие с ними в силу своих профессиональных обязанностей, в частности, специалисты и эксперты.

Возможности фальсификации доказательств экспертами (специалистами) можно проиллюстрировать следующим достаточно ярким примером из судебной практики.

При задержании у К. было изъято более 50, так называемых, «чеков». Судебная экспертиза подтвердила, что они содержат в себе наркотические вещества, на основании чего К. был привлечен к уголовной ответственности за незаконное хранение и сбыт наркотиков по ч.1 ст. 228 и ч. 1 ст. 228-1 УК.

В судебном заседании возникла необходимость в осмотре вещественных доказательств – приобщенных к делу в этом качестве изъятых у К. «чеков». Подсудимый, по предложению суда, «органолептически» изучив содержимое этих пакетиков, заявил, что … наркотиков в них нет. Назначенная в этой связи повторная судебно – химическая экспертиза пришла к выводу, что исследуемое вещество представляет собой смесь растолченного мела с некоторыми иными ненаркотическими минералами.

Суд был вынужден постановить в отношении К. оправдательный приговор; впоследствии служебная проверка установила, что после проведения первоначальной экспертизы содержимое «чеков» было экспертом сфальсифицировано с целью использования первоначально содержащихся в них наркотиков в личных целях.

И наконец, нельзя не сказать о следующем: зачастую фальсификация доказательств совершается группой лиц, причастных к их формированию и использованию, по предварительному между собой сговору.

К примеру, двое оперативных уполномоченных ОРЧ БЭП «вступив между собой в преступный сговор, вопреки интересам службы, проявляя личную заинтересованность в виде искусственного создания видимости борьбы с взяточничеством и с целью повышения статистической отчетности» целенаправленно сфальсифицировали результаты якобы проведенных ими оперативно-розыскных мероприятий и протокол осмотра места происшествия [821] .

Нет сомнений, что такой сговор должен расцениваться как квалифицирующий признак этого преступления, указание на который действующий уголовный закон, в настоящее время, к сожалению, не содержит.

Обобщая наши предложения (как и предложения других авторов) по совершенствованию уголовно-правовой ответственности за данный вид посягательств на доказательственную информацию и доказательства, мы считаем рациональным диспозиции ч. ч. 2 и 3 ст. 303 УК изложить в следующей редакции:

2. Фальсификация доказательств, а равно фальсификация информации, которая в дальнейшем может быть использована для формирования доказательств по уголовному делу, совершенная профессиональным участником уголовного судопроизводства либо лицом, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность – …

3. Фальсификация доказательств, информации, которая в дальнейшем может быть использована для формирования доказательств по уголовному делу о тяжком или об особо тяжком преступлении, а равно фальсификация доказательств, повлекшая тяжкие последствия, а также совершенная группой лиц по предварительному сговору – …

Нет сомнений, что фальсификация доказательств по очевидным на то причинам – наиболее опасный из всех видов посягательств на доказательства. По сути, все незаконные методы расследования преступлений в большинстве своем направлены именно на фальсификацию доказательств. Именно они, сфальсифицированные доказательства, лежит в основе, являются информационной базой подавляющего большинства постановляемых неправосудных приговоров и других незаконных процессуальных решений.

Но и сами эти процессуальные акты, и процессуальные решения могут, свою очередь, фальсифицироваться заинтересованными в том должностными лицами органов уголовного преследования и правосудия, существенно, тем самым, изменяющими в своих интересах их информационную сущность. Эта их направленность позволяет нам также отнести такие деяния в широком смысле к посягательствам на доказательства (хотя сами по себе они таковыми, разумеется, не являются).

Диапазон таких фальсификаций весьма широк – от подлогов в подписях лиц, якобы принимавших участие в составлении такого акта, дат их составления и т. п. до внесения последующих изменений в само содержание ранее составленного акта, оформляющего принятое процессуальное решение после ознакомления с ним заинтересованных лиц; более того – предоставление в соответствующие инстанции в качестве якобы копий ранее принятого процессуальных решений документов иного содержания.

Совершенно очевидно, что в случае выявления фальсификаций процессуальное решения, их содержащие, подлежат неукоснительной отмене, а полученная на их основе доказательственная информация и доказательства – должны признаваться недопустимыми для использования в доказывании обвинения по уголовному делу.

Приведем пример, когда сотрудники, осуществлявшие оперативно-розыскную деятельность, учинили в ходе нее – по одному делу! – практически все из названных выше видов подлогов процессуальных актов, опосредовавших их работу.

18 мая 2008 г. сотрудник УБОП вынес постановление о производстве оперативного эксперимента в отношении главврача одной из больниц г. Воронежа Б. (из этических соображений фамилия фигуранта не приводится – авт.) в связи с полученными сведениями о вымогательстве им взятки в размере 1 мл. рублей за оформление документов, дающих неизвестному на тот момент лицу право на отчуждение земельного участка, находящегося в бессрочном пользовании больницы. В тот же день данное постановление было утверждено начальником ГУВД.

19 мая 2008 г. частный предприниматель Т. предоставил в УБОП диктофон, на кассете которого содержалась скрытно инициативно записанная его 16 мая того же года беседа с главврачом одной из больниц г. Воронежа Б., из текста которой усматривалось, что Б. требует от него выплаты в размере 1 мл. рублей за выполнение вышеуказанных действий в пользу Т.

После этого Т. по инициативе сотрудников УБОП знакомит с Б. некого К., якобы также в связи со своим строительным бизнесом заинтересованного в оформлении этих документов. Последний, действуя по указаниям и под контролем сотрудников УБОП, 21, 23 и 26 мая осуществляет с Б. переговоры по этому вопросу. Перед каждой из них сотрудники УБОП выдавали К. в присутствии представителей общественности диктофон, по ее окончанию К. возвращал диктофон с записью беседы сотруднику, осуществлявшему оперативно-розыскную деятельность, о чем составлялись соответствующие акты «выдачи» К. и «получения» от него диктофона; содержание записей расшифровывалось в виде стенограмм, а все эти действия каждый раз отражались в документе, именуемом его составителем «актом оперативного эксперимента».

26 мая 20008 г. К. обратился в УБОП с заявлением о том, что Б. вымогает с него взятку в размере 1 мл. рублей за оформление указанных выше документов. Сотрудником, осуществлявшим ОРД, был составлен акт о том, что К. предоставил ему для производства оперативного эксперимента данную денежную сумму, которая также в присутствии представителей общественности была пересчитана, купюры – ксерокопированы, и вновь передана К. В тот же день Б. был задержан сотрудниками УБОП в момент получения им этих денег от К.

Все выполненные при производстве названных ОРМ диктофонные записи (включая и инициативно выполненную Т. запись его беседы с Б. 16 мая) были перенесены на один электронный носитель, о чем были составлены соответствующие документы.

Через день районный суд, изучив представленные следователем материалы, отказался удовлетворить его ходатайство об избрании в отношении Б. меры пресечения в виде содержания под стражей, применив к нему в качестве таковой подписку о невыезде.

Мы столь подробно описали данные обстоятельства с приведением дат отдельных из них, так как в процессе судебного следствия по этому делу было бесспорно установлены следующие факты фальсификаций документов, сопровождающих производство ОРД:

а) датами вынесения постановления о производстве в отношении Б. оперативного эксперимента и его утверждения начальником ГУВД являлось не 18 мая 2008 г., а иные числа, впоследствии исправленные на эту дату;

б) подпись Т. в протоколе выдачи им сотрудникам УБОП диктофона с записанной его беседы с Б., выполнена не им;

в) подписи представителей общественности, якобы принимавших участие в проведении отдельных ОРМ, выполнены не этими лицами;

г) протокол от 26 мая 2008 г. о выдачи К. 1 мл. рублей для передачи им в качестве взятки Б., находящийся в уголовном деле, содержательно отличен от якобы его копии, предоставленной в числе других материалов в суд для обоснования необходимости применения к Б. меры пресечения в виде содержания под стражей (в этом документе, в противоречие с имеющимся в уголовном деле, указано, что деньги для передачи взятки Б. принадлежат не К., а УБОП).

д) подлинники аудио – и видеозаписей, на которых с помощью технических средств были зафиксированы процесс и результаты отдельных ОРМ, сотрудниками УБОП в суд не предоставлены, по их сообщениям, утеряны [822] .

В связи с установлением этих фактов фальсификаций Воронежский областной суд, рассматривавший уголовное дело по обвинению Б. по существу, совершенно обоснованно признал все результаты ОРД по нему и производные от них доказательства недопустимыми для доказывания вины подсудимого.

В конечном счете, в отношении Б. судом был постановлен оправдательный приговор, обоснованность которого по результатам рассмотрения кассационного представления, внесенного государственным обвинителем, была подтверждена Верховным Судом РФ

В кассационном определении Верховный суд, в частности, указал: «Суд обоснованно указал в приговоре, что из представленных оперативных материалов видны, нарушения требований ст. 5 федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» В деле отсутствуют доказательства того, что до обращения Ткаченко, у органа, проводившего оперативно-розыскное мероприятие, были основания подозревать Б. в получении взяток. Оперативно-розыскной орган не ограничился пассивным фиксированием предполагаемой преступной деятельности Б. а инициировал проведение оперативно-розыскного мероприятия с участием Кабайкина, хотя ничто не предполагало, что деяние было бы совершено без его вмешательства.

Кроме того, суд установил фальсификацию при составлении процессуальных документов; незаконное решение судьбы вещественных доказательств до вынесения приговора суда, вопреки требованиям ст. 82 УПК РФ» [823] .

Более того, в этих случаях лицо, совершившее подобное деяние, подлежит не только дисциплинарной, но и уголовной ответственности. Однако в этих случаях речь должна идти об ответственности не за фальсификацию доказательств как таковых (фальсифицируется, повторим, здесь не доказательство, а процессуальный акт), а за такое преступление против интересов государственной службы, как служебный подлог.

– Статья 292. Служебный подлог

1. Служебный подлог, то есть внесение должностным лицом, а также государственным служащим или служащим органа местного самоуправления, не являющимся должностным лицом, в официальные документы заведомо ложных сведений, а равно внесение в указанные документы исправлений, искажающих их действительное содержание, если эти деяния совершены из корыстной или иной личной заинтересованности (при отсутствии признаков преступления, предусмотренного частью первой статьи 292-1 настоящего кодекса), —

наказываются …

2. Те же деяния, повлекшие существенное нарушение прав и законных интересов граждан или организаций либо охраняемых законом интересов общества или государства, —

наказывается…

Нет сомнений, что действия должностных лиц, учиняющих служебные подлоги в области уголовного судопроизводства, обычно влекут существенное нарушение прав и законных интересов граждан. Поэтому они, как правило, должны квалифицироваться по ч. 2 статьи 292 УК [824] .

После утраты в суде при неустановленных обстоятельствах нескольких уголовных дел в отношении шести обвиняемых в кражах председатель суда освободил этих лиц из под стражи, и принял решение о прекращении уголовных дел в связи … со смертью обвиняемых. В настоящее время в отношении бывшего председателя суда возбуждено уголовное дело по фактам учиненных им должностных подлогов и преступлений против правосудия [825] .

Более того, в силу повышенной негативной социальной значимости служебных подлогов, совершаемых в судопроизводстве (не только в уголовном, но и любом другом), дискредитирующих не только отдельных учиняющих его лиц, но все само судопроизводство, нам представляется целесообразным соответствующим образом дополнить эту часть данной статьи и изложить ее диспозицию примерно в такой редакции:

Те же деяния, повлекшие существенное нарушение прав и законных интересов граждан или организаций либо охраняемым законом интересов общества и государства, а также совершенное в области судопроизводства…

И в заключение рассмотрения уголовно-правовых проблем посягательств на доказательства со стороны профессиональных участников уголовного производства, совершенствования уголовной ответственности за эти деяния, необходимо, думается, обратить внимание на следующее.

Следственная и судебная практика показывает, что весьма часто принуждение и к даче показаний и/или фальсификация доказательств рассматривается как идеальная совокупность с такими преступлениями, как злоупотребление должностными полномочиями (ст. 285 УК) или их превышение (ст. 286 УК).

Однако это не соответствует части 3 ст. 17 УПК РФ, в соответствии с которой «Если преступление предусмотрено и общей и специальной нормами, совокупность преступлений отсутствует и уголовная ответственность наступает по специальной норме». Именно несоблюдение следователями и судами данного положения вынуждает кассационные инстанции соответствующим образом изменять обвинительные приговора, постановленные судами за совершение рассматриваемых видов посягательств на доказательства.

Приведем несколько примеров из кассационной практики Верховного Суда РФ, касающихся данного вопроса.

«…Что касается квалификации действий К., то Судебная коллегия считает, что в кассационном представлении государственного обвинителя правильно указывается о том, что действия К. полностью охватываются ст. 302 ч. 2 УК РФ, предусматривающей ответственность за принуждение к даче показаний, соединенное с применением насилия. Поэтому осуждение К. по ст. 286 ч. 3 п. п. "а", "б" УК РФ, из приговора следует исключить» [826] .

«…Вместе с тем обвинение Исиченко по ч. 1 ст. 285 УК РФ следует считать излишне вмененным и подлежащим исключению из приговора по следующим основаниям.

Статья 285 УК РФ является общей нормой, предусматривающей уголовную ответственность за злоупотребление должностными полномочиями. В то же время ст. 303 УК РФ – это специальная норма, предусматривающая ответственность конкретного должностного лица за фальсификацию доказательств, а поэтому в соответствии с ч. 3 ст. 17 УК РФ, если преступление предусмотрено общей и специальной нормами, совокупность преступлений отсутствует и уголовная ответственность наступает по специальной норме [827] .

«Равным образом, – разъяснил Пленум Верховного суда РФ, – исходя из положений статьи 17 УК РФ, должен решаться вопрос, связанный с правовой оценкой действий должностного лица, совершившего служебный подлог» [828] .

В тоже время, если, «наряду, с совершением действий, влекущих уголовную ответственность по статье 285 УК РФ, совершается должностной подлог, то содеянное подлежит квалификации по совокупности со ст. 292 УК РФ» [829] .

Так, совершенно обоснованной явилась квалификация по совокупности этих статей УК действий оперативного уполномоченного Д., который при злоупотреблении должностными полномочиями в отношении С., совершил должностной подлог, выразившийся в фальсификации подписей руководителя органа, осуществляющего ОРД, исполнив указанные подписи способом струйной печати с помощью копировально-множительного аппарата [830] .

Судебная практика выявила еще одну уголовно-правовую проблему квалификации действий, связанных с принуждением к даче показаний, сущность которой видна из приводимого далее (в извлечениях) Постановления Президиума Верховного Суда РФ.

«<…> Кокарев, Уваров, Рагимов и Ржевский признаны виновными в том, что, являясь сотрудниками Советского РОВД УВД Ставропольского края и должностными лицами, наделенными в соответствии с действующим законодательством полномочиями по принятию уголовно-процессуальных решений <…>, превышали и злоупотребляли своими должностными полномочиями, избивали задержанных лиц и принуждали их к даче показаний <…>.

Так, 11 февраля 1997 года, примерно в 20 часов, Евенков возле дома N 176 по ул. Пугачева в г. Зеленокумске Ставропольского края купил у неустановленного следствием лица наркотическое средство, завернутое в полиэтиленовый пакет <…>. Евенков был остановлен нарядом ППС Советского РОВД в составе сотрудников милиции Ленинградцева и Базанова.

<…> С целью выяснения обстоятельств происшедшего сотрудники милиции Ленинградцев и Базанов, около 20 часов 30 минут доставили задержанного Евенкова, подозреваемого в незаконном приобретении и хранении наркотического средства, в кабинет N 43 Советского РОВД. Кокарев, работавший старшим оперуполномоченным отделения по борьбе с незаконным оборотом наркотиков Советского РОВД, видя, что Евенков не признает факт незаконного приобретения и хранения им наркотического средства, решил совместно с вошедшим в кабинет старшим оперуполномоченным этого же отделения Советского РОВД Рагимовым путем применения насилия к Евенкову принудить его к даче "правдивых" показаний.

С этой целью Кокарев и Рагимов, совершая действия, явно выходящие за пределы их полномочий, стали избивать задержанного, требуя признания им факта незаконного приобретения и хранения наркотического средства без цели сбыта, т. е. совершения преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 228 УК РФ. В ходе избиения Евенкова Кокарев и Рагимов нанесли ему поочередно каждый не менее 5–6 ударов руками, ногами, резиновым шлангом по различным частям тела, причинив телесные повреждения.

Продолжая свои преступные действия, Кокарев и Рагимов потребовали от Евенкова его подписи в протоколе осмотра, а когда последний отказался это сделать, то они вновь стали избивать Евенкова и нанесли ему поочередно каждый не менее 5–6 ударов руками, ногами, резиновым шлангом по различным частям тела, причинив телесные повреждения.

После избиения Евенкова, которое с перерывами длилось не менее 2–3 часов, последний был водворен Кокаревым в камеру для временно задержанных в дежурной части Советского РОВД, а затем помещен в ИВС РОВД <…>.

В результате этих умышленных действий Уварова, Ржевского, Кокарева и Рагимова потерпевший Евенков 13 февраля 1997 года в послеобеденное время из кабинета судьи Советского районного суда был госпитализирован с телесными повреждениями.

Тем самым Уваров, Кокарев, Рагимов и Ржевский своими действиями причинили существенное нарушение прав и законных интересов потерпевшего Евенкова, что выразилось в применении к нему угроз, соединенных с насилием, принуждением к даче "правдивых" показаний, причинении ему телесных повреждений, а также существенно нарушили охраняемые законом интересы государства путем подрыва авторитета органов внутренних дел <…>.

Эти действия осужденных суд квалифицировал по совокупности преступлений, предусмотренных ст. ст. 286 ч. 2 п. "а", 302 ч. 2 УК РФ.

Однако ст. 302 УК РФ предусматривает уголовную ответственность за принуждение подозреваемого, обвиняемого, потерпевшего, свидетеля к даче показаний либо эксперта к даче заключения путем применения угроз, шантажа или иных действий со стороны следователя или лица, производящего дознание. То есть в качестве объекта воздействия могут выступать только подозреваемый, обвиняемый, потерпевший, свидетель, эксперт. Евенков же, как видно из материалов дела, к перечисленным лицам не относился.<…>

При таких обстоятельствах в действиях осужденных отсутствует состав преступления, предусмотренных ст. 302 ч. 2 УК РФ и судебные решения в этой части подлежат отмене, а дело – прекращению» (выделено нами – авт.)» [831] .

Нам это решение представляется весьма спорным; по нашему глубокому убеждению, принуждавшие к даче показаний сотрудники милиции в принципе не задумывались о процессуальном статусе избиваемого ими человека, мотивация их действий – принуждение к даче показаний – от этого не менялась.

И, тем не менее, как видим, проблема есть. Для ее разрешения, думается, необходимо в диспозиции части 1 ст. 302 УК либо отказаться от перечня процессуального положения лиц, принуждаемых к даче показаний, либо дополнить его после их перечисления, завершающего свидетелем, словами «иных лиц».

И здесь, в прямом контексте с изучаемыми в данном месте нашей работы проблемами посягательств на доказательства со стороны сотрудников органов уголовного преследования нам представляется необходимым высказать свое мнение по одному, без преувеличения скажем, животрепещущему вопросу.

Мы имеем в виду ту тонкую грань, которая отличает правомерный, так называемый «легендированный оперативный эксперимент» (а также проверочную закупку [832] ) от провокации преступления как вида посягательств на доказательственную информацию и доказательства.

Тут же скажем: чаще всего данное оперативно-розыскное мероприятие проводится по фактам взяточничества (коммерческого подкупа) и других коррупционных проявлений, а потому далее поставленную проблему мы и будем рассматривать применительно именно к этим преступлениям.

Начнем с напоминания того, что, хотя оперативному эксперименту в Федеральном законе «Об оперативно-розыскной деятельности» уделено особое внимание, легального его определения не имеется.

Нет, однако, нет сомнений в том, что суть его состоит в том, что в качестве инициатора дачи взятки с целью дальнейшего разоблачения взяткополучателя выступает либо:

а) лицо, обратившееся в оперативно-розыскной орган с заявлением о вымогательстве у него взятки;

б) действующий под соответствующим прикрытием сотрудник оперативно-розыскной службы или лицо, сотрудничающее с органами дознания на конфиденциальной основе.

Не ставя перед собой задачи вдаваться здесь в дискуссию о дефиниции и многих аспектах этого ОРМ, скажем следующее. В контексте рассматриваемых проблем под оперативным экспериментом мы понимаем создание сотрудниками, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность, контролируемых условий для реализации субъектом умысла на получение взятки (чаще всего, сопряженного с ее вымогательством) в целях выявления и документирования данного факта, и изобличения причастных к нему лиц [833] .

Иными словами, оперативный эксперимент всегда состоит в целенаправленном создании неких законспирированных условий, всегда носит некий легендированный характер.

Синонимически в русском языке слово «легенда» означает вымысел; вымыслить означает – придумать [834] .

В полном соответствии с этой трактовкой данного понятия, под оперативно-розыскной легендой понимаются «специально подобранные с учетом назначения и условий использования факты и вымышленные сведения, которые субъекты уголовного преследования и оказывающие им содействие лица используют при подготовке и осуществлении инсценировочных действий (в т. ч. при вступлении в информационный контакт с подозреваемыми в совершении преступлений) и тем самым вуалируют подлинные замыслы и цели своей деятельности» [835] .

Допустимо ли в принципе подробное оперативное «внедрение» особенно с учетом позиции Европейского Суда по правам человека по этой проблеме?

Согласно его постановлению от 15 декабря 2005 года по жалобе Г.А. Ваньяна к Российской Федерации, если «действия тайных агентов направлены на подстрекательство преступления и нет оснований полагать, что оно было бы совершено без их вмешательства, то это… может быть названо провокацией. Такое вмешательство и его использование в разбирательстве уголовного дела может непоправимо подорвать справедливость суда» [836] .

А если допустимо, то где та, как сказано, тонкая грань, отличающая это ОРМ от провокации взятки, фальсификации доказательственной информации и доказательств?

Приступая к изучению этой проблемы, сразу введем следующее ограничение. Если должностное лицо, другой чиновник, в отношении которого в установленном порядке осуществляется оперативная разработка (и к которому по ее плану якобы для решения интересующего его вопроса обратился агент) недвусмысленно требует за то дачи взятки, сомнений в допустимости последующего проведения оперативного эксперимента с целью задержания коррупционера с поличным, думается, не возникает.

Ю.П. Гармаев и В.А. Фалилеев приводят следующий убедительный пример из практики правоохранительных органов Читинской области:

К чиновнику, занимавшемуся предоставлением в аренду земельных участков и в отношении которого имелись сведения о вымогательстве им взяток, обратился как руководитель коммерческой организации «легендированный» оперативник. И только когда чиновник в беседе сам намекнул, что услуга, хотя и законная, не будет безвозмездной, а затем и прямо потребовал передачи взятки, а оперативник уточнил сумму и порядок передачи взятки, и был проведен оперативный эксперимент по задержанию вымогателя с поличным [837] .

Более сложна для оценки ситуация, когда инициатива в даче взятки исходит от легендированного лица (оперативного сотрудника, его конфидента). По мнению Ю.П. Гармаева и В.А. Фалилеева, «непосредственно в момент передачи взятки инициатива допустима и от дающего взятку «легендированного» оперативника или содействующего лица, если имело место одно из следующих обстоятельств: 1. Предварительная договоренность на передачу взятки, если в момент этой договоренности инициатива шла все же от взяткополучателя ; 2. Инициатива допустима в части просьбы к взяткополучателю о решении законной проблемы, но не в части передачи взятки» (выделено нами – авт.) [838] .

Данный подход к оценке этой ситуации сомнений в своей обоснованности также не вызывает.

Однако как относится к наиболее распространенной ее разновидности: когда легендированный сотрудник (или его конфидент) обращается к должностному лицу, в отношении которого имеются должным образом зафиксированные данные, характеризующие его как взяточника, с предложением выполнить его незаконную просьбу за взятку (прямо говоря об этом, либо намекая на «благодарность»)?

С одной стороны, в подобных действиях такого сотрудника можно усмотреть наличие соучастия в виде подстрекательства к совершению, как минимум, двух преступлений: совершение незаконных действий (в свою очередь, квалифицируемых как злоупотребление служебным положением или/и должностной подлог), а также получение взятки. А потому, на первый взгляд, проведение состоящего в таких действиях оперативного эксперимента казалось бы – недопустимо.

Более того. Как известно, Федеральный закон от 24 июня 2007 г., разрешив проведение оперативного эксперимента по преступлениям средней тяжести [839] , одновременно дополнил часть 8 ст. 5 Закона «Об ОРД» прямым запретом органам (должностным лицам), осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, «подстрекать, склонять, побуждать в прямой или косвенной форме к совершению противоправных действий (провокация)».

У нас к этой новелле отношение далеко не однозначное. Нет сомнений в, казалось бы, ее демократичности и правовой цивилизованности.

Однако нет ли в ней определенного правового ханжества?

Такого же как (заметим попутно) в сформулированном в этом же Законе – и не вызывающем никаких сомнений в своей бесспорности – запрете на… фальсификацию результатов оперативно-розыскной деятельности.

В чем смысл этого запрета?

Разве ранее подобная фальсификация закону не противоречила или, как минимум, допускалась, а не являлась одним из преступлений из числа рассматриваемых в настоящей работе? … Нам не известна ни одна публикация в доступной нам литературе, в которой бы рекомендовалась фальсификация оперативно-розыскной информации в качестве допустимого метода ОРД.

Зададим прямой вопрос: не подрывает ли она в принципе сами основы оперативно-розыскной деятельности?

Не следует лукавить: «Для оперативно-розыскной деятельности дезинформация, обман и провокация – это то, без чего не может осуществляться сбор информации, необходимой для раскрытия, расследования и предупреждения преступлений» [840] .

А потому не поставит ли запрет «на подстрекательство или склонение…» под сомнение допустимость проведения практически любого оперативного эксперимента (и любой проверочной закупки, и многих иных оперативно-розыскных мероприятий)?

К примеру: обращение лица, осуществляющего проверочную закупку, к разрабатываемому субъекту с просьбой продать ему контрафактный диск, наркотики или очевидно сфальсифицированные спиртные напитки, разве не есть подстрекательство, побуждение к совершению противоправных, более того, уголовно-наказуемых действий, выраженное при этом в прямой форме?

Во всяком случае, убеждены мы, эта новелла будет «штатно» и небезуспешно использоваться стороной защиты по уголовным делам, в основе обвинения по которым будет лежать результаты проверочных закупок и оперативных экспериментов (и уже используется по практически каждому такому делу).

Однако известно, что «для обеспечения безопасности общества и государства от преступных посягательств допускается вынужденное причинение вреда правоохраняемым интересам должностным лицом органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, либо лицом, оказывающим ему содействие, совершаемое при правомерном выполнении указанным лицом своего служебного или общественного долга (часть 3 ст. 16 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности»).

Очевидно, что настоящее время из множества внутренних (да и ряда внешних) проблем нашей страны борьба с коррупцией наиболее значима для обеспечения безопасности общества и государства. А потому, по нашему разумению, данное положение вполне корректно следует экстраполировать и на действия легендированного сотрудника, обеспечивающего в рассматриваемой ситуации проведение оперативного эксперимента по задержанию должного лица с поличным после получения им от этого сотрудника взятки.

Следует также вновь обратить внимание на то, что Пленум Верховного Суда Российской Федерации в постановлении от 10 февраля 2000 г. № 6 «О судебной практике по делам о взяточничестве и коммерческом подкупе», рассматривая проблему провокации взятки либо коммерческого подкупа, считает результаты оперативного эксперимента допустимыми для использования в доказывании вины подсудимого когда из них усматривается: а) предварительное согласие этого лица на получение взятки; б) согласие на принятие предмета данной взятки или коммерческого подкупа.

При этом Верховный Суд, не оговаривает, кто в этих случаях должен быть инициатором дачи – получения взятки, взяткодатель или потенциальный взяткополучатель, и не связывает это с законностью или незаконностью действий, которые за взятку (подкуп) решает выполнить должностное лицо или лицо, выполняющее управленческие функции в коммерческой или иной негосударственной организации.

Таким образом, лишь в случаях отсутствия такого, определенного и недвусмысленно выраженного согласия должностного лица на получении взятки речь следует вести об ее провокации.

И, наконец (и это немало важно для оценки данной ситуации), у должностного лица остаются свобода выбора принятия решения: удовлетворить ли незаконную просьбу и получить за то взятку, либо опровергнуть эти предложения. А, как известно, именно этот фактор – свобода принятия решения в условиях обеспечения основополагающих прав личности является одним из наиболее принципиальных критериев, отличающих правомерное психологическое воздействие от воздействия недопустимого [841] .

Эти аргументы, как нам представляется, достаточны для общего вывода о том, что рассматриваемые оперативные мероприятия являются допустимыми. Они в принципе не могут быть расценены как провокация взятки (коммерческого подкупа) в тех, подчеркнем особо, случаях, когда в отношении разрабатываемого лица ранее имелись задокументированные оперативно-розыскные данные о получении им взяток или совершении иных противоправных деяний.

Однако сказанное не только не исключает, а, на наш взгляд, прямо предполагает необходимость по каждому конкретному уголовному делу решения вопроса о допустимости использования в судебном доказывании результатов проведенного в таких условиях оперативного эксперимента, ибо вряд ли возможно дать всеобъемлющее определение провокации как «созданного государством преступления».

Констатируя этот факт, Европейский Суд по правам человека в постановлении от 27 октября 2004 г. по делу «Эдвардс (Edwards) и Льюис (Lewis) против Соединенного Королевства поддерживает следующий вывод Палаты лордов Соединенного Королевства. «В каждом отдельном случае судья, учитывая все обстоятельства дела, самостоятельно решает, было ли поведение полиции или другого правоохранительного органа настолько неправомерным, чтобы поставить под сомнение отправление правосудия. К факторам, которые необходимо учитывать, относятся характер преступления, основания проведения конкретной полицейской операции, возможность использования других методов обнаружения преступления, характер и степень участия полиции в совершении преступления; чем сильнее стимулирование полицией совершения преступления, чем настойчивее инициатива полиции, тем больше у суда оснований для признания того, что полиция превысила границы, так как ее поведение могло привести к совершению преступления лицом, которое при обычных условиях его не совершило бы. Полиция должна действовать добросовестно и раскрывать доказательства преступных деяний, которые, по ее разумному подозрению, обвиняемый собирался совершить или уже совершал; а за операцией полиции должен осуществляться необходимый надзор. Судимость обвиняемого едва ли имеет значение, если только она не связана с другими факторами, обосновывающими разумное подозрение его в том, что он занимался преступной деятельностью до того, как об этом стало известно полиции».

С учетом этих положений, на наш взгляд, совершенно обоснованным является вывод суда по следующему уголовному делу.

Старший оперативный уполномоченный ОБЭП Гренников был привлечен к уголовной ответственности за совершение преступлений, предусмотренных частью 1 ст. 285, статьей 292, частями 3, 4 ст. 33, частью ст. 306, частями 3, 4 ст. 33, частью 2 ст. 290 УК РФ.

По мнению прокуратуры (выраженному в обвинительном заключении и поддержанному прокурором в суде), преступления им были совершены при следующих обстоятельствах:

Располагая оперативной информацией о том, что директор школы Уткин за денежное вознаграждение выдает подложные отчеты по учебной практике студентам филологических факультетов различных вузов без фактического ее прохождения, Гренников направил к Уткину свое доверенное лицо (так он именовался в обвинительном заключении) Захина.

Последний, прибыв в кабинет до того ему незнакомого Уткина и представившись коммерсантом, имеющим отношения к продаже сахара, попросил Уткина выдать ему подложный отчет о том, что его, Захина, девушка – Томина якобы прошла практику в школе Уткина.

Уткин согласился выполнить просьбу Захина и на его вопрос, что он должен сделать для этого, сказал, что ничего делать не нужно. Захин спросил: «Рублей 800 хватит?». Он (Уткин) ответил, что уже сказал, что ничего не надо, сделает отчет так. Тогда Захин спросил у Уткина, хватит ли одного мешка сахара весом 50 кг. Уткин ответил, что хватит.

Несколько дней спустя, был проведен надлежащим образом оформленный оперативный эксперимент, в ходе которого после передачи Уткиным Захину составленного подложного отчета о прохождении практики Томиной, Уткин получил от него мешок сахара, после чего Уткин Гренниковым и другими участвовавшими в эксперименте оперативными сотрудниками был задержан.

Как сказано, прокуратура пришла к выводу, что в отношении Уткина имело место провокация взятки (в этой связи возбужденное в отношении него уголовное дело было прекращено), и квалифицировала действия Гренникова указанным выше образом (Захин также был привлечен к уголовной ответственности по обвинению в соучастии в преступлениях, вмененных Гренникову).

Оправдывая подсудимых по этим обвинениям в связи с отсутствием в их деяниях составов преступлений, суд счел установленным то, что ранее Захин и Уткин достигли договоренности о передаче Захиным мешка сахара в благодарность за оформление подложного индивидуального отчета студентки – практикантки Томиной, фактически практику не проходившей, и последующее получение Уткиным этой взятки [842] .

Таким образом, мы полагаем, что легендированный оперативный эксперимент – суть допустимое оперативно – розыскное мероприятие.

По, возможно, несколько грубоватой аналогии, возникающая при этом криминальная ситуация напоминает ситуацию… совершения изнасилования в условиях виктимного поведения потерпевшей, которое, как известно, не исключает ответственности насильника, но, несомненно, должно учитываться судом при назначении виновному наказания.

Заметим, что судебная практика ФРГ, несмотря на решения Европейского суда по правам человека, более реалистично и, на наш взгляд, более разумно и без бытового ханжества подходит к разрешению этой проблемы.

В ней полицейская провокация признается только как смягчающее вину обстоятельство, в должной мере учитываемое лишь и только в плоскости назначения и определения меры и размера наказания [843] .

В тоже время здесь нам представляется корректным и уместным, по причине, которая будет сформулирована ниже, привести кассационное определение коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ уголовной по конкретному уголовному делу.

…Малову А.В. органами предварительного следствия было предъявлено обвинение в том, что он, являясь должностным лицом – главой местного самоуправления Сосновского муниципального района Нижегородской области, совершил покушение на получение взятки в крупном размере за выполнение действий в пользу Белова С. В. и представляемого им ООО «Магнат» по предоставлению в собственность земельного участка, которые входили в его служебные полномочия при следующих обстоятельствах.

29 декабря 2006 года Белов, представляющий интересы ООО «Магнат», обратился к Малову А.Б. по вопросу строительства в поселке Сосновское торгового центра розничной торговли продуктами питания и товарами народного потребления либо приобретения объекта недвижимости с последующей эксплуатацией с тем же целевым назначением. Малов А.В., действуя с целью получения взятки за оказание содействия ООО «Магнат» в получении земельного участка или здания, находящегося в муниципальной собственности, сообщил Белову, что окажет тому содействие при условии получения незаконного денежного вознаграждения в виде взятки.

10 января 2007 года Малов А.В. поручил Локтионовой и Бойцову рассмотреть вопрос о возможности продажи ООО «Магнат» части помещения старой больницы, и земельного участка, прилегающего к данному зданию, а также показать Белову помещение старой больницы.

Исполняя указание Малова, Локтионова и Бойцов в тот же день показал Белову данное помещение.

Исполняя указания Малова А.В., 22 января 2007 года Локтионова сообщила Белову о том, что Белов может приобрести другой земельный участок. В этот же день Белов встретился с Маловым А.В., который проинструктировал его о том, что на данный земельный участок претендует Чесноков, поэтому для получения данного земельного участка Белов не должен афишировать намерение ООО «Магнат» приобрести этот земельный участок, пояснив, что по его указанию все данные по интересующему земельному участку Белову передаст Локтионова. Кроме того, с целью получения взятки Малов А.В. пообещал Белову, что в будущем окажет содействие в увеличении размера земельного участка за счет присоединения к нему соседнего земельного участка при условии приобретения Беловым однокомнатной квартиры собственникам сгоревшего дома, находящегося рядом с испрашиваемым земельным участком.

2 февраля 2007 года Малов А.В. при встрече с Беловым сообщил последнему, что стартовая стоимость земельного участка будет составлять 300 000 рублей, а также, что Белову необходимо будет купить однокомнатную квартиру взамен сгоревшего дома, сходящегося на соседнем выделяемому земельном участке.

9 февраля 2007 гола Малов А.В., продолжая действовать с целью получения взятки, подписал распоряжение № 87-р, в соответствии с которым был утвержден акт выбора земельного участка от 25 января 2007 года под строительство «Торгового центра с выставочным залом».

14 февраля 2007 года Малов А.В. сообщил Белову, что тому не надо вести переговоры с другими лицами, по поводу приобретения земельного участка, так как он окажет Белову содействие в этом, а также на последующих стадиях строительства. Затем Малов А.В. потребовал от Белова передать ему 21 февраля 2007 года в качестве взятки 6 000 долларов США, что эквивалентно 158 255 рублей 40 копеек за совершение в интересах ООО «Магнат» указанных выще действий, а также за содействие в снижении стартовой иены на земельный участок.

20 февраля 2007 года Малов Л.В. сообщил Белову, чтобы тот 21 февраля 2007 года приехал к автозаправочной станции для передачи ранее оговоренной взятки.

21 февраля 2007 года, продолжая действия, направленные на получение взятки в крупном размере, Малов А.В. подписал постановление № 11, которым поручил комитету по управлению муниципальной собственностью администрации Сосновского района провести работы по формированию земельного участка для проведения аукциона; отделу строительства и архитектуры администрации Сосновского района дать заключение о возможном использовании земельного участка. Этим же постановлением Малов А.В. утвердил состав аукционной комиссии.

Около 12 часов 21 февраля 2007 года Малов А.В. позвонил Белову и потребовал, чтобы тот приехал в деревню Лалтево Павловского района Нижегородской области и передал водителю автомобиля марки «Тойота-Карина», денежные средства в сумме 6 000 долларов США. предназначавшиеся ему в качестве взятки.

В это же день, около 12 часов 30 минут Малов А.А., находясь в автомобиле марки «Тойота-Карина», действуя по поручению и в интересах своего отца Малова А.В., получил от Белова деньга в сумме 6 000 долларов США, что эквивалентно 157 178,4 руб. в качестве взятки, предназначавшейся Малову А.В.

После этого Малов А.А. был задержан сотрудниками милиции, а переданные ему Беловым С.В. денежные средства в сумме 6 000 долларов США обнаружены и изъяты.

Суд пришел к выводу о том, что в действиях Малова А.В. отсутствует состав преступления, и оправдал его по ст. ст. 30 ч. 3 и 290 ч. 4 п. «г» УК РФ.

В кассационном представлении государственный обвинитель Тюгин указывает, что приговор является незаконным и необоснованным, и выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам дела; по мнению автора представления, вывод суда о провокационном характере оперативно-розыскных мероприятий, несостоятелен: данные мероприятия проведены для проверки имеющейся информации о получении Маловым взяток и в строгом соответствии с законом; суд необоснованно отверг показания Малова А., протоколы очных ставок с участием Маловых, протокол осмотра места происшествия, а также не удовлетворил ходатайство государственного обвинителя об исследовании протоколов очных ставок Малова с Беловым: выводы суда об отсутствии объекта и объективной стороны инкриминируемого преступления, о том, что Малов не обещал и не мог содействовать Белову в приобретении земельного участка, опровергается совокупностью исследованных доказательств. Просит приговор и постановление судьи о признании недопустимыми некоторых доказательств отменить и дело направить на новое судебное рассмотрение.

В возражениях на кассационное представление адвокаты Чехова и Целибеев просят приговор оставить без изменения.

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационного представления, судебная коллегия находит, что приговор суда необходимо оставить без изменения.

Суд всесторонне, полно, объективно исследовал все обстоятельства дела и обоснованно пришел к выводу о том, что в его действиях отсутствует состав инкриминируемого ему преступления. При этом суд, установил что обстоятельства, предшествующие передачи ему денег, указанные в обвинении, не соответствуют фактическим обстоятельствам, установленным судом.

Доводы кассационного представления о том, что суд, не удовлетворив ходатайство государственного обвинителя об оглашении очных ставок между Беловым и Маловыми, лишил сторону обвинения возможности предоставления доказательств, являются несостоятельными.

Как видно из протокола судебного заседания государственный обвинитель ходатайствовал об оглашении протоколов данных следственных действий как письменных материалов.

Вместе с тем, в протоколах очных ставок содержатся показания обвиняемого и свидетелей, которые могут быть оглашены в случаях, предусмотренных ст. ст. 276, 281 УПК РФ.

Государственным обвинителем, как правильно отметил суд, при заявлении ходатайства об оглашении протоколов очных ставок, не приведены основания, указанные в данных статьях уголовно-процессуального закона.

В ходе дальнейшего рассмотрения дела в суде государственный обвинитель к вопросу об оглашении протоколов указанных очных ставок не возвращался, заявления о дополнении судебного следствия не сделал.

Довод кассационного представления о том, что суд неправильно признал, что органом, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, при проведении оперативно-розыскных мероприятий по настоящему делу, допущены нарушения закона, нельзя признать обоснованным.

Исследовав представленные доказательства, суд пришел к выводу, что при проведении оперативно-розыскных мероприятий нарушены требования ст. 5 федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности».

Судом установлено, что свидетель Белов выступал представителем ООО «Магнат», реквизиты которого использовались для проведения оперативно-розыскных мероприятий в отношении Малова, и без ведома руководства данного общества.

В ходе оперативно-розыскных мероприятий Белов от имени 000 «Магнат» встречался с главой местного самоуправления Сосновского муниципального района Маловым и обсуждал с ним варианты приобретения земельного участка.

При этом отсутствуют доказательства того, что до вмешательства Белова у органа, проводившего оперативно-розыскные мероприятия, были основания подозревать Малова в получении взяток. Простое заявление сотрудника милиции Антипина в суде о том, что РУБОП располагал секретной информацией о получении подсудимым взяток, которая не была предоставлена суду, не может быть принято во внимание. Оперативно-розыскной орган не ограничился пассивным фиксированием предполагаемой преступной деятельности Малова, а инициировал проведение оперативно-розыскного мероприятия с участием Белова хотя ничего не предполагало, что деяние было бы совершено без его вмешательства.

При таких обстоятельствах суд сделал обоснованный вывод о том, что орган, осуществляющий оперативно-розыскную деятельность спровоцировал получение Маловым денег [844] . …

Мы сочли необходимым полностью привести данное Определение, ибо, судя по описанной в нем фабуле, сформулированное в нем решение (и его обоснование) представляется нам, как минимум, крайне спорным. Тем не менее, оно (как уже это отмечалось ранее) выражает правовую позицию Верховного Суда России по вопросам допустимости проведения оперативных экспериментов [845] .

Попутно заметим, что, если высказанное в литературе мнение о необходимости получения судебной санкции на проведение оперативного эксперимента вообще [846] , нам представляется излишне радикальным, то постановка вопроса о законодательном закреплении необходимости санкционирования судом производства проверочной закупки и «легендированного» оперативного эксперимента, думается, заслуживает внимания, а потому требует своего дальнейшего углубленного изучения.

В то же время, мы принципиально против допустимости проведения с целью разоблачения взяточников (и взяткополучателей, и взяткодателей) оперативно-розыскных мероприятий, проводимых в порядке плановых проверок и направленных, как иногда это называют, на «ловлю на живца», в сути своей, являющейся ничем иным, как искусственным созданием доказательств обвинения.

Приведем два примера, ярко, на наш взгляд, раскрывающих смысл этих ОРМ.

Командир взвода ДПС ГИБДД при ГУВД Паринов объезжал посты, на которых несли службу его подчиненные. Во время его нахождения на одном из таких постов, дежуривший там сотрудник ДПС остановил легковую автомашину, водитель которой Царев явно превышал установленную для этого участка дороги скорость.

Паринов, сев в машину Царева, объяснил ему, в чем заключаются допущенные им нарушения ПДД, и сказал, что Царев должен заплатить штраф. Уточнив, в какой сумме он будет выражаться, Царев предложил Паринову взятку в размере 300 рублей за то, что штраф не будет выписываться. Паринов сказал, что это стоит не 300, а 350 рублей. После передачи Царевым Паринову этой суммы, последний был задержан сотрудниками управления собственной безопасности ГУВД.

В ходе расследования возбужденного в отношении Паринова уголовного дела по факту получения им взятки выяснилось, что Царев действовал по предложению и под контролем сотрудников ССБ; его машина была оборудована звукозаписывающей техникой, зафиксировавшей приведенные выше его переговоры с Париновым.

Противоположная ситуация также из следственной практики.

Оборудованная сотрудниками оперативно-розыскного органа аудио и видеозаписывающей аппаратурой автомашина ГИБДД с экипажем в составе Костина и Бугова проследовала на стационарный пост у въезда в г. Воронеж. До выезда экипаж был поставлен в известность о техническом оснащении их автомашины.

Когда Костин остановил за грубое нарушение ПДД водителя личной автомашины Веденеева и пригласил его в машину ГИБДД для составления протокола о нарушении, Веденеев настойчиво стал предлагать сотрудникам милиции взятку за то, чтобы такой документ не составлялся, отчего они, естественно, «с негодованием» отказались. После этого Веденеев был задержан (а затем привлечен к уголовной ответственности и осужден) за покушение на дачу взятки.

По нашему глубокому убеждению, ни в первом, ни во втором случае у сотрудников оперативно-розыскных органов вообще не было оснований для проведения указанных ОРМ. Как видим, в первом из них они проводились в отношении случайно оказавшегося в данный момент на посту ГИБДД Максимова; во втором – также «первого попавшегося» водителя Веденеева, допустившего нарушения ПДД.

Вряд ли всерьез можно принять объяснения сотрудника оперативно-розыскного органа, допрошенного в суде в качестве свидетеля по одному из приведенных уголовных дел, что основаниями таких ОРМ является наличие данных о том, что «многие сотрудники ГИБДД берут взятки, а многие водители их навязывают, в полном смысле суют их сотрудникам ГИБДД».

А потому совершенно обоснованным является следующий вывод кассационного определения Воронежского областного суда, которым был отменен обвинительный приговор по первому из приведенных выше дел с направлением его на новое судебное рассмотрение: «Судом согласно приговору установлено, что Царев ранее осужденного не знал и до проведения оперативного эксперимента ни с каким заявлением ни к кому не обращался, до остановки его работниками ГИБДД никто у него денег не вымогал.

Оперативный эксперимент должен быть направлен на раскрытие преступления. Подобные эксперименты не допускаются в качестве «плановых проверок». Кроме того, следует учитывать, что заявление о вымогательстве взятки должно быть зарегистрировано в установленном порядке, заявителю разъясняются нормы об ответственности за заведомо ложный донос» [847] .

По результатам повторного рассмотрения судом данного уголовного дела в отношении Паринова был постановлен оправдательный приговор.

В то же время нет никаких сомнений, что результаты проводимых таким образом плановых проверок являются достаточным основанием для принятия в отношении должностного лица необходимых дисциплинарных мер воздействия – вплоть до его увольнения.

В логической связи с этими, по сути, однако, в большей своей степени тактическими проблемами, находится проблема стратегическая, а потому, несомненно, еще более актуальная.

Для введения в нее нам представляется необходимым напомнить один из постулатов, подробно обоснованный в самом начале нашей работы.

Сказанное всецело относится и к текущим процессуальным решениям, принимаемым органами уголовного преследования на предварительном следствии, и к решению о возбуждении против лица государственного обвинения, и, наконец, принимаемым в результате трансформации обвинения при судебном разбирательстве уголовного дела. Все они, эти решения, повторим, могут быть предопределенны теми или иными посягательствами на доказательства.

Чаще всего, посягательства на доказательства, совершаемые сотрудниками органов уголовного преследования, преследуют цель таким образом усилить его обоснованность, обоснованность обвинения против конкретного лица в совершении инкриминируемого ему преступления (трагические примеры чего мы приводили выше).

Однако следственная и судебная практика настоящего времени (и на это тоже уже нами обращалось внимание), что далеко не исключены ситуации, когда цели посягательств на доказательства со стороны этих лиц диаметрально противоположны, направлены на исключение ответственности лиц, изобличаемых в совершении преступления, отдельных соучастниками непосредственного его исполнителя. Наконец, как минимум, – на создание информации, позволяющей квалифицировать ими содеянное по более «мягким» статьям уголовного закона.

Причины подобных посягательств на доказательства со стороны лиц, осуществляющих уголовное преследование, в сущности, те же, что и для противоположной их направленности. Основной из них, разумеется, является коррупция [848] .

Иногда ими являются нежелание или неумение этих лиц раскрывать и расследовать преступления в полном объеме, ибо это, естественно, требует от них приложения значительных усилий, знаний и многомесячной, скрупулезной работы – легче, «не портя себе статистических показателей», ограничиться тем, что, скажем так, «лежит на поверхности».

Известны и случаи, когда при осознании следователем слабости доказательственной базы обвинения расследованные преступления квалифицировались по более «мягким» статьям УК, чем это требовалось, исходя объективно из материалов дела, лишь для того, чтобы оно подлежало рассмотрению в районном, а не в областном суде, и тем более, не допускали возможности его рассмотрения судом с участием присяжных заседателей.

А все это требует от лица, принимающего такое решение, соответствующей умышленной интерпретации собранного по делу материала. Она же представляет в таких случаях собой ни что иное как прямое или завуалированное посягательство на уже сформированные объективные доказательства (или которые могли бы быть сформированы на основе имеющейся по делу доказательственной информации).

Однако, если Уголовно-процессуальный закон содержит некий правовой механизм нейтрализации последствий таких посягательств на стадии предварительного расследования преступлений (в частности, ведомственный и прокурорский контроль и надзор), а криминалистика выработала систему рекомендаций в этом отношении, то этого нельзя сказать относительно наиболее ответственной стадии всего уголовного процесса – судебного производства по уголовному делу.

Мы имеем в виду практическое отсутствие какого-либо правого механизма реагирования суда первой инстанции на новые обстоятельства уголовного дела, ухудшающих положение подсудимого относительно решения, принятого органами уголовного преследования, об объеме предъявленного ему обвинения и квалификации его действий, позволяющего, тем самым, нейтрализовать последствия посягательств на доказательства.

В сущности, и это очевидно, мы ведем речь о ситуации, складывающей в этой связи в результате отмены института возвращения судами уголовных дел для производства дополнительного предварительного расследования, подчеркнем особо, именно по названным обстоятельствам.

Именно в силу ее повышенной актуальности мы считаем необходимым посвятить этой проблеме заключительный параграф данной главы нашей работы.

§ 4. О необходимости правового механизма нейтрализации судом последствий посягательств на доказательства со стороны профессиональных участников уголовного процесса

Сразу скажем: на наш взгляд, отмена института возвращения судами уголовных дел для дополнительного предварительного расследования, несомненно, позитивна.

Во-первых, она с логической неизбежностью предопределяет необходимость существенного повышения качества предварительного расследования преступлений, возбуждения и поддержания государственного обвинения только при наличии для того достаточных допустимых доказательств.

Во-вторых, что не менее, а, скорее всего, более важно, она формирует новую идеологию суда и означает отход от сложившегося за многие годы стереотипа о том, что «суд есть орган борьбы с преступностью». Кроме того, это создает процессуальные и психологические предпосылки к реальной (к сожалению, зачастую, пока только в принципе) независимости суда от влияния правоохранительных, административных органов и, не будем того скрывать, неких олигархических структур.

Однако, с другой стороны, в этой связи, как показывает практика, проявляется и иная тенденция. Осознавая слабость доказательств обвинения, суды все же выносят и в таких случаях обвинительные вердикты, но «маневрируют» наказанием, назначая осуждаемым значительно более мягкое наказание, чем то, которое было бы определено им при «полноценной» доказательной базы обвинения, зачастую, не без оснований рассчитывая, что они не будут обжалованы стороной защиты или опротестованы прокурором.

Будем откровенны: иногда такое решение является результатом некой «неформальной» сделки суда с профессиональными представителями сторон (прокурором и защитником; эта проблема как разновидность «сделки»» более подробно будет освещена в последнем параграфе нашей работы).

Скажем прямо: решение о возвращении уголовного дела прокурору для производства дополнительного предварительного расследования ранее весьма часто являлось паллиативным выходом для суда в условиях недостаточности доказательств для осуждения подсудимого. Суд в таких случаях, по существу, снимал с себя ответственность за принятие окончательного решения по делу и предлагал прокурору восполнить выявленные им недостатки в предварительном расследовании и (или) проверить в ходе доследования обстоятельства, ставшие известными в суде, либо самому прекратить уголовное преследование в отношении подсудимого, «не нарываясь» на оправдательный приговор.

Иными словами, суд предлагал прокурору самому «разобраться» с последствиями ранее совершенных и/или проявившими в самом судебном разбирательстве посягательствами на доказательства как со стороны профессиональных, так и непрофессиональных участников уголовного судопроизводства, и принять в результате доследования соответствующее процессуальное решение.

Так, по данным Б. Я. Гаврилова и Д. Б. Гаврилова в последние годы существования этого процессуального института судами на дополнительное расследование возвращалось от 2, 9 % (2000 г.) до 4, 6 % (1998 г.) уголовных дел. При этом из числа возвращенных каждое пятое уголовное дело прекращалось в большинстве случаев по нереабилитирующим основаниям. Таким образом, подводят итог этим сведениям авторы, «ежегодно от 2, 5 до 3 тысяч обвиняемых после возвращения дела на доследование признавались виновными во внесудебном порядке» [849] .

И, тем не менее, с отменой института возвращения судами уголовных дел на доследование все не так просто. В первую очередь, нельзя не сказать, что значительное число следователей, прокуроров и судей отрицательно относятся к этой новации. Основным их доводом является то, что только в результате доследования существует реальная возможность устранить те недостатки и противоречия, которые лишали суд возможности постановить по делу приговор; после доследования, отмечают они, большая часть уголовных дел вновь поступало в суд и по ним обоснованно постановлялись обвинительные приговора [850] .

Во-вторых, и это нам представляется более принципиальным, это, как сказано, лишает суд возможность нейтрализовывать указанные выше последствия посягательств на доказательства, учиненных как профессиональными, так и непрофессиональными участниками уголовного судопроизводства, как в досудебном, так и в судебном производстве по уголовному делу.

А потому, отмена института судебного доследования, по мнению О. В. Волколуп, «стала причиной утраты возможности судебного контроля над досудебным производством и невозможности исправления допущенных в досудебных стадиях ошибок и нарушений» [851] .

Очевидно, что здесь автор имеет в виду лишение суда «свободы» на возвращение дел на доследование с целью восполнения «ошибок и нарушений» совершенно четкой направленности – усиления доказательственной базы обвинения, ибо в противном случае суд просто обязан постановить оправдательный приговор.

Однако, по нашему убеждению, функцией суда является, не оказание таких «услуг» обвинению, а совершенно иное – исключительно отправление правосудия по существу уголовного преследования подсудимого, в судебном разбирательстве осуществляемого государственным обвинителем.

Проблема, по нашему убеждению, в ином: судебная практика достаточно часто сталкивается с ситуациями, когда в судебном заседании выявляются новые обстоятельства, проверку которых непосредственно в суде осуществить нереально. Дело в том, что, зачастую, для объективного исследования таких обстоятельств требуется обнаружение, изъятие и исследование доказательств посредством производства следственных действий, производство которых непосредственно в судебном заседании невозможно (скажем, обыска, предъявления для опознания человека, эксгумации трупа и т. п. [852] ).

Более того, будем реалистами, в ряде случаев, по тем или иным причинам (часть из которых исследована нами в соответствующий главе данной работы) органы уголовного преследования принимают свои процессуальные решения об объеме обвинения, инкриминируемого подсудимому) и квалификации его действий, либо прямо игнорируя собранные по делу доказательства, тем самым, на них посягая, либо, также их игнорируя (а иногда и просто искажая), не проверяют или проверяют исключительно формального версию, подтверждение которой может усугубить положение данного лица.

Заметим, что на понимании такой «невозможности» основан один из распространенных тактических приемов профессиональной защиты: адвокат приберегает имеющиеся у него доказательства, свидетельствующие о неизвестных ранее органам предварительного расследования обстоятельствах до суда, создавая тем самым неустранимые в судебном заседании сомнения в обоснованности уголовного преследования подзащитного.

Тут же необходимо сказать следующее.

В соответствии с ФЗ № 226-ФЗ от 2 декабря 2008 г. «О внесении изменений в Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации» ст. 237 (Возвращение уголовного дела прокурору) претерпела существенные изменения.

В частности, что им признаны утратившимся силу ее части вторая, четвертая и пятая, устанавливавшие:

– пятисуточный срок прокурору для устранения допущенных нарушений;

– запрещавших по возвращенному уголовному делу производство каких-либо следственных или иных процессуальных действий, этой статьей не предусмотренных;

– признавшими недопустимыми доказательства, полученные при производстве таких действий (как и доказательств, полученных за пределами установленного 5-суточного срока).

В тоже время, часть первая этой статьи, перечисляющая основания для возвращения уголовного дела прокурору для устранения препятствий к его рассмотрению, осталась без изменений. Ими же, как известно, являются:

1) обвинительное заключение или обвинительный акт составлены с нарушением требований настоящего Кодекса, что исключает возможность постановления судом приговора или вынесения иного решения на основе данного заключения или акта;

2) копия обвинительного заключения или обвинительного акта не была вручена обвиняемому, за исключением случаев, если суд признает законным и обоснованным решение прокурора, принятое им в порядке, установленном частью четвертой статьи 222 или частью третьей статьи 226 настоящего Кодекса;

(в ред. Федерального закона от 04.07.2003 N 92-ФЗ)

3) есть необходимость составления обвинительного заключения или обвинительного акта по уголовному делу, направленному в суд с постановлением о применении принудительной меры медицинского характера;

(в ред. Федерального закона от 04.07.2003 N 92-ФЗ)

4) имеются предусмотренные статьей 153 настоящего Кодекса основания для соединения уголовных дел;

(п. 4 введен Федеральным законом от 04.07.2003 N 92-ФЗ)

5) при ознакомлении обвиняемого с материалами уголовного дела ему не были разъяснены права, предусмотренные частью пятой статьи 217 настоящего Кодекса.

(п. 5 введен Федеральным законом от 04.07.2003 N 92-ФЗ).

Тут же в этой связи напомним, что Конституционный Суд РФ признал эту часть ст. 237 УПК не противоречащей Конституции РФ, т. к. «содержащиеся в ней положения по своему конституционно-правовому смыслу в системе норм не исключают правомочие суда по ходатайству стороны или по собственной инициативе возвратить дело прокурору для устранения препятствий к его рассмотрению судом во всех случаях, когда в досудебном производстве были допущены существенные нарушения закона, не устранимые в судебном производстве, если возвращение дела не связано с восполнением неполноты проведенного дознания или предварительного следствия» (выделено нами – авт.) [853] .

И основой вопрос, который возникает при анализе данной статьи в свете внесенных в нее изменений, и приведенной позиции Конституционного Суда, следующий: означают ли они то, что после возвращения судом дела прокурору возможны изменение фабулы ранее предъявленного подсудимому обвинения и/или усугубление определенной ранее уголовно-правовой квалификации его действий?

Позиция Верховного Суда РФ по этому вопросу ясно выражена в приводимом далее его кассационном Определении:

В судебном заседании по уголовному делу Б., обвиняемого в совершении преступлений, предусмотренных ч. 1 ст. 105, п. «к» ч. 2 ст. 105 УК РФ, потерпевшая заявила ходатайство о возвращении уголовного дела прокурору, поскольку имеются основания для предъявления Б. другого обвинения, а именно по п. «а» ч. 2 ст. 105 УК РФ (убийство двух лиц).

Суд первой инстанции ходатайство потерпевшей удовлетворил и в порядке ст. 237 УПК РФ возвратил дело прокурору для перепредъявления обвинения Б. в соответствии с требованиями закона, в частности ст. 17 УК РФ.

На это постановление было принесено кассационное представление.

Рассмотрев его, Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ, отметила, что судебное разбирательство проводится лишь по предъявленному обвинению, изменение которого в судебном разбирательстве допускается, если этим не ухудшается положение подсудимого и не нарушается его право на защиту. И на этом основании пришла к выводу, что опротестованное прокурором постановление не соответствует указанным в законе основаниям для возвращения судом дела прокурору, и отметила, что «ссылка суда на то, что предъявленное обвинение «фундаментально нарушает права потерпевших и препятствует постановлению справедливого приговора» несостоятельна и не основана на требованиях закона» [854] .

Ранее выявление в суде необходимости изменения обвинения подсудимому на более тяжкое или существенно отличающееся по фактическим основаниям от того, по которому он предан суду, влекло возвращение судом дела прокурору для производства дополнительного предварительного расследования (ст. 254 УПК РСФСР 1960 г.).

Однако, как сказано, по действующему законодательству суд рассматривает уголовное дело исключительно в пределах возбужденного в отношении подсудимого обвинения, ухудшить положение подсудимого в этой части нельзя в принципе (ст. 252 УПК).

Более того, и «существенное изменение фактических обстоятельств обвинения, – высказывает достаточно спорную мысль Н. А. Власова, – не допустимо, даже если оно влечет за собой менее строгое наказание по сравнению с тем, которое могло бы быть назначено по сравнению с тем, которое могло быть назначено по первому обвинению».

Данное мнение автор обосновывает тем, что подсудимый на предварительном расследовании от этого обвинения не защищался [855] .

Но представим такую ситуацию (мы используем пример из судебной практики). Подсудимый обвинялся в убийстве, совершенном в состоянии аффекта, т. е. по ч. 1 ст. 107 УК РФ, предусматривающей наказание до 3 лет лишения свободы.

Суд пришел к выводу, что подсудимый в момент совершения преступления в состоянии аффекта не находился, однако он не имел умысла на убийство потерпевшего. А потому суд признал его виновным в совершении преступления, предусмотренного ст. 109 УК. Как известно, максимальное наказание по этой статье ограничено 2 годами лишения свободы.

Вряд ли в этом (и подобных ему) случае осужденный будет искренне, без ханжества негодовать на ущемление его прав в том отношении, что от этого обвинения на предварительном следствии он не защищался.

По существу, в рассматриваемых случаях возникает, если так можно сказать, патовая ситуация: суд должен выносить приговор, отчетливо понимая, что он не будет отражать характер объективно совершенного подсудимым деяния и (или) его последствий.

Заметим, что даже возможность пересмотра такого приговора в надзорном порядке достаточно, на наш взгляд, проблематична, ибо обстоятельства, предполагающие необходимость квалификации действий осужденного по более тяжкой статье уголовного закона были известны суду еще до постановления приговора, а не возникли после его вступления в законную силу. А именно лишь это, напомним, является основанием для решения вопроса о возобновления производства по уголовному делу ввиду новых обстоятельств.

10 января 2005 г. Акимова нанесла своему мужу удар ножом в живот. 3 февраля 2005 г. дело по ее обвинению поступило в суд для рассмотрения, а 7 февраля потерпевший скончался от последствий полученного ножевого ранения. Осуждена же Акимова была в пределах предъявленного ей обвинения, т. е. за действия, не причинившие смерть потерпевшего. Когда по жалобе сестры погибшего (потерпевшей по делу) прокуратура обратилась в суд с представлением на предмет отмены приговора по вновь открывшимся обстоятельствам, Президиум Курганского областного суда запросил Конституционный суд о проверке на соответствие Конституции РФ положений статей 237, 413, 418 УПК РФ.

Конституционный Суд РФ в своем решении от 16 мая 2007 г. признал данные нормы не соответствующими Конституции в той части, в которой «они позволяют отказывать в возобновлении производства по уголовному делу и пересмотре принятых по нему решений ввиду новых или вновь открывшихся обстоятельств при возникновении новых фактических обстоятельств, свидетельствующих о наличии в действиях обвиняемого признаков более тяжкого преступления» [856] .

«По всей видимости, – комментирует эту ситуацию А. В. Смирнов, – мы сталкиваемся здесь с новой, ранее не известной российскому уголовному процессу, разновидностью презумпции невиновности. … В данной ситуации виновность подсудимого по более тяжкому или существенно отличающемуся по фактической стороне обвинению может быть полностью доказана в судебном разбирательстве и не вызывать у суда никаких сомнений, однако, подсудимый, тем не менее, по этому «новому» обвинению будет считаться невиновным, поскольку его виновность не может быть законно признана судом в силу действия правила о недопустимости поворота обвинения к худшему» [857] .

Нам такой подход представляется несколько ханжеским; ни о какой презумпции в таких ситуациях, по нашему убеждению, речи идти не может.

Мы всецело разделяем озабоченность современных законодателей проблемой всемерного обеспечения права на защиту граждан, в отношении которых осуществляется уголовное преследование. Увы, значительно меньше, как показывает анализ действующего УПК, их внимание привлекли проблемы адекватного обеспечения прав и законных интересов общества и конкретных потерпевших от преступных посягательств, в том числе объективно нарушаемых (после отмены института возвращения судами уголовных дел для производства дополнительного расследования) установленными пределами судебного разбирательства.

К сложившейся ситуации, думается нам, вполне применимы слова Ф. М. Достоевского из «Братьев Карамазовых» о юристах, «которым дорога была не нравственная сторона дела, а лишь, так сказать, современно-юридическая» [858] .

Судебная практика высветила еще одну возникающую в этой связи проблему, сущность которой ярко, на наш взгляд, видна из следующего примера.

Ч., будучи задержанным по подозрению в совершении убийства Х., в своем заявлении о совершении преступления, данных в тот же день показаниях, при проверке их на месте, ряде других своих показаний подробно, последовательно и непротиворечиво объяснял, что убийство потерпевшей Х. было совершено им по найму. В качестве заказчика он называл А., обещавшего выплатить за совершение данного преступления 10 тысяч долларов США.

Однако на предварительном следствии проверка вытекающей из того версии свелась к крайне поверхностному допросу А., который заявил, что своему знакомому Ч. он убийства не заказывал, и очной ставке между этими лицами. На ней Ч. от своих показаний в отношении А. отказался, пояснив, что ранее А. он оговаривал.

В дальнейших своих показаниях на следствии и в суде Ч. мотив убийства им Х. стал объяснять тем, что «он потребовал, чтобы она прекратила свои отношения со своим гражданским мужем П. и стала проживать с ним», а потерпевшая «на данное предложение ответила отказом».

На этом проверка версии о заказном характере этого убийства следователем была завершена; этот указанный Ч. мотив совершения им убийства был положен в основу предъявленного ему обвинения, а затем – возбужденного в отношении Ч. государственного обвинения (выше в кавычках приводились выдержки из обвинительного заключения по делу Ч.).

И это, несмотря на то, что материалами предварительного следствия, в этой части полностью подтвердившихся в ходе судебного разбирательства, бесспорно были установлены факты, свидетельствующие о заказном характере совершенного Ч. преступления (как известно, непрофессионализм и халатность от умысла отличить иногда крайне сложно).

В частности, мать погибшей, ее гражданский муж П. показали: каких-либо личных отношений у Х. с подсудимым не было; неоднократно на протяжении нескольких недель до убийства ей назначал свидания ранее незнакомый ей Ч., по телефону он сообщал ей, что ее «заказали», а потому она была вынуждена нанять охрану из ЧОПа; в день своего исчезновения Х. каждому из них сообщила, что ее собираются убить, что со слов Ч. ей известно, что именно его наняли совершить ее убийство, а потому она после встречи с Ч. будет вынуждена несколько дней пожить в другом месте.

Эти обстоятельства подтверждались и другими материалами уголовного дела (показаниями сотрудников ЧОПа, документами и предметами, приобщенными к делу в качестве вещественных доказательств). Анализом детализации телефонных соединений и СМС-сообщений, с телефонов мобильной связи, находившихся в пользовании подсудимого Ч., установлено, что непосредственно до убийства Х., также тут же после его совершения Ч. неоднократно связывался с А.

Тем не менее, как сказано, Ч. представил перед судом по обвинению в совершении убийства Х. «на почве личной неприязни и ревности».

Суд отказал в удовлетворении ходатайства адвоката-представителя потерпевшего о возвращении уголовного дела прокурору для тщательной проверки и уточнения мотива совершенного Ч. преступления, в основу которого им был положен тезис из Постановления Конституционного суда РФ (правда, посвященного надзорному производству) о том что не исправление подобной ошибки искажает «саму суть правосудия, смысл приговора как акта правосудия, разрушая необходимый баланс конституционно защищаемых ценностей, в том числе прав и законных интересов осужденных и потерпевших» [859] , а также то, что в отношении лица, которое Ч. называл в качестве «заказчика» убийства, следователем не было принято какого-либо процессуального решения.

Более того, суд не удовлетворил и ходатайство представителя, заявленного им в ходе судебных прений, о вынесении частного представления в адрес прокурора, которое бы инициировало более тщательную проверку версии о заказном характере совершенного Ч. убийства, и причастности к этому А. [860] .

Кстати сказать, УПК вообще не регламентирует механизм реагирования судом на ходатайства о вынесении частных определений.

Судья же в неофициальном порядке объяснил адвокату, что вынесение им такого частного определения противоречило бы постановленному по делу приговору. Определенная логика в этом объяснении, несомненно, имеется…

Таким образом и такая возможность реагирования суда на подобные посягательства на доказательства, учиненные лицами, осуществляющими уголовное преследования, для него исключена…

Иными словами, мы полагаем, что при всей обоснованной выше принципиальной позитивности отмены института возвращения судами уголовных дел для производства дополнительного расследования, Уголовно-процессуальный закон должен содержать некие механизмы разрешения рассмотренных выше коллизий.

На наш взгляд, более реалистично, более взвешенно к исследуемому вопросу отнеслись законодатели ряда стран бывшего Советского Союза.

Так, в соответствии со ст. 301 УПК Республики Беларусь («Пределы судебного разбирательства»), в уголовном процессе которой институт возвращения судом уголовных дел для производства доследования исключен:

… 2. «Если в ходе судебного следствия возникнет необходимость в изменении обвинения на более тяжкое либо в предъявлении нового обвинения, ухудшающего положение обвиняемого или существенно отличающегося по своему содержанию от ранее предъявленного обвинения, суд по ходатайству государственного обвинителя объявляет перерыв на срок до десяти суток для составления им нового постановления о привлечении в качестве обвиняемого в соответствии с требованиями статьи 241 настоящего Кодекса. При продолжении судебного разбирательства государственный обвинитель объявляет обвиняемому, его законному представителю, защитнику, если он участвует в судебном заседании, данное постановление и допрашивает его по новому обвинению. После допроса обвиняемого государственным обвинителем допрос обвиняемого по новому обвинению производят другие участники судебного разбирательства. Копию этого постановления суд вручает обвиняемому, законному представителю и защитнику и предоставляет им время, необходимое для подготовки к защите.

3. В случае предъявления государственным обвинителем в судебном заседании более тяжкого обвинения, влекущего изменение подсудности, суд принимает решение в соответствии с правилами статьи 278 настоящего Кодекса.

4. Суд вправе изменить квалификацию преступления независимо от позиции государственного обвинителя, если это не ухудшает положения обвиняемого и не требует изменения сущности обвинения».

В УПК Украины содержится следующее положение:

Статья 277. Изменение обвинения в суде

В ходе судебного разбирательства до окончания судебного следствия прокурор вправе изменить предъявленное лицу обвинение.

Изменение обвинения не допускается, если этим будут нарушены правила о подсудности или обязательности производства досудебного следствия. В этом случае при наличии к тому оснований прокурор заявляет ходатайство о возвращении дела для дополнительного расследования.

Придя к убеждению, что предъявленное лицу обвинение необходимо изменить, прокурор выносит постановление, в котором формулирует новое обвинение и излагает мотивы принятого решения. Прокурор оглашает постановление и вручает его копии подсудимому, его защитнику и законному представителю, потерпевшему, истцу, ответчику и их представителям. Постановление приобщается к делу.

Если в постановлении прокурора ставится вопрос о применении уголовного закона, предусматривающего ответственность за менее тяжкое преступление, или об уменьшении объема обвинения, суд разъясняет потерпевшему и его представителю их право поддерживать обвинение в ранее предъявленном объеме.

Если потерпевший и его представитель отказались поддерживать обвинение в ранее предъявленном объеме, а также во всех других случаях, суд разъясняет подсудимому, что тот будет защищаться в судебном заседании от нового обвинения, после чего откладывает рассмотрение дела не менее чем на трое суток для предоставления подсудимому, его защитнику и законному представителю возможности подготовиться к защите против нового обвинения. По ходатайству подсудимого этот срок может быть сокращен. После окончания этого срока рассмотрение дела продолжается.

На наш взгляд, совершенно правы комментаторы этого положения, когда отмечают, что возвращение дела на дополнительное расследование (в УПК Украины этот институт сохранен) «при наличии основания для квалификации действий обвиняемого по статье УК, предусматривающей ответственность за более тяжкое преступление, есть смысл тогда, когда для этого потребуется собирание новых доказательств, которые получить в судебном заседании будет затруднительно, либо в тех случаях, когда изменение обвинения будет связано с изменением подсудности уголовного дела» [861] .

Нам в целом импонирует этот подход к разрешению рассматриваемой проблемы; думается, что он, как средство нейтрализации ранее учиненных посягательств на доказательства, вполне уместен и в нашем уголовном судопроизводстве, но с несколькими оговорками:

– норма должна содержать указание на исключительный характер возможности изменения обвинения на более тяжкое или существенно отличающегося по своему содержанию от ранее предъявленного обвинения;

– она должна содержать указание о на то, что государственный обвинитель может заявить ходатайство о необходимости изменения обвинения подсудимого на более тяжкое или существенно отличающегося по своему содержанию от ранее предъявленного обвинения лишь по окончанию исследования сторонами доказательств. Иными словами, при решении судом в порядке ст. 291 УПК вопроса о возможности окончания судебного следствия.

А потому мы предлагаем для обеспечения качества и объективности исследования преступлений в уголовном судопроизводстве и защиты прав вовлекаемых в этот процесс лиц изложить ст. 252 УПК в следующей редакции:

Статья 252. Пределы судебного разбирательства

1. Судебное разбирательство проводится только в отношении обвиняемого и лишь по предъявленному ему обвинению.

2. Как исключение, по окончанию исследования представленных сторонами доказательств и при выявлении обстоятельств, вызывающих необходимость в изменении обвинения на более тяжкое либо в предъявлении нового обвинения, ухудшающего положение обвиняемого или существенно отличающегося по своему содержанию от ранее предъявленного обвинения, суд по ходатайству государственного обвинителя объявляет перерыв на срок до десяти суток для составления им нового постановления о привлечении в качестве обвиняемого в соответствии с требованиями статьи 171 настоящего Кодекса.

При продолжении судебного разбирательства государственный обвинитель объявляет обвиняемому, его законному представителю, защитнику данное постановление и допрашивает его по новому обвинению. После допроса обвиняемого государственным обвинителем допрос обвиняемого по новому обвинению производят другие участники судебного разбирательства. Копию этого постановления суд вручает обвиняемому, законному представителю и защитнику и предоставляет им время, необходимое для подготовки к защите.

3. В случае предъявления государственным обвинителем в судебном заседании более тяжкого обвинения, влекущего изменение подсудности, суд принимает решение в соответствии с правилами статьи 34 настоящего Кодекса.

4. Суд вправе изменить квалификацию преступления независимо от позиции государственного обвинителя, если это не ухудшает положения обвиняемого и не требует изменения сущности обвинения».

Но, как о том говорилось выше, не менее, а скорее всего, более часто, чем со стороны лиц, осуществляющих уголовное преследование (или к тому профессионально причастных), посягательства на доказательственную информацию совершаются непрофессиональными участниками уголовного судопроизводства и иными лицами. Проблемам правовых и криминалистических средств их предупреждения, пресечения и нейтрализации последствий посвящена следующая, заключительная глава нашего исследования.

Глава 3. Посягательства на доказательственную информацию, совершаемые непрофессиональными участниками уголовного судопроизводства и иными лицами

§ 1. «Соучастие после факта» как посягательство на доказательственную информацию» и его виды

Нам думается, что нет необходимости столь подробно, как то было сделано в отношении посягательств на доказательства, учиняемых профессиональными участниками уголовного судопроизводства, раскрывать причины таковых посягательств, рассматриваемых в настоящей главе нашей работы.

Они – очевидны и, если говорить вкратце, их можно свести к одному тезису: личная, прямая или опосредованная заинтересованность в исходе судопроизводства по уголовному делу, либо в своем в нем участии.

Именно эта причина является генезисом практически всех рассматриваемых ниже таких деяний. Ясно, что наиболее характерна она для тех из них, которые, если так можно выразиться, наиболее «кровно» в том заинтересован. Ими же, что также очевидно, в первую очередь, являются лица, в отношении которых осуществляется уголовное преследование – подозреваемый и/или обвиняемый в совершении преступления, и которые таким образом делают попытки (не скроем, в ряде случаев, удачные) скрыть или преуменьшить свою причастность к совершению расследуемого преступления.

Эта же мотивация движет при посягательствах на доказательственную информацию и близкими к подозреваемому/обвиняемому лицами, а также в тех случаях, когда эти деяния совершаются по корпоративным и некоторым другим причинам, о которых будет говориться далее.

Нет, сомнений и в том, что свои личные, материальные и нематериальные, интересы в уголовном делу имеет и потерпевший, и гражданский истец, разумеется, чаще всего «с противоположным знаком влияния», чем интересы подозреваемого/обвиняемого.

Однако далеко не единичны случаи, когда и в результате оказанного на них воздействия со стороны лица, в отношении которого осуществляется уголовное преследование, и его представителей и по другим сугубо личным мотивам интересы этих непрофессиональных участников уголовного процесса трансформируются.

В любом же случае, с целью удовлетворения своих интересов они также являются субъектами возможных самых разнообразных посягательств на доказательственную информацию.

Сразу оговоримся, что некоторые из далее рассматриваемых видов таких посягательств на доказательственную информацию могут совершаться и по иным причинам. Характерными примерами того являются случаи отказа от дачи показаний свидетелями или дача ими ложных показаний по мотиву нежелания быть вовлеченными в процесс судопроизводства (эта же причина, зачастую, лежит в основе недонесения о преступлении, проблема которого будет также рассмотрена нами далее).

И здесь, до начала исследования включаемых в данный параграф нашей работы отдельных видов посягательств на доказательственную информацию, на наш взгляд, уместно следующее, довольно пространное, быть может, несколько еретическое с точки зрения ортодоксального уголовного права, отступление.

Нам думается, что все они могут быть расценены как соучастие после факта преступления.

Также следует классифицировать и большинство других из числа рассмотренных выше преступлений, посягающих на доказательственную информацию и/или доказательства, уничтожающих, скрывающих, искажающих ее, придающих искусственно сконструированной информации ложную доказательственную значимость, и т. п.

Сразу скажем, что возможность рассмотрения таких деяний как вида соучастия в преступлении обсуждался со времен Римской Империи. В римском праве она рассматривалась или как вид соучастия, или как особое преступление, именуемое crimen extraordinarum . В уголовном законодательстве дореволюционной России, как об этом писал, например, ординарный профессор киевского Университета Св. Владимира Л. С. Белогриц-Котляревский она выделялась как особый тип совиновничества, отличный от соучастия в узком смысле этого понятия, но находящиеся с ним в органической связи [862] .

В современном уголовном праве зарубежных стран, в частности, США понятие и институт «соучастия после факта», как уголовно-наказуемого соучастия после совершения преступления, разработан весьма детально.

Приведем два, раскрывающих его сущность положения:

– Если лицо, оказывало помощь исполнителю или пособнику с целью воспрепятствования его поимке, осуждению или отбытию наказания за совершенную фелонию (в современном англо-американском уголовном праве – всякое тяжкое преступление – авт.), то оно является пособником после факта совершения преступления.

– Соучастием после факта также является «укрывательство лица, совершившего преступление, предупреждение его о возможном обнаружении или аресте, во избежание обнаружения или ареста обеспечение его транспортом, деньгами или другими средствами, сокрытие, изменение или уничтожение доказательств, которые могут помочь обнаружению, аресту или предъявлению обвинения против него (выделено нами – авт.) , оказание ему помощи в сохранении добытого в результате преступления или получении выгод от этого, а также другие действия, совершаемые с намерением воспрепятствовать обнаружению, аресту или предания суду лица, которое, как известно обвиняемому, совершило или предположительно совершило такое преступление, либо которое в связи с этим разыскивается правоохранительными органами» [863] .

Таким образом, под соучастием после факта мы предлагаем понимать противоправные умышленные действия лиц, не являющихся соучастниками преступления в смысле, придаваемом этому понятию ст. 33 УК РФ, направленные на удовлетворение своих и других лиц интересов в отношении осуществляемого по делу уголовного преследования.

Нам (отметим – в сугубо постановочном плане) представляется, что если бы и отечественное законодательство в соответствующем контексте использовало понятие «соучастие после факта совершения преступления», то это не только более точно отражало содержание таких противоправных деяний (сущности различных форм уже опосредованных уголовным законом прикосновенности к преступлению).

Это подчеркивало бы повышенную социальную их опасность, большинство из которых (повторим) являются посягательствами на доказательственную информацию и/или доказательства, а потому, возможно, психологически предупреждало бы отдельных лиц от совершения этих преступлений.

Наиболее опасными видами «соучастия после факта» являются, без каких – либо на то сомнений, различные формы прямого его укрывательства, укрывательства преступления.

Краткий исторический обзор ответственности за укрывательство преступлений в уголовном праве России конца ХIХ – начала ХХI в. в.

– Статья 14 «Уложения …» 1885года:

«…из прикосновенных к делу и преступлению признаются:…

Укрывателями:

Те, которые, не имев никакого участия в самом содеянии преступления, только по совершении уже оного заведомо участвовали в сокрытии или истреблении следов его, или же в сокрытии самих преступников, или также заведомо взяли к себе или приняли на сбережение, или же передали или продали другим похищенные или отнятые у кого-либо, или же иным противозаконным образом добытый вещи.

– Статья 17 УК РСФСР 1922 года:

Пособниками считаются лица, содействующие выполнению преступления … представлением средств … к сокрытию преступника или следов преступления [864] .

– Статья 18 Основ уголовного законодательства Союза ССР и союзных республик [865]

Заранее не обещанное укрывательство преступления, а равно орудий и средств совершения преступления, следов преступления либо предметов, добытых преступным путем, влечет ответственность лишь в случаях, специально предусмотренных уголовным законом

– Статья 189 УК РСФСР 1960 года:

Заранее не обещанное укрывательство преступлений, предусмотренных статьями 102, 103 и 240 пунктом «в» (умышленное убийство), 117 частями второй, третьей и четвертой (изнасилование при отягчающих обстоятельствах), 1251 частями второй и третьей (похищение человека при отягчающих обстоятельствах), 1261 (захват заложников), 931 (хищение государственного или общественного имущества в особо крупных размерах), 89 частями второй, третьей и четвертой и 144 частями второй, третьей и четвертой (кража при отягчающих обстоятельствах), 90 частями второй, третьей и четвертой и 145 частями второй, третьей и четвертой (грабеж при отягчающих обстоятельствах), 91 и 146 (разбой), 92 частями второй и третьей (хищение государственного или общественного имущества, совершенное путем присвоения либо путем злоупотребления служебным положением при отягчающих обстоятельствах), 93 частью третьей и 147 частью третьей (мошенничество при отягчающих обстоятельствах), 173 частью второй и 1741 частью второй (получение, посредничество во взяточничестве при отягчающих обстоятельствах), 1912 (посягательство на жизнь работника милиции или народного дружинника), 211 второй и третьей (нарушение правил безопасности и эксплуатации транспортных средств при отягчающих обстоятельствах), 2132 (угон воздушного судна), 218-1 частью третьей (хищение огнестрельного оружия, боевых припасов или взрывчатых веществ, совершенное путем разбойного нападения либо особо опасным рецидивистом), 2232 частью второй (незаконное приобретение, использование, передача или разрушение радиоактивных материалов, если они повлекли гибель людей или иные тяжкие последствия), 2233 (хищение радиоактивных материалов), 224 частями первой и второй (изготовление, приобретение, хранение, пересылка с целью сбыта, а равно незаконный сбыт наркотических веществ), 2241 (хищение наркотических веществ) настоящего Кодекса, —

наказывается…

То же деяние в отношении преступлений, предусмотренных статьями 89 частью первой и 144 частью первой (кража), 90 частью первой и 145 частью первой (грабеж), 93 частью первой и 147 частями первой и второй (мошенничество), 106 (неосторожное убийство), 173 частью первой, 174 частью первой и 1741 частью первой (получение, дача взятки и посредничество во взяточничестве), 188 (побег из места заключения или из-под стражи), 2181 частями первой и второй (хищение с оружия, боевых припасов или взрывчатых веществ),223 частью первой (незаконное приобретение, пользование, передача или разрушение радиоактивных материалов) настоящего Кодекса, —

наказывается …

Статья 316 УК. Укрывательство преступлений

Заранее не обещанное укрывательство особо тяжких преступлений …

Примечание. Лицо не подлежит уголовной ответственности за заранее не обещанное укрывательство преступления, совершенного его супругом или близким родственником.

Таким образом, приведенные правовые нормы как видим, убедительно свидетельствуют, что российское уголовное законодательство на протяжении всего своего развития неуклонно и последовательно криминализировало укрывательство преступлений [866] , что далеко не случайно. Объективная сторона этих деяний как раз и состоит «в сокрытии преступника, орудий и средств совершения преступления, следов преступления, предметов, добытых преступным путем, либо совершение других действий, направленных на уничтожение улик» [867] .

Сразу скажем, что заранее обещанное укрывательство преступлений является соучастием в форме пособничества (п. 5 ст. 33 УК), а потому к таким лицам относится все вышесказанное относительно самостоятельной не противоправности такого вида посягательства на доказательства.

Казалось бы, что это положение – очевидно, но, тем не менее, правоприменительная практика убедительно свидетельствует, что органы предварительного расследования и суды, достаточно часто его не соблюдают. Для иллюстрации сказанному приведем несколько примеров из надзорной практики Верховного Суда РФ.

Дегоев признан виновным в разбойном нападении, совершенном группой лиц по предварительному сговору, а также в заранее не обещанном укрывательстве особо тяжкого преступления – убийства, сопряженного с разбоем.

Хасиев, Дзугаев и Дегоев, предварительно договорившись между собой о совершении нападения на гр-ку Панцулая с целью хищения имущества, привезли ее в безлюдное место. Хасиев и Дзугаев, выйдя за рамки договоренности, решили при совершении разбойного нападения убить потерпевшую. Реализуя задуманное, Хасиев стал разговорами отвлекать ее внимание, а Дзугаев набросился на нее сзади и задушил. Убедившись в том, что потерпевшая мертва (смерть наступила от механической асфиксии), Дзугаев, Хасиев и Дегоев завладели ее имуществом и поделили его между собой. После этого Дегоев активно способствовал сокрытию следов преступления, хотя заранее не обещал этого.

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ 8 сентября 2004 г. приговор в отношении Дегоева оставила без изменения.

Президиум Верховного Суда РФ 9 ноября 2005 г. удовлетворил надзорное представление, указав следующее.

Как видно из приговора суда, Дегоев совершил в отношении потерпевшей преступление – разбой, однако в ее убийстве не участвовал, но принял меры к сокрытию этого преступления, совершенного другими лицами.

Осуждая Дегоева за данные действия, суд не учел, что он укрывал не только совершенное другими лицами убийство, но и свои действия в отношении потерпевшей, а потому был заинтересован в сокрытии обоих преступлений.

При таких обстоятельствах в действиях Дегоева отсутствовал состав преступления, предусмотренный ст. 316 УК РФ [868] .

«… Осуждение Г. по ст. 316 УК РФ является необоснованным, поскольку, как установлено судом, он совместно с Т.М., Л. и В. совершил преступление в отношении потерпевшего М., подвергнув его избиению и нанеся побои, и, укрывая убийство, он скрывал не только особо тяжкое преступление, совершенное Л., но и свои действия в отношении потерпевшего, и был непосредственно заинтересован в сокрытии обоих преступлений.

При таких обстоятельствах в действиях Г. отсутствует состав преступления, предусмотренный ст. 316 УК РФ, поэтому приговор в этой части подлежит отмене с прекращением производства по делу на основании п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ» [869] .

В тоже время, практика сталкивается и с противоположными ситуациями – когда заранее не обещанное укрывательство преступления в нарушение ст. 17 УК расценивается как соучастие в его совершении, что также нивелирует специфику этого вида посягательств на доказательственную информацию (не говоря уже о несоразмерности объективно содеянному назначаемого в таких случаях виновному наказания).

Казеев осужден по ст. ст. 17 и 102 п. "н" УК РСФСР к 8 годам лишения свободы в исправительной колонии общего режима.

Определением Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации от 28 апреля 1999 года приговор в отношении Казеева оставлен без изменения.

Как указано в приговоре, преступление совершено Казеевым при следующих обстоятельствах.

Вечером 26 ноября 1996 года в поселке Б. Марха, в доме N 11 по ул. Набережной Иванов В.Н., Казеев В.А., Кириллов А.В. и Черемкин С.П. распивали спиртные напитки.

Около 20 часов между Казеевым и Черемкиным произошла ссора, переросшая в драку.

Присутствовавший при ссоре Кириллов взял молоток и нанес им Черемкину не менее 4 ударов по голове, от которых последний упал и потерял сознание.

После этого Казеев и Иванов вынесли тело Черемкина на улицу, где Иванов взял топор и нанес потерпевшему не менее 8 ударов по голове. От полученных повреждений Черемкин скончался на месте.

Затем Иванов и Казеев отнесли труп в теплицу, находившуюся на территории двора, и, накрыв труп железным листом, закидали снегом. Вернувшись в дом, Казеев и Иванов сожгли в печке куртку и шапку Черемкина, а затем вместе с Кирилловым уехали из поселка.

Через несколько дней Иванов, Казеев и Кириллов вернулись в поселок с целью сокрытия трупа Черемкина.

Для этого Иванов на речке Мархинке сделал прорубь, Казеев принес шлакоблок, затем они перенесли к речке труп Черемкина и, привязав к нему проволокой шлакоблок, опустили в прорубь.

Квалифицируя действия Казеева как пособничество в убийстве, суд указал в приговоре, что он содействовал совершению преступления: начал драку, вынес с Ивановым тело Черемкина на улицу, после нанесения Ивановым ударов топором вместе с ним перенес тело потерпевшего в теплицу, где также скрывал жертву преступления и следы преступления, а в дальнейшем принимал участие в утоплении трупа Черемкина в проруби.

По смыслу закона ст. 17 УК РСФСР для обвинения в пособничестве необходимо установить, что виновный сознавал характер задуманного исполнителем преступления и желал помочь ему в его осуществлении.

Анализ установленных судом обстоятельств преступления не позволяет констатировать в действиях Казеева умысел, направленный на содействие исполнителям преступления, а также причинную связь между действиями Казеева и вредными последствиями совершенного Кирилловым и Ивановым преступления.

В приговоре не приведены доказательства осведомленности Казеева о намерениях Кириллова и Иванова убить потерпевшего, нет их и в материалах дела.

Сговора с кем-либо на убийство Черемкина у Казеева не было.

Из материалов дела видно, что Казеев совершил заранее не обещанное укрывательство особо тяжкого преступления, и содеянное им должно быть квалифицировано по ст. 316 УК РФ [870] .

К нашему удивлению, в правоприменительной практике, как показало наше обобщение, возникают проблемы с реализацией совершенно цивилизованного положения об иммунитете от ответственности за данное деяние, если укрываемое преступление совершенно супругом или близким родственником укрывателя. Для подтверждения тому приведем (в извлечениях) кассационное определение Верховного Суда РФ.

А. обвинялся в том, что он 18 марта 2001 г. вступил в г. Магнитогорске в предварительный сговор с А.У., У., Ш. и А.Р. совершить разбойное нападение на Н. с целью завладения его автомашиной ВАЗ-21074, а также его убийства.

18 марта 2001 г. около 17 часов в п. Золотово г. Сибай Республики Башкортостан А.У. с целью завладения автомобилем ВАЗ-21074 напал на водителя Н. и выстрелом в затылок из обреза винтовки ТОЗ-8 убил его. Затем А. с другими осужденными разобрали автомашину потерпевшего, разрезали кузова автомашины и спрятали во дворе дома А.У.

Таким образом, А. обвинялся в совершении преступлений, предусмотренных ст. ст. 33 ч. 5 и 105 ч. 2 п. п. "ж", "з", 162 ч. 3 п. п. "б", "в" УК РФ.

Суд, с учетом мнения государственного обвинителя, оправдал А. по ст. ст. 33 ч. 5 и 105 ч. 2 п. п. "ж", "з" УК РФ. Одновременно признал его виновным в укрывательстве особо тяжких преступлений, и дело прекратил в соответствии с примечанием к ст. 316 УК РФ, так как осужденный за разбойное нападение на потерпевшего и его убийство А.У. является его близким родственником – родным братом А.

В частном протесте прокурор просит определение суда в отношении А. отменить и дело направить на новое судебное рассмотрение. Указывает, что, кроме близкого родственника А. – А.У., за соучастие в разбойном нападении при отягчающих обстоятельствах по ст. ст. 33 ч. 4 и 162 ч. 3 п. "в" УК РФ, то есть за совершение особо тяжкого преступления, осужден У., который не является близким родственником А. При таких обстоятельствах суд необоснованно прекратил дело в отношении А. по ст. 316 УК РФ.

Проверив материалы дела и обсудив доводы протеста, Судебная коллегия находит, что определение суда является законным и обоснованным.

В соответствии с примечанием к ст. 316 УК РФ лицо не подлежит уголовной ответственности за заранее не обещанное укрывательство преступления, совершенного его близким родственником.

Как установлено приговором суда, в присутствии А. его родной брат А.У. совершил разбой и умышленное убийство Н. В укрывательстве этих преступлений принял участие А.

Поэтому суд обоснованно прекратил дело по ст. 316 УК РФ в отношении А. в соответствии с примечанием к данной статье Уголовного кодекса.

При таких обстоятельствах с доводами протеста об отмене определения суда и направлении дела на новое судебное рассмотрение в связи с незаконным прекращением дела в отношении А. по ст. 316 УК РФ согласиться нельзя [871] .

В тоже время, указание в законе того, что заранее не обещанное укрывательство влечет уголовную ответственность лишь в случаях, когда оно касается особо тяжкого преступления, нам представляется принципиально неверным.

Очевидно, что в связи с таким ограничением признаются не противоправными большинство фактов этого вида посягательств на доказательства. Как известно, значительное число уголовно-правовых норм Особенной части УК содержат санкции, не превышающие 10 лет лишения свободы, а в соответствии со ст. 15 УК, напомним, особо тяжкими преступлениями признаются деяния, за совершение которых предусмотрено наказание в виде лишения свободы свыше этого срока.

Иными словами, законодатель, если не поощряет, то дает, по сути дела, индульгенцию на укрывательство, например, умышленного причинения тяжкого вреда здоровью, совершенного в отношении лица в связи с выполнением служебной деятельности, либо по мотивам расовой или национальной ненависти, изнасилования несовершеннолетней и многих других тяжких преступлений …

Более того, по совершенно обоснованному мнению В. В. Трухачева, отсутствие уголовной ответственности за заранее не обещанное укрывательство преступлений, относящихся не только к тяжким, но и к меньшим степеням тяжести, может вызвать лишь недоумение.

«Мы (цитирует он Н. Косякову), дошли до абсурда – укрывательство похищенного ядерного, химического и других видов оружия массового поражения, оказывается ненаказуемым, ибо преступление, предусмотренное ч. 2 ст. 226 УК РФ, не относится к категории тяжких» [872] .

В тоже время, В. В. Трухачев, как о том подробнее будет говориться далее, необоснованно ограничивает необходимость установления уголовной ответственности за недонесение лишь тяжкими и особо тяжкими преступлениями. Данное его мнение, по существу, противоречит этим вполне обоснованным аргументам, которые потому могут быть интерпретированы и для обоснования нашей выше изложенной позиции о необходимости введения уголовной ответственности за недонесения без относительно вида преступления [873] .

Однако мы с настороженностью относимся к мнению авторов, которые полагают, что «… уголовная ответственность возможна и за заранее не обещанное укрывательство преступлений, степень тяжести которых (категория) изначально неочевидна для укрывающего. Иначе говоря, определение степени тяжести преступления, укрывательство которого заранее не обещано виновному в его совершении, определяется по результатам расследования и судебного разбирательства» [874] .

По нашему убеждению, такой подход представляет собой ни что иное как объективное вменение, по сути дела, идущее вразрез с принципами уголовного права.

С учетом приведенных выше аргументов и в силу повышенной социальной опасности данного вида посягательств на доказательственную информацию и доказательства, на наш взгляд, указание на категорию преступлений, за укрывательство которых наступает ответственность за заранее не обещанное укрывательство, из ст. 316 УК следует исключить.

Конечно же, очевидно, что в каждом отдельном случае заранее не обещанного укрывательства следователю и суду следует разумно подходить к решению вопроса о необходимости и целесообразности привлечения данного укрывателя к уголовной ответственности. К примеру, очевидно, что таковая не должна следовать за укрывательство факта нанесения побоев и т. п. малозначительных, но в настоящее время криминализированных, деяний.

Нет сомнений, что при принятии такого решения свою (и не малую) роль играют и тактические соображения. И далеко не во всех случаях принятое по этому основанию решение об освобождении лица, совершившего заранее не обещанное укрывательство преступления, является обоснованным.

Так, нам представляется весьма спорной правомерность освобождения от уголовной ответственности укрывателя (очевидно, исключительно по тактическим соображениям) в следующем случае.

Мухин показал, что в помещении кочегарки, куда он пришел с Михайловым и Степашиной, в его присутствии Михайлов вступил в половую связь с Степашиной; когда затем та стала высказывать Михайлову свои претензии по этому поводу и заявила, что сообщит об этом в милицию, Михайлов руками ее задушил.

После чего, повинуясь Михайлову, он вместе с ним засунул труп потерпевшей в раскаленную печь кочегарки. К утру, когда труп сгорел, он вынес золу из печи на улицу в кучу, где находился шлак.

Михайлов же утверждал, что со Степашиной вступил в половую связь Мухин, в процессе которой она умерла.

С учетом того, что Мухин активно способствовал раскрытию преступления и изобличению виновного лица, – пишет следователь, – уголовное преследование в отношении него за заранее не обещанное укрывательство в ходе предварительного расследования было прекращено за деятельным раскаянием. Следователь при этом подчеркивает, что были опасения того, что, что Мухин – единственный свидетель убийства Степашиной – может в любой момент отказаться от своих показаний о причинах смерти потерпевшей (объективно она установлена не была) [875] .

Вряд ли, на наш взгляд, подобное процессуально-тактическое решение способствовало установлению истины по делу. Однако делая такой вывод, мы отдаем себе отчет в том, что нам неизвестны все обстоятельства данного конкретного дела. Этот пример мы привели с целью еще раз подчеркнуть, проиллюстрировать им необходимость особой взвешенности при принятии решения об уголовной ответственности укрывателя).

Более того, думается нам, что эта проблема в настоящее время по очевидным на то причинам приобретает еще большую актуальность в связи с принятием уже приводимого закона о досудебных соглашениях прокурора с подозреваемым/обвиняемым о сотрудничестве.

Говоря об этом виде посягательств на доказательства, нельзя обойти вниманием и следующую проблему.

Практика, к сожалению, убедительно показывает (и на это уже обращалось внимание в литературе), что все чаще в роли укрывателей преступлений выступают сотрудники правоохранительных органов. И это касается не только рассмотренных выше случаев отказов в инициировании уголовного преследования по фактам, лица, учинившие которые неизвестны.

«Все чаще стали встречаться случаи сокрытия указанными выше лицами особо тяжких преступлений, по которым известны лица, их совершившие. Мотивами укрывателей здесь выступают корыстные побуждения, превалирующие над профессиональной этикой работников правоохранительных органов, нежелание огласки каких-либо фактов преступных связей с криминальным миром и страх мести со стороны преступников» [876] .

Кстати сказать, еще ст. 433 «Уложения … 1885года» предусматривала ответственность чиновников в том случае, «Если при следствии или суде по делу уголовному, чиновник даст виновному какие-либо недозволяемые законом средства к оправданию, или будет стараться ослабить силу представляющихся против подсудимого улик и доказательств, то он за сие подвергается…».

И потому мы всецело присоединяемся к мнению автора приведенного положения о том, что необходимо дополнить диспозицию ст. 316 УК частью, предусматривающей уголовную ответственность судей, прокуроров, следователей и дознавателей за заранее не обещанное сокрытие преступлений с использованием служебных полномочий, совершенное из корыстной или иной личной заинтересованности [877] .

Специфическим видом «соучастия после факта», формой этих посягательств на доказательства, на наш взгляд, является приобретение или сбыт имущества, добытого преступным путем, ответственность за которое предусматривалась российским уголовным законодательством на протяжении всей истории его развития.

Краткий исторический обзор ответственности за приобретение или сбыт имущества, добытого преступным путем, в уголовном праве России конца ХIХ – начала ХХI в.в.

– Статья 164 УК РСФСР 1922 года [878] :

Покупка заведомо краденого – …

Те же действия, совершаемые в виде промысла, – …

– Статья 208 УК РСФСР 1960 года:

Заранее не обещанное приобретение имущества, заведомо добытого преступным путем, —

наказывается…

То же деяние, совершенное в крупных размерах, —

Наказывается…

Заранее не обещанные сбыт или хранение с целью сбыта, а равно приобретение с целью сбыта имущества, заведомо добытого преступным путем, —

наказываются …

Деяния, предусмотренные частью третьей настоящей статьи, совершенные в виде промысла или в крупных размерах, —

наказывается…

– Статья 175 УК. Приобретение или сбыт имущества, заведомо добытого преступным путем

наказываются …

2. Те же деяния, совершенные:

а) группой лиц по предварительному сговору;

б) в отношении нефти и продуктов ее переработки, автомобиля или иного имущества в крупном размере, -

(п. "б" в ред. Федерального закона от 30.12.2006 N 283-ФЗ)

в) утратил силу. – Федеральный закон от 08.12.2003 N 162-ФЗ

наказываются …

3. Деяния, предусмотренные частями первой или второй настоящей статьи, совершенные организованной группой или лицом с использованием своего служебного положения, -

наказываются …

Относясь по действующему уголовному закону к преступлениям, совершаемым в сфере экономической деятельности, эти деяния в контексте темы нашего исследования выступают в качестве одного из наиболее негативно значимых видов посягательств на доказательства.

Приобретая или сбывая заведомо добытое преступным путем имущество, «пользуясь (как писал еще Н. С. Таганцев, достаточно обширная цитата из работы которого будет приведена чуть ниже) плодами преступления», субъект этого, тем самым, скрывает от правоохранительных органов особо значимые для расследования преступления, в результате которого это имущество добыто, материальные объекты.

Они же:

во-первых, сами по себе в случае их обнаружения подлежат приобщению к уголовному делу в качестве вещественных доказательств;

во-вторых, их обнаружение у лица, совершившего преступление (если бы оно не было приобретено или сбыто субъектом рассматриваемого деяние) «напрямую» связало бы его с фактом совершения преступления, выступало бы в качестве весьма серьезного доказательства обвинения;

в-третьих, на этих объектах в случае своевременного их обнаружения (если бы они не были приобретены скупщиком такого имущества) могли остаться следы преступника (дактилоскопические, биологические, одорологические и т. п.), что также могло быть успешно использовано для его изобличения.

Иными словами, субъекты рассматриваемых здесь деяний скрывают доказательственную информацию о преступлениях, тем самым, по тем или иным причинам [879] посягают на нее, укрывают ее от правоохранительных органов, выступают в качестве укрывателей факта преступления, являются «соучастниками после факта».

Укрывателями преступлений, – писал еще в последней четверти ХIХ века Н. С. Таганцев, – являются те, «которые, не имея никакого участия в самом содеянии преступлении, только по совершении оного заведомо участвовали в сокрытии или истреблении следов его, или же в сокрытии самих преступников, или также заведомо взяли к себе или приняли на сбережение, или же передали или продали другим похищенные или отнятые у кого-либо, или же иным противозаконным образом добытые вещи» (выделено нами – авт.) [880] .

Как видим, сущность этого вида посягательств на доказательства не изменилась и к настоящему времени.

И тут, думается нам, необходимо коснуться еще одной проблемы, еще одного «острого» вида посягательств на доказательства, именно:

Нет необходимости сколь-либо подробно обосновывать негативные социальные и правоприменительные последствия от сокрытия информации о готовящемся или уже совершенном преступлении (или несвоевременном ее сообщении). И потому неслучайно, что уголовное право России вплоть до УК РФ 1996 г. достаточно подробно это деяние опосредовало.

Краткий исторический обзор ответственности за недонесение о преступлении в уголовном праве России конца ХIХ – начала ХХI в. в.

– Статья 15 Уложения … 1885 года:

Прикосновенными к преступлению почитаются и те, которые, знав о умышляемом или уже содеянном преступлении и имев возможность довести о том до сведения правительства, не исполнили сей обязанности.

– Статья 18 УК РСФСР 1922 года:

Недонесение о совершенном или готовящемся преступление влечет за собой применение мер социальной защиты судебно-исправительного характера лишь в случаях, специально указанных в настоящем Кодексе.

– Статья 19 Основ уголовного законодательства СССР:

Недонесение о достоверно известном готовящемся или совершенном преступлении влечет уголовную ответственность лишь в случаях, специально предусмотренных уголовным законом

. Статья 190 УК РСФСР 1960 года:

Недонесение об известных готовящихся или совершенных преступлениях, предусмотренных статьями 102, 103 240, пунктом «в» (умышленное убийство), 117 частями горой, третьей и четвертой (изнасилование при отягчающее обстоятельствах), 1251 частями второй и третьей (похищение человека при отягчающих обстоятельствах), 1261 (захват заложников), 89 частями третьей и четвертой 144 частями третьей и четвертой (кража при отягчающих обстоятельствах), 90 частями третьей и четвертой и 145 частями третьей и четвертой (грабеж при отягчающих обстоятельствах), 91 и 146 (разбой), 92 частью третьей хищение государственного или общественного имущества, совершенное путем присвоения или растраты либо путем злоупотребления служебным положением, при отягчающих обстоятельствах), 93 частью третьей и 147 частью третьей мошенничество при отягчающих обстоятельствах), 931 (хищение государственного или общественного имущества в особо крупных размерах), 173 частью второй, 174 частью второй и 1741 частью второй (получение, дача взятки и посредничество во взяточничестве при отягчающих обстоятельствах), 1912 (посягательство на жизнь ранний милиции или народного дружинника), 2132 (угон воздушного судна), 2181 частями второй и третьей (хищениe огнестрельного оружия, боевых припасов или взрывных веществ), 2232 частью второй (незаконное приобрети, хранение, использование, передача или разрушение радиоактивных материалов, если они повлекли гибель людей или иные тяжкие последствия), 2233 (хищение радиоактивных материалов), 224 частью второй (незаконное изготовление, приобретение, хранение, перевозка или пересылка с целью сбыта, а равно незаконный сбыт наркотических веществ при отягчающих обстоятельствах, 2241 частью третьей (хищение наркотических вершенное особо опасным рецидивистом и бойного нападения, а равно хищение наркотических веществ в крупных размерах) настоящего Кодекса,

наказывается…

Однако, как известно, действующий УК отказался от установления уголовной ответственности за данный вид посягательств на доказательства, прервав тем самым историческую связь между всем ранее существовавшим уголовным законодательством России, и не учитывая современное законодательство большинства зарубежных демократических государств.

К примеру, в уголовном праве США самостоятельными преступлениями против правосудия считается невоспрепятствование (недонесение или попустительство) фелонии (тяжкому преступлению – авт.) и воздержание или отказ от преследования за фелонию.

Первое из них в американской юридической литературе определяется следующим образом: «Лицо, которое видит, как другое лицо совершает фелонию, или же знает о том, что оно ее совершило, и не принимает меры для задержания этого лица или же к предотвращению фелонии, либо к передаче его в руки правосудия – виновно в совершении невоспрепятствования фелонии».

Уголовную ответственность за недонесение несет также «тот, кто, зная о фактически совершенной фелонии, подпадающей под юрисдикцию судов Соединенных Штатов, скрывает это и не сообщает о том, что ему известно, в возможно краткие сроки какому-либо судье или другому лицу ил числа гражданских или военных властей» [881] .

Детально проанализировав последствия этого для правоприменительной практики, В. В. Трухачев убедительно обосновал необходимость восстановления уголовной ответственности за данный вид посягательств на доказательственную информацию.

В тоже время он высказал мнение, что т. к. в общественном сознании термин «недонесение» устойчиво ассоциируется с поведением, заслуживающим негативной оценки, его следует заменить на понятие «несообщение». Нам это предложение представляется спорным; этот термин, на наш взгляд, несколько аморфен, «вял» и потому, как нам это представляется, он несколько «размывает» социальную сущность и опасность рассматриваемого деяния.

Также мы не можем согласиться (об этом уже говорилось выше) с тем, что уголовную ответственность за недонесение следует ограничить тяжкими и особо тяжкими преступлениями [882] ; недонесение за них, думается, следует рассматривать лишь как квалифицирующий признак данного преступления.

Мы полагаем, что по очевидным на то причинам совершенно уместным явится исключение ответственности за недоносительство о достоверно известном факте готовящегося или совершенного преступления, не относящегося к тяжким или особо тяжким преступлениям, для супруга или близкого родственника лица, совершившего или подготавливающего совершение преступления. Такой же иммунитет, на наш взгляд, следует установить для лиц, которым эти сведения стали известны в связи с выполнением ими своих конфессиональных обязанностей или профессиональных обязанностей в уголовном судопроизводстве (в частности, адвокатов, о чем говорилось ранее).

Однако, по нашему мнению, иммунитет от уголовной ответственности за недонесение не должен распространяется на случаи, когда названным лицам достоверно становится известно о фактах подготавливаемого тяжкого или особо тяжкого преступления (особо подчеркнем: не уже совершенного, а подготавливаемого преступления).

Мы понимаем всю спорность и проблематичность этого предложения. Однако: разве предотвращение террористического акта, захвата заложников, «простого» убийства, другого тяжкого преступления, о подготовке которого достоверно становится известно лицу, обладающему указанным иммунитетом, «не перевешивает» в социальном и – что немало важно – в нравственном отношении, ригористическое следование определенным догмам (в принципиальной верности которых мы не сомневаемся)?

Приведем гипотетический экстремальный пример: подзащитный сообщает своему адвокату, что он «заказал» убийство свидетеля, дающего изобличающие его показания, нанял для того киллера. …

Дебаты по этой проблеме в среде российской интеллигенции традиционно вечны; об их накале и характере можно судить по следующей беседе из «Бесов» Ф. М. Достоевского:

– Если бы каждый из нас знал о замышленном политическом убийстве, то пошел ли бы он донести, предвидя все последствия, или остался бы дома, ожидая событий? …Донесли бы или не донесли? – крикнул Верховенский.

– Разумеется, не донесу! – крикнул вдвое сильнее хромой.

– И никто не донесет, разумеется, не донесет, – послышались многие голоса. …

– Ну, а если бы вы знали, что кто-нибудь хочет убить и ограбить другого, обыкновенного смертного, ведь вы бы донесли, уведомили?

– Конечно-с, но ведь это гражданский случай, а тут донос политический. … [883] .

А потому мы предлагаем дополнить УК следующей статьей, которая, на наш взгляд, должна следовать за нормой, устанавливающей уголовную ответственность за заведомо ложный донос:

Ст. 306-1. Недонесение о преступлении

1. Несообщение о достоверно известном факте готовящегося или совершенного преступления, -

наказывается…

2. Несообщение о достоверно известном факте готовящегося тяжкого или особо тяжкого преступления, – наказывается …

Примечание. Лицо не подлежит уголовной ответственности за недонесение о совершенном или готовящимся преступлении его супругом или близким родственником, а также, если эти сведения стали лицу известны в связи с выполнением им своих конфессиональных обязанностей или профессиональных обязанностей в уголовном судопроизводстве, за исключением недонесения о достоверно известном факте готовящегося тяжкого или особо тяжкого преступления.

Тут же оговоримся: нет никаких сомнений, что в каждом отдельном случае недонесения о преступлении (как и о заранее не обещанного укрывательства преступлений, о котором говорилось выше), следователю и суду следует разумно подходить к решению вопроса о необходимости и целесообразности привлечения данного недоносителя к уголовной ответственности.

Однако, значительно чаще, чем рассмотренные выше, наиболее распространенным видом «соучастия после факта» – противоправного посягательства на доказательственную информацию, совершаемого непрофессиональными участниками уголовного судопроизводства и иными заинтересованными в исходе дела лицами, является тот, который опосредован в наименование следующего подраздела настоящего параграфа.

Краткий исторический обзор ответственности за подкуп или принуждение к даче показаний или уклонению от дачи показаний либо к неправильному переводу по уголовному праву России конца ХIХ – начала ХХI в. в.

– Статья 942 Уложения … 1885года:

… Те, которые склонят другого к ложному заведомо свидетельскому показанию,

Наказываются, как подговорщики к преступлению …

– Статья 183 УК РСФСР 1960года:

Принуждение свидетеля, потерпевшего или эксперта к даче в суде либо при производстве предварительного следствия или дознания ложных показаний или ложного заключения, совершенное путем угрозы убийством, насилием, истреблением имущества этих лиц или их близких, а равно подкуп свидетеля, потерпевшего или эксперта с целью дачи ими ложных показаний или ложного заключения —

наказывается …

– Статья 309 УК. Подкуп или принуждение к даче показаний или уклонению от дачи показаний либо к неправильному переводу

1. Подкуп свидетеля, потерпевшего в целях дачи ими ложных показаний либо эксперта, специалиста в целях дачи ими ложного заключения или ложных показаний, а равно переводчика с целью осуществления им неправильного перевода …

2. Принуждение свидетеля, потерпевшего к даче ложных показаний, эксперта, специалиста к даче ложного заключения или переводчика к осуществлению неправильного перевода, а равно принуждение указанных лиц к уклонению от дачи показаний, соединенное с шантажом, угрозой убийством, причинением вреда здоровью, уничтожением или повреждением имущества этих лиц или их близких …

3. Деяние, предусмотренное частью второй настоящей статьи, совершенное с применением насилия, не опасного для жизни или здоровья указанных лиц…

4. Деяния, предусмотренные частями первой или второй настоящей статьи, совершенные организованной группой либо с применением насилия, опасного для жизни или здоровья указанных лиц …

Сразу заметим, что данный вид посягательств на доказательственную информацию генетически, так сказать, близок к ранее рассмотренным таким их видам, как принуждение к даче показаний и фальсификация доказательств, субъектами которых являются профессиональные участники уголовного судопроизводства, чаще всего, сотрудники органов уголовного преследования [884] .

В тоже время перечень способов посягательств на доказательственную информацию и доказательства в приведенной статье УК, относительно указанных в ранее проанализированной диспозиции ст. 302 УК, дополнен таким, как «подкуп», а «традиционные» способы принуждения – перечислены более «дробно»: угроза убийством, угроза и применение насилия различной степени тяжести, и т. п.

Перечень лиц, на которых может оказываться противоправное воздействие, дополнен (по отношению к ст. 302) фигурой переводчика, на которое оно может быть направлено «с целью осуществления им неправильного перевода».

Вновь подчеркнем (это положение ранее уже неоднократно обосновывалось), что данное противоправное деяние посягает не на доказательства как таковые (оно учиняется не субъектами доказывания), а на доказательственную информацию, обращаясь к которой следователь или суд вынужден формировать недостоверные, в сути своей, доказательства. А потому субъектами совершения такого посягательства на доказательственную информацию выступают любые заинтересованные в исходе уголовного дела лица (подозреваемые, обвиняемые) и их отдельные представители (скажем, родственники и близкие лица, уголовно-правовая судьба которого зависит от показаний названных в этой статье субъектов, обладающих доказательственной информацией).

В тоже время, заметим, что (как это будет далее проиллюстрировано примером из практики), это не исключает возможности соучастия и субъектов доказывания в совершении рассматриваемого преступления.

И тут же скажем: нам непонятна логика законодателя, не включившего в числе лиц, на которых может оказываться противоправное воздействие с целью принуждения к даче показаний или уклонения от этого, подозреваемого и обвиняемого.

Практика убедительно свидетельствует, что на них таковое воздействие заинтересованными лицами (их представителями) направляется не менее часто и активно, чем на свидетелей или потерпевших, а тем более чем на экспертов, специалистов и переводчиков.

Обычная цель такого посягательства заключается в «убеждении» подозреваемого/ обвиняемого к сокрытию участия в совершении преступления определенного лица, либо в преуменьшении его роли в преступлении, либо, наконец, в необходимости создания следователем на основе той информации, которую в результате воздействия он ему сообщит, доказательства причастности к совершению преступления некого определенного/ неизвестного лица.

А потому мы, как и ряд других авторов [885] , полагаем насущно необходимым дополнить перечень лиц, на которых возможно оказание воздействия с целью и способами, указанными в диспозиции ст. 309 УК, подозреваемым, обвиняемым и их близкими.

К сожалению, в совершение таких посягательств на доказательственную информацию, как показывает практика, все чаще вовлекаются адвокаты. И ранее такое, как говорится, имело место. В настоящее же время такое воздействие получило достаточно широкое распространение.

Заметим, попутно, что, зачастую, при этом недобросовестные адвокаты для «легализации» такого воздействия используют представленную им ст. 86 УПК возможность «на опрос лиц с их согласия»; в этой связи нам представляется целесообразной тщательная проработка законодателем корректного правового механизма опроса адвокатом «лиц с их согласия», если не исключающего в целом, то сводящего к минимуму, возможности адвокатов оказания на опрашиваемых им лиц такого воздействия.

Лично нам в настоящее время представляется тактически целесообразным обращение адвокатов при возникновении необходимости в установлении и опросе лиц к услугам частных детективов, осуществляющих свою деятельность на основе соответствующего закона, и несущих за нее предусмотренную им ответственность.

Вряд ли при этом адвокаты прибегают к насилию как таковому. Им более свойственны иное: подкуп, шантаж, угрозы и другие «интеллектуальные» способы посягательств на доказательственную информацию.

Так, по данным, приводимым Е. И. Замылиным, неправомерная деятельность адвокатов в рассматриваемом нами отношении в 16 % случаев сводилась к уговорам, в 51 % – к предложению определенных выгод или покровительства, в 27 % случаев – к угрозам [886] .

Одним из основных доказательств причастности Г. к совершению преступления (в форме организации) являлись показания о том исполнителя преступления У. Оба обвиняемых содержались под стражей, при чем У. защищал адвокат «по назначению».

На одном из допросов У. сообщил следователю, что несколько дней назад его вызвал некий адвокат М., представившийся его защитником, с которым, однако, ни он, ни, как ему известно, его родственники соглашения о защите не заключали.

М., стал убеждать У. отказаться от своих показаний в отношении Г., обещая взамен передать жене обвиняемого большую денежную сумму.

Проверка этих показаний У. полностью их подтвердила. Адвокат М. предоставил в соответствующее подразделение следственного изолятора ордер об осуществлении им защиты У. на основании соглашении (в юридической консультации его не имелось, о чем следователем была истребована соответствующая справка). Факт встречи этого адвоката с У. подтверждался изъятым следователем из изолятора «талоном вызова». Жена У. показала, что адвоката М. она не знает, и соглашения на защиту им ее мужа с ним не заключалось.

Мы столь подробно привели этот пример потому, что, разрешая проверочный материал по данному факту, следствие оказалось в «правой ловушке». С одной стороны, адвокат М. не являлся лицом, участвующем в деле в качестве защитника, а потому не может быть признан субъектом ответственности по ст. 303 УК; с другой – действующий уголовный закон, как сказано, не предусматривает ответственности за подкуп обвиняемого в целях дачи им ложных показаний, в связи с чем М. не подлежит ответственности по ст. 309 УК… [887] .

Особо следует подчеркнуть – и это специально оговорено в части 4 этой статьи УК – что данное посягательство может быть совершено и группой лиц.

Однако нам остается непонятным, почему законодатель ведет в ней речь о совершении подкупа или принуждения к даче показаний (уклонению от того) лишь организованной группой, но не опосредовал возможность совершения этого преступления группой по предварительному сговору? [888] .

В тоже время, при описании квалифицирующих признаков многих иных преступлений (например, кражи, грабежа, разбоя и т. п.) закон эти признаки разграничивает достаточно отчетливо. Но не менее часто, чем при совершении этих преступлений, предварительный сговор имеет место и в посягательствах на доказательства по уголовным делам.

Потерпевшая Панченко опознала Кубрака, как лицо, совершившее вместе с другими ограбление ее квартиры, и подтвердила свои показания на очной ставке с Кубраком.

Через некоторое время заместитель начальника следственного отделения Киричек с целью фальсификации доказательств по уголовному делу для получения оснований для отмены меры пресечения – заключения под стражу и освобождения Кубрака от уголовной ответственности, вступил в преступный сговор с адвокатом Шитовым, осуществлявшим защиту Кубрака.

Киричек вызвал Панченко в помещение УВД, где Шитов, действуя по единому умыслу и сговору с Киричеком, оказал психологическое давление на Панченко и заставил ее изменить свои первоначальные показания, обещая возместить ей причиненный ущерб. Киричек изготовил не соответствующий действительности протокол допроса Панченко, внеся в него заведомо ложные сведения о том, что при проведении опознания она якобы ошибочно указала на Кубрака, которого не было среди лиц, совершивших нападение на ее квартиру. Оказывая на Панченко психологическое давление, убеждая ее, что поскольку дело ведет он, ей нечего боятся ответственности за изменение показаний, Киричек заставил ее подписать сфальсифицированный протокол допроса и приобщил его к материалам уголовного дела. В результате совершенной следователем фальсификации доказательств, в отношении Кубрака (который был ранее незаконно Киричеком освобожден из под стражи) суд вынес оправдательный приговор [889] .

Нельзя не заметить, что именно принуждение к даче показаний или уклонению от дачи показаний, совершаемое группой лиц по предварительному сговору, чаще, чем учиняемое одним лицом, приводит к наиболее тяжким последствиям, вплоть до убийства потерпевшего. Подтвердим данный тезис несколькими примерами из судебной практики.

«Работая воспитателем в приемнике-распределителе для несовершеннолетних, Маштаков познакомился с несовершеннолетним Кононовым, 1981 года рождения, в отношении которого в сентябре 1995 года он оформил опекунство, после чего они стали проживать вместе. Кононовым 1 декабря 1997 года совместно с другим несовершеннолетним было совершено преступление и он привлекался к уголовной ответственности по ч. 4 ст. 111 УК РФ. При рассмотрении дела в суде одним из свидетелей было указано, что очевидцами преступления были Рубцов и Андриянов, в связи с чем дело было отложено для вызова их в суд в качестве свидетелей. Присутствовавший в судебном заседании в качестве законного представителя несовершеннолетнего подсудимого Маштаков решил склонить указанных лиц к даче ложных показаний до вызова их в суд в качестве свидетелей. Зная о том, что Рубцов и Андриянов являются лицами без определенного места жительства и обитают в подвале их дома, Маштаков рассказал о своих намерениях Кононову. Получив его согласие, 8 апреля 1998 года, после 18 часов, Маштаков и Кононов спустились в подвал дома N 74 по ул. Галкинской г. Вологды, где обнаружили спящими Рубцова и Андриянова. Маштаков стал уговаривать их явиться в суд и дать ложные показания о том, что потерпевших избили не подростки, а неизвестные мужчины, на что Рубцов и Андриянов ответили отказом, заявив, что его сын за преступление будет наказан. После этого Маштаков, владеющий приемами восточных единоборств, стал избивать Рубцова и Андриянова, нанося удары руками и ногами в различные части тела, сбил их с ног. Затем он попросил Кононова держать потерпевшим руки, а сам с помощью шнура и веревки связал им руки и ноги особым способом, приведя таким образом Рубцова и Андриянова в беспомощное состояние и, понуждая их дать ложные показания.

Вновь получив отказ и желая скрыть совершенные преступления, Маштаков решил убить потерпевших. С этой целью он стал наносить им удары ножом, а Кононов в это время убежал» [890] .

«Вечером 8 июля 1999 года к Денисову Ю.А. пришли гости – Михайлов, Суворов И.Н. и две неустановленные женщины. Они начали распивать спиртные напитки, выходить на балкон курить и шумно вести себя. Между Денисовым и проживавшим этажом ниже Столяровым на этой почве возникла ссора. Для выяснения отношений Денисов пришел в квартиру Столярова, они „сцепились“, но их разняли Михайлов и Суворов. Затем Денисов прибежал к Столярову с ножом в руке, но попасть к нему в квартиру не смог. После этого Столяров с Рыковым и неустановленным лицом поднялись к Денисову, но последнего из квартиры не выпустили, а Михайлов и Суворов условились, что Денисов придет к Столярову извиняться утром. 9 июля, не дождавшись Денисова, Столяров, Рыков и Иванов поднялись к Денисову и между ним и Столяровым возникла ссора. Столяров при этом нанес ему несколько ударов кулаком по лицу. Денисов Ю.А. схватился за нож. Столярову удалось перехватить этот нож и причинить Денисову непроникающее колото-резаное ранение в области груди, повлекшее кратковременное расстройство здоровья. В этот момент Иванов открыто похитил 21 видеокассету на общую сумму 210 рублей, принадлежавшую потерпевшему.

По данному случаю Денисов обратился в милицию. Было возбуждено уголовное дело по статье о разбойном нападении. Столяров, Рыков и Иванов, зная о том, что Денисов дал изобличающие их показания, стали искать встречи с ним. 22 августа 1999 года, поздно ночью, Рыкову удалось найти потерпевшего Денисова и привести в квартиру Столярова. Там Столяров и Рыков, угощая Денисова спиртным, попытались склонить его к изменению показаний. Денисов пообещал написать заявление, «облегчающее их участь», и Рыков ушел домой. Денисов, находившийся в состоянии сильного опьянения, остался спать там же. Утром Рыков пришел, после чего продолжилась совместная пьянка. В ходе выпивки Денисов, изменив свою позицию, стал утверждать, что он все равно их (Рыкова и Столярова) посадит. Тогда Столяров и Рыков попытались склонить его к изменению показаний силой. Они нанесли ему множество ударов кулаками и ногами по разным частям тела, в том числе по голове и лицу, сознавая, что от таких ударов могут наступить последствия, опасные для жизни. Своими действиями они причинили Денисову закрытую черепно-мозговую травму в виде переломов костей основания черепа, костей лица – тяжкие телесные повреждения, после чего с целью доведения умысла на убийство потерпевшего до конца, задушили его бельевой веревкой» [891] .

А потому, будучи убеждены в том, что предварительный сговор как форма соучастия при совершении рассматриваемых преступлений, достаточно широко распространен и, как правило, влечет за собой наиболее тяжкие последствия мы предлагаем изложить ч. 4 ст. 309 УК в следующей редакции: Деяния, предусмотренные частями первой или второй настоящей статьи, совершенные организованной группой, группой лиц по предварительному сговору либо с применением насилия, опасного для жизни или здоровья указанных лиц, -

Нам представляется в высшей степени заслуживающей внимания позиция Верховного Суда РФ по проблеме возможности наступления уголовной ответственности за принуждение к даче показаний или уклонению от того, осуществляемого до возбуждения уголовного дела.

Суть ее видна из приводимой ниже фабулы конкретного уголовного дела.

К. признан виновным в убийстве своего сына К.Р. и О., в принуждении А. к даче ложных показаний, и к уклонению от дачи показаний соединенном с угрозой убийством, а также с применением насилия, опасного для ее жизни и здоровья.

Изменяя в кассационном порядке данный приговор, Верховный суд указал следующее:

«Как видно из показаний потерпевшей А., вечером 6 февраля 2002 года после совместного употребления спиртного с К., К.Р., О., она уснула, проснулась ночью от крика К.Р., увидела, что он держится руками за живот, а рядом стоит К. с ножом в руке, К.Р. говорил отцу, что хочет жить, подошел к кровати и упал. На кровати лежала убитая О. Она предложила К. вызвать „скорую помощь“ и милицию, но он, угрожая применить нож, заявил, что если она сообщит кому-нибудь о случившемся, он ее убьет. Эту угрозу она восприняла реально. К. вытащил трупы на улицу и засыпал снегом, а ее, угрожая ножом, заставил вымыть пол и убрать следы крови. Утром 7 февраля 2002 года К. запер ее в доме, а сам ушел, держал ее в доме взаперти до дня его задержания 15 февраля 2002 года. Когда она 9 февраля 2002 года предложила ему сообщить в милицию, К. разозлился, кулаком ударил ее в лицо, разбив губу, затем взял нож, которым порезал ей челюсть, угрожал убить ее….

…действия К. в отношении потерпевшей А. необоснованно квалифицированы судом по ч. 2 ст. 309 УК РФ и по ч. 4 ст. 309 УК РФ как принуждение свидетеля к даче ложных показаний, соединенных с угрозой убийством, с применением насилия, опасного для жизни и здоровья потерпевшей.

По смыслу закона, принуждение свидетеля к даче ложных показаний или отказу от дачи ложных показаний и уклонению от дачи показаний, может иметь место при производстве предварительного следствия или дознания.

Из материалов дела видно, что уголовное дело по факту убийства К.Р. и О. возбуждено 14 февраля 2002 года, действия в отношении А. совершены К. 7 и 9 февраля 2002 года.

При таких обстоятельствах действия К., связанные с угрозой убийством А. должны быть квалифицированы по ст. 119 УК РФ, а его действия по применению к ней насилия, причинившие легкий вред ее здоровью, – по ст. 115 УК РФ» (выделено нами – авт.) [892] .

Это еще раз подчеркивает необходимость четкого их законодательного определения и разграничения (предложения об этом были сформулированы в первой главе данной работы). А потому здесь лишь вновь повторим: опасность и противоправность посягательств на доказательственную информацию ничуть не меньше, чем на доказательства как таковые.

Мы убеждены, что уголовная ответственность за подкуп и/или принуждение лица к даче показаний или уклонению от дачи показаний должна следовать независимо от того, осуществляются такие действия по возбужденному уголовному делу либо до его возбуждения. Очевидно, что в последнем случае они направлены на то, чтобы не допустить (или, как минимум, затруднить) возможность возбуждения уголовного дела и /или изобличения по нему лица, совершившего преступление.

Для разрешения указанной выше выявившейся коллизии в толковании диспозиции ст. 309 УК мы (в сугубо постановочном плане) предлагаем часть первую ее изложить в следующей редакции: Подкуп свидетеля, потерпевшего, а также лиц, которые в дальнейшем могут быть вовлечены в уголовное дело в качестве свидетеля, потерпевшего … (аналогичным образом должна быть сформулирована и часть вторая этой же статьи).

Кроме того, мы предполагаем, что до возбуждения уголовного дела такие же посягательства могут осуществляться и в отношении специалиста, а равно переводчика, что также обусловливает необходимость внесения соответствующих корректив в рассматриваемую статью УК. Иными словами, при таких посягательствах на потенциальную доказательственную информацию, учиняющее его лицо объективно пытается достигнуть те же цели, что и при принуждении свидетеля или потерпевшего по уже возбужденному уголовному делу.

Результатом этих посягательств на доказательственную информацию выступает их «исполнительство» лицами, на которых рассмотренное выше воздействие оказано. Оно само по себе является преступным, опосредованно в основном в ниже приводимых статьях УК.

Сразу скажем, что, несмотря на формальный характер их диспозиций, вопрос об ответственности за их исполнение (что убедительно показывает следственная и судебная практика) реально возникает лишь в связи с наступившими последствиями. Ими же являются либо утрата возможности получить доказательственную информацию или сформировать доказательства, либо изменение уже сформированных доказательств.

Краткий исторический обзор ответственности за з аведомо ложные показание, заключение эксперта, специалиста или неправильный перевод по уголовному праву России конца ХIХ – начала ХХI в. в.

– Статья 942 Уложения … 1885года:

За ложное свидетельское показание, данное при следствии и в суде, виновные подвергаются … [893] .

– Статья 95 УК РСФСР 1922года:

Заведомо ложный донос органу судебно-следственной власти или иным, имеющим право возбуждать уголовное преследование должностным лицам, а равно заведомо ложное показание, данное свидетелем, экспертом или переводчиком при производстве дознания, следствия или судебного разбирательства по делу, —

Заведомо ложный донос или показание, соединенные: а) с обвинением в тяжком преступлении, б) с корыстными мотивами и в) с искусственным созданием доказательств обвинения, —

– Статья 181 УК РСФСР 1960года:

Заведомо ложное показание свидетеля или потерпевшего или заведомо ложное заключение эксперта, а также заведомо неправильный перевод, сделанный переводчиком в суде либо при производстве предварительного следствия или дознания, —

наказывается…

Те же действия, соединенные с обвинением в особо опасном государственном или ином тяжком преступлении либо с искусственным созданием доказательств обвинения, а равно совершенные с корыстной целью, —

– Статья 307 УК. Заведомо ложные показание, заключение эксперта, специалиста или неправильный перевод.

1. Заведомо ложные показание свидетеля, потерпевшего либо заключение или показание эксперта, показание специалиста, а равно заведомо неправильный перевод в суде либо при производстве предварительного расследования …

(в ред. Федерального закона от 08.12.2003 N 162-ФЗ)

2. Те же деяния, соединенные с обвинением лица в совершении тяжкого или особо тяжкого преступления …

Примечание. Свидетель, потерпевший, эксперт, специалист или переводчик освобождаются от уголовной ответственности, если они добровольно в ходе дознания, предварительного следствия или судебного разбирательства до вынесения приговора суда или решения суда заявили о ложности данных ими показаний, заключения или заведомо неправильном переводе.

(в ред. Федерального закона от 08.12.2003 N 162-ФЗ).

Сразу хочется обратить внимание на то, что наименование данной статьи не совсем точно отражает содержание самой ее диспозиции. Мы здесь имеем в виду то, что из него видно, что субъектом уголовной ответственности за заведомо ложное заключение может быть только эксперт, но не специалист (как это обозначено в наименовании).

И это – верно, ибо в соответствии со ст. 80 УПК заключение специалиста есть его суждение (в отличие от заключения эксперта, представляющего содержание исследования и выводы, к которым он в его результате пришел). Очевидно, что за суждения как таковые уголовная ответственность невозможна (такая практика в нашей стране, увы, как говорится, имела место быть в советском периоде ее развития).

Причины этого вида посягательств на доказательства весьма разнообразны, колеблется в самом широком диапазоне – от желания сведения личных счетов путем дачи заведомо ложных показаний до, напротив, в такой форме выражаемого альтруизма.

В других случаях – и тогда посягательства на доказательства носят инициативный характер, что, однако, не приуменьшает их негативной значимости для уголовного процесса – мотивами лжесвидетельства являются сугубо личные причины, диапазон которых также весьма разнообразен.

Автору известно уголовное дело, по которому молодая девушка достаточно подробно описывала обстоятельства преступления, которому она, якобы, была очевидцем. Ее показания во многом предопределяли направления первоначального этапа расследования. Однако в дальнейшем было установлено, что она давала ложные показания с целью … создания для себя повода ухода из дома к своему другу, объясняя опекающим ее родителями, что ее в очередной раз вызывает на допрос следователь.

В другом случае, переводчик, участвовавший в допросе обвиняемого, в частной беседе с адвокатом «покаялся», что он из «национальной солидарности» в ряде случаев при переводе по своему усмотрению не только смягчал признательные показания допрашиваемого, но и на их родном языке подсказывал ему, как следует отвечать на тот или иной вопрос следователя.

Тем не менее, к наиболее распространенным из них, по мнениям практических работников, относятся:

• опасение за собственную жизнь, здоровье и безопасность, а также за жизнь, здоровье и безопасность близких родственников, друзей;

• нежелание быть вовлеченным в уголовное судопроизводство;

• заблуждение в оценке своих действий (например, лицо считает, что совершило преступление, хотя его действия уголовно не наказуемы);

• стремление скрыть иные не известные правоохранительным органам совершенные им или другими лицами преступления;

• корыстные мотивы;

• нежелание ранее судимых лиц сотрудничать с органами следствия, поскольку так велит «воровской закон» [894] .

Однако в значительном числе случаев известных в правоприменительной практике лжесвидетельствование, как сказано, является следствием оказанного на свидетеля, потерпевшего, эксперта, специалиста, переводчика противоправного воздействия, сущность которого рассмотрена нами выше (к примеру, явиться результатом принуждения к даче показаний в смысле ст. 302 УК, подкупа или насилия).

Думается, для борьбы с рассматриваемым видом посягательств на доказательства уголовно-правовыми средствами весьма существенное значение имеет приведенное выше примечание к данной статье УК, представляющее, по сути, возможность указанным в ней субъектам некой сделки с правосудием.

Однако при этом есть и определенная опасность (и это также подтверждается следственной и судебной практикой) – что лицо, по тем или иным причинам давшее ранее заведомо ложные показания на предварительном следствии, в суде будет их подтверждать, дабы суд не оценил правдивые его показания как основание для его уголовной ответственности за лжесвидетельствование.

«Штатным» вербальным выражением такого подхода является вопрос не только государственного обвинителя, но, увы, и, суда как такового (к тому же, зачастую формулируемый и высказываемый с недвусмысленной угрожающей ей интонацией и с неоднократным напоминанием об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний), почему допрашиваемый меняет показания, данные им на следствии?

И во многих случаях в результате такого воздействия допрашиваемый во избежание возможности реализации негативных для себя последствий идет «на сделку», считает для себя более целесообразным подтвердить ранее данные показания даже, если он понимает их недостоверность.

Можно, к сожалению, в этом отношении констатировать, что сложившаяся за многолетнюю историю советского уголовного судопроизводства и уже упомянутая во введении к данной работе, игра в «первое слово дороже второго» продолжается и в настоящее время… [895] .

Близким к рассмотренным выше, и имеющим с ними генетически общие причины является такой пассивный вид посягательства на доказательственную информацию, как отказ от ее выдачи. Иными словами – отказ от дачи показаний лицом, привлекаемым к делу в качестве свидетеля или потерпевшего. Это, естественно, исключает возможность формирования на их основе соответствующего доказательства.

Данный, несомненно, один из наиболее распространенных видов посягательства на доказательства, как видим, представляет его пассивную форму: субъект этого преступления располагает искомой следователем доказательственной информацией, но скрывает это, будучи приглашенным на допрос.

По результатам отдельных исследований на активные формы противодействия расследованию (сообщение ложных сведений, угрозы, подкуп, шантаж и т. д.) обратило внимание 11 % опрошенных следователей. Пассивные же формы этого (умолчание об известных фактах, отказ от дачи показаний, неявка и/или отказ от участия в следственных действиях и т. п.) встречается, по их мнению, значительно чаще; об этом сказало 42 % респондентов [896] .

Причины такого поведения также весьма разнообразны, но практически те же, что и достаточно подробно рассмотренные выше причины дачи заведомо ложных показаний: от простого нежелания участвовать в уголовном процессе [897] , нежелания давать уличающие показания против своих родственников, близких и знакомых до отказа от дачи показаний в результате оказанного на такое лицо воздействия.

Но помимо рассмотренных выше различных форм противоправных посягательств на доказательства и доказательственную информацию в виде «соучастия после факта», существует, как минимум, два вида посягательств на эти объекты, осуществляемых «до факта», и по своей сущности, приводящих в движение весь механизм уголовного преследования.

Речь мы ведем (что очевидно) о заведомо ложном доносе и провокации преступления.

§ 2. Заведомо ложный донос о совершении преступления. Провокация взятки либо коммерческого подкупа

Краткий исторический обзор ответственности за з аведомо ложный донос о совершении преступления по уголовному праву России конца ХIХ – начала ХХI в. в.

– Статья 940 Уложения … 1885года:

За лживые доносы, виновный, смотря по важности обвинения и роду средств, употребляемых для вовлечения начальства в заблуждение, а равно и по мере причиненного сим обвиняемому вреда, подвергается … [898]

– Статья 95 УК РСФСР 1922года:

Заведомо ложный донос органу судебно-следственной власти или иным, имеющим право возбуждать уголовно преследование должностным лицам …

– Статья 180 УК РСФСР 1960 года:

Заведомо ложный донос о совершении преступления – наказывается …

Те же действия, соединенные с обвинением в особо опасном государственном или ином тяжком преступлении или с искусственным созданием доказательств обвинения, а равно совершенные с корыстной целью, – наказываются…

– Статья 306 УК. Заведомо ложный донос

1. Заведомо ложный донос о совершении преступления -

2. То же деяние, соединенное с обвинением лица в совершении тяжкого или особо тяжкого преступления.

3. Деяния, предусмотренные частями первой или второй настоящей статьи, соединенные с искусственным созданием доказательств обвинения

Основные причины учинения ложного доноса о преступлении более глубоки и «личностны», чем причины выше рассмотренного вида посягательств на доказательственную информацию.

Это либо желание доносчика «руками правоохранительных органов» удовлетворить свои корыстные интересы, либо свести счеты с неугодными ему по тем или иным мотивам (в том числе, экономическим и политическим) людьми, тем же образом, скрыть свое неблаговидное поведение, либо, наконец, «перейти от защиты к нападению».

Заметим, что последняя причина ложных оговоров наиболее характерна для лиц, в отношении которых осуществляется уголовное преследование. Она влечет за собой либо оговор сотрудников, его осуществляющих в незаконных методах ведения следствия, в том числе в принуждении к даче показаний, либо такой же ложный оговор других лиц в совершении инкриминируемого доносчику преступления (об этой проблеме более подробно будет говориться далее).

Конечно же, в практике встречаются и другие, более эксцентрические причины ложных заявлений о совершении преступления.

21 февраля 2004 г. в г. Воронеже неизвестными лицами (впоследствии установленными и осужденными) были нанесены смертельные ножевые ранения студенту ВГМА гражданину Республики Гвинея-Бисау.

Спустя три дня, в 70 метрах от места его убийства студентке этого же вуза Борзовой были причинены ножевые ранения в области живота. Подоспевшим к ней прохожим она сказала, что на нее напал неизвестный ей афроамериканец.

По очевидным причинам, – пишет следователь, расследовавший дело об убийстве, – «раскрытие этого преступления наряду с убийством иностранного студента стало первоначальной задачей».

В конечном счете, было установлено, что «желая попугать» своих родственников, запрещавших ей встречаться с ее парнем, заставив тем самым их переживать за нее, она сама нанесла себе несколько ударов купленным для того в этот день перочинным ножом в живот. Гражданина другой страны в случившемся она назвала лишь потому, что за несколько мгновений до того ей навстречу с митинга прошел афроамериканец. К тому же эта тема на тот момент времени волновала всех студентов [899] .

Опасность этих посягательств на доказательственную информацию состоит не только в том, что они, как сказано, «запускают» механизм уголовного преследования, в результате чего не только отвлекаются усилия сотрудников правоохранительных органов (да и материальные средства) от неотложного реагирования на действительно имевшие место преступления.

Они, как правило, влекут необходимость определенного принудительного воздействия на лиц, которые в ложном доносе оговариваются. Это, как минимум, обусловливают их привлечение в проверке поступившего доноса (вызова оговариваемого лица к осуществляемому проверку сотруднику, получение им от него объяснения и т. п.). Очевидно, что значительно более серьезные меры принуждения будет вынужден претерпевать оговариваемый, если по ложному доносу будет возбуждено уголовное дело.

Касаясь уголовно-правовых проблем ответственности за ложный донос, в первую очередь, обратим внимание на следующее: первая часть приведенной статьи предусматривает ответственность за заведомо ложный донос без указания на конкретное оговариваемое лицо; две последующие – за донос, сопряженный с обвинением конкретного лица в совершении тяжкого или особо тяжкого преступления.

К данным видам противоправных посягательств на доказательства относится все сказанное выше о некорректности диспозиции этих уголовно-правовых норм, использующих понятие доказательства в его сугубо «обще – бытовом» значении, а потому не делающих различия между этой одной из основных Уголовно-процессуальной категорией и доказательственной информацией. А это, повторим, чревато негативными последствиями для правоприменительной практики, что, как уже отмечалось, потому требует незамедлительной изменения редакции этих статей уголовного закона.

В самом деле, как, например, защитник (о котором как субъекте фальсификации доказательств говорилось выше) или заявитель, не являющиеся субъектами формирования доказательств, могут выступать в качестве субъектов совершения противоправных посягательств на доказательства в точном Уголовно-процессуальном значении понятия доказательства?

Они могут лишь предоставить источники истинной доказательственной информации или информации ложной, придав последней из них видимость доказательственной информации, используя которые действительный субъект доказывания и сформирует соответствующие доказательства, которые, затем будут им (и другими субъектами Уголовно-процессуальной деятельности) оцениваться с точки зрения их достоверности.

А потому, напомним, мы предлагаем диспозицию ч. 3 статьи 306 УК изложить следующим образом: «Деяния, предусмотренные частями первой и второй настоящей статьи, соединенные с искусственным созданием и (или) предоставлением объектов, на основе которых могут быть сформированы доказательства, а также совершенные в процессе формирования доказательств».

Основным средством предупреждения рассматриваемого вида посягательств на доказательственную информацию служит предупреждение заявителя об ответственности за заведомо ложный донос.

«Заявитель, – указано в части 6 ст. 141 УПК, – предупреждается об уголовной ответственности за заведомо ложный донос в соответствии со статьей 306 Уголовного кодекса Российской Федерации, о чем в протоколе делается отметка, которая удостоверяется подписью заявителя».

Отсутствие такой отметки на собственноручном заявлении о преступлении или в протоколе принятия устного о том заявления, исключает возможность наступления уголовной ответственности по ст. 306 УК в случаях, когда в ходе доследственной проверки или предварительного расследования будет установлено, что такое заявление носило характер заведомо ложного доноса.

Действительно, как показывает изучение практики, такая отметка в настоящее время в названных документах обычно содержится.

Однако, как известно, есть донос, и есть – донос: одно дело, когда в заявлении содержится сообщение лишь о самом факте совершения преступления, другое – когда в его совершении, тем более в совершении тяжкого или особо тяжкого преступления, обвиняется конкретное лицо, третье, наконец, когда такое обвинение соединяется с искусственным созданием соответствующей доказательственной информации (доказательств, по терминологии УК, на некорректность использования понятия которого законодателем в данном контексте нами неоднократно обращалось внимание ранее).

Тем не менее, ст. 141 УПК не обязывает должностное лицо, принимающее заявление о преступлении разъяснять заявителю, раскрывать ему сущность диспозиций и санкций уголовно-правовой нормы, устанавливающей ответственности за ложный донос в целом, и за его отдельные разновидности, в частности.

Потому не случайно, что подавляющее большинство опрошенных нами лиц, по заявлениям которых принимались решения об отказе в возбуждении уголовного дела или о возбуждении такового, сообщили, что конкретное содержание ст. 306 УК им не известно.

Нет сомнения, что данный пробел во многом нивелирует практическую эффективность применения данной меры защиты доказательственной информации. В этой связи мы предлагаем часть 6 ст. 141 УПК изложить в следующей редакции: Заявитель предупреждается об уголовной ответственности за заведомо ложный донос в соответствии со статьей 306 Уголовного кодекса Российской Федерации, полное содержание которой доводится до заявителя, о чем в протоколе делается отметка, которая удостоверяется подписью заявителя.

Но имеется еще один аспект проблемы защиты доказательственной информации при принятии заявления о преступлении.

Мы имеем в виду следующее: как известно, уголовное преследование осуществляется в нескольких видах (порядках): публичного, частно-публичного и частного обвинения.

Для нас с учетом направленности этой части исследования повышенный интерес представляет категория уголовных дел частно-публичного характера, о которых ч. 3 ст. 20 УПК указывает:

Уголовные дела о преступлениях, предусмотренных статьями 131 частью первой, 132 частью первой, 136 частью первой, 137 частью первой, 138 частью первой, 139 частью первой, 145, 146 частью первой и 147 частью первой Уголовного кодекса Российской Федерации, считаются уголовными делами частно – публичного обвинения, возбуждаются не иначе как по заявлению потерпевшего или его законного представителя, но прекращению в связи с примирением потерпевшего с обвиняемым не подлежат, за исключением случаев, предусмотренных статьей 25 настоящего Кодекса (выделено нами – авт.).

Как известно, именно на заявителей и пострадавших (потерпевших) по этой категории уголовных дел в дальнейшем оказывается наиболее массированное воздействие со стороны заинтересованных в исходе дела лиц (особенно по тем из них, которые связаны с сексуальным насилием) с целью убеждения их отказаться от сделанного заявления о совершенном преступлении. И нередко такие посягательства на доказательственную информацию достигают желаемого эффекта; заявитель обращается с просьбой о прекращении уголовного преследования оговариваемого им лица по мотиву своего с ним примирения.

Вновь в этой связи напомним, что далеко не единичны случаи ложных доносов о совершении таких преступлений по личным и лично-корыстным мотивам (желания свести личные счеты, получения материальных выгод от отказа от сделанного заявления и т. п.).

А потому для защиты получаемой на этой стадии уголовного судопроизводства доказательственной информации от дальнейшего ее искажения по делам о преступлениях рассматриваемой категории, мы предлагаемым рациональным дополнить часть 6 ст. 141 УПК соответствующим положением примерно в следующей редакции: При принятии заявления о преступлении, уголовное преследование за которое осуществляется в частно-публичном порядке, заявителю одновременно разъясняется содержание части третьей статьи 20 настоящего Кодекса, что удостоверяется подписью заявителя.

Завершая рассмотрение этого вопроса (и в прямой связи с приведенным выше примером из следственной практики), обратим внимание на следующее.

В части второй статье 148 УПК указано: «При вынесении постановления об отказе в возбуждении уголовного дела по результатам проверки сообщения о преступлении, связанного с подозрением в его совершении конкретного лица или лиц, руководитель следственного органа, следователь, орган дознания обязаны рассмотреть вопрос о возбуждении уголовного дела за заведомо ложный донос в отношении лица, заявившего или распространившего ложное сообщение о преступлении» (выделено нами – авт.).

Нам это положение представляется в высшей степени некорректным. Из него с логической неизбежностью следует, что, если лицо учиняет ложный донос о преступлении, не называя в нем конкретного человека (лиц), якобы, его совершившего, он не подлежит за свои действия уголовной ответственности (!). По нашему убеждению, это в принципе неверно. И как это корреспондируется (и корреспондируется ли вообще) с частью первой ст. 306 УК [900] ?

Мы убеждены, что по любому факту заведомо ложного доноса о совершении преступления должен решаться вопрос об ответственности лица, его учинившего.

Поэтому мы полагаем, что выделенная нами оговорка («… связанного с подозрением в его совершении конкретного лица или лиц») должна быть исключена из ст. 148 УПК.

Данная проблема актуализируется и в связи с тем, что в настоящее время количество фактов учинения заведомо ложных донос о совершении преступлений существенно возросло [901] .

И еще одна проблема, связанная с рассматриваемым видом посягательств на доказательства.

Не сомнений, что заведомо ложный донос как вид посягательств на доказательства присущ и поведению подозреваемых/обвиняемых. И здесь возникает ряд проблем, связанных с допустимостью или, напротив, противоправностью такого поведения этих лиц, далеко неоднозначно разрешаемых в уголовно-правовой теории и судебной практике [902] .

Очевидно, что если заведомо ложный донос подозреваемого, обвиняемого не связан с сущностью инкриминируемого лицу обвинения, не связан с предметом доказывания по уголовному делу, по которому лицо проходит в качестве обвиняемого – он «полноценный» субъект уголовной ответственности за совершение преступления, предусмотренного ст. 306 УК.

Однако нередко эти лица, как известно, заведомо ложно оговаривают в совершении преступления известных или неизвестных лиц, а своих соучастников – в более активной их роли в совершении преступления, чем это имело место в действительности.

И именно эта ситуация – когда заведомо ложный донос используется лицом в качестве средства защиты от осуществляемого в отношении него уголовного преследования – значительно более сложна для оценки допустимости этого, несомненного, посягательства на доказательства.

Широко, например, известна позиция Верховного Суда (еще РСФСР) по этому вопросу, выраженная в следующем Постановлении его Президиума:

«По приговору Советского районного народного суда Омска от 8 февраля 1988 г., оставленному без изменения Омским областным судом, Симонов осужден по ч.2 ст.180 УК РСФСР за ложный донос о совершении преступления, соединенный с обвинением в тяжком преступлении.

Будучи привлеченным к уголовной ответственности за совершение автотранспортного преступления, Симонов с целью отомстить за неблагоприятный для него исход следствия следователю К. совершил заведомо ложный донос, обратившись с заявлением о том, что К. и другой следователь – Т. избили его, причинив сотрясение мозга. Для создания видимости достоверности заявления Симонов обращался в медицинские учреждения с жалобами на головную боль, головокружение и т. п. Тем самым он обвинил следователей в совершении тяжкого преступления, предусмотренного ч.2 ст.171 УК РСФСР (превышение служебных полномочий, сопровождавшееся насилием).

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РСФСР 30 мая 1989 г. приговор и последующие судебные решения в отношении Симонова отменила и дело прекратило за отсутствием в его действиях состава преступления.

В обоснование такого решения Судебная коллегия сослалась на то, что Симонов совершил ложный донос с целью скомпрометировать следователя К. и тем самым поставить под сомнение результаты следствия по обвинению его в совершении преступления, предусмотренного ст.211 УК РСФСР. Судебная коллегия, расценив названные действия Симонова в качестве метода защиты от предъявленного ему обвинения, указала, что он не может быть привлечен за них к уголовной ответственности, поскольку таковая для обвиняемого, подсудимого и осужденного уголовно-процессуальным законом не предусмотрена.

Президиум Верховного Суда РСФСР 11 апреля 1990 г. отменил это определение Судебной коллегии и оставил приговор в отношении Симонова в силе, исходя из следующего.

Реализуя право на защиту, обвиняемый действительно вправе активно воздействовать на ход расследования и судебного разбирательства, представляя доказательства по поводу предъявленного обвинения с целью оправдать себя или смягчить ответственность. При этом обвиняемый не подлежит ответственности за заведомо ложные показания о любых обстоятельствах, имеющих значение для дела.

В том случае, когда обвиняемый дает заведомо ложные показания, касающиеся других лиц, заявляя, например, что преступление совершил не он, и указывает на другое лицо, как на преступника или принижает свою роль в совершении преступления за счет соучастников, его действия следует рассматривать как допустимый метод защиты (выделено нами – авт.).

Заявление же Симонова, содержащее ложный донос, не было продиктовано соображениями защиты_по поводу предъявленного обвинения и не имело отношения к установлению обстоятельств по расследуемому в отношении него делу об автотранспортном преступлении. Симонов совершил ложный донос, желая отомстить следователям. При этом его действия были направлены не только против охраняемых прав и законных интересов К. и Т., но и против правильной деятельности органов предварительного следствия.

Субъектом заведомо ложного доноса может быть лицо, в том числе подозреваемое или обвиняемое в совершении другого преступления. Поэтому ложное сообщение Смирновым в соответствующие органы о якобы имевшем место избиении его следователями образует состав преступления, предусмотренный ч.2 ст.180 УК РСФСР» [903] .

Вряд ли, на наш взгляд, с подходом, выраженном в выделенном нами тезисе данного Постановления, можно всецело согласиться, как минимум, по следующим двум причинам.

Во-первых, нет сомнений (и об этом уже говорилось выше, в первой главе нашей работы), что нижней «планкой», границей, пределом допустимого посягательства на доказательства являются запреты, установленные уголовный законом. Уголовный же закон не содержит исключения ответственности обвиняемого, подозреваемого за заведомо ложный донос.

Повторим: уголовный закон не содержит исключений из круга субъектов заведомо ложного доноса, следовательно, заведомо ложный донос, учиненный подозреваемым/обвиняемым также наказуем, как те же действия, совершаемые иными лицами.

Во-вторых, и, думается, это более социально значимо (в конце концов, уголовный закон можно изменить) лицо, заведомо ложно оговариваемое подозреваемым, обвиняемым в совершении преступления ему инкриминируемого неукоснительно претерпевает многочисленные крайне негативные для себя последствия, его конституционные права и свободы вынуждено при этом, также неукоснительно, ограничиваются.

Диапазон таких последствий весьма широк – от необходимости участия заведомо ложно оговариваемого в производстве отдельных следственных действий и необходимости доказывать свою непричастность к преступлению до применения к нему различных мер принуждения (спектр которых, в свою очередь, также разнообразен) – от производства обыска до избрания меры пресечения в виде содержания под стражей.

А потому мы всецело разделяем мнение А.В. Федорова о том, что границей дозволенного использования заведомо ложного доноса как способа самозащиты лица, в отношении которого осуществляется уголовное преследование, выступают границы прав и свобод другого человека [905] .

Мы убеждены: с учетом неумолимо следующих социально негативных последствий, заведомо ложный донос подозреваемого, обвиняемого о совершении инкриминируемого ему преступления иным называемым им лицом – допустимым средством защиты нельзя признать.

В тоже время, мы отдаем себе полный отчет в том, что заведомо ложный донос подозреваемого, обвиняемого о совершении преступления конкретным лицом, как и ложный самооговор в совершении преступления, в ряде случаев может явиться результатом ранее рассмотренного вида посягательств на доказательства – противоправного принуждения к тому со стороны сотрудников органов уголовного преследования; более того, отдельные разновидности заведомо ложного доноса нередко ими и инициируется.

В любом же случае заведомо ложный донос о совершении преступления служит «детонатором» начала уголовного преследования в отношении оговариваемого в нем лица.

Обобщая изложенное, мы предлагаем дополнить ст. 306 УК частью следующего содержания (либо сформулировать его в виде диспозиции отдельной уголовно-правовой нормы):

Заведомо ложный донос лица, в отношении которого осуществляется уголовное преследование, о совершении инкриминируемого ему преступления называемым им лицом, – наказывается …

Примечание: подозреваемый, обвиняемый освобождается от уголовной ответственности, если заведомо ложный донос явился результатом принуждения его к тому со стороны органов и лиц, осуществляющих уголовное преследование.

Тут насущно необходима следующая оговорка. Очевидно, что заявления о принуждении к даче показаний, как о том ранее говорились, могут быть истинными и ложными.

Однако будем реалистами: до создания некого процессуального механизма объективной проверки заявлений о примененном противоправном принуждении к даче показаний (о необходимости чего мы писали выше) выявления этих причин заведомо ложного доноса со стороны подозреваемого, обвиняемого о совершении инкриминируемого ему преступления иным лицом, практически невозможно.

В этой связи, во всяком случае, в настоящее время, на наш взгляд, любое заявление подозреваемого, обвиняемого о примененном к нему противоправном принуждении к даче показаний со стороны сотрудников органов уголовного преследования следует расценивать как допустимое средство защиты, не влекущее потому за собой уголовной ответственности.

Заметим, что к заведомо ложному доносу как виду противоправных посягательств на доказательственную информацию по своему генетическому содержанию весьма близко такое преступление, объектом которого, по мнению законодателя, является не правосудие, а общественная безопасность, как заведомо ложное сообщение об акте терроризма. Очевидно, что, по сути, оно является ничем иным, как анонимным (как правило) доносом о подготавливаемом преступлении.

Практика правоохранительной деятельности убедительно свидетельствует, что в ряде случаев ложный донос инспирируется (такая возможность ранее оговаривалась) самими сотрудниками правоохранительных органов по коррупционным мотивам либо (как это обычно формулируется в фабуле обвинения) «из ложных понятых интересов службы».

Сотрудник органов БЭП через своего конфидента подстрекал знакомых последнему студенток педагогического вуза к подачи ложных доносов о том что директор школы, в которой они должны были проходить (и проходили) учебную практику, оформлял им необходимые для отчета документы за взятки. Девушкам при этом разъяснялось, что каких-либо негативных последствий для оговариваемого ими человека не последует, а их доносы нужны знакомому ему сотруднику милиции для улучшения показателей его работы.

Девушки, которые поддались на такие уговоры, не только писали ложные доносы, но и давали на имя данного сотрудника БЭП соответствующие объяснения об обстоятельствах, при которых они, якобы, давали директору школы взятки (при чем эти обстоятельства конструировались ими под диктовку конфидента, в свою очередь, получившего эти сведения от оперативного сотрудника).

В таких случаях действия сотрудника милиции не только представляют собой подстрекательство к ложному доносу, но и в сути своей представляют разновидность рассмотренной выше фальсификации доказательственной информации.

Продолжая изучать вопрос о заведомо ложном доносе как посягательстве на доказательства, нельзя не сказать о следующей его разновидности.

Как известно, ст. 304 УК криминализирует такое деяние, как провокация взятки или коммерческого подкупа. Напомним ее диспозицию:

– Статья 304. Провокация взятки либо коммерческого подкупа

Провокация взятки либо коммерческого подкупа, то есть попытка передачи должностному лицу либо лицу, выполняющему управленческие функции в коммерческих или иных организациях, без его согласия денег, ценных бумаг, иного имущества или оказания ему услуг имущественного характера в целях искусственного создания доказательств совершения преступления либо шантажа, —

По сути, отличие этого деяния с точки зрения проблемы посягательств на доказательства от ложного доноса, ответственность за который предусмотрена ч. 3 ст. 306 УК, заключается лишь в двух особенностях.

Во-первых, в нем опосредован заведомо ложный донос, совершенный в целях искусственного создания доказательств совершения преступления лишь совершенно определенного вида – взятки или коммерческого подкупа (представить себе ситуацию, когда достижению этой цели не предшествовал бы ложный донос в правоохранительные органы, вряд ли возможно).

Тут же заметим, что различия в этой формулировке и выше приведенной диспозиции ч. 3 ст. 306 УК (заведомо ложный донос, соединенный с искусственным созданием доказательств обвинения) носят, на наш взгляд, чисто терминологический характер. Как о том уже неоднократно говорилось, по нашему убеждению ни в том, ни в другом случае данное лицо не создает доказательства, оно лишь предоставляет правоохранительным органам доказательственную информацию, на основе которой их компетентные на то сотрудники формируют доказательства.

Причины криминализации посягательства на доказательства (в виде создания искусственной доказательственной информации и доказательств) применительно именно к данному виду преступлений можно, думается, объяснить различными факторами: и наиболее социальной опасностью этой разновидности заведомо ложного доноса, и распространенностью таких посягательства, и рядом других.

Не исключаем мы и роли (на наш взгляд, достаточно очевидной) субъективного фактора при принятии этого законодательного решения …

К этому, может быть, не совсем политически – корректному предположению, нас «подвигло», хотя бы, то, что законодатель, криминализировав провокацию взятки или коммерческого подкупа, в тоже время оставил без реагирования возможность возникновения противоположной ситуации.

Заключается же она в следующем: должностное лицо (лицо, выполняющее управленческие функции в коммерческих организациях) организует аналогичную провокацию в целях незаконного привлечения к уголовной ответственности за дачу взятки (коммерческий подкуп) либо шантажа.

В тоже время, именно ее, а не ту, которая «заложена» в действующем уголовном законе, криминализировал УК РСФСР 1926 года в статье 119:

«Провокация взятки, т. е. заведомое создание должностным лицом (подчеркнуто нами – авт.) обстановки и условий, вызывающих предложение или получение взятки, в целях последующего изобличения давшего или принявшего взятку…».

Нам думается, что столь кардинальная трансформация позиции законодателя в отношении субъекта провокации взятки требует себе специального социально-исторического анализа.

А потому мы всецело присоединяемся к мнению о необходимости установления паритета уголовной ответственности как за посягательства на доказательства, совершенного как в отношении должностного лица (лица, выполняющего управленческие функции в коммерческих или иных организациях), так и совершенного им [906] .

Более того. Нам представляется вполне разумным и логичным установление уголовной ответственности за провокацию не только взятки или коммерческого подкупа, но в силу повышенной социальной опасности подобных деяний, и любого другого преступления, как минимум, тяжкого или особо тяжкого.

Во-вторых, законодатель предусмотрел самостоятельно еще одну цель данного посягательства на доказательства относительно «обычного» заведомо ложного доноса, соединенного с искусственным созданием доказательств обвинения, – шантаж.

Гипотетически (а может быть, не только гипотетически) провокатор взятки либо коммерческого подкупа вполне может достичь этой цели. Однако, думается нам, эти последствия в принципе остаются латентными; во всяком случае, нам и в опубликованной, и в неопубликованной следственной или судебной практики уголовные дела о данных преступлениях, совершенных с этой целью, не встречались.

Наиболее опасны все эти разновидности посягательств на доказательства тогда, когда в их совершении вовлекаются сотрудники оперативно-розыскных служб, что весьма характерно для ситуаций возбуждения и расследования уголовных дел о взяточничестве и незаконного оборота наркотиков, а также сбыта контрафактной продукции (от спиртных напитков до контрафактных аудио и видеозаписей) [907] .

В таких случаях, в первую очередь, речь идет от ответственности должностных лиц, вовлекших иных лиц в провокацию взятки, что еще раз подчеркивает генетически тесную связь между этим видом посягательств на доказательственную информацию и посягательствами на нее, совершаемыми профессиональными участниками уголовного судопроизводства.

К. признан виновным в том, что он работал старшим оперуполномоченным отдела по борьбе с экономическими преступлениями (ОБЭП) криминальной милиции УВД г. Костромы, являясь должностным лицом, постоянно осуществляющим функции представителя власти, злоупотребляя служебными полномочиями и используя их вопреки интересам службы, не располагая информацией, с целью провокации взятки в отношении декана экономического факультета Костромской Государственной сельскохозяйственной академии (КГСХА) К.С. склонил Г. к провокационным действиям в отношении К.С. – даче ему взятки за якобы поступление на экономический факультет КГСХА.

Оставляя данный приговор без изменения, Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ указала: «…из показаний потерпевшего К.С. видно, что в конце июня 2000 года на его факультете был закрытый выпускной вечер. Однако пришли посторонние и стали распивать спиртное (работники ОБЭП), их выпроводили. Один из них сказал\' „подожди, еще посмотрим“. Через несколько дней от одного студента узнал, что его дипломников С.К., Н.О., Г.Р. доставляли в ОБЭП, где добивались них показать, что он берет взятки, что это связано с тем, что он этих работников выпроводил с вечера. Он в тот же день написал об этом заявление в ОСБ и его проинструктировали как надо себя вести.

С. К., Н.О. и Г.Р. подтвердили эти показания декана К.С.

Свидетель Г. показал, что он использовал поддельный студенческий билет для проезда в общественном транспорте. Г.Б. в присутствии К. пугал его уголовной ответственностью и склонил его дать взятку К.С., чтобы его приняли, что он и пытался сделать. Он его учили, как он должен себя вести. Он не хотел поступать. Деньги на фотографии дал К. и пообещал сделать медицинскую справку.

Подтверждается вина К. показаниями Г.Б., Н., В., С, Г.Р., Б., К.О., Г.А, Я., Л., Р., содержание которых изложены в приговоре.

Подтверждается вина К. и другими доказательствами, рассмотренными и приведенными в приговоре судом» [908] .

Таким образом, как видим, уголовный закон значительно более детально, чем это сделано в отношении профессиональных участников уголовного судопроизводства, опосредовал виды посягательств на доказательственную информацию, субъектами которых являются непрофессиональные участники этого процесса и иные, заинтересованные в исходе дела лица. Более того, отдельные из криминализированных в нем деяний, о которых будет говориться чуть позже, в сути своей, направлены именно на предупреждение возможности совершения таких посягательств этими лицами.

И в действующем Уголовно-процессуальном законе, с учетом реалий криминальной и криминалистической практики, также достаточно детально «прописаны», регламентированы возможности следователя по защите доказательственной информации и доказательств от посягательств, совершаемых этими лицами. Одни из них носят общий превентивный характер, другие – касаются защиты этих объектов на отдельных стадиях и этапах судопроизводства, главным образом, при производстве отдельных следственных действий и действий судебных следственного характера.

А, как известно, любые криминалистические средства, безотносительно, на решение какой именно задачи они направляются, могут быть реализованы лишь на основе закона и в рамках, предписанных для их использования законом. Скажем больше: многие из них представляют собой ничто иное как криминалистически грамотное и рациональное маневрирование правовыми средствами как таковыми.

Все это позволяет, более того, обусловливает необходимость, рассматривать правовые и криминалистические средства предупреждения посягательств на доказательственную информацию со стороны непрофессиональных участников уголовного судопроизводства и иных заинтересованных в исходе дела лиц как единой на то целенаправленной системы, проблемам которой и возможным решениям которых, и посвящена заключительная глава нашей работы.

Тут же скажем, что генетически связаны (по очевидным на то причинам) с этими проблемами рассмотренные выше системные вопросы предупреждения посягательств на доказательства и доказательственную информацию, совершаемые профессиональными участниками уголовного судопроизводства, и нейтрализации их последствий.

Глава 4. Правовые и криминалистические средства предупреждения посягательств на доказательственную информацию со стороны непрофессиональных участников уголовного судопроизводства и иных лиц, и нейтрализации их последствий

§ 1. Правовые средства предупреждения посягательств на доказательственную информацию со стороны непрофессиональных участников уголовного судопроизводства и иных лиц

Из числа ранее не рассматриваемых уголовно-правовых норм, целенаправленных на предупреждение возможностей «соучастия после факта, в контексте всего нашего исследования, мы считаем целесообразным прокомментировать следующие:

– Статья 310 УК. Разглашение данных предварительного расследования

Разглашение данных предварительного расследования лицом, предупрежденным в установленном законом порядке о недопустимости их разглашения, если оно совершено без согласия следователя или лица, производящего дознание …

Как видим, в этой норме законодатель в качестве возможных субъектов данного преступления имеет в виду лиц, не осуществляющих уголовное преследование, а привлекаемых или участвующих в этой деятельности. К числу таковых следует отнести понятых, специалистов, переводчиков, возможно, представителей средств массовой информации, и, конечно же, адвокатов (защитников и представителей).

И здесь, при анализе этого вида посягательства на доказательства проявляются, как минимум, два проблемы.

Во-первых, не исключены ситуации, когда данные предварительного расследования могут быть умышленно или по неосторожности разглашены не только названными, но и другими лицами, в том числе непосредственно причастными к осуществлению уголовного преследования.

К примеру, автору известны случаи, когда сведения о предстоящем обыске становились известными заинтересованному лицу от руководителя следственного органа, давшему согласие следователю на возбуждении перед судом ходатайства о его проведении; когда о начале прослушивания его телефонных переговоров лицо уведомлялось судьей, санкционировавшим производство этого действия, и т. п.

Нет сомнений, что при доказанности такого поведения должностных лиц они подлежат строжайшей дисциплинарной ответственности, вплоть до увольнения или дисквалификации. Однако нет ли необходимости ввести и уголовную их ответственность, хотя бы для случаев, когда разглашение данных предварительного расследования повлекло тяжкие последствия?

Во-вторых, рассмотрим противоположную ситуацию на следующем, отнюдь, не гипотетическом казусе: адвокат, заключивший соглашение о защите лица, содержащегося под стражей, с его представителем (скажем, отцом или матерью), сразу же был предупрежден следователем о неразглашении данных предварительного следствия. Маловероятно, а практически невероятно, что действие заключенного с адвокатом соглашения будет продолжено, если он в силу данной им подписки «о неразглашении» категорически откажется сообщить своему клиенту, какие показания дает по делу его подзащитный, какими доказательствами его вины располагает следователь, и т. п. … (об этой проблеме более подробно будет говориться далее).

В этой связи, нам думается, что в целом уголовная ответственность за разглашение данных предварительного расследования должна быть предусмотрена лишь для этого деяния, повлекшего тяжкие последствия (примерный перечень которых должен быть дан в примечании к этой статье либо определен Пленумом Верховного Суда РФ).

– Статья 311. Разглашение сведений о мерах безопасности, применяемых в отношении судьи и участников уголовного процесса

1. Разглашение сведений о мерах безопасности, применяемых в отношении судьи, присяжного заседателя или иного лица, участвующего в отправлении правосудия, судебного пристава, судебного исполнителя, потерпевшего, свидетеля, других участников уголовного процесса, а равно в отношении их близких, если это деяние совершено лицом, которому эти сведения были доверены или стали известны в связи с его служебной деятельностью …

Мы относим это деяние к числу посягающих на доказательства, в той части, в которой они касаются «источников доказательств» – свидетелей, потерпевших, других участников уголовного процесса (например, специалиста или эксперта) и их близких. Иными словами – когда «утечка информации», разглашение сведений о мерах безопасности, влекут воздействие на них для достижения одной из ранее нами определенных целей такового (вплоть, увы, до физической ликвидации охраняемого лица).

Субъектами названного преступления (в противоположность подразумеваемых в предыдущей статье УК), являются лишь лица, которым «эти сведения были доверены или стали известными в связи с [его] служебной деятельностью». Ими же могут быть и сотрудники правоохранительных и иных органов, которые непосредственно в производстве по данному конкретному уголовному делу не участвуют (что и позволяет отнести их в данном контексте к категории «иных лиц»). Кроме того обратим внимание на то, что совершаться данные деяния, как нам представляется, могут как умышленно, так и по неосторожности.

И здесь нам представляется необходимым высказать в контексте изучаемых в данном месте работы правовых проблем посягательств на доказательства свое мнение по следующему вопросу.

В 2003 году УПК был дополнен нормой, регламентирующей порядок восстановления утраченных уголовных дел либо их материалов ( ст. 158-1 ).

1. Восстановление утраченного уголовного дела либо его материалов производится по постановлению руководителя следственного органа, начальника органа дознания, а в случае утраты уголовного дела или материалов в ходе судебного производства – по решению суда, направляемому руководителю следственного органа или начальнику органа дознания для исполнения.

2. Восстановление уголовного дела производится по сохранившимся копиям материалов уголовного дела, которые могут быть признаны доказательствами в порядке, установленном настоящим Кодексом, и путем проведения процессуальных действий …

Необходимость ее принятия, несомненно, отражает реалии следственной и судебной практики. В частности, возможности утраты уголовных дел в результате различных стихийных бедствий, техногенных происшествий, осуществления уголовного судопроизводства на территории и в условиях локальных вооруженных конфликтов, и т. п.

Более того, нам представляется, что данный механизм восстановления уголовного дела в соответствующей, естественно, интерпретации должен распространяться и на случаи утраты по тем или иным причинам материалов доследственной проверки сообщений (заявлений) о преступлениях.

Однако не так уж редко уголовные дела (их материалы) «утрачиваются» в результате целенаправленных действий заинтересованных в их уничтожении или сокрытии лиц; в таких случаях их последствия представляют собой один из наиболее опасных видов посягательств на доказательства (в этих случаях – в прямом Уголовно-процессуальном значении этого понятия).

Автору и самому в своей следственной практике приходилось сталкиваться со случаями, когда обвиняемые предпринимали попытки уничтожения материалов уголовных дел при их ознакомлении с ними; известны ему факты умышленной утери вещественных доказательств, как в процессе предварительного расследования, так и при поступлении уголовных дел в суд, нападений на следователей и проникновение в их кабинеты с целью уничтожения уголовного дела и, наконец, полной утери в суде поступившего в него для рассмотрения уголовного дела.

И подобные факты, увы, не единичны.

Так, в феврале 1998 г. из районного суда г. Ярославля было похищено 78 уголовных дел, назначенных к слушанию, по которым содержались под стражей более 50 подсудимых; через несколько месяцев были похищены дела из другого районного суда» [909] .

По скандально известному уголовному делу о рейдерском захвате тверского пивоваренного завода, расследование которого продолжается более 7 (!) лет, как сообщают СМИ, пропало 124 тома (в основном с материалами защиты). По мнению обвиняемого по этому делу М. Ларина, «материалы забирало следствие, однако они попали к рейдерам» [910] .

Однако уголовный закон никоим образом на них до настоящего времени не прореагировал, хотя в литературе неоднократно высказывались предложения о необходимости установления серьезной уголовной ответственности за данный вид противоправных посягательств на доказательства [911] .

В настоящее время хищение и/или уничтожение уголовного дела, материалов уголовного дела в принципе подпадают под действие диспозиции части 1 статьи 325 УК «Похищение, уничтожение, повреждение или сокрытие официальных документов, штампов или печатей, совершенные из корыстной или иной личной заинтересованности», максимальная санкция которой установлена до … одного года лишения свободы.

По существу, такие деяния представляют собой, ничто иное, как способ фальсификации доказательств, однако совершаются они, как правило, непрофессиональными участниками уголовного процесса, а также иными лицами, заинтересованными в его исходе (случаи, умышленного уничтожения уголовного дела или отдельных его материалов, во – первых достаточно редки, во-вторых, представляют собой преступление, возможные субъекты которого перечислены в ст. 303 УК).

А потому, в силу повышенной общественной опасности таких действий мы полагаем целесообразным криминализировать его в виде самостоятельного противоправного деяния, для чего ввести в УК (в главу, посвященную преступлениям против правосудия) норму с диспозицией примерно следующего содержания [912] :

Хищение, сокрытие, уничтожение или повреждение уголовного дела либо его материалов, приложений к нему, либо вещественных доказательств по уголовному делу, а также материалов доследственной проверки по сообщениям (заявлениям) о преступлении -

наказывается….

Основу для реализации Уголовно-процессуальных средств, входящих в рассматриваемую систему, представляет, в первую очередь, такой принцип уголовного судопроизводства, как «Охрана прав и свобод человека и гражданина в уголовном судопроизводстве». В силу такой его значимости в контексте изучаемых здесь проблем напомним полностью его содержание.

Статья 11. Охрана прав и свобод человека и гражданина в уголовном судопроизводстве

1. Суд, прокурор, следователь, дознаватель обязаны разъяснять подозреваемому, обвиняемому, потерпевшему, гражданскому истцу, гражданскому ответчику, а также другим участникам уголовного судопроизводства их права, обязанности и ответственность и обеспечивать возможность осуществления этих прав.

2. В случае согласия лиц, обладающих свидетельским иммунитетом, дать показания дознаватель, следователь, прокурор и суд обязаны предупредить указанных лиц о том, что их показания могут использоваться в качестве доказательств в ходе дальнейшего производства по уголовному делу.

3. При наличии достаточных данных о том, что потерпевшему, свидетелю или иным участникам уголовного судопроизводства, а также их близким родственникам, родственникам или близким лицам угрожают убийством, применением насилия, уничтожением или повреждением их имущества либо иными опасными противоправными деяниями, суд, прокурор, следователь, орган дознания и дознаватель принимают в пределах своей компетенции в отношении указанных лиц меры безопасности, предусмотренные статьями 166 частью девятой, 186 частью второй, 193 частью восьмой, 241 пунктом 4 части второй и 278 частью пятой настоящего Кодекса, а также иные меры безопасности, предусмотренные законодательством Российской Федерации.

4. Вред, причиненный лицу в результате нарушения его прав и свобод судом, а также должностными лицами, осуществляющими уголовное преследование, подлежит возмещению по основаниям и в порядке, которые установлены настоящим Кодексом.

И, хотя в данной Уголовно-процессуальной норме текстуально не содержится указаний на цели, которые преследуют лица, угрожающие указанным в ней участникам уголовного судопроизводства перечисленными в ней же способами, нет сомнений, что они состоят в воздействии на них для сокрытия и/или искажения ими доказательственной информацией, которой они располагают.

Несколько, на наш взгляд, необходимых ремарок в этом отношении.

Во-первых, по нашему убеждению (и об этом в несколько ином отношении при изучении диспозиции ст. 309 УК говорилось выше), перечень лиц, в отношении которых могут осуществляться такие угрозы, следует дополнить фигурами подозреваемого, обвиняемого, их родственников и близких: отнесение их «к иным участникам уголовного судопроизводства», как это, видимо, понимается в приведенной выше редакции этого принципа, некорректно, ибо и подозреваемый, и обвиняемый не относятся к «иным участникам уголовного судопроизводства» в смысле, придаваемом им гл. 8 УПК; они – участники уголовного судопроизводства со стороны защиты.

Во-вторых, если бы данная статья содержала четкое определение целей противоправного воздействия на лиц, в ней указанных, это придало бы большую определенность практике в части самой необходимости применения мер безопасности и выбору конкретных из них, адекватных складывающейся/сложившейся следственной (судебной) ситуации.

Эти же возможные меры, к которым отсылает ч. 3 комментируемой статьи УПК такие (приведем тексты соответствующих уголовно – процессуальных положений):

1. «При необходимости обеспечить безопасность потерпевшего, его представителя, свидетеля, их близких родственников, родственников и близких лиц следователь вправе в протоколе следственного действия, в котором участвуют потерпевший, его представитель или свидетель, не приводить данные об их личности. В этом случае следователь с согласия руководителя следственного органа выносит постановление, в котором излагаются причины принятия решения о сохранении в тайне этих данных, указывается псевдоним участника следственного действия и приводится образец его подписи, которые он будет использовать в протоколах следственных действий, произведенных с его участием. Постановление помещается в конверт, который после этого опечатывается и приобщается к уголовному делу.» – ч. 9 ст. 166 УПК;

2. «При наличии угрозы совершения насилия, вымогательства и других преступных действий в отношении потерпевшего, свидетеля или их близких родственников, родственников, близких лиц контроль и запись телефонных и иных переговоров допускаются по письменному заявлению указанных лиц, а при отсутствии такого заявления – на основании судебного решения.» – ч. 2 ст. 186 УПК;

3. «В целях обеспечения безопасности опознающего предъявление лица для опознания по решению следователя может быть проведено в условиях, исключающих визуальное наблюдение опознающего опознаваемым.» – ч. 6 ст. 193 УПК;

4. «Закрытое судебное разбирательство допускается на основании определения или постановления суда в случаях, когда … этого требуют интересы обеспечения безопасности участников судебного разбирательства, их близких родственников, родственников или близких лиц.» – ч. 2 ст. 241 УПК;

5. «При необходимости обеспечения безопасности свидетеля, его близких родственников, родственников и близких лиц суд без оглашения подлинных данных о личности свидетеля вправе провести его допрос в условиях, исключающих визуальное наблюдение свидетеля другими участниками судебного разбирательства, о чем суд выносит определение или постановление.» – ч. 5 ст. 278 УПК;

6. «Иные меры безопасности, предусмотренные законодательством Российской Федерации» (положение введено в ч. 3 ст. 11 УПК ФЗ от 29 июня 2009 г. «О внесении изменений в Уголовный кодекс Российской Федерации и Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации»).

Правовой основой для этого выступают ряд международных и национальных нормативных актов [913] . Напомним также, что с 2005 г. в стране существует государственная программа защиты свидетелей и потерпевших. В настоящее время принята и надлежащим образом профинансирована такая же программа на 2009–2013 гг.

Постановлением правительства РФ от 3 марта 2007 года утверждены Правила защиты сведения об осуществлении государственной защиты потерпевших, свидетелей и иных участников уголовного судопроизводства, в соответствии с которой в МВД, ФСБ и Федеральной службе по контролю за оборот наркотических средств созданы специальные подразделения.

По отдельным опубликованным в открытой печати данным за время действия этой Программы была обеспечена защита более 3 тысяч человек. Сейчас под государственной защитой находится около 700 свидетелей и потерпевших [914] , в том числе более 100 лиц, отбывающих наказание в местах лишения свободы [915] .

Думаем мы, что в связи с формированием института досудебных соглашений о сотрудничестве число лиц, в отношении которых будет осуществляться государственная защиту, существенно возрастет.

В другую группу Уголовно-процессуальных мер, направленных на предупреждение посягательств на доказательства, входят правовые нормы, целенаправленные на предотвращение разглашения данных предварительного расследования, корреспондирующиеся с выше приведенными уголовно-правовыми положениями, этим деяниям посвященными.

Именно с этой целью следователь в порядке ст. 161 УПК имеет право предупреждать таких участников этого процесса и лиц, к нему привлекаемых, как потерпевший, свидетель, эксперт, специалист, переводчик, понятой, защитник о неразглашении данных предварительного расследования, ставших ему известными в связи с участием в производстве по уголовному делу.

Названная же статья УПК гласит:

1. Данные предварительного расследования не подлежат разглашению, за исключением случаев, предусмотренных частью третьей настоящей статьи.

2. Следователь или дознаватель предупреждает участников уголовного судопроизводства о недопустимости разглашения без соответствующего разрешения ставших им известными данных предварительного расследования, о чем у них берется подписка с предупреждением об ответственности в соответствии со статьей 310 Уголовного кодекса Российской Федерации.

3. Данные предварительного расследования могут быть преданы гласности лишь с разрешения следователя, дознавателя и только в том объеме, в каком ими будет признано это допустимым, если разглашение не противоречит интересам предварительного расследования и не связано с нарушением прав и законных интересов участников уголовного судопроизводства. Разглашение данных о частной жизни участников уголовного судопроизводства без их согласия не допускается.

Из числа проблем, связанных с механизмом реализации института обеспечения тайны следствия, которым в Уголовно-процессуальной и криминалистической литературе посвящены многочисленные исследования [916] , в контексте этой нашей работы хотелось бы остановиться лишь на следующих.

Как то отмечено выше, в число лиц, которых следователь имеет право предупреждать о неразглашении данных предварительного расследования, входит и защитник. Более того, обязанность не разглашать данные предварительного расследования при оговоренных законом условиях, по существу является единственным запретом, сформулированным в статье, посвященной полномочиям защитника.

Защитник, – указано в ч. 3 ст. 53 УПК, – не вправе разглашать данные предварительного расследования, ставшие ему известными в связи с осуществлением защиты, если он был об этом заранее предупрежден в порядке, установленном статьей 161 настоящего Кодекса. За разглашение данных предварительного расследования защитник несет ответственность в соответствии со статьей 310 Уголовного кодекса Российской Федерации.

В тоже время, думается, никаких сомнений, что «адвокат не может скрывать от подзащитного ставшие ему известными данные предварительного расследования, если они могут быть использованы в целях защиты» [917] . Это положение представляется аксиоматичным, и потому не требует каких-либо дополнительных обоснований.

Однако предложение этого же автора на законодательном уровне запретить следователю предупреждать адвоката о недопустимости разглашения данных предварительного следствия лишь подзащитному, как таковому [918] , думается, не учитывает и других реалий адвокатской практики.

Еще более радикальное предложение в этом отношении вносит Ю. П. Гармаев. Он полагает, что «В современных условиях, при нынешнем объеме прав и полномочий защитника уместным будет настоятельно рекомендовать всем субъектам расследования по всем без исключения уголовным делам брать у защитников соответствующую подписку (ч. 2 ст. 161 УПК РФ). Получение такой подписки должно стать столь же естественным ритуалом вступления в дело защитника, как и получение от него ордера» [919] .

Суть этой проблемы (о ней мы вкратце упоминали выше), видна из такой, отнюдь, не гипотетической ситуации, более того, в адвокатской практике весьма частой.

Адвокат, заключивший соглашение о защите лица, содержащегося под стражей, с его представителем (скажем, отцом или матерью), сразу же был предупрежден следователем о неразглашении данных предварительного следствия.

Маловероятно, а практически невероятно, что действие заключенного с адвокатом соглашения будет продолжено, если он в силу данной им подписки «о неразглашении» категорически откажется сообщить своему клиенту, какие показания дает по делу его подзащитный, какими доказательствами его вины располагает следователь, и т. п. …

Такое же поведение адвоката, осуществляющего защиту по назначению, как это показывают результаты нашего опроса, чаще всего воспринимается представителями подзащитного симптомом того, что «адвокат свой для следователя», что он не столько защищает близкого им человека, сколько сотрудничает со следствием, помогает следователю.

В этой связи, думается, ст. 161 УПК нуждается в соответствующей корректировке, учитывающей высказанные соображения, и более четко формулирующей ситуации противоправного разглашения данных предварительного расследования адвокатами, выступающими, добавим мы, по уголовным делам, не только как в качестве защитников, но и представителей (потерпевшего, гражданского истца, ответчика).

Весьма эффективным Уголовно-процессуальным средством обеспечения защиты доказательств, особенно на наиболее информативном и динамичном первоначальном этапе предварительного расследования, и, добавим мы, особенно преступлений, совершенных организованными преступными группами и сообществами, по очевидным на то причинам, является следующее положение, закрепленное в ч. 4 ст. 96 УПК.

При необходимости сохранения в интересах предварительного расследования в тайне факта задержания уведомление с согласия прокурора может не производиться, за исключением случаев, когда подозреваемый является несовершеннолетним.

Не ставя под какие-либо сомнения целесообразность введения в Уголовно-процессуальный закон этой возможности защиты доказательств от посягательств, если не исключающей в целом, то существенно уменьшающей вероятность уничтожения или сокрытия доказательственной информации и ее носителей [920] , мы не можем не обратить внимание на следующее.

Думается, что только небрежностью в законодательной технике можно объяснить то, что после принципиальных изменений статуса прокурора в досудебном производстве по уголовному делу, внесенных в УПК в 2008 г., в приведенной норме сохранилось положение о том, что данное решение принимается следователем с согласия прокурора.

Но, как известно, закон, написанный некорректно, содержащий в себе противоречия, чреват беззаконием при его применении.

А потому, убеждены мы, в самое ближайшее время, в данную норму должны быть внесены коррективы, указывающие, что решение о сохранении в тайне факта задержания подозреваемого принимается дознавателем с согласия прокурора, а следователем с согласия руководителя следственного органа.

Несомненно, особое и значительное место в системе Уголовно-процессуальных мер предупреждении посягательств на доказательства занимает институт процессуального принуждения, основным из которых посвящен Раздел 4 УПК.

Диапазон их весьма широк: от отобрания обязательства о явке, задержания, отстранения от должности до мер пресечения в отношении подозреваемого и обвиняемого.

Именно такая их направленность особо подчеркнута в перечислении оснований для избрания меры пресечения, применяемых к названным лицам:

1. Дознаватель, следователь, а также суд в пределах предоставленных им полномочий вправе избрать обвиняемому, подозреваемому одну из мер пресечения, предусмотренных настоящим Кодексом, при наличии достаточных оснований полагать, что обвиняемый, подозреваемый:…

3) может угрожать свидетелю, иным участникам уголовного судопроизводства, уничтожить доказательства либо иным путем воспрепятствовать производству по уголовному делу… (ст. 97 УПК).

Сразу скажем, что теоретическим проблемам института мер пресечения в современной процессуальной литературе посвящены многочисленные, в том числе монографические исследования [921] , а практике их применения ряд Постановлений и Определений Конституционного и Верховного Судов РФ.

Однако до настоящего времени в правоприменительной в этом отношении деятельности нет, пожалуй, более дискуссионного вопроса как что именно следует под «наличием достаточных оснований полагать», в частности, того, что подозреваемый/обвиняемый может совершать указанные в приведенном пункте ст. 97 УПК посягательства на доказательственную информацию и доказательства.

Для подтверждения предельной дискуссионности этой проблемы приведем несколько различных высказанных по ней мнений.

Так, ответственные сотрудники Прокуратуры РФ А. П. Коротков и А. В. Тимофеев считают, что «в это понятие вкладывается наличие у лица, производящего расследования, соответствующей информации, показаний других участников процесса, результаты проведенных оперативно-розыскных мероприятий, анализ данных о личности подозреваемого, обвиняемого, круга его общения, предыдущее поведение, также сам характер совершенного преступления» [922] .

В. А. Михайлов при анализе этой проблемы пришел к противоположному убеждению, что такими основаниями являются лишь «наличие в уголовном деле достаточных достоверных доказательств, позволяющих полагать, что обвиняемый, если не применить к нему меру пресечения, … воспрепятствует производству по уголовному делу» [923] .

«Реальная будущая возможность обвиняемого воспрепятствовать производству по делу, – конкретизирует этот тезис К. Б. Калиновский, – может быть установлена с помощью доказательств об угрозах или ином незаконном воздействии с его стороны в отношении потерпевших или свидетелей; о служебной, финансовой или личной зависимости свидетелей или потерпевших от обвиняемого; о фактах уничтожения обвиняемым следов преступления и фальсификации доказательств или таких попыток и т. п.» [924] .

На первый взгляд, действующая редакция ч. 1 ст. 108 УПК внесла достаточную определенность в решение этого вопроса применительно к такой мере пресечения, как заключение под стражу – а именно при ее избрании он стоит наиболее остро.

В соответствии с ней, «при избрании меры пресечения в виде заключения под стражу в постановлении судьи должны быть указаны конкретные, фактические обстоятельства, на основании которых судья принял такое решение. Такими обстоятельствами не могут являться данные, не проверенные в ходе судебного заседания, в частности результаты оперативно-розыскной деятельности, представленные в нарушение требований статьи 89 настоящего кодекса».

Таким образом, законодатель четко указал, что основания для избрания меры пресечения могут быть установлены не только доказательствами как таковыми, но и «легализованными» в порядке названной статьи УПК для использования в уголовном процессе оперативно-розыскными данными.

Указанная позиция подтверждена и в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 29 октября 2009 г. «О практике применения судами мер пресечения в виде заключения под стражу, залога и домашнего ареста»: «указанные обстоятельства должны быть реальными, обоснованными, то есть подтверждаться достоверными сведениями» [925] (как видим, указания, что они должны подтверждаться сведениям, предоставленными лишь в форме доказательств, нет).

Тут необходимо сделать следующее отступление. Названное Постановление Пленума Верховного Суда в силу заложенного в нем, можно сказать, революционного подхода к требованиям о применении названных в нем мер пресечения, одновременно привела к возникновению одной весьма существенной в контексте излагаемых в данном месте нашей работы вопросов проблемы.

Мы имеем в виду то, что, если ранее рассматривая ходатайство следователя об избрании меры пресечения, суд решал вопросы лишь об установлении для того должных и достоверных сведений, то сейчас от него требуется «в каждом конкретном случае проверять обоснованность подозрения в причастности к совершенному преступлению. При этом следует иметь в виду, что обоснованное подозрение предполагает наличие достаточных данных о том, что соответствующее лицо могло совершить это преступление» (п. 2) , для чего к ходатайству следователя надо прилагать «копии допросов подозреваемого, обвиняемого, иные материалы о причастности лица к преступлению» (п. 10).

Такой подход к решению столь ответственного вопроса, как избрание меры пресечения, в частности, о заключении под стражей, представляется вполне цивилизованным.

Но, однако, очевидно, что с материалами, подтверждающими причастность подозреваемого, обвиняемого к совершению преступления, в суде будет знакомиться как само это лицо, так и его защитник. И потому есть достаточно большая вероятность того, что полученные ими о том сведения в ряде случаев будут активно использоваться для совершения посягательств на доказательства в различных рассмотренных нами выше их видах на самых первоначальных этапах расследования, именно когда, чаще всего, и решается вопрос об избрании меры пресечения.

Думается, правоохранительная практика ближайшего времени должна выработать некие правовые и тактические рекомендации предупреждения предоставленной дополнительной возможности для совершения этих посягательств и своевременной нейтрализации их последствий.

Нет сомнений, что наличие таких сведений – однозначное основание для избрания меры пресечения, в том числе и наиболее строгой из них – заключения под стражу (естественно, с учетом обстоятельств, перечисленных в ст. 99 УПК).

Но будем реалистами: далеко не во всех случаях (можно сказать, в большинстве их) следователь к моменту, когда у него возникает необходимость принятия решения об избрании меры пресечения в отношении подозреваемого или обвиняемого даже по уголовным делам о тяжких или особо тяжких преступлениях, такими сведениями располагает.

Именно поэтому в формулировании самого этого основания заложена вероятность перечисленных в нем действий подозреваемого/обвиняемого, подчеркивающая сугубо прогностическую функцию меры пресечения: «… достаточные основания полагать, что обвиняемый, подозреваемый … может угрожать свидетелю, иным участникам уголовного судопроизводства, уничтожить доказательства, иным путем воспрепятствовать производству по уголовному делу». Иными словами, предполагается, что данное лицо может таковые посягательства на доказательства предпринять, однако, может таких попыток и не предпринимать.

Однако нам неизвестно ни одного рассмотренного судом с постановлением приговора уголовного дела, по которому бы, во-первых, на стадии предварительного расследования обвиняемому не избиралась та или иная мера пресечения, и, во-вторых, в котором в качестве одного из оснований к ее избранию, не указывалось бы, что обвиняемый «может угрожать свидетелю, … воспрепятствовать производству по уголовному делу».

А потому, при всем своем глубочайшем петите перед правами человека и гражданина, необходимостью неукоснительного их уважения и соблюдения, мы учитываем реалии современной криминальной и правоприменительной практики в области уголовной юстиции, а потому позволим себе высказать несколько еретическую мысль.

Нет ли определенного правового ханжества в требовании доказанности оснований для избрания меры пресечения обвиняемому?

Тем более при избрании меры пресечения в отношении подозреваемого, решение о применении которой принимается, как правило, не только на первоначальном этапе предварительного расследования, но и в самом его начале. Иными словами – в условиях, когда доказывание их, скажем прямо, не основная задача следователя. Таковой задачей в это время, очевидно, является раскрытие преступления и изобличение лица, его совершившего.

Иное дело, реализация института мер пресечения должно быть процессом мобильным. Их избрание, изменение и отмена должны адекватно, динамично и своевременно реагировать на развитие следственной ситуации.

В частности, по многим уголовным делам, по которым в начале предварительного расследования были основания для заключения под стражу с учетом, повторим, ее прогностического характера, далее опасения, что данное лицо будет тем или иным образом посягать на доказательства или иным образом препятствовать следствию, ни чем не подтвердились. Есть ли необходимость в дальнейшем его содержании под стражей? Очевидно – нет.

Однако случаи изменения такой меры пресечения на более мягкую крайне редки (не говоря об отмене меры пресечения вообще). Более того, как показывают наши наблюдения, встречающиеся случаи изменения содержания под стражей на другую меру пресечения, чаще всего, объясняется истечением установленного судом срока ее действия.

Иными словами, как обобщил позицию следователя и прокурора один адвокат при рассмотрении вопроса о продлении срока содержания под стражей его подзащитного, «по их мнению, срок его содержания под стражей должен быть продлен лишь потому, что его некогда, много месяцев назад, арестовали». Суд с этой позицией лиц, осуществляющих уголовное преследование, тем не менее, согласился…

Тактически грамотное маневрирование следователем достаточно широким диапазоном мер пресечения, предусмотренных ст. 98 УПК (от подписки о невыезде до заключения под стражу) не только рационально скажется на формировании доказательств, но явится и действенным средством предупреждения посягательств на них и нейтрализации их последствий. Мы имеем в виду не только избрание одной из них, но и последующие ее изменения, учитывающие как личность обвиняемого/подозреваемого, так и его отношение к инкриминируемому ему деянию на определенном этапе расследования, в том числе сущность и характер даваемых им показаний.

Думается, такое маневрирование мерами пресечения может вплетаться и в систему таких широко известных в криминалистике тактических комбинаций, как «разжигание конфликта» и «демонстрация возможностей следствия» [926] .

В тоже время, очевидно, что такое тактическое маневрирование следователем мерами пресечения, не ущемляя его самостоятельность, должно находиться под постоянным ведомственным и процессуальным контролем.

И попутно хотелось бы обратить внимание на такую проблему, связанную с изменением ранее избранной меры пресечения, рассмотрев ее на примере ситуации, достаточно «штатной» для судебной практики.

Суд, приговаривая подсудимого, находящегося до того под подпиской о невыезде, к лишению свободы, как правило, изменяет осужденному меру пресечения на содержание под стражей. Основание для того понятно (хотя, зачастую, в самом приговоре прямо не отражается) – обеспечение исполнения назначенного наказания.

Однако кассационная инстанция постановленный приговор отменяет, возвращая дело по основаниям, перечисленным в ст. 386 УПК, на новое судебное разбирательство. При этом также как правило, избранная судом при постановлении приговора мера пресечения (арест) оставляется ее без изменения, без какого-либо тому отдельного обоснования.

И здесь возникает вопрос, насколько верна такая позиция? Ведь основания для первоначального ее изменения (напомним, для обеспечения исполнения постановленного приговора) в таком случае отпали? А та, под которой подсудимый, возможно на протяжении не только многих месяцев, но иногда, и лет, находился до постановления в отношении него обвинительного приговора, всецело обеспечивала должное его поведение, в том числе (акцентируем это в контексте изучаемой темы) предупреждала какие-либо посягательства с его стороны на доказательства? При этом следует учитывать и то, что повторное разбирательство дела в такой ситуации будет не менее длительным, чем первоначальное.

С этих позиций нам представляется в высшей степени обоснованным решение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ, которая, отменяя обвинительный приговор в отношении С., осужденного по ч. 4 ст. 290 УК к 7 годам 6 месяцев лишения свободы, с направлением дела на новое судебное разбирательство, указала: «С учетом того, что С. был взят под стражу при постановлении приговора, а до этого не нарушал избранной в отношении него меры пресечения в виде подписки о невыезде, Судебная коллегия считает возможным освободить его из-под стражи, изменив ему меру пресечения на подписку о невыезде и надлежащем поведении» [927] .

Однако, как отмечено, такие решения представляют собой редкое исключение в практике кассационных рассмотрений уголовных дел.

Кроме того нельзя не учитывать, что оставление кассационной инстанцией при возвращении уголовного дела на новое судебное рассмотрение меры пресечения, избранной судом при постановлении в отношении осужденного приговора, без изменения, психологически ориентируют судей на результаты повторного рассмотрения дела [928] .

В этой связи и целью предотвращения излишнего судейского усмотрения при решении данного вопроса, мы полагаем уместным дополнение названной статьи УПК следующим положением: при отмене приговора с направлением уголовного дела на новое судебное разбирательство мера пресечения, избранная судом при постановлении приговора с целью обеспечения его исполнения, изменяется на ранее избранную при назначении первоначального судебного заседания по данному уголовному делу.

Из числа предусмотренных главой 14 УПК иных мер процессуального принуждения нам представляется целесообразным особо остановиться на такой из них, как временное отстранение от должности (с учетом направленности данной работы).

Такая необходимость обусловливается тем, что основания для ее применения в Уголовно-процессуальном законе изложены, на наш взгляд, достаточно аморфно, в самом общем виде, едины для всех предусмотренных ст. 111 УПК иных мер процессуального принуждения – от обязательства о явке и наложения ареста на имущество до денежного взыскания.

«В целях обеспечения установленного настоящим Кодексом порядка уголовного судопроизводства, надлежащего исполнения приговора, – указано в ст. 111 УПК, – дознаватель, следователь или суд вправе применить к подозреваемому или обвиняемому следующие меры процессуального принуждения:

1) обязательство о явке;

2) привод;

3) временное отстранение от должности;

4) наложение ареста на имущество».

2. В случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, дознаватель, следователь или суд вправе применить к потерпевшему, свидетелю, гражданскому истцу, гражданскому ответчику, эксперту, специалисту, переводчику и (или) понятому следующие меры процессуального принуждения:

(в ред. Федерального закона от 04.07.2003 N 92-ФЗ)

1) обязательство о явке;

2) привод;

3) денежное взыскание.

Однако нет сомнений в том, что целевая направленность применения такой меры принуждения как временное отстранение подозреваемого или обвиняемого от должности в принципе отлична от наложения ареста на имущество этих лиц.

Более того, предусмотренный ст. 114 УПК правовой механизм временного отстранения от должности вообще не указывает на цели применения этой меры процессуального принуждения.

В тоже время цели, например, наложения ареста на имущество и на ценные бумаги названы в законе совершенно четко и недвусмысленно:

«Для обеспечения исполнения приговора в части гражданского иска, других имущественных взысканий или возможной конфискации имущества, указанного в части первой статьи 104.1 Уголовного кодекса Российской Федерации, следователь…» (ч. 1 ст. 115 УПК);

«В целях обеспечения возможной конфискации имущества, указанного в части первой статьи 104.1 Уголовного кодекса Российской Федерации, либо в целях обеспечения возмещения вреда, причиненного преступлением, арест на ценные бумаги либо их сертификаты налагается…» (ч.1 ст. 116 УПК).

Такой подход относительно определения целей применения этих мер процессуального принуждения, несомненно, абсолютно верен, ибо если не исключает в целом, то во многом снижает возможности для проявления волюнтаризма при принятии подобных решений.

И потому нет сомнений в необходимости его распространения и на временное отстранение от должности, для чего, на наш взгляд, целесообразно часть 1 ст. 114 УПК предварить преамбулой примерно следующего содержания: При наличии достаточных оснований полагать, что, находясь в занимаемой должности, подозреваемый или обвиняемый может продолжать заниматься преступной деятельностью или уничтожить доказательства либо иным путем воспрепятствовать производству по уголовному делу следователь имеет право на принятие решение о временном отстранении подозреваемого обвиняемого от должности.

Наконец, еще одна проблема, связанная с обеспечением тайны следствия, а потому, следовательно, защиты доказательств от посягательств, в силу ее значимости в контексте изучаемых вопросов следует здесь остановиться, касается положений, закрепленных в ч. 4 ст. 220 и ч. 2 ст. 222 УПК [929] .

В соответствии с названными нормами, «К обвинительному заключению прилагается список подлежащих вызову в судебное заседание лиц со стороны обвинения и защиты с указанием их места жительства и (или) места нахождения»; «Копия обвинительного заключения с приложениями вручается прокурором обвиняемому».

Нам совершенно непонятна (тем более с учетом современной криминальной ситуации) цель, с которой УПК сохранил эти, заимствованные из предыдущего Уголовно-процессуального законодательства, положения.

Вряд ли их можно объяснить желанием законодателя всемерно обеспечить гарантии прав и законных интересов обвиняемого или потерпевшего (а иной, даже гипотетически представляемой, цели, на достижение которой направлены эти положения, мы не видим; если, как говорится, всерьез, не считать таковой «рационализацию» вызова судом лиц в судебное заседание).

Как, в частности, отсутствие сведений о местожительстве потерпевшего, свидетелей со стороны обвинения в приложении к обвинительному заключению может сказаться на обеспечении права обвиняемого на свою защиту?

А вот облегчить ему возможность негативно воздействовать на этих лиц такие сведения вполне могут. Более того, как (и, добавим, зачем) выполнять данное предписание ст. 220 УПК, когда отдельные из этих лиц принимали участие в деле под псевдонимом (ч. 9 ст. 166 УПК; проблемы, связанные с участием лица в производстве следственных действий под псевдонимом, будут рассмотрены далее)?

Поэтому мы предлагаем ч. 4 ст. 220 УПК изложить в следующей редакции: К обвинительному заключению прилагается список подлежащих вызову в судебное заседание лиц со стороны обвинения и защиты.

Прежде чем перейти непосредственно к исследованию проблем, обозначенных в наименовании следующего параграфа нашей работы, вновь повторим:

Все криминалистические средства реализуются лишь – и исключительно – в рамках Уголовно-процессуального закона. Многие из них, в сути своей, представляют криминалистически (в первую очередь, тактически) рациональное маневрирование средствами процессуальными, что требует для их выбора и реализации следователем (иным ЛПР в условиях уголовного процесса) принятия соответствующего тактического решения.

Эти решения должны в максимальной мере учитывать особенности сложившейся для него ситуации, потенциальные или реальные посягательства на доказательственную информацию и доказательства со стороны лиц, заинтересованных в определенном исходе уголовного дела.

И последнее в этой связи: предупреждение таких посягательств, нейтрализация их последствий, как правило, не могут быть осуществлены в рамках лишь одного следственного действия и/ или применением лишь одного тактического приема осуществления того или иного следственного действия. Эта деятельность представляет собой сложную «многоходовую» тактическую операцию, основу которой, в первую очередь, составляет реализация комплекса вопросов, обобщенных в наименовании следующего параграфа данной работы.

§ 2. Организационные и криминалистические средства получения и проверки «признательных» показаний

Следственная и судебная практика, напомним, убедительно показывает, что большинство из лиц, подозреваемых в совершении преступлений, на том или ином этапе их уголовного преследования (чаще всего, первоначальном) по различным причинам, в том числе, зачастую в результате оказанного на них противоправного воздействия, сознаются, дают, так называемые, «признательные показания». Затем, в ходе дальнейшего расследования и/или в суде от этих показаний отказываются.

В таких случаях, как об этом уже говорилось во введении к настоящей работе, дачу «признательных» показаний они объясняют именно физическим и/или психическим насилием, примененным к ним со стороны лиц, осуществлявших их уголовное преследование. Ясно, что эти объяснения могут быть как истинными, так и ложными.

Заметим, что достаточно часто о фактах примененного к лицу насилия для получения от него «признательных показаний», фальсификаций доказательств по конкретным уголовным делам сообщают в настоящее время средства массовой информации. Однако, как правило, эти сообщения в высшей степени «ретроспективны», появляются уже после того, как на основе, таким образом, полученных доказательств обвинения состоялось судебное решение, лицо незаконно и/или необоснованно осуждено.

Так, должен ли следователь и/или сотрудник органов дознания в принципе добиваться от подозреваемого или обвиняемого признания в совершении преступления?

Сразу без ханжества скажем следующее.

Нет сомнений, что по многим уголовным делам получение от подозреваемого или обвиняемого «признательных» показаний крайне желательно. Ведь только он может назвать все детали преступления (если, естественно, именно его совершил), места сокрытия орудий преступления, трупа, его останков, предметов и документов, которыми он завладел в результате совершения преступления, своих соучастников.

Последнее особенно значимо для изобличения «интеллектуальных» соучастников – организаторов или заказчиков преступления, что, как известно, без таких показаний практически невозможно. В частности, нет сомнений, что именно осознание этого обусловило принятие уже неоднократно упоминаемого ФЗ от 29 июня 2009 г. о «сделках» – о возможности заключения с подозреваемым или обвиняемым досудебного соглашения о сотрудничестве; о них более подробно будет говориться далее.

Но, вновь повторим: эти показания должны получаться лишь законным и допустимым путем, путем применения законных и допустимых средств, исключающих как принуждение к даче показаний, так, тем более, фальсификацию формируемых на их основе доказательств.

Мы, к сожалению, в настоящее время не готовы предложить сколь-либо новую, «революционную» и оригинальную систему правовых средств и методов предупреждения описанных выше видов посягательств на доказательства со стороны лиц, осуществляющих уголовное преследование. А потому ограничимся лишь перечислением традиционных направлений общей превенции этого, неоднократно исследовавшихся в литературе (чаще всего, увы, чисто в ригористическом плане). Как известно, к основным из них относят:

– дальнейшее совершенствование уголовного и уголовно – процессуального закона в направлении разумных ограничений возможностей субъективного следственного и/или судейского усмотрения при принятии уголовно-правовых и Уголовно-процессуальных решений;

– повышение требований к социально-психологическим, нравственным и интеллектуальным качествам лиц, зачисляемых на службу в правоохранительные и судебные органы;

– качественное изменение уровня профессиональной подготовки (и периодической переподготовки) сотрудников органов уголовного преследования (от лиц, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, расследующих преступления до прокуроров, поддерживающих от имени государства обвинения в суде);

– изменение системы критериев оценки их деятельности;

– создание организационно – технических условий, если не полностью исключающих, то существенно снижающих возможность принуждения к даче показаний и фальсификации основанных на них доказательств;

– оперативное реагирование прокуратуры и ведомственных органов собственной безопасности на заявления, сообщения и другую информацию о каждом факте посягательства на доказательства, совершаемого лицами, осуществляющими уголовное преследование, по указанным выше и другим причинам.

На двух последних, носящих сугубо прагматический характер, положениях нам представляется необходимым остановиться более подробно.

1. В настоящее время, и это, думается, сомнений вызвать ни у кого не может, проверка причастности лиц, подозреваемых или заподозренных к совершению преступления, осуществляется оперативными сотрудниками органов дознания и следователями сугубо инициативно и только по своим планам. Они же избирают и места бесед с ними, получение от них объяснений и показаний (чаще всего они осуществляется этими лицами в своих служебных кабинетах). Поэтому средства, ими применяемые для раскрытия и расследования преступления, в том числе и. возможно, носящие характер принуждения к даче показаний, не только никем не контролируются, но и в принципе в этих условиях проконтролированы быть не могут.

Результаты такой «вседозволенности» очевидны …

В этой связи для предупреждения принуждения к даче показаний нам представляется актуальным и насущно необходимым создание во всех следственных, а особенно, в оперативно-розыскных подразделениях специальных кабинетов, лишь в которых возможна «работа» с лицами, задержанными по подозрению в совершении раскрываемого и расследуемого преступления либо заподозренных в причастности к нему.

Эти кабинеты должны быть оборудованы средствами аудио-видеоконтроля, позволяющими непрерывно фиксировать весь процесс беседы сотрудника со своим «клиентом», обстановку его допроса.

Позволим высказать и более радикальное предложение: на наш взгляд, целесообразно в неком правовом акте (может быть, даже в ст. 75 УПК) закрепить положение о том, что любые объяснения, «явки с повинной», показания, данные подозреваемым/заподозренным вне стен подобных помещений должны признаваться недопустимыми для использования в процессе доказывания.

Автор (опять же, будучи реалистом), совершенно отчетливо, без всяких на то излишних иллюзий, отдает себе отчет в том, что данное предложение вряд ли явится панацеей от всех ситуаций принуждения к даче показаний, но, думается, повторим, оно в некоторой степени может снизить вероятность совершения подобных посягательств на доказательства.

Кроме того, оно же во многом исключит ложные утверждения лиц, отказавшихся от своих ранее данных «признательных» показаний, о том, что таковые давались в результате противоправного воздействия на них со стороны сотрудников органов дознания или следователя.

Но в любом случае такие заявления требуют себе объективной проверки. И эта вторая проблема, на которой мы считаем необходимым остановиться в данном месте нашей работы.

2. Только при исключительно большом на это желании можно признать объективным то, как на практике в настоящее время осуществляется проверка сообщений и заявлений подозреваемых об этих причинах дачи ими ранее «признательных» показаний.

Если, например, подозреваемый/ обвиняемый делает такое заявление уже в ходе предварительного расследования, то такая проверка иногда осуществляется самим следователем это дело расследующим, и потому психологически связанным с «признательными» показаниями данного лица, как правило, уже положенными в основу продолжающегося уголовного преследования. Чаще же всего она осуществляется по поручению руководителя следственного органа – коллегой этого следователя, сидящим в том же или соседнем кабинете. А потому результаты такой проверки очевидны…

При таких же заявлениях допрашиваемого лица в суде он назначает, так называемую, служебную проверку. Она сводится, как правило, к тому, что прокурор получает объяснение от заявителя и опрашивает по нему лиц, осуществлявших по данному делу оперативно-розыскную работу, и следователя, это дело расследовавшего, не оказывали ли они какого либо физического или психического насилия на подсудимого. Их ответы также легко предсказуемы …

В этой связи нам представляется крайне легкомысленным (если не сказать больше – циничным) следующее мнение Ю. П. Гармаева.

Так как по «9 из 10 таких жалоб служебное расследование приходит к выводу, что «доводы заявителей не подтвердились», … то «итоги такой проверки и их материалы со всеми собранными сведениями» могут служить достаточным основанием к возбуждению уголовного дела по признакам преступления, предусмотренного ст. 306 УК РФ».

Правда, сожалеет он, «по такому уголовному делу далеко не во всех случаях удастся установить и доказать вину конкретного доносителя, то есть прямой умысел» [930] .

По нашему глубокому убеждению, основанному на реалиях современной правоприменительной практики, сожалеть в силу несоизмеримой социальной опасности и значимости надо об ином, противоположном. О том, что «далеко не во всех случаях удастся установить и доказать вину конкретного» сотрудника, противоправно принудившего лицо к даче показаний, использовавшего иные незаконные методы раскрытия и расследования преступлений.

«… Если в суд представлен только составленный протокол, ты мы верим документу. Когда слово милиционера против слова водителя, мы верим милиционеру» (выделено нами – авт.).

Эти слова председателя Мосгорсуда О. А. Егоровой, приведенные в Заявлении Уполномоченного по правам человека в Российской Федерации В. Лукина [931] , хотя и относятся, как видим, к рассмотрению административных правонарушений, в настоящее время, увы, всецело могут быть экстраполированы и на проверку заявлений о принуждении к даче показаний в уголовном судопроизводстве.

Эта проблема, без малейших на то сомнений, актуальна для уголовного судопроизводства любой страны.

«Ты имеешь право кричать, истекать кровью, звать адвоката после того, как мы покончим с тобой.

Видимые повреждения, включая выбитые зубы, согласно донесению арестовавшего тебя полицейского, были получены тобой до прибытия в участок.

Ты имеешь право говорить, и тогда все сказанное тобой будет использовано против тебя.

Ты можешь молчать и тогда мы тебе… всю рожу разобьем».

Кстати сказать, этот текст, набранный крупным компьютерным шрифтом, автор впервые увидел в качестве плаката, висевшего на стене кабинета следователя.

Следователь объяснил автору, что «это просто цитата из зарубежного детектива, о чем свидетельствуют кавычки, в которую этот текст заключен» [932] , однако цель размещения такого плаката перед глазами допрашиваемого, объяснить отказался.

На наш взгляд, она очевидна и … подчеркивает, по существу, интернациональный подход к принуждению к даче показаний.

И везде ее решение сопряжено со значительными, осознаваемыми сложностями. Не случайно потому уже цитированный ранее немецкий криминалист Вернер Бойльке пишет в отношении ее крайне осторожно: «Обвиняемый сам должен доказать применение запрещенных методов ведения допроса». …Однако «Поскольку для обвиняемого в большинстве случае почти невозможно получить подобные доказательства, то бывает достаточно того, что обвиняемый доказывает обстоятельства, позволяющие сомневаться в правомерности законных методов допроса» [933] .

Выскажем и такую «еретическую» идею: нет ли необходимости в том, чтобы в подобных случаях сотрудники правоохранительных органов, в отношении которых заявляется о применении ими незаконных методов ведения следствия (в частности, о принуждении к даче показаний), несли бремя доказывания, должны были доказывать, что они такие методы не применяли?

Применительно к этому предложению нам представляется весьма значимым указание, сформулированное законодателем относительно исключения доказательств: «При рассмотрении ходатайства об исключении доказательства, заявленного стороной защиты на том основании, что доказательство было получено с нарушением требований настоящего Кодекса, бремя опровержения доводов, представленных стороной защиты, лежит на прокуроре. В остальных случаях бремя доказывания лежит на стороне, заявившей ходатайство» (часть 4 ст. 235 УПК).

Нам думается, что оно всецело может быть экстраполировано и на принципы проверки заявлений о принуждении к даче показаний – бремя опровержения этого заявления должно лежать на лицах, оговариваемых в таких действиях.

А потому мы глубоко убеждены: при всей на то сложности, насущно необходимо создать некий самостоятельный правовой механизм проверки заявлений и сообщений (в том числе и СМИ) о противоправных посягательствах на доказательственную информацию со стороны органов и лиц, осуществляющих уголовное преследование, гарантирующий объективность ее проведения.

Нам представляется, как минимум, целесообразным, чтобы проверка таких заявлений и сообщений осуществлялась сотрудниками службы собственной безопасности соответствующего правоохранительного органа вышестоящего уровня, располагающими научно – обоснованными криминалистическими методиками проведения таких расследований . По нашему мнению, такое положение следует закрепить в ведомственных правовых актах соответствующих правоохранительных органов.

И тем не менее, повторим: по указанным выше причинам получение от допрашиваемого полных и объективных показаний об известных ему обстоятельств расследуемого преступления, зачастую, насущно необходимо.

Этот аксиоматический посыл требует, в первую очередь, остановиться здесь на основных обще-принципиальных вопросах тактики допроса. Отметим, что они едины, не зависят от процессуального статуса допрашиваемого, что позволяет не рассматривать их применительно к посягательствам на доказательственную информацию со стороны отдельных категорий непрофессиональных участников уголовного судопроизводства.

Наиболее распространенные процессуальные условия обеспечения «чистоты» получаемой вербальной доказательственной информации, нейтрализации попыток ее умышленных искажений, достоверности формируемых в ходе допросов доказательств, в рамках которых реализуются соответствующие криминалистические средства, закреплены в правовом статусе этих участников уголовного судопроизводства.

Под угрозой применения мер процессуального принуждения (избрания и изменения меры пресечения, отобрания обязательства о явке, привода и т. д.) они не вправе уклоняться от явки по вызову дознавателя, следователя и суда. Все они (кроме подозреваемых и обвиняемых) за отказ от дачи показаний и за дачу заведомо ложных показаний несут уголовную ответственность по соответствующим статьям Уголовного Кодекса, о чем предупреждаются перед непосредственным началом их допросов [934] .

Однако, увы, практика убедительно свидетельствует о весьма низкой эффективности данных процессуальных мер защиты доказательственной информации от тех или иных из рассмотренных выше видов посягательств на нее.

Из многочисленных проблем тактики допроса (разрабатываемых в зависимости от социально-психологических свойств допрашиваемого, следственной ситуации, вида расследуемого преступления) [935] мы в контексте данного исследования остановимся лишь на двух проблемах подготовительного этапа этого следственного действия.

Мы убеждены, что именно тактическими просчетами следователя на этом этапе, зачастую, объясняется принятие допрашиваемым решения о сокрытии или искажении имеющейся у него доказательственной информации. В тоже время, в известной нам криминалистической литературе эти вопросы, думается, несколько нивелируются, им далеко не всегда уделяется должное внимание.

А потому – несколько прикладных тактических рекомендаций в этом отношении, которые мы проиллюстрируем примерами из следственной практики.

Для того чтобы допрос названных лиц был эффективным, вел к созданию достоверных доказательств, чтобы последующее предупреждение их об уголовной ответственности за заведомо ложные показания и отказ от дачи показаниям не оставались лишь формальной процессуальной обрядностью, на подготовительном его этапе, как минимум, необходимо:

1. Как можно более полно изучить личность человека, которого предстоит допросить, его отношение к событию, к тем или иным лицам, заинтересованным в определенном исходе дела, в частности, к потерпевшему (естественно, если идет подготовка к допросу свидетеля), подозреваемому, выяснить отдельные факты из его жизни, трудовой деятельности. Это поможет в установлении контакта с допрашиваемым и позволит, в целом, определить тактический рисунок предстоящего допроса [936] .

Следователю предстояло допросить свидетеля, проживающего постоянно в другом городе, но по имеющимся данным являвшегося единственным очевидцем расследуемого убийства.

Представлялось весьма вероятным, что этот свидетель сделает попытку скрыть известные ему факты, и не только для того, чтобы просто «не попасть в свидетели», но и в связи с тем, что в городе, где было совершено преступление, он находился «нелегально»: жене объяснил выезд туда служебной командировкой, на службе – болезнью родственника.

Поэтому допросу данного свидетеля предшествовала большая работа по сбору информации об его личности и обстоятельствах жизни, проведенная по поручению следователя работниками уголовного розыска. Это позволило начать разговор со свидетелем с выяснения того, как… чувствует себя его бабушка, проживающая в Чите и перенесшая незадолго до этого тяжелую болезнь; сколько стоит магнитофон, который свидетель привез своему сыну из заграничной командировки; как кончился конфликт между двумя его сослуживцами. Был ему задан ряд и других вопросов, показавших «глубокое» знание следователем обстоятельств жизни свидетеля.

Именно это обусловило практически бесконфликтный характер самого допроса по существу дела (что в конце его и подтвердил сам допрашиваемый: «чего было скрывать, если вы вот что знаете»).

Если материалы уголовного дела и результаты изучения личности допрашиваемого, дают основания полагать, что его правдивые показания не исключат возможности возникновения опасности как для него самого, так и его представителя, родственников и близких, то, думается, следователь заранее должен продумать вопрос о необходимости допроса этого лица под псевдонимом. Об этом на данном этапе следует вынести мотивированное постановление в порядке, установленном ч. 9 ст. 166 УПК РФ (о тактических проблемах, связанных с участием лица в следственных действиях под псевдонимом, будет говориться чуть ниже).

Возможно, в процессе предварительной беседы с допрашиваемым следователь придет к выводу об отсутствии такой необходимости, что позволит провести допрос в обычном режиме. Однако наличие такого постановления и ознакомление с ним допрашиваемого в стадии предварительной с ним беседы, как представляется, будет достаточно рациональным тактическим приемом получения правдивых показаний от этого лица:

2. Решить вопрос о времени и месте запланированного допроса. При этом в первую очередь, следует учитывать и неукоснительно исполнять общие положения уголовно-процессуального закона, касающиеся порядка вызова, времени и места производства допроса.

Напомним основные из их:

запрещение допроса, как и всех остальных следственных действий, в ночное время, кроме случаев, не терпящих отлагательств (ст. 164 УПК);

производство допроса, как правило, по месту производства предварительного следствия;

пределы его длительности (ст. 187 УПК РФ);

вызов свидетеля, потерпевшего на допрос повесткой (ст. 188 УПК).

Решая вопрос о времени допроса, следователь должен исходить как из необходимости незамедлительного получения информации о событии и его обстоятельствах, проверки выдвинутых следственных версий, имеющихся доказательств, оперативно-розыскных данных. Он должен также учитывать возможность дальнейшего оказания на допрашиваемого воздействия с целью побуждения его к даче показаний, удовлетворяющих заинтересованных в исходе дела лиц. Иными словами – возможность учинения одного из выше рассмотренных видов посягательств на формирование доказательств на основе показаний допрашиваемого.

Весьма важно для эффективности допроса в целом, а также (что не менее важно) с нравственных позиций является согласование (естественно, когда это возможно) времени допроса с интересами допрашиваемого свидетеля/потерпевшего, т. е. согласование того, когда ему удобнее явиться к следователю.

Еще в Уставе уголовного судопроизводства России 1864 г. специально оговаривалось: «Для явки свидетелей назначается, по возможности, время, в которое они свободны от занятий» (ст. 437).

Обычным местом допроса является, как сказано в уголовно-процессуальном законе, место производства следствия, под которым понимается кабинет следователя или другое служебное помещение, им в это время занимаемое. Однако если он признает это необходимым, допрос может быть произведен и в месте нахождения свидетеля (потерпевшего).

Эта тактическая рекомендация также, можно сказать, проверена веками.

В ст. 397 Уставе уголовного судопроизводства России по этому поводу устанавливалось: «Когда по болезни или по другим уважительным причинам, призываемый или подлежащий приводу не может явиться к следствию, то судебный следователь, соображаясь с большей или меньшей важностью дела, с продолжительностью препятствий к явке и с занятиями своими по другим делам, не терпящим отлагательства, или отправляется для снятия допроса с обвиняемого в место его пребывания, или выжидает прекращения препятствий к явке».

Данное правило распространялось и на допрос свидетелей, но с одним дополнением, носящим тактический характер: «…когда следователь признает это (допрос по месту пребывания свидетеля – авт.) более удобным» (ст. 433 Устава).

Проведение допроса в месте производства следствия нам представляется в подавляющем большинстве случаев оптимальным по ряду причин организационного и тактического характера. Среди них – возможности применения криминалистической и иной техники, использования доказательств, оперативного обмена информацией, требуемой для допроса или получаемой в его процессе, с другими участниками расследования, в том числе своевременно реагировать на выявляемые факты сокрытия и искажения допрашиваемым информации, и тактически грамотно их пресекать.

Не последнее место занимают и причины психологического плана: в своем кабинете следователь чувствует себя «хозяином», владеет обстановкой допроса, может при необходимости четко сохранять так называемое «ролевое расстояние» между собой и допрашиваемым. При допросе же по месту нахождения допрашиваемого следователь все же «гость», и чаще всего, гость незваный и нежелательный.

Тем не менее, в ряде ситуаций допрос по месту пребывания допрашиваемого либо попросту необходим, либо тактически целесообразен. Так, допрос престарелых людей, лиц, страдающих недугами, которые исключают или существенно затрудняют их явку к следователю, больных и раненых нужно производить по месту их нахождения – в квартире допрашиваемого, в медицинском или ином учреждении (доме инвалидов, санатории и т. п.). Более того, нам представляется, что, осознание такого внимательного отношения к себе отношение со стороны следователя, возможно, «пересилит» ранее сформированную (по тем или иным причинам) мотивацию у лица, подлежащего допросу, на сокрытие или искажение имеющейся у него доказательственной информации; в любом случае, это облегчит налаживанию между ними психологического контакта.

Решив вопрос о месте и времени предстоящего допроса, следователь должен тщательно продумать форму вызова допрашиваемого. Очевидно, что при этом следователь должен основываться на приведенных выше правилах вызова на допрос, а также учитывать конкретную следственную ситуацию и социально-психологические особенности личности допрашиваемого.

Общая же тактическая рекомендация, касающаяся вызова на допрос, заключается в том, чтобы сам факт вызова по возможности не был (когда иное не диктуется обстоятельствами дела или другими тактическими соображениями), неожиданным для вызываемого или неприятным ему по своей форме.

Так, достаточно часто свидетели по делам о должностных и экономических преступлениях не хотят, чтобы об их вызове к следователю знали сослуживцы; потерпевшие от изнасилования – чтобы об этом знали их близкие и другие члены семьи. Отсюда следует, что первых из названных лиц нецелесообразно вызывать через администрацию учреждения, где они работают, вторым не следует посылать повестки с вызовом на дом и т. п.

В связи с этим представляется тактически грамотным еще при первой встрече с лицами, которых предстоит в дальнейшем допросить (например, при беседе с очевидцами на месте происшествия, при принятии заявления от потерпевшего), оговаривать форму их вызова на допрос.

В большинстве же случаев, думается, на допрос лицо целесообразно вызывать по телефону с последующим оформлением ему повестки с указанием времени, в течение которого лицо принимало участие в следственном действии (естественно, при наличии желания и возможности для лица покинуть место своей работы без официальной на то повестки следователя).

Желательно избегать вызова свидетеля/потерпевшего на допрос через работников милиции, тем более, когда необходимость этого не диктуется чрезвычайными обстоятельствами (скажем, неотложностью допроса при отсутствии иных средств обеспечения незамедлительной явки к следователю, уклонением допрашиваемого от явки, а также иными тактическими соображениями).

Несоблюдение этих рекомендаций о форме вызова на допрос зачастую может превратить бесконфликтную по своей информационной сущности ситуацию предстоящего допроса в конфликтную: лицо, чувствующее себя оскорбленным неприятной для него формой вызова на допрос, не стремится к взаимодействию со следователем, «обижено на него изначально» и не считает поэтому психологически обязанным передать имеющуюся у него и искомую следователем информацию об известных ему обстоятельствах расследуемого дела.

В своих неоднократных показаниях свидетельница Н. отрицала, что являлась очевидцем, причем единственным, расследуемого преступления (оперативными данными об этом следователь располагал). И лишь спустя длительное время, когда дело было передано другому следователю, который сумел наладить с Н. устойчивый психологический контакт, свидетельница дала подробные показания об известных ей обстоятельствах преступления.

Свое прежнее поведение она объяснила тем, что была оскорблена формой вызова на первый допрос: в комнату бухгалтерии, где она работает, явился милиционер, громогласно в присутствии всех сослуживцев осведомился о ее фамилии и, ничего не объясняя, потребовал следовать за ним. Оценив такую форму вызова как личное оскорбление, она тут же решила отрицать, что ей что-либо известно по делу.

Существенное психологическое значение для нормального течения предстоящего допроса, особенно когда есть основания предполагать, что лицо первоначально настроено по тем или иным причинам искажать или скрывать доказательственную информацию, имеет обстановка, в которой он будет происходить.

Допрос, как известно, в основе своей есть общение. Поэтому, например, В.Ю. Шепитько и определяет его, как в первую очередь, «регламентированный уголовно-процессуальными нормами информационно-психологический процесс общения между участвующими в нем лицами…» [937] . А для эффективности общения важно практически все – от внешности следователя и его одежды до обстановки, в которой оно происходит.

На наш взгляд, обстановка допроса должна быть, с одной стороны, официальной, с другой – располагать к такому «процессуально регламентированному» общению. К примеру, в принципе, по нашему убеждению, является недопустимым (что, увы, далеко не исключение) наличие на стенах кабинета следователя различных плакатов и надписей, содержание которых может унизить и/или оскорбить достоинство допрашиваемого. Такой же негативный эффект оказывают, также весьма распространенные, случаи телефонных переговоров следователя во время допроса на темы, не связанные с его служебной деятельностью. Все это с очевидностью свидетельствует о совершеннейшем безразличии следователя к предмету самого допроса, к судьбе людей, которых касаются показания допрашиваемого, более того – к самому допрашиваемому. А это, также неуклонно вызывает у него соответствующую реакцию в виде сокрытия или искажения имеющейся у него доказательственной по своей значимости информации, тем паче, если к тому его ранее «подталкивали» лица, заинтересованные в определенном исходе дела.

Особенно нетерпимыми (как следствие этого влекущими повышенную вероятность сокрытия и/или искажения имеющейся у допрашиваемого информации) являются грубость и фамильярность следователя по отношению к допрашиваемому, его нечуткость, невнимание к допрашиваемому.

Ускова явилась в дежурную часть РОВД и сообщили, что несколько минут назад она убила своего сожителя В… Незамедлительной проверкой ее сообщения было установлено, что в доме Усковой находится труп В. со следами ножевых ранений.

Следователь К. после осмотра места происшествия допрос доставленной к нему в кабинет Усковой начал со слов: «Ну-ка, расскажи, как ты его замочила?». В ответ Ускова выругалась нецензурными словами и категорически отказалась давать какие-либо показания.

К чести К. – это был молодой следователь – он тут же осознал ошибочность своего поведения, сообщил о случившемся прокурору и попросил передать дело другому следователю. Последнему потребовалось затратить длительное время для установления с Усковой контакта (а точнее, для его возобновления, прерванного грубостью и нечуткостью К.), после чего подозреваемая подробно рассказала о мотивах и обстоятельствах совершенного ею убийства.

Следователи подчас забывают, что, если для них допросы – во многом рутинная часть их повседневной работы, то для вызванного свидетеля/потерпевшего допрос, как правило, весьма нечастый, а иногда и уникальный случай в жизни.

Нам представляется, что соблюдение, как минимум, этих тактических рекомендаций, составляющих обязательный элемент криминалистической операции по защите доказательств от посягательств, позволит, если не исключить, то существенным образом снизить вероятность сокрытия или искажения информации на этапе формирования доказательств на основе вербальной информации.

Но есть еще одна проблема, без рассмотрения которой, на наш взгляд, освещение «чисто» тактических проблем защиты доказательств, формируемых на основе вербальной информации от посягательств (как инициативных, так и вызванных воздействием иных лиц, заинтересованных в исходе дела), иными словами, тактических особенностей самого допроса как такового, будет не завершенным [938] .

Мы имеем в виду диагностику следователем информационного состояния допрашиваемого, которая предшествует (во всяком случае, по нашему убеждению, должна предшествовать) самому выяснению у данного лица обстоятельств, обусловивших необходимость его допроса.

Дело в том, что, вызвав лицо на допрос, особенно, если это первый допрос этого лица, следователь, как правило, достоверно не знает, будет допрашиваемый давать правдивые, объективные показания или сделает попытку лжесвидетельствовать [939] , обладает ли он вообще искомой следователем информацией, не воспринял ли ее превратно, а потому будет воспроизводить с непреднамеренными искажениями.

От представления следователя об этом, в целом, зависит тактика предстоящего допроса. Как недооценка следователем конфликтности реального информационного состояния допрашиваемого, так и ее переоценка неукоснительно влекут за собой ошибки в выборе следователем линии своего поведения и в применении тактических приемов допроса.

Последствия таких ошибок различны. Недооценка конфликтности информационного состояния допрашиваемого (например, когда лицо дает заведомо ложные показания, а следователь полагает, что они правдивы, и ситуация допроса бесконфликтна) чревата ошибками в расследовании, причем иногда невосполнимыми.

Переоценка же конфликтности информационного состояния допрашиваемого (например, он утверждает, что ему выясняемые следователем обстоятельства не известны, а следователь предполагает, что допрашиваемый дает заведомо ложные показания) приводит к возникновению объективно неоправданного напряжения при допросе. Последнее обстоятельство, естественно, не может не сказаться отрицательно на эффективности допроса.

Разумеется, еще до начала допроса следователь зачастую располагает некими данными (доказательствами, оперативными сведениями), увеличивающими или уменьшающими вероятность нахождения допрашиваемого в том или ином состоянии относительно искомой информации. В частности, это характерно для допроса подозреваемого или обвиняемого, ибо, допросу лица в этих качествах, как правило, и в настоящее время предшествует допрос его в качестве свидетеля.

Ставшее известным следователю воздействие на допрашиваемого со стороны иных лиц, сокрытие или уничтожение им предметов или документов, имеющих отношение к делу, продолжение преступной деятельности, уклонение от явки к следователю достаточно очевидно свидетельствуют об информационном состоянии допрашиваемого.

Однако, чаще всего, информационное состояние лица, которое предстоит допросить следователю, однозначно неизвестно и должно представляться ему достоверно неизвестным во избежание предвзятости и ошибки в выборе тактических приемов выяснения обстоятельств, составляющих предмет допроса этого лица.

Поэтому первая тактическая задача следователя в начале общения с лицом, явившимся к нему на допрос, как сказано, диагностика информационного состояния допрашиваемого. На этом этапе деятельность следователя сводится к определению признаков (симптомов) отношения его к искомой следователем информации, а также возможного противодействия со стороны допрашиваемого.

При этом нужно иметь в виду следующее. Кроме материалов дела и данных, полученных в результате проведения оперативно-розыскных мероприятий, чаще всего, об информационном состоянии допрашиваемого следователь может судить по таким внешним проявлениям, как мимика, пантомимика и, главное, речь допрашиваемого.

Статистическая закономерность внешнего проявления симптомов информационного состояния допрашиваемого обусловлена тем, что, если лицо скрывает свое истинное информационное состояние, излагая для этого легенду, искажая или замалчивая имеющиеся у него сведения, оно вынуждено постоянно и напряженно контролировать свое поведение, а в необходимых (на его взгляд) случаях «на ходу» корректировать свой рассказ. Поэтому с психологической точки зрения, как верно отмечается в литературе, «хорошо солгать» в любом случае значительно труднее, чем сказать правду. В этой связи ситуация общения со следователем для такого допрашиваемого всегда стрессовая, что в соответствии с теорией стресса, как правило, находит внешнее выражение в эмоциональном состоянии допрашиваемого, в его внешнем поведении и в речевой сфере.

Есть ряд признаков, которые, как показывает практика, с достаточно высокой степенью вероятности свидетельствуют об умышленном сокрытии или искажении допрашиваемым искомой следователем информации.

Но сразу следует сказать, что значимость этих признаков как симптомов действительного информационного состояния допрашиваемого может быть познана лишь в сравнении с поведением, эмоциональным состоянием, особенностями устной речи этого же лица при его рассказах, объяснениях, даваемых не по обстоятельствам, входящим в предмет допроса. Совершенно верно отмечает Л.Б. Филонов, что выявить особенности показаний допрашиваемого относительно отдельных фактов и осознать их как симптомы реального информационного его состояния можно только в сравнении, «только на фоне другого поведения, принятого за норму». [940]

Отсюда следует, что собственно допросу как таковому должна предшествовать достаточно длительная беседа следователя с допрашиваемым. Ее тактической целью и является установление этой «нормы», эталона обычного поведения, особенностей устной речи, эмоциональных проявлений при разговорах на «обычные» темы, не касающиеся непосредственно предмета допроса. Эксперименты, проведенные Л.Б. Филоновым, показали, что для установления «нормы», эталона, с которым далее следует сопоставлять признаки, свидетельствующие о действительном информационном состоянии допрашиваемого, достаточно взять пять-шесть тем. «Все они, – пишет экспериментатор, – должны быть последовательно проведены в беседе как объекты обычного разговора. Однозначные реакции на четыре-пять тем всегда в сумме давали основы для уверенного выделения одной темы, которая узнавалась по особым реакциям, в какую бы сторону они ни отклонялись: избегание темы или «вязкость в теме». [941]

Выбор тем для таких эталонных, тестовых бесед сугубо индивидуален. Он зависит от многих разнообразных факторов: степени интеллектуального и эмоционального развития не только допрашиваемого, но и следователя, изученности следователем личности допрашиваемого, устойчивости и характера сложившегося между ними психологического контакта, обстоятельств расследуемого дела, процессуального положения допрашиваемого и его отношения к предмету допроса и т. д. Тем не менее, на наш взгляд, можно выделить несколько типовых направлений таких бесед. Они представляются рациональными в большинстве случаев для определения фона, на котором оцениваются симптомы информационного состояния допрашиваемого.

По нашему мнению, наибольшую информацию в этом отношении могут дать беседы с допрашиваемым относительно обстоятельств его жизни. Выяснение их, как правило, дает возможность найти эталон эмоциональной окраски субъектом его правдивых показаний и, во многих случаях, – их формально-логической структуры.

Установление этого эталона также могут помочь беседы на отвлеченные темы, связанные с каким-либо известным обоим общающимся литературным, сценическим произведением или кинофильмом. В таких беседах выясняются как степень воображения, «фантазии» допрашиваемого, так и нравственная оценка им действий и поведения тех или иных персонажей. Выяснению эталонов речевого поведения допрашиваемого может служить и обсуждение с ним имевших место в жизни или известных по произведениям искусства, а может быть, и гипотетических примеров, достаточно близких по своей психологической и «криминальной» сущности к предмету допроса.

Мы не касаемся приемов и методов установления психологического контакта с допрашиваемым, без которого практически немыслимо проведение подобных тестовых бесед. Они достаточно подробно изложены в монографиях, пособиях и руководствах по тактике допроса. Однако нельзя не остановиться на одном из них, практически не исследованном в криминалистической литературе. Он сформулирован Л.Б. Филоновым на основе психологических экспериментов по выявлению скрываемого обстоятельства и представляется весьма эффективным для проведения тестовых бесед.

Речь идет о том, что наиболее благоприятным способом расположения допрашиваемого к правдивым ответам на темы беседы (а в дальнейшем, как представляется, и о предмете допроса) является сообщение допрашиваемому о его «особых» показателях, об оригинальном сочетании присущих ему свойств. При использовании данного приема, подчеркивает Л.Б. Филонов, действительность не извращается, а лишь акцентируется внимание на исключительности индивидуальности допрашиваемого, «разгадывается» его личность. Для этого достаточно «отгадать» весьма примитивные и очевидные характеристики. «Например, испытуемому с ярко выраженным пикническим габитусом (округлые черты лица, сравнительно короткие конечности, широкий тазовый пояс и т. д.) высказывалось, что именно ему присущи особые характеристики, отличающие его от других. Он, наверное, обращал внимание на то, что у него бывают периоды, когда настроение у него приподнятое, ему радостно, все удается; и, наоборот, когда все представляется ему мрачным – это период неудач; он замечает также, что такая смена периодов и настроений происходит «без видимых причин». Такая «точная» характеристика его поведения, а по существу, обычная картина поведения циклоида или циклотимика, вызывает у него необычный интерес. Испытуемый удивляется проницательности следователя, заявляя, что он полагал, что все высказанное известно только ему и никому более… После восхищения, удивления и согласия следовало уточнение подробностей и дополнения». [942]

Подобное «отгадывание» исключительности личности допрашиваемого (как ключ к эффективности тестовых бесед и ко всему допросу в целом) возможно, на наш взгляд, и на основе знаний типов темперамента.

Например, человек с сангвиническим типом темперамента стремится к частой смене впечатлений, отзывчив, сравнительно легко переживает неудачи, неприятности. Он обычно несколько поверхностен, непостоянен, разбросан, не переносит однообразную, автоматическую работу. Флегматик внешне спокоен, уравновешен в делах и поступках, настойчив и упорен в работе и поведении, ему присущи выдержка и самообладание, решения им принимаются обдуманно, в общении он человек суховатый, не склонен к смене видов деятельности и т. д.

После таких тестовых бесед следует перейти непосредственно к выяснению обстоятельств, составляющих предмет допроса. Допрос, как было когда-то замечено, есть умение задавать вопросы и получать на них ответы.

На этой стадии допроса (ее называют в литературе стадией свободного рассказа), как и затем при постановке допрашиваемому отдельных вопросов, можно и нужно на фоне выявленного при предшествующей беседе эталона обычного поведения установить (или предположить с высокой степенью вероятности) действительное состояние допрашиваемого относительно искомой следователем информации.

О нем, как показывают психологические исследования и подтверждает следственная практика, можно, зачастую, судить по следующим симптомам.

Психофизиологические реакции допрашиваемого на отдельные вопросы . К ним относятся реакции человека на внешние раздражители. Последними выступают задаваемые следователем вопросы или сам факт выяснения обстоятельств, составляющих предмет допроса. Эти реакции могут выражаться в бледности, покраснении лица, потливости, заикании, неоправданных паузах при ответах, заминках в речи, треморе и т. п.

Анализ таких реакций является, пожалуй, наиболее древним методом тактической диагностики. Вспомним Шекспира: «…сегодня королю играют пьесу // Я говорил тебе про смерть отца // Там будет точный сколок этой сцены // Когда начнется этот эпизод // Будь добр, смотри на дядю не мигая // Он либо выдаст чем-нибудь себя // При виде сцены, либо этот призрак // Был демон зла… // Итак, будь добр, гляди во все глаза // Вопьюсь и я, а после сопоставим // Итоги наблюдений», – говорит Гамлет Горацио.

Сразу же необходимо оговориться: как убедительно доказано в ряде работ, выделить на модельном уровне причины тех или иных психофизиологических реакций в процессе общения на современном уровне развития физиологических и психологических наук (а по мнению отдельных ученых – и в принципе) невозможно. Поэтому ни в коем случае нельзя переоценивать симптоматическую значимость названных реакций человека. Как считал А.Н. Васильев, «весьма важно заметить не столько эти реакции, сколько перемену состояния допрашиваемого, смену настроения, одного комплекса признаков поведения другим комплексом».

Эмоциональная бледность показаний . Создавая легенду и воспроизводя ее следователю, допрашиваемый зачастую как бы абстрагируется от события, в отношении которого он дает показания. Они звучат схематично; в них отсутствует (не проявляется) его эмоциональное отношение к событию, психологически закономерное для лиц, дающих правдивые показания.

«Я шла с детской коляской мимо пивного киоска и увидела, как незнакомый мужчина избивает моего соседа по квартире и хорошего приятеля нашей семьи Коняхина. Не останавливаясь, я, молча, прошла дальше», – дала показания Д., изобличенная в дальнейшем в лжесвидетельстве в пользу обвиняемого Р., совершившего в своей квартире убийство Коняхина.

Искусственность формально-логической структуры показаний . Вкратце данный симптом выражается в том, что структура показаний лица, скрывающего информацию, выглядит, помимо его воли, нарочитой. Зачастую его показания полностью или в существенной своей части совпадают с показаниями других лиц, с их формально-логической структурой. Анализ этого дает основания полагать, что показания данных лиц объединены общим умыслом на сокрытие или искажение искомой следователем информации.

Уход от темы . Допрашиваемый целенаправленно избегает дачи ответов на вопросы следователя, касающиеся определенной темы или отдельных ее обстоятельств, или в стадии свободного рассказа уклоняется от их освещения, «упускает» такие обстоятельства.

Подозреваемая Елисеева, подробно и охотно отвечая на вопросы, каким путем можно пройти в село, по дороге к которому исчезла потерпевшая, умолчала о существовании одной из таких дорог, проходившей по лесу. Когда следователь обратил на это внимание подозреваемой, Елисеева заявила, что просто забыла о ее существовании. Описывая затем ее, она не упомянула о глубоком полузаваленном окопе, через который проходит эта дорога. Этот «двойной уход», двойное умолчание представлялось симптоматичным, и следователь предположил, что труп потерпевшей зарыт именно в этом окопе; это и подтвердилось при дальнейшем расследовании (пример Г.И. Мудьюгина).

«Вязкость в теме» . Данный симптом, как видим, прямо противоположен предыдущему. Допрашиваемый не может «уйти» от события и его обстоятельств, вновь и вновь к ним возвращается, хотя задаваемые вопросы уже касаются иного. Показания его зачастую излишне эмоциональны. Тема «обрастает» новыми подробностями, иногда явно неправдоподобными и такими, которые не могут быть известны лицу, дающему правдивые показания.

Тут же необходимо сделать следующую ремарку: названные симптомы не свидетельствуют однозначно об истинном информационном состоянии допрашиваемого. Здесь дело обстоит также, как в медицине, где почти любой отдельно взятый симптом однозначно, определенно не свидетельствует о наличии у человека того или иного конкретного заболевания. Эти симптомы (их называют в медицине неспецифическими) только указывают на присутствие каких-то отклонений, в нашем случае, в речевом и эмоциональном поведении допрашиваемого, от того, что следователь считает нормой в подобной ситуации общения. Они лишь служат для него сигналом о том, что допрашиваемый, возможно, что-то скрывает или искажает.

В самом деле, эмоциональная окраска показаний может зависеть от многих факторов, не связанных с лжесвидетельствованием, например, от состояния здоровья допрашиваемого, от его темперамента, характера и т. д. «Уход от темы» может быть неумышленным, а обусловленным подсознательным нежеланием допрашиваемого вспоминать событие, к которому он, возможно, и не причастен, чем-то потрясшее его психику. «Вязкость в теме» (а также такой симптом, как «излишняя осведомленность» и ряд других, нами здесь не рассматриваемых) может проявиться в результате неосознанного «додумывания» происходивших событий, рефлексивного представления причин, следствий и обстоятельств, объективно известных допрашиваемому событий.

Заметим, что на необходимость весьма осторожного отношения к отдельно взятым особенностям речи допрашиваемых и возможность их совершенно различной оценки в качестве симптомов лжесвидетельствования обращал внимание еще в начале прошлого века известный русский юрист П. Сергеич: «…свидетель отвечал на вопросы быстро и решительно. Он говорил правду, – заявляет прокурор. – Нет, он думал только о том, чтобы скорее отделаться от допроса, – возражает защитник. – Свидетель говорил вяло и нерешительно. Он не уверен в своем показании и боится ошибиться, – указывает защитник. – Совсем нет; он понимает значение своих объяснений и взвешивает каждое слово, – отвечает обвинитель. – Свидетель ничего не говорит. – Ясно, что он все позабыл… или что все помнит, но хочет все скрыть. – Свидетель дает точное и подробное показание. – Очевидно, он хорошо знает и твердо помнит обстоятельства дела. – Да… или что он твердо выучил ложное показание». [943]

В практической деятельности по диагностике информационного состояния допрашиваемого возможно возникновение двух неравноценных в тактическом отношении ситуаций. Первая из них состоит в том, что та или иная особенность в показаниях допрашиваемого выявляется непосредственно в ходе допроса по существу искомых следователем обстоятельств дела, можно сказать, неожиданно для следователя. В этой ситуации перед следователем возникает задача безотлагательно оценить диагностическую значимость этой особенности для осознания конфликтного или бесконфликтного характера проходящего общения. В такую сложную ситуацию следователь обычно попадает при проведении допроса без надлежащей подготовки, без проведения «тестовых» бесед с допрашиваемым (ответы на которые, напомним, должны выступать в качестве эталонных для выяснения истинного информационного состояния допрашиваемого).

В подобных спонтанно сложившихся условиях следователь должен тем или иным путем перейти к установлению «эталона» речи допрашиваемого. С этой целью он может: а) «свернуть» допрос по существу выясняемых обстоятельств и перейти к тестовым беседам безотносительно к теме допроса; б) ввести допрос в другое русло, используя последующую его часть для выяснения достаточно «безобидных» вопросов по существу дела, подбор которых также должен служить целям выявления эталона речи допрашиваемого; в) перенести допрос на другое время и начать его с «тестовых» бесед.

Вторая ситуация заключается в том, что симптомы или возможность сокрытия лицом своего информационного состояния известны (или предполагаются) следователем на основании материалов дела или сведений, добытых непроцессуальным путем, до своего личного с ним общения. Эта ситуация в тактическом плане несомненно предпочтительней предыдущей. То, что допрашиваемый еще не «скован» показаниями, данными именно этому следователю, или, в целом, самим фактом ранее данных им показаний, делает более эффективным проведение с ним тестовых бесед, установление эталонов обычного речевого и эмоционального поведения этого лица.

Сказанное является еще одним аргументом в пользу того очевидного, но, к сожалению, далеко не всегда соблюдаемого на практике положения, что допросу по существу дела должны предшествовать «тестовые» беседы и максимально возможное в конкретной ситуации изучение личности человека, которого предстоит допросить.

На качестве диагноза информационного состояния допрашиваемого отражаются не только неизбежные субъективные особенности восприятия следователя, но, в первую очередь, его объективное отношение к допрашиваемому. Нет также сомнений, что верная диагностика следователем характера предстоящего общения по существу дела во многом предопределяются его житейским и профессиональным опытом и теоретической подготовкой.

После того, как следователь диагностирует для себя тем или иным образом ситуацию допроса, иными словами, информационное состояние допрашиваемого, он переходит к выбору тактических средств (приемов, их комбинаций) управления ситуацией допроса.

Не ставя, как это ранее оговаривалось, перед собой задачи сколь-либо подробно касаться проблем тактики допроса в зависимости от следственных ситуаций, процессуального положения допрашиваемого, и, наконец, от вида расследуемого преступления в контексте изучаемых проблем лишь напомним основные критерии допустимости применения тактических средств допроса.

Тактический прием допроса должен быть законен. Он не только не может нарушать уголовно-процессуальные запреты, установленные в отношении допроса (скажем, запрет постановки наводящих вопросов, продолжительность допроса и т. д.) и нормативные предписания о порядке его производства (например, о допросе порознь лиц, вызванных по одному делу), но должен соответствовать принципам и духу уголовно-процессуального права.

Тактический прием допроса должен соответствовать нормам морали, общей и профессиональной этики. Он должен быть нравственно допустимым: не содержать в себе обмана, не унижать честь и достоинство допрашиваемого, не основываться на неосведомленности допрашиваемого в вопросах материального и процессуального права, в первую очередь, права уголовного, не противоречить другим нравственным и этическим требованиям к тактическому приему.

Тактический прием допроса должен обладать избирательностью воздействия. Это означает, что тактический прием должен оказывать желательное для следователя воздействие только на лицо, обладающее искомой информацией, и оставаться нейтральным (не оказывать воздействия) для всех остальных лиц.

Но, не гoворя уже о том, что «признательные» показания должны быть получены законными и допустимыми средствами, они представляют доказательственную ценность лишь в одном своем уникальном качестве – как источник получения других доказательств о многих, в том числе и выше названных, существеннейших обстоятельствах совершенного преступления.

Неслучайно, что одним из наиболее принципиальных конституционных положений уголовно-процессуального закона является тезис о том, что признание обвиняемым своей вины может быть положено в основу обвинения лишь при подтверждении признания совокупностью имеющихся доказательств по делу (ст. 77 УПК РФ).

А потому с проблемой предупреждения рассмотренных выше посягательств на доказательства, совершаемых сотрудникам органов уголовного преследования, теснейшим образом связана и такая как нейтрализация их последствий, предлагаемые способы разрешения которой мы рассматриваем в виде криминалистической операции «Проверка показаний лица, признавшего себя виновным в совершении преступления» [944] .

Лишь ее проведение даст объективный ответ, как минимум, на такой основополагающий в этом отношении вопрос, является ли лицо, дающее (или уже давшее) «признательные» показания, действительно, «источником виновной осведомленности».

Конечно же – будем реалистами, утвердительный ответ на него, отнюдь, по очевидным на то причинам, о которых говорилось выше, далеко еще не означает, что к допрашиваемому лицу для получения от него таких показаний не применялось противоправное принуждение.

Однако противоположное – установление в результате проведения названной криминалистической операции отсутствия у лица, которое дало «признательные» показания, такой осведомленности – однозначно свидетельствует, что они явились следствием посягательств на доказательства рассматриваемого здесь вида [945] .

Именно такое, «негативное» обстоятельство по известным нам немногочисленным уголовным делам лежало в основе обвинений сотрудников органов уголовного преследования в принуждении к даче показаний.

Конечно же, сущность данной криминалистической операции по каждому делу индивидуальна, обусловливается конкретными обстоятельствами совершения и расследования преступления, и сущностью показаний лица, признающегося в его совершении. Однако, на наш взгляд, в основе проверки достоверности даваемых лицом «признательных» показаний, т. е. в основе любой соответствующей криминалистической операции, должны лежать следующие посылки.

1. Непротиворечие этих показаний «узловым», объективно установленным фактам расследуемого преступления: о способе и месте совершения данного преступления против личности, его мотивах, другим его обстоятельствам (если таковые на момент допроса этого лица сомнений не вызывают, и существенны для оценки даваемых показаний).

Приведем несколько примеров.

В. признал себя виновным в том, что убил 3., нанеся ему несколько ударов по голове молотком. Однако согласно заключению судебно-медицинской экспертизы смерть 3. наступила в результате удушения, а следов телесных повреждений, которые могли бы быть причинены ударами молотка, на голове потерпевшего обнаружено не было. Объяснить эти противоречия В. не мог; последующее показало, что В., оговорил себя в убийстве 3., будучи психически больным человеком.

Признавая себя виновным в нанесении телесных повреждений, Ю., в то же время категорически утверждал что никаких ценностей у потерпевшего У. он не забирал (на последнего было совершено разбойное нападение и отобран видеомагнитофон). Это противоречие вызвало сомнения в достоверности данных Ю. «признательных» показаний. Проверка их показала, что Ю. «взял на себя» разбойное нападение, совершенное его братом. Ю. в дальнейшем пояснил, что, давая «признательные» показания, он был вынужден в то же время отрицать факт завладения видеомагнитофоном, так как не придумал, как объяснить, куда он его дел.

2. Соответствие даваемых показаний объективным фактам, установленным до получения таких показаний (в ходе осмотра места происшествия, обыска, допросов иных лиц, чьи показания не вызывают сомнений в своей достоверности). Эти факты могут касаться как существенных обстоятельств, непосредственно составляющих предмет доказывания по данному делу, так и обстоятельств менее значительных, однако указывающих на то, что допрашиваемый действительно знает даже мельчайшие нюансы, связанные с обстановкой происшедшего.

Давая «признательные» показания, К. пояснил, что с Н. он в своей квартире распил две бутылки водки, после чего между ними произошла ссора, в результате которой он убил Н. После убийства он ушел, и был задержан спустя несколько дней, когда в его квартире был обнаружен труп Н.

Следователь ограничился этими показаниями К., не сопоставив их даже с протоколом осмотра места происшествия, согласно которому на столе в квартире К. стояли не две, а четыре бутылки из-под спиртных напитков, и потому, естественно, не устранил данного противоречия.

К. на следующий же день после дачи «признательных» показаний от них категорически отказался, заявив, что они давались в результате физического воздействия на него работниками милиции (наличие на теле К. многочисленных следов побоев спустя два дня было подтверждено судебно медицинской экспертизой).

Указанное противоречие между объективными данными об обнаруженных бутылках и показаниями К. в этой части позволило защите выдвинуть версию о том, что убийство Н. было совершено не К., а другим лицом, с которым Н. после ухода К. распил бутылку коньяка и бутылку вина. Эта версия опровергнута не была, хотя органы дознания располагали оперативными данными, что данные бутылки стояли на столе еще до того, как за ним встретились К. и Н.

Уголовное дело в отношении К. было прекращено за недоказанностью предъявленного ему обвинения в убийстве Н.

3. Наличие в «признательных» показаниях деталей, нюансов описываемых событий, которые нельзя выдумать, свидетельствующие о достоверности данных показаний. Тут же заметим, что значимость этих «частностей» иногда своевременно следователем не осознается: далеко не всегда они фиксируются следователем в протоколе допроса.

На этой проблеме в силу ее значимости в контексте изучаемой темы, следует остановиться подробнее.

Как известно, «показания допрашиваемого лица записываются от первого лица и по возможности дословно» (часть 2 ст. 190 УПК).

Однако, основываясь на известном в языковедении постулате об избыточности информации, содержащейся в устной речи по сравнению с речью письменной (а это обусловливает практическую невозможность, либо, как минимум, нецелесообразность дословного воспроизведения в протоколе излагаемого допрашиваемым сообщения), Н. И. Порубов пришел к следующему совершенно верному выводу: «Протокол допроса, составленный следователем, представляет не стенограмму допроса, а его конспект, при котором словесная информация не теряется, а лишь уплотняется» [946] .

А потому протокол допроса всего есть результат «коллективного творчества» следователя и допрашиваемого. Излагая в протоколе показания допрашиваемого, практически всегда следователь их редактирует с учетом своего жизненного опыта, образования, интеллектуального развития, привычных для себя словесных штампов, бюрократизмов и т. п. Как сказано, во многом это и гносеологически, и филологически, и психологически объяснимо.

Главное же при этом то, чтобы показания были записаны «во-первых, так, чтобы прочитав их, допрашиваемый убедился, что записаны действительно его слова; во – вторых, чтобы показания отражали индивидуальность личности допрашиваемого» и, – третьих, могли быть поняты и правильно истолкованы всеми, кто с ними знакомится» [947] .

Особое внимание следует обратить на второе из сформулированных положений, которым, как показывает практика, следователи, зачастую, пренебрегают (ни в коем случае, естественно, не преуменьшая значимость соблюдения остальных из этих положений).

Когда же сообщаемые допрашиваемым сведения изложены в протоколе несвойственным ему языком – тем более, с использованием очевидно неизвестных ему юридических выражений и штампов – его объяснения, что показания продиктованы следователем, приобретают достаточную для соответствующей их оценки убедительность.

В протоколе допроса подозреваемого, имеющего семиклассное образование, его показания были изложены в такой редакции: «Я признаю себя виновным в том, что, действуя из хулиганских побуждений и проявляя явное неуважение к обществу, имея умысел на совершение убийства с особой жестокостью и особым цинизмом, совершил …».

После того как подсудимый отказался от своих «признательных» показаний, суд, проанализировав этот протокол допроса, исключил его из числа доказательств обвинения, указав в приговоре, что в нем показания допрашиваемого изложены очевидно несвойственным подсудимому языком, а потому вызывают обоснованные сомнения в своей достоверности.

В тоже время, «указание о дословной записи не является категорическим. …Требование дословной фиксации в первую очередь имеет ввиду слова и выражения, несущие особую смысловую нагрузку и характеризующие особенности восприятия и уровень развития допрашиваемого» [948] . С этим утверждением С. А. Шейфера по названным выше причинам в принципе нельзя не согласиться.

Однако есть один весьма серьезный довод о необходимости по возможности дословной записи содержательной части показаний допрашиваемого в протоколе. Дело в том, что (и в этот нет сомнений) при «переводе» показаний в протокол допроса всегда существует опасность потери «информации ввиду не всегда правильного определения ее относимости к делу» [949] .

Это замечание особенно верно относительно допросов, производимых на первоначальном этапе расследования, когда в силу естественной неопределенности последующей значимости отдельных нюансов в сообщаемой допрашиваемым информации, в этом отношении существует повышенная опасность ошибки, упущений в их фиксации.

Вот почему так важно использовать при допросе лица, дающего «признательные» показания, вспомогательные средства фиксации – аудио– или видеозапись. Она отразит все их содержание, в том числе, на взгляд следователя на момент допроса, несущественные моменты, неосознаваемые им проговорки и оговорки в показаниях допрашиваемого.

Если данное лицо в дальнейшем отказывается от данных ранее «признательных» показаний, анализ соответствующей аудио– или видеозаписи позволяет выявить такие частности и тактически правильно их использовать как в последующих его допросах, так и при составлении обвинительного заключения в части обоснования достоверности именно «признательных», а не последующих показаний обвиняемого.

Например, С. признал себя виновным в совершении убийства А… Рассказывая об обстоятельствах сокрытия трупа, С. объяснил, что непосредственно после убийства он не смог как следует закопать труп (была зима) и спрятал его в полуосыпавшемся окопе, забросав ветками и снегом. Весной же, боясь, что труп будет обнаружен, он пришел на место его захоронения, выкопал рядом глубокую яму и перезахоронил в нее останки А. (там они, спустя полтора года, и были случайно обнаружены).

Эти показания С. были записаны на магнитную ленту. В дальнейшем С. сделал попытку частично от них отказаться, в том числе, от факта перезахоронения трупа А.

При повторном допросе С. следователь воспроизвел ему звукозапись его же «признательных» показаний в этой части, предъявил С. заключение судебно-медицинской экспертизы трупа А..

Обратив внимание допрашиваемого на даты того и другого, он предложил объяснить, откуда С. мог, не перезахоранивая труп, знать еще до экспертов о такой детали, как обглоданная животными именно кисть левой руки трупа. Поняв невозможность как-либо убедительно объяснить эту свою «виновную осведомленность», С. был вынужден вновь подтвердить факт перезахоронения трупа А., одновременно вновь признав и другие обстоятельства совершения им убийства потерпевшего.

4. Из приведенного примера становится очевидным необходимость использования при допросе лица, признающего себя виновным, дополнительных средств фиксации показаний: аудио– и видеозаписи (последняя предпочтительней).

Кроме того, ее наличие, во-первых, психологически затруднит попытку допрошенного отказаться от данных «признательных» показаний (если, конечно, они были правдивы), и, во-вторых, значительно снизит вероятность того, что в случае отказа от них данное лицо будет ссылаться на применение к нему незаконных методов ведения следствия. Во всяком случае, это позволит суду объективно оценить обоснованность подобных объяснений обвиняемого о причинах дачи им ранее таких «признательных» показаний.

Следователи, расследовавшие убийство одного из ответственных сотрудников МВД Республики Татарстан, пишут, что допросы подозреваемых проводились с применением видеозаписи. «Во время допросов, кроме подозреваемого, защитника и следователя, никого не было. Подозреваемым предоставлялась возможность пить кофе и чай, курить, свободно общаться с адвокатом, их руки не были скованы наручниками.

Когда в суде двое из обвиняемых отказались от своих показаний, судья, просмотрев видеозапись допросов, усомнился в правдивости их новых доводов, прокомментировав видеозапись фразой о том, что «никогда ранее не видел таких комфортных условий при допросах на предварительном следствии» [950] .

5. Средством закрепления «признательных» показаний лица, подозреваемого или обвиняемого в совершении преступления, по праву является проверка его показаний на месте происшествия.

Проверка на месте является убедительным средством объективного подтверждения достоверности показаний лица, признавшего себя виновным в совершении преступления против личности в том случае, когда в процессе ее проведения подозреваемый (обвиняемый):

– указывает на отдельные места, связанные с совершенным преступлением (места подготовки, совершения деяния, сокрытия его следов), о которых могло знать лишь лицо, действительно совершившее преступление, и на которых ранее или в ходе следственного действия обнаружены объективные данные, свидетельствующие о криминальном (и криминалистическом) значении этих мест;

– демонстрирует свои действия при совершении преступления, соответствующие объективным данным о них, полученным ранее при расследовании дела, либо достоверность которых подтверждается в дальнейшем при проверке показаний на месте. Приведем пример, иллюстрирующий данное положение.

Д., признавший себя виновным в совершении разбойного нападения, при проверке показаний указал место сокрытия ценностей, которыми он завладел. Там они были обнаружены и в дальнейшем опознаны потерпевшим как принадлежащие ему.

Давая пояснения в ходе проверки показания на месте происшествия, Ж., признававший себя виновным в совершении изнасилования, указал место, находясь на котором он поджидал жертву, и указал на несколько находящихся там окурков, пояснив, что они от сигарет, выкуренных им в то время. Окурки, на которые указал подозреваемый, были изъяты, в дальнейшем судебно-медицинская экспертиза установила, что обнаруженная на них слюна могла принадлежать Ж.

6. «Признательные» показания лица, подозреваемого или обвиняемого в совершении преступления, могут быть точно проверены проведением следственных экспериментов различных видов: проверки возможности совершения им определенных действий, входящих в канву обстоятельств, о которых он дает показания, наличия определенных навыков или профессиональных умений, использованных при совершении расследуемого преступления.

7. Достоверность показаний лица, признавшего себя виновным в совершении преступления, может быть также проверена предъявлением ему для опознания потерпевшего, оружия преступления и других предметов, связанных с расследуемым преступлением, очными ставками между данным лицом, его соучастниками, а также потерпевшим и свидетелями (естественно, при наличии для их производства указанных в процессуальном законе оснований).

Лицо, отказавшееся в дальнейшем от своих «признательных» показаний, как это подробно показано выше, зачастую объясняет причину их дачи физическим воздействием на него со стороны работников органов дознания.

С целью предупреждения таких объяснений необходимо: во-первых, подвергнуть задержанного до его допроса судебно-медицинскому освидетельствованию на предмет установления наличия телесных повреждений; в случае если таковые будут обнаружены, незамедлительно допросить подозреваемого об обстоятельствах их получения. Во-вторых, после дачи подозреваемым признательных показаний вновь произвести его судебно-медицинское освидетельствование. Цель этого очевидна: установление того, что после первого освидетельствования у подозреваемого не появилось новых телесных повреждений.

Совершенно очевидно, что в структуре данной тактической операции существенное место должно отводиться оперативным мероприятиям, проводимым органами дознания либо инициативно, либо по поручению следователя, расследующего данное уголовное дело.

Говоря об этой части рассматриваемой тактической операции, следует обратить внимание на возможности психофизиологического исследования лица, ранее давшего «признательные» показания, с применением полиграфа.

Дело в том, что при обсуждении проблем использования полиграфа (допустимости его использования в целом, доказательственной значимости результатов этих исследований, в частности) обычно апеллируют к примерам его использования с целью выявления виновной осведомленности испытуемого (заподозренного, подозреваемого, обвиняемого). И при наличии научно-обоснованных методик (а таковые созданы и широко апробированы на практике) проведение таких исследований, это вполне правомерно и эффективно.

Нариков подал заявление в УВД Дзержинского района г. Перми о том, что к нему обратилась Чуркина с просьбой убить (за деньги) ее бывшего супруга Чуркина. Из-за отсутствия денег она обещала дать ему долговую расписку на 5 тыс. руб.

По данному факту 17 октября 2006 г. прокуратурой Дзержинского района г. Перми было возбуждено уголовное дело по признакам преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 30 и п. «з» ч. 2 ст. 105 УК РФ.

В ходе проведения оперативно-розыскных мероприятий Нариков в беседе с Чуркиной настаивал на том, что она должна передать ему деньги, не скрывая при этом, за что они ему причитаются.

Чуркина, вызванная на допрос, показала, что Нариков постоянно склонял ее к убийству мужа (с которым она не проживает), мотивируя это тем, что сам его также ненавидит, так как тот имел интимные отношения с его женой. Чтобы прекратить вымогательство денег со стороны Нарикова, зная о его психической неустойчивости и опасаясь за свою жизнь, а также за жизнь и здоровье своих малолетних детей, Чуркина была вынуждена написать ему долговую расписку на 5 тыс. руб.

Чуркина и Нариков настаивали на своих показаниях, противоречащих друг другу. «С целью проверки их показаний, – пишет прокурор – криминалист, описавший данное дело, – были назначены и проведены психофизиологические экспертизы с применением полиграфа. В результате была получена информация о том, что Нариков склонял Чуркину к убийству ее мужа, но она отказывалась. Долговую расписку написала под его давлением, опасаясь за жизнь и здоровье своих детей».

В дальнейшем было установлено, что, действуя из корыстных и иных низменных побуждений, Чуркин обещал Нарикову заплатить значительную сумму за оговор бывшей жены.

Уголовное дело в отношении Чуркиной было прекращено 17 января 2007 г. в связи с отсутствием состава преступления (п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ) [951] .

Более того, осмелимся предположить, что активное использование полиграфа в этих целях может явиться неким средством предупреждения посягательств на доказательства в виде принуждения к даче показаний.

Но, думается нам, что в принципе полиграф может быть использован и в тех случаях, когда лицо отказывается от ранее данных признательных показаний, объясняя их дачу одной из выше проанализированных причин. Иными словами, для обоснования высокой вероятности отсутствия у данного лица таковой, виновной, осведомленности.

Признаемся, что методики проведения психологического исследования с использованием полиграфа именно для разрешения названной задачи и с названной целью, нам в настоящее время неизвестны. Но то, что в принципе они могут быть созданы, сомнений у нас не вызывает.

Для того чтобы избежать психологически в общем-то понятной переоценки значения «признательных» показаний, необходимо проанализировать собранные по делу доказательства со следующей позиции: какие доказательства, изобличающие обвиняемого по делу, останутся, если из материалов дела исключить «признательные» показания обвиняемого?

Если в результате такого анализа окажется, что иных доказательств вины обвиняемого нет или их совокупность недостаточна для однозначного обоснования обвинения, то должен быть сделан единственный логически и процессуально правильный вывод: вина обвиняемого не доказана, преступление не раскрыто.

В заключение рассмотрения этого вопроса приведем следующий пример из следственной и судебной практики.

В 1982 г. была изнасилована и убита 11-летняя Лена М.

В 1988 году за совершения ряда убийств по сексуальным мотивам был задержан Фефилов, который признал себя виновным и в убийстве Лены М., совершенном 6 лет тому назад.

Проверка объективности показаний Фефилова о совершении этого убийства именно им включило в себя следующее:

– Проверка показаний подозреваемого на месте происшествия показала, что указанные им место сокрытия трупа М., и его поза полностью соответствовали тем параметрам, что отражены в протоколе осмотра, произведенного в 1982 г.;

– при осмотре туалета, куда он, по его словам, выбросил школьный портфель потерпевшей, он был обнаружен и опознан родителями девочки;

– пенал, который, по его показаниям, вытащил из этого портфеля и принес домой для своих детей, шесть лет спустя был изъят при обыске квартиры Фефилова, при чем внутри него на подкладке обнаружили написанную фамилию потерпевшей М. – владелицы пенала;

– жена и дочь Фефилова подтвердили, что он принес этот пенал домой в 1982 году и отмывал его от имевшихся на нем записей;

– мать потерпевшей опознала данный пенал, как принадлежащий ее погибшей дочери;

– почерковедческая экспертиза установила, что фамилия М. на подкладке пенала и некоторые другие имевшиеся на нем записи выполнены рукой потерпевшей Лены М.

Очевидно, что при таких обстоятельствах объективность показаний Фефилова о совершенном им убийстве М. сомнений вызвать не может.

Мы привели этот пример не только как успешный (можно сказать, классический) случай объективизации признательных показаний убийцы, данных спустя столь длительное время после совершения им преступления.

Дело в другом трагическом факте.

Через несколько дней после убийства М. в результате принудительного воздействия со стороны сотрудников милиции в совершении этого преступления признал себя виновным олигофрен Хабаров. Несмотря на то, что его объяснения по делу были крайне противоречивы, свидетельствовали об отсутствии у него виновной осведомленности о существенных обстоятельствах преступления, в 1983 г. за убийство Лены М. Свердловским областным судом Хабаров был приговорен к смертной казни.

В 1984 г. приговор приведен в исполнение [952] …

§ 3. Тактическая операция «Защита доказательства от посягательств со стороны непрофессиональных участников уголовного судопроизводства и иных лиц и нейтрализация их последствий»

В рассматриваемую тактическую операцию непосредственно и естественным образом «вплетается» маневрирование следователем собственно процессуальными средствами, по существу, целенаправленными на предупреждение посягательств на доказательства со стороны непрофессиональных участников судопроизводства, и преодоление и их последствий. И вот именно с ними связан ряд проблем, которые мы считаем необходимым рассмотреть в данном месте нашей работы.

Из всех традиционных (перечисленных в УПК с момента его принятия в 2001 г.) мер предупреждения и нейтрализации последствий посягательств на доказательственную информацию, наибольшую криминалистическую значимость представляет положение о возможности производства следственных действий с потерпевшим и свидетелем под псевдонимом

Сразу оговоримся, что мы ни в коей мере не преуменьшаем важности всех иных мер (например, возможности производства отдельных следственных и судебных действия вне визуального контакта), носящих, однако, более локальный характер, и в этой связи в данной работе не рассматриваемых.

В тоже время, практика реализации этих мер безопасности выявила ряд проблем. На двух из них в контексте данного исследования необходимо остановиться.

Первая из них следующая. Часть 9 ст. 166 УПК предоставляет следователю возможность в случаях возникновения для того необходимости и в порядке, в этой норме предусмотренном, присваивать псевдоним этим лицам, при производстве с их участием следственных действий , в протоколах которых потому не приводятся данные об их личностях.

Но, как известно, возбуждению уголовного дела, производству по нему следственных действий, обычно предшествует доследственная проверка, в процессе которой от этих лиц – пострадавшего, затем в ходе расследования признаваемого потерпевшим, очевидцев совершенного деяния, затем вовлекаемых в расследование в качестве свидетелей, отбираются заявления и объяснения.

Как бы не оценивать доказательственную значимость самих этих заявлений, рапортов, объяснений и т. п. материалов [953] , они – то и служат информационной базой принятия решения о возбуждения уголовного дела, свидетельствуют об его обоснованности (или необоснованности), а потому включаются (что по указанным причинам совершенно верно) в содержание материалов уголовного дела. А с ними в полном объеме сторона защиты, в конечном счете, знакомится в порядке выполнения требований ст. 217 УПК.

Однако законодатель не предусматривает какого-либо правового механизма для сокрытия при этом данных о личностях этих потенциальных участников уголовного процесса лиц на стадии возбуждения уголовного дела . А потому они стороной защиты, как показано выше, легко могут быть «расшифрованы» при ознакомлении с материалами доследственной проверки даже в тех случаях, если при производстве предварительного расследования они будут в нем участвовать под псевдонимами. А это, что очевидно, может быть использовано, и практика показывает – уже используются, с целью принуждения потерпевших и свидетелей к изменению в суде ранее данных ими показаний, во всяком случае, существенно облегчит заинтересованным в исходе уголовного дела лицам возможность оказания такого противоправного воздействия.

Для предупреждения этого нам представляется целесообразным часть 9 в ст. 166 УПК дополнить следующим положением: При принятии решения о производстве следственных действий с потерпевшим, его представителем, свидетелем под псевдонимом, оригиналы данных этими лицами на стадии возбуждения уголовного дела заявлений, рапортов, объяснений заменяются удостоверенными следователем их копиями. В них сведения об их личности заменяются присваиваемым лицу псевдонимом. Подлинники этих материалов помещаются в тот же конверт, что и постановление о сохранении в тайне этих данных.

Сущность второй проблемы, связанной с данным видом предупреждения возможности посягательств на доказательства, видна из следующего положения ст. 278 УПК: «В случае заявления сторонами обоснованного ходатайства о раскрытии подлинных сведений о лице, дающем показания, в связи с необходимостью осуществления защиты подсудимого либо установления каких-либо существенных для рассмотрения уголовного дела обстоятельств суд вправе предоставить сторонам возможность ознакомления с указанными сведениями» (часть 6).

В первую очередь, при анализе этого положения, и обращая внимание на то, что раскрытие этих сведения является правом, а не обязанностью суда, возникает вопрос, что может служить основанием для заявления стороной такого, как специально оговаривается в данной статье УПК, обоснованного ходатайства?

По мнению отдельных комментаторов этого положения, мотивированными ходатайствами на этот счет следует признавать те, «в которых указываются данные, свидетельствующие о заинтересованности лица, дающего показания, в исходе дела, либо иные, подтверждающие фальсификацию доказательств» [954] .

Конечно же, в ряде случаев на это могут указывать некоторые симптомы лжесвидетельства, содержащиеся в показаниях, даваемых допрашиваемым под псевдонимом и вне визуального контакта лицом [955] ; их противоречие другим исследуемым судом доказательствам, и т. п.

Однако мы не представляем себе , как без знания подлинных данных о личности потерпевшего (а он, напомним, допрашивается в суде в порядке, установленном ст. 278 УПК) сторона защиты может прийти к выводу о наличии оснований, скажем, для отвода того или иного участника судебного разбирательства (судьи, государственного обвинителя; эта проблема, естественно, в соответствующей интерпретации в отношении отводимых лиц, значима и для обеспечения прав подозреваемого/ обвиняемого при участии потерпевшего под псевдонимом в производстве следственных действий и на стадии предварительного расследования)?

Весьма симптоматична оговорка в приведенном комментарии к ст. 278 УПК о том, что одним из оснований для ходатайства о раскрытии подлинных сведений о лице, дающего показания под псевдонимом, является наличие данных, подтверждающих фальсификацию доказательств.

Не секрет, что в ряде случаев «под псевдонимом» и на предварительном следствие, и в судебном разбирательстве уголовного дела допрашиваются лица, на конфиденциальной основе сотрудничающие с сотрудниками оперативно-розыскных служб, в связи с чем их показания, зачастую, имеют обусловленную этим обстоятельством очевидную направленность.

Более того, практика сталкивается с прямыми фальсификациями протоколов допроса лиц, якобы допрошенных на предварительном следствии под псевдонимами. Показателен в этом отношении следующий пример из судебной практики.

Лицо, давшее конкретные, прямо изобличающие обвиняемого показания на предварительном следствии было допрошено под псевдонимом. Государственный обвинитель предъявил суду справку медицинского учреждения, выданную по запросу сотрудника оперативно-розыскного органа. В справке указывалось, что указанное в запросе лицо (в само этом документе данные о его личности отсутствовали) после перенесенного инсульта не может явиться в суд и дать показания. На этом основании в соответствии с ст. 281 УПК прокурор заявил ходатайство об оглашении показаний этого свидетеля.

Возражая против его удовлетворения, защитник подсудимого, обратив внимание суда на указанное выше содержание справки медучреждения, в свою очередь, заявил ходатайство о раскрытии подлинных сведений об этом свидетеле.

Отказав в его удовлетворении, суд, тем не менее, по собственной инициативе проверил достоверность данных об этом свидетеле, содержащиеся в постановлении следователя о присвоении этому свидетелю псевдонима (хранившемся, как того требует ч. 9 ст. 166 УПК, в опечатанном конверте в материалах уголовного дела).

Справка соответствующей службы о том, что лицо с указанными в постановлении следователя и приведенными в запросе суда данными о его паспорте и личности, не существует, не только явилась основанием для отказа в удовлетворении ходатайства государственного обвинителя об оглашении показания свидетеля.

Оно было положено в основу впоследствии вынесенного судом по этому поводу частного определения в адрес надзирающего за данным уголовным делом прокурора (признаемся, что о результатах прокурорского на него реагирования автору неизвестно).

В приведенном случае, как видим, суд проявил вполне допустимую инициативу в объективной проверке обстоятельств, связанных с установлением личности свидетеля, якобы допрошенного на предварительном следствии под псевдонимом. Но такое решение, по изложенным выше причинам нам представляется не оптимальным: суд вполне мог ее и не проявить.

Поэтому, думается, ч. 6 ст. 278 должна быть изложена примерно в такой редакции: суд в связи с необходимостью осуществления защиты подсудимого либо установления каких-либо существенных для рассмотрения уголовного дела обстоятельств, по ходатайству одной из сторон представляет сторонам возможность ознакомится с подлинными сведениями о дающем показания лице. В этом случае в отношении данного лица применяются дополнительные меры обеспечения безопасности.

Нет никаких сомнений, что тактическая операция «защиты доказательств» не заканчивается (во всяком случае, не должна заканчиваться!) на этапе завершения предварительного расследования по уголовному делу. Необходимость в ее продолжении актуализируется, тем, что заинтересованные в исходе дела лица «выходят в суд» после ознакомления, подчеркнем, с участием профессионального защитника, со всеми материалами оконченного расследованием дела, в частности, в малейших подробностях знают изобличающие подсудимого/подсудимых показания соучастников, потерпевших и свидетелей.

Более того, как о том говорилось выше, прокурор, вручая подсудимому в соответствии с действующим законом копию обвинительного заключения со всеми приложениями, «любезно» снабжает его и адресами этих лиц.

Судебная практика убедительно свидетельствует, что во многих случаях эти обстоятельства используются заинтересованными лицами для массированного воздействия на свидетелей и потерпевших с целью убеждения и принуждения их к изменению ранее данных показаний.

Иными словами, посягательства на доказательства со стороны этих лиц продолжаются, приобретая, иногда, еще большую интенсивность, чем на этапе предварительного расследования.

А потому, нет, думается, ни каких сомнений, что тактическая операция «защита доказательств» изначально должно предусматривать соответствующие мероприятия для этапа рассмотрения уголовного дела в суде.

Не случайно, что в настоящее время проблемы предупреждения и пресечения таких посягательств на доказательства, нейтрализации их последствий в судебном производстве по уголовным делам является одной из приоритетных направлений исследования как криминалистики, так, и в первую очередь по очевидным на то причинам, теории оперативно-розыскной деятельности [956] .

Однако при этом, следует учитывать, что:

во – первых, субъектом реализации этих мероприятий, будет уже не следователь, а должностное лицо прокуратуры, назначенное по данному делу в качестве государственного обвинителя;

во – вторых, что возможности государственного обвинителя в этом отношении не только сами по себе крайне ограничены, но и сама реализация таких мероприятий сталкивается с необходимостью законодательного, теоретического и практического разрешения ряда весьма неоднозначных по своему содержанию проблем.

На ряде из них в контексте темы нашего исследования мы и остановимся.

Первая из них.

Очевидно, что после завершения предварительного расследования, факты учинения заинтересованными в исходе уголовного дела лицами рассматриваемых видов посягательства на доказательства (не говоря уже о продолжение ранее начатых мероприятий по обеспечению безопасности потерпевших и свидетелей) могут быть выявлены преимущественно (если не сказать более, только) оперативно-розыскным путем.

Это совершенно отчетливо представляет себе большинство специалистов в теории оперативно розыскной деятельности. «В настоящее время, – пишут например, В. Ф. Луговик, С. И. Давыдов и О. Н. Пономаренко, – приоритетным направлением использования оперативно-розыскных сил, средств и методов должно стать оперативно-розыскное обеспечение государственного обвинения» [957] .

Сущность его, по их мнению, представляет «комплекс оперативно-розыскных мер, осуществляемых субъектами оперативно-розыскной деятельности во взаимодействии с должностными лицами прокуратуры, направленных на создание оптимальных условий для осуществления уголовно-процессуальной функции обвинения путем выявления и фиксации фактических данных, которые могут быть использованы при доказывании в суде; обнаружения сведений, которые позволят усилить систему аргументов, подтверждающих позицию обвинения в процессе осуществления досудебного производства и судебного разбирательства; осуществления оперативно-розыскного контроля за поведением обвиняемых, подозреваемых и иных лиц, а так же исполнения функции защиты участников уголовного судопроизводства» [958] .

Учитывая открытый характер публикации данной работы, здесь мы остановимся лишь на одном следующем аспекте этой части тактической комбинации по защите доказательств.

Как известно, ст. 186 УПК предусматривает, что производство контроля и записи телефонных и иных переговоров может продолжаться не более шести месяцев, и прекращается «не позднее окончания предварительного расследования по данному уголовному делу».

Попутно заметим, что данная статья УПК, и это нам представляется неверным, вообще не предусматривает возможности контроля и записи переговоров на стадии возбуждения уголовного дела, в частности заявителя и пострадавшего от преступного посягательства, которые на этой стадии, очевидно, еще не могут считаться потерпевшими в процессуальном смысле этого понятия.

Мы же (по изложенным выше причинам) полагаем возможным осуществление контроля и записи переговоров и после окончания расследования уголовного дела в тех случаях, когда есть реальная угроза преступного воздействия на носителей доказательственной информации (потерпевших, свидетелей, подсудимых) с целью изменения ими в судебном заседании ранее данных показаний по делу.

Нам думается, что фонограммы и другие материальные источники, свидетельствующие о фактах такого воздействия на указанных выше лиц, полученные в результате контроля и записи переговоров после завершения расследования уголовного дела, должны предоставляться на рассмотрение суда прокурором, поддерживающим в нем государственное обвинение. Само же это оперативное мероприятие должно осуществляться, естественно, по санкции суда, по инициативе органа дознания, располагающего достаточными фактическими данными о реальной угрозе такого воздействия [959] . Совершенно очевидно, что данное оперативное мероприятие должно быть ограничено рамками судебного рассмотрения дела по существу и прекращаться незамедлительно после провозглашения по нему приговора.

А потому мы предлагаем изложить части 2–8 ст. 186 УПК в следующей редакции (предлагаемые изменения выделены):

2. При наличии угрозы совершения насилия, вымогательства и других преступных действий в отношении заявителя, пострадавшего, потерпевшего, свидетеля или их близких родственников, родственников, близких лиц контроль и запись телефонных и иных переговоров допускаются по письменному заявлению указанных лиц, а при отсутствии такого заявления – на основании судебного решения.

3. В ходатайстве следователя, государственного обвинителя по данному уголовному делу о производстве контроля и записи телефонных и иных переговоров указываются:

1) уголовное дело, при производстве которого необходимо применение данной меры;

2) основания, по которым производится данное следственное действие;

3) фамилия, имя и отчество лица, чьи телефонные и иные переговоры подлежат контролю и записи;

4) срок осуществления контроля и записи;

5) наименование органа, которому поручается техническое осуществление контроля и записи.

4. Постановление о производстве контроля и записи телефонных и иных переговоров направляется следователем, государственным обвинителем для исполнения в соответствующий орган.

5. Производство контроля и записи телефонных и иных переговоров прекращается по постановлению следователя, суда по ходатайству государственного обвинителя, если необходимость в данной мере отпадает, но следователем не позднее окончания предварительного расследования по данному уголовному делу, судом по ходатайству государственного обвинителя или по собственной инициативе не позднее завершения судебного разбирательства по данному уголовному делу.

6. Следователь, государственный обвинитель в течение всего срока производства контроля и записи телефонных и иных переговоров вправе в любое время истребовать от органа, их осуществляющего, фонограмму для осмотра и прослушивания. Она передается следователю, государственному обвинителю в опечатанном виде с сопроводительным письмом, в котором должны быть указаны даты и время начала и окончания записи указанных переговоров и краткие характеристики использованных при этом технических средств.

7. О результатах осмотра и прослушивания фонограммы следователь с участием понятых и при необходимости специалиста, а также лиц, чьи телефонные и иные переговоры записаны, составляет протокол, в котором должна быть дословно изложена та часть фонограммы, которая, по мнению следователя, имеет отношение к данному уголовному делу. Лица, участвующие в осмотре и прослушивании фонограммы, вправе в том же протоколе или отдельно изложить свои замечания к протоколу.

Осмотр и прослушивание фонограммы, истребованной государственным обвинителем, по его ходатайству осуществляется судом.

8. Фонограмма в полном объеме приобщается к материалам уголовного дела на основании постановления следователя, определения суда по ходатайству государственного обвинителя как вещественное доказательство и хранится в опечатанном виде в условиях, исключающих возможность прослушивания и тиражирования фонограммы посторонними лицами и обеспечивающих ее сохранность и техническую пригодность для повторного прослушивания.

Сущность второй проблемы тактической операции защиты доказательств в судебном производстве по уголовному делу мы считаем предварить следующим примером из судебной практики.

Верховный Суд Республики Саха (Якутия), рассматривая конкретное уголовное дело, принял постановление об отводе государственного обвинителя Федорова по мотиву его необъективности, удовлетворив тем самым ходатайства подсудимых. В них же указывалось, что он «обрабатывает» свидетелей до начала их допроса, то есть оказывает на них давление, в нарушение процедуры, предусмотренной Уголовно-процессуальным законом, знакомят свидетелей с их показаниями, данными во время предварительного следствия.

Верховный суд РФ данное решение суда первой инстанции оставил без изменения, указав в кассационном определении следующее:

«…Принимая решение об отводе государственного обвинителя Федорова Е.В., судья обоснованно руководствовался требованиями ст. 61 ч. 2 УПК РФ, согласно которой лица, указанные в части первой настоящей статьи, в том числе и прокурор, не могут участвовать в производстве по уголовному делу также в случаях, если имеются иные обстоятельства, дающие основание полагать, что они лично, прямо или косвенно, заинтересованы в исходе данного уголовного дела.

Как установлено судьей, и это не оспаривается в кассационном представлении, в результате допроса в суде свидетелей Афонской Н.П. и Эверстова Ф.Д. выяснилось, что по прибытии свидетелей 29 января 2007 г. в здание Верховного суда РС (Я) по судебной повестке, до начала их допроса в судебном заседании, они были приглашены прокурором Федоровым Е.В. к нему в кабинет, где он дал им прочитать их показания, которые они давали во время предварительного следствия, чтобы они вспомнили свои показания. Афонская прочитала, а Эверстов – читать показания не стал.

Такое поведение государственного обвинителя Федорова вызвало обоснованные сомнения у стороны защиты в его объективности и беспристрастности.

Судья, удовлетворяя ходатайство стороны защиты об отводе государственного обвинителя, обоснованно исходил из того, что общение прокурора Федорова Е.В. со свидетелями во внепроцессуальной форме при указанных обстоятельствах является достаточным основанием полагать о проявлении необъективности с его стороны, а также о личной заинтересованности в исходе дела.

Доводы кассационного представления о том, что государственный обвинитель Федоров Е.В. действовал в рамках закона, не нарушая его – неосновательны.

Порядок исследования показаний свидетеля, данных им на предварительном следствии, в том числе и оглашение его показаний, предусмотрен Уголовно-процессуальным кодексом РФ, в частности статьей 281 УПК РФ.

В установленной уголовно-процессуальным законом процедуре допроса свидетеля стороны обвинения или защиты непосредственно в судебном заседании реализуются принцип состязательности сторон, предусмотренный ст. 15 УПК РФ, а также обеспечивается участникам судебного разбирательства равное право на допрос свидетеля в суде.

Иная форма общения участников процесса с вызванными в суд для дачи показаний свидетелями, тем более одной из сторон (в данном случае стороны обвинения в кабинете прокурора) вызывает обоснованное сомнение в беспристрастности и объективности таких лиц.

Согласно ст. 246 ч. 7 УПК РФ государственный обвинитель правомочен не только поддерживать обвинение в суде, но и отказаться от обвинения, если в ходе судебного разбирательства придет к убеждению, что представленные доказательства не подтверждают предъявленное подсудимому обвинение.

Как указано в части 2 ст. 6 УПК РФ, уголовное преследование и назначение виновным справедливого наказания в той же мере отвечает назначению уголовного судопроизводства, что и отказ от уголовного преследования невиновных, освобождение их от наказания.

Таким образом, по смыслу уголовно-процессуального закона, прокурор в ходе судебного разбирательства дела не вправе совершать действий, не предусмотренных Уголовно-процессуальным кодексом, которые могут поставить под сомнение его объективность как должностного лица, уполномоченного в пределах его компетенции, установленной законом, осуществлять от имени государства уголовное преследование в ходе уголовного судопроизводства, а также поддерживать в суде государственное обвинение, обеспечивая его законность и обоснованность…» [960] .

Из этого примера, думается, очевидно, что предлагаемая для обсуждения проблема, сводится к следующей дилемме: имеет ли государственный обвинитель право для предотвращения изменения показаний лицами, допрошенными на предварительном следствии, обсуждать с ними эти проблемы до их допроса в суде?

Для обоснования своего мнения по этому вопросу, непосредственно связанного с теми или иными посягательствами на доказательства на стадии судебного производства по уголовному делу, нам представляется уместным сформулировать такие постулаты, теоретическая и практическая состоятельность которых, думается, сомнений вызвать не может:

– Государственный обвинитель вступает в судебный процесс для поддержания от имени государства обвинения, сформулированного в отношении подсудимого в утвержденном прокурором обвинительном заключении;

– С этих позиций и для достижения этой цели государственный обвинитель осуществляет в суде исследование доказательств, активно используя для того все предоставленные ему процессуальные возможности и средства криминалистики, разработанные применительно к судебному производству по уголовному делу, обеспечивая тем самым (что подчеркивается в приведенном определении) законность и обоснованность обвинения.

– В тоже время, нет никаких сомнений в том, что адвокат непременно готовит своего подзащитного к допросу в суде с целью оптимального выявления при нем оправдывающие его или смягчающих его ответственность обстоятельств, при этом правомерность такой подготовки подсудимого к допросу с его стороны также сомнений не вызывает.

Это, зачастую, относится и к подготовке адвокатом к допросу свидетелей со стороны защиты, список которых для включения их в этом качестве в обвинительное заключение он в соответствии с ч. 4 ст. 217 УПК может предложить следователю.

Нет также никаких сомнений, что любое ходатайство адвоката о допросе в суде ранее не допрошенных свидетелей, особенно, явившегося в суд по инициативе адвоката (суд, как известно, не вправе отказать в допросе таких лиц) предопределено результатами проведенных им бесед с этими лицами.

– И здесь логично возникает вопрос о паритете прав и возможностей состязающихся в суде сторон: если право и возможности адвоката на такую подготовку к допросам в суде, сомнений не вызывает, то почему их должен быть лишен государственный обвинитель?

Тем более, если в его распоряжении имеются данные о воздействии на лиц, еще подлежащих допросам в суде с целью изменения ими ранее данных показаний (как уже выявившиеся в судебном заседании, так и предоставленные ему сотрудниками, осуществляющими упомянутое выше оперативное сопровождение судебного разбирательства по делу)?

А потому, учитывая реалии криминальной, посткриминальной и криминалистической практики, у нас нет сомнений в принципиальной допустимости подготовки государственным обвинителем потерпевших, свидетелей, вызванных в суд со стороны обвинения, к их участию в судебном рассмотрении уголовного дела.

Проблема состоит в ином.

Реальная опасность такой подготовки (и мы ее всецело осознаем) состоит в том, чтобы она не представляла собой, не явилась бы принуждением этих лиц к даче показаний, принуждением к подтверждению ими в суде ранее данных по тем или иным причинам на предварительном следствии ложных показаний [961]

Нам представляется, что существование этих проблем игнорировать не следует, также как нельзя признать позитивным с точки зрения достижения назначения уголовного судопроизводства принципиальное отрицательное их решение.

Более разумным, по нашему убеждению, явится создание некого правового механизма, обеспечиваемого научно-обоснованными тактическими на этот счет рекомендациями, подготовки государственным обвинителем потерпевших, свидетелей со стороны обвинения к их участию в судебном разбирательстве уголовного дела (мы отдаем себе отчет в крайней дискуссионности нашего предложения, на продолжение обсуждения которого в литературе надеемся).

В частности, он, думается, должен содержать положения о том, что о факте таких бесед государственного обвинителя с лицами, которых предполагается допросить в судебном заседании, должна быть уведомлена сторона защиты и суд, который в этом случае будет иметь возможность учитывать это обстоятельство при оценке достоверности данных затем этими лицами показаний.

Тут же особо подчеркнем: Все сказанное о направленности деятельности государственного обвинителя, в том числе, и предлагаемые возможности разрешения рассмотренной выше проблемы, отнюдь, совершенно не означает, что в результате судебного следствия он не может прийти к необходимости полного или частичного отказа от обвинения, если убедится, что исследованные в суде доказательства не подтверждают предъявленного подсудимого обвинения.

В этой связи мы в принципе не может согласиться В. Г. Ульяновым, который в своей докторской диссертации и одноименной с ней монографии совершенно недвусмысленно и, по нашему убеждению, совершенно ошибочно пишет: «Очевидно, что отказ прокурора от обвинения противоречит требованию установления истины» [962] .

Разве истина пострадает, а не укрепится, если прокурор откажется от противоречащего ей обвинения, а не будет продолжать его отстаивать, посягая тем самым, по нашему убеждению, на доказательства?

Вот что писал в начале 20 века по вопросу об отказе прокурора в суде от обвинения А. Ф. Кони: «Обвинительный акт, опирающийся на различные доказательства, между которыми главное место занимают свидетельские показания, может оказаться лишенным всякой силы, когда эти доказательства при разработке их судом на перекрестном допросе, при обозрении их или при экспертизе предстанут совсем в другом свете, чем тот, который они имели в глазах обвинителя, составлявшего акт. Данные обвинительного акта могут остаться и нетронутыми, но то, что будет приведено защитой подсудимого или им самим в свое оправдание, может до такой степени правдиво изменить житейский облик подлежащего суду поступка, установив на него иную точку зрения, что поддержание обвинения во что бы то ни стало, являлось бы действием не только бесцельным, но и нравственно недостойным» ( выделено нами – авт.) [963] .

И, наконец, в завершение своего исследования мы считаем для себя просто не вправе не коснуться некоторых проблем отдельных видов посягательств на доказательственную информацию и доказательства, реальная возможность учинения которых приобретает повышенную остроту в связи с правовым оформлением института досудебных соглашений о сотрудничестве в уголовном судопроизводстве.

§. 4. Некоторые проблемы посягательств на доказательства в свете института досудебных соглашений о сотрудничестве

Логически первый вопрос, по которому в контексте обозначенной проблемы следует сформировать свое мнение, это: нужно ли было вообще создание, а точнее (о чем подробнее будет ниже) системное оформление правового института досудебных соглашений о сотрудничестве в уголовном судопроизводстве?

Иными словами, в чем его целевое предназначение, и как реализация этого правового механизма скажется как на получении правдивой информации о преступлении и лицах, его совершивших, так и на предупреждении посягательств на доказательственную информацию и доказательства, преодолении и нейтрализации их последствий?

Дело в том, что сущность большинства критических публикаций о досудебных соглашениях о сотрудничестве (а внесенные ФЗ от 29 июня 2009 г. изменения в уголовное и Уголовно-процессуальное законодательство, как может быть, никакие другие, дают для того обширные основания) можно, думается, свести к поставленному вопросу: почему и зачем он был создан?

«Зачем же, – задавал, например, вопрос при обсуждении законопроекта о досудебных соглашениях о сотрудничестве (далее для краткости – соглашение – авт.) В. И. Илюхин, – ломиться в открытую дверь?» [964] .

Это нужно «в целях раскрытия и расследования «заказных» убийств, фактов бандитизма, наркопреступлений, коррупционных проявлений» – разъяснялась в пояснительной записке к этому законопроекту. А для того, по мнению ее авторов, «чрезвычайно важно предоставлять правоохранительным органам возможность привлекать к сотрудничеству лиц, состоящих в организованных группах и преступных сообществах, при условии значительного сокращения таким лицам уголовного наказания и распространения на них мер государственной защиты потерпевших, свидетелей и иных участников уголовного судопроизводства» [965] .

Нам в целом весьма импонирует этот подход, без ханжества учитывающий реалии криминальной и правоприменительной практики. Хотелось бы лишь оговориться: думаем мы, что в данном контексте следует говорить не только о необходимости повышения эффективности борьбы с различными формами не только организованной, но и с любыми иными формами и видами групповой преступности, как уголовно-правового феномена.

Действительно, нет никаких сомнений, что при расследовании и судебном рассмотрении уголовных дел о них основную сложность представляет установление всего состава преступной группы, изобличения всех ее соучастников, дифференциации роли каждого из них в совершении конкретного преступления.

При этом – что известно любому специалисту в области уголовной юстиции, наибольшую значимость и повышенную сложность представляет изобличение, так называемых, интеллектуальных соучастников (организаторов, подстрекателей, пособников) преступления. Иными словами, тех из них, которые сами непосредственного участия в реализации самого преступного акта не принимали, а, потому, следовательно, не оставляли материальных следов на месте происшествия, не «запечатлевались» в памяти потерпевших и очевидцев совершения самого преступного эксцесса.

Будем реалистами: без показаний о них других соучастников как уже изобличенных в своей причастности к совершению расследуемого преступления, а потому по тем или иным причинам считающих необходимым для себя дать такие показания, так тем или иным образом «простимулированных» к сотрудничеству с органами и лицами, осуществляющими уголовное преследование, это практически невозможно.

Нет, видимо, необходимости еще раз приводить сведения и статистические данные (они неоднократно приводились в литературе) о том, что практика «сделок с правосудием» широко распространена в судопроизводственной практике многих зарубежных стран, в том числе таких как США, Канады, Великобритании, Франции и др.

Именно эта идея (что также совершенно очевидно) заложена как в само содержание досудебного соглашения, так и в основу возможности его заключения с подозреваемым и обвиняемым.

Под таковым соглашением в соответствии с внесенным в ст. 5 УПК дополнением следует понимать «соглашение между сторонами обвинения и защиты, в котором указанные стороны согласовывают условия ответственности подозреваемого или обвиняемого в зависимости от его действий после возбуждения уголовного дела или предъявления обвинения» (п. 61).

Сразу заметим: видимо, лишь некой лихорадочной законодательной спешкой и непрофессионализмом можно объяснить то, что данное понятие введено в 5 ст. УПК даже не в алфавитной последовательности определения основных понятий, используемых в УПК, как это до сих пор осуществлялось при дополнении ее новыми определениями.

Как видим, данная дефиниция не определяет (что, думается, является ее существенным недостатком), суть действий подозреваемого/ обвиняемого, которые он должен совершить, чтобы иметь возможность заключить со стороной обвинения соглашение о сотрудничестве.

Однако это уточняется в других статьях уголовного и Уголовно-процессуального закона, формулирующих институт досудебных соглашений о сотрудничестве.

Так, п. «и» части 1 статьи 61 УК в настоящее время признает смягчающим наказание обстоятельством явку «с повинной, активное способствование раскрытию и расследованию преступления, изобличению и уголовному преследованию других соучастников преступления, розыску имущества, добытого в результате преступления» (нами выделены дополнения, внесенные в ранее действующую редакцию этой статьи УК).

Это же, требования к подозреваемому/обвиняемому, по сути, воспроизводятся в ст. 317.1. УПК РФ, регламентирующей порядок заявления ходатайства о заключении соглашения, которое он вправе заявить «с момента начала уголовного преследования до объявления об окончании предварительного следствия»:

«В этом ходатайстве подозреваемый или обвиняемый указывает, какие действия он обязуется совершить в целях содействия следствию в раскрытии и расследовании преступления, изобличении и уголовном преследовании других соучастников преступления, розыске имущества, добытого в результате преступления».

И здесь хотелось бы сразу развенчать миф о том, что ранее «сделки» с лицами, подозреваемыми или обвиняемыми в совершении преступлений, не были известны отечественному уголовному и Уголовно-процессуальному законодательству.

Чем, как не выражением возможности таких сделок является значительная часть примечаний к отдельным статьям Особенной части УК?

К примеру, примечание к ст. 222 УК предусматривает освобождение от уголовной ответственности лица, добровольно сдавшего огнестрельное оружие и другие, указанные в этой статье предметы.

В этих ситуациях, как мы понимаем, по мнению законодателя, ранее совершенные противоправные действия данных лиц теряют свою общественную опасность, и потому они могут быть освобождены от уголовной ответственности за их совершение.

Однако думается нам, эти предписания закона имеют и чисто праксеологическую, прагматическую направленность, исключающую необходимость трудоемкой и, скажем прямо, не всегда успешной работы сотрудников правоохранительных органов по обнаружению этих объектов и их принудительному изъятию.

Тут же попутно заметим, что такой же, стимулирующий характер, а по сути, характер некой «сделки», заключаемой, главным образом, по прагматическим причинам, носит положение части 5 ст. 182 УПК: «до начала обыска следователь предлагает добровольно выдать подлежащие изъятию предметы, документы и ценности, которые могут иметь значение для уголовного дела. Если они выданы добровольно и нет оснований опасаться их сокрытия, то следователь вправе не производить обыск».

Такой же характер, характер «сделки» целенаправленно носит примечание к ст. 275 УК (государственная измена), действие которой распространяется и на такие преступления против основ конституционного строя и безопасности государства, как шпионаж (ст. 276) и насильственный захват власти или насильственное удержание власти (ст. 278).

Аналогичные по своему смыслу положения содержатся в примечаниях к ст. ст.205 (террористический акт), 205 -1 (содействие террористической деятельности), 206 (захват заложника) и к ряду других норм Особенной части УК.

Ничем иным как, в сущности, досудебным соглашением о сотрудничестве является формулировка примечания к статье 228 УК: «Лицо, совершившее преступление, предусмотренное настоящей статьей, добровольно сдавшее наркотические средства, психотропные вещества или их аналоги и активно способствовавшее раскрытию или пресечению преступлений, связанных с незаконным оборотом наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов, изобличению лиц, их совершивших, обнаружению имущества, добытого преступным путем, освобождается от уголовной ответственности за данное преступление».

На выделенном нами положении в данном примечании представляется необходимым остановиться подробнее.

Как видим, речь в нем идет о способствовании раскрытию и пресечению не только (даже, не столько) расследуемого преступления и изобличению других соучастников расследуемого преступления (как раскрывает сущность досудебного соглашения о сотрудничестве ч. 2 ст. 317 – 1 УПК), а других преступлений, связанных с незаконным оборотом наркотических и психотропных средств и веществ.

Нам это положение, по очевидным на то причинам, представляется весьма разумным, и потому его следует учесть при дальнейшем совершенствовании правового механизма заключения досудебных соглашений о сотрудничестве (а в том, что в этом есть дальнейшая необходимость, видимо, сомнений быть не может).

На эту коллизию уже обращалось внимание в литературе. Так, А. П. Рыжаков, полагает, что здесь «мы имеем дело не с принципиальной позицией законодателя, а с несовершенством избранной им формулировки».

«Иначе, – верно замечает он, – мы рискуем поставить подозреваемого (обвиняемого) в такое положение, когда ему будет выгодно оговорить себя, чтобы числиться соучастником преступления и иметь возможность заключить с прокурором досудебное соглашение о сотрудничестве. Вряд ли этого хотел законодатель» [966] .

Однако, как издавна известно, дьявол таится в деталях, и закон, написанный плохим языком, таит в себе возможности беззакония.

Такой же характер досудебного соглашения о сотрудничестве носит и примечание к ст. 210 УК, что напрямую отражено в ее содержании: «Лицо, добровольно прекратившее участие в преступном сообществе (преступной организации) или входящем в него (нее) структурном подразделении либо объединении организаторов, руководителей или иных представителей организованных групп и активно способствовавшее раскрытию или пресечению этого преступления, освобождается от уголовной ответственности, если в его действиях не содержится иного состава преступления».

Наиболее ярким и распространенным в практике примером уже издавна опосредованной в уголовном законе «сделки», несомненно, является предписание об освобождение от уголовной ответственности лица, которое добровольно сообщило о даче взятки.

В соответствии с этим же примечанием к ст. 291 УК также как известно, подлежит освобождению от уголовной ответственности взяткодатель, если в его отношении со стороны должностного лица имело место ее вымогательство.

Многочисленные случаи, когда на предварительном следствии и, что чаще, в суде, содержащиеся в заявлении взяткодателя утверждения, что в его отношении имело место вымогательство взятки со стороны должностного лица, не подтверждались, были, по нашему мнению, обусловлены редакцией ст. 8 ФЗ «Об оперативной деятельности».

До внесения в ней изменений ФЗ от 24. 07.2007 г. проведение оперативного эксперимента допускалось лишь в целях выявления лишь тяжких преступлений, к числу которых «неквалифицированное» получение взятки не относится; иными словами, такое содержание подобных заявлений обусловливались необходимостью легализации в уголовном процессе результатов проведенных по ним оперативно-розыскных мероприятий.

И это – далеко не от «добросердечия» закона, недооценивающего опасность не только получения, но и дачи взяток.

У нас нет ни малейших сомнений, что такое законодательное предписание учитывало (и учитывает) реалии сложностей выявления и расследования взяточничества. Очевидно, что без показаний взяткодателя в большинстве ситуаций изобличение взяткополучателя практически невозможно, а такие показания от него могут быть получены, как правило, лишь, когда этому лицу будет гарантирован иммунитет от уголовной ответственности за дачу взятки.

Чем, скажем, (продолжая рассмотрение вопроса о ранее фактически существовавшей в законе возможности заключения определенных «сделок») как не сделкой о признании вины являются различные разновидности возможности прекращения уголовного преследования лица о преступлениях небольшой или средней тяжести по нереабилитирующим основаниям, предусмотренным ст. ст. 25, 28 УПК?

Здесь автор в контексте темы данного исследования не может отказать себе в удовольствии привести случай из адвокатской практики, по которому позиция стороны защиты основывалась на одном законодательном парадоксе (еще раз свидетельствующем о качестве многих принимаемых законов).

В редакции ФЗ от 8.12. 2003 г. первая часть ст. 165 УК, устанавливающая ответственность за причинение имущественного ущерба собственнику путем обмана или злоупотребления доверием при отсутствии признаков хищения, предусматривала наказание до 6 лет лишения свободы.

А за тоже деяние, совершенное группой лиц по предварительному сговору либо в крупном размере (ч. 2 ст. 165 УК) ответственность была установлена до …3 лет лишения свободы; более того, совершение этого же преступления в составе организованной группы влекло ответственность до … 5 лет лишения свободы.

Учитывая это, хакер Н., обвиняемый по данной статье УК во «взломе» компьютера другого лица, в результате чего он пользовался Интернетом за счет этого лица, показал, что инкриминируемое ему преступление он совершил по предварительному сговору со своим знакомым, фамилию которого назвать не желает.

Иными словами, Н. признал себя виновным в совершении преступления, предусмотренного ч. 2 названной статьи. Оно же в связи с установленной ее санкцией относилось к преступлениям средней тяжести, (а не к тяжким, которым в этой же связи являлось причинение ущерба без квалифицирующих обстоятельств).

Это позволило Н. после возмещения им потерпевшему материального ущерба примириться с потерпевшим и на основании заявления последнего об этом, ходатайствовать о прекращении своего уголовного преследования в порядке ст. 25 УПК; данное ходатайство было удовлетворено.

Как известно, спустя семь месяцев, ФЗ от 21.07. 2004 г. это противоречие в ст. 165 УК было устранено.

Во-вторых (будем реалистами и скажем без ханжества), такие сделки, помимо рассмотренных выше случаев их заключения в соответствии с законом, конфиденциально и неофициально (а потому, в принципе, их правомерность была сомнительна) с подозреваемыми/обвиняемыми заключались и ранее.

Видимо наиболее известным литературным примером ее (а потому в настоящее время широко используемым в публикациях о соглашениях) является следующий диалог Раскольникова со следователем Порфирием Петровичем:

Порфирий Петрович: – … пришел к вам с открытым и прямым предложением – учинить явку с повинной. Это вам будет бесчисленно выгоднее, да и мне тоже выгоднее, – потому с плеч долой.

Раскольников: – … Ну будь я даже виновен (чего я вовсе не говорю), ну с какой стати мне являться к вам с повинной …?

Порфирий Петрович: – Как какая выгода? Да известно ли вам, какая вам за это воспоследует сбавка? Ведь вы когда явитесь-то, в какую минуту? …Когда другой уже на себя преступление принял и все дело спутал? А я вам, вот самим богом клянусь, так «там» подделаю и устрою, что ваша явка выйдет как будто совсем неожиданная… [967] .

Как помним, в конечном счете, Раскольников (далеко, естественно, не по одним этим причинам) «на сделку» пошел.

Нет сомнений, что это не только давало возможность раскрывать преступления и этим образом обеспечивать «прохождение» дел о них в суде. Более того, также неофициально «негласно» подобные сделки со стороной защиты (автор полагает, что здесь он не разглашает служебной тайны) при слабости и сомнительности доказательственной базы обвинения в некоторых случаях заключались (заключаются) и с государственным обвинителем, и с судом, как таковом (какой – либо статистики о таких случаях, разумеется, не имеется).

Но, скажем прямо: такая практика создавала не меньшие возможности для заключения таких сделок по коррупционным и иным личным мотивам правоприменителей.

Тут же оговоримся: подобные возможности, по сути, таятся при реализации любых отраслевых правовых норм и институтов, и досудебные соглашения о сотрудничестве не составляют в том исключения.

Однако чем более тщательно законодательно «расписан» правовой механизм их применения, тем меньше остается места для следственного (судейского) субъективного усмотрения, волюнтаризма для принятия соответствующих решений, для удовлетворения этим образом личных интересов профессиональных участников уголовного судопроизводства [968] .

Закон специально оговаривает, что если содействие подозреваемого или обвиняемого следствию заключалось лишь в сообщении о его собственном участии в преступной деятельности, это не может быть расценено как основание для заключения соглашения о сотрудничестве (часть 4 ст. 317. 6 УПК). А потому в этих случаях речь может идти не о досудебном соглашении, а о применении к обвиняемому по его желанию и при согласии на то государственного обвинителя и потерпевшего особого порядка судебного разбирательства, регламентированного главой 40 УПК.

Из ряда публикаций известно, что в последние годы около 40 % уголовных дел рассматриваются в особом порядке. В частности, председатель Верховного Суда РФ В. М. Лебедев сообщил СМИ, что за первую половину 2009 г. из рассмотренных судами уголовным делам в отношении почти шестисот тысяч человек, почти триста тысяч обвиняемых ходатайствовали о рассмотрении их дел в особом порядке [969] .

В этой связи при анализе правового института о досудебных соглашениях отдельного углубленного осмысления требует вопрос, что именно д о лжно понимать под содействием в изобличении и уголовном преследовании других соучастников преступления?

Достаточно ли того лишь назвать неких лиц в качестве своих соучастников и, может быть, подтвердить свои показания на очных ставках с ними? Кстати, возможность проведения их в данной ситуации весьма проблематична (в связи с входящим в этот институт механизме обеспечения мер безопасности в отношении лица, с которым заключается соглашение о сотрудничестве).

С одной стороны, нет сомнений в том, что, если лицо, заявившее ходатайство о заключении соглашения, может «материально» подтвердить свои слова, тем самым, предоставив следствию возможность сформировать и другие весомые доказательства виновности лиц, называемых им в качестве своих соучастников, все основания для заключения такового соглашения, но нашему мнению, имеются.

Например, объяснит, у кого из этих лиц хранится оружие, использованное при совершении преступления, добытые в результате преступления материальные ценности, убедительно изложит схему преступных связей в организованной группе, назовет, в каких документах содержатся сведения о противоправных действиях соучастников совершения экономического преступления, и т. п.

С другой стороны, зачастую, это лицо при всем своем желании не может оказать б о льшего содействия в изобличении и уголовном преследовании своих соучастников, чем назвать их и указать роль и действия каждого при совершении преступления (особенно такая ситуация характерна применительно к насильственным преступлениям, совершаемых группой лиц).

Нет сомнений, что и в этом случае показания лица, изъявившего желание заключить соглашение, о своих соучастниках, существенно оптимизирует работу следствия, предоставит ему возможность целенаправленной их проверки, в том числе и обнаружения следов и создания на их основе доказательств объективно позволяющих установить причастность названных им лиц к совершению расследуемого преступления.

Однако достаточно ли, повторим, этого для заключения досудебного соглашения о сотрудничестве?

Признаемся, что в настоящее время, пока практика заключения досудебных соглашений о сотрудничестве еще не сложилась, мы не считаем себя вправе предложить сколь либо обоснованный ответ на этот вопрос. …

И, наконец, третий миф, формирующийся, как мы понимаем, под влияниями мнений законодателей и ряда ученых, о том, что досудебные соглашения о сотрудничестве явятся некой панацеей в борьбе с групповой, в том числе, организованной преступностью, и будут широко и активно применяться на практике.

Мы же глубоко убеждены, в том, что случаи заключения таких соглашений могут быть (и должны быть) исключением, а не правилом, обусловливаться лишь условиями, так сказать, крайней необходимости, когда без того, и с учетом возможных на то правовых оснований (об этом скажем чуть позже), нет практической возможности изобличить других соучастников преступления.

Опять же, надо и здесь оставаться реалистами: речь в таких ситуациях идет о заключении соглашения с лицами, обоснованно подозреваемыми или обвиняемыми в совершении тяжких или особо тяжких преступлениях, и в том, как сказано, признающим свою вину.

А потому оценивать их поведение, даже при том что оно способствует изобличению соучастников преступления, как «заслуги перед обвинительной властью и обществом» (о чем уже пишут отдельные авторы [970] ; выделено нами), по нашему убеждению, безнравственно, по крайней мере, неуместно.

Если до вести этот тезис о «заслугах перед обществом» до парадокса, то логически напрашивается в этой связи предложение о введении почетного звания «Заслуженный бандит РФ».

Кроме того, напомним, что в соответствии с законом, назначение наказания по правилам, предусмотренным ст. 62 УК для случаев заключения досудебного соглашения о сотрудничестве, возможно лишь при отсутствии отягчающих обстоятельств.

Вряд ли, по указанной выше причине (вплоть до логически напрашивающегося предложения о необходимости законодательного изменения этого положения) среди «претендентов» на заключение досудебных соглашений можно найти сколь-либо большое число лиц, к которым указание об отсутствии отягчающих обстоятельств будет всецело относиться.

На это условие назначения наказания по правилам ст. 62 УК мы особо обращаем внимание, так как предполагаем, что сотрудники органов уголовного преследования с целью получения от лица показаний об его соучастниках в преступлении, могут «забывать» разъяснять это положение подозреваемым/обвиняемым.

Нет сомнений, что адвокат лица, с которым обсуждаются условия заключения соглашения о сотрудничестве, должен подробно обсудить эти вопросы со своим подзащитным.

Совершенно очевидно, что возможность заключения досудебного соглашения о сотрудничестве будет активно использоваться оперативными сотрудниками и следователями для убеждения этого лица в целесообразности дачи «признательных» показаний (в это-то и состоит целевое назначение этого института).

И потому следующий принципиальный «риф», по сути, опосредующий применительно к теме данного исследования общенаучную дилемму, «что раньше, курица или яйцо?», такой.

Возможно ли заключение соглашения до того, как подозреваемый/обвиняемый не только даст «признательные» показания по существу инкриминируемого ему преступления, но уже совершит, или начнет совершать действия «в целях содействия следствию в раскрытии и расследовании преступления, изобличении и уголовном преследовании других соучастников преступления, розыске имущества, добытого в результате преступления»? Или для этого достаточно, как о том говорится в ч. 2 ст. 317 УПК, чтобы он, заявляя ходатайство о заключении соглашения, лишь указал, какие из этих действий он обязуется совершить?

К примеру: в своем ходатайстве о заключении досудебного соглашения о сотрудничестве подозреваемый/обвиняемый указывает, что в случае удовлетворения этого ходатайства он обязуется назвать своих соучастников, показать места, в которых сокрыто похищенное или орудия преступления, назвать укрывателей и очевидцев совершенного преступления и т. п.

Тем самым, он, по существу, прямо не только обозначает свою причастность к совершенному преступлению, но и свою осведомленность о названных обстоятельствах.

Однако, следователь, предварительно не получив показаний подозреваемого/обвиняемого об этих обстоятельствах, не может знать, окажут ли имеющиеся у этого лица сведения и какую именно помощь в раскрытии и расследовании преступления, изобличении и уголовном преследовании других соучастников; иными словами, у него нет никаких гарантий того, что подозреваемый/обвиняемый действительно обладает такими знаниями, а в последствие полно и объективно сообщит их следователю. В этой связи он в данный момент, думается нам, лишен реальной возможности принять по заявленному ходатайству сколь-либо обоснованное решение (о возбуждении ходатайства о заключении соглашения перед прокурором или об отказе в его удовлетворении).

Но с другой стороны, представим себе следующую ситуацию: подозреваемый/обвиняемый до того, как обратиться к прокурору с соответствующим ходатайством в надежде на его удовлетворение, дал такие показания, а затем … следователь или прокурор в том отказал. А «признательные» показания, в том числе о соучастниках преступления и других обстоятельствах, способствующих их изобличению и уголовному преследованию, от этого лица уже получены…

Опосредованный, несколько завуалированный ответ на данную проблему, на наш взгляд, содержится в законодательно очерченном интервале, в котором подозреваемый или обвиняемый может заявить ходатайство о заключении досудебного соглашения о сотрудничестве: от момента начала уголовного преследования до объявления об окончании предварительного расследования (часть и 2 ст. 317. 1 УПК; выделено нами – авт.).

Он, думается нам, не только прямо предполагает, что к моменту объявления об окончании расследования лицо, ходатайствующее о заключении такого соглашения, уже активно сотрудничает со следствием в уголовном преследовании соучастников инкриминируемого ему преступления, но и содержит в себе следующий «риф», на которой можно наткнуться практика реализации института досудебных соглашений. Потому это установление представляется далеко не столь безобидным, как то это может показаться не первый взгляд.

Будем реалистами: какова цель возможности заключения такого соглашения за день или в тот же день, когда обвиняемому будет объявлено об окончании расследования по делу? Расследование в этом случае, по существу, завершено, оказать дальнейшее содействие следствию в раскрытии и расследовании преступлений, изобличении и уголовном преследовании других соучастников и розыске имущества, добытого в результате преступления, обвиняемый уже не может.

На этот, отнюдь не риторический вопрос, напрашивается единственный ответ. Данное положение представляет собой некий «крючок», на который в ходе следствия «насаживается» подозреваемый/обвиняемый: будешь «помогать» следствию на всем его протяжении, то тогда может быть, с тобой, в конце концов, и будет заключено такое соглашение. А, может быть, ты окажешься его недостойным…

Это установление имеет ярко выраженный тактический характер, является некой правовой основой для защиты доказательств, в частности, от изменения лицом, которым заключено соглашение, своих показаний, в суде, в котором будет рассматриваться дело по обвинению изобличенных при его содействии соучастников совершенного им преступления.

А такие попытки могут быть им предприняты по различным причинам, в частности, явиться следствием стрессовой ситуации, связанной с сущностью данных им показаний, субъективных психологических особенностей его личности, либо, что чаще, воздействия со стороны заинтересованных в исходе дела лиц (эти проблемы достаточно подробно, как нам представляется, были рассмотрены нами ранее).

Для предупреждения такой возможности, а, следовательно, для защиты доказательств, в институт досудебного соглашения о сотрудничестве «заложен» целый комплекс правовых мер обеспечения безопасности лиц, с которыми такое соглашение заключается, их родственников и близких.

В частности, в соответствии с изменениями, внесенными в ч. 1 ст. 154 УПК, следователю предоставлено не только право на выделение в отдельное производство уголовного дела в отношении лица, с которым прокурором заключено досудебное соглашение о сотрудничестве, но и на засекречивание данных о его личности: «В случае возникновения угрозы безопасности подозреваемого или обвиняемого материалы уголовного дела, идентифицирующие его личность, изымаются из возбужденного уголовного дела и приобщаются к уголовному делу в отношении подозреваемого или обвиняемого, выделенному в отдельное производство».

С этой же целью и в выделенном в отдельное производство в отношении этого лица уголовном деле, «в случае возникновения угрозы безопасности подозреваемого или обвиняемого, с которым заключено досудебное соглашение о сотрудничестве, его близких родственников, родственников и близких лиц» на основании постановления следователя «ходатайство о заключении досудебного соглашения о сотрудничестве, постановление следователя о возбуждении перед прокурором ходатайства о заключении с подозреваемым или обвиняемым досудебного соглашения о сотрудничестве, постановление прокурора об удовлетворении ходатайства о заключении досудебного соглашения о сотрудничестве, досудебное соглашение о сотрудничестве», хранятся в опечатанном конверте (ст. 317.4).

Более того, с этой же целью часть первая статьи 216 УПК дополнена положением, что с названными выше документами потерпевший (и другие указанные в ней лица) при предъявлении им материалов уголовного дела по окончанию предварительного расследования знакомиться права не имеют.

Судопроизводственная практика ближайших лет покажет, насколько эти меры безопасности адекватны требованиям обеспечения защиты доказательств и соблюдению при этом прав и законных интересов личности.

Однако самая острая проблема института досудебных соглашений, особенно в контексте его влияния на посягательства на доказательства – это, несомненно, повышенная опасность проявления феномена ложных доносов со стороны лиц, с которыми обсуждается возможность их заключения, – как инициативных, так и инспирируемых по различным мотивам сотрудниками органов уголовного преследования.

«То, что принято называть «сделкой с правосудием», было известно еще в средние века в Британии… Правда, в конце концов, эта практика прекратилась – слишком многие оговаривали других безосновательно» [971] .

Осознавая ее, законодатель оговорил возможность пересмотра постановленного приговора в отношении лица, с которым было заключено досудебное соглашение о сотрудничестве в порядке надзора, «если после назначения подсудимому наказания (с учетом условий соглашения – авт.) … будет обнаружено, что он умышленно сообщил ложные сведения …» (ст. 317.8.).

Иными словами, подозреваемый/обвиняемый, учинивший в порядке «сделки» ложный донос о причастности к совершению инкриминируемого ему преступления иных лиц, по большому счету, ничем не рискует («а вдруг – прокатит», – цинично, но единодушно объяснили свое отношение к этим новеллам несколько рецидивистов, с которыми их обсуждал автор).

Однако даже содержавшееся в одном из Проектов этого закона предложение о дополнении ст. 63 УК таким отягчающем обстоятельством, как «сообщение ложных сведений по сути деятельного раскаяния или умышленное сокрытие от следствия существенных сведений при заключении со стороной обвинения соглашения о сотрудничестве» [972] , поддержки у законодателя не нашло…

В самом худшем случае при пересмотре его дела по названным обстоятельствам в порядке надзора, он «получит» то наказание, которое, видимо, и ранее заслуживал (правда, при этом к нему нельзя будет применить положения ст. 62 и 64 УК – ст. 63.1 УК).

А на «кон» в этой «игре с правосудием» для доносчика ставятся исключительно значимые для него ценности, характер которых ясно изложен в следующих изменениях ст. 62 УК, являющихся составной частью института досудебного соглашения о сотрудничестве:

Часть 2. В случае заключения досудебного соглашения о сотрудничестве при наличии смягчающих обстоятельств, предусмотренных пунктом "и" части первой статьи 61 настоящего Кодекса, и отсутствии отягчающих обстоятельств срок или размер наказания не могут превышать половины максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания , предусмотренного соответствующей статьей Особенной части настоящего Кодекса.

Часть 4. В случае заключения досудебного соглашения о сотрудничестве, если соответствующей статьей Особенной части настоящего Кодекса предусмотрены пожизненное лишение свободы или смертная казнь, эти виды наказания не применяются. При этом срок или размер наказания не могут превышать двух третей максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания в виде лишения свободы , предусмотренного соответствующей статьей Особенной части настоящего Кодекса (выделено нами – авт.).

Как видим, искус учинения в этих ситуациях заведомо ложного доноса о «других соучастниках» крайне велик…

За сам же факт учинения ложного доноса и в этом случае он, повторим, ответственности, как это трактуется в приведенных выше определениях Верховного Суда РФ, и полагают авторы, считающие ложный донос допустимым способом защиты (об этой проблеме также говорилось выше), нести не должен…

Для введения в следующую, непосредственно, генетически связанную предыдущей, по сути, представляющую ее развитие, проблему, используем гипотетический пример:

В отношении Н. было собранно достаточные доказательства для обвинения его в разбое, совершенном с незаконным проникновением в помещение, т. е. в преступлении, предусмотренном ч. 3 ст. 162 УК, предполагающей максимальное наказание в виде 12 лет лишения свободы.

Н. виновным себя признал, показав, что преступление он совершил один, каких-либо соучастников у него не было, однако вышеуказанная санкция статьи, по которой ему было предъявлено обвинение, исключала для него возможность ходатайствовать о рассмотрении дела в особом порядке.

В тоже время, некоторые оперативно-розыскные данные давали основания для выдвижения версии, что это преступление Н. совершил в составе организованной группы. Ее руководитель «навел» Н. на помещение, в котором путем разбоя следовало завладеть находящемся в нем имуществом; другой соучастник подвез Н. на автомашине к месту преступления, и на ней же помог ему оттуда скрыться после совершения преступления. В случае установления этих обстоятельств действия Н. и соучастников подлежат квалификации по ч. 4 ст. 162 УК, максимальное наказание по которой предусматривает 15 лет лишения свободы.

Н. было разъяснено, что дерзость совершенного им преступления, данные об его личности, всецело обеспечивают очень высокую вероятность его осуждения к названному выше максимальному наказанию, предусмотренному ч. 3 ст. 162 УК, т. е. к лишению свободы сроком на 12 лет.

Однако если он поможет в изобличении и уголовном преследовании своих соучастников из числа членов организованной группы, в которую (как то предполагается следствием, он входил), это позволит заключить с ним досудебное соглашение о сотрудничестве.

В этом случае ему в соответствии с ч. 2 ст. 62 УК судом не может быть назначено наказание, превышающее половину максимального наказания, предусмотренного ч. 4 этой же статьи УК. Иными словами, его осудят не более чем на 7, 5 лет лишения свободы.

Таким образом, возникающая перед Н. альтернатива, широко известная в теории игр [973] , создается целенаправленными действиями следователя (оперативного сотрудника) по убеждению подозреваемого/обвиняемого в рациональности для него оказать содействие в изобличении своих соучастников по логическим на то причинам – для возможности заключения с ним досудебного соглашения о сотрудничестве. А оно будет гарантировать данному лицу существенное сокращение грозящего ему в противном случае наказания.

Применение этого приема логического убеждения сомнений в своей допустимости, думается, вызвать не может; сам по себе он не может привести к искажению искомой следователем информации (также как и обращение следователя с этой же целью к другим смягчающим наказание обстоятельствам, предусмотренным ст. 61 УК).

Однако в данной ситуации он практически неукоснительно сочетается с использованием следователем (прямо или завуалировано) другого широко известного в криминалистической тактике приема, именуемого «разжиганием конфликта».

Сущность этого приема заключается в использовании так называемых «слабых мест» в психике допрашиваемого: повышенной вспыльчивости, тщеславия, жадности, беспринципности, чувства мести, ревности и подобных нежелательных в психологической структуре личности состояний.

Приведем самый «безобидный» пример из следственной практики.

Мещерякова, как предполагалось следствием, пыталась скрыть руководящую и организаторскую роль своего мужа в преступлениях, в совершении которых они оба обвинялись (кражи, поджоги). У Мещерякова было изъято письмо, написанное им в следственном изоляторе своей любовнице: «Я выберусь скоро, Людку посадят надолго. Думаю, нам с тобой до старости хватит блаженствовать – пить чай и смотреть телевизор, пока она дождется амнистии. Обработал я ее" крепко. Она мне, как кошка, преданна».

Это письмо следователь предъявил Мещеряковой. Дальнейшее он описывает следующим образом: «Мещерякова несколько раз прочитала письмо мужа, адресованное Маше – товароведу, потом пристально посмотрела в глаза следователю и, ни слова не говоря, взяла со стола авторучку, несколько листов бумаги и стала неторопливо писать – дала полные, объективные, изобличающие действительную роль мужу показания» [974] .

Допустимо ли применение указанного и аналогичных ему приемов «разжигания конфликта» с позиций известных критериев допустимости тактических средств в целом [975] ?

Цель их применения ясна и нравственна – получение от подозреваемого/обвиняемого правдивых, соответствующих истине объяснений об его соучастниках.

Имеет ли данное лицо в создаваемой в результате действий следователя ситуации свободу выбора линии своего поведения (что как известно, принципиально важно при оценке допустимости любого тактического приема)? Безусловно, имеет: он может под воздействием этого приема свободно и осознанно не изменить своего отношения к выясняемым обстоятельствам или также свободно и осознанно его изменить в желательном для следователя направлении.

Далее. Содержит ли этот прием элементы обмана, насилия и других, однозначно запрещенных законом и этикой, методов воздействия? Нет, если сообщаемая следователем информация – и это непременное условие допустимости всех тактических приемов – основана на имеющихся в распоряжении следователя данных.

С этих позиций допустимость «разжигания конфликта» сомнений не вызывает. Но есть еще один и, на наш взгляд, главный вопрос, обоснованный ответ на который всецело обусловливает решение проблемы допустимости использования «слабых мест» в психике в рассматриваемом контексте.

Может ли применение подобных приемов привести к оговору человеком, в отношении которого они применяются, невиновных лиц?

Будем реалистами – может. Оговор невиновных лиц возможен, например, из-за желания отомстить за ставшее подозреваемому/обвиняемому известным неожиданное и нежелательное поведение тех или иных лиц, как в приведенном примере, или из-за желания «разделить» с кем-либо причиненный преступлением материальный ущерб, если используется присущее данному лицу свойство жадности [976] .

И, конечно же, с целью обеспечения для себя возможности заключить с прокурором досудебное соглашение о сотрудничестве.

Если, как пишут специалисты по теории игр, «донос не вызывает ни у одного из них угрызений совести или страха» (выделено нами – авт.) [977] , он с праксеологических позиций вполне для игрока, которому сделано предложение о сотрудничестве (в нашем гипотетическом примере для Н.) рационален.

И, увы, и для того случая, … когда он – донос, оговор иных лиц не только ложен, но заведомо ложен.

Представим себе, что в приведенном выше, повторим, гипотетическом примере, версию о совершении преступления в составе организованной группы Н., будучи осведомленным о сущности досудебных соглашений о сотрудничестве, предложил следствию по собственной инициативе, тогда как в действительности соучастников у Н. не было …

Иными словами, донос, учиняемый подозреваемым/обвиняемым с целью возможности заключения досудебного соглашения о сотрудничестве, может быть как соответствующим действительно произошедшему криминальному событию, так и заведомо ложным.

Если сделать попытку дать сколь либо более развернутую классификацию содержания объяснений подозреваемого/обвиняемого, которые это лицо может давать с этой целью, то в настоящее время она нам представляется такой:

1. Объяснение всецело соответствует обстоятельствам совершения преступления; роли в нем каждого соучастника указаны объективно;

2. В объяснении доносчик, называя действительных своих соучастников, преуменьшает свою роль в совершении преступления за счет преувеличения степени их участия в преступлении;

3. Доносчик, называя действительных своих соучастников, большую степень участия в совершении преступления возлагает на себя, преуменьшая, тем самым, степень их участия и ответственности;

4. Доносчик в объяснении, называя своих соучастников, отдельных из них скрывает, не сообщая о них вообще или сообщая о них вымышленные сведения;

5. Донос всецело ложен; преступление не носило группового характера.

Думается, что эти гипотетические предположения о возможном содержании доноса составляют типовые версии, которые должны лежать в основе его проверке. Именно они обусловливают, формируют ее направления, а потому, тактику и методику всей связанной с показаниями лица, начавшего сотрудничать со следствием деятельности органов уголовного преследования, направленные на предупреждение и нейтрализацию последствий возможных посягательств на доказательства со стороны этого лица.

Для предупреждения вероятности как изменения лицом, с которым заключено соглашение, своих изобличающих соучастников показаний при рассмотрении в суде дела по их обвинению (о чем речь шла чуть ранее), так, и в первую очередь, обеспечения возможности его отказа от ранее учиненного ложного доноса, нам представляется рациональным предусмотреть в УПК такое положение: Выделенное уголовное дело в отношении лица, с которым заключено досудебное соглашение о сотрудничестве, подлежит рассмотрению в суде после вступления в законную силу приговора по уголовному делу, рассмотренному в отношении соучастников инкриминируемого ему преступления.

А для внесения предлагаемого дополнения в УПК, по нашему мнению, такой рекомендации должна придерживаться судебная практика.

В настоящее время известны лишь единичные случаи заключения досудебных соглашений о сотрудничестве и форма их составления еще не устоялась (само их содержание, естественно, индивидуально для каждого дела), а потому мы считаем здесь уместным привести пример из практики правоохранительных органов г. Санкт-Петербурга [978] .

Приложение. Материалы опубликованной судебной практики

ДОСУДЕБНОЕ СОГЛАШЕНИЕ О СОТРУДНИЧЕСТВЕ

г. Санкт-Петербург

«_» октября 2009 года

Заместитель прокурора Санкт-Петербурга …со стороны обвинения, и

П. …, со стороны защиты,

с участием старшего следователя Следственной службы Управления ФСБ России по г. Санкт-Петербургу и Ленинградской области …,

и защитника…, действующего на основании ордера №….

В соответствии со ст. 317.3 УПК РФ заключили настоящее досудебное соглашение о сотрудничестве по уголовному делу № …о нижеследующем:

П… обвиняется в том, что в период до 08.11.2008, находясь в г. Санкт-Петербурге, и действуя из корыстных побуждений, посредством переписки с использованием ЭВМ в компьютерной сети «Интернет» вступил в сговор с неустановленными лицами – пользователями сети Интернет, зарегистрировавшими себя в ней под различными псевдонимами, на тайное хищение чужого имущества.

При этом, П. В.Я. взял на себя обязательство совместно с другими неустановленными лицами осуществить непосредственно действия, связанные с доступом через сеть «Интернет» к электронным ресурсам подразделения международной банковской компании «RBS» (США, штат Джорджия, г. Атланта), модифицировать и скопировать компьютерную информацию электронных счетов клиентов указанной компании в целях хищения размещенных на счетах денежных средств, принадлежащих клиентам указанных компаний.

П., кроме этого обязался найти на территории Российской Федерации и других стран лиц, которые по получении от него данной информации изготовят поддельные банковские карты и получат денежные средства в наличной форме с помощью банкоматов, находящихся в г. Санкт-Петербурге, г. Москве и других городах различных стран. Полученные таким образом денежные средства, указанные неустановленные лица должны были передать П. за вычетом части денежных средств в качестве вознаграждения за обналичивание.

Реализуя свои преступные намерения, 08.11.2008 П., находясь в арендованной им квартире по адресу …, и неустановленные лица использовали метод внедрения SQL-кода с целью несанкционированного доступа к компьютерной системе подразделения международной банковской компании «RBS» (США, штат Джорджия, г. Атланта), а именно к ресурсам «RBS WorldPay», скопировали и изменили компьютерную информацию электронных счетов клиентов указанной компании.

П… во исполнение условий сговора передал похищенную банковскую информацию неустановленным лицам, которые изготовили поддельные банковские карты и получили в период с 08.11.2008 по конец декабря 2008 года с помощью банкоматов, находящихся в г. Санкт-Петербурге, г. Москве и других городах различных стран денежные средства в наличной форме в размере не менее 9 миллионов 400 тысяч долларов США. Полученные таким образом денежные средства неустановленные лица в дальнейшем передали П., за исключением части денежных средств, которые согласно договоренности между П. и неустановленными лицами причитались последним за выполненные действия по обналичиванию денежных средств.

Согласно действующем уголовному законодательству П. обвиняется органами следствия в совершении преступлений, предусмотренных:

– ст. 158 ч. 4 п. «б» УК РФ – совершение кражи, то есть тайного хищения имущества в особо крупном размере;

– ст. 272 ч. 2 УК РФ – совершение неправомерного доступа к охраняемой законом компьютерной информации, то есть информации на машинном носителе, в электронно-вычислительной машине (ЭВМ), системе ЭВМ или их сети, повлекшее модификацию и копирование информации, совершенное группой лиц по предварительному сговору;

– ст. 183 ч. 3 УК РФ – совершение незаконного получения и разглашения сведений, составляющих банковскую тайну, причинившее крупный ущерб.

Уголовное дело № …по обвинению П. находится в производстве Следственной службы Управления ФСБ России по г. Санкт-Петербургу и Ленинградской области.

Обвиняемому П. избрана мера пресечения в виде заключения под стражу.

Предметом данного досудебного соглашения о сотрудничестве является соглашение между сторонами обвинения и защиты, в котором указанные стороны согласовывают условия ответственности обвиняемого П. в зависимости от выполнения следующих действий при производстве расследования по уголовному делу №….:

– дать подробные и правдивые показания по всем известным ему обстоятельствам совершенных преступлений;

– сообщить следствию сведения о количестве лиц, участвовавших в совершении вмененных ему преступлений, и активно содействовать персонификации этих лиц (сообщить следствию номера мобильных телефонов этих лиц, города, в которых проживают эти лица и (или) их родственники);

– выдать следствию денежные средства, составляющие переданную ему долю похищенного имущества, сверх имущества, на которое в ходе следствия наложен судебный арест;

– совершить необходимые формальные действия, направленные на досудебное возмещение имущественного ущерба, включающее передачу банку «RBS» (США, штат Джорджия, г. Атланта), признанному потерпевшим по делу, всего арестованного по делу имущества, за исключением нежилого помещения 22-Н в дом …. в городе Санкт-Петербурге, приобретенного его отцом на его личные сбережения до совершения П. инкриминируемых действий;

– дополнительно передать в счет возмещения причиненного имущественного ущерба банку «RBS» 250 000 (двести пятьдесят тысяч) евро и 50 000 (пятьдесят тысяч) долларов США;

– сообщить следствию известную ему информацию о лицах, занимающихся «обналичиванием» денежных средств с банковских счетов, с помощью которой возможно задержание указанных лиц;

– в случае необходимости обязуется осуществлять консультирование лиц, обеспечивающих оперативное сопровождение по данному делу, (а также по иным делам, связанным с использованием компьютерной техники) по вопросам компьютерно – информационной безопасности, в том числе в сфере оказания банковских услуг [979] .

При соблюдении П. всех условий и выполнении им обязательств, указанных в настоящем – соглашении, сторона обвинения и сторона защиты согласуют:

1) допустимость применения в отношении П… смягчающих обстоятельств, предусмотренных ст. 61 ч. 1 п.п. «и», «к» УК РФ, а именно: активное способствование раскрытию и расследованию преступления, изобличению и уголовному преследованию других соучастников преступления, розыску имущества, добытого в результате преступления; добровольное возмещение имущественного ущерба и морального вреда, причиненных в результате преступления, иные действия, направленные на заглаживание вреда, причиненного потерпевшему.

2) допустимость применения в отношении П. в качестве смягчающих также и иных обстоятельств, установленных в ходе предварительного следствия, в соответствии со ст. 61 ч. 2 УК РФ.

3) допустимость применения в отношении П. норм уголовного законодательства, предусмотренных ст. 62 ч. 2, ст. 64, ст. 73 УК РФ, а именно:

– срок или размер наказания не могут превышать половины максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части УК РФ;

– наказание может быть назначено ниже низшего предела, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части УК РФ, или суд может назначить более мягкий вид наказания, чем предусмотрен этой статьей, или не применить дополнительный вид наказания, предусмотренный в качестве обязательного;

– условное осуждение.

Обвиняемому П. разъяснены положения ст. 63.1 УК РФ и главы 40.1 УПК РФ.

Соглашение заключено обвиняемым П. добровольно и после консультации со своим защитником, осознавая его характер и последствия.

Данное соглашение составлено в соответствии со ст. 317.3 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, в 4-х экземплярах.

Первый экземпляр передается обвиняемому П., второй передается защитнику …, третий передается следователю Следственной службы Управления… для приобщения к материалам уголовного дела № …, четвертый хранится в прокуратуре Санкт-Петербурга в надзорном производстве по данному уголовному делу.

Заместитель прокурора

Санкт-Петербурга…

– Обвиняемый П.

Старший следователь Следственной службы Управления ФСБ России

И последнее в отношении досудебных соглашений в контексте изучаемых в данной работе проблем.

Нет сомнений, что институт досудебных соглашений о сотрудничестве может являться частью (элементом, подсистемой) системы ранее рассмотренной тактической операции «Защита доказательств». В этом качестве в соответствии с принципами системного подхода он может выступать и в виде самостоятельной тактической операции, которую, естественно условно, можно так и наименовать: Тактическая операция «досудебное соглашение о сотрудничестве».

Однако в связи с тем, что пока практика заключения таких соглашений исчисляется единичными случаями, что не дает возможности ее сколь – либо серьезного ее обобщения, мы не берем на себя в настоящее время смелости сформулировать практические позитивные рекомендации по содержанию этой тактической операции.

А потому нам представляется (подчеркнем, исключительно в постановочном плане), что при ее планировании следователь должен решить, как минимум, следующие задачи:

– необходимость и возможность заключения по делу досудебного соглашения о сотрудничестве;

– условия (принимаемым при этом обязательства) его заключения как со стороны следователя, так и со стороны подозреваемого/обвиняемого;

– с кем из подозреваемых или обвиняемых (если в этом отношении возможна альтернатива) по расследуемому делу наиболее целесообразно его заключить;

– момент заключения досудебного соглашения о сотрудничестве;

– меры безопасности, обусловливаемые заключением соглашения.

В заключение рассмотрения проблем досудебных соглашений скажем, что в проведенном анализе мы не касались – ни в силу малозначительности, а лишь потому, что это выходит за рамки данной работы – того, что данный закон вообще не упоминает о потерпевшем, как об участнике досудебного соглашении. Им не предусмотрена необходимость не только учета, но и просто выяснения его мнения по этому вопросу (!), хотя, как известно, потерпевший – представитель стороны обвинения, с которой стороной защиты и предлагается заключение такого соглашения [980] .

Весьма спорными представляются нам и ряд других положений сформированного правового института досудебных соглашений о сотрудничестве.

Таковыми нам в настоящее время представляются основные виды и формы возможных противоправных посягательств на доказательственную информацию и доказательства.

Как видим, они весьма многообразны, включают в себя как посягательства на эти объекты со стороны как профессиональных участников уголовного судопроизводства, так и непрофессиональных его участников и иных лиц, заинтересованных в определенном исходе уголовного дела.

Опасность их для правосудия – несомненна.

Столь же несомненна необходимость их предупреждения, пресечения и нейтрализации последствий учиненных посягательств на доказательственную информацию и доказательства, правовые и криминалистические средства чего, проблемы, при этом возникающие, и возможные их решения, и были рассмотрены в нашей работе.

И, подводя итоги проведенному исследованию, – вместо заключения:

1. Автор, отнюдь, не претендовал на исчерпывающий анализ столь многогранной проблемы, как посягательства на доказательства и борьба с ними; несомненно, многие связанные с этим вопросы нами пропущены; отдельные – опущены сознательно, ибо мы в настоящее время не сформировали по ним своего мнения.

2. «Я (здесь автор берет на себя смелость воспользоваться словами повествователя, от имени которого Ф. М. Достоевский описывает сюжетную фабулу «Братьев Карамазовых») мог принять второстепенное за главнейшее, даже совсем упустить самые резкие необходимейшие черты… А впрочем, вижу, что лучше не извиняться. Сделаю, как умею, и читатели сами поймут, что я сделал лишь как умел» [981] .

Кафедра криминалистики ВГУ 2010 г. (слева направо); сидят: Л. Б. Краснова, А. В. Тямкин, О. Я. Баев, М. В. Стояновский, А. С. Фомина; стоят: В. В. Горский, М. В. Горский, Т. Э. Кукарникова, Л. Д. Шевченко, Д. А. Солодов, С. Н. Боков, И. А. Солодов, И. П. Пономарев, А. В. Винокуров

2010

8 О шагах к пятой горизонтали (методические, с вкраплением личных воспоминаний и цитат, советы начинающим научным сотрудникам гуманитарного профиля) [982]

Есть такое правило шахматной игры: пешка, дошедшая на восьмой горизонтали, превращается в фигуру.

А если учитывать, что пешка начинает свое движение со второй горизонтали, то третьей в нашем случае можно считать получение высшего образования, следующей – аспирантуру или соискательство, пятой – получение степени кандидата наук, и т. д.

Кстати заметьте: пешке, чтобы дойти до восьмой горизонтали, совершенно не обязательно сбивать фигуры противника, что неминуемо для шашки, стремящейся в дамки (и это – первая заповедь из цикла методических советов; вообще-то, скорее всего, эта заповедь не методического, а методологического характера и значения).

Вы сейчас находитесь на пути к пятой горизонтали. Сложностей на нем масса. Как человек, его весьма давно прошедший, хотел бы поделиться несколькими советами в надежде облегчить вам этот путь.

Но сначала несколько замечаний и воспоминаний.

Я не люблю, более того, не понимаю, выражение «молодой ученый». Следовательно, должны быть и ученые не молодые – старые… По моему мнению, ученые бывают двух видов: умные и неумные. И это, отнюдь, от возраста не зависит (из чувства профессиональной этики, фамилии называть не буду). Иное дело, есть ученые начинающие, еще не овладевшие технологией этой работы, и ученые более опытные, знающие ее методику.

Потом: по моему мнению, настоящие ученые – это математики, физики, химики, все те, кто занимается фундаментальными, естественными науками. А наша наука – не естественная…

– Какие мы с тобой ученые. Мы с тобой просто научные сотрудники, – как то с легким привкусом горечи в голосе сказал мне Рафаил Самуилович Белкин —, как известно, основоположник современной российской науки криминалистики. И это не было самоуничижением, которое паче гордости, а констатация факта «неестественности» нашей науки.

… Много лет назад, когда я со следственной работы перешел в университет и начал задумываться о диссертации, однажды увидел на стенде у деканата объявление: такого-то числа состоится методический семинар, на котором профессор Владимир Николаевич Скобелкин расскажет, как писать кандидатские диссертации. Тема семинара так и была обозначена: «Как писать кандидатские диссертации». Время тогда было достаточно суровым, посещение этих семинаров, а руководил ими профессор Виктор Степанович Основин, было обязательным. И хотя все, в том числе, разумеется, и я, от их посещения по возможности отлынивали, в этот раз я был в первых рядах «молодых ученых».

В.Н. Скобелкин (человек с большим чувством юмора, которое, напротив, напрочь, отсутствовало у руководителя семинара) вышел на трибуну с несколькими толстенными папками и пачкой кни г.

– Володя, – с испугом спросил вынужденно сидящий на семинаре профессор Иван Александрович Галаган, – ты все это читать будешь?

– Ага, – злорадно ответил Скобелкин.

Затем он рассказал два анекдота, прочитал два своих лирических стиха и сообщил, что доклад он закончил.

– Владимир Николаевич, а как же все же писать диссертации? – возмущенно спросил В. С. Основин.

– А я не знаю, – собирая бумаги и сходя с трибуны, сказал Скобелкин…

Я тоже, говоря по большому счету, не знаю до сегодняшнего дня как писать диссертации. И потому вот лишь несколько методических советов о технологии этой работы.

Но сначала, что есть диссертация по проблемам уголовного судопроизводства, защита которой завершит ваше движение к пятой горизонтали? По моему разумению, эта есть квалификационная работа, свидетельствующая об умении автора монографически и системно исследовать некую (чаще всего, достаточно локальную) значимую для теории и практики проблему на основе углубленного изучения законодательства, практики и литературы. Она должна соответствовать требованиям, предъявляемым к диссертациям ВАКом (Высшей аттестационной комиссией) РФ, из которых наиболее важными представляются мне: актуальность темы, новизна, теоретическая и практическая значимость проведенного исследования.

Первое, но составляющее серьезную долю успешного написания научной работы, это ее тема. Не часто молодой (или не очень) человек начинает движение по четвертой горизонтали с собственной темы. Обычно тему предлагает научный руководитель, полагая, что она и актуальна в научном плане, и диссертабельна с точки зрения ее дальнейшей защиты. И начинающий научный сотрудник, в первую очередь, должен, как сейчас говорит молодежь, в нее въехать. Понять в чем здесь проблема, в чем ее изюминка.

На выборе темы сказываются и в нем отражаются научные и личные пристрастия руководителя и соискателя: уровень их теоретической подготовки, наличие или отсутствие практического опыта в сфере правоприменительной деятельности, в большей склонности к теоретическим изысканиям, чем к прикладным их аспектам (и наоборот), и т. п.

В целом же, на мой взгляд, недиссертабельных тем нет. Антон Павлович Чехов как то заметил, что может написать рассказ о пепельнице. Все зависит от взгляда на пепельницу, от подхода к ней.

В этой связи я хотел бы напомнить следующие слова Блеза Паскаля: «Пусть не корят меня за то, что я не сказал ничего нового; ново уже само расположение материала; игроки в мяч бьют по одному и тому же мячу, но не с одинаковой меткостью.

С тем же успехом меня могут корить и за то, что я употребляю давным-давно придуманные слова. Стоит расположить уже известные мысли в ином порядке – и получится новое сочинение, равно как одни и те же, но по-другому расположенные слова образуют новые мысли».

Лично я обычно предлагаю номинанту в аспиранты или соискатели несколько тем, и даю пару дней на обдумывание, чтобы тот что-то по ним почитал, и сам решил, какая из них ему ближе по приведенным выше его личностным параметрам.

Затем после длительных и мучительных раздумий и советов с научным шефом, должно составить план его диссертационного исследования. В этом отношении я бы хотел сказать только о следующем:

во-первых, план, как мне представляется, должен строиться по принципу от общего к частному: от исследования наиболее общих проблем темы к более частным ее вопросам, но все они, специально подчеркиваю, должны быть «в теме», не касаться без надобности проблем, не имеющих или имеющих лишь далеко косвенное к ней отношение;

во-вторых, следует понимать, что план – не догма. В ходе работы он может, и чаще всего именно так и бывает, разительно измениться от первоначально составленного.

Третье, что следует очень точно не только запомнить, но не менее четко осознать. Диссертация, как и любое другое сочинение научного жанра, должна быть не изложением, а сочинением. Изложением – но, особо подчеркну, изложением своими словами, и о чем далее еще будет сказано – может быть методическая или учебно-методическая работа, а диссертация – это сочинение на свободно выбранную тему.

Как же можно (подчеркну, это сугубо мое мнение; как пишут в отзывах на диссертации, «не претендующее на абсолютность») «сочинять» диссертацию?

Есть, на мой взгляд, две методики написания такого сочинения. Я их условно именую «от потолка» и «от книг».

Первая «метода» заключается в следующем. Определившись в теме, составив, как сказано, в общих чертах план ее исследования, надо, скажем так, «для толчка» внимательно прочесть пару книг, в которых рассматриваются близкие к ней проблемы. Эти книги, как правило, рекомендуются соискателю его научным руководителем. Например, на мой взгляд, каждому соискателю, выбравшему криминалистическую тему, для «отталкивания» следует, в первую очередь, внимательно ознакомиться с «Курсом криминалистики» Р. С. Белкина – источником криминалистических знаний и идей, думаю, еще на очень долгие годы.

А затем … глазки в потолок и писать все, что ты по этой теме думаешь – не стесняясь своей малограмотности в ней и формулируя любые приходящие в голову самые еретические, на первый взгляд, идеи и гипотезы по теме.

Кстати, о еретических идеях. Недавно я с некоторой оторопью столкнулся в монографии, посвященной теории адвокатуры и опубликованной в самое последнее время, с такой методологической посылкой, как говорится, всерьез, положенной в основу данного исследования:

«… критика тех или иных «точек зрения» вообще не есть путь поиска истины. Истина одна, а всевозможные «точки зрения» либо вообще недопустимы в силу того, что они противоречат истине, то есть являются еретическими (такой подход к вопросам декларирования истины мы уже, увы, проходили), либо являются лишь частными случаями единой истины и, таким образом верны, но верны лишь для определенных обстоятельств, соответствующих той или иной «точке зрения» [984] .

Не будет поставленных этими авторами в кавычки различных «точек зрения» – и не будет, в конечном счете, истины.

Не будут исследованы – со всех возможных, даже еретических точек зрения – частные случаи – и не будут, в конечном счете, выявлены закономерности, лежащие в основе деятельности того или иного субъекта в уголовном судопроизводстве (а именно оно является предметной областью всех исследований по выбранной вами специальности), которым она подчиняется, и без познания которых не приходится вести речь об ее рационализации.

А затем читать и читать, дописывать и переписывать – с учетом прочитанного…

В чем основные плюсы и минусы предлагаемой методики?

Основной плюс – не зашоренность подходов и взглядов автора на тему чужими мнениями, которые, особенно если они изложены в работах маститых ученых, кажутся начинающему научному сотруднику бесспорными и незыблемыми почти как скрижали Моисеевы.

Основной минус – иногда можно сконструировать велосипед. Будешь мается, сочинять, обосновывать, формулировать… А потом почитаешь – давно обоснованно и сформулировано… Но и здесь, на мой взгляд, есть плюс – это будет твой велосипед, тобой выношенный, обоснованный и сформулированный, изложенный твоими словами (вспомним, приведенное выше высказывание Блеза Паскаля). Конечно, в таком случае необходимо сделать сноску на автора, ранее тебя создавшего подобный велосипед. Этого требует научная добросовестность, я бы сказал, более того – научная нравственность. Несколько слов об этом принципиальном положении.

Научный сотрудник, как сказано, может быть начинающим и опытным, молодым и в возрасте, умным и не очень. Но в любом из этих качеств он должен быть честным. Попросту говоря – не списывать. Это – безнравственно, но, увы, как говорят, «имеет место быть». Небольшой достаточно безобидный пример.

В учебном пособии Ю.И. Стецовского «Советская адвокатура» (М., 1989, с. 238) мы читаем: «Процессуальная функция защитника предается забвению, когда он советует подзащитному признаться, а при невозможности склонить к признанию ждет его обращения к другому адвокату или вообще отказа от защитника».

Спустя десять лет, Л. А. Стешенко и Т. М. Шамба в учебнике для вузов «Адвокатура в Российской Федерации» (М., 2001, с.199) это положение излагают следующим образом: «Процессуальная функция защитника предается забвению, когда он советует подзащитному признаться, а при невозможности склонить к признанию провоцирует обращение к другому адвокату или отказ от защитника».

Как сказано в неком слогане – «почувствуйте разницу». Заменено одно слово и – ни какой ссылки на первоисточник!

Сталкиваясь с такими фактами, испытываешь чувство стыда за таких, с позволения сказать, научных сотрудников. Плагиат это не только по большому счету преступление (нарушение авторского права), это – просто не красиво и не интеллигентно. Когда же к плагиату прибегают аспиранты и соискатели, лично я расцениваю это как предательство со стороны использовавшего такой прием «сочинения» диссертации человека своего научного руководителя.

Вторая методика написания диссертационного исследования противоположна выше приведенной. В первую очередь, составляется постоянно пополняемая библиография по избранной теме (для этого в настоящее время следует не только обращаться в каталоги доступных вам библиотек, но и активно использовать информационные ресурсы систем Интернет, Гарант, Консультант-Плюс и др.). Затем идет чтение этих источников, комментирование, а зачастую, и критика изложенных в них положений, обоснование и формулирование на этой основе своих мнений по проблемам темы.

И чисто технологическая рекомендация: по каждому параграфу своей работы, по ключевым ее проблемам мне кажется целесообразным заводить отдельную папочку, в которой концентрировать и выписки из изученных источников, и свои по ним идеи и мнения. Кстати сказать, эти «папочки» могут быть не только с тесемочками, но и иметь вид соответствующих компьютерных файлов.

Наконец, следующее: мне представляется, что практически ни одна диссертационная работа в области уголовного судопроизводства не может быть исключительно умозрительной, не может не содержать, не опираться на изученный автором практический материал по основным проблемам исследуемой темы. Чаще всего это результаты изученного автором репрезентативного количества уголовных дел, либо такого же репрезентативного опроса правоприменителей. Именно это позволяет соискателю, так сказать, держать «руку на пульсе» практики, чувствовать ее достижения и болевые точки, обосновывать и подкреплять свои теоретические положения, формулируемые законодательные предложения и практические рекомендации. Здесь хочу заметить, что, по моему мнению, нужно не просто в должных местах приводить полученные в результате социологического исследования «цифири», но анализировать, чем они объясняются, о чем свидетельствуют – даже в тех не редких случаях, когда они противоречат обосновываемой вами научной гипотезе. Что же касается широко используемых в диссертациях примеров из материалов практики (в частности, из изучаемых уголовных дел), то к ним у меня отношение далеко неоднозначное: во-первых, зачастую они не очень-то интересны и не достаточно убедительно подтверждают положения, для иллюстрации которых они приводятся; во-вторых, мне думается, что примером ничего доказать нельзя, им можно лишь что-либо опровергнуть (по принципу: «Н. считает так-то; а вот был случай…»).

Хочу высказать «свежую и оригинальную» мысль – писать тяжело. Опять же воспоминание. Когда я только начинал работу над первой диссертацией, заведующий кафедрой уголовного процесса и криминалистики профессор Лев Дмитриевич Кокорев, пытаясь, как я сейчас понимаю, подбодрить меня, спросил: – Ты страницу-то, двадцать восемь строк всего-то, в день можешь написать?

Я подумал и решительно ответил утвердительно.

– Ну вот, – обрадовался он, – полгода и диссертация…

А потом оказалось… Чтобы написать страницу нужно уметь и думать, и читать, и излагать придуманное и продуманное. Действительно оказалось, что «…прежде, чем начнет петься, долго ходят, размозолев от брожения, и тихо барахтается в тине сердца глупая вобла воображения». И это относиться не только к поэтам, которых имел в виду В. В. Маяковский. Это относится к любому, занимающемуся творческой работой. В том числе и к нам – научным сотрудникам.

И последнее: у братьев Стругацких в «Улитке на склоне» есть следующий глубоко значимый текст:

«– Алик, – сказал Леонид Андреевич, – что вы делаете, когда по незнакомой дороге вы подъезжаете к незнакомому лесу?

– Снижаю скорость и повышаю внимание, – ответил Алик, не задумываясь.

Леонид Андреевич посмотрел на него с восхищением.

– Вы молодец, – сказал он. – Все бы так…».

Вы сейчас по незнакомой (пока) дороге подъезжаете к незнакомому вам (пока) лесу. Не спешите… Повышайте внимание… И чаще задумывайтесь.

9 Список основных публикаций О. Я. Баева

Монографии, научно – практические и учебные пособия

1. Содержание и формы криминалистической тактики. Воронеж, 1975, 5 п. л.

2. Криминалистическая тактика и Уголовно-процессуальный закон, Воронеж, 1977, 7 п. л.

3. Конфликты в деятельности следователя (вопросы теории). Воронеж, 1981, 7 п. л.

4. Конфликтные ситуации на предварительном следствии (основы предупреждения и разрешения). Воронеж, 1984, 8, 3 п. л.

5. Общественные и личные интересы в уголовном судопроизводстве. Воронеж, 1984, 9, 6 п. л. (в соавт. с Л. Д. Кокоревым и др.).

6. Защита от обвинения в уголовном процессе. Воронеж, 1995, 14, 5 п. л. (в соавт. с М. О. Баевым).

7. Советская криминалистика. Сборник задач. Воронеж, 1982, 9 п. л. (в соавт. А. С. Одиноких и др.).

8. Расследование отдельных видов преступлений. Воронеж, 1986, 12 п. л. (в соавт. С А. С. Одиноких и др.).

9. Уголовно-процессуальные акты. Воронеж, 1991, 12 п. л. (в соавт. с Л. Д. Кокоревым и др.).

10. Тактика следственных действий. Воронеж, 1992, 12 п. л.

11. Расследование отдельных видов преступлений. Изд-ние 2, испр. и доп. М., 1995, 12 п. л. (в соавт. с А. Г. Филипповым и др.).

12. Тактика следственных действий. Изд-ние 2, испр. и допол. Воронеж, 12 п. л.

13. Руководство для следователей./ под ред. Н. А. Селиванова, В. А. Снеткова. М., 1997. 30 п. л. (в соавт. с Н. А. Селивановым и др.).

14. Расследование преступлений против личности. Воронеж, 1997 (в соавт. с В. В. Трухачевым и др.).

15. Современное государство и правовые системы: итоги развития и перспективы. Воронеж, 1999, 35 п. л. (в соавт. с Ю. Н. Стариловым и др.).

16. Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации. М. 3 издания: 2002, 2003, 2004 гг. – 74, 1 п. л. (в соавт. с Ю. А. Спициным и др.).

17. Руководство по расследованию преступлений. М., 2002, 46 п. л. (в соавт. с А. В. Гриненко и др.).

18. Криминалистика. Сборник задач и заданий. М., 2001, 10 п. л. (в соавт. с В. В. Трухачевым и др.).

19. Основы криминалистики. Курс лекций. М., 2001, 15 п. л.

20. УПК РФ 2001 г.: достижения, лакуны, коллизии; возможные пути заполнения и разрешения последних. Воронеж, 2002, 3, 75 (в соавт. с М. О. Баевым).

21. Комментарий к УПК РФ. М., 2003, 56 п. л. (в соавт. Д. А. Солодовым и др.).

22. Основы криминалистики. Курс лекций, изд. 2 —е, пер. и допол. М, 2003,16,8 п. л.

23. Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации: Научно-практический анализ основных достижений и проблем. СПб, 2003, 6, 2п. л. (в соавт. с М. О. Баевым).

24. Тактика уголовного преследования и профессиональной защиты от него. Следственная тактика. М., 2003, 18, 6 п. л.

25. Тактика уголовного преследования и профессиональной защиты от него. Прокурорская тактика. Адвокатская тактика. М., 2005, 18 п. л. (в соавт. с М. О. Баевым).

26. Руководство для следователей / под ред. В. В. Мозякова М., 2005, 79, 8 п. л. (в соавт. с Б. Д. Завидовым и др.; авт. 4 п. л.).

27. 27. Прокурор как субъект уголовного преследования. М., Изд-во Юрлитинформ. 2006, 9 п. л.

28. Проблемы криминалистики и уголовного процесса. Статьи разных лет. Воронеж, изд-во Воронежского госуниверситета, 2006, 12, 5 п. л.

29. Уголовно-процессуальное исследование преступлений: система и ее качество. М. изд-во Юрлитинформ, 2007, 12, 5 п. л.

30. Комментарий к Уголовно-процессуальному Кодексу Российской Федерации / под ред. А. А.Чекалина. М. изд – во Экзамен, 2006, 2. п. л. (в соавт. С Д. А. Солодовым).

31. Уголовное право России. Особенная часть. Учебник/ под ред. О. Г. Ковалева. М, изд-во «Дашков и К*», 2007 (в соавт.; авт.2, 5 п. л.)

32. Руководство по расследованию преступлений /под ред. А. В. Гриненко., М., изд-во «Норма», 2008 (в соавт., авт. 2 п. л.). С грифом уч. пособия для вузов МВД России.

33. Тактика уголовного преследования и профессиональной защиты от него. М., изд-во «Экзамен», 38 п. л. С грифом учебного пособия для вузов МДВ РФ.

34. Основы криминалистики. Авторский курс лекций. Изд-ние 3 —е. Воронеж, Изд-во «Истоки», 2008, 18, 6 п. л.

35. Криминалистический комментарий к процессуальному порядку производства следственных действий по УПК России, 2008, 9, 2 п. л. (в соавт. с Д. А. Солодовым). – Инф. ресурс СПС «КонсультантПлюс».

36. Производство следственных действий: криминалистический анализ УПК России. Практика, рекомендации. Практическое пособие. М., Изд – во «Эксмо», 2009, 13 п. л. (в соавтр. С Д. А. Солодовым)

37. Основы методики уголовного преследования и профессиональной защиты от него. Научно-практическое пособие. М., Изд – во «Эксмо», 2009, 25 п. л.

38. Основы криминалистики. Курс лекций. 3-е издание, пер. и доп. М, Изд – во «Эксмо», 2009, 18 п. л.

39. Уголовно-процессуальное исследование преступлений: проблемы качества права и правоприменения. М., изд – во «Юрлитинформ», 2009, 18 п. л.

40. Протоколы в уголовном судопроизводстве (правовые и прикладные аспекты) – Инфор. Ресурс «Консультант Плюс», 2009, 2, 5 п. л.,

41. Посягательства на доказательственную информацию и доказательства в уголовном судопроизводстве. – Инф. Система Консультант Плюс», 2010, 13 п. л.

42. Посягательства на доказательственную информацию и доказательства в уголовном судопроизводстве (правовые и криминалистические средства предупреждения, пресечения и нейтрализации последствий: проблемы и возможные решения). Юрлитинформ, 2010, 27 п. л.

43. Производство следственных действий: криминалистический анализ УПК России. Практика, рекомендации. Практическое пособие. Издание 2-е, перераб. и доп. М., Изд – во «Эксмо», 2010, 15 п. л. (в соавтор. С Д. А. Солодовым)

Список статей О. Я. Баева

44. Магнитофонная запись показаний обвиняемого помогла суду в установлении истины // Следственная практика № 80, М., 1968, 0, 4 п. л.

45. Календарный план как одна из форм планирования работы следователя // Научная организация труда в органах прокуратуры. М., 1970, 0, 7 п. л.

46. Взаимодействие с работниками милиции – важное условие оперативного расследования убийств // Следственная практика № 89. М., 1971, 0, 4 п. л.

47. Некоторые вопросы методики расследования и квалификации взяточничества // Расследование взяточничества. Воронеж, 1973, 0, 5 п. л. (в соавт. с И. В. Рыльковым).

48. Организация расследования дела о хищениях и злоупотреблениях в системе междугородних автоперевозок // Следственная практика, № 98, М., 1973, 0,4 п. л.

49. Некоторые направления развития Уголовно-процессуального законодательства в части, регламентирующей деятельность по доказыванию //Юридические гарантии применения права и режим социалистической законности. Ярославль, 1976, 0, 2 п.л.

50. Некоторые вопросы планирования расследования по уголовному делу // Проблемы совершенствования правового регулирования общественных отношений в советском социалистическом обществе. Воронеж, 1976, 0, 5 п. л. (в соавт. с А. С. Одиноких).

51. Критерии допустимости производства отдельных следственных действий // Гарантии прав личности в социалистическом уголовном праве и процессе. Ярославль, 1977, 0, 5 п. л.

52. Провоцирующие ситуации в преступном поведении несовершеннолетних // Юридические гарантии применения права и режим социалистической законности в СССР. Ярославль, 1978, 0, 3 п. л.

53. Конфликты на предварительном следствии // Правоведение, № 3, 1979, 0, 7 п. л.

54. О методике обобщения народными судьями судебной практики по уголовным делам // Судебная практика и социология. Вып. 1, Воронеж, 1981, 0, 7 п. л. (в соавт. с К. А. Панько).

55. Процессуальные и социологические аспекты проверки материалов о насильственной смерти // Судебная практика и социология. Вып. 2. Воронеж, 1982 (в соавт. с Н. П. Кузнецовым).

56. Предмет криминалистики и теория судебных доказательств // Правоведение № 3, 1983, 0, 5 п. л.

57. Противоречия интересов в генезисе следственных ситуаций // Следственная ситуация. М., 1985, 0, 2 п. л.

58. Законность как критерий допустимости тактических приемов допроса // Тактические приемы допроса и пределы их использования. М., 1980, 0,3 п. л.

59. Тактические приемы «демонстрации возможностей расследования» // Следственная практика № 120. М., 1978, 0, 5 п. л.

60. Тактика судебного осмотра местности и помещения // Советская юстиция, № 13, 1978, 0, 4 п. л. (в соавт. с В. А. Панюшкиным).

61. Влияние криминалистической тактики на совершенствование Уголовно-процессуальной формы // Развитие и совершенствование Уголовно-процессуальной формы. Воронеж, 1979, 5 п. л.

62. К вопросу о юрисдикционном праве // Развитие и совершенствование Уголовно-процессуальной формы. Воронеж, 1979, 0, 5 п. л. (в соавт. с И. А. Галаганом).

63. Цели уголовного судопроизводства и процессуальная функция следователя // Актуальные проблемы укрепления социалистической законности и правопорядка. Куйбышев, 1982, 0, 5 п. л.

64. Процессуально-тактические проблемы обыска // Совершенствование расследования преступлений. Иркутск, 1980, 0, 5 п. л.

65. Конфликты в деятельности адвоката на предварительном следствии и их разрешение // Задачи адвокатуры в свете решений 26 съезда КПСС. Воронеж, 0, 4 п. л.

66. Рецензия на: Шиканов В. И. Актуальные вопросы уголовного судопроизводства и криминалистики в условиях современного научно-технического прогресса // Виктимология и профилактика преступлений. Иркутск, 1979, 0, 3 п. л. (в соавт. с Л. Д. Кокоревым и В. А. Панюшкиным).

67. Предмет конфликтов в деятельности следователя // Алгоритмы и организация решения следственных задач. Иркутск, 1982, 0, 4 п.л.

68. Рецензия на: Турчин Д. А. Теоретические основы учения о следах в криминалистике // Социалистическая законность, № 2, 1984, 0, 1 п. л.

69. О структуре следственных ситуаций // Криминалистические и процессуальные проблемы расследования Барнаул, 1983, 0, 4 п.л.

70. Реальные следственные ситуации и их модели // Вопросы совершенствования методики расследования преступлений. Ташкент, 1988, 0,5 п. л. (в соавт. с Н. Б. Баевой).

71. Тактические средства обеспечения неотвратимости ответственности на предварительном следствии // Проблемы неотвратимости ответственности в уголовном праве и процессе. 1984. 0,7 п.л.

72. Особенности и эффективность университетской подготовки будущих следователей. К результатам конкретно-социологического исследования // Деп. В НИИ ВШ Минвуза СССР, № 1291 от 29.11.84, 2 п.л.

73. Межролевые конфликты следователя // Проблемы психологии следственной деятельности. Красноярск, 1986, 0, 5 п.л.

74. Тенденции и проблемы развития доказательственного права в советском Уголовно-процессуальном законодательстве // Развитие и применение Уголовно-процессуального законодательства. Воронеж, 1987, 0, 4 п.л.

75. Рецензия на: Седова Т. А. Проблемы методологии и практики нетрадиционной криминалистической экспертизы // Соц. Законность, № 12, 1987, 0, 3 п.л.

76. Диагностика информационного состояния допрашиваемого как средство пресечения уклонения от ответственности // Повышение эффективности расследования преступлений. Иркутск, 1986, 0, 4 п.л.

77. Право как средство разрешения противоречий в социалистическом обществе // Проблемы совершенствования уголовно-правовых, криминологических и криминалистических средств борьбы с преступностью. Деп. В ИНИОН СССР 16.08.88, № 3516. 0, 7 п.л.

78. О тактических рекомендациях допроса несовершеннолетних в свете идей А. С. Макаренко // Идеи и творческое наследие А. С. Макаренко в борьбе с преступностью. Воронеж, 1989, 0, 3 п. л.

79. Фактор времени и эффективность отдельных следственных действий // Вопросы теории и методов следственной работы. Иркутск. 1988, 0, 5 п.л. (в соавт. Н. В. Кручининой).

80. Тактическая диагностика как средство обеспечения неотвратимости уголовной ответственности при расследовании преступлений // Вопросы теории и практики уголовного права, криминологии и криминалистики. Депон. В ИНИОН АН СССР, № 39808 от 18.10.89. 0, 7 п. л.

81. Конфликт в системе социального познания // Социальная обусловленность философских исследований. Донецк, 1990, 1 п.л.

82. Некоторые направления теории и практики борьбы с групповой преступностью // Борьба с групповой преступностью: уголовно-правовой, криминологический и криминалистический аспекты. Депон. В ИНИОН АН СССР 23.07.90 № 42468.

83. Совершенствование правового режима доказывания на стадии предварительного расследования преступлений // Актуальные проблемы правовой защиты личности в уголовном судопроизводстве. 1990, 0, 5 п. л.

84. Рецидивист как структурообразующий элемент тактики и частной методики расследования // Проблемы борьбы с рецидивной преступностью в современных условиях. Иркутск, 1989, 0, 2 п. л.

85. Использование данных о мотиве преступления для выявления обвиняемого и доказывания его вины // Проблемы доказывания виновности в советском уголовном процессе. Красноярск, 1989, 0,5 п. л.

86. О некоторых тактических особенностях допроса участников организованной преступной группы// Правовые проблемы борьбы с организованной преступностью. Депон. В ИНИОН АН СССР, 20.11.91. № 45595, 0, 5 п. л.

87. Мотивация как элемент криминалистической характеристики преступлений // Уголовная ответственность: основания и порядок реализации. Самара, 1990, 0,5 п.л. (в соавт. с В. В. Трухачевым).

88. Ошибки следователя в логике доказывания виновности обвиняемого // Уголовная ответственность: основания и порядок реализации. Самара, 1992, 0,5 п. л.

89. Тактика профессиональной защиты по уголовным делам // Актуальные проблемы борьбы с преступностью. Екатеринбург, 1992, 0, 3 п. л.

90. Криминалистическая тактика: понятие и система // Актуальные проблемы правоведения. Екатеринбург, 1992, 0, 3 п. л.

91. К основам создания методики расследования преступлений, совершаемых организованными группами // Проблемы борьбы с групповой и организованной преступностью. Иркутск, 1992. 0, 3 п. л.

92. Конфликтные ситуации на предварительном следствии (вопросы теории и практики) // Вопросы уголовного права и процесса в условиях правовой реформы. Калининград. 1992. 0, 7 п. л.

93. Вопросы теории и практики борьбы с групповой преступностью // Уголовный закон и совершенствование правоприменительной деятельности. Калининград, 1992. 0, 7 п.л. (в совт. С К. А. Панько).

94. Использование защитником специальных познаний в уголовном судопроизводстве (ситуации, формы, проблемы) // Актуальные проблемы борьбы с преступностью. Екатеринбург, 1993, 0, 3 п. л.

95. Критерии допустимости тактических средств профессиональной защиты по уголовным делам // Эффективность уголовно-правовых и процессуальных норм в борьбе с преступностью. Калининград, 1993. 0, 5 п.л.

96. О двух предложениях совершенствования профессиональной защиты от обвинения // Проблемы судебной реформы. Воронеж, 1994. 0,3 п.л.

97. Критерии допустимости тактических средств профессиональной защиты по уголовным делам (статья вторая) // Правовое и организационное обеспечение борьбы с преступностью. Калининград. 1994. 0, 5 п.л.

98. О предмете и субъектах профессиональной защиты от обвинения // Жизнь в науке. Воронеж, 1996. 0, 5 п.л.

99. Участие защитника в производстве следственных действий (тактический аспект) // уголовно-правовые проблемы борьбы с преступностью. Калининград, 1995, 0,8 п. л.

100. О понятии и предмете криминалистической тактики // Материалы международной Научно-практической конференции 24–25 мая 1995. Иркутск, 1995. 0, 3 п.л.

101. Критика тезиса «следователь-субъект защиты от обвинения //Сибирские криминалистические чтения. Вып. 4. Иркутск, 1995. 0,3 п.л.

102. К основам теории профессиональной защиты в уголовном процессе: объект и предмет криминалистической адвокатологии // Правовая наука и реформа юридического образования. Вып.6. Юридический процесс. Воронеж, 1996. 0, 5 п. л.

103. Криминалистическая адвокатология (постановка проблемы) // Уголовное и Уголовно-процессуальное законодательство: проблемы эффективности и практика применения. Калининград, 1996. 0, 4 п.л.

104. Л. Д. Кокорев об основной проблеме этики профессиональной защиты от обвинения // Служение Истине. Научное наследие Л. Д. Кокорева. Воронеж, 1997. 0,5 п.л.

105. Беспредел в ожидании Фемиды // Президент. Парламент. Правительство, № 2, 1997, 0, 5 п.л.

106. О механизме обеспечения права на защиту от государственного обвинения на стадии его возбуждения // Права человека в условиях становления гражданского общества. Курс, 1997. 0, 3 п.л.

107. Расследование преступлений: практические приложения общего метода расследования // Расследование преступлений: вопросы теории и практики. Воронеж, 1997. 1 п.л.

108. О методических основах расследования насильственных преступлений // Актуальные вопросы уголовного права, процесса и криминалистики. Калининград. 1998. 0, 4 п. л.

109. Проблемы уголовно-правового регулирования в сфере компьютерной информации // Новое законодательство Российской Федерации: проблемы становления и применения. Воронеж, 1998. 0,5 п.л. (в соавт. с В. А. Мещеряковым) 0, 5 п. л.

110. Вопросы защиты от обвинения с точки зрения профессиональных участников уголовного судопроизводства // Защита прав и свобод граждан. Воронеж, 1998, 1 п.л. (в соавт. с М. О. Баевым).

111. Вопросы уголовно-правового регулирования в сфере компьютерной информации // Защита информации. Конфидент, 1998, 0, 5 п.л.

112. Основания для выдвижения версии об участии в организованной преступной деятельности коррумпированных работников правоохранительных органов // Организованная преступность: уголовно-правовые и криминологические проблемы. Калининград, 1999, 0, 5 п.л. (в соавт. с В. В. Трухачевым).

113. Криминалистические средства и методы исследования преступлений // Криминалистические средства и методы исследования преступлений. Воронеж, 1999, 1 п.л.

114. Субъекты исследования преступлений криминалистическими средствами и предмет науки криминалистики // Проблемы криминалистического распознавания. Иркутск – Москва. 1999, 0, 4 п.л.

115. Криминалистические средства и методы исследования преступлений и современная криминалистика // Научно-практическая конференция памяит Е. Ф. Буринского. Ижевск, 2000. 0, 4 п.л.

116. О некоторых направлениях и способах использования транснациональных информационных систем в преступлениях // Современные проблемы борьбы с транснациональной преступностью. Краснодар, 2000, 0,4 п.л. (в соавт. с Т. Э. Кукарниковой).

117. Введение в курс криминалистики (лекция) // Воронежские криминалистические чтения. Вып. 1, Воронеж, 2000., 1,5 п. л.

118. Российская криминалистика начала ХХI века: направления развития, современные проблемы // Вестник криминалистики, Вып. 1.,2000, 1 п.л.

119. Криминалистическое распознавание // Воронежские криминалистические чтения. Вып. 2. Воронеж, 2001, 1, 5 п.л.

120. Стратегические принципы тактики защиты по уголовным делам // Криминалистические аспекты профессиональной защиты по уголовным делам. Екатеринбург, 0, 7 п. л. (в соавт. с М. О.Баевым).

121. Заметки о криминалистической характеристике преступлений// Известия Тульского государственного университета. Вып.4..Тула, 2001 0,4 п.л.

122. Научные положения методики профессиональной защиты по уголовным делам // Тактика, методика и стратегия профессиональной защиты. Екатеринбург, 2002, 0,5 п.л.(в соавт. с М.О. Баевым)

123. Новации норм доказательственного права в УПК РФ 2001 г. и проблемы их реализации// 50 лет в криминалистике. К 80-летию со дня рождения Р.С. Белкина. Воронеж, 2002, 1 п. л.

124. Об Уголовно-процессуальной регламентации контроля и записи переговоров // Воронежские криминалистические чтения. Вып.3, Воронеж, 2002, 0,5 п.л.

125. Криминалистика в уголовном суде в свете УПК РФ 2001 г. // Актуальные проблемы криминалистики на современном этапе. Краснодар.2002, 0,2 п.л.

126. От тактики суда к тактике в суде// Теория и практика судебной экспертизы и криминалистики. Вып.2, Харьков, 2002, 0,3 п.л.

127. И все же: реальность или иллюзия (еще раз о криминалистической характеристике преступлений // Вестник криминалистики. Вып. 1 (3),2002,0,4 п.л.

128. Особенности производства допросов по УПК РФ 2001 г. // Южно-уральские криминалистические чтения. Вып. 10, Уфа, 2002, О,4 п.л. (в соавт. с Л.А. Суворовой).

129. О видах связей элементов криминалистической характеристики преступлений и проблемах их установления// Уголовно-процессуальные и криминалистические чтения на Алтае. Вып. 1, Барнаул, 2001, 0,4 п.л.

130. Следственные ситуации; их тактическая и методическая сущность // Роль и значение деятельности профессора Р.С. Белкина в становлении и развитии современной криминалистики. М.,2002, 0,3 п.л.

131. О коллизиях и лакунах в процессуальной регламентации обеспечения прав потерпевшего по УПК Российской Федерации // Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации: проблемы практической реализации. Краснодар, 2002, 0,3 п.л.

132. Криминалистическая адвокатология как подсистема науки криминалистики // Профессиональная деятельность адвоката как объект криминалистического исследования. Екатеринбург, 2002, 1 п.л.

133. Прокурор в системе уголовного преследования на досудебных стадиях уголовного процесса // Актуальные проблемы криминалистики на современном этапе. Материалы международной конференции, посвященной памяти профессора Л.Л. Каневского. Часть 1. Уфа, 2003, 0,4 п.л.

134. Об особенностях тактики судебного следствия в современном уголовном процессе // Эволюция права и закона как фактор изменения криминалистики: генезис профессиональной защиты и представительства. Екатеринбург, 2003, 0, 5 п.л. (в соавт. с М.О. Баевым).

135. Функция прокурора в системе уголовного преследования на досудебных стадиях уголовного процесса // Проблемы раскрытия преступлений в свете современного уголовного процессуального законодательства. Екатеринбург, 2003, 0, 3 п.л.

136. Роль прокурора на досудебных стадиях уголовного процесса // Воронежские криминалистические чтения. Вып. 4, Воронеж, 2003, 0,5 п.л.

137. Отказ от государственного обвинения на отдельных стадиях уголовного судопроизводства: процессуальные и тактические аспекты // Теория и практика судебной экспертизы и криминалистики. Вып. 3, Харьков, 2003, 0, 3 п.л.

138. УПК РФ 2001 г. Достижения, лакуны, коллизии: возможные пути заполнения и разрешения последних // Консультант +,опубликован на сайте с 8. 1. 2003, 6 п. л. (в соавт. с М.О. Баевым).

139. Правда и ложь в уголовной защите (этические проблемы коллизий в деятельности защитника и возможные пути их разрешения) // Н. Н. Полянский. Правда и ложь в уголовной защите. Воронеж, 2003, 1 п. л. (в соав. с М. О. Баевым)

140. Прокурор в структуре уголовного преследования на досудебных стадиях уголовного процесса // Консультант + на сайте с 22 октября 2003 г. 2 п. л.

141. Правда и ложь в уголовной защите (казусы Н. Н. Полянского) // Адвокатура и адвокатская деятельность в свете современного конституционного права. Екатеринбург, 2004, 0, 5 п. л. (в соавт. с М. О. Баевым).

142. Использование методов теории игр к принятию стратегических решений в условиях риска (на примере деятельности защитника) // Актуальные проблемы теории и практики уголовного судопроизводства и криминалистики. Часть 2. М., 2004, 0, 3 п. л.

143. О шагах к пятой горизонтали (методические рекомендации начинающим научным сотрудникам) // Воронежские криминалистические чтения. Вып. 5, Воронеж, 2004, 0, 5 п. л.

144. Снобизм обвинительной власти (еще раз о положении потерпевшего в современном уголовном процессе) // Российское правовое государство: итоги формирования и перспективы развития. Вып. 2. Воронеж, 2004, 1 п. л.

145. Преступления в области незаконного оборота оружия (уголовно-правовой анализ ст. 222–226 УК РФ) // Консультант + (в соавт. с Б. Д. Завидовым), 3, 3 п. л.

146. Производство судебной экспертизы по уголовным делам (комментарий законодательства) // Консультант + (в соавт. с Б. Д. Завидовым), 2, 5 п. л.

147. Проблемы и пробелы УПК РФ и их влияние на обеспечение прав потерпевшего в уголовном судопроизводстве // Решению социальных и экономических задач – новые подходы. Сборник научных трудов региональной межвузовской Научно-практической конференции. Ч. 1, Воронеж, 2994, 0, 5 п. л.

148. О состязательности в досудебном производстве по уголовному делу // Консультант+, 0, 9 п. л.

149. Объем и пределы освещения в курсе криминалистики Уголовно-процессуальных вопросов // Криминалистические чтения, посвященные 100-летию со дня рождения профессора Б. И. Шевченко. Тезисы выступлений. М., 2004, 0, 3 п. л.

150. Пострадавший от преступления, потерпевший и их представитель в уголовном судопроизводстве. Процессуальный статус и проблемы его совершенствования // Феномен «синдрома бесправия» в современном правовом государстве. Правовая наука и реформа юридического образования. Вып. 17. Воронеж, 2004, 0, 7 п. л.

151. Тактика участия адвоката-представителя пострадавшего от преступления в российском судопроизводстве на стадии возбуждения уголовного дела // Теория и практика судебной экспертизы и криминалистики. Харьков, Вып. 4., 2004, 0, 4 п. л.

152. Обвинительное заключение: структура и содержание // Анализ состояния и современные концепции борьбы с преступностью. Тула, 2005, 0,3 п. л.

153. Место и цели взаимодействий со средствами массовой информации в структуре взаимодействий следователя // Современный этап развития российского государства. Юридические записки. Вып. 18, Воронеж, 2005, 0,5 п. л.

154. Структура и содержание обвинительного заключения в российском уголовном процессе: Законодательная история и современные проблемы. // Правовая наука и реформа юридического образования. Вып. 18. Процессуальное право и правовая культура. Проблемы взаимодействия и развития. Воронеж, 2005, 0, 5 п. л.

155. Адвокат-представитель потерпевшего в уголовном судопроизводстве (процессуальные и тактические основы и проблемы деятельности), 2, 26 п. л. // Консультант Плюс.

156. Значение «фактов» и «обстоятельств» в структуре тактики допроса подозреваемого // Воронежские криминалистические чтения. Вып. 7, Воронеж, 2006, 0,7 п. л.

157. О возможностях использования особенностей сотовой связи для раскрытия и расследования преступлений // Воронежские криминалистические чтения. Вып. 7, Воронеж, 2006, 0,7 п. л. (в соавт. с В. А. Мещеряковым).

158. Обеспечение паритета сторон в судебном производстве по уголовному делу // Воронежский адвокат, 2006, № 7, 0,3 п. л.

159. О необходимости правового механизма реагирования на новые обстоятельства уголовного дела в суде первой инстанции // Российская юстиция, 2006, № 5, 0,4 п. л.

160. Использование информации современных систем мобильных коммуникаций а расследовании преступлений // Безопасность информационных технологий, 2006, № 1, 0,7 п. л.(в соавт. С В. А. Мерещряковым).

161. Использование средств массовой информации для дезинформации в целях раскрытия и расследования преступлений // Теория и практика судебной экспертизы и криминалистики. Вып. 5, Харьков, 2005, 0, 3 п. л.

162. О некоторых современных подходах к изучению качества уголовного судопроизводства // Вестник ВГУ. Серия право, № 1, 2006, 0, 8. п. л.

163. Терминологическая некорректность в отдельных диспозициях Особенной части УК РФ (несколько прикладных проблем и возможные пути их разрешения) // Уголовное право и криминология. Вып. 2. Воронеж, 2006, 0,5 п. л.

164. Рецензия на монографию А. С. Рубиса «Криминалистическое обеспечение деятельности прокурора в сфере борьбы с преступностью» // Уголовное право и криминология. Вып. 2. Воронеж, 2006, 0, 2 п. л. (в соавт. с В. А. Ефановой).

165. О некоторых направлениях использования внезапности в структуре тактических средств судебного допроса //Уральская школа криминалистики. Материалы Международной Научно-практической конференции, посвященной 50-летию кафедры криминалистики УРГЮА. Екатеринбург, 2007. 0, 3 п. л.

166. Внезапность в структуре тактических средств профессиональной защиты по уголовному делу // Воронежские криминалистические чтения. Вып.8, Воронеж, 2007, 0,7 п. л. (в соавт. С М. О. Баевым).

167. К проблеме отмены института возвращения судами уголовных дел для производства дополнительного предварительного расследования // Криминалистика. Экспертиза. Вып. 1. Розыск. Научное обеспечение деятельности органов внутренних дел Российской Федерации. Саратов, 2007, 0, 3 п. л.

168. Прагматические основы криминалистической методики Уголовно-процессуального исследования преступлений отдельных видов // Вестник Воронежского государственного университета. Серия Право, 2007, 1 (2), 1, 5. п. л.;

169. она же – КонсультантПлюс, 2007.

172 Задержание с поличным по делам о взяточничестве: три проблемы // Общество и право, № 3 (17). Краснодар, 2007, 0, 7 п. л.

Современный статус прокурора на досудебных стадиях уголовного судопроизводства // Вестник Воронежского государственного университета. Серия право № 2(3) – 2007, 0, 6 п. л. (в соавт. с М. О. Баевым).

170. О правовом механизме установления обстоятельств, исключающих участие в уголовном судопроизводстве // Проблемы теории и практики уголовного процесса: история и современность. Воронеж, 2006, 0,5 п. л.

171. О некоторых современных подходах к изучению качества уголовного судопроизводства // Вестник ВГУ. Серия право, № 1, 2006, 0, 8. п. л.

172. Терминологическая некорректность в отдельных диспозициях Особенной части УК РФ (несколько прикладных проблем и возможные пути их разрешения) // Уголовное право и криминология. Вып. 2. Воронеж, 2006, 0,5 п. л.

173. Рецензия на монографию А. С. Рубиса «Криминалистическое обеспечение деятельности прокурора в сфере борьбы с преступностью» // Уголовное право и криминология. Вып. 2. Воронеж, 2006, 0, 2 п. л. (в соавт. с В. А. Ефановой).

174. О некоторых направлениях использования внезапности в структуре тактических средств судебного допроса //Уральская школа криминалистики. Материалы Международной Научно-практической конференции, посвященной 50-летию кафедры криминалистики УРГЮА. Екатеринбург, 2007. 0, 3 п. л.

175. Внезапность в структуре тактических средств профессиональной защиты по уголовному делу // Воронежские криминалистические чтения. Вып.8, Воронеж, 2007, 0,7 п. л. (в соавт. С М. О. Баевым).

176. Обвинительное заключение: структура и содержание // Уголовный процесс, 2007, № 4, 0, 6 п. л.

177. Криминалистическая методика: от прагматических основ к дефиниции // Вестник Бурятского государственного университета. Экономика. Право. Улан-Удэ. Вып. 2, 2007, 0, 8 п. л.

178. Противодействие адвоката уголовному преследованию подзащитного (процессуальная неизбежность и пределы допустимого) // Расследование и противодействие ему в состязательном уголовном судопроизводстве: процессуальные и криминалистические вопросы. М., 2007, 1 п. л. (в соавт. с М. О. Баевым).

179. К проблеме отмены института возвращения судами уголовных дел для производства дополнительного предварительного расследования // Криминалистика. Экспертиза. Вып. 1. Розыск. Научное обеспечение деятельности органов внутренних дел Российской Федерации. Саратов, 2007, 0, 3 п. л.

180. Прагматические основы криминалистической методики Уголовно-процессуального исследования преступлений отдельных видов // Вестник Воронежского государственного университета. Серия Право, 2007, 1 (2), 1, 5. п. л.;

181. она же – КонсультантПлюс, 2007.

182. Задержание с поличным по делам о взяточничестве: три проблемы // Общество и право, № 3 (17). Краснодар, 0, 7 п. л.

183. Легендированный оперативный эксперимент по делам о взяточничестве: допустимое ОРМ или провокация? // Ученые-криминалисты и их роль в совершенствовании научных основ уголовного судопроизводства. Часть 2, М., 2007, о, 3 п. л.

184. Современный статус прокурора на досудебных стадиях уголовного судопроизводства // Вестник Воронежского государственного университета. Серия право № 2(3) – 2007, 0, 6 п. л. (в соавт. с М. О. Баевым).

185. 8. О правовом механизме установления обстоятельств, исключающих участие в уголовном судопроизводстве // Проблемы теории и практики уголовного процесса: история и современность. Воронеж, 2006, 0,5 п. л.

186. К вопросу о криминалистической классификации преступлений по основанию единства их объективной стороны // Уголовное право и криминология. Вып. 3. Воронеж, 2007, 0, 4 п. л. (в соавт. с М. В. Стояновским).

187. Проблемные ситуации задержания с поличным по делам о взяточничестве (коммерческом подкупе) // «Правовой нигилизм» и «чувство законности» в России: соотношение, значение и формы. Воронеж, 2007, 0, 7 п. л.

188. «Законность действия» в уголовном праве и проблемы расследования фактов коррупции «по закону» //Общество и право, 1(19), 2008, 0, 5 п. л.

189. Новое платье прокурора? (Первые впечатления об изменениях в УПК РФ от 5 июня 2007 г.) // Воронежские криминалистически чтения. Вып. 9, Воронеж, 2008, 0, 7. п. л. (в соавт. с М. О. Баевым)

190. О паритете сторон в судебном производстве по уголовным делам // Использование достижений иных наук в криминалистике. Краснодар, 2008, 0, 2п. л.

191. Сущность, формы и дефиниция института уголовного преследования // Вестник Воронежского государственного университета. Серия право, Вып. 1(4) – 2008, 0,7 п. л.

192. Роль суда в Уголовно-процессуальном исследовании преступлений на этапе судебного следствия // Воронежские криминалистические чтения. Вып. 10, Воронеж, 2008, 0, 7 п. л. (в соавт. с М. О. Баевым).

193. Протокол судебного заседания как зеркало осуществленного правосудия по уголовному делу (о необходимости совершенствования ст. 259 УПК РФ) // Вестник Воронежского государственного университета. Серия право. Вып. 2 (05), Воронеж, 2008, 0, 8 п. л. (в соавт. с М. О. Баевым).

194. О методологических основах изучения качества Уголовно-процессуального исследования преступлений // Противодействие организованной преступности: Уголовно-процессуальные и криминалистические аспекты. Материалы конференции. Калининград, 2008, 0,5 п. л.

195. Роль суда в Уголовно-процессуальном исследовании преступлений на этапе судебного следствия // Практическое законоискусство, 2007, № 1, 0, 5 п. л.

196. Протоколы в досудебном производстве по уголовному делу (некоторые правовые и прикладные аспекты) // Воронежские криминалистические чтения. Вып. 11, Воронеж, 2009, 0, 5 п. л. (в соавт. с М. О. Баевым).

197. Об особенностях принятия и реализации решений в уголовном судопроизводстве // Актуальные вопросы применения Уголовно-процессуального и уголовного законодательства в процессе расследования преступлений. Материалы межвузовской Научно-практической конференции. Часть 1. М., 2009, 0,3 п. л.

198. Об одной лингвистической проблеме фиксации показаний допрашиваемого в уголовном судопроизводстве // Правовые реформы в современной России: значение, результаты, перспективы. Часть 5, Воронеж, 2009, 0,7 п. л. (в соавт. с И. А. Стерниным).

199. Уголовно-процессуальные решения и решения в уголовном судопроизводстве // Вестник Воронежского госуниверситета. Серия право, Вып. 1 (6) – 2009, 0, 7 п. л.

200. Заведомо ложный донос и недонесение о преступлении как виды посягательств на доказательственную информацию //Теория и практика использования специальных знания в раскрытии и расследовании преступлений. Часть 1. М., 2009, 0, 3 п. л.

201. Посягательства на доказательственную информацию и доказательства в уголовном судопроизводства //Вестник Воронежского госуниверситета. Серия Право, Вып. 2 (7), 2009, 0, 7. п. л.

202. Принуждение к даче показаний в уголовном судопроизводстве (уголовно-правовые и криминалистические аспекты) // Воронежские криминалистические чтения. Вып. 12. Воронеж, 2010, 0, 7 п. л.

203. Досудебное соглашение о сотрудничестве: среди мифов и рифов // Досудебное соглашение о сотрудничестве (правовые и криминалистические проблемы). Воронеж, 2010, 1, 2 п. л.

204. Усмотрение в уголовном судопроизводстве // Вестник Воронежского госуниверситета. Серия право, Вып. 1 (8), 2010, 1. п. л.

10 Руководство диссертациями

Доктора:

1. Белкин А. Р. Теория доказывания: криминалистический и оперативно-розыскной аспекты. 2000.

2. Трухачев В. В. Правовые и криминалистические средства предупреждения и нейтрализации преступного воздействия на доказательственную информацию 2001.

3. Мещеряков В. А. Основы методики расследования преступлений в сфере компьютерной информации. 2001.

Кандидаты:

1. Трухачев В. В. Мотивация как элемент криминалистической характеристики преступлений. Воронеж, 1990.

2. Тан Лей Судебная экспертиза в уголовном процессе России и КНР. 1991.

3. Комов Ю. А. Особенности расследования преступлений, совершаемых женщинами. 1992

4. Рыков А. В. Криминалистические средства установление события преступления. 1993.

5. Тройнин В. И. Расследования умышленных убийств. 1995.

6. Фадеев В. И. Расследование инсценировок преступных событий. 1996.

7. Боровик Н. В. Методика расследования налоговых преступлений. 1996.

8. Стояновский М. В. Классификационный подход в криминалистической науке и практике (на примере криминалистической тактики). 2001

9. Боева М. В. Тактико-коммуникативная деятельность следователя.2002.

10. Донцов П. В. Особенности расследования налоговых преступлений с иностранным элементом. 2002.

11. Тесников А. И Оперативно-розыскное обеспечение уголовного судопроизводства о преступлениях, совершенных организованными группами. 2002.

12. Саньков В. И. Тактические ошибки следователя при получении и проверке признания в убийстве (причины, предупреждение, нейтрализация последствий). 2003.

13. Кукарникова Т. Э. Электронный документ в уголовном процессе и криминалистике. 2003.

14. Фомина А. С. Основные тактические операции при расследовании серийных убийств. 2003.

15. Солодов Д. А. Процессуальные и тактические решения следователя 2003

16. Рожков А. Ю. Криминалистическое обеспечение гражданского и арбитражного судопроизводства. 2003.

17. Москвин Е. О. Тактико-психологические приемы следователя (основы формирования и воздействия). 2003.

18. Новиков В. Н. Профессиональное (адвокатское) представительство заявителя и потерпевшего на досудебных стадиях уголовного судопроизводства, 2004.

19. Потанина И. В. Особенности противодействия преступным посягательствам на компьютерную информацию в органах внутренних дел. 2005.

20. Суворова Л. А. Идеальные следы в криминалистике. 2005.

21. Сизов А. А. Особенности досудебного производства о преступлениях, совершенных иностранцами. 2006.

22. Кочеткова Е. А. Состязательность в судебном следствии по уголовным делам. 2007.

23. Комбарова Е. Л. Осуществление правосудия по уголовным делам мировыми судьями России (особенности преломления отдельных уголовно-процессуальных и криминалистических положений). 20007.

24. Фесенко Н. П. Использование специальных знаний в производстве о таможенных правонарушениях и преступлениях, 2008.

25. Кохан А. В. Взаимодействие следователя с «иными участниками уголовного судопроизводства», 2009.

26. Бородин С. В. Профессиональная защита в Уголовно-процессуальном исследовании преступления (методологические, процессуальные и криминалистические аспекты), 2009.

27. Коробов И. З. Тактико-этические основы коллизионной защиты по уголовным делам., 2009.

28. Горский В. В. Тактические основы деятельности адвоката-представителя потерпевшего в уголовном судопроизводстве России, 2009.

Примечания

1

Проанализировав историю изменения определения криминалистической тактики, Р. С. Белкин и А. И. Винберг отметили, что, несмотря на различие этих определений, иногда принципиальное и существенное, между ними во всех случаях сохраняется линия связи и преемственности [24, 56].

2

Праксиология является наукой по существу близкой к науке управления. Однако тогда как последняя изучает, разрабатывает закономерности рациональной деятельности с точки зрения возможности ее автоматизации, то праксиология формирует в общем виде методы рационализации Деятельности с позиций психологии, логики, социологии и др. Представляется, что для тактики важны закономерности, выявляемые и изучаемые как праксеологией, так и наукой управления.

3

Как и любая схема, данная классификация (также как и другие классификации, которыми мы будем оперировать далее), естественно, не претендует на абсолютность.

4

Академик В.А. Трапезников, рассматривая сущность управления как системы, отметил: «Управление – это выбор желательного хода процесса и воздействие на систему (управляемые объекты. – О.Б.), обеспечивающие желательный ход» [113, 39].

5

В связи с аспектом изучения поставленной проблемы, мы вынуждены абстрагироваться от некоторых особенностей мышления следователя в ходе доказывания.

6

Несомненно, существуют и иные внешние формы этой частя содержания тактики: формула алгебры высказываний, оперативная схема алгоритма, программа ЭВМ на одном из алгоритмических языков и т. п.

7

В более поздней своей работе А. Н. Васильев определил тактический прием как рекомендацию для правильного (разрядка наша. – О. Б.) применения логических методов познания, формирования психологии отношений следователя с участниками следственных действий, организации планомерного расследования преступления в целях успешного собирания доказательств в рамках уголовно-процессуальных норм [39, 33). Представляется, что тактический прием должен быть не только правильным (что не вызывает сомнений), но и, главное, наиболее рациональным, оптимальным способом собирания, исследования и оценки доказательств.

8

Ю. О. Любович, например, в принятии решения выделил логический процесс умозаключения (проявление разума, рассудка), психологический акт (проявление воли), а также вопросы компетенции и властных правомочий [84, 4–5]. Мы же, как отмечено, останавливаемся лишь на анализе логического процесса умозаключений.

9

Попытка использования символической записи при изучении природы и механизма формирования тактического приема предпринята нами в одной из предыдущих работ [20].

10

Пример из практики автора. В дальнейшем примеры из дел, расследованных автором, приводятся без ссылок.

11

Здесь и в дальнейшем при ссылках на статьи УПК мы будем иметь в виду УПК РСФСР и соответствующие статьи УПК других союзных республик, если не оговорено иное.

12

Отметим, что сторонники этой точки зрения считают, что тактические приемы не только не обладают обязательностью, но и не могут обладать таковой. «Тактический прием не обязателен к исполнению, – пишет, например, А. Н. Васильев, – это рекомендация» [33, 27]. Такого же мнения придерживается и С. П. Митричев, указывая, что «тактические рекомендации – это не нормы закона, они используются следователем по его усмотрению» [89. 38]. Позднее А. Н. Васильев несколько изменил свою позицию в данном вопросе, признав наличие тактической стороны в нормах закона, устанавливающих альтернативу в условиях проведения того или иного следственного действия. «Норма уголовно-процессуального закона, – писал он, – позволяющая следователю принять то или иное решение, может иметь тактическую сторону в том, чтобы выбрать правильное решение и способы его осуществления…» [36, 9].

13

Гегель писал «…Содержание небесформенно, а форма одновременно и содержится в самом содержании, и представляет собой нечто внешнее ему» [44, 298]. В философской литературе такая особенность отношения формы к содержанию обозначается как удвоение формы.

14

Мы не ставим перед собой задачу полного освещения вопросов теории правотворчества и законодательной техники, ибо это выходит за рамки настоящей работы. Отметим лишь, что сформулированные факторы, которые, на наш взгляд, в основном влияют на развитие уголовно-процессуального закона в части регламентации тактической стороны деятельности по доказыванию, не дают однообразных решений, «которые законодателю остается лишь принять к сведению и облечь юридической формой и силой. Они указывают законодателю направления, критерии, пределы, путем познания которых и в рамках которых он должен сделать выбор и принять решение. Он должен также избрать из нескольких возможных вариантов такие правовые средства, которые сочтет наиболее подходящими для обеспечения проведения этих решений в жизнь» [93,79].

15

Термин «функция» в данном случае употребляется в его переносном значении, как обязанность, круг деятельности, назначение [115, т. 4, 805].

16

А. М. Ларин в работе, посвященной следственным версиям, определил ее как «строящуюся в целях установления объективной истины по делу интегральную идею, образ, несущий функции модели исследуемых обстоятельств, созданный воображением (фантазией), содержащий предположительную оценку наличных данных, служащий объяснением этих данных и выраженный в форме гипотезы» [77, 29]. Эта сложная и своеобразная дефиниция несомненно требует глубокого критического анализа, выходящего за рамки нашей работы.

17

Освещение всех имеющихся тактических рекомендаций и приемов не входит в задачу нашей работы и поэтому мы здесь и в дальнейшем останавливаемся лишь на отдельных из них, имеющих, на наш взгляд, особое принципиальное значение.

18

В своей монографии, посвященной вопросам планирования и организации расследования по уголовному делу, А. М. Ларин приводит детально разработанный план проверки версий по конкретному делу об убийстве; в нем полностью нашли свое применение сформулированные выше основные тактические рекомендации по планированию проверки версий [76, 74–79].

19

Эта тактическая рекомендация нашла себе законодательное закрепление в УПК Казахской ССР, ст. 125 которого указывает, что «получив сообщение о совершенном преступлении, раскрытие которого требует осмотра, лица, производящие расследование, или следователи обязаны немедленно выехать и произвести осмотр места происшествия в присутствии понятых».

20

Некоторые общие тактические рекомендации на этот счет предусмотрены в уголовно-процессуальном законе. Так, ст. 158 УПК указывает, что допрос свидетеля начинается предложением свидетелю рассказать все известное ему об обстоятельствах, в связи с которыми он вызван на допрос, после чего ему могут быть заданы вопросы; ст. 170 УПК предусматривает, что после предъявления постановления о производстве обыска или выемки следователь обязан предложить выдать предметы или документы, подлежащие изъятию, а затем, в случае отказа, произвести выемку принудительно.

21

В этой связи представляется неточным утверждение А. В. Дулова о том, что следователь должен прогнозировать свое поведение [57, 45–47]. Прогнозировать, предвидеть можно лишь обоснованное фактами предположение о необходимом или вероятном наступлении события, которое еще не произошло. Следователь, на наш взгляд, достаточно самоуправляемая система, чтобы не предполагать, а определять линию своего поведения.

22

Следует отметить, что в зависимости от конкретных обстоятельств расследуемого дела и объема информации, имеющейся на определенном этапе следствия, одни и те же фактические данные, добытые допустимым путем, в одних случаях могут являться лишь частью следственной информации, в других – доказательствами.

23

Как уже отмечалось, вопросы планирования и организации производства отдельных следственных действий, способов их фиксации, использования при этом технико-криминалистических средств подробно освещены в перечисленных выше работах советских процессуалистов и криминалистов и в связи с задачами и объемом настоящей работы нами не рассматриваются.

24

При прогнозировании используется большое количество самых различных методов. Некоторые из них, применительно к правовой науке, рассмотрены М. Д. Шаргородским [139]. В настоящее время идет становление такой новой научной дисциплины, как «исследование технологии прогнозирования», предметом которой является разработка методов анализа проблем развития отдельных систем. В качестве общих методов социалистического прогнозирования рассматриваются: диалектический метод – основополагающий методологический принцип марксистско-ленинского анализа будущего, эвристика, кибернетика, исследование операций, системно-структурный анализ.

Разумеется, прогнозирование развития определенных систем требует использования и конкретных специальных методов. Так, один из создателей «исследования технологии прогнозирования», известный экономист Г. Д. Хауштейн (ГДР) к специальным методам этой дисциплины относит, в частности: методы марксистко-ленинской науки об организации, наук психологии и социологии, методы теории информации, теории игр, статистической теории принятия решений и др. [130, 36–43]. В нашем исследовании мы используем как общие, так и некоторые из указанных специальных методов прогнозирования.

25

Очевидно, предварительное следствие можно также рассматривать как автономную, в свою очередь сложную систему.

26

Отметим, что В. В. Куванов занимает промежуточную позицию: в одних случаях он считает, что следственная реконструкция служит источником доказательственной информации и носит характер самостоятельного следственного действия, в других – указывает, что она лишь способствует получению такой информации, а следовательно, не может быть признана как самостоятельное следственное действие [71, 9].

27

Удачная, на наш взгляд, систематизация следственных действий предложена С. А. Шейфером. По методам отображения фактических дачных следственные действия им классифицированы на: а) приспособленные к отображению (вербальной информации (допросы, очная ставка); б) направленные на отображение нонвербальной информации (осмотры, выемка, обыск и т. д.); в) предназначенные к отображению как вербальной. так и нонвербальной информации (предъявление для опознания, проверка показаний на месте, задержание подозреваемого) [140, 48–49].

28

Отметим, что реконструкция, производимая в подобных целях, по существу является одним из методов психического воздействия на личность в судопроизводстве, о природе и механизме формирования которых мы подробно остановимся в следующем параграфе.

29

Отдельные тактические приемы и рекомендации по производству опознания преступника при его. розыске рассмотрены В… Е. Гордеевым [45].

30

См., например, приведенное выше постановление пленума Верховного Суда СССР по делу Летотина и др.

31

«Эксперимент, – пишет М. Г. Ярошевский, – предполагает целенаправленное варьирование факторами, от которых зависят наблюдаемые эффекты» [147, 52].

32

Нас могут упрекнуть в том, что приведенные выше слова В. И. Ленина, сказанные по поводу войны за свержение международной буржуазии, не могут явиться моделью для взаимоотношений следователя и граждан в советском уголовном процессе. В этой связи мы позволим, себе процитировать известное положение из работы В. И. Ленина «Лучше меньше, да лучше»: «…обидеться при мысли о том, что среди этого, хлама можно производить раскопки при помощи некоторых хитростей, при помощи разведок, направленных иногда на довольно отдаленные источники или довольно кружным путем, едва ли придет кому-либо в голову, а если и придет, то можно быть уверенным, что над таким человеком мы все от души посмеемся» [16, 397].

33

Кудрявцев В. Н. Правовое поведение: норма и патология. М., 1982, с. 246.

34

См. Ершов А. А. Личность и коллектив (межличностные конфликты в коллективе, их разрешение). Л., 1976; Бородкин Ф. М., Коряк Н. М. Внимание: конфликт! Новосибирск, 1983.

35

См. Шелель В. М. Руководитель и подчиненный (конфликтные ситуации и их разрешение). М., 1972.

36

См. Павлов В. В. Конфликты в технических системах. Киев, 1982.

37

См. Баев О. Я. Конфликты в деятельности следователя (вопросы теории). Воронеж, 1981.

38

Ленин В. И. Полн. собр. соч., т. 29, с.

39

Там же, т. 29, с. 86.

40

См. Белкин Р. С. Курс советской криминалистики. М., 1979, т. 3, с. 70.

41

Драпкин Л. Я. Понятие и классификация следственных ситуаций. – В кн.: Следственные ситуации и раскрытие преступлений. Свердловск, 1975, с. 28–29.

42

См. Советский энциклопедический словарь. М., 1980, с. 1226.

43

См. Гранберг А. Г. Математические модели социалистической экономики. М., 1978, с. 31–35.

44

Гранберг А. Г. Указ. соч., с. 31.

45

Драпкин Л. Я. Методологические аспекты ситуационного подхода в криминалистике. – В кн.: Проблемы развития криминалистики в условиях научно-технического прогресса. Свердловск, 1982, с. 17.

46

КПСС в резолюциях и решениях съездов, конференций и пленумов ЦК. М., 1970, т. 2, с. 447.

47

См. Крылов И. Ф. Криминалистическое учение о следах. Л., 1976, с. 57–67; Турчин Д. А. Теоретические основы учения о следах в криминалистике. Владивосток, 1983, с. 23–60.

48

Подробнее об этом см.: Баев О. Я. Содержание и формы криминалистической тактики. Воронеж, 1975, с. 10–13.

49

В изучении этого структурного элемента следственных ситуаций значительная роль принадлежит таким перспективным и активно развивающимся направлениям криминалистики, как исследования в области криминалистической характеристики и квалификации преступлений (см. работы последних лет на эти темы Р. С. Белкина, И. Ф. Герасимова Н. А. Селиванова, В. А. Образцова, В. Г. Танасевича, В. И. Шиканова, Н. П. Яблокова и др.).

50

Тем не менее в отдельных случаях такая связь прослеживается Законодатель, например, признал возможным относительно лиц, обвиняемых в совершении преступлений, перечисленных в ст. 96 УПК избирать меру пресечения в виде содержания – под стражей по мотивам одной лишь опасности преступления, презюмировав тем самым, что именно эта категория обвиняемых наиболее склонна к противодействию следователю в установлении истины.

51

Естественно, что на реальные следственные ситуации влияет и множество других факторов, таких, например, как психические качества и свойства следователя и лиц, потенциально или реально ему противодействующих (интеллект, характер, темперамент: толерантность, устойчивость к стрессу и т. д.); компоненты материального и организационно-технического характера (возможности создания следственно-оперативной группы, одновременного производства следственных действий, коммуникаций и т. п.); условия процессуального характера (сроки расследования по делу, основания для задержания подозреваемого или избрания меры пресечения и т. п.); процессуально-тактические приемы производства отдельных следственных действий (предъявления для опознания, очной ставки и т. п.) (см. Белкин Р. С. Указ. соч., с. 70–73). Тем не менее они, на наш взгляд, по различным причинам не могут являться обязательными структурообразующими элементами следственных ситуаций, применительно к которым криминалистика разрабатывает тактику и методику: одни – из-за практической невозможности их опосредования на модельном уровне, а следовательно, дачи применительно к ним обобщенных и достаточно обоснованных рекомендаций, другие – в связи с их константностью и однозначной определенностью для всех реальных следственных ситуаций (см. Филиппов А. Г., Целищев А. Я. Узловые моменты методики расследования преступлений. – Сов. государство и право, 1982, № 8, с. 75).

52

Подробнее об этом см.: Баев О. Я. Конфликты в деятельности следователя (вопросы теории). -Воронеж, 1981, с. 20–70.

53

Ленин В. И. Полн. собр. соч., т. 15, с. 362.

54

Философская энциклопедия. М., 1964, т. 4, с. 4012.

Маркс К., Энгельс Ф. Соч., т. 20, с. 640.

55

Глезерман Г. Е. Исторический материализм и развитие социалистического общества. М., 1973, с. 38. См. также: Штраке Г. М. Социальное противоречие. М., 1977, с. 11; Дудель С. П., Козловский В. Е. Проблемы диалектики зрелого социализма. М., 1981, с. 31.

56

Коммунист, 1983, № 9, с. 20.

57

Шерковин Ю. А. Предисл. в кн.: Бородкин Ф. М., Коряк Н. М. Внимание: конфликт! Новосибирск, 1983, с. 5.

58

Кульчар К. Основы социологии права. М., 1981, с. 160, 164.

59

Кудрявцев В. Н. Причины правонарушений. М., 1976, с. 121.

60

Ильченко Ю. И. Эмоции и чувства в деятельности следователя. Краснодар, 1978, с. 54.

61

См. Баев О. Я. Конфликты в деятельности следователя, с. 43–70.

62

См. Ленин В. И. Полн. собр. соч., т. 29, с. 317.

63

См. Либшер X. Математические модели конфликтных ситуаций и понятие диалектического противоречия. – В кн.: Кибернетика и диалектика. М.,1978, с. 157–158.

64

Маркс К., Энгельс Ф. Соч., т. 1, с. 65.

65

Гончаренко В. И. Использование данных естественных и технических наук в уголовном судопроизводстве. Киев, 1980, с. 17.

66

Маркс К., Энгельс Ф. Соч., т. 3, с. 245.

67

См. Философская энциклопедия. М., 1962, т. 2, с. 290–293.

68

См. Словарь по этике. М., 1975, с. 94–95.

69

Конституция СССР: Политико-правовой комментарий / Под ред. Б. Н. Пономарева. М., 1982, с. 14

70

См. Марцев А. И. Общая превенция преступлений. – Правоведение, 1970, № 1, с. 73.

71

Кони А. Ф. Собр. соч. в 8-ми т. М., 1967, т. 4, с. 129.

72

См. Явич Л. С. Общая теория права. Л., 1976, с. 186.

73

См. Ведомости Верховного Совета РСФСР., 1983, 11 авт., ст. 1153.

74

См. Кокорев Л. Д. Общественные и личные интересы в уголовном судопроизводстве. – Правоведение, 1977, № 4, с. 76–77; Адаменко В. Д. Интересы обвиняемого в уголовном деле. – Правоведение, 1982, № 2, с. 85.

75

Куцова Э. Ф. Гарантии прав личности в советском уголовном процессе. М., 1973, с. 56.

76

Явич Л. С. Указ. соч., с. 189; см. также: Гукасян Р. Е. Философская категория интереса в советском гражданском процессуальном праве. – В кн.: Некоторые философские проблемы государства и права. Саратов, 1968, с. 103.

77

См. Орзих М. Ф. Личность и право. М., 1975, с. 3–9.

78

См. Мотовиловкер Я. О. Основные уголовно-процессуальные функции. Ярославль, 1976, с. 52–53; Строгович М. С. Этика судебной защиты по уголовным делам. – Соц. законность, 1976, № 10, с. 30.

79

См. Бюллетень Верховного Суда РСФСР, 1973, № 4, с. 15—,16.

80

См. Комментарий к УПК РСФСР/Под ред. А. М. Рекункова и А. К. Орлова. М., 108(1, с. 61.

81

Материалы XXVI съезда КПСС. М., 1981, с. 64.

82

См. там же, с. 65.

83

Лазарев В. В. Пробелы в праве и пути их устранения. М., 1974, с. 159.

84

См. Строгович М. С. Деятельность адвокатов в качестве защитников обвиняемых. – Сов. государство и право, 1981, № 8, с. 51.

85

«О практике применения судами законов, обеспечивающих обвиняемому право на защиту». Постановление Пленума Верховного Суда СССР от 16 июня 1978 г. – Бюллетень Верховного Суда СССР, 1978, № 4, с. 9.

86

См. Куцова Э. Ф. Указ. соч., с. 66.

87

Строгович М. С. Право обвиняемого на защиту и презумпция невиновности. – В кн.: Виктимология и профилактика правонарушений. Иркутск, 1979, с. 113.

88

Там же, с. 13–14.

89

Основы применения кибернетики в правоведении/Под ред. Н. С. Полевого и Н. В. Витрука. М., 1977, с. 233.

90

См. Строгович М. С. Право обвиняемого на защиту и презумпция невиновности, с. 15.

91

Там же, с.15.

92

См. Дулов А. В. Тактические операции при расследовании преступлений. Минск, 1979, с. 21.

93

Ведерников Н. Т. Личность обвиняемого и подсудимого Томск, 1978, с. 74.

94

См. Моисеев Н. Н. Математические задачи системного анализа. М., 1981. с. 6.

95

Энциклопедия кибернетики/Под ред. В. М. Глушкова. Киев 1975, т. 1, с. 333.

96

Сразу же оговоримся, что в данном случае мы рассматриваем лишь предмет реальных или потенциальных внутриролевых конфликтов следователя, т. е. возникающих у него в процессе выполнения им своих функциональных обязанностей по достижению целей уголовного судопроизводства. Изучение предмета иных конфликтов, возможность возникновения которых связана со спецификой трудовой деятельности следователя (межролевых конфликтов), в цели нашего исследования не входит.

97

Строгович М. С. Признание обвиняемым своей вины как судебное доказательство. – В кн.: Суд и применение закона. М., 1982, с. 25–26.

98

См. Ларин А. М. Расследование по уголовному делу. Организация, планирование. М., 1970, с. 59.

99

См. Теория доказательств в советском уголовном процессе/Под ред. Н. В. Жогина. М., 1973, с. 141–142.

100

Там же, с. 139.

101

См. Советский уголовный процесс/Под ред. Л. М. Карнеевой и П. С. Лупинской. М., 1980, с. 100–131.

102

См. Горский Г. Ф., Кокорев Л. Д., Элькинд П. С. Проблемы доказательств в советском уголовном процессе. Воронеж, 1978, с. 70–71; Строгович М. С. Указ. соч., с. 295–298; Фаткуллин Ф. Н. Общие проблемы процессуального доказывания. Казань, 1976, с. 48, и др.

103

Словарь русского языка/Под ред. А. П. Евгеньева. М., 1964, т. 4, с. 750, 778.

104

Александрова 3. Е. Словарь синонимов русского языка. М., 1975, с. 574, 300, 382.

105

См. Банин В. А. Гносеологическая и правовая природа предмета доказывания в советском уголовном процессе. Уфа, 1975, вып. 1, с. 29; Он же: Предмет доказывания в советском уголовном процессе. Саратов, 1981, с. 33–35.

106

Ленин В. И. Полн. собр. соч., т. 41, с. 52.

107

Уголовно-правовое значение мотивов преступления подробно исследовано Д. П. Котовым в монографии «(Мотивы преступлений и их доказывание» (Воронеж, 1975, с. 32–46).

108

Котов Д. П. Указ. соч., с. 69.

109

См. Коулмен Джеймс С. Системы социального обмена. – В кн.: Математика, в социологии. М., 1977, с. 419

110

См. там же.

111

См. Xмыров А. А. Косвенные доказательства. М., 1970, с. 168.

Достоевский Ф. М. Полн. собр. соч., М., 1973, т. 6, с. 207.

112

См. Глазырин Ф. В., Шиханцов Г. Г. Практикум по судебной психологии. Минск, 1977, с. 136–138.

113

См., например: Ларин А. М. Расследование по уголовному делу. М., 1970, с. 50–55.

114

Конопкин О. А. Психологические механизмы регуляции деятельности. М., 1980, с. 13.

115

См. Петровская Л. А. О понятийной схеме социально-психологического анализа конфликта. – В кн.: Теоретические и методологические проблемы социальной психологии. М., 1977, с. 131.

116

Глоточкин А. Д., Пирожков В. Ф. Исправительно-трудовая психология. М., 1974, с. 267.

117

Орлова Э. А., Филонов Л. Б. Взаимодействие в конфликтной ситуации. – В кн.: Психологические проблемы социальной регуляции поведения. М., 1976, с. 323–325.

118

3авалишина Д. Н., Ломов Б. Ф., Рубахин В. Ф. Уровни и этапы принятия решения. – В кн.: Проблемы принятия решения. М., 1976, с. 16.

119

Орлова Э. А., Филонов Л. Б. Указ. соч., с. 325.

120

См. Аксененко С. Е. Осознание конфликтной ситуации и общение. – В кн.: Теоретические и прикладные проблемы психологии познания людьми друг друга. Краснодар, 1975, с. 9.

121

Там же, с. 9.

122

Драпкин Л. Я. Конфликтные ситуации и конфликтное взаимодействие. – В кн.: Вопросы правовой психологии и судебной экспертизы. Свердловск, 1979, с. 17.

123

См. Петровская Л. А. Неадекватность восприятия как фактор социально-психологического конфликта. – В кн.: Теоретические и прикладные проблемы психологии познания людьми друг друга. Краснодар, 1976, с. 49.

124

См. Боянов А. И. Информационное моделирование в тактике следственных действий: Автореф. Канд. Дис. М., 1978, с. 11.

125

См. Белкин Р. С. Курс советской криминалистики. М., 1979, т. 3, с. 147.

126

См. Энциклопедия кибернетики. Киев, 1975, т. 1. с. 258–262.

127

Васильев А. Н. Тактика отдельных следственных действий. М., 1981, с. 25.

128

Сергеич П. Искусство речи на суде. М., 1960, с. 202–203.

129

Филонов Л. Б. Психологические способы выявления скрываемого обстоятельства. М., 1979, с. 20.

130

Там же, с. 21.

131

Ленин В. И. Полн. Собр. Соч… т. 30, с. 350.

132

См. Шувалова Е. П. Ошибки в диагностике инфекционных болезней. Л., 1980, с. 24.

133

См. Бабич В. А. Проблема этической допустимости тактических средств при расследовании преступлений: Автореф. Канд. Дис. Минск. 1980, с. 13.

134

Маркс К., Энгельс Ф. Соч., т. 23, с. 189.

135

См. Философская энциклопедия. М., 1970, т. 5, с. 459–461.

136

Трубников Н. Н. О категориях «цель», «средство», «результат». М., 1967, с. 83.

137

Белкин Р. С. Курс советской криминалистики. М., 1977, т. 1, с. 18.

138

Бердичевский Ф. Ю. О предмете и понятийном аппарате криминалистики. – |В кн.: Вопросы борьбы с преступностью. М., 1976, вып. 24, с. 136.

139

См. Васильев А. Н. Критические замечания о соотношении криминалистики и уголовно-процессуальной теории доказательств. – Сов. Государство и право, 1979, № 4, с. 88.

140

См. Сов. Государство и право, 1977, № 112, с. 75.

141

Не претендуя на подробный анализ всех или хотя бы большинства выдвинутых в ходе дискуссии положений, в дальнейшем будем останавливаться лишь на отдельных из них, представляющих наибольший интерес в аспектах, необходимых для уяснения нашего мнения по обсуждаемому вопросу.

142

Ленин В. И. Полн. Собр. Соч., т. 39, с. 67.

143

Маркс К., Энгельс Ф. Соч., т. 19, с. 398.

144

См. там же, т. 1, с. 159.

145

Цит. По: Крылов И. Ф. В мире криминалистики. Л., 1980, с. 232.

146

Копнин П. В. Гносеологические и логические основы науки. М., 1974, с. 310.

147

Теория доказательств в советском уголовном процессе/Отв. Ред. Н. В. Жогин. М., 1973, с. 17–18.

148

Там же, с. 29.

149

См. Ленин В. И. Полн. Собр. Соч., т. 18, с. 91.

150

Энциклопедия кибернетики. Киев, 1975, т. 1, с. 408.

151

Философская энциклопедия. М., 1970, т. 5, с. 210.

152

Энциклопедия кибернетики, т. 1, с. 395.

153

См. Теория доказательств…, с. 28.

154

Колдин В. Я. Предмет криминалистики. – Сов. Государство и право. 1979, № 4, с. 93.

155

Маркс К., Энгельс Ф. Соч., т. 1, с. 162.

156

Винберг А. И. О научных основах криминалистической тактики. – Правоведение, 1965, № 3, с. 44–46.

157

Пантелеев И. Ф. Предмет криминалистики и смежные науки. – Сов. Государство и право, 1981, № 10, с. 81.

158

Там же, с. 83.

159

Громов В., Логовиер Н. Искусство расследования преступлений. М., 1927, с. 130–131.

160

Колдин В. Я. Указ. соч., с. 81.

161

Пантелеев И. Ф. Указ. соч., с. 82.

162

О названных принципах системного подхода применительно к юридическим проблемам см.: Оболонский А. В., Рудашевский В. Д. Методология системного исследования проблем государственного управления. М., 1978; Баев О. Я. Конфликты в деятельности следователя (вопросы теории). Воронеж, 1981, с. 16–19.

163

См. Якуб М. Л. Процессуальная форма в советском уголовном судопроизводстве (понятие и свойства). – В кн.: Сибирские юридические записки. Иркутск – Омск, 1973, № 3, с. 167; Он же. Процессуальная форма в советском уголовном судопроизводстве. М., 1981, с. 35.

164

Васильев А. Н. Основы следственной тактики: Автореф. Докт. Дис. М., 1960, с. 29.

165

Васильев А. Н. Тактический прием – основа следственной тактики. – Соц. Законность, 1974, № 4, с. 39.

166

См. Белкин Р. С. Курс советской криминалистики. М., 1977, т. 1, с. 91; Шаламов М. П. Некоторые проблемы криминалистики. М., 1965, с. 27–28.

167

См. Алексеев С. С. Общая теория права. М., 1981, т. 1, с. 81, 311–319, 337–338.

168

См. Баев О. Я. Криминалистическая тактика и уголовно-процессуальный закон. Воронеж, 1977, с. 27–29.

169

Маркс К., Энгельс Ф. Соч., т. 20, с. 116.

170

Белкин Р. С. Ленинская теория отражения и методологические проблемы советской криминалистики. М., 1970, с. 81–82.

171

См. Ланд а Л. Н. Предмет, метод, алгоритм (анализ понятий). – Вопр. Психологии, 1973, № 4, с. 81.

172

Гродзинский М. М. Советский уголовный процесс и криминалистика. – Вопр. Криминалистики, 1961, № 1–2, с. 10.

173

Филющенко А. А. Соотношение тактических рекомендаций и уголовно-процессуальных норм. – В кн.: Проблемы эффективности раскрытия и расследования преступлений. Свердловск, 1978, с. 19.

174

В соответствии с марксистско-ленинской диалектикой категорий «средство» и «цель» выбор средств обусловлен целью, на достижение которых они направлены; сама же цель является функцией средств ее реализации (см. Философская энциклопедия. М., 1970, т. 5, с. 123–124).

175

См. Ленин В. И. Полн. собр. соч., т. 38, с. 162, 166–167, 200; т. 39, с. 13; т. 41, с. 101; т. 43, с. 54.

176

Самощенко И. С. Содержание убеждения и принуждения в социалистическом государстве. – Сов. государство и право, 1967, № 12, с. 13.

177

См. Xайкин Я. 3. Структура и взаимодействие моральной и правовой систем. М., 1972, с. 240.

178

О мерах морального принуждения в социалистическом обществе см.: Уледов А. К. Общественное мнение в советском обществе. М., 1963; Хайкин Я. 3. Указ. соч.

179

См. Коврига 3. Ф. Уголовно-процессуальное принуждение. Воронеж, 1975, с. 22.

180

См. Дулов А. В. Судебная психология. Минск, 1975, с. 176. Думается, что нельзя согласиться с М. И. Еникеевым, по мнению которого «убеждение – это психологическое воздействие на основе рассуждения, логических доказательств» (Еникеев М. И. Социальная психология. М., 1981, с. 44). В структуре убеждения обращение к эмоциональным мотивам субъекта, подвергающегося воздействию, для изменения поведения последнего занимает не меньшее место, чем логическое, рациональное убеждение.

181

Ребане И. Убеждение и принуждение в деле борьбы с посягательствами на советский правопорядок. Тарту, 1966, с. 147.

182

См. Карнеева Л. М., Соловьев А. Б., Чувилев А. А. Допрос подозреваемого и обвиняемого. М., 1969, с. 63.

183

См. Соловьев А. Б. Использование доказательств при допросе. М., 1981, с. 38–50.

184

См. Дербенев А. П. О психологических приемах допроса на предварительном следствии. – Правоведение, 1981, № 1, с. 89.

185

См. Дербенев А. П. Указ. соч., с. 90; Якушин С. Ю. Тактические приемы при расследовании преступлений. Казань, 1983, с. 66–67.

186

См. Леоненко В. В. Профессиональная этика участников уголовного судопроизводства. Киев, 1981, с. 59; Кокорев Л. Д. Нравственные начала судебного разбирательства. – В кн.: Суд и применение закона. М., 1982, с, 37.

187

См. Глазырин Ф. В. Изучение личности обвиняемого и тактика следственных действий. Свердловск, 1973, с. 133.

188

Под тактическим риском понимается сознательное допущение возможности наступления отрицательных последствий реализуемого тактического решения при отсутствии альтернативы для принятия другого решения (см. Белкин Р. С. Курс советской криминалистики. М., 1979, т. 3, с. 115–120; Комарков В. С. Психологические основы очной ставки. Харьков, 1976, с. 25.

189

Белкин Р. С. Курс советской криминалистики, т. 3, с. 138.

190

Гегель. Энциклопедия философских наук. М., 1974, т. 1, с. 397.

191

Цит. по: Гранин Д. Выбор цели. Л., 1975, с. 55.

192

См. Ратинов А. Р. Теория рефлексивных игр в приложении к следственной практике. – В кн.: Правовая кибернетика. М., 1970, с. 194–196.

193

См. Белкин Р. С. Курс советской криминалистики, т. 3; Горский Г. Ф., Кокорев Л. Д., Котов Д. П. Судебная этика. Воронеж, 1973; Проблемы судебной этики/Под ред. М. С. Строговича. М., 1974; Любичев С Г. Этические основы следственной тактики. М., 1980, и др.

194

См. Проблемы судебной этики/Под ред. М. С. Строговича. М., 1974, с. 20.

195

См. Соя-Серко Л. А. Программирование и творчество в деятельности следователя. – В кн.: Проблемы предварительного следствия в уголовном судопроизводстве. М., 1980, с. 38.

196

Ленин В. И. Полн. собр. соч., т. 41, с. 52.

197

Там же, т. 43, с. 54.

198

См. Xайкин Я. 3. Указ. соч., с. 240.

199

За последние годы вышел ряд монографических исследований, посвященных проблемам принуждения в уголовном судопроизводстве: Коврига 3. Ф. Уголовно-процессуальное принуждение. Воронеж, 1975; Корнуков В. М. Меры процессуального принуждения в уголовном судопроизводстве. Саратов, 1978; Зинатуллин 3. 3. Уголовно-процессуальное принуждение и его эффективность. Казань, 1981, и др.

200

Алексеев Н. С., Даев В. Г., Кокорев Л. Д. Очерк развития науки уголовного процесса. Воронеж, 1980, с. 62.

201

См. Коврига 3. Ф. Указ. соч., с. 29–30.

202

См. Алексеев Н. С., Даев В. Г., Кокорев Л. Д. Указ. соч., с. 63.

203

Л. Б. Алексеева совершенно верно замечает, что если в отношении свидетеля и потерпевшего различие в санкциях по сравнению с переводчиком (и другим специалистом) можно объяснить их незаменимостью в процессе, то различие средств уголовно-процессуального принуждения в отношении специалиста и эксперта не имеет логического обоснования и нуждается в устранении (см. Советский уголовно-процессуальный закон и проблемы его эффективности. М., 1979, с. 162–168).

204

См., например: Советский уголовно-процессуальный закон и проблемы его эффективности., с. 162–163.

205

Отметим, что в ряде случаев именно освидетельствование свидетеля или лица, выступающего на определенном этапе расследования в качестве пострадавшего или потерпевшего от преступления, а также экспертиза, проведенная с использованием полученных от этих лиц образцов для сравнительного исследования, могут явиться основанием для признания лица подозреваемым и его задержания в соответствии с п. 3 ст. 122 УПК.

206

См. Коврига 3. Ф. Указ. соч., с. 96.

207

См. там же, с. 98.

208

Как известно, цели обыска достигаются посредством принудительного обследования помещений. участков местности, граждан (см. Комментарий к УПК РСФСР М., 1981, с. 216). Аналогично этому следователь при выемке в случае отказа выдать предметы или документы, подлежащие изъятию, производит выемку принудительно (ст. 170 УПК). Попутно отметим, что к существенным недостаткам редакции ст. 168 УПК, предусматривающей основания для производства обыска, полностью относятся сделанные выше замечания относительно редакции ст. 89 УПК (Подробнее об этом см.: Баев О. Я. Процессуально-тактические проблемы обыска. – В кн.: Совершенствование расследования преступлений. Иркутск, 1980, с. 77–82).

209

См. Бабич В. А. Проблема этической допустимости тактических средств при расследовании преступлений: Автореф. канд. дис. Минск, 1980, с. 12.

210

«Проговорка, – пишет А. Р. Ратинов, – это объективно правильная информация, в сокрытии которой может быть заинтересован допрашиваемый, попавшая в его показания вследствие непонимания им значения сообщаемых сведений либо в результате незаторможенности реакции на поставленный вопрос» (Ратинов А. Р. Судебная психология для следователей. М., 1967, с. 209). Допустимость постановки лица в положение, когда допрашиваемый может проговориться, обосновывалась еще И. Н. Якимовым: «Единственное позволительное средство, – писал он, – поставить его (допрашиваемого. – О.Б.) в положение, когда он может проговориться» (Якимов И. Н. Криминалистика. М., 1925, с. 307).

211

Достоевский Ф. М. Полн. собр. соч., М., 1973, т. 6, с. 205, 207.

212

Достоевский Ф. М. Полн. собр. соч., М., 1973

213

§ 1. гл. вводной // О. Я. Баев. Тактика уголовного преследования и профессиональной защиты от него. М., изд – во «Экзамен», 2008 г.

214

Белкин Р. С. курс криминалистики: В 3-х т. Т.1. -М.,1997.– С. 287–288.

215

Моисеев Н.Н., Иванилов Ю.П., Столяров Е.М. Методы оптимизации. – М., 1978. – С. 8–9.

216

Словарь основных военных терминов. – М., 1965. – С. 224.

217

Там же.

218

Ведерников Н.Т. Личность обвиняемого и подсудимого. – Томск, 1978. – С. 74.

219

Цит. по: Бахин В.П. Понятие, сущность и содержание криминалистической тактики: Лекция. – Симферополь, 1999. – С. 4.

220

См: Фелющенко А.А. Предмет и содержание криминалистической тактики // Теоретические проблемы криминалистической тактики. – Свердловск, 1981. – С. 11.

221

См.: Шейфер С.А. Следственные действия: система и процессуальная форма. – М., 1982.

222

См.: Протасевич А.А., Степаненко Д.А., Шиканов В.И. Моделирование в реконструкции расследуемого события. – Иркутск, 1997. – С. 11

223

Этого же мнения придерживаются Д.А. Натура, А.И. Натура и А. Г. Филиппов. См. Они же. Эксгумация: понятие, процессуальная регламентация, тактика // Вестник криминалистики. Вып. 4 (8). – 2003. – С. 53–61).

224

Криминалистика / Под ред. Р.С. Белкина. – М., 1999. – С. 570–571, 621–823, 670–674.

225

Аргументацию нашей позиции см.: Баев О.Я. Новации норм доказательственного права в УПК РФ 2001 г. и проблемы их реализации // 50 лет в криминалистике: Материалы междунар. научн. конф., посвященной 80-летию Р.С. Белкина. – Воронеж, 2002; Баев О.Я. Об уголовно-процессуальной регламентации контроля и записи переговоров // Воронежские криминалистические чтения. Вып. 3. – Воронеж, 2002.

226

Этому тезису есть корректное научное обоснование в такой научной дисциплине, как теория игр, см.: Ватель И.Л., Ерешко Ф.И. Математика конфликта и сотрудничества. – М., 1973. – С. 15–16. Наиболее характерным примером «конфликта с природой» является ежегодно ведущаяся на полях нашей Родины «битва за урожай» или борьба со снегом в городе, когда, как всегда внезапно, наступает зима.

227

Из работы: О. Я. Баев. Тактика уголовного преследования и профессиональной защиты от него. М., изд-во «Экзамен», 2008 г. (данный раздел написан в соавторстве с М. О. Баевым).

228

Актуальные проблемы теории и практики уголовного судопроизводства и криминалистики. Ч. 2. – М., 2004. – С. 18.

229

Там же. – С. 41.

230

Там же. – С. 48.

231

Там же. – С. 51–52.

232

Белкин Р.С. Криминалистика: проблемы сегодняшнего дня. – М., 2001. – С. 87.

233

Копнин П.В. Гносеологические и логические основы науки. – М., 1974. – С. 310.

234

Эксархопуло А.А. Предмет и пределы криминалистики // Роль и значение деятельности профессора Р.С. Белкина в становлении и развитии современной криминалистики. Материалы междунар. научн. конф. – М., 2002. – С. 31.

235

Советский энциклопедический словарь. – М., 1980. – С. 1421, 1463.

236

Эксрахопуло А.А. Профессиональная защита в уголовном процессе и предмет криминалистики // Профессиональная деятельность адвоката как объект криминалистического исследования. – Екатеринбург, 2002. – С. 156.

237

Головин М.В. Проблемы целеопределения в расследовании: Автореф. дисс. канд. юрид. наук. – Краснодар, 2003 – С. 9.

238

См.: Ульянов В. Г. Государственное обвинение в российском уголовном судопроизводстве. – М., 2002. – С. 109; он же. Государственное обвинение в российском уголовном судопроизводстве (процессуальные и криминалистические аспекты): Автореф. дисс… д-ра юрид. наук. – Краснодар, 2002. – С. 26.

239

Первую попытку определения «Криминалистической адвокатологии» мы предприняли в 1996 г. (см.: Баев О.Я. К основам теории профессиональной защиты в уголовном процессе: объект и предмет криминалистической адвокатологии // Правовая наука и реформа юридического образования. Вып. 6. – Воронеж, 1996).

240

«Обвинение-утверждение о совершении определенным лицом деяния запрещенного уголовным законом, выдвинутое в порядке, установленным настоящим Кодексом» (п. 22 ст. 5 УПК РФ).

241

Энциклопедический словарь: Научн. изд. – М., 1999.

242

Юридическая конфликтология. – М., 1995. – С. 176.

243

Фойницкий И.Я. Защита в уголовном процессе как служение общественное. – М., 1884 г.

244

Стецовский Ю.И. Уголовно-процессуальная деятельность защитника. – М., 1980. – С. 3.

245

Лубшев Ю.Ф. Адвокатура в России. – М., 2001. – С. 684.

246

Савицкий В.М. Очерк прокурорского надзора в уголовном судопроизводстве. – М., 1975. – С. 41.

247

Ларин А.М. Расследование по уголовному делу: процессуальные функции. – М., 1986. – С. 25.

248

Адаменко В.Д. Сущность и предмет защиты обвиняемого. – Томск, 1983. – С. 50.

249

Ларин А.М. Указ соч. – С. 36.

250

Лубшев Ю.Ф. Адвокатура в России. – М., 2001. – С. 669.

251

Вопросы защиты по уголовным делам. – Л., 1967. – С. 71–72.

252

Титаренко В.В. Вопросы тактики участия защитника в производстве следственных и судебных действий // Криминалистика и судебная экспертиза. – Вып. 19. – Киев, 1979. – С. 34.

253

Варфоломеева Т.В. Криминалистика и профессиональная деятельность защитника. – Киев, 1979.

254

Воробьев Г.А. Тактика и психологические особенности судебных действий. – Краснодар, 1986. – С. 11.

255

Воробьев А.В., Поляков А.В., Тихомиров Ю.В. Теория адвокатуры. – М., 2002. – С. 80.

256

Вновь его повторим: на наш взгляд, криминалистическая тактика есть система научных положений и разрабатываемых на их основе соответствующих средств (приемов, комбинаций, операций, рекомендаций) допустимого и рационального собирания (представления), исследования и использования доказательственной информации следователем, прокурором (государственным обвинителем) и адвокатом (профессиональным защитником по уголовным делам), каждым в соответствии со своей процессуальной функцией в условиях потенциального или реального, непосредственного и опосредованного тому противодействия со стороны лиц и организаций, незаинтересованных в успешной ее реализации (см. об этом: Баев М.О., Баев О.Я. Защита от обвинения в уголовном процессе. – Воронеж, 1995).

257

Обоснование целесообразности изменения содержания ст. 53 УПК РФ и именования ее не «полномочия защитника» (как она именуется в настоящее время) см.: Баев М.О., Баев О.Я. УПК 2001 г.: достижения, лакуны и коллизии; пути заполнения и разрешения последних. – Воронеж, 2002; Они же. Уголовно – процессуальный кодекс Российской Федерации. Научн. – практ. анализ основных достижений и проблем. – СПб., 2003.

258

Волчецкая Т.С. Криминалистическая ситуалогия. – М., 1997. – С. 5.

259

С позиции методики профессиональной защиты по уголовным делам защитные ситуации, как и методические ситуации следственные, конструируются по несколько иным основаниям. См. об этом: Баев О.Я. Следственные ситуации; их тактическая и методическая сущность // Роль и значение деятельности Р.С. Белкина в становлении современной криминалистики. – М., 2002. – С. 107–112.

260

См., напр.: Власов В. И. Расследование преступлений. Проблемы качества. Саратов, 1988; он же: Качество расследования преступлений. Ульяновск, 1985; Эффективность правосудия и проблема устранения судебных ошибок. В 2 т./ под ред. И. Л. Петрухина. М., 1975; Советский уголовно – процессуальный закон и проблемы его эффективности / под ред. В. М. Савицкого. М., 1979; Петрухин И. Л., Батуров Г.П., Марщакова Т. Г. Теоретические основы эффективности правосудия. М., 1979.

261

Насколько нам известно, этим проблемам за несколько последних десятилетий посвящена лишь одна монографическая работа – диссертационное исследование К. В. Степанова. – См.: Степанов К. В. Проблемы качества предварительного расследования. Автореф… дисс. канд. юрид. наук, Краснодар, 2004.

262

Подробно о сущности этих методов см., напр.: Процесс социального исследования / под ред. Ю. Е. Волкова. М., 1975.

263

Вплоть до утверждения, что «понятие истины в уголовном процессе тяготеет к идеализму». – См.: Стародубцева Г. В. Методы и управление процессом установления истины в уголовном судопроизводстве. Автореф. дисс… к. ю. н. Воронеж, 2008, с. 10.

264

Григорьев В. Н., Победкин А. В., Яшин В. Н. Уголовный процесс. Учебник. М., 2008, с. 18.

265

Криминалистика. Учебник для средних специальных учебных заведений МВД СССР. М., 1967, с. 3.

266

Там же.

267

См. Белкин Р. С. Курс криминалистики. Изд-ние 3, доп. М., 2001, с.65.

268

См.: Эксархопуло А. А. О предмете криминалистики и его определении// Вестник криминалистики. Вып. 4(8), М., 2003, с.23.

269

Возгин И. А. Указ. соч, с. 51.

270

См.: Винер Н. Кибернетика или управление и связь в животном и машине. М., 1958; он же. Кибернетика и общество. М., 1958; он же. Новые главы кибернетики. М., 1963.

271

Владимиров Л. Е. Учение об уголовных доказательствах. Тула, 2000, с. 52.

272

Кони А. Ф. Собр. Соч. в 8 т. Т. 2, М., 1966, с. 390.

273

Вышинский А. Я. Теория судебных доказательств в советском праве. М., 1941, с.12.

274

Напомним, что вплоть до введения в действие УПК РФ 2001 г. задачами всего уголовного судопроизводства, а, следовательно, и суда как такового, закон продолжал признавать «быстрое и полное раскрытие преступлений».

275

См. Баев О. Я. Криминалистические средства и методы исследования преступлений // Юридические записки. Воронеж, 1999. Вып. 10., с. 6–9; он же: Основы криминалистики. М., 2001, с. 30–35.

276

В свете изменений, внесенных в УПК РФ Федеральными Законами от 5 июня 2007 г. и 2 декабря 2008 г., роль прокурора в структуре уголовного преследования претерпела существенные изменения, о чем будет подробно говориться в соответствующем месте данной работы. Кроме того, этими же законами в число субъектов уголовного преследования включена фигура руководителя следственного подразделения, наделенная рядом полномочий, ранее принадлежавших прокурору, а также следователя – криминалиста.

277

И далее в тексте курсивом будет выделяться, может необязательное для читателя, но для автора значимое и, как ему кажется, помогающее основной текст либо глубже понять, либо его иллюстрирующее. Образно говоря, автор предлагает расценивать эти места как документальные врезки в телевизионных передачах.

278

Криминалистика /под ред. С. А. Голунского. М., 1959, с. 5.

279

См.: напр.: Возгин И. А. Указ. соч., с. 51; Криминалистика / под ред. А. В. Дулова. Минск, 1998, с. 20; Криминалистика / под ред. Е. П. Ищенко и В. И. Комисарова. М., 2007, с. 18; Порубов Н. И., Грамович Г. И., Порубов А. Н. Криминалистика. Минск, 2007, с.6; Шепитько В. Ю. Криминалистика. Курс лекций. Харьков, 2005, с. 7; Эксархопуло А. А. Криминалистика. СПб, 2002, с.21.

280

Более глубоко само понятие качества и принципы его оценки будут рассмотрены в следующем параграфе настоящей работы.

281

Анохин П. К. Проблемы принятия решения в психологии и физиологии //Проблемы принятия решения. М., 1976, с. 8, 9.

282

Кучерков И. А. О некоторых аспектах принятия решений о производстве следственных действий// Криминалистика в системе правоприменения. Материалы конференции. М., 2008, с. 253.

Сразу напомним, что Уголовно-процессуальным решениям, отдельным их аспектам, как известно, посвящены многочисленные монографические, в том числе и диссертационные, исследования, отдельные положения из которых будут нами использоваться и анализироваться далее.

283

Большой толковый словарь русского языка. СПб, 1998, с. 1121, 1122.

284

См.: Краткий психологический словарь. М., 1985, с. 307–308.

285

Лопатников Л. И. Экономико-математический словарь. М., 2003, с. 310.

286

Д. Н. Завалишина, Б. Ф. Ломов, В. Ф. Рубахин. Уровни и этапы принятия решения //Проблемы принятия решения. М., 1976, с. 17.

287

Мыльник В. В., Титаренко Б. П., Волочиенко В. А. Исследование систем управления. М., 2006.

288

Гармаев Ю.П. Преступления, совершаемые недобросовестными адвокатами в сфере уголовного судопроизводства (см. в: СПС «Консультант плюс»).

289

См. Завалишина Д. Н. Оперативное мышление и принятие решения // Проблемы принятия решений, с.106.

290

Лупинская П. А. Решения в уголовном судопроизводстве. Их виды, содержание и формы. М., 1976, с. 18.

291

Курс уголовного судопроизводства. Учебник в 3 томах / под ред. В. А. Михайлова. Москва – Воронеж, 2006, т. 1, с. 793 (авторы главы С. П. Ефимичев и П. С. Ефимичев). См., также: Зеленецкий В. С., Глинская Н. В. Теория и практика обоснования решений в уголовном процессе Украины. Харьков, 2006, с. 20., и др.

292

Поддубровский С. А. тактика привлечения в качестве обвиняемого и предъявления обвинения. Дисс. … к. ю. н. Волгоград, 2008, с. 47.

293

См.: Латинская юридическая фразеология. М., 1979, 11.

294

Даль В. Толковый словарь живого великорусского языка. В 4 т. М., 1989, Т. 1, с. 9.

295

См.: Новая российская энциклопедия в 12 томах. М., 2005, Т. 2, с.233.

296

См.: Григорьев В. Н., Победкин А. В., Яшин В. Н. Уголовный процесс, с. 267.

297

Зеленецкий В. С., Глинская Н. В. Указ. соч.,с.16.

298

Заметим, что, п. 3.5 Приказа Генерального прокурора Российской Федерации от 20 ноября 2007 г. № 185 предписывает государственным обвинителям представлять отказ об обвинения суду в письменной форме, однако не указывает ни наименования, ни на форму этого процессуального решения // Прокурорский надзор. Учебное пособие/ под ред. В. А. Панюшкина. Воронеж, 2008, с.560.

299

О некоторых связанных с этим проблемах будет говориться далее в соответствующих местах нашей работы.

300

Например, подзащитный заявляет отвод судье, рассматривающему делу по существу, по причине, что данный судья в досудебном производстве решал вопросы об избрании в отношении него меры пресечения в виде содержания под стражей и ее продления, хотя, как известно, такого основания для отвода судьи УПК не содержит.

301

Белкин Р. С. Криминалистическая энциклопедия. М., 2000, с. 167.

302

В частности, ст. ст. 60, 177, 178 и др. УПК, указывают, что понятые участвуют в производстве следственных действий. В соответствующих же бланках (к примеру, приложения 85, 107 и др.) более, по нашему убеждению, точно отражалось, что понятые не участвуют, а присутствуют при их производстве.

303

См. об этом: Зеленецкий В. С., Глинская Н. В. Указ. соч.; Манаев Ю. В. Законность и обоснованность процессуальных решений следователя. Волгоград, 1977; Муравин А. Б. Проблемы мотивировки процессуальных решений следователя: Автореф. дисс. … к. ю. н. Харьков, 1988.

304

Напомним, что в соответствии с п. 23 ст. 5 УПК решения, принимаемым по этим же вопросам судом кассационной инстанции, облекаются в форму определений.

305

См., напр.: Полстовалов О. В. Основы профессионального общения следователя. Уфа, 2005.

306

См.: Баев О. Я. Конфликты в деятельности следователя. Воронеж, 1981; Конфликтные ситуации на предварительном следствии. Воронеж, 1984.

307

Под тактическим решением понимается, «выбор цели тактического воздействия на следственную ситуацию в целом или отдельные ее компоненты, на ход и результаты процесса расследования и его элементы в целом или определение методов, приемов и средств достижения этой цели». – Белкин Р. С. Курс криминалистики в 3 3 томах. М, 1997, т. 3, с. 163.

Подробному исследованию проблем тактических решений следователя посвящена докторская диссертации С. И. Цветкова. – См.: Цветков Криминалистическая теория тактических решений. М., 1992.

308

Белкин Р. С. Там же, с. 162.

309

Наше мнение по этим проблемам см., в частности: Баев О. Я. Тактика уголовного преследования и профессиональной защиты от него. Криминалистическая тактика. Следственная тактика. Прокурорская тактика. Адвокатская тактика. М., 2008; Баев О. Я. Основы методики уголовного преследования и профессиональной защиты от него (на примере Уголовно-процессуального исследования должностных и служебных преступлений). М., 2009.

310

Власов В. И. Расследование преступлений. Проблемы качества. Саратов, 1988, с.25.

311

См.: Шадрин А. Д. Менеджмент качества. От основ к практике. М., 2005, с. 157.

312

Белкин А. Р. Теория доказывания в уголовном судопроизводстве. М., 2005, с.76.

313

Даль В. Толковый словарь живого великорусского языка. М., 1989, т. 2, с. 99.

314

Словарь русского языка в 4-х томах. М., 1982., т. 2, с. 38.

315

Философский словарь. М., 1975, с. 171.