Комментарий к Федеральному закону «О клиринге и клиринговой деятельности»

Нормативные акты

АПК РФ – Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации от 24 июля 2002 г.;

ГК РФ – Гражданский кодекс Российской Федерации;

Закон № 7-ФЗ – Федеральный закон от 7 февраля 2011 г. № 7-ФЗ «О клиринге и клиринговой деятельности»;

Закон «О банках и банковской деятельности» – Федеральный закон от 2 декабря 1990 г. № 395-1 «О банках и банковской деятельности»;

Закон «О валютном регулировании и валютном контроле» – Федеральный закон от 10 декабря 2003 г. № 173-Ф3 «О валютном регулировании и валютном контроле»;

Закон «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей» – Федеральный закон от 8 августа 2001 г. № 129-ФЗ «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей»;

Закон «О противодействии неправомерному использованию инсайдерской информации и манипулированию рынком» – Федеральный закон от 27 июля 2010 г. № 224-ФЗ «О противодействии неправомерному использованию инсайдерской информации и манипулированию рынком и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации»;

Закон «О страховании вкладов физических лиц в банках РФ» – Федеральный закон от 23 декабря 2003 г. № 177-ФЗ «О страховании вкладов физических лиц в банках Российской Федерации»;

Закон «О кредитных историях» – Федеральный закон от 30 декабря 2004 г. № 218-ФЗ «О кредитных историях»;

Закон «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках» – Закон РСФСР от 22 марта 1991 г. № 948-1 «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках»;

Закон «О рынке ценных бумаг» – Федеральный закон от 22 апреля 1996 г. № 39-Ф3 «О рынке ценных бумаг»;

Закон «Об акционерных обществах» – Федеральный закон от 26 декабря 1995 г. № 208-ФЗ «Об акционерных обществах»;

Закон «О жилищных накопительных кооперативах» – Федеральный закон от 30 декабря 2004 г. № 215-ФЗ «О жилищных накопительных кооперативах»;

Закон «О некоммерческих организациях» – Федеральный закон от 12 января 1996 г. № 7-ФЗ «О некоммерческих организациях»;

Закон «О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)» – Федеральный закон от 10 июля 2002 г. № 86-ФЗ «О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)»;

Закон «О негосударственных пенсионных фондах» – Федеральный закон от 7 мая 1998 г. № 75-ФЗ «О негосударственных пенсионных фондах»;

Закон «О выплатах Банка России по вкладам физических лиц в признанных банкротами банках, не участвующих в системе обязательного страхования вкладов физических лиц в банках Российской Федерации»;

Закон «О защите прав и законных интересов инвесторов на рынке ценных бумаг» – Федеральный закон от 5 марта 1999 г. № 46-ФЗ «О защите прав и законных интересов инвесторов на рынке ценных бумаг»;

Закон «Об использовании государственных ценных бумаг Российской Федерации для повышения капитализации банков»;

Закон «О кредитных историях» – Федеральный закон от 18 июля 2009 г. № 181-ФЗ «Об использовании государственных ценных бумаг Российской Федерации для повышения капитализации банков»;

Закон «Об инвестиционных фондах» – Федеральный закон от 29 ноября 2001 г. № 156-ФЗ «Об инвестиционных фондах»;

Закон «Об ипотеке (залоге недвижимости)» – Федеральный закон от 16 июля 1998 г. № 102-ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)»;

Закон «Об ипотечных ценных бумагах» – Федеральный закон от 11 ноября 2003 г. № 152-ФЗ «Об ипотечных ценных бумагах»;

Закон «О саморегулируемых организациях» – Федеральный закон от 1 декабря 2007 г. № 315-Ф3 «О саморегулируемых организациях»;

Закон «О государственном кадастре недвижимости» – Федеральный закон от 24 июля 2007 г. № 221-ФЗ «О государственном кадастре недвижимости»;

Закон «Об оценочной деятельности в Российской Федерации» – Федеральный закон от 29 июля 1998 г. № 135-Ф3 «Об оценочной деятельности в Российской Федерации»;

Закон «Об аудиторской деятельности» – Федеральный закон от 30 декабря 2008 г. № 307-Ф3 «Об аудиторской деятельности»;

Закон «О несостоятельности (банкротстве)» – Федеральный закон от 26 октября 2002 г. № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)»;

Закон «О сельскохозяйственной кооперации» – Федеральный закон от 8 декабря 1995 г. № 193-Ф3 «О сельскохозяйственной кооперации»;

Закон «О товарных биржах и биржевой торговле» – Закон РФ от 20 февраля 1992 г. № 2383-1 «О товарных биржах и биржевой торговле»;

Закон «О государственной тайне» – Закон РФ от 21 июля 1993 г. № 5485-1 «О государственной тайне»;

Закон «О связи» – Федеральный закон от 7 июля 2003 г. № 126-ФЗ «О связи»;

Закон «О средствах массовой информации» – Закон РФ от 27 декабря 1991 г. № 2124-1 «О средствах массовой информации»;

Закон «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля» – Федеральный закон от 26 декабря 2008 г. № 294-ФЗ «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля»;

Закон «О финансово-промышленных группах» – Федеральный закон от 30 ноября 1995 г. № 190-ФЗ «О финансово-промышленных группах»;

Закон «Об информации, информационных технологиях и о защите информации» – Федеральный закон от 27 июля 2006 г. № 149-ФЗ «Об информации, информационных технологиях и о защите информации»;

Закон «О защите конкуренции» – Федеральный закон от 26 июля 2006 г. № 135-Ф3 «О защите конкуренции»;

Закон «О коммерческой тайне» – Федеральный закон от 29 июля 2004 г. № 98-ФЗ «О коммерческой тайне»;

Закон «О прокуратуре Российской Федерации» – Федеральный закон от 17 января 1992 г. № 2202-1 «О прокуратуре Российской Федерации»;

Закон «Об оперативно-розыскной деятельности» – Федеральный закон от 12 августа 1995 г. № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности»;

Закон № 264-ФЗ – Федеральный закон от 4 октября 2010 г. № 264-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «О рынке ценных бумаг» и отдельные законодательные акты Российской Федерации»;

КоАП РФ – Кодекс РФ об административных правонарушениях;

НК РФ – Налоговый кодекс Российской Федерации;

УК РФ – Уголовной кодекс Российской Федерации.

Официальные издания

БНА ФОИВ– Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти;

СЗ РФ – Собрание законодательства Российской Федерации.

Государственные органы

Банк России – Центральный банк Российской Федерации;

ГД РФ – Государственная Дума Российской Федерации;

МЭР России – Министерство экономического развития Российской Федерации;

Минфин России – Министерство финансов Российской Федерации;

МЭРТ России – Министерство экономического развития и торговли Российской Федерации;

Минюст России – Министерство юстиции Российской Федерации;

СФ – Совет Федерации Федерального Собрания Российской Федерации;

Правительство РФ – Правительство Российской Федерации;

Президент РФ – Президент Российской Федерации;

ФКЦБ России – Федеральная комиссия по рынку ценных бумаг;

ФСФР России – Федеральная служба по финансовым рынкам.

Предисловие

Мировая глобализация диктует сегодня жесткие условия развития экономики, одно из которых – наличие развитого финансового рынка.

На сегодняшний день вполне очевидно, что без развития индустрии финансовых услуг невозможно решение задачи инновационного развития экономики, в том числе ускорения темпов экономического роста. Во всем мире именно финансовый рынок является источником финансирования компаний, и его развитие тесно связано с задачей «вливания» российской экономики в мировую экономику в процессе глобализации. Построение в России высокотехнологичной и конкурентной на мировом уровне индустрии финансовых услуг поможет повысить диверсификацию национальной экономики как напрямую, так и косвенно – через предоставление инвестиционных ресурсов для развития наиболее динамичных отраслей реального сектора.

Вместе с тем жесткая международная конкуренция заставляет сегодня делать выбор только из двух вариантов: иметь высокоразвитый эффективный национальный финансовый рынок или не иметь никакого, привлекая финансирование с использованием ресурсов мировых финансовых центров (США, Великобритании, Восточной Азии). Поэтому не случайно, что одной из целей долгосрочного развития российской экономики провозглашено укрепление лидерства в интеграционных процессах на евразийском пространстве, постепенное становление одним из глобальных центров мирохозяйственных связей, в том числе в качестве международного финансового центра (МФЦ). Его создание в Российской Федерации призвано способствовать повышению привлекательности российских финансовых институтов для национальных и зарубежных участников – инвесторов, эмитентов, финансовых посредников (брокеров, дилеров, управляющих и др.).

Одним из критериев конкурентоспособности МФЦ выступает уровень развития важнейших элементов финансовой инфраструктуры, в том числе и клиринговой системы. На развитых рынках такая система обеспечивает бесперебойное функционирование организованной торговли на финансовых и товарных рынках. Возможным это становится только при условии законодательного оформления клиринга и клиринговой деятельности. Однако в российских условиях до недавнего времени такая деятельность не являлась предметом регулирования самостоятельного закона. Вместо этого в отдельных законах были установлены лишь общие положения о клиринге и клиринговой деятельности, которые уже давно нуждались в конкретизации. Недостатки правового регулирования клиринга препятствовали развитию финансового и товарного рынков РФ, сохраняя высокие издержки и риски их участников. Очевидно, что в такой ситуации давно назрела объективная необходимость совершенствования правового регулирования клиринга и клиринговой деятельности. Особую актуальность данный вопрос приобрел в свете стоящей перед страной, бесспорно, амбициозной задачи по созданию в Москве МФЦ.

Принятие Федерального закона от 7 февраля 2011 г. № 7-ФЗ «О клиринге и клиринговой деятельности» стало очередным важным шагом на пути по созданию в России МФЦ. Целью этого законодательного акта является создание конкурентоспособной системы управления рисками участников гражданско-правового оборота. В нем определяются правовые основы осуществления клиринга обязательств на организованных рынках, в том числе с участием центрального контрагента, и способы обеспечения исполнения таких обязательств, требования к юридическим лицам, осуществляющим клиринговую деятельность и деятельность центрального контрагента, а также основы государственного регулирования клиринговой деятельности и государственного контроля за ее осуществлением. Закон «О клиринге и клиринговой деятельности» позволит, с одной стороны, устранить существующие пробелы и противоречия в законодательстве в области регулирования клиринговой деятельности, обеспечив единый подход к регулированию этого вопроса. С другой стороны, Закон создаст условия для последующего развития финансового и товарного рынков РФ и стимулирования экономической деятельности их субъектов.

КОММЕНТАРИЙ

К ФЕДЕРАЛЬНОМУ ЗАКОНУ

«О КЛИРИНГЕ И КЛИРИНГОВОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ» Принят Государственной Думой 28 января 2011 г. Одобрен Советом Федерации 2 февраля 2011 г.

Глава 1 Общие положения

Статья 1. Предмет регулирования и сфера применения настоящего Федерального закона

1. Комментируемая статья определяет предмет и сферу применения Закона № 7-ФЗ.

2. Предваряя рассмотрение предмета и сферы применения Закона № 7-ФЗ, отметим, что в тексте комментируемого законодательного акта отсутствует указание на его цель.

Справедливости ради укажем, что с точки зрения правил юридической техники описание цели федерального закона в его тексте и не является строго обязательным. Тем не менее указание конкретной цели федерального закона в его тексте достаточно широко распространено в отечественном законодательстве.

Среди российских законов, имеющих определенную прописанную цель, можно назвать:

Закон «О противодействии неправомерному использованию инсайдерской информации и манипулированию рынком»;

Закон «О страховании вкладов физических лиц в банках РФ»;

Закон «О выплатах Банка России по вкладам физических лиц в признанных банкротами банках, не участвующих в системе обязательного страхования вкладов физических лиц в банках Российской Федерации»;

Закон «О защите прав и законных интересов инвесторов на рынке ценных бумаг»;

Закон «Об использовании государственных ценных бумаг Российской Федерации для повышения капитализации банков»;

Закон «О кредитных историях» и др.

В качестве противоположного примера, когда в федеральном законе не оговаривается его цель, можно привести Закон «О рынке ценных бумаг», являющийся основным нормативным правовым актом, регулирующим отечественный фондовый рынок. Нет указания на цель и в Законе «Об особенностях эмиссии и обращения государственных и муниципальных ценных бумаг», а также в целом ряде других федеральных законах.

Вместе с тем формулирование цели закона совершенно необходимо на стадии разработки концепции законопроекта, так как это способствует уходу разработчиков закона от ложных целей.

Целью любого закона может быть только разрешение соответствующей общественно значимой проблемы. Применительно к клирингу и клиринговой деятельности таковой, во-первых, выступала неопределенность их правовой основы. Во-вторых, ярко выраженный фрагментарный (отраслевой) характер законодательства, регулирующего клиринг и клиринговую деятельность. В частности, это выражалось в том, что на каждом из сегментов финансового и товарного рынков складывается различное регулирование сходных отношений. И, наконец, за пределами законодательного регулирования оставались механизмы управления рисками при осуществлении клиринга. В результате этого существенно повышались риски участников финансового и товарного рынков – участников клиринга. Недостатки правового регулирования клиринга препятствуют развитию финансового и товарного рынков РФ, сохраняя высокие издержки и риски их участников.

Таким образом, основной целью принятия Закона № 7-ФЗ является формирование правовых условий для осуществления клиринга и клиринговой деятельности на организованных товарных и финансовых рынках.

Отдавая должное разработчикам законопроекта, отметим, что именно эта цель была указана ими в концепции проекта федерального закона «О клиринге и клиринговой деятельности». При этом как задачу законопроекта они установили определение правовой природы клиринга, общих условий его осуществления, прав и обязанностей участников клиринга и организаций, осуществляющих клиринговую деятельность (клиринговых организаций).

Возвращаясь же к рассмотрению предмета и сферы применения Закона № 7-ФЗ, отметим, что вообще предмет регулирования любого законодательного акта – это наиболее общие группы вопросов, которые включены в сферу его действия.

Как следует из ч. 1 ст. 1 Закона № 7-ФЗ, применительно к комментируемому законодательному акту таких групп вопросов четыре: вопросы, связанные с осуществлением клиринга; требования к юридическим лицам, осуществляющим клиринговую деятельность и (или) функции центрального контрагента;

вопросы, связанные с государственным регулированием клиринговой деятельности;

вопросы, связанные с государственным контролем за осуществлением клиринговой деятельности.

В отличие от предмета сферу применения законодательного акта составляют общественные отношения, возникающие в связи и по поводу предмета его регулирования.

Из смысла ч. 1 ст. 1 Закона № 7-ФЗ следует, что в сферу его применения входит весь спектр отношений, возникающих в ходе осуществления юридическим лицом клиринговой деятельности и (или) функций центрального контрагента, за исключением изъятий, установленных в п. 2 ст. 1 Закона № 7-ФЗ.

3. В части 2 ст. 1 Закона № 7-ФЗ установлен ряд изъятий из предмета и сферы его применения.

Так, Закон № 7-ФЗ не распространяется:

на отношения, возникающие при осуществлении клиринга в соответствии с законом о национальной платежной системе;

на отношения, возникающие в связи с осуществлением централизованных расчетов по обязательствам, возникающим из сделок, заключаемых на оптовом рынке электрической энергии и мощности в соответствии с законодательством РФ об электроэнергетике;

на отношения, связанные с клирингом обязательств, возникающих в соответствии с бюджетным законодательством РФ и не связанных с размещением государственных и муниципальных ценных бумаг и исполнением обязательств по таким ценным бумагам.

4. Закон № 7-ФЗ относится к сфере действия гражданского права, а также, в части определения полномочий органа (органов), осуществляющего нормативное регулирование и надзор за клиринговыми организациями, – к сфере действия административного права.

5. Комментируемая статья Закона № 7-ФЗ не носит какого-либо практического характера, а ее значение состоит в определении предмета Закона № 7-ФЗ и перечислении отношений, которые могут возникнуть между субъектами в процессе его применения.

Статья 2. Основные понятия, используемые в настоящем Федеральном законе

1. В комментируемой статье содержатся определения основных понятий, которые применяются для целей Закона № 7-ФЗ.

Таких понятий, которые носят специальный характер и имеют приоритет при толковании норм Закона № 7-ФЗ, в общей сложности семнадцать.

2. В пункте 3 ст. 2 Закона № 7-ФЗ представлено определение одного из ключевых целей Закона № 7-ФЗ понятий, каким является понятие «клиринг».

Вообще же клиринг представляет собой обособившуюся часть сделки, состоящую в вычислении взаимных обязательств ее сторон; установление того, в какие сроки эти обязательства необходимо выполнить. Клиринг – это совокупность расчетных (вычислительных) операций по сделке, осуществляемых специализированными организациями (клиринговые организации) на основе использования современных вычислительных компьютерных систем и методов.

Необходимость клиринга вытекает из современной организации рыночных сделок. Дело в том, что на современных организованных рынках продавец и покупатель не встречаются непосредственно. Они разделены между собой во времени и пространстве. Связующим звеном между продавцами и покупателями являются посредники, которые, выступая в роли то продавцов, то покупателей, также разделены пространством и временем. Указанные обстоятельства приводят к тому, что имеет место обособление всех частей рыночной сделки. Клиринг является третьим этапом проведения сделки (1 – заключение сделки; 2 – сверка параметров заключенной сделки; 3 – исполнение сделки). В процессе клиринга организуются все вычисления по сделке, а также выявление взаимных обязательств сторон, задействованных в ней.

Этап клиринга включает в себя несколько последовательных процедур или подэтапов, в том числе:

1) анализ итоговых сверочных документов на их подлинность и правильность оформления;

2) вычисление денежных сумм, которые подлежат переводу, и количества ценных бумаг, которые должны быть поставлены по итогам сделки;

3) оформление расчетных документов.

Отметим, что в Законе № 7-ФЗ клиринг впервые получил четкое легитимное определение. Ранее таковое не было представлено в законодательстве РФ. Лишь из смысла ст. 6 Закона «О рынке ценных бумаг» [1] , а если быть точнее, то из названия этой статьи, можно было сделать вывод, что клиринг – это определение взаимных обязательств. При этом обращает на себя внимание тот факт, что данное определение не содержит критериев, позволяющих определить правовую природу клиринга. В результате этого клиринг с правовой точки зрения часто сводился к зачету требований, что является неправильным для некоторых видов клиринга.

Из пункта 3 ст. 2 Закона № 7-ФЗ следует, что клиринг – собой определение подлежащих исполнению обязательств, возникших из договоров, в том числе в результате осуществления неттинга обязательств, и подготовка документов (информации), являющихся основанием прекращения и (или) исполнения таких обязательств.

3. В пункте 11 ст. 2 Закона № 7-ФЗ представлено определение понятия «неттинг».

Как было указано выше, одним из подэтапов клиринга является вычисление денежных сумм, которые подлежат переводу, и количества ценных бумаг, которые должны быть поставлены по итогам сделки. Так, помимо суммы платежа непосредственно за купленный актив также уплате могут подлежать биржевые и прочие сборы. Может также применяться взаимозачет встречных требований, которые возникли по разным сделкам и должны быть исполнены одновременно.

Взаимозачет встречных требований практикуется на большинстве современных организованных рынках. Оборот крупных организаторов торговли составляет десятки тысяч сделок в день. Если эти сделки исполнять «один к одному», то с таким документооборотом с трудом бы справлялись организаторы торговли и обслуживающие их клиринговые организации. Применение взаимозачета снижает количество и упрощает алгоритм осуществления платежных операций и поставок актива по сделкам, заключаемым на организованном рынке. Вместе с тем процедура клиринга резко усложняется. Однако затраты участников на организацию и поддержание функционирования системы клиринга, предусматривающей возможность взаимозачета, оказываются меньше по сравнению с их возможными накладными расходами на раздельное осуществление платежей и поставок по каждой конкретной сделке.

Взаимозачет может быть двусторонним и многосторонним. На организованных рынках, а Закон № 7-ФЗ регулирует клиринг, осуществляемый на организованных рынках, применяется в основном многосторонний взаимозачет или неттинг (англ. netting).

В ходе неттинга вычисление (вторая процедура клиринга) начинается с того, что для каждого участника клиринга производится калькуляция его собственных чистых требований или чистых обязательств по всем включаемым в расчет сделкам за установленный период. При этом из всех требований данного участника вычитаются все его обязательства и таким образом определяется чистое сальдо.

Полученное сальдо именуется «позицией». Позиция «закрыта», если сальдо равно нулю, и «открыта», если сальдо не равно нулю. При положительном сальдо, т. е. объем требований данного участника превышает его обязательства, говорят, что у участника клиринга открыта «длинная позиция». Когда сальдо отрицательное, т. е. участник клиринга должен больше, чем должны ему, говорят, что у участника «короткая позиция».

По итогам взаимозачета среди участников клиринга отдельно по каждому виду актива и по денежным средствам выявляются те, кто имеет короткие позиции (нетто-должники) и имеющие длинные позиции (нетто-кредиторы).

Сальдо встречных требований (позиция), определенное путем их взаимозачета, показывает, какую сумму денежных средств или активов по итогам клиринга каждый участник должен дать или получить на завершающем этапе сделки. Такой окончательный платеж или поступление именуется «ликвидацией позиции» или «урегулированием позиции». После урегулирования позиции сделки, включенные в расчет этой позиции и прошедшие процедуру клиринга, являются завершенными, а обязательства по ним – исполненными.

Пункт 11 ст. 2 Закона № 7-ФЗ определяет неттинг как полное или частичное прекращение обязательств, допущенных к клирингу, зачетом и (или) иным способом, установленным правилами клиринга.

4. В пункте 17 ст. 2 Закона № 7-ФЗ дается определение понятия «центральный контрагент».

В этой связи отметим, что неттинг может быть двух видов:

без участия центрального контрагента в качестве стороны в расчетах;

с участием центрального контрагента в качестве стороны в расчетах.

Два типа неттинга отличаются друг от друга тем, каким образом предполагается урегулировать рассчитанную на этапе клиринга позицию.

При использовании неттинга без участия центрального контрагента после вычисления позиций всех участников клиринга производится определение пар участников «кредитор – должник» таким образом, чтобы свести к минимуму число платежей (поставок актива) от должников к кредиторам. Сторонами в окончательных расчетах по урегулированию позиций являются те же лица, которые были участниками сделок. При этом набор пар «кредитор – должник» от одного цикла клиринга к другому может меняться.

Обычно технологию торгов без централизованного контрагента применяют для торговли менее ликвидными активами или специфических сегментов, например для торговли иностранными ценными бумагами. При этом выход на рынок без центрального контрагента может быть существенно затруднен для участников, исповедующих политику «знай своего клиента» (англ. know your customer, KYC) и процедуры по борьбе с отмыванием незаконных доходов (англ. antimoney laundering, AML). На рынках, не использующих центрального контрагента, сделки заключаются непосредственно между участниками торгов, а значит, каждый участник торгов должен быть готов заключить сделки с любым другим участником. При большом числе участников предварительная проверка всех контрагентов практически невозможна, поэтому такие рынки или создаются для узкого круга участников, или в них допускаются только участники, проверенные регулятором, который и ввел требования KYC/AMK.

При неттинге с участием центрального контрагента в качестве стороны в урегулировании позиций участников торговли выступает центральный контрагент (англ. central counterparty, ССР).

История создания первого центрального контрагента насчитывает более 100 лет. Уже в 1888 г. в Англии заработал London Clearing House, который проводил клиринг по товарным сделкам. Сегодня институт центрального контрагента по сделкам успешно используется всеми ведущими биржами мира, как товарными, так и фондовыми. Кэтому есть две основные причины: во-первых, этот институт обеспечивает анонимность расчетов, а во-вторых, позволяет построить юридически безупречную систему централизованного клиринга.

При этом методе урегулирование позиции каждого участника осуществляется против центрального контрагента. Он выступает единым кредитором для всех должников и единым должником по отношению ко всем кредиторам. Таким образом, урегулирование позиций всех должников производится путем платежа (поставки) в пользу центрального контрагента, а урегулирование позиций всех кредиторов – путем получения денежных средств (активов) от центрального контрагента. Урегулирование позиции участников торговли против центрального контрагента, а не против друг друга, т. е. полная смена сторон на этапе исполнения по сравнению с этапом заключения сделок, именуется в иностранной литературе как «новейшей» (англ. novation).

Метод «новейшей» более удобен, так как у каждого участника на этапе исполнения сделок оказывается только один контрагент – центральный контрагент, в пользу которого надо перечислить сумму задолженности или от которого надо получить сумму причитающихся средств (активов). Именно метод «новейшей» нашел себе применение в большинстве клиринговых систем. Это объясняется его относительной простотой, удобством и независимостью от числа участников, а также возможностью создания надежных систем контроля за возникающими рисками.

Центральный контрагент гарантирует исполнение обязательств перед каждым добросовестным (т. е. исполнившим свои обязательства) участником клиринга по заключаемым с ним сделкам вне зависимости от исполнения своих обязательств другими участниками клиринга. Это позволяет избавить участников от необходимости оценивать риски и устанавливать лимиты друг на друга, что, в свою очередь, позволяет снизить издержки участников и сделать рынок более ликвидным и объемным. При этом центральный контрагент становится стороной по сделке с каждым участником и соответственно принимает на себя риски неисполнения обязательств каждым из них, что требует построения надежной и эффективной системы управления рисками.

Во многих странах мира институт центрального контрагента функционирует как в форме кредитных организаций, так и в специализированной форме, обеспечивая надежное клиринговое обслуживание участников финансовых рынков с предоставлением широкого спектра услуг, связанных с осуществлением клиринга и расчетов. Для ССР установлены пониженные требования к размеру собственного капитала (Базель-П).

Одной из важнейших задач организации биржевого рынка является формирование эффективного механизма, обеспечивающего исполнение заключаемых участниками биржи сделок. Мировая практика функционирования организованных рынков убедительно показывает, что наиболее надежно решает эту задачу институт центрального контрагента.

В пункте 17 ст. 2 Закона № 7-ФЗ центральный контрагент определяется как юридическое лицо, соответствующее требованиям Закона № 7-ФЗ (ст. 5), являющееся одной из сторон всех договоров, обязательства из которых подлежат включению в клиринговый пул. Таким образом, центральный контрагент является стороной по сделке для каждого продавца и каждого покупателя инструмента, обращающегося на организованном рынке (товарном или финансовом).

5. Еще одним ключевым понятием, представленным в ст. 2 Закона № 7-ФЗ, является понятие «клиринговая деятельность».

Это понятие, как и понятие «клиринг», ранее также было определено лишь в ст. 6 Закона «О рынке ценных бумаг». В ней под клиринговой деятельностью понималась деятельность по определению взаимных обязательств (сбор, сверка, корректировка информации по сделкам с ценными бумагами и подготовка бухгалтерских документов по ним) и их зачету по поставкам ценных бумаг и расчетам по ним.

Недостатком такого определения понятия «клиринговая деятельность» специалисты, как и в случае с определением клиринга, признавали отсутствие критериев, позволяющих определить правовую природу такой деятельности. В результате этого клиринговая деятельность, как и сам клиринг, с правовой точки зрения часто сводилась к зачету требований. Это создавало проблемы при осуществлении некоторых разновидностей клиринговой деятельности

Теперь же в п. 5 ст. 2 Закона № 7-ФЗ определено, что клиринговая деятельность – это деятельность по оказанию клиринговых услуг в соответствии с утвержденными клиринговой организацией правилами клиринга, зарегистрированными в установленном порядке федеральным органом исполнительной власти в области финансовых рынков.

Такой подход к определению понятия «клиринговая деятельность» позволяет решить имевшие ранее место проблемы с правовым статусом клиринговой деятельности на организованных рынках (товарных и финансовых).

6. Клиринговую деятельность осуществляют специализированные организации. Такие организации именуются клиринговыми организациями. В пункте 6 ст. 2 Закона № 7-ФЗ клиринговая организация определяется как юридическое лицо, которое на основании лицензии на осуществление клиринговой деятельности осуществляет клиринговую деятельность.

Из приведенного выше определения следует, что клиринговой организацией может быть только юридические лица, являющиеся хозяйственными обществами, созданными в соответствии с законодательством РФ. Такие организации могут осуществлять клиринговую деятельность как на исключительной основе, так и на условиях совмещения ее с разрешенными видами деятельности. При этом юридическое лицо приобретает право на осуществление клиринговой деятельности только после получения соответствующей лицензии.

На практике клиринговые организации могут иметь различные наименования, например расчетная палата, клиринговый центр, клиринговая палата и т. п.

Клиринговая организация помимо собственно клиринговой деятельности может осуществлять и функции центрального контрагента.

7. Очевидно, что клиринговая организация призвана оказывать своим клиентам клиринговую услугу. В пункте 4 ст. 2 Закона № 7-ФЗ такая услуга определяется как услуга по осуществлению клиринга.

8. Клиентом клиринговой организации является участник клиринга. В пункте 16 ст. 2 Закона № 7-ФЗ участник клиринга определяется как лицо, которому клиринговая организация оказывает клиринговые услуги на основании заключенного с ним договора об оказании клиринговых услуг.

9. В пункте 8 ст. 2 Закона № 7-ФЗ определено понятие «клиринговый брокер».

Институт клирингового брокера является значимой стороной процесса клиринга. Западная практика доказывает, что без него невозможно снижение рисков до приемлемого уровня. Клиринговый брокер – это организация, которая предоставляет услуги по включению обязательств и требований участников рынка в клиринговый пул. При этом он не является стороной по сделкам, которые включаются в клиринговый пул. Клиринговый брокер – его гарант. В случае если клиент окажется неплатежеспособным, клиринговый брокер несет гарантийные обязательства перед клиринговой организацией. Наличие клиринговых брокеров, которые концентрируют активы участников рынка, снижает количество прямых участников клиринга и тем самым повышает эффективность управления рисками, в том числе путем переноса на них части рисков.

Пункт 8 ст. 2 Закона № 7-ФЗ определяет клирингового брокера как участника клиринга, который является стороной по договорам, заключенным на основании заявок, поданных не в его интересах другим лицом – участником организованных торгов.

10. Как следует из п. 7 ст. 2 Закона № 7-ФЗ, совокупность обязательств, допущенных к клирингу и подлежащих полностью прекращению зачетом и (или) иным способом в соответствии с правилами клиринга и (или) исполнением, представляет собой клиринговый пул.

11. В статье 2 Закона № 7-ФЗ приводятся определения понятий «индивидуальное» и «коллективное клиринговое обеспечение» (п. 2 и 9 ст. 2 Закона № 7-ФЗ соответственно).

Клиринговое обеспечение (и индивидуальное, и коллективное) является способом обеспечения исполнения допущенных к клирингу обязательств, а также иных обязательств, предусмотренных Законом № 7-ФЗ.

Клиринговое обеспечение формирует клиринговая организация. Индивидуальное клиринговое обеспечение регламентируется ст. 23 Закона № 7-ФЗ. Коллективное клиринговое обеспечение регламентирует ст. 24 Закона № 7-ФЗ.

12. В статье 2 Закона № 7-ФЗ даны определения понятий «контролирующее лицо» и «подконтрольное лицо».

Из смысла определения понятия «контролирующее лицо» следует, что в качестве такового может выступать как физическое, так и юридическое лицо. При этом можно выделить признаки, являющиеся основанием для признания физического или юридического лица контролирующим лицом. Такое лицо вправе: 1) прямо или косвенно (через подконтрольных ему лиц) распоряжаться более 50 % голосов в высшем органе управления подконтрольной организации; 2) назначать (избирать) единоличный исполнительный орган и (или) более 50 % состава коллегиального органа управления подконтрольной организации. Причем реализовывать указанные права контролирующее лицо может как в силу непосредственного участия в подконтрольной организации, так и на основании договоров доверительного управления имуществом и (или) простого товарищества, и (или) поручения, и (или) акционерного соглашения, и (или) иного соглашения, предметом которого является осуществление прав, удостоверенных акциями подконтрольной организации.

Что касается подконтрольного лица (подконтрольной организации), то таким лицом признается юридическое лицо, находящееся под прямым или косвенным контролем контролирующего лица.

Отметим, что рассмотренные выше понятия аналогичным образом определены в ст. 2 Закона «О рынке ценных бумаг». Оба эти термина были введены в Закон «О рынке ценных бумаг» Законом № 264-ФЗ [2] . При этом используются они исключительно для целей раскрытия и представления информации в соответствии с Законом «О рынке ценных бумаг».

13. В пункте 12 ст. 2 Закона № 7-ФЗ представлено определение понятия «организованные торги», из смысла которого следует, что это торги финансовыми (ценные бумаги, валюта и др.) и товарными активами (зерно, нефть и т. д.), проводимые:

фондовыми биржами и организаторами торговли на рынке ценных бумаг, не являющимися фондовыми биржами;

валютными биржами;

товарными биржами.

Все они в Законе № 7-ФЗ обобщенно именуются «организатор торговли».

14. Статья 2 Закона № 7-ФЗ определяет ряд и других понятий, которыми оперирует комментируемый законодательный акт, в том числе:

внутренний учет клиринговой организации (п. 1 ст. 2 Закона № 7-ФЗ) – учет обязательств участников клиринга и лица, осуществляющего функции центрального контрагента, а также учет информации об имуществе, предназначенном для исполнения обязательств, имуществе, являющемся предметом обеспечения, в том числе индивидуального и коллективного клирингового обеспечения;

оператор товарных поставок (п. 13 ст. 2 Закона № 7-ФЗ) – организация, осуществляющая проведение, контроль и учет товарных поставок по обязательствам, допущенным к клирингу, получившая аккредитацию на осуществление указанных функций;

правила клиринга (п. 14 ст. 2 Закона № 7-ФЗ) – документ (документы), утвержденный (утвержденные) клиринговой организацией и содержащий (содержащие) условия договора об оказании клиринговых услуг и требования к участникам клиринга.

Статья 3. Договор об оказании клиринговых услуг

1. Комментируемая статья Закона № 7-ФЗ определяет нормы, касающиеся договора об оказании клиринговых услуг.

2. Из смысла ч. 1 ст. 3 Закона № 7-ФЗ следует, что в основе всей совокупности взаимоотношений клиринговой организации с участниками клиринга лежит договор об оказании клиринговых услуг.

При этом ч. 1 ст. 3 Закона № 7-ФЗ определяет основные обязанности сторон по договору об оказании клиринговых услуг.

Так, по такому договору клиринговая организация обязывается в соответствии с правилами клиринга оказывать участнику клиринга услуги по осуществлению клиринга, в том числе:

определение подлежащих исполнению обязательств, возникших из договоров, в том числе в результате осуществления неттинга обязательств;

подготовку документов (информации), являющихся основанием прекращения и (или) исполнения таких обязательств и др.

В свою очередь, участник клиринга обязан оплачивать услуги, предоставляемые ему клиринговой организацией.

3. Согласно ч. 2 ст. 3 Закона № 7-ФЗ договор об оказании клиринговых услуг по своей сути является договором присоединения.

Гражданским законодательством РФ (п. 1 ст. 428 ГК РФ) договором присоединения признается договор, условия которого определены лишь одной из сторон, причем таким образом (в формуляре, типовом бланке или иной стандартной форме), что другая сторона лишена возможности участвовать в их формировании и может их принять лишь путем присоединения к договору в целом.

Отметим, что название договора отражает его сущность, которая состоит в том, что к предложенному одной стороной договору со стандартными условиями вторая сторона просто присоединяется, не влияя на его содержание (условия). Таким образом, признаки договора присоединения сводятся к следующему:

договор разрабатывает одна сторона, используя формуляр или иную стандартную форму; другая сторона в определении условий договора не участвует;

формуляр или иная стандартная форма договора разрабатывается самой стороной, предлагающей (использующей) договор присоединения. Такой формуляр, иная стандартная форма в отличие от типового или примерного договора не подлежит утверждению и не требует опубликования в печати;

оферентом выступает сторона, разработавшая договор присоединения;

акцептом договора присоединения признается согласие заключить такой договор, выраженное путем подписи на формуляре (стандартной форме) либо совершения конклюдентных действий;

как правило, договор присоединения принимается целиком, т. е. к нему не может быть составлен протокол разногласий (представлены возражения в другой форме). При разногласиях хотя бы по одному из условий договора присоединения он признается незаключенным;

условия договора присоединения должны соответствовать ГК РФ, другим законам или иным правовым актам, отражать права, обычно предоставляемые по договорам такого вида.

Очевидно, что при таком способе заключения договора интересы присоединяющейся стороны могут оказаться ущемленными и потому требуют специальной, дополнительной защиты.

Сам по себе способ заключения договора путем предварительного формулирования его условий в определенной стандартной форме может оказаться весьма полезным, упрощая и облегчая процедуру оформления договора. Такие ситуации встречаются, например, в массовых договорах в сфере бытового обслуживания населения ^отношениях различных клиентов с банками, страховыми и транспортными организациями, традиционно использующими типовые бланки договорной документации (заявление об открытии банковского счета, страховые полисы, товарно-транспортные накладные и т. п.). От них следует отличать ситуации, когда предложение одной из сторон использовать заранее растиражированный образец текста договора отнюдь не исключает согласование и переформулирование изложенных в нем условий.

Сторона, подписавшая предложенный ей контрагентом договор присоединения, вправе требовать его изменения или расторжения по особым основаниям, не допускаемым в отношении иных, обычных договорных обязательств. Такие основания не являются следствием незаконности условий договора – они становятся следствием появления у стороны, разрабатывавшей договор, односторонних льгот и преимуществ либо наличия чрезмерно обременительных для присоединившейся стороны условий. Тем самым они лишают одну из сторон возможности злоупотребить принципом договорной свободы, а для другой как бы восполняют отсутствие этой свободы в отношении формирования условий договора.

Поэтому присоединившаяся сторона получает право требовать изменения или расторжения такого договора даже при формальной законности его содержания в следующих случаях:

если она при этом лишается прав, обычно предоставляемых по аналогичным договорам;

если другая сторона исключает или ограничивает свою ответственность по договору;

если в договоре содержатся иные, явно обременительные для присоединившейся стороны условия (п. 2 ст. 428 ГК РФ).

Данные последствия, однако, практически не применяются в договорах между предпринимателями, поскольку профессиональный предприниматель в качестве присоединившейся стороны обычно осознает (или должен осознавать), на каких условиях он заключает договор (п. 3 ст. 428 ГК РФ), и уже на этой стадии может прибегнуть к квалифицированной защите своих интересов. Будучи, по сути, особым способом заключения договоров, договор присоединения даже при его использовании в отношениях между предпринимателями и потребителями не сливается с понятием публичного договора. Ведь последний предполагает возможность его принудительного заключения по требованию потребителя, тогда как смысл договора присоединения, напротив, состоит в предоставлении потребителю более широкой, чем обычно, возможности добиваться его изменения или расторжения.

Договор об оказании клиринговых услуг заключается на условиях, предусмотренных Правилами клиринга.

4. В части 3 ст. 3 Закона № 7-ФЗ оговорено условие, при котором участник клиринга вправе отказаться от исполнения договора об оказании клиринговых услуг.

Таким правом участник клиринга может воспользоваться только при отсутствии у него:

имущественных обязательств по договору об оказании клиринговых услуг;

не исполненных им обязательств, допущенных к клирингу.

5. Часть 4 ст. 3 Закона № 7-ФЗ определяет, что клиринговая организация может отказаться от исполнения договора об оказании клиринговых услуг с участником клиринга в случае нарушения им требований, предъявляемых правилами клиринга к участникам клиринга. При этом установлено, что возмещение убытков, связанных с таким отказом, клиринговой организацией участнику клиринга не осуществляется.

Статья 4. Правила клиринга

1. Комментируемая статья Закона № 7-ФЗ, устанавливает требования к правилам клиринга.

2. Как следует из п. 14 ст. 2 Закона № 7-ФЗ, правила клиринга представляют собой документ (документы), утвержденный (утвержденные) клиринговой организацией и содержащий (содержащие) условия договора об оказании клиринговых услуг и требования к участникам клиринга.

Таким образом, Правила клиринга представляют собой основной документ или комплект документов клиринговой организации, регламентирующий порядок оказания ею клиринговых услуг участникам клиринга.

Правила клиринга разрабатываются самой клиринговой организацией, но устанавливают права и обязанности не только для себя, но и для других лиц – участников клиринга и лица, осуществляющего функции центрального контрагента. Таким образом, правила клиринга не являются локальным нормативным актом. На условиях, предусмотренных в них, заключается договор об оказании клиринговых услуг.

Как следует из ч. 1 ст. 4 Закона № 7-ФЗ, формально процедура принятия правил клиринга начинается с их утверждения клиринговой организацией, а заканчивается регистрацией правил клиринга в ФСФР России.

Однако на практике этому предшествует большая работа по разработке проекта правил клиринга. Поэтому, по нашему мнению, процедура принятия правил клиринга должна состоять из пяти взаимосвязанных этапов:

1) разработка проекта правил клиринга клиринговой организацией. На первом этапе клиринговой организацией подготавливается проект правил, удовлетворяющий требованиям Закона № 7-ФЗ, а также нормативным правовым актам ФСФР России;

2) утверждение правил клиринга клиринговой организацией. На втором этапе проект правил клиринга утверждается уполномоченным органом клиринговой организации. Согласно ч. 1 ч. 3 ст. 6 Закона № 7-ФЗ таковым является совет директоров (наблюдательный совет), который обязательно должен быть в клиринговой организации. Порядок принятия решений советом директоров (наблюдательным советом) клиринговой организации устанавливается уставом. Как правило, решение по вопросам исключительной компетенции принимается единогласно или квалифицированным большинством голосов;

3) регистрация правил клиринга в ФСФР России. Указание на необходимость регистрации правил клиринга содержится в ч. 9 ст. 4 Закона № 7-ФЗ. Общие положения, касающиеся порядка регистрации ФСФР России правил клиринга, установлены в ст. 27 Закона № 7-ФЗ. ФСФР России принимает решение о регистрации правил клиринга либо об отказе в их регистрации не позднее 45 дней со дня принятия соответствующих документов. Регистрация правил клиринга осуществляется ФСФР России в порядке, установленном нормативными правовыми актами ФСФР России (на момент подготовки комментария не принят). При выдаче лицензии на осуществление клиринговой деятельности регистрация правил клиринга осуществляется одновременно с выдачей соответствующей лицензии. Основаниями для отказа в регистрации документов являются: несоответствие правил клиринга требованиям Закона № 7-ФЗ и принятых в соответствии с ним нормативных правовых актов ФСФР России; наличие в правилах клиринга, представленных на регистрацию, неполной или недостоверной информации;

4) раскрытие правил клиринга клиринговой организацией. Согласно ч. 2 ст. 19 Закона № 7-ФЗ правила клиринга являются одним из документов, которые клиринговая организация обязана раскрывать. Иными словами клиринговая организация обязана обеспечить свободный доступ к ознакомлению с информацией, содержащейся в правилах клиринга, всем заинтересованным в этом лицах независимо от целей получения такой информации. Правила клиринга раскрываются клиринговой организацией путем размещения их текста на сайте клиринговой организации в сети «Интернет»;

5) введение правил клиринга клиринговой организацией в действие. Это последний этап рассматриваемой процедуры. Согласно

ч. 10 ст. 4 Закона № 7-ФЗ правила клиринга вступают в силу не ранее чем через пять дней после их размещения на странице клиринговой организации в сети «Интернет».

3. В части 2 ст. 4 Закона № 7-ФЗ приведен открытый перечень положений, которые в обязательном порядке должны быть включены в правила клиринга. При этом прямо перечислено 14 положений, подлежащих включению в правила клиринга, в том числе:

1) требования к участникам клиринга;

2) указание на то, что клиринг осуществляется без участия центрального контрагента и (или) с участием центрального контрагента, а также наименование лица, осуществляющего функции центрального контрагента, если это лицо не является клиринговой организацией, утвердившей правила клиринга;

3) порядок и условия допуска обязательств к клирингу;

4) порядок проведения клиринга, в том числе порядок и условия включения обязательств в клиринговый пул (исключения обязательств из клирингового пула);

5) права и обязанности клиринговой организации, участников клиринга и лица, осуществляющего функции центрального контрагента;

6) порядок исполнения обязательств по итогам клиринга;

7) способы обеспечения исполнения обязательств, допущенных к клирингу, в случае использования такого обеспечения;

8) в случае использования торговых и (или) клиринговых счетов – виды торговых и (или) клиринговых счетов и порядок совершения операций по ним;

9) перечень используемых клиринговой организацией форм внутреннего учета обязательств, допущенных к клирингу, форм внутреннего учета имущества, предназначенного для исполнения таких обязательств, и имущества, являющегося предметом обеспечения, в том числе индивидуального и коллективного клирингового обеспечения (клиринговых регистров, разделов клиринговых регистров и иных форм внутреннего учета), их назначение, а также порядок их ведения;

10) условия страхования ответственности лица, осуществляющего функции центрального контрагента, по обязательствам, допущенным к клирингу, если указанная ответственность застрахована;

11) порядок представления клиринговой организацией участникам клиринга отчетов по итогам клиринга;

12) адрес сайта в сети «Интернет», на котором осуществляется раскрытие информации клиринговой организацией (далее – сайт клиринговой организации);

13) описание мер, направленных на управление рисками при осуществлении клиринга, а также на распределение обязанностей по управлению рисками между клиринговой организацией и лицом, осуществляющим функции центрального контрагента;

14) размер и порядок оплаты услуг клиринговой организации.

Правила клиринга должны содержать и иные положения, установленные Законом № 7-ФЗ.

Так, согласно ч. 4 ст. 4 Закона № 7-ФЗ правила клиринга должны определять порядок использования аналогов собственноручной подписи, кодов, паролей и иных средств, подтверждающих, что документ исходит от уполномоченного на это лица.

Такое положение включается в правила клиринга в том случае, если при совершении сделок и (или) обмене документами клиринговая организация, участника! клиринга, центральный контрагент, организатор торговли, расчетный депозитарий и другие лица используют указанные выше средства.

Часть 2 ст. 11 Закона № 7-ФЗ определяет, что правила клиринга должны устанавливать требования к финансовой устойчивости участников клиринга, осуществляемого с участием центрального контрагента.

4. В части 3 ст. 4 Закона № 7-ФЗ установлена норма, согласно которой требования к содержанию положений правил клиринга определяются нормативными правовыми актами ФСФР России [3] .

5. Часть 5 ст. 4 Закона № 7-ФЗ обязывает клиринговую организацию, правила клиринга которой не предусматривают осуществление ею функции центрального контрагента, заключить договор об осуществлении функций центрального контрагента с лицом, осуществляющим такие функции.

Этот договор определяет обязанности сторон по управлению рисками и порядок их взаимодействия при осуществлении клиринга. Его заключение означает присоединение лица, осуществляющего функции центрального контрагента, к правилам клиринга. Плата за определение подлежащих исполнению обязательств и подготовку документов (информации), являющихся (являющейся) основанием прекращения и (или) исполнения обязательств, с лица, осуществляющего функции центрального контрагента, может не взиматься.

Согласно ч. 6 ст. 4 Закона № 7-ФЗ договор об осуществлении функций центрального контрагента не может быть расторгнут в одностороннем порядке. Его действие прекращается со дня отзыва лицензии на осуществление банковских операций или аннулирования лицензии на осуществление клиринговой деятельности, отзыва аккредитации лица, осуществляющего функции центрального контрагента.

6. Как следует из ч. 7 ст. 4 Закона № 7-ФЗ, правила клиринга помимо обязательных положений, рассмотренных выше, а также иных обязательных положений могут также содержать иные положения, не противоречащие Закону № 7-ФЗ и нормативным правовым актам ФСФР России.

7. Частью 8 ст. 4 Закона № 7-ФЗ клиринговой организации предоставляется право в одностороннем порядке вносить изменения в правила клиринга.

8. В части 9 ст. 4 Закона № 7-ФЗ установлена норма, предписывающая клиринговой организации регистрировать правила клиринга и вносимые в них изменения в ФСФР России.

Общие положения, касающиеся порядка регистрации ФСФР России правил клиринга и вносимых в них изменений, установлены в ст. 27 Закона № 7-ФЗ.

ФСФР России принимает решение о регистрации правил клиринга и вносимых в них изменений либо об отказе в их регистрации не позднее 45 дней со дня принятия соответствующих документов.

Регистрация правил клиринга осуществляется ФСФР России в порядке, установленном нормативными правовыми актами ФСФР России (на момент подготовки комментария не прият). При выдаче лицензии на осуществление клиринговой деятельности регистрация правил клиринга осуществляется одновременно с выдачей соответствующей лицензии.

Основаниями для отказа в регистрации документов и вносимых в них изменений являются:

несоответствие правил клиринга требованиям Закона № 7-ФЗ и принятых в соответствии с ним нормативных правовых актов ФСФР России;

наличие в правилах клиринга, представленных на регистрацию, неполной или недостоверной информации.

9. Часть 10 ст. 4 Закона № 7-ФЗ определяет порядок вступления в силу правил клиринга и вносимых в них изменений.

И правила клиринга, и вносимые в них изменения в общем случае вступают в силу не ранее чем через пять дней после их размещения на странице клиринговой организации в сети «Интернет».

Не ранее чем через три месяца после размещения на странице клиринговой организации в сети «Интернет» вступают в силу:

установление и изменение положений об ограничении размера ответственности лица, осуществляющего функции центрального контрагента;

изменения правил клиринга, связанные с исключением из указанных правил положений третейского соглашения или изменением третейского суда.

10. Согласно норме, установленной в ч. 11 ст. 4 Закона № 7-ФЗ, если правилами клиринга предусмотрены способы обеспечения исполнения обязательств, допущенных к клирингу, то заключение отдельного соглашения об обеспечении не требуется.

Глава 2 Клиринговая организация. Участники клиринга

Статья 5. Требования к клиринговой организации и лицу, осуществляющему функции центрального контрагента

1. Комментируемая статья Закона № 7-ФЗ устанавливает требования к клиринговой организации, а также центральному контрагенту.

2. В части 1 ст. 5 Закона № 7-ФЗ установлены требования к организационно-правовой форме клиринговой организации и центрального контрагента.

Как следует из определений клиринговой организации и центрального контрагента, представленных в п. 6 и 17 ст. 2 Закона № 7-ФЗ соответственно, клиринговая организация и центральный контрагент являются юридическими лицами.

В пункте 1 ст. 48 ГК РФ юридическим лицом признается организация, которая имеет в собственности, хозяйственном ведении или оперативном управлении обособленное имущество и отвечает по своим обязательствам этим имуществом, может от своего имени приобретать и осуществлять имущественные и личные неимущественные права, нести обязанности, быть истцом и ответчиком в суде.

В пункте 1 ст. 50 ГК РФ все многообразие юридических лиц разделяется на две большие группы – коммерческие и некоммерческие организации. Первые в качестве основной цели своей деятельности преследуют извлечение прибыли. Вторые не имеют извлечение прибыли в качестве основной цели своей деятельности и не распределяют полученную прибыль между своими участниками.

В пункте 2 ст. 50 ГК РФ установлено, что юридические лица, являющиеся коммерческими организациями, могут создаваться в форме хозяйственных товариществ и обществ, производственных кооперативов, государственных и муниципальных унитарных предприятий.

Пункт 3 ст. 50 ГК РФ определяет, что юридические лица, являющиеся некоммерческими организациями, могут создаваться в форме потребительских кооперативов, общественных или религиозных организаций (объединений), учреждений, благотворительных и иных фондов, а также в других формах, предусмотренных законом.

В части 1 ст. 5 Закона № 7-ФЗ установлено, что клиринговой организацией или лицом, осуществляющим функции центрального контрагента, может являться только хозяйственное общество, созданное в соответствии с законодательством РФ, в том числе:

ГК РФ;

Законом «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей»;

Законом № 7-ФЗ и др.

В части 1 ст. 66 Закона № 7-ФЗ хозяйственными обществами признаются коммерческие организации с разделенным на доли (вклады) учредителей (участников) уставным (складочным) капиталом.

В части 3 ст. 66 Закона № 7-ФЗ установлено, что хозяйственные общества могут создаваться в форме:

общества с ограниченной ответственностью;

общества с дополнительной ответственностью;

акционерного общества.

Основные положения, касающиеся обществ с ограниченной ответственностью, определены в ст. 87–94 ГК РФ. Так, обществом с ограниченной ответственностью признается общество, уставный капитал которого разделен на доли; участники общества с ограниченной ответственностью не отвечают по его обязательствам и несут риск убытков, связанных с деятельностью общества, в пределах стоимости принадлежащих им долей (п. 1 ст. 87 ГК РФ). Правовое положение общества с ограниченной ответственностью и права и обязанности его участников определяются помимо ГК РФ также Законом «Об обществах с ограниченной ответственностью».

Основные положения, касающиеся обществ с дополнительной ответственностью, определяет ст. 95 ГК РФ. Так, обществом с дополнительной ответственностью признается общество, уставный капитал которого разделен на доли; участника! такого общества солидарно несут субсидиарную ответственность по его обязательствам своим имуществом в одинаковом для всех кратном размере к стоимости их долей, определенном уставом общества (п. 1 ст. 95 ГК РФ). К обществам с ограниченной ответственностью применяются правила КоАП РФ об обществе с ограниченной ответственностью и Закона «Об обществах с ограниченной ответственностью» (п. 3 ст. 95 ГК РФ).

Общие нормы, регламентирующие правовое положение акционерных обществ, установлены в ст. 96—104 ГК РФ. Так, акционерным обществом признается общество, уставный капитал которого разделен на определенное число акций; участники акционерною общества (акционеры) не отвечают по его обязательствам и несут риск убытков, связанных с деятельностью общества, в пределах стоимости принадлежащих им акций (п. 1 ст. 96 ГК РФ). Акционерные общества могут быть закрытыми и открытыми (ст. 97 ГК РФ). Правовое положение акционерного общества и права и обязанности акционеров помимо ГК РФ определяет Закона «Об акционерных обществах» (п. 3 ст. 96 ГК РФ).

Как правило, руководство текущей деятельностью хозяйственных обществ осуществляет единоличный исполнительный орган. Вместе с тем законодательство РФ допускает передачу его полномочий другому лицу (управляющему, управляющей организации). Клиринговой организации передавать полномочия единоличного исполнительного органа управляющему или управляющей организации запрещено (ч. 1 ст. 5 Закона № 7-ФЗ).

3. Как следует из ч. 2 ст. 5 Закона № 7-ФЗ, осуществлять функции центрального контрагента могут как сами клиринговые организации, так и кредитные организации при условии получения ими аккредитации на осуществление таких функций.

4. В части 3 ст. 5 Закона № 7-ФЗ установлен прямой запрет на осуществление клиринговой организацией ряда видов деятельности, в том числе:

производственной деятельности; торговой деятельности; страховой деятельности;

деятельности по ведению реестра владельцев ценных бумаг; деятельности по доверительному управлению акционерными инвестиционными фондами, паевыми инвестиционными фондами и негосударственными пенсионными фондами;

деятельности специализированного депозитария акционерных инвестиционных фондов, паевых инвестиционных фондов и негосударственных пенсионных фондов, деятельности акционерного инвестиционного фонда;

деятельности негосударственного пенсионного фонда.

5. Из смысла ч. 4 ст. 5 Закона № 7-ФЗ следует, что клиринговая организация вправе совмещать свою деятельность с деятельностью организатора торгов. Однако при этом она не вправе осуществлять функции центрального контрагента, а также совмещать свою деятельность со следующими видами профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг:

брокерской деятельностью; дилерской деятельностью;

деятельностью по управлению ценными бумагами; депозитарной деятельностью.

6. Согласно ч. 5 ст. 5 Закона № 7-ФЗ клиринговая организация вправе совмещать свою деятельность со следующими видами профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг:

брокерской деятельностью; дилерской деятельностью;

деятельностью по управлению ценными бумагами.

При совмещении клиринговой организацией своей деятельности с перечисленными выше видами профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг ей запрещено осуществлять клиринг с участием центрального контрагента и функции центрального контрагента.

7. В части 6 ст. 5 Закона № 7-ФЗ установлено правило, согласно которому при совмещении клиринговой организацией своей деятельности с иными разрешенными к совмещению видами деятельности она обязана создать для осуществления клиринга одно или несколько отдельных структурных подразделений.

8. Часть 7 ст. 5 Закона № 7-ФЗ запрещает лицу, совмещающему функции центрального контрагента с банковской деятельностью и (или) депозитарной деятельностью, осуществлять расчеты по банковским счетам и (или) счетам депо по обязательствам, стороной которых оно является, по итогам клиринга.

9. В части 8 ст. 5 Закона № 7-ФЗ установлена норма, обязывающая клиринговую организацию, совмещающую свою деятельность с иными видами деятельности, принимать меры, направленные на предотвращение и урегулирование конфликта интересов, возникающего у нее в связи с таким совмещением.

Клиринговая организация должна заранее уведомлять участников клиринга о возможности возникновения конфликта интересов.

Если этого не было сделано, а конфликт интересов привел к действиям клиринговой организации, нанесшим ущерб интересам участника клиринга или лица, осуществляющего функции центрального контрагента, клиринговая организация обязана за свой счет возместить убытки в порядке, установленном гражданским законодательством РФ.

В статье 15 FK РФ установлено, что лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере (п. 1 ст. 15 FK РФ). При этом под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода) (п. 2 ст. 15 FK РФ). Если лицо, нарушившее право, получило вследствие этого доходы, лицо, право которого нарушено, вправе требовать возмещения наряду с другими убытками упущенной выгоды в размере не меньшем, чем такие доходы.

10. В части 9 ст. 5 Закона № 7-ФЗ установлен запрет, распространяющийся на кредитную организацию, осуществляющую функции центрального контрагента. Такая кредитная организация не вправе осуществлять операции по привлечению денежных средств физических лиц во вклады.

11. Согласно ч. 10 ст. 5 Закона № 7-ФЗ клиринговая организация обязана составлять годовую консолидированную финансовую отчетность в соответствии с требованиями Закона «О консолидированной финансовой отчетности» [4] .

В части 2 ст. 1 Закона «О консолидированной финансовой отчетности» установлено, что консолидированная финансовая отчетность представляет собой систематизированную информацию, отражающую финансовое положение, финансовые результаты деятельности и изменения финансового положения организации, организаций и (или) иностранных организаций – группы организаций, определяемой в соответствии с Международными стандартами финансовой отчетности (далее – МСФО).

Из статьи 3 Закона «О консолидированной финансовой отчетности» следует, что консолидированная финансовая отчетность составляется в соответствии с МСФО. Она составляется наряду с бухгалтерской отчетностью этой организации в соответствии с Законом «О бухгалтерском учете». На территории РФ применяются МСФО и разъяснения МСФО, принимаемые Фондом Комитета по международным стандартам финансовой отчетности и признанные в порядке, установленном с учетом требований законодательства РФ Правительством РФ по согласованию с Банком России.

В части 1 ст. 4 Закона № 7-ФЗ установлено, что годовая консолидированная финансовая отчетность представляется участникам организации, в том числе акционерам. Также годовая консолидированная финансовая отчетность представляется в уполномоченный федеральный орган исполнительной власти.

12. Как установлено вч. 11 ст. 5 Закона № 7-ФЗ, годовой отчет клиринговой организации или лица, осуществляющего функции центрального контрагента, должен содержать:

годовую бухгалтерскую (финансовую) отчетность;

консолидированную финансовую отчетность.

13. Согласно норме ч. 12 ст. 5 Закона № 7-ФЗ вся указанная выше отчетность клиринговой организации подлежит обязательному аудиту.

14. В части 13 ст. 5 Закона № 7-ФЗ определено эксклюзивное право клиринговой организации на использование в своем фирменном наименовании слова «клиринг», производных от него слов и сочетаний с ним, например «клиринговая палата» и т. п. Иные юридические лица не могут использовать в своих фирменных наименованиях таких слов.

15. Часть 14 ст. 5 Закона № 7-ФЗ обязывает клиринговую организацию осуществлять:

хранение информации и документов, связанных с клирингом;

ежедневное резервное копирование такой информации.

Требования к осуществлению клиринговой организацией перечисленных выше действий устанавливаются нормативными правовыми актами ФСФР России [5] .

16. Частью 15 ст. 5 Закона № 7-ФЗ центральному контрагенту запрещено привлекать иных лиц для осуществления своих функций, прав и исполнения своих обязанностей.

17. В части 16 ст. 5 Закона № 7-ФЗ установлена обязанность клиринговой организации и центрального контрагента по обеспечению возможности предоставления в ФСФР России документов и сведений в электронно-цифровой форме с электронной цифровой подписью (электронные документы).

Порядок использования электронных документов определяет Положение о требованиях к осуществлению деятельности участников финансовых рынков при использовании электронных документов, утв. приказом ФСФР России от 8 декабря 2005 г. № 05–77/пз-н [6] .

Электронный документ считается полученным или представленным с момента получения подтверждения о поступлении электронного документа его отправителем.

В течение сроков, установленных федеральными законами и иными нормативными правовыми актами РФ для хранения соответствующих документов, система электронного документооборота должна обеспечить:

доступ к электронным документам, информации о датах и времени их получения (отправки), адресатах, а также возможность поиска документов по их реквизитам;

ежедневное резервное копирование и архивное хранение электронных документов, их реквизитов, включая информацию о датах и времени получения (отправки) и адресатах;

возможность восстановления электронных документов и др.

18. В частях 17 и 18 ст. 5 Закона № 7-ФЗ определены права клиринговой организации.

Во-первых, клиринговая организация может без ограничений распоряжаться собственным имуществом, в том числе совершать сделка! с ценными бумагами и заключать договоры, являющиеся производными финансовыми инструментами (ч. 17 ст. 5 Закона № 7-ФЗ).

Во-вторых, клиринговая организация может застраховать риск своей ответственности перед участниками клиринга за неисполнение или ненадлежащее исполнение своих обязательств (ч. 18 ст. 5 Закона № 7-ФЗ).

19. В частях 19–20 Закона № 7-ФЗ определены права центрального контрагента.

Во-первых, центральный контрагент может застраховать риск своей ответственности перед участниками клиринга за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, допущенных к клирингу (ч. 19 ст. 5 Закона № 7-ФЗ).

Во-вторых, центральный контрагент может являться участником организованных торгов без лицензии, являющейся в соответствии с федеральным законом основанием для участия в таких торгах (ч. 20 ст. 5 Закона № 7-ФЗ). Закон «О рынке ценных бумаг» в качестве такой лицензии определяет лицензию профессионального участника рынка ценных бумаг на осуществление брокерской деятельности, дилерской деятельности, деятельности по управлению ценными бумагами.

Статья 6. Требования к органам управления и работникам клиринговой организации

1. Комментируемая статья Закона № 7-ФЗ определяет требования к органам управления и работникам клиринговой организации.

2. В части 1 ст. 6 Закона № 7-ФЗ установлены требования к следующим категориям должностных лиц клиринговой организации:

лицу, осуществляющему функции единоличного исполнительного органа;

руководителю филиала;

главному бухгалтеру, иному должностному лицу, на которое возлагается ведение бухгалтерского учета;

должностному лицу или руководителю отдельного структурного подразделения, ответственного за организацию системы управления рисками;

контролеру (руководителю службы внутреннего контроля);

руководителю структурного подразделения, созданного для осуществления клиринга.

Названные должностные лица должны:

иметь высшее образование;

соответствовать иным требованиям, предусмотренным Законом № 7-ФЗ.

Для клиринговых организаций, являющихся кредитными организациями, перечисленные выше требования применяются только по отношению к руководителю структурного подразделения, осуществляющего клиринг.

3. Из части 2 ст. 6 Закона № 7-ФЗ следует, что работника! клиринговой организации, рассмотренные выше (за исключением главного бухгалтера, иного должностного лица, на которое возлагается ведение бухгалтерского учета), должны соответствовать квалификационным требованиям и требованиям к профессиональному опыту, установленным ФСФР России.

Систему требований к квалификации и к профессиональному опыту должностным лицам клиринговых организаций определяет Положение о специалистах финансового рынка, утв. приказом ФСФР России от 28 января 2010 г. № 10-4/пз-н [7] . Такая система требований представлена в таблице ниже [8] :

В клиринговых организациях, являющихся кредитными организациями, соответствовать требованиям к квалификации и профессиональному опыту должен только руководитель структурного подразделения, осуществляющего клиринг.

4. В части 3 ст. 6 Закона № 7-ФЗ клиринговой организации предписывается иметь совет директоров (наблюдательный совет). При этом к компетенции этого органа управления отнесено:

утверждение правил клиринга;

утверждение документов, определяющих порядок организации и осуществления внутреннего контроля и меры, направленные на снижение рисков клиринговой организации;

утверждение положения о комитете по рискам и состава этого комитета;

утверждение документа, определяющего меры, принимаемые клиринговой организацией в чрезвычайных ситуациях и направленные на обеспечение непрерывности осуществления клиринговой деятельности;

решение иных вопросов, отнесенных Законом № 7-ФЗ к компетенции совета директоров (наблюдательного совета) клиринговой организации.

5. В части 4 ст. 6 Закона № 7-ФЗ определено, что клиринговая организация помимо единоличного исполнительного органа должна иметь коллегиальный исполнительный орган (правление, дирекция и т. п.).

6. В части 5 ст. 6 Закона № 7-ФЗ установлены ограничения на возможность замещения ряда должностей в клиринговой организации, а также на участие в ее органах управления отдельных категорий граждан, в том числе:

лиц, осуществлявших функции единоличного исполнительного органа, входивших в состав коллегиального исполнительного органа или осуществлявших функции руководителя службы внутреннего контроля (контролера) финансовых организаций [9] в момент совершения этими организациями нарушений, за которые у них были аннулированы (отозваны) лицензии на осуществление соответствующих видов деятельности, или нарушений, за которые было приостановлено действие указанных лицензий и указанные лицензии были аннулированы (отозваны) вследствие неустранения этих нарушений, если со дня такого аннулирования прошло менее трех лет или если в отношении указанных лиц имеются вступившие в силу судебные решения, установившие факты совершения указанными лицами неправомерных действий при банкротстве, преднамеренного и (или) фиктивного банкротства;

лиц, в отношении которых не истек срок, в течение которого они считаются подвергнутыми административному наказанию в виде дисквалификации;

лиц, имеющих судимость за преступления в сфере экономической деятельности или преступления против государственной власти;

лиц, у которых был аннулирован квалификационный аттестат, если со дня такого аннулирования прошло менее трех лет.

Перечисленные выше категории граждан на могут занимать в клиринговой организации следующие должности:

лица, осуществляющего функции единоличного исполнительного органа;

руководителя филиала;

главного бухгалтера, иного должностного лица, на которое возлагается ведение бухгалтерского учета;

должностного лица или руководителя отдельного структурного подразделения, ответственного за организацию системы управления рисками;

контролера (руководителя службы внутреннего контроля); руководителя структурного подразделения, созданного для осуществления клиринга.

Также эти категории граждан не могут входить в состав коллегиального исполнительного органа и быть членами совета директоров клиринговой организации.

7. Из части 6 ст. 6 Закона № 7-ФЗ следует, что замещать должность руководителя службы внутреннего контроля (контролера) клиринговой организации не могут:

лицо, осуществляющее функции единоличного исполнительного органа клиринговой организации;

руководитель структурного подразделения, осуществляющего клиринг.

8. В части 7 ст. 6 Закона № 7-ФЗ установлено, что при принятии решения о приостановлении или досрочном прекращении полномочий единоличного исполнительного органа клиринговая организация обязана одновременно с принятием указанного решения принять решение об образовании временного единоличного исполнительного органа или нового единоличного исполнительного органа.

Функции временного единоличного исполнительного органа могут осуществляться только лицом, которое состоит в штате работников клиринговой организации либо входит в состав ее совета директоров (наблюдательного совета) или коллегиального исполнительного органа.

Лицо, осуществляющее функции временного единоличного исполнительного органа клиринговой организации, должно отвечать требованиям, которые установлены ч. 1 и 2 ст. 6 Закона № 7-ФЗ по отношению к единоличному исполнительному органу.

Рассмотренные требования не распространяются на кредитные организации, осуществляющие клиринговую деятельность.

9. В части 8 ст. 6 Закона № 7-ФЗ установлена норма, согласно которой только с предварительного согласия ФСФР России осуществляется избрание (назначение) следующих категорий должностных лиц клиринговой организации:

лица, осуществляющего функции единоличного исполнительного органа (временного единоличного исполнительного органа);

руководителя службы внутреннего контроля (контролера);

руководителя службы управления рисками (лица, осуществляющего управление рисками) клиринговой организации, за исключением кредитной организации;

руководителя структурного подразделения клиринговой организации, созданного для осуществления клиринговой деятельности (в случае совмещения клиринговой деятельности с иными видами деятельности).

10. Нормой, установленной вч. 9 ст. 6 Закона № 7-ФЗ, клиринговая организация обязывается уведомить ФСФР России о предполагаемом избрании (назначении) соответствующего должностного лица.

Такая обязанность исполняется путем направления в ФСФР России уведомления в письменной форме. Указанное уведомление должно содержать сведения, подтверждающие соблюдение требований, установленных ч. 1, 2, 6 ст. 6 Закона № 7-ФЗ. Требования к порядку и форме предоставления указанного уведомления определяются нормативными правовыми актами ФСФР России [10] .

ФСФР России в течение 10 рабочих дней со дня получения указанного уведомления дает в письменной форме согласие на избрание (назначение) соответствующего кандидата на должность или отказ в его избрании (назначении). Такой отказ допускается в случае несоответствия кандидата требованиям, установленным ч. 1, 2 и 6 ст. 6 Закона № 7-ФЗ, или в случае включения в уведомление неполных или недостоверных сведений.

11. Согласно ч. 10, если ФСФР России ранее было дано согласие на избрание (назначение) кандидата на должность, указанную вч. 8 ст. 6 Закона № 7-ФЗ, то согласие ФСФР России на избрание (назначение) этого кандидата на ту же должность не требуется.

Клиринговая организация обязана уведомить ФСФР России об избрании (назначении) соответствующего должностного лица.

Такая обязанность исполняется путем направления в ФСФР России уведомления в письменной форме.

Указанное уведомление должно содержать сведения, подтверждающие соблюдение требований, установленных ч. 1, 2, 6 ст. 6 Закона № 7-ФЗ. Требования к порядку и форме предоставления указанного уведомления определяются нормативными правовыми актами ФСФР России [11] .

12. Часть 11 ст. 6 Закона № 7-ФЗ обязывает клиринговую организацию (за исключением кредитной организации) уведомлять ФСФР России о принятии соответствующего решения о назначениях следующих категорий должностных лиц:

руководителя филиала;

главного бухгалтера или иного должностного лица, на которое возлагается ведение бухгалтерского учета.

Уведомление осуществляется в письменной форме не позднее пяти дней со дня принятия соответствующего решения.

В таком же порядке и в тот же срок клиринговая организация обязана уведомить ФСФР России и о лице, на которое возложены функции единоличного исполнительного органа на срок более одного месяца.

13. Часть 12 ст. 6 Закона № 7-ФЗ обязывает клиринговую организацию уведомлять в письменной форме ФСФР России об освобождении от должности следующих категорий должностных лиц:

лица, осуществляющего функции единоличного исполнительного органа;

руководителя филиала;

главного бухгалтера, иного должностного лица, на которое возлагается ведение бухгалтерского учета;

должностного лица или руководителя отдельного структурного подразделения, ответственного за организацию системы управления рисками;

контролера (руководителя службы внутреннего контроля); руководителя структурного подразделения, созданного для осуществления клиринга.

Такое уведомление должно быть направлено в ФСФР России не позднее рабочего дня, следующего за днем принятия такого решения.

Статья 7. Требования к учредителям (участникам) клиринговой организации

1. Комментируемая статья Закона № 7-ФЗ определяет требования к учредителям (участникам) клиринговой организации.

2. В части 1 ст. 5 Закона № 7-ФЗ установлено, что клиринговой организацией может являться только хозяйственное общество, созданное в соответствии с законодательством РФ.

Основополагающие требования к хозяйственным обществам, в том числе и к их учредителям (участникам), определены в ГК РФ. Так, вч. 4 ст. 66 ГК РФ установлено, что учредителями (участниками) такого юридического лица могут быть граждане и юридические лица (резиденты и нерезиденты). Также в случаях, установленных законом, учредителями (участниками) могут выступать государственные органы и органы местного самоуправления. Если иное не установлено законом, то учредителями (участниками) хозяйственного общества также могут выступать и учреждения. Следует отметить, что законом может быть запрещено или ограничено участие отдельных категорий граждан в хозяйственных обществах, за исключением открытых акционерных обществ.

В части 2 ст. 5 Закона № 7-ФЗ установлены ограничения, распространяющиеся на следующие категории юридических и физических лиц:

юридическое лицо, зарегистрированное в государствах или на территориях, предоставляющих льготный налоговый режим и (или) не предусматривающих раскрытия и предоставления информации при проведении финансовых операций (офшорные зоны). Перечень таких государств и территорий утвержден приказом Минфина России от 13 ноября 2007 г. № 108н [12] . По состоянию на 1 мая 2011 г. в него включено 42 государства и территории, в том числе:

юридическое лицо, у которого за совершение нарушения была аннулирована (отозвана) лицензия на осуществление соответствующего вида деятельности финансовой организации;

физическое лицо, которое осуществляло функции единоличного исполнительного органа, входило в состав коллегиального исполнительного органа или осуществляло функции руководителя службы внутреннего контроля (контролера) финансовых организаций в момент совершения этими организациями нарушений, за которые у них были аннулированы (отозваны) лицензии на осуществление соответствующих видов деятельности, или нарушений, за которые было приостановлено действие указанных лицензий и указанные лицензии были аннулированы (отозваны) вследствие неустранения этих нарушений, если со дня такого аннулирования прошло менее трех лет или если в отношении указанных лиц имеются вступившие в силу судебные решения, установившие факты совершения указанными лицами неправомерных действий при банкротстве, преднамеренного и (или) фиктивного банкротства;

физическое лицо, в отношении которого не истек срок, в течение которого оно считается подвергнутым административному наказанию в виде дисквалификации;

физическое лицо, имеющее судимость за преступления в сфере экономической деятельности или преступления против государственной власти;

физическое лицо, у которого был аннулирован квалификационный аттестат, если со дня такого аннулирования прошло менее трех лет.

Такие лица не могут выступать в качестве лица, которое вправе прямо или косвенно (через подконтрольных ему лиц) самостоятельно или совместно с иными лицами на основе договоров (доверительного управления имуществом, простого товарищества, поручения) и (или) соглашений (акционерного и (или) иного) распоряжаться 5 % и более голосов, приходящихся на голосующие акции (доли), составляющие уставный капитал клиринговой организации.

3. Согласно ч. 2 ст. 7 Закона № 7-ФЗ лицо, указанное выше, обязано направлять в клиринговую организацию и ФСФР России уведомление, содержащее информацию:

о приобретении им права прямо или косвенно распоряжаться 5 % и более голосов, приходящихся на голосующие акции (доли), составляющие уставный капитал клиринговой организации;

об изменении доли голосов, приходящихся на голосующие акции (доли), которые составляют уставный капитал клиринговой организации и которыми оно вправе распоряжаться, более чем на 1 %, а в случае снижения указанной доли более чем на 5 % – независимо от суммы сделки, в результате которой произошло такое снижение;

о своем соответствии (несоответствии) требованиям, установленным ч. 1 ст. 7 Закона № 7-ФЗ.

Порядок и сроки направления указанного выше уведомления определяются нормативными правовыми актами ФСФР России [13] .

4. Согласно ч. 3 ст. 7 Закона № 7-ФЗ, если указанное выше уведомление не получено клиринговой организацией или из него следует, что соответствующее лицо не соответствует установленным требованиям, такое лицо может распоряжаться только количеством голосов, не превышающим 5 % голосов, приходящихся на голосующие акции (доли), составляющие уставный капитал клиринговой организации. При этом остальные акции (доли), принадлежащие ему, при определении кворума для проведения общего собрания участников клиринговой организации не учитываются.

Статья 8. Требования к собственным средствам клиринговой организации и иные обязательные нормативы

1. Комментируемая статья Закона № 7-ФЗ определяет требования к минимальному размеру собственных средств клиринговой организации, а также устанавливает нормы, касающиеся иных обязательных нормативов.

2. Одним из важнейших показателей, характеризующих финансовую устойчивость и способность хозяйствующего субъекта отвечать по своим обязательствам перед своими контрагентами, является размер собственных средств организации.

Особое значение этот показатель, бесспорно, имеет для организаций, осуществляющих клиринговую деятельность на организованных финансовых и товарных рынках. Поэтому не случайно, что для них законодательно устанавливаются требования к минимальной величине собственных средств.

Как следует изч. 1 ст. 8 Закона № 7-ФЗ, величина собственных средств клиринговой организации в течение всего периода осуществления ею клиринговой деятельности должен составлять не менее 100 млн руб. Такую величину собственных средств клиринговые организации должны иметь на момент получения лицензии и в дальнейшем на протяжении всего периода осуществления клиринговой деятельности.

Обычно размер собственных средств организации определяется как разница между стоимостью активов и суммой пассивов организации. Стоимость активов и суммы пассивов организации определяются на дату расчета собственных средств организации на основании данных бухгалтерского учета. Стоимость активов организации, используемых для целей расчета собственных средств, корректируется на коэффициенты. В частности, именно такой подход к расчету собственных средств ряда участников финансового рынка утвержден приказом ФСФР России от 23 октября 2008 г. № 08–41/ пз-н [14] . Этот же нормативный правовой акт ФСФР России определяет конкретный состав активов и пассивов, принимаемый во внимание при расчете величины собственных средств организации, осуществляющей деятельность на финансовом рынке.

Закон № 7-ФЗ жестко не фиксирует состав собственных средств клиринговой организации. При этом установлено, что он должен соответствовать требованиям, которые устанавливаются ФСФР России с учетом видов деятельности, с которыми совмещается клиринговыми организациями клиринговая деятельность. Таким образом, можно сделать вывод о том, что вопрос будет урегулирован нормативным правовым актом ФСФР России [15] .

3. Из части 2 ст. 8 Закона № 7-ФЗ следует, что помимо соблюдения норматива достаточности собственных средств клиринговая организация должна выполнять и иные обязательные нормативы.

Закон № 7-ФЗ не устанавливает кои крепили перечень указанных нормативов, но при этом содержит указание на то, что такой перечень и методика их определения устанавливаются ФСФР России [16] . К их числу, по нашему мнению, следует отнести:

норматив ликвидности. Этот норматив представляет собой соотношение определенных в соответствии с нормативными правовыми актами ФСФР России активов и обязательств;

норматив финансовой устойчивости (надежности). Этот норматив представляет собой соотношение определенных в соответствии с нормативными правовыми актами ФСФР России собственных средств и активов;

норматив долговой нагрузки на капитал. Этот норматив представляет собой соотношение определенных в соответствии с нормативными правовыми актами ФСФР России собственных средств и обязательств;

норматив покрытия собственными средствами заемного капитала. Этот норматив представляет собой соотношение определенных в соответствии с нормативными правовыми актами ФСФР России обязательств и собственных средств.

4. В части Зет. 8 Закона № 7-ФЗ установлена норма, согласно которой требования ст. 8 Закона № 7-ФЗ, касающиеся обязательных нормативов, которые обязана соблюдать клиринговая организация, не распространяются на кредитные организации, осуществляющие клиринговую деятельность. Таким образом, к кредитным организациям, осуществляющим клиринговую деятельность, будут предъявляться иные требования.

Статья 9. Внутренний учет клиринговой организации

1. Комментируемая статья Закона № 7-ФЗ определяет основополагающие нормы, касающиеся внутреннего учета клиринговой организации.

2. В части 1 ст. 9 Закона 7-ФЗ установлено, что при осуществлении клиринговой деятельности клиринговая организация обязана осуществлять внутренний учет.

Исходя из ст. 2 Закона № 7-ФЗ под внутренним учетом клиринговой организации следует понимать учет обязательств участников клиринга и лица, осуществляющего функции центрального контрагента, а также учет информации об имуществе, предназначенном для исполнения обязательств, имуществе, являющемся предметом обеспечения, в том числе индивидуального и коллективного клирингового обеспечения.

В рамках внутреннего учета клиринговая организация осуществляет хранение и учет:

документов, полученных от организаторов торговли или клиринговых организаций, подтверждающих совершение сделок, по которым должен быть осуществлен клиринг (договоры, протоколы проведенных торгов, реестры совершенных сделок, иные документы);

документов, полученных от участников клиринга (договоры, поручения, иные документы);

документов, полученных от расчетных депозитариев, подтверждающих наличие ценных бумаг на счетах клиринговых организаций и (или) на торговых счетах депо участников клиринга и (или) их клиентов;

документов, полученных от расчетных организаций, подтверждающих наличие денежных средств на счетах клиринговых организаций и (или) на денежных торговых счетах участников клиринга и (или) их клиентов;

копий поручений клиринговой организации, направленных депозитарию, расчетной организации или клиринговой организации для исполнения сделок с ценными бумагами, в отношении которых осуществляется клиринг;

информации о ценных бумагах и денежных средствах, которые могут быть использованы в качестве обеспечения при выставлении заявок и (или) заключении сделок;

информации о ценных бумагах и денежных средствах, которые заблокированы в качестве обеспечения выставленных заявок и (или) заключенных сделок;

иных документов и информации по усмотрению клиринговой организации.

Клиринговая организация должна раздельно по каждому участнику клиринга и (или) по клиентам каждого участника клиринга осуществлять на отдельных клиринговых регистрах (разделах клиринговых регистров) учет:

информации о ценных бумагах и (или) денежных средствах, принадлежащих разным участникам клиринга;

информации о ценных бумагах и (или) денежных средствах, размещенных на отдельных торговых счетах;

обязательств каждого из участников клиринга.

Информация о ценных бумагах и (или) денежных средствах участников клиринга и их клиентов должна учитываться на раздельных клиринговых регистрах или разделах клиринговых регистров (за исключением информации о денежных средствах в случае, когда участник клиринга является кредитной организацией). Информация о ценных бумагах и (или) денежных средствах клиентов участника клиринга может учитываться:

отдельно по каждому клиенту участника клиринга; совместно по нескольким клиентам участника клиринга. Клиринговая организация должна вести: реестр участников клиринга; реестр клиентов участников клиринга;

реестр остатков ценных бумаг и денежных средств, размещенных на торговых счетах участников клиринга и (или) их клиентов и (или) клиринговых счетах клиринговой организации; реестр сделок, по которым осуществлен клиринг; реестр принятых поручений (в том числе переданных организатором торговли в составе реестра сделок);

реестр поручений, направленных расчетной организации и (или) расчетному депозитарию;

реестр отчетов, направленных участникам клиринга и их клиентам. Указанные реестры должны позволять составлять списки и выписки из них на любую дату и за любой период.

Клиринговая организация должна осуществлять внутренний учет в соответствии с требованиями Закона № 7-ФЗ и нормативных правовых актов ФСФР России [17] .

3. Как следует из смысла ч. 2 ст. 9 Закона № 7-ФЗ, клиринговая организация может осуществлять внутренний учет как на бумажных, так и на электронных носителях информации. При этом условием ведения учета только в электронном виде является обеспечение возможности предоставления учитываемой информации на бумажных носителях.

4. Часть 3 ст. 9 Закона № 7-ФЗ предписывает клиринговой организации представлять участнику клиринга информацию:

о его обязательствах, допущенных к клирингу;

об имуществе, предназначенном для исполнения указанных выше обязательств;

об имуществе, являющемся индивидуальным обеспечением;

о его доле имущества в коллективном клиринговом обеспечении.

Конкретный порядок представления такой информации определяется правилами клиринга клиринговой организации.

Статья 10. Внутренний контроль клиринговой организации

1. Комментируемая статья Закона № 7-ФЗ определяет основополагающие нормы, касающиеся внутреннего контроля клиринговой организации.

2. Как следует из смысла ч. 1 ст. 10 Закона № 7-ФЗ, клиринговая организация должна организовать и осуществлять внутренний контроль. Предметом такого контроля является контроль за соответствием деятельности клиринговой организации требованиям законодательства РФ (Закон № 7-ФЗ, нормативные правовые акты ФСФР России), а также внутренних документов (правилам клиринга, уставу и др.).

3. Согласно ч. 2 ст. 10 Закона № 7-ФЗ осуществление внутреннего контроля клиринговой организации возлагается на контролера. Для осуществления внутреннего контроля клиринговая организация может сформировать структурное подразделение (службу внутреннего контроля). Руководителем службы внутреннего контроля является контролер.

Контролер (руководитель службы внутреннего контроля) назначается на должность решением совета директоров (наблюдательного совета). Должность контролера включается в штат работников клиринговой организации. Работа в должности контролера должна быть основным местом работы контролера. По должности контролер является заместителем руководителя клиринговой организации. Контролер освобождается от должности решением совета директоров (наблюдательного совета).

Контролер (руководитель службы внутреннего контроля) независим в своей деятельности от других структурных подразделений клиринговой организации. Контролер (руководитель службы внутреннего контроля) подотчетен совету директоров (наблюдательному совету), т. е. именно орган управления клиринговой организации осуществляет контроль за деятельностью контролера.

4. Закон № 7-ФЗ не определяет порядок осуществления внутреннего контроля клиринговой организации. При этом в ч. 3 ст. 10 Закона № 7-ФЗ установлено, что порядок осуществления внутреннего контроля устанавливается документами клиринговой организации.

Одним из таких документов является инструкция о внутреннем контроле. Такая инструкция обычно содержит следующие разделы: описание функций контролера, его прав и обязанностей; порядок и сроки рассмотрения поступивших жалоб, обращений и заявлений;

порядок действий контролера в случае выявления им правонарушений;

типовую форму и сроки представления контролером отчетных документов;

ответственность контролера в случаях непредставления или несвоевременного представления отчетов контролера совету директоров (наблюдательному совету);

иные положения, регламентирующие осуществление внутреннего контроля, не противоречащие законодательству РФ.

Конкретные требования к документам, регламентирующим порядок осуществления внутреннего контроля, устанавливаются нормативными правовыми актами ФСФР России [18] . В случае, когда клиринговая организация является кредитной организацией, требования к указанным документам структурного подразделения, осуществляющего клиринг, устанавливаются нормативными правовыми актами ФСФР России по согласованию с Банком России [19] .

Статья 11. Требования к участникам клиринга

1. Комментируемая статья Закона № 7-ФЗ определяет требования к участникам клиринга.

2. Отметим, что, согласно п. 16 ст. 2 Закона № 7-ФЗ, участники клиринга – это лица, которым клиринговая организация оказывает клиринговые услуги на основании заключенного с ним договора об оказании клиринговых услуг.

Законодатель в ст. 11 Закона № 7-ФЗ императивно не определяет исчерпывающий перечень требований, которые должны быть установлены клиринговой организацией по отношению к участникам клиринга (за исключением требования к финансовой устойчивости).

Как следует из ч. 1 ст. 11 Закона № 7-ФЗ, клиринговая организация самостоятельно устанавливает требования к участникам клиринга в правилах клиринга. При этом она вправе предусмотреть в правилах клиринга деление участников клиринга на различные группы (категории). Так, например, правила клиринга Акционерного коммерческого банка «Национальный Клиринговый Центр» (Закрытое акционерное общество) при проведении Единой торговой сессии межбанковских валютных бирж предусматривают четыре группы (категории) участников клиринга:

1) участник клиринга, осуществляющий расчеты через ЗАО РП ММВБ (Закрытое акционерное общество «Расчетная палата Московской межбанковской валютной биржи»);

2) участник клиринга, осуществляющий расчеты через РРЦ (как региональные расчетные центры);

3) участник клиринга без лимита нетто-операций;

4) участник клиринга с лимитом нетто-операций.

Также правила клиринга Акционерного коммерческого банка «Национальный Клиринговый Центр» (Закрытое акционерное общество) делят участников клиринга на следующие группы (категории):

1) участники клиринга – кредитные организации;

2) участники клиринга – банки-нерезиденты;

3) участники клиринга – государственные корпорации;

4) участники клиринга – международные организации. Требования, права и обязанности могут различаться по группам

участников клиринга. Однако в рамках одной группы (категории) требования к участникам клиринга должны быть одинаковы. Так, например, правила клиринга Акционерного коммерческого банка «Национальный Клиринговый Центр» (Закрытое акционерное общество) предусматривают, что участники клиринга в течение всего срока действия договора на клиринговое обслуживание должны соответствовать следующим требованиям:

1) участники клиринга – кредитные организации: иметь лицензию Банка России на осуществление банковских операций со средствами в рублях и иностранной валюте;

быть членом Секции валютного рынка ЗАО «Московская межбанковская валютная биржа»;

соблюдать обязательные нормативы Банка России, установленные для кредитных организаций;

иметь по балансу на последнюю отчетную дату положительный финансовый результат текущего года, определяемый как разница между суммой остатков, числящихся на балансовых счетах по учету доходов текущего года, и суммой остатков, числящихся на балансовых счетах по учету расходов текущего года, в том числе на балансовых счетах по учету использования прибыли текущего года;

в деятельности участников клиринга – кредитных организаций должны отсутствовать основания для осуществления мер по предупреждению банкротства в соответствии с законодательством Российской Федерации о несостоятельности (банкротстве) кредитных организаций, а также основания для отзыва Банком России лицензии на осуществление банковских операций в соответствии с законодательством Российской Федерации о банковской деятельности;

2) участники клиринга – государственные корпорации:

быть членом Секции валютного рынка ЗАО «Московская межбанковская валютная биржа»;

иметь на последнюю отчетную дату положительный финансовый результат деятельности;

3) участники клиринга – банки-нерезиденты:

иметь специальное разрешение (лицензию или иное основание) выданное центральным (национальным) банком стороны международного соглашения или иным органом государственного управления, который в соответствии с законодательством стороны международного соглашения осуществляет валютное регулирование и банковский надзор (далее – компетентные органы), на основании которого банк-нерезидент имеет право осуществлять банковские операции;

быть членом Секции валютного рынка ЗАО «Московская межбанковская валютная биржа»;

соблюдать обязательные нормативы, установленные компетентным органом государства учреждения банка-нерезидента (в случае если в соответствии с национальным законодательством государства учреждения банка-нерезидента такие обязательные нормативы устанавливаются);

иметь на последнюю отчетную дату положительный финансовый результат деятельности;

в деятельности участника клиринга – банка-нерезидента должны отсутствовать основания для осуществления мер по предупреждению банкротства в соответствии с национальным законодательством государства его учреждения, а также основания для отзыва лицензии на осуществление банковских операций в соответствии с национальным законодательством государства его учреждения;

4) участники клиринга – международные организации:

быть членом Секции валютного рынка ЗАО «Московская межбанковская валютная биржа»;

иметь на последнюю отчетную дату положительный финансовый результат деятельности.

3. В части 2 ст. 11 Закона № 7 – ФЗ установлено требование к участникам клиринга, которое в обязательном порядке должно быть включено в правила клиринга, осуществляемого с участием центрального контрагента. Таким требованием является требование к финансовой устойчивости участника клиринга. Оно не применяется к следующим участникам клиринга, осуществляемого с участием центрального контрагента:

Банку России и лицам, действующим от его имени;

Минфину России и лицам, действующим от его имени;

органу исполнительной власти субъектов РФ, к функциям которого отнесено составление и (или) исполнение бюджета, и лицам, действующим от его имени.

4. Часть 3 ст. 11 Закона № 7-ФЗ обязывает участников клиринга, в отношении которых установлены требования к финансовой устойчивости, предоставлять клиринговой организации отчетность, характеризующую их финансовое состояние. Объем, порядок и сроки предоставления такой отчетности определяются правилами клиринга. Если участник клиринга перестает соответствовать требованиям к финансовой устойчивости, то он обязан незамедлительно уведомить об этом клиринговую организацию.

5. В части 4 ст. 11 Закона № 7-ФЗ установлена норма, согласно которой стороной договора, заключенного на организованных торгах на основании заявки, в которой указан клиринговый брокер, является такой клиринговый брокер. Его указание в заявке допускается при условии, что клиринговая организация получила на то согласие клирингового брокера. Порядок получения такого согласия определяют правила клиринга.

Глава 3 Осуществление клиринга

Статья 12. Клиринговый пул

1. Комментируемая статья Закона № 7-ФЗ определяет нормы, касающиеся клирингового пула.

2. Как следует из ч. 1 ст. 12 Закона № 7-ФЗ, для осуществления своей деятельности в случаях, установленных правилами клиринга, клиринговая организация может формировать один или несколько клиринговых пулов.

Определение понятия «клиринговый пул» представлено в п. 7 ст. 2 Закона № 7-ФЗ, где под клиринговым пулом понимается совокупность обязательств, допущенных к клирингу и подлежащих полностью прекращению зачетом и (или) иным способом в соответствии с правилами клиринга и (или) исполнением.

Таким образом, осуществление внутренних расчетов с использованием системы клиринга, а также проведение взаимозачетов, неттинга и заключение сделок с центральным контрагентом происходит «внутри» клирингового пула.

3. В части 2 ст. 12 Закона № 7-ФЗ установлено, что порядок и условия включения обязательств в клиринговый пул определяются правилами клиринга. При этом установлено, что одно и то же обязательство может быть одновременно включено только в один клиринговый пул. Вместе с тем в клиринговый пул могут быть включены обязательства, возникшие по итогам клиринга обязательств, включенных в другой клиринговый пул.

4. Согласно ч. 3 ст. 12 Закона № 7-ФЗ клиринговая организация может исключить обязательство из клирингового пула до исполнения этого обязательства или его прекращения по иному основанию. Однако воспользоваться таким правом клиринговая организация может только в случаях, предусмотренных Законом № 7-ФЗ, нормативными правовыми актами ФСФР России и (или) правилами клиринга.

5. Часть 4 ст. 12 Закона № 7-ФЗ определяет, что при формировании нескольких клиринговых пулов клиринговая организация проводит клиринг отдельно по обязательствам, составляющим разные клиринговые пулы.

Статья 13. Осуществление клиринга с участием центрального контрагента

1. Комментируемая статья Закона № 7-ФЗ определяет особенности осуществления клиринга с участием центрального контрагента.

2. В комментарии к ст. 2 Закона № 7-ФЗ было указано, что Закон № 7-ФЗ ввел новый правовой институт – институт центрального контрагента.

В подпункте 17 п. 1 ст. 2 Закона № 7-ФЗ центральный контрагент определяется как юридическое лицо, соответствующее требованиям Закона № 7-ФЗ (ст. 5), являющееся одной из сторон всех договоров, обязательства из которых подлежат включению в клиринговый пул. Таким образом, центральный контрагент не только будет осуществлять расчеты с каждым участником клиринга, но также будет являться стороной всех договоров в системе клиринга. Следовательно, осуществление сделок на организованном рынке с участием центрального контрагента означает заключение всех договоров исключительно с ним, а не между участниками клиринга.

Такая юридическая конструкция договорных отношений в большей степени отвечает интересам участников торгов, права которых обеспечены специальными требованиями к центральному контрагенту, установленными в ст. 5 Закона № 7-ФЗ, а также нормами ст. 13 Закона № 7-ФЗ.

3. В части 1 ст. 13 Закона № 7-ФЗ установлено, что при неисполнении или ненадлежащем исполнении участником клиринга с участием центрального контрагента своих обязательств, допущенных к клирингу, центральный контрагент может заключать договоры в отношении себя лично от имени участника клиринга, определенного клиринговой организацией. При этом для заключения договоров не требуется специальное полномочие (доверенность), а также согласие участника клиринга.

Следует отметить, что случаи, когда центральный контрагент вправе заключать и исполнять соответствующие договоры от своего имени и без согласия участника клиринга, должны быть предусмотрены правилами клиринга.

Также правила клиринга должны определять порядок осуществления центральным контрагентом таких действий.

4. В части 2 ст. 13 Закона № 7-ФЗ определена возможность распределения убытков центрального контрагента, возникших в результате осуществления им своих функций, между участниками клиринга. Случаи и порядок распределения таких убытков должны быть установлены в правилах клиринга.

5. В части 3 ст. 13 Закона № 7-ФЗ установлено, что в правилах клиринга центральный контрагент может предусмотреть ограничение размера своей ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, включенных в клиринговый пул, в том числе размер убытков, подлежащих возмещению при расторжении договора поставки.

В таком случае правила клиринга должны определять:

максимальный размер ответственности центрального контрагента, в том числе в зависимости от вида имущества, являющегося предметом неисполненных или ненадлежащим образом исполненных обязательств;

случаи, при которых возможно ограничение размера ответственности центрального контрагента.

6. Как следует изч. 4 ст. 13 Закона № 7-ФЗ, при исполнении всеми участниками клиринга обязательств перед центральным контрагентом либо при наличии возможности полного удовлетворения его требования к участникам клиринга за счет клирингового обеспечения (индивидуального или коллективного) центральный контрагент не имеет права на ограничение ответственности. При этом установлено, что правила клиринга могут предусматривать случаи ограничения ответственности центрального контрагента за неисполнение обязательств по поставке товаров при исполнении всеми участниками клиринга обязательств перед контрагентом.

7. Согласно ч. 5 ст. 13 7-ФЗ, если сумма требований участников клиринга превышает максимальный размер ответственности центрального контрагента, то такие требования удовлетворяются в порядке, предусмотренном правилами клиринга. При этом неудовлетворенные требования считаются погашенными, если иное не предусмотрено правилами клиринга.

Статья 14. Последствия недействительности договора, обязательство по которому допущено к клирингу

1. Комментируемая статья Закона № 7-ФЗ определяет последствия недействительности договора, обязательство по которому допущено к клирингу.

2. Вообще договор – это наиболее распространенный вид сделок. При этом договором могут считаться только те сделки, в которых участвуют две или более сторон (сделки, осуществляемые одной стороной, не являются договорами, например завещание).

Соответственно последствия недействительности договоров, как и других сделок, определяются нормами ГК РФ (ст. 166–189).

Недействительная сделка не влечет юридических последствий, за исключением тех, которые связаны с ее недействительностью. При определенных условиях такие сделки порождают различные нежелательные последствия недействительности сделок: двусторонняя реституция; односторонняя реституция; конфискационные последствия.

Гражданское право различает понятия «ответственность» и «последствия совершения недействительной сделки». Это различные институты гражданского права, и к ним применяются разные нормы не только гражданского, но и валютного, налогового и иного законодательства. Например, ст. 14 Закона РФ «О валютном регулировании и валютном контроле» в п. 1 предусматривает применение последствия недействительности сделок, а положения п. 4, в соответствии с которым взыскание сумм штрафов и иных санкций производится органами валютного контроля с юридических лиц в бесспорном порядке, распространяются только на штрафы и санкции. А гражданско-правовые последствия недействительной сделки не могут быть применены в таком порядке, органы валютного контроля должны обращаться в суд в случае нарушения требований Закона при совершении сделок.

Двусторонняя реституция установлена ГК РФ как общий случай последствия недействительности сделок. Это восстановление прежнего состояния. Каждая из сторон обязана возвратить другой стороне все полученное по сделке, а в случае невозможности возвратить полученное в натуре (в том числе тогда, когда полученное выражается в пользовании имуществом, выполненной работе или предоставленной услуге) возместить его стоимость в деньгах (п. 2 ст. 167 ГК РФ). Иные последствия недействительности сделки могут быть предусмотрены законом.

При возврате всего полученного по сделке возможны различные ситуации. Когда одной из сторон не было своевременно произведено исполнение по сделке либо возврат всего полученного по сделке или было произведено частичное исполнение. В таких случаях к требованиям о применении последствий недействительности сделки на основании положения п. 1 ст. 1103 ГК РФ применяются правила об обязательствах вследствие неосновательного обогащения (гл. 60), если иное не предусмотрено законом или иными правовыми актами.

С учетом приведенной нормы Пленум ВС и ВАС РФ указал, что при применении последствий исполненной обеими сторонами недействительной сделки, когда одна из сторон получила по сделке денежные средства, а другая – товары, работы или услуги, суду следует исходить из равного размера взаимных обязательств сторон. Нормы о неосновательном денежном обогащении (ст. 1107 ГК РФ) могут быть применены к отношениям сторон лишь при наличии доказательств, подтверждающих, что полученная одной из сторон денежная сумма явно превышает стоимость переданного по сделке другой стороне.

При неравном исполнении к отношениям сторон применяется ст. 1107 ГК РФ. Согласно п. 1 этой статьи лицо, неосновательно удерживающее имущество, обязано возвратить или возместить другой стороне все доходы, которые оно извлекло или должно было извлечь из этого имущества. Согласно п. 2, если лицо не возвращает денежную сумму, то на нее подлежат начислению проценты за пользование чужими денежными средствами в соответствии с п. 1 ст. 395 ГК РФ в размере существующей в месте жительства (для граждан) или месте нахождения (для юридического лица) потерпевшего учетной ставки банковского процента. На практике для расчетов применяется ставка рефинансирования Центрального банка РФ. Доходы от использования неосновательно удерживаемого имущества либо проценты за пользование чужими денежными средствами начисляются с момента вступления в силу решения суда о признании оспоримой сделки недействительной либо с момента, когда лицо, неосновательно удерживающее имущество или денежные средства, узнало или должно было узнать об обстоятельствах, свидетельствующих о ничтожности сделки.

В случае невозможности возвратить в натуре неосновательно полученное имущество приобретатель должен возместить действительную стоимость этого имущества на момент приобретения, т. е. совершения сделки, а также убытки, вызванные последующим изменением стоимости имущества, но с момента, когда он узнал или должен был узнать о признании сделки недействительной (п. 1 ст. 1105 ГК РФ).

В пункте 2 ст. 167 ГК РФ, в котором установлено общее правило по применению двусторонней реституции, специально оговаривается, что иные последствия недействительности сделок могут быть определены в законе. Одним из таких последствий является односторонняя реституция, при которой одна из сторон возвращает полученное ею по сделке другой стороне, а та передает все, что получила или должна была получить по сделке в доход Российской Федерации. Такие последствия применяются в случае виновности одной из сторон, например при обмане, насилии, действиях, нарушающих основы правопорядка и нравственности.

Гели в совершении противоправной сделки виновны обе стороны, то такие сделки влекут только конфискационные последствия. Никакой реституции не происходит, а все, что обе стороны получили или должны были получить по сделке, взыскивается в доход РФ. Это, например, сделки по продаже оружия, изготовленного кустарным способом.

Наряду с общими применяются и специальные последствия недействительности сделок в виде возложения обязанности на виновную сторону возместить ущерб, понесенный другой стороной вследствие заключения и исполнения недействительной сделки. Эта санкция может рассматриваться в качестве меры гражданско-правовой ответственности.

Полное возмещение предполагает компенсацию двух элементов убытков: реального ущерба (иначе – положительного ущерба) и упущенной выгоды (иначе – неполученные доходы). Первый составляют расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права,

утрата или повреждение его имущества. Второй элемент убытков – неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено, т. е. если бы не была совершена недействительная сделка.

Размер подлежащих возмещению убытков во многом зависит от того, какие цены положены в основу расчета. С учетом процесса инфляции применение цен, существовавших на день совершения недействительной сделки, не обеспечивало бы полного возмещения убытков, более того, в ряде случаев ставило бы виновную сторону в более выгодное положение, нежели потерпевшего. Поэтому в качестве презумпции установлено правило, в соответствии с которым расчет убытков должен производиться исходя из цен, существовавших в день обращения потерпевшего в суд с требованием о признании совершенной сделки недействительной и о применении последствий недействительности. Суду предоставлено право, в зависимости от обстоятельств конкретного дела, присуждая возмещение виновным убытков, исходить из цен, существующих на день вынесения решения (п. 3 ст. 393 ГК РФ). Данное правило преследует цель обеспечить справедливое возмещение убытков, причиненных совершением недействительной сделки.

Требование о возмещении убытков должно подтверждаться надлежащими доказательствами. Например, справками о ценах, существующих на данный момент на рынке на аналогичный товар.

При применении последствия недействительности сделок в зависимости от оснований законом может быть предусмотрено возмещение виновным только реального ущерба (п. 1 ст. 171, п. 2 ст. 178, п. 2 ст. 179 ГК РФ). Исключение составляют случаи несоблюдения формы при совершении сделки, когда закон допускает принудительное совершение сделки в надлежащей форме при выполнении определенных условий (п. 2, 3 ст. 165 ГК РФ). Тогда потерпевший вправе требовать полного возмещения убытков – и реального ущерба, и упущенной выгоды.

При совершении недействительных сделок, в которых в отношении виновной стороны предусмотрена санкция в виде взыскания полученного в доход государства, дополнительные последствия недействительности сделок будут выражаться в возмещении потерпевшему реального ущерба.

В ряде случаев требованиям, указанным в законодательстве, противоречит только часть сделки, т. е. отдельные ее условия. На этот случай ГК РФ (ст. 180) содержит общую презумпцию, в силу которой недействительность части сделки не порочит всю сделку в целом, если можно предположить, что сделка была бы совершена и без включения недействительной ее части, т. е. решающим фактором является значимость недействительной части с точки зрения сторон. Если без этой части сделка утрачивает интерес для сторон, то она должна быть признана недействительной в целом.

В каждом конкретном случае суду, рассматривающему требования о признании сделки недействительной либо о применении последствия недействительности сделок, необходимо устанавливать наличие интереса к совершению сделки у сторон на изменившихся условиях с учетом недействительности части сделки.

Таким образом, последствия недействительности сделок – это: двусторонняя реституция, односторонняя реституция и конфискация. По общему правилу каждая из сторон обязана возвратить другой стороне все полученное по сделке. При конфискации это имущество идет в доход РФ. К отношениям по недействительным сделкам субсидиарно могут быть применены нормы о неосновательном обогащении. Законом может быть предусмотрена обязанность виновного возместить реальный ущерб, причиненный потерпевшему совершением недействительной сделки. Недействительность части сделки не препятствует признанию действительности сделки в целом.

3. Как следует из ч. 1 ст. 14 Закона № 7-ФЗ, при недействительности договора, обязательство по которому допущено к клирингу и не прекращено, соответствующее обязательство исключается из числа обязательств, допущенных к клирингу.

4. В части 2 ст. 14 Закона № 7-ФЗ определено последствие недействительности договора, который заключен с центральным контрагентом и обязательство по которому прекращено.

В такой ситуации потерпевшему лицу, за счет которого был исполнен один из взаимосвязанных договоров [20] , должны быть возмещены убытки.

Такая обязанность возникает у лица, за счет которого исполнен другой взаимосвязанный договор при условии, что оно знало или должно было знать об основаниях недействительности взаимосвязанного договора, являющегося недействительным.

5. В части 3 ст. 14 Закона № 7-ФЗ установлено последствие недействительности договора, заключенного с центральным контрагентом, в случае отсутствия взаимосвязанных договоров.

Таковым является возмещение убытков потерпевшему лицу центральным контрагентом, если последний знал или должен был знать об основаниях недействительности договора, являющегося недействительным.

6. Из части 4 ст. 14 Закона № 7-ФЗ следует, что недействительность договора, обязательство по которому прекращено по результатам неттинга, не влечет недействительности сделок, совершенных в процессе неттинга, и результатов неттинга.

Статья 15. Торговые счета

1. При осуществлении клиринга и исполнении обязательств, допущенных к клирингу, могут использоваться торговые счета, которые открываются участникам клиринга и иным лицам, предусмотренным правилами клиринга.

2. Торговым счетом является или отдельный банковский счет (далее – торговый банковский счет), или отдельный счет депо (далее – торговый счет депо), или товарный счет (далее – торговый товарный счет), соответствующий следующим требованиям:

1) на указанном счете учитываются соответственно денежные средства, ценные бумаги, иное имущество, которые могут быть использованы для исполнения и (или) обеспечения исполнения обязательств, допущенных к клирингу, а также обязательств по уплате вознаграждения клиринговой организации и организациям, указанным в пунктах 4–7 части 2 статьи 19 настоящего Федерального закона;

2) операции по указанному счету осуществляются либо на основании распоряжений клиринговой организации без распоряжения лица, которому открыт данный счет, либо на основании распоряжений лица, которому открыт такой счет, с согласия клиринговой организации.

3. Торговые счета открываются с указанием клиринговой организации, которая вправе давать распоряжения по этим счетам.

4. Торговый банковский счет может открываться как в рублях, так и в иностранной валюте. Торговым банковским счетом может являться специальный брокерский счет.

5. Согласие клиринговой организации на совершение операций по торговому банковскому счету дается способом, предусмотренным договором банковского счета в соответствии с правилами клиринга, в том числе путем подписания клиринговой организацией платежного документа, в соответствии с которым лицо, которому открыт такой счет, дает распоряжение кредитной организации о совершении операций по этому счету.

6. Особенности порядка и условий открытия и закрытия торгового счета депо, порядок осуществления операций по указанному счету определяются нормативными правовыми актами федерального органа исполнительной власти в области финансовых рынков.

7. Списание ценных бумаг с торгового счета депо номинального держателя или зачисление ценных бумаг на торговый счет депо номинального держателя является основанием для проведения операций, связанных с таким списанием или зачислением, по счетам депо, открытым в других депозитариях, в том числе по счетам депо владельцев ценных бумаг, без поручения лиц, которым открыты такие счета.

8. Торговым товарным счетом является учетный регистр, на котором оператор товарных поставок учитывает имущество (за исключением денежных средств и ценных бумаг). Торговый товарный счет открывается оператором товарных поставок, если учет указанного имущества осуществляется на основании договора хранения, предусмотренного статьей 17 настоящего Федерального закона. Операции по указанному счету приравниваются к передаче (получению) имущества. С момента совершения записи о получении имущества риск случайной гибели или случайного повреждения имущества несет лицо, по торговому товарному счету которого внесена соответствующая запись о получении имущества.

9. Особенности порядка и условий открытия и закрытия торгового товарного счета, порядок осуществления операций по указанному счету определяются нормативными правовыми актами федерального органа исполнительной власти в области финансовых рынков.

1. В комментируемой статье Закона № 7-ФЗ установлены нор мы, касающиеся торговых счетов.

2. Как следует из смысла ч. 1 ст. 15 Закона № 7-ФЗ, торговые счета представляют собой счета, которые клиринговая организация может открывать участникам клиринга и иным лицам, предусмотренным правилами клиринга, для оказания клиринговых услуг и исполнения обязательств, допущенных к клирингу.

3. В части 2 ст. 15 Закона № 7-ФЗ определены возможные разновидности торговых счетов. Всего их три вида, в том числе:

1) торговый банковский счет. Этот счет предназначен для учета денежных средств. Частью 4 ст. 15 Закона № 7-ФЗ предусмотрено, что торговый банковский счет может открываться и в рублях, и в иностранной валюте. При этом установлено, что в качестве торгового банковского счета может выступать специальный брокерский счет.

Режим специального брокерского счета регулирует ч. 3 ст. 3 Закона «О рынке ценных бумаг». Такого рода счет представляет собой отдельный банковский счет (счета), открываемый (открываемые) брокером в кредитной организации, на котором находятся:

денежные средства клиентов брокера, переданные ему для совершения сделок с ценными бумагами и (или) производными финансовыми инструментами;

денежные средства, полученные брокером по сделкам с ценными бумагами и (или) с производными финансовыми инструментами, которые совершены (заключены) брокером на основании договоров с клиентами.

Брокер ведет учет денежных средств каждого клиента, находящихся на специальном брокерском счете (счетах), и отчитываться перед клиентом. На денежные средства клиентов, находящиеся на специальном брокерском счете (счетах), не может быть обращено взыскание по обязательствам брокера. Брокер не вправе зачислять собственные денежные средства на специальный брокерский счет (счета), за исключением случаев их возврата клиенту и (или) предоставления займа клиенту для проведения маржинальных сделок.

Брокер вправе использовать в своих интересах денежные средства, находящиеся на специальном брокерском счете (счетах), если это предусмотрено договором о брокерском обслуживании, гарантируя клиенту исполнение его поручений за счет указанных денежных средств или их возврат по требованию клиента. Денежные средства клиентов, предоставивших право их использования брокеру в его интересах, должны находиться на специальном брокерском счете (счетах), отдельном от специального брокерского счета (счетов), на котором находятся денежные средства клиентов, не предоставивших брокеру такого права. Денежные средства клиентов, предоставивших брокеру право их использования, могут зачисляться брокером на его собственный банковский счет;

2) торговый счет депо. Этот счет предназначен для учета ценных бумаг. В части 6 ст. 15 Закона № 7-ФЗ установлено, что особенности порядка и условий открытия и закрытия торгового счета депо, порядок осуществления операций по этому счету определяются нормативными правовыми актами ФСФР России [21] . Изч. 7 ст. 15 Закона № 7-ФЗ следует, что списание ценных бумаг с торгового счета депо номинального держателя или зачисление ценных бумаг на торговый счет депо номинального держателя является основанием для проведения операций, связанных с таким списанием или зачислением, по счетам депо, открытым в других депозитариях, в том числе по счетам депо владельцев ценных бумаг, без поручения лиц, которым открыты такие счета;

3) торговый товарный счет. Согласно ч. 8 ст. 15 Закона № 7-ФЗ торговый товарный счет предназначен для учета имущества (за исключением денежных средств и ценных бумаг) и представляет собой учетный регистр, на котором оператор товарных поставок учитывает указанное имущество. Торговый товарный счет открывается оператором товарных поставок, если учет указанного имущества осуществляется на основании договора хранения, предусмотренного ст. 17 Закона № 7-ФЗ (см. комментарий к ст. 17 Закона № 7-ФЗ). Операции по торговому товарному счету приравниваются к передаче (получению) имущества. С момента совершения записи о получении имущества риск случайной гибели или случайного повреждения имущества несет лицо, по торговому товарному счету которого внесена соответствующая запись о получении имущества. В части 9 ст. 15 Закона № 7-ФЗ установлено, что особенности порядка и условий открытия и закрытия торгового товарного счета, порядок осуществления операций по указанному счету определяются нормативными правовыми актами ФСФР России [22] .

Следует отметить, что имущество, учитываемое на торговых счетах, может быть использовано только на следующие цели:

для исполнения и (или) обеспечения исполнения обязательств, допущенных к клирингу;

для исполнения и (или) обеспечения исполнения обязательств по уплате вознаграждения: клиринговой организации;

организатору торгов, на торгах которого заключаются договоры, клиринг обязательств из которых осуществляется клиринговой организацией;

организации, которая осуществляет (осуществляют) денежные расчеты по итогам клиринга;

расчетному депозитарию, осуществляющему операции, связанные с исполнением обязательств по передаче ценных бумаг по итогам клиринга;

оператору товарных поставок.

Проведение операций по торговому счету осуществляется по одному из следующих оснований:

по распоряжению клиринговой организации без распоряжения лица, которому открыт торговый счет;

по распоряжению лица, которому открыт торговый счет, с согласия клиринговой организации. В части 5 ст. 15 Закона № 7-ФЗ установлено, что согласие клиринговой организации на совершение операций по торговому банковскому счету дается способом, предусмотренным договором банковского счета в соответствии с правилами клиринга, в том числе путем подписания клиринговой организацией платежного документа, в соответствии с которым лицо, которому открыт такой счет, дает распоряжение кредитной организации о совершении операций по этому счету.

4. В части 3 ст. 15 Закона № 7-ФЗ установлено, что торговые счета открываются с указанием клиринговой организации, которая вправе давать распоряжения по этим счетам.

Статья 16. Клиринговые счета

1. В комментируемой статье Закона № 7-ФЗ установлены нормы, касающиеся клиринговых счетов.

2. Как следует из смысла ч. 1 ст. 16 Закона № 7-ФЗ, клиринговые счета представляют собой счета, открываемые при осуществлении клиринга и исполнении обязательств, допущенных к клирингу, клиринговой организации и на которых учитывается имущество следующих лиц:

участников клиринга;

центрального контрагента;

иных лиц, предусмотренных правилами клиринга.

3. В части 2 ст. 16 Закона № 7-ФЗ определены возможные разновидности клиринговых счетов. Всего их три вида, в том числе:

1) клиринговый банковский счет. Этот счет предназначен для учета денежных средств. Согласно ч. 3 ст. 16 Закона № 7-ФЗ денежные средства участника клиринга и его клиентов должны учитываться во внутреннем учете клиринговой организации отдельно. Клиринговая организация по требованию участника клиринга должна вести отдельный внутренний учет денежных средств клиента данного участника клиринга, учитываемых на клиринговом банковском счете. В части 4 ст. 16 Закона № 7-ФЗ установлено, что клиринговый банковский счет может открываться как в рублях, так и в иностранной валюте. При этом установлено, что клиринговым банковским счетом может являться специальный брокерский счет (см. комментарий к ст. 15 Закона № 7-ФЗ);

2) клиринговый счет депо. Этот счет предназначен для учета ценных бумаг. В части 6 ст. 16 Закона № 7-ФЗ установлено, что депозитарий при зачислении ценных бумаг на клиринговый счет депо обязан открыть субсчета депо владельца, номинального держателя или доверительного управляющего для учета прав на эти ценные бумаги (далее – субсчет депо). Открытие субсчета депо осуществляется на основании Закона № 7-ФЗ без заключения депозитарного договора с указанными лицами. Владельцы ценных бумаг, права которых учитываются на субсчете депо, осуществляют все права, закрепленные ценными бумагами. Доверительные управляющие, права которых учитываются на субсчете депо, осуществляют все права, закрепленные ценными бумагами, если полномочия на осуществление указанных прав предоставлены им законом или договором. Согласно ч. 8 ст. 16 Закона № 7-ФЗ порядок и условия открытия и закрытия клирингового счета депо и субсчета депо, а также порядок и условия осуществления операций по ним определяются нормативными правовыми актами ФСФР России [23] ;

3) клиринговый товарный счет. В части 5 ст. 16 Закона № 7-ФЗ клиринговый товарный счет определяется как учетный регистр, открытый клиринговой организации, где оператор товарных поставок учитывает имущество (за исключением денежных средств и ценных бумаг), которое может быть использовано для исполнения и (или) обеспечения обязательств, допущенных к клирингу. Клиринговый товарный счет открывается оператором товарных поставок, если учет указанного имущества осуществляется на основании договора хранения, предусмотренного ст. 17 Закона № 7-ФЗ (см. комментарий к ст. 16 Закона № 7-ФЗ). Операции по такому счету приравниваются к передаче (получению) имущества. В части 7 ст. 16 Закона № 7-ФЗ определено, что оператор товарных поставок при зачислении имущества на клиринговый товарный счет обязан открыть субсчет владельца для учета прав на это имущество (далее – товарный субсчет). Открытие товарного субсчета осуществляется на основании Закона № 7-ФЗ без заключения договора с указанным лицом. Согласно ч. 8 ст. 16 Закона № 7-ФЗ порядок и условия открытия и закрытия клирингового товарного счета и товарного субсчета, а также порядок и условия осуществления операций по ним определяются нормативными правовыми актами ФСФР России [24] .

Имущество, учитываемое на клиринговых счетах, может быть использовано только на следующие цели:

для исполнения и (или) обеспечения исполнения обязательств, допущенных к клирингу;

для исполнения и (или) обеспечения исполнения обязательств по уплате вознаграждения: клиринговой организации;

организатору торгов, на торгах которого заключаются договоры, клиринг обязательств из которых осуществляется клиринговой организацией;

организации, которая осуществляет (осуществляют) денежные расчеты по итогам клиринга;

расчетному депозитарию, осуществляющему операции, связанные с исполнением обязательств по передаче ценных бумаг по итогам клиринга;

оператору товарных поставок.

4. В части 9 ст. 16 Закона № 7-ФЗ установлен запрет на перечисление клиринговой организацией на клиринговый счет собственного имущества. При этом из этого общего правила есть исключение. Указанное перечисление клиринговая организация вправе осуществлять, если в соответствии с правилами клиринга это необходимо:

для исполнения обязательств, допущенных к клирингу; для исполнения обязанности по возврату денежных средств в состав индивидуального клирингового обеспечения (ч. 12 ст. 23 Закона № 7-ФЗ) или в гарантийный фонд (ч. 8 ст. 24 Закона № 7-ФЗ).

5. Часть 10 ст. 16 Закона № 7-ФЗ определяет некоторые особенности банкротства клиринговой организации. Если клиринговая организация признается банкротом, то имущество, находящееся на клиринговом счете, в общую конкурсную массу не включается. При этом денежные средства возвращаются участнику клиринга. Иное имущество (ценные бумаги и т. д.) возвращается лицам, передавшим его, в размере, оставшемся после исполнения всех обязательств по договору об оказании клиринговых услуг и обязательств, допущенных к клирингу.

Статья 17. Особенности договора хранения имущества, используемого для исполнения и (или) обеспечения исполнения допущенных к клирингу обязательств

1. Комментируемая статья Закона № 7-ФЗ определяет особенности договора хранения имущества, используемого для исполнения и (или) обеспечения исполнения допущенных к клирингу обязательств (далее – договор хранения имущества).

2. Как следует из ч. 1 ст. 17 Закона № 7-ФЗ, имущество, используемое для исполнения и (или) обеспечения исполнения допущенных к клирингу обязательств, может быть передано оператору товарных поставок.

В пункте 13 ст. 2 Закона № 7-ФЗ оператор товарных поставок определяется как организация, осуществляющая проведение, контроль и учет товарных поставок по обязательствам, допущенным к клирингу, получившая аккредитацию на осуществление указанных функций.

Основанием для передачи имущества, используемого для исполнения и (или) обеспечения исполнения допущенных к клирингу обязательств, оператору товарных поставок могут выступать два договора, а именно:

договор хранения имущества;

договор складского хранения.

Оба указанных договора опосредуют правоотношения, принадлежащие к категории обязательств по оказанию услуг, и представляют собой совокупность необходимых последовательных действий:

1) передача объекта хранения в чужое владение с целью сохранения его полезных свойств в течение определенного срока;

2) действия хранителя по обеспечению сохранности объекта и (или) его полезных свойств;

3) возвращение объекта хранения поклажедателю по истечении установленного срока или по требованию.

Общественные отношения по поводу хранения вещей хронологически являются одними из древнейших. В докапиталистический период они были преимущественно распространены на бытовом уровне как отношения лично-доверительного характера без какого-либо коммерческого содержания. В связи с этим безвозмездность хранения была характерным признаком обязательства.

С развитием рыночных отношений хранение как разновидность услуг становится все более необходимым и выгодным направлением предпринимательской деятельности. Это повлекло, во-первых, утрату в значительной мере традиционной безвозмездности хранения на бытовом уровне и, во-вторых, возникновение и последующее нормативное закрепление практически во всех правовых системах специальных видов хранения, обусловленных деятельностью субъектов гражданского права особого рода. Вместе с тем безвозмездное хранение также продолжает иметь определенное значение.

Отношения по поводу хранения вещей регулировались нормами русского дореволюционного права (поклажа) в традициях континентальной системы права уже с учетом коммерциализации данного вида услуг.

В новейший период существования СССР и Российской Федерации регламентация института хранения может быть подразделена на три этапа по времени, соответствующему трем гражданским кодексам. ГК РСФСР 1922 г. не содержал специальных норм о хранении. Однако это не означает, что до 1964 г. отношения, связанные с хранением, никак не регулировались. Требования нэпа вызвали появление ряда подзаконных нормативных актов, посвященных обязательству именно коммерческого хранения, в частности постановление ЦИК и СНК СССР от 4 сентября 1925 г. «О документах, выдаваемых товарными складами в приеме товаров на хранение». В 1930-е гг. появились подзаконнные нормативные акты, регулирующие деятельность специальных организаций, связанных с оказанием услуг по хранению, например Типовой устав городского ломбарда, утв. постановлением СНК РСФСР от 15 декабря 1939 г. Вопросы, связанные с договором хранения, должны были разрешаться при их практическом осуществлении на основании применения общих положений обязательственного права. ГК РСФСР 1964 г. уже содержал отдельную главу, посвященную хранению, – гл. 37 (ст. 422–433).

ГК РФ 1996 г. закрепил наиболее развернутую регламентацию отношений хранения в российском гражданском праве (гл. 47). Законодатель постарался максимально учесть потребности хозяйственного оборота, использовав как национальные традиции регулирования данного вида обязательств, так и опыт иностранных государств, с которыми и советским, и российским субъектам коммерческой деятельности приходилось иметь дело на уровне внешнеэкономических связей.

3. Общие положения, касающиеся договора хранения имущества, установлены в ГК РФ (ст. 886–906 ГК РФ).

Сложность и особенность хранения как обязательства по оказанию услуг заключается в двойственной природе данного договора. Двойственность обусловлена различными сферами применения, которые могут быть обозначены как «бытовая сфера» и «профессиональная сфера».

По договору хранения одна сторона (хранитель) обязуется хранить вещь, переданную ей другой стороной (поклажедателем), возвратить эту вещь в сохранности.

Данное определение, содержащееся в п. 1 ст. 886 ГК РФ, представляет собой классическую элементарную конструкцию договора хранения, который в подобном контексте может быть охарактеризован как одностороннее (обязанное лицо – хранитель), безвозмездное (отсутствует упоминание об оплате услуг) и реальное обязательство хранителя. В бытовой сфере, где отношения сторон хранения продолжают носить лично-доверительный характер, указанная элементарная конструкция может найти применение, хотя и в этой сфере ее значение падает, поскольку и на «непрофессиональном» уровне отношений по поводу хранения все чаще стороны предусматривают возмещение оказанных услуг и, как следствие, двусторонний вариант договора.

В профессиональной сфере применения договор хранения изначально предполагает такие характеристики, как двусторонность и возмездность, а также вероятная консенсуальность. Подобная конструкция договора предполагает специальный субъектный состав: в качестве хранителя может выступать коммерческое юридическое лицо либо некоммерческое юридическое лицо, осуществляющее хранение в качестве одной из целей своей профессиональной деятельности, т. е. профессиональные хранители. Кроме того, к числу профессиональных хранителей можно отнести и физических лиц, наделенных статусом индивидуального предпринимателя.

«Хранение» следует понимать как услугу, совокупность полезных действий, объектом совершения которых является переданная хранителю вещь, подлежащая последующему возвращению. Этим данное обязательство отличается от внешне сходного с ним обязательства по охране (наблюдению). Объектом охранных действий может являться как имущество (движимые и недвижимые вещи), так и физическое лицо, а по содержанию это отношение представляет собой наем физического или юридического лица в качестве охранника (смотрителя).

Под «вещью» как объектом хранения следует понимать движимое имущество (кроме варианта специального хранения в порядке секвестра, которым в качестве объекта хранения предусмотрены и недвижимые вещи). Хотя данное правило не установлено ГК РФ, но согласно традициям континентального и, в частности, российского права объектом хранения следует признавать именно движимую вещь. При этом объектом хранения может быть как индивидуально-определенная вещь, так и вещь, определяемая родовыми признаками. Подобная универсальность в отношении объекта позволяет отличить хранение как от имущественного найма, так и от займа.

Допустимость в качестве объекта хранения вещи, определяемой родовыми признаками, позволяет использовать вариант «хранения с обезличением» (ст. 890 ГК РФ), который предполагает смешение вещей одного поклажедателя с вещами того же рода других поклажедателей. Подобный вариант существенно удешевляет услуги по хранению и упрощает возможный оборот вещей. Но необходимо подчеркнуть, что вышеназванный вариант «хранение с обезличением» должен быть прямо предусмотрен сторонами в тексте договора. В связи с использованием варианта «хранение с обезличением» встает вопрос о характере вещного права на обезличенное (смешанное) имущество. Допустимо предположить, что у нескольких поклажедателей возникает право общей собственности, объектом которой является вся совокупность однородных обезличенных вещей, сданных на хранение. Тоже самое имеет место при «хранении с обезличением», когда вещи поклажедателя смешиваются с однородными вещами хранителя.

При рассмотрении общих положений о договоре хранения «возмездность» следует понимать в двух значениях. Во-первых, как возмещение понесенных хранителем необходимых или чрезвычайных расходов, связанных с оказанием услуг по хранению. Во-вторых, как собственно вознаграждение, которое представляет собой разницу между общей суммой оплаты услуг хранителя и суммой вышеназванного возмещения расходов и, в сущности, является доходом хранителя.

Примечательно, что даже в случае безвозмездного хранения поклажедатель все равно обязан возместить хранителю необходимые расходы на хранение вещи, если законом или договором не предусмотрено иное. Таким образом, устанавливая презумпцию возмещения расходов, законодатель рассматривает «возмездность» как характеристику договора хранения только в значении вознаграждения, и стороны, заключая безвозмездный договор, предполагают, что хранитель не может претендовать на оплату своих услуг сверх размера понесенных им расходов. Если же поклажедатель намерен освободить себя и от оплаты расходов хранителя, то данное условие должно быть прямо предусмотрено в договоре.

Особое внимание следует обратить на условия возмещения «чрезвычайных расходов» хранителя, т. е. расходов, которые стороны не могли предвидеть при заключении договора и которые превышают обычные расходы. По общему правилу чрезвычайные расходы подлежат возмещению, если поклажедатель дал согласие на эти расходы или одобрил их впоследствии. При этом молчание поклажедателя на запрос хранителя в течение определенного срока считается формой согласия на произведение чрезвычайных расходов.

Обязанности поклажедателя. К числу обязанностей поклажедателя, кроме вышеупомянутой обязанности оплатить услуги хранителя либо только в виде возмещения, либо в виде и возмещения, и вознаграждения, относятся следующие:

а) обязанность взять вещь обратно по истечении обусловленного срока хранения;

б) обязанность при сдаче вещи на хранение предупредить хранителя об опасных свойствах вещи.

Обязанности хранителя. Хранитель обязан:

а) принять вещь на хранение;

б) хранить вещь в течение всего обусловленного договором срока или до востребования вещи поклажедателем;

в) предпринимать действия, направленные на сохранение вещи и (или) ее полезных свойств, как минимум в том объеме, в каком бы он заботился о сохранении своих вещей;

г) оказывать услуги по хранению лично, если иное не предусмотрено договором или другим способом не согласовано с поклажедателем;

д) не пользоваться вещью, переданной поклажедателем без его согласия;

е) незамедлительно уведомлять поклажедателя о необходимости изменить условия хранения, предусмотренные договором;

ж) возвратить сданную на хранение вещь управомоченному лицу по первому требованию.

Срок хранения по смыслу ст. 889 ГК РФ не является существенным условием договора. Он устанавливается в договоре или определяется в соответствии с разумным сроком сохранности вещи, сданной на хранение, или какого-либо полезного свойства вещи, если объектом хранения является и данное полезное свойство.

Форма реального договора хранения подчиняется общим правилам о форме сделок (ст. 161 ГК РФ) и может быть письменной или устной в зависимости от его субъектного состава и стоимости вещи, передаваемой на хранение (ст. 887 ГК РФ). Договор хранения, предусматривающий обязанность хранителя принять вещь на хранение (консенсуальный договор), должен быть заключен в письменной форме независимо от состава участников этого договора и стоимости вещи, передаваемой на хранение. К простой письменной форме договора хранения приравнивается удостоверение хранителем принятия вещи на хранение выдачей поклажедателю, во-первых, сохранной расписка! квитанции, свидетельства или иного документа, подписанного хранителем; во-вторых, номерного жетона (номера), иного знака, удостоверяющего прием вещей на хранение, если такая форма подтверждения приема вещей на хранение предусмотрена законом или иным правовым актом либо обычна для данного вида хранения (например, хранение вещей в гардеробе).

Несоблюдение простой письменной формы договора хранения влечет общие последствия – невозможность ссылаться на свидетельские показания в случае возникновения спора в отношении факта заключения договора или его условий. Для договора хранения установлены два исключения, когда свидетельскими показаниями может доказываться: во-первых, передача вещи на хранение при чрезвычайных обстоятельствах (пожаре, стихийном бедствии, внезапной болезни, угрозе нападения и т. п.); во-вторых, наличие или отсутствие тождества вещи, принятой на хранение, и вещи, возвращенной хранителем.

Несомненный интерес при рассмотрении договора хранения представляет собой обязанность поклажедателя нести ответственность за убытки, причиненные хранителю в связи с «несостоявшимся хранением» (если иное не предусмотрено законом или договором). Исходя из доктрины, признающей обязанность возмещения убытков формой гражданско-правовой ответственности, можно сделать вывод, что ответственность поклажедателя имеет место в консенсуальном договоре хранения. Это означает, что убытки возмещаются в полном объеме; обязанность возместить убытки наступает при наличии вины со стороны поклажедателя, а в случае, если поклажедатель является субъектом предпринимательской деятельности, ответственность последнего наступает независимо от вины. В случае своевременного (в разумный срок) уведомления хранителя со стороны поклажедателя о том, что вещь вопреки договору не будет передана на хранение, поклажедатель освобождается от ответственности за убытки, причиненные хранителю в связи с несостоявшимся хранением. При заключении договора хранения стороны могут использовать различные способы обеспечения обязательства.

Зачастую в хозяйственном обороте хранение выступает в качестве элемента другого договора, по условиям которого имеет место передача вещи без передачи титула – подряд, комиссия (консигнация), перевозка. В самом деле, вагон, автомобильная фура, трюм или грузовая палуба морского судна, в сущности, представляют собой тот же склад, только способный перемещаться в пространстве. По общему правилу в перечисленных случаях необходимо руководствоваться нормами, относящимися к обязательству, которое является основным в составе комплексного (смешанного) договора, а также положениями гл. 47 ГК РФ. Эти же положения должны применяться к обязательствам хранения, возникающим в силу закона [25] .

4. В части 8 ст. 17 Закона № 7-ФЗ определено, что к договору хранения имущества применяются общие положения ГК РФ о хранении, рассмотренные выше, если это не противоречит правилам, установленным в ст. 17 Закона № 7-ФЗ. Рассмотрим эти правила более подробно.

В части 2 ст. 17 Закона № 7-ФЗ определен предмет договора хранения имущества. По такому договору оператор товарных поставок обязуется за вознаграждение:

хранить имущество, используемое для исполнения и (или) обеспечения исполнения этих обязательств и переданное ему поклажедателем;

осуществлять проведение, контроль и учет товарных поставок по этим обязательствам;

возвратить (передать) имущество в порядке и сроки, которые предусмотрены договором.

Очевидно, что договор хранения относится к числу возмездных договоров.

Согласно ч. 3 ст. 17 Закона № 7-ФЗ в качестве объекта договора хранения имущества может выступать:

имущество, используемое в целях исполнения обязательств, допущенных к клирингу (денежные средства, ценные бумаги, иное имущество);

имущество, являющееся предметом индивидуального клирингового обеспечения или коллективного клирингового обеспечения (денежные средства в рублях и (или) иностранной валюте, ценные бумаги, а также иное имущество, определенное нормативными правовыми актами ФСФР России).

В части 4 ст. 17 Закона № 7-ФЗ определены основания возврата имущества, переданного на хранение по договору хранения имущества.

Всего таковых оснований два, а именно:

распоряжения клиринговой организации без распоряжения поклажедателя;

распоряжения поклажедателя с согласия клиринговой организации в порядке, предусмотренном правилами клиринга.

Часть 5 ст. 17 Закона № 7-ФЗ предоставляет сторонам договора хранения имущества право предусмотреть в названном договоре случаи, когда оператор товарных поставок обязан передать имущество лицу, не являющемуся поклажедателем, указанному клиринговой организацией, с которым оператор товарных поставок заключил договор хранения имущества.

В части 6 ст. 17 Закона № 7-ФЗ установлено, что возврат (передача) имущества считается состоявшимся с момента совершения соответствующей записи о возврате (передаче) имущества по торговому товарному счету или клиринговому товарному счету.

Из части 7 ст. 17 Закона № 7-ФЗ следует, что договор хранения имущества может предусматривать случаи, когда имущество, учитываемое на клиринговом товарном счете, может быть использовано для предоставления займов участникам клиринга.

5. Еще одним основанием для передачи имущества, используемого для исполнения и (или) обеспечения исполнения допущенных к клирингу обязательств, оператору товарных поставок наряду с договором хранения имущества может выступать договор складского хранения.

В статье 17 Закона № 7-ФЗ не определены особенности названного выше договора. Таким образом, договор складского хранения регламентируют общие нормы, установленные в ст. 907–918 ГК РФ.

Данная разновидность обязательств хранения представляет особый интерес по следующим причинам:

а) договор хранения на товарном складе имеет важное значение в хозяйственном обороте;

б) специфика договора складывалась в течение многих лет путем синтеза национальных правовых систем и обычаев международной торговли.

Отношения хранения на товарном складе впервые в России урегулированы на уровне ГК РФ. Но принятые во внешнеторговом обороте стандарты складского хранения в течение долгого времени использовались советскими и российскими организациями во внешнеэкономической деятельности. Поэтому в ГК РФ в значительной мере нашли отражение универсальные принципы договора хранения на товарном складе. Подобная тенденция представляется нормальной в рамках развивающегося в Европе процесса унификации норм, направленных на регулирование деятельности коммерческих субъектов.

Специфика хранения на товарном складе в сравнении с «общим хранением» состоит в следующих существенных признаках, позволяющих характеризовать данную разновидность обязательства как отношение особого рода:

а) особый объект;

б) особый субъект;

в) особый характер формализации заключенного договора.

По договору складского хранения товарный склад (хранитель) обязуется за вознаграждение хранить товары, переданные ему товаровладельцем (поклажедателем), и возвратить эти товары в сохранности (п. 1 ст. 907 ГК РФ).

Товарный склад как субъект предпринимательской деятельности представляет собой юридическое лицо (а также индивидуального предпринимателя), которое в виде направления своей коммерческой деятельности осуществляет комплекс услуг по хранению товаров. При этом принято различать собственно товарный склад и склад общего пользования. Последний также является товарным складом, но его деятельность осуществляется в режиме публичного договора, т. е. он обязан оказывать услуги по хранению товаров любому обратившемуся товаровладельцу на типовых условиях. Склад общего пользования вправе уклониться от заключения договора только в случаях, когда он сможет доказать невозможность принятия товара на хранение. Устанавливать отличные от типовых условия оказания услуг склад общего пользования может только с учетом льгот и преимуществ, предусмотренных законом или иным правовым актом. Согласно ст. 908 ГК РФ в качестве склада общего пользования может выступать только коммерческое юридическое лицо, действующее на основании лицензии, а также в силу закона или иного правового акта.

Товарный склад как объект права представляет собой имущественный комплекс, предназначенный для осуществления предпринимательской деятельности в виде оказания услуг по хранению товаров. Как разновидность предприятия товарный склад является недвижимым имуществом, может служить объектом договора купли-продажи, аренды или предметом залога.

Поклажедатель в качестве контрагента товарного склада в общем значении этого термина должен восприниматься только в момент передачи товара на склад. Более корректным обозначением для поклажедателя на протяжении действия договора хранения является термин «товаровладелец» (хотя фактически владение вещами осуществляет хранитель), что и нашло отражение в тексте ст. 907 ГК РФ.

Договор хранения на товарном складе может быть определен как двусторонний, консенсуальный, возмездный, т. е. обладающий признаками, отличными от классического варианта хранения.

Как следует из самого названия данной разновидности обязательства, объектом хранения признается не просто вещь, а вещь как товар, т. е. продукт труда, предназначенный для последующей реализации, а не для потребления. Однако политэкономические критерии не должны восприниматься столь строго в правовом контексте. Слово «товар» использовано законодателем с целью подчеркнуть:

во-первых, особую оборотоспособность вещей, переданных на хранение;

во-вторых, характер участия товарного склада в хозяйственном обороте, которое, в частности, может быть выражено в праве распоряжаться товарами, если последнее условие предусмотрено правовым актом или договором. В повышенной степени оборотоспособности складированных вещей состоит определяющее качество данного вида хранения.

По своему содержанию товар представляет собой прежде всего вещи, определяемые родовыми признаками (хотя возможны и исключения). Именно этим обусловлена вышеуказанная возможность товарного склада распоряжаться хранимыми товарами при определенных обстоятельствах с условием предоставить в распоряжение поклажедателя (в контексте данного варианта обязательства термин «поклажедатель», наоборот, является более корректным, так как фактическим товаровладельцем выступает товарный склад) принятое на хранение количество вещей того же рода и качества. В зарубежной теории отношения такого порядка получили название «видимого хранения».

В подобном случае право собственности на переданный товар возникает у хранителя (т. е. товарного склада), а у поклажедателя остается право требования. По своей конструкции договор хранения с правом товарного склада распоряжаться переданными на хранение вещами напоминает отношения сторон по договору займа или банковского вклада. Принадлежность вещных и обязательственных прав имеет большое значение для сторон, в частности, потому, что риск случайной гибели или повреждения товара несет собственник.

Хотя при хранении на товарном складе чаще всего фигурируют вещи, определяемые родовыми признаками, для такого вида услуг презюмируется раздельное хранение, т. е. без обезличения и смешения с однородными товарами. Вариант хранения с обезличением в соответствии с общим правилом должен быть прямо предусмотрен договором. Данный принцип находится в полном соответствии с принятыми в развитых зарубежных странах нормами складского хранения.

На товарный склад возлагается обязанность за свой счет производить осмотр товаров с целью определения их количества и внешнего состояния. Следовательно, при последующей утрате или повреждении товара товарный склад освобождается от ответственности лишь при условии, если докажет, что вредные свойства не могли быть обнаружены хранителем, несмотря на все принятые меры. При наличии умысла или грубой неосторожности в действиях товаровладельца размер ответственности товарного склада может быть уменьшен судом по правилам ст. 404 ГК РФ.

Товаровладелец вправе периодически осматривать находящиеся на складе товары (при варианте хранения с обезличением – образцы товаров), брать пробы и со своей стороны принимать необходимые меры для обеспечения сохранности товаров.

Товарный склад в случаях, когда для обеспечения сохранности вещей необходимы дополнительные меры, вправе их принять без согласования с товаровладельцем. Лишь в случае, когда состояние товара требует существенного изменения условий хранения, согласованных сторонами в договоре, закон вменяет в обязанность товарному складу последующее уведомление товаровладельца о принятых мерах.

На товарный с клял возлагается обязанность составлять акт в случае обнаружения повреждений товара, которые являются не обусловленными договором или следствием естественной порчи. Товаровладелец должен быть извещен об этом в день составления акта.

Особое значение в отношениях между товаровладельцем и товарным складом имеют формальности процедуры возвращения товаров. Обе стороны при возвращении товара имеют право требовать осмотра на предмет проверки количества товара. Товар презюмируется возвращенным в соответствии с условиями договора складского хранения, если товаровладельцем не сделано замечаний по количеству и качеству при приемке, а также (в случае, когда осмотр при возвращении товара не производился) при отсутствии письменного заявления товаровладельца. Такое заявление о недостаче или повреждении товара вследствие его ненадлежащего хранения должно быть в письменной форме направлено складу по получении товара, а если недостача или повреждение не могли быть обнаружены при обычном способе принятия товара, заявление должно быть направлено в течение трех дней, считая со дня, следующего за днем получения товара. При пропуске установленного трехдневного срока бремя доказывания фактов недостачи или повреждения товара вследствие ненадлежащего хранения на товарном складе возлагается на собственника товара, который для защиты своей позиции в суде может использовать любые доказательства, включая показания свидетелей.

Данный вид хранения отличается спецификой оформления договора. Помимо специального субъекта (товарного склада) и особой категории объекта хранения (товара) договор хранения на товарном складе может быть выделен еще по одному характерному признаку – по обязательному формальному подтверждению факта принятия товара на склад в виде оформления одного из трех вариантов складских документов.

В развитых зарубежных странах в течение многих лет развивались теория и практика применения товарораспорядительных документов, в том числе в связи со складским хранением. В настоящее время сложились традиции применения двух вариантов складских свидетельств:

одни страны используют вариант двойного документа (складское свидетельство + варрант);

другие – одного документа (складское свидетельство).

ГК РФ предусматривает возможность использования обоих вышеназванных вариантов складских документов, обозначив их как «двойное складское свидетельство» и «простое складское свидетельство». Кроме того, в качестве третьего варианта складских документов применяется «складская квитанция», которая в отличие от двух вышеуказанных документов не является ценной бумагой.

Складской документ по своему назначению удостоверяет:

а) факт заключения договора хранения на товарном складе в письменной форме;

б) факт принятия товара на хранение товарным складом;

в) право товаровладельца на получение товара по истечении срока хранения или по первому требованию.

Двойное и простое складские свидетельства как товарораспорядительные ценные бумаги позволяют владельцам этих документов осуществлять оборот прав на товар без перемещения товара, который продолжает находиться на складе.

Двойное складское свидетельство – ценная бумага, состоящая из двух документов, каждый из которых также признается ценной бумагой: собственно складское свидетельство и залоговое свидетельство (варрант – от англ. warrant, т. е. полномочие). Двойное складское свидетельство составляется в объеме обязательных реквизитов, установленных ГК, и выдается специализированной организацией (товарным складом) в удостоверение факта принятия на хранение определенного товара и права держателя данной ценной бумаги получить переданный товар лично либо передать это право другому лицу путем учинения передаточной надписи. Таким образом, двойное складское свидетельство является ордерной ценной бумагой и каузальным товарораспорядительным документом, где каузой (основанием выдачи бумаги) служит факт принятия складом на хранение определенного товара. Возможная последующая передача двойного складского свидетельства путем учинения передаточной надписи означает передачу права собственности на товар. Кредитором по данной бумаге выступает лицо, поименованное в ней и одновременно в реестре товарного склада.

Как уже было отмечено, двойное складское свидетельство состоит из двух частей, которые идентичны по объему необходимых реквизитов, указанных в ст. 913 ГК РФ, но различаются по назначению и наименованию. Собственно складское свидетельство как часть сдвоенного документа является бумажным носителем, удостоверяющим вещное право на товар. Залоговое свидетельство (варрант) как вторая часть сдвоенного документа является удостоверяющим залоговое право на товар. Наличие комплекта из обеих частей документа удостоверяет вещное право на товар. Отсутствие залогового свидетельства (варранта) указывает на наличие залогового обременения со стороны третьего лица. Представление товаровладельцем квитанции, подтверждающей уплату обеспеченного залогом долга, компенсирует отсутствие залогового свидетельства. В данном случае товаровладелец может требовать от товарного склада выдачи товара как если бы двойное складское свидетельство было в комплекте.

При отсутствии залогового свидетельства и непредставлении квитанции об уплате долга, обеспеченного залогом, товаровладелец, сохраняя только складское свидетельство, продолжает обладать правом распоряжения хранящимися на складе товарами, но не может требовать от хранителя их выдачи. В свою очередь, кредитор товаровладельца, ставший держателем залогового свидетельства (варранта), не становится обладателем вещного права на хранящийся на складе товар, но наделяется правом перезалога этого товара в размере выданного им кредита с учетом подлежащих выплате процентов. До наступления срока погашения кредита держатель варранта вправе распоряжаться им по своему усмотрению в качестве нового залогодателя. О последующих совершенных залогах на варранте должны учиняться соответствующие отметки.

В случае выдачи товара при наличии только одной части документа в виде складского свидетельства и без квитанции об уплате долга должником держателем варранта становится товарный склад в пределах суммы, обеспеченной залогом. Товарный склад осуществляет учет залоговых прав на товар. Поэтому в случае выдачи товара против некомплектного двойного складского свидетельства презюмируется, что товарный склад уже получил от товаровладельца сумму денежных средств, соответствующую размеру залогового обеспечения, с тем, чтобы впоследствии передать ее держателю варранта.

Простое складское свидетельство – предъявительская ценная бумага, товарораспорядительный документ. В отличие от двойного свидетельства является унитарным бумажным носителем, удостоверяющим вещное право товаровладельца, залоговое право кредитора товаровладельца и обязательство товарного склада. Будучи по природе предъявительской ценной бумагой, простое складское свидетельство также должно содержать необходимый объем установленных реквизитов в соответствии со ст. 913 ГК РФ, за исключением подпункта с указанием наименования и места нахождения товаровладельца.

Держатель двойного или простого складского свидетельства вправе требовать возвращения товара по частям. При этом в обмен на предъявленные товаровладельцем складские документы ему выдаются товарным складом новые свидетельства о праве на товар, оставшийся на складе.

Складская квитанция не является ценной бумагой, удостоверяет право поклажедателя требовать возврата товара и обязанность склада предоставить товар, а также подтверждает факт заключения договора хранения на товарном складе.

Статья 18. Гарантии завершения расчетов по обязательствам, допущенным к клирингу

1. Комментируемая статья Закона № 7-ФЗ устанавливает гарантии завершения расчетов по обязательствам, допущенным к клирингу.

2. Как следует из ч. 1 ст. 18 Закона № 7-ФЗ, на имущество, находящееся на клиринговом счете, не может быть наложен арест. Не могут быть приостановлены операции по такому счету. Также не допускается приостановление операций по основаниям, предусмотренным законодательством РФ о налогах и сборах, в частности, ст. 76 НК РФ.

3. В части 2 ст. 18 Закона № 7-ФЗ установлен запрет на обращение взыскания на имущество участника клиринга или иного лица, находящееся на торговом и (или) клиринговом счетах, на день, когда клиринговая организация получила копию документа, являющегося основанием для указанного обращения взыскания. Также не допускается приостановление операций по торговому или клиринговому счету. Такое обращение взыскания или приостановление операций может быть осуществлено в отношении имущества должника, оставшегося после исполнения (прекращения) обязательств участника клиринга по итогам клиринга, в день, когда клиринговая организация получила указанные документы.

4. В части 3 ст. 18 Закона № 7-ФЗ определен порядок исполнения организациями, обслуживающими торговый счет (банк, иная кредитная организация, депозитарий или оператор торговых поставок), на котором находится имущество должника, требований о взыскании имущества (денежных средств, ценных бумаг или иного имущества), содержащихся в исполнительном документе.

Организации, обслуживающие торговый счет, исполняют соответствующие требования только после исполнения распоряжения клиринговой организации по счету, но не позднее трех дней со дня получения исполнительного документа от взыскателя или судебного пристава-исполнителя с учетом требований, предусмотренных ч. 2 ст. 18 Закона № 7-ФЗ.

Организации обслуживающие торговый счет, должны направить копию исполнительного документа в клиринговую организацию не позднее дня его получения.

5. В части 4 ст. 18 Закона № 7-ФЗ установлена норма, согласно которой правила комментируемой статьи применяются как в отношении российских, так и иностранных лиц.

6. В части 5 ст. 18 Закона № 7-ФЗ содержится предписание организации, у которой открыт торговый или клиринговый счет осуществить следующие действия:

незамедлительно исполнить постановление о наложении ареста на имущество должника;

сообщить судебному приставу-исполнителю реквизиты счетов должника, размер денежных средств должника и (или) количество ценных бумаг или иного имущества, арестованных по каждому счету;

направить информацию о наложении ареста в клиринговую организацию в день наложения ареста.

7. Из нормы, установленной вч. 6 ст. 18 Закона № 7-ФЗ, следует, что наложение ареста на имущество должника, находящееся на торговом и (или) клиринговых счетах, не является препятствием для совершения по распоряжению клиринговой организации операций, необходимых для исполнения (прекращения) обязательств, допущенных к клирингу, на день, когда клиринговая организация получила информацию о наложении ареста. При этом установлено, что организация, у которой открыт торговый или клиринговый счет, обязана сообщить судебному приставу-исполнителю размер денежных средств должника и (или) количество ценных бумаг или иного имущества, оставшихся после проведения таких операций, не позднее следующего рабочего дня после их проведения.

8. Норма, установленная вч. 7 ст. 18 Закона № 7-ФЗ, определяет, что в правилах клиринга могут быть предусмотрены случаи, когда обязательства, допущенные к клирингу, не подлежат исполнению и прекращаются в порядке и на условиях, которые установлены правилами клиринга.

9. Согласно ч. 8 ст. 18 Закона № 7-ФЗ при введении процедур банкротства в отношении участника клиринга его обязательства прекращаются в одну из следующих дат (в зависимости от того, какая из них наступила ранее):

на дату, определенную в соответствии с правилами клиринга;

на дату, предшествующую дате принятия арбитражным судом решения о признании участника клиринга, не являющегося кредитной организацией, банкротом и об открытии конкурсного производства. В отношении кредитной организации – дате отзыва у нее лицензии на осуществление банковских операций.

Порядок прекращения обязательств и определения размера денежного обязательства, возникающего в связи с прекращением обязательств (нетто-обязательство) участника клиринга, определяется правилами организованных торгов и (или) правилами клиринга.

Денежные средства, ценные бумаги и (или) иное имущество, оставшиеся у клиринговой организации после исполнения нетто-обязательства участника клиринга, подлежат возврату клиринговой организацией участнику клиринга, в том числе включению в конкурсную массу.

10. В части 9 ст. 18 Закона № 7-ФЗ определен массив имущества, на который распространяются рассмотренные выше нормы.

Это имущество, находящееся на торговом счете и (или) клиринговом счете, включая имущество, составляющее индивидуальное клиринговое обеспечение и коллективное клиринговое обеспечение, в том числе:

деньги;

ценные бумаги;

иное имущество.

Статья 19. Раскрытие информации о деятельности клиринговой организации

1. Комментируемая статья Закона № 7-ФЗ устанавливает требования к раскрытию информации клиринговой организацией об осуществлении ею своей деятельности.

2. Как следует из смысла ч. 1 ст. 19 Закона № 7-ФЗ, под раскрытием информации следует понимать обеспечение клиринговой организацией свободного доступа любого заинтересованного лица независимо от целей получения информации к сведениям о своей деятельности, определенным в комментируемой статье, а также нормативными правовыми актами ФСФР России.

3. В части 2 ст. 19 Закона № 7-ФЗ установлен открытый перечень информации, которую обязана раскрывать клиринговая организация.

В частности, раскрытию клиринговой организацией подлежат: учредительные документы клиринговой организации и учредительные документы центрального контрагента; правила клиринга;

годовые отчеты клиринговой организации и центрального контрагента с приложением аудиторских заключений в отношении содержащейся в них бухгалтерской (финансовой) отчетности, а также в отношении консолидированной финансовой отчетности;

перечень организаторов торгов, на торгах которых заключаются договоры, клиринг обязательств из которых осуществляется клиринговой организацией;

наименование организации (наименования организаций), которая (которые) осуществляет (осуществляют) денежные расчеты по итогам клиринга;

наименование расчетного депозитария (наименования расчетных депозитариев), осуществляющего (осуществляющих) операции, связанные с исполнением обязательств по передаче ценных бумаг по итогам клиринга;

наименование оператора (наименования операторов) товарных поставок;

наименования кредитных организаций, во вклады (на счетах) которых размещены денежные средства коллективного клирингового обеспечения;

наименования депозитариев, на счетах которых учитываются права на ценные бумаги, являющиеся предметом коллективного клирингового обеспечения.

Также клиринговая организация обязана раскрывать и иную информацию, перечень которой предусмотрен нормативными правовыми актами ФСФР России [26] .

4. В части 3 ст. 19 Закона № 7-ФЗ установлено, что клиринговая организация раскрывает информацию, подлежащую раскрытию, путем размещения такой информации на своем сайте в сети «Интернет».

5. Согласно ч. 4 ст. 19 Закона № 7-ФЗ при внесении изменений в правила клиринга, в том числе принятия правил клиринга в новой редакции, такие изменения (новая редакция) размещаются на сайте клиринговой организации в сети «Интернет» после их (ее) регистрации ФСФР России.

6. В части 5 ст. 19 Закона № 7-ФЗ установлена норма, согласно которой требования к порядку и срокам раскрытия информации клиринговой организацией определяются ФСФР России [27] .

Статья 20. Защита информации

1. Комментируемая статья Закона № 7-ФЗ определяет порядок защиты информации клиринговой организацией и центральным контрагентом.

2. Как следует из смысла ч. 1 ст. 20 Закона № 7-ФЗ, клиринговая организация и центральный контрагент обеспечивают защиту информации путем введения режима конфиденциальности информации.

В пункте 7 ст. 2 Закона «Об информации, информационных технологиях и о защите информации» конфиденциальность информации определяется как обязательное для выполнения лицом, получившим доступ к определенной информации, требование не передавать такую информацию третьим лицам без согласия ее обладателя.

В соответствии с ч. 1 ст. 20 Закона № 7-ФЗ клиринговая организация и центральный контрагент обязаны обеспечить режим конфиденциальности информации в отношении:

информации, составляющей коммерческую тайну. Пункт 1 ст. 3 Закона «О коммерческой тайне» устанавливает, что коммерческая тайна – режим конфиденциальности информации, позволяющий ее обладателю при существующих или возможных обстоятельствах увеличить доходы, избежать неоправданных расходов, сохранить положение на рынке товаров, работ, услуг или получить иную коммерческую выгоду. Пункт 2 ст. 3 Закона «О коммерческой тайне» определяет, что информация, составляющая коммерческую тайну (секрет производства), – сведения любого характера (производственные, технические, экономические, организационные и др.), в том числе

о результатах интеллектуальной деятельности в научно-технической сфере, а также сведения о способах осуществления профессиональной деятельности, которые имеют действительную или потенциальную коммерческую ценность в силу неизвестности их третьим лицам, к которым у третьих лиц нет свободного доступа на законном основании и в отношении которых обладателем таких сведений введен режим коммерческой тайны;

информации, составляющей банковскую тайну. Из статьи 26 Закона «О банках и банковской деятельности» можно сделать вывод, что банковская тайна – это информация об операциях, о счетах и вкладах клиентов и корреспондентов банков;

информации, составляющей иную охраняемую законом тайну (государственная тайна, налоговая тайна, персональные данные и др.);

информации об обязательствах, в отношении которых проводится клиринг;

сведений, содержащихся в отчетности, характеризующей финансовую устойчивость участника клиринга (ч. 3 ст. 11 Закона № 7-ФЗ);

информации о торговых счетах депо и торговых товарных счетах, а также информации об операциям по таким счета, о которой стало известно в связи с оказанием клиринговых услуг и (или) осуществлением функций центрального контрагента.

3. Согласно ч. 2 ст. 20 Закона № 7-ФЗ информация и сведения, перечисленные выше, могут быть представлены клиринговой организацией или центральным контрагентом только самим участникам клиринга, а также с согласия участников клиринга – иным лицам.

4. Как следует из ч. 3 ст. 20 Закона № 7-ФЗ, информация и сведения, в отношении которых клиринговая организация и центральный контрагент обязаны соблюдать режим конфиденциальности, по запросу ФСФР России, соответствующему требованиям Закона № 7-ФЗ, представляется в указанный федеральный орган исполнительной власти.

5. В части 4 ст. 20 Закона № 7-ФЗ установлено, что информация и сведения, в отношении которых клиринговая организация и центральный контрагент обязаны соблюдать режим конфиденциальности, могут быть предоставлены судам и арбитражным судам (судьям). При наличии согласия руководителя следственного органа они могут быть представлены органам предварительного следствия по делам, находящимся в их производстве, а также органам внутренних дел при осуществлении ими функций по выявлению, предупреждению и пресечению налоговых преступлений.

6. Частью 5 ст. 20 Закона № 7-ФЗ клиринговая организация наделена правом на передачу центральному контрагенту без согласия участников клиринга информации и сведений, содержащихся в их отчетности, характеризующих финансовую устойчивость участника клиринга.

Статья 21. Порядок разрешения споров

1. Комментируемая статья Закона № 7-ФЗ определяет порядок разрешения споров, возникающих в процессе клиринга.

2. Как следует из ч. 1 ст. 21 Закона № 7-ФЗ, споры между участниками клиринга, участниками клиринга и центральным контрагентом, участниками клиринга и клиринговой организацией, возникающие в ходе осуществления клиринга, могут разрешаться в порядке третейского разбирательства постоянно действующим третейским судом.

Третейские суды создаются в целях оперативного разрешения споров, обеспечения эффективной юридической защиты прав и законных интересов юридических и физических лиц на основе принципов законности, независимости и беспристрастности третейских судей, состязательности и равноправия сторон.

Порядок образования и деятельности третейских судов, находящихся на территории РФ, регламентируется Законом «О третейских судах в Российской Федерации» [28] .

Разбирательство дела в третейском суде имеет свои преимущества перед судебным процессом в государственных судах: 1) сторонам предоставляется возможность самостоятельно выбирать третейских судей из списка, утвержденного самой биржей. Как правило, в состав третейского суда биржи входят авторитетные и известные специалисты в области фондового рынка, а также опытные юристы;

2) размер третейского сбора, особенно при крупных исках, составляет существенно меньшую сумму, чем размер государственной пошлины, взимаемой в государственных судах; 3) с момента подачи искового заявления до принятия решения третейским судом проходит значительно меньше времени, чем в государственных судах; 4) одним из принципов третейского разбирательства, закрепленного в Законе «О третейских судах в Российской Федерации», является конфиденциальность. Третейский суд рассматривает дело на закрытом заседании; 5) место третейского разбирательства может быть определено соглашением сторон; 6) существует механизм исполнения решений третейского суда (в отличие от решений государственных судов) на территории других государств, что особенно важно для участников внешнеэкономических связей.

3. В части 2 ст. 21 Закона № 7-ФЗ установлено, что третейское соглашение, т. е. соглашение о передаче спора на разрешение третейского суда, предусмотренное правилами клиринга, является действительным вне зависимости от того, заключено оно до или после возникновения оснований для предъявления иска.

4. Согласно ч. 3 ст. 21 Закона № 7-ФЗ при внесении изменений в правила клиринга, связанных с изменением третейского суда, споры, возникшие в процессе клиринга, разрешаются третейским судом, предусмотренным правилами клиринга на момент возникновения оснований для предъявления иска.

Глава 4 Управление рисками при осуществлении клиринга

Статья 22. Меры, направленные на снижение рисков и предотвращение конфликта интересов

1. Комментируемая статья Закона № 7-ФЗ определяет перечень мер, направленных на снижение рисков и предотвращение конфликта интересов.

2. Клиринговая деятельность, особенно, когда деятельность клиринговой организации связана с осуществлением функций центрального контрагента, сопровождается высоким уровнем риска. Это так называемый клиринговый риск. Такой риск представляет собой риск, возникающий в связи с ошибками в исчислении чистой позиции, переводе денег и т. д., т. е. при функционировании клиринговой системы.

Обычно принято выделять следующие виды клирингового риска:

1) рыночный риск – это риск, связанный с колебанием цен на рынке, например из-за изменения ставки банковского процента.

Клиринговый процесс занимает вполне определенное время. Поэтому существует вероятность понести убыток из-за изменения цен. Разновидностью этого риска является международный рыночный риск, возникающий из-за несогласованности сроков расчетов на мировом рынке ценных бумаг и фьючерсных контрактов. Например, брокер, купивший ценную бумагу в другой стране, не может сразу же продать ее в своей стране из-за несовпадения сроков расчетов в странах;

2) кредитный риск – это несвоевременности расчетов в одном из звеньев всей цепочки процесса клиринга и расчетов. Такой риск редко присутствует или минимизирован между брокерами-посредниками процесса организованной торговли, так как в условиях развитого биржевого рынка и его инфраструктуры разработаны совершенные системы гарантирования платежей. Однако во взаимоотношениях между брокером и его клиентом риск неплатежа последнего посреднику существует постоянно;

3) системный (операционный) риск – это риск, представляющий собой риск потерь, имеющий место в связи с функционированием компьютерных систем и систем связи, например непредвиденное отключение электроэнергии, ошибки, совершенные служащим клиринговой организации. Известны даже случаи мошенничества, хищений и т. д.;

4) риск инвестирования свободных собственных средств. Клиринговая организация вправе без ограничений распоряжаться собственным имуществом, в том числе совершать сделки с ценными бумагами и заключать договоры, являющиеся производными финансовыми инструментами. Основой инвестиционной политики клиринговой организации является предпочтение ликвидности и надежности инструмента над его доходностью. Таким образом, можно предположить, что клиринговая организация инвестирует средства исключительно в высоконадежные долговые обязательства и депозиты банков. Тем не менее вопрос управления рисками актуален и здесь. Риск, связанный с инвестированием, по своей сути является гибридом, который включает в себя рыночный риск, кредитный риск и ряд других;

5) риск расчетного банка. Помимо рисков, связанных с дефолтом участников клиринга, клиринговая организация может столкнуться с риском, связанным с возможностью финансовой несостоятельности банка, который представляет необходимый расчетный сервис для расчетов между участниками или центрального контрагента с участниками (расчетный банк). В такой ситуации могут возникнуть проблемы ликвидности, причем масштаб такой опасности будет зависеть от объема сумм, проходивших через проблемный расчетный банк, от того, когда произошло банкротство банка, и от условий соглашения о расчетах, заключенного между центральным контрагентом и расчетным банком. Многие участники могут пользоваться услугами одного и того же расчетного банка, так что общая величина потенциальных убытков центрального контрагента в случае банкротства банка может намного превысить максимальный размер убытков любого отдельного участника. Таким образом, последствия реализации такого сценария могут быть весьма серьезными;

6) риск совмещения клиринговой организацией клиринговой деятельности с иными видам деятельности. В случае совмещения клиринговой организацией своей деятельности с иными видами деятельности, например с брокерской, дилерской деятельностью на рынке ценных бумаг, деятельностью по управлению ценными бумагами, к рискам, которые связаны непосредственно с клиринговой деятельностью добавляются риски, связанные с перечисленными видами профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг.

В мировой и отечественной практике функционирования клиринговых организаций ключевым в организации деятельности клиринговой организации, особенно в случае осуществления ею функций центрального контрагента, является организация системы управления рисками.

Поэтому не случайно, что вч. 1 ст. 22 Закона № 7-ФЗ закреплена императивная норма, обязывающая клиринговую организацию сформировать систему управления рисками, связанными с осуществлением ею своей деятельности и операций с собственным имуществом. При этом определено, что такая система должна соответствовать объему и характеру операций, совершаемых клиринговой организацией. При этом установлено, что для организации системы управления рисками клиринговая организация обязана назначить должностное лицо и (или) сформировать отдельное структурное подразделение.

3. Как следует из ч. 2 ст. 22 Закона № 7-ФЗ, исполнение обязательств, допущенных к клирингу, осуществляемому с участием центрального контрагента, должно обеспечиваться индивидуальным (см. комментарий к ст. 23 Закона № 7-ФЗ) и (или) коллективным клиринговым обеспечением (см. комментарий к ст. 24 Закона № 7-ФЗ).

Таким же способом должно быть обеспечено исполнение обязательств, допущенных к клирингу, и в иных случаях, предусмотренных нормативными правовыми актами ФСФР России и (или) правилами клиринга.

Если исполнение обязательств, допущенных к клирингу, должно обеспечиваться индивидуальным и (или) коллективным клиринговым обеспечением, то условия соглашения о таком обеспечении должны содержаться в правилах клиринга.

4. В части 3 ст. 22 Закона № 7-ФЗ установлено, что клиринговая организация, осуществляющая клиринг с участием центрального контрагента, обязана осуществлять оценку:

размера обязательств центрального контрагента;

размера обязательств участников клиринга перед центральным контрагентом;

размера индивидуального клирингового обеспечения участника клиринга.

Такая оценка должна осуществляться с учетом рыночной цены имущества, являющегося предметом обязательств или составляющего индивидуальное клиринговое обеспечение, и рыночной цены, по которой заключаются договоры, являющиеся производным финансовым инструментом.

Оценка должна осуществляться каждый рабочий день. При этом ФСФР России или сама клиринговая организация вправе установить более частую ее периодичность.

5. В части 4 ст. 22 Закона № 7-ФЗ определено право клиринговой организации, осуществляющей клиринг с участием центрального контрагента, на перевод долга и уступку требований одного участника клиринга по обязательствам, допущенным к клирингу, другому участнику клиринга. Такая процедура осуществляется клиринговой организацией в случаях и порядке, которые предусмотрены правилами клиринга. При этом условием ее осуществления является получение клиринговой организацией согласия на это участника клиринга, которому переводится долг и уступаются требования, и лица, за счет которого исполняются такие обязательства.

6. Часть 5 ст. 22 Закона № 7-ФЗ обязывает клиринговую организацию утвердить документ (документы), определяющий (определяющие) меры, направленные:

на снижение кредитных рисков;

операционных рисков;

иных рисков, в том числе рисков, связанных с совмещением клиринговой деятельности с иными видами деятельности;

меры по обеспечению бесперебойного функционирования программно-технических средств, предназначенных для осуществления клиринговой деятельности;

меры, направленные на предотвращение и урегулирование конфликта интересов при осуществлении клиринга и совмещении клиринговой деятельности с иными видами деятельности.

Требования к указанному документу (указанным документам) устанавливаются нормативными правовыми актами ФСФР России [29] . Если клиринговая организация является кредитной организацией, требования к указанному документу (указанным документам) структурного подразделения, осуществляющего клиринг, устанавливаются нормативными правовыми актами ФСФР России по согласованию с Банком России [30] .

7. Согласно ч. 6 ст. 22 Закона № 7-ФЗ клиринговая организация обязана создать в своей структуре комитет по рискам, к функциям которого отнесено предварительное одобрение перечисленного (перечисленных) выше документа (документов), а также:

порядок проведения стресс-тестирования;

документ, определяющий меры, принимаемые при возникновении чрезвычайных обстоятельств, которые могут препятствовать нормальному осуществлению клиринговой деятельности, и направленные на обеспечение непрерывности осуществления такой деятельности.

8. В части 7 ст. 22 Закона № 7-ФЗ установлена норма, обязывающая клиринговую организацию осуществлять контроль финансовой устойчивости участников клиринга в случаях, установленных нормативными правовыми актами ФСФР России. Особенно актуально это в случае, когда клиринговая организация или кредит ная организация осуществляет функции центрального контрагента. Эта мера является одним из инструментов управления кредитным риском контрагента центрального контрагента.

9. В части 8 ст. 22 Закона № 7-ФЗ закреплена обязательность по включению в систему управления рисками при осуществлении клиринга клиринговой организацией такого важного и достаточно распространенного инструмента современного риск менеджмента, как стресс-тестирование.

Суть стресс-тестирования заключается в том, чтобы понять, что может случиться, какие убытки может понести клиринговая организация в той или иной неожиданной ситуации. Применительно к центральному контрагенту обязательным объектом стресс-тестирования является его возможность своевременно исполнять свои обязательства.

В теории стресс-тестирования выделяют две основные модели стресс-тестирования. Однофакторные стресс-тесты. При их проведении рассматривается влияние изменения одного из факторов риска на деятельность клиринговой организации. Многофакторные стресс-тесты. В данном случае рассматривается изменение сразу нескольких факторов риска.

Клиринговая организация должна подвергать стресс-тестированию все основные элементы своей деятельности, которые даже гипотетически могут быть источниками риска. Среди них особенно необходимо выделить такие, которые способны генерировать операционный риск (IT-системы, бизнес-процессы и т. д.), рыночный риск и кредитный риск (ситуация на рынке по инструментам, возможные проблемы у участников и т. д.), а также риск инвестирования (отчасти стресс-тестирование в данной области связано со стресс-тестами для определения влияния рыночного кредитного риска).

Особую актуальность стресс-тестирование приобретает для кредитных организаций, осуществляющих функции центрального контрагента. В соответствии с рекомендациями Базельского комитета по банковскому надзору «банки, использующие модель внутренних рейтингов, должны осуществлять тщательное стресс-тестирование для оценки достаточности капитала».

Клиринговые организации обязаны не только проводить стресс-тестирование системы управления рисками, но и предоставлять информацию о его результатах следующим лицам:

участникам клиринга;

Банку России;

ФСФР России.

Методика проведения стресс-тестирования, а также сроки его проведения и представления информации о его результатах устанавливают нормативные правовые акты ФСФР России, согласованные с Банком России [31] .

Порядок проведения стресс-тестирования должен быть определен внутренним документом (документами) клиринговой организации, определяющим (определяющими) меры, направленные на снижение рисков, подлежащим (подлежащими) регистрации в ФСФР России.

10. Частью 9 ст. 22 Закона № 7-ФЗ клиринговой организации предписано утвердить документ, определяющий меры, принимаемые ею в случаях возникновения чрезвычайных обстоятельств, которые могут препятствовать нормальному осуществлению клиринговой деятельности, и направленные на обеспечение непрерывности осуществления такой деятельности.

Статья 23. Индивидуальное клиринговое обеспечение

1. В комментируемой статье Закона № 7-ФЗ установлены нормы, касающиеся индивидуального клирингового обеспечения.

2. Как следует из ч. 2 ст. 22 Закона № 7-ФЗ, при осуществлении клиринга с участием центрального контрагента, а также в иных случаях, предусмотренных нормативными правовыми актами ФСФР России, исполнение обязательств, допущенных к клирингу, должно быть обеспечено индивидуальным клиринговым обеспечением.

В статье 2 Закона № 7-ФЗ, содержащей дефиниции основных понятий, используемых в комментируемом законодательном акте, индивидуальное клиринговое обеспечение определяется как способ обеспечения исполнения допущенных к клирингу обязательств, а также иных обязательств, предусмотренных Законом № 7-ФЗ или договором (соглашением). При этом установлено, что режим индивидуального клирингового обеспечения регулирует ст. 23 Закона № 7-ФЗ.

В части 1 ст. 23 Закона № 7-ФЗ индивидуальное клиринговое обеспечение еще раз определяется как способ обеспечения исполнения обязательств участников клиринга, допущенных к клирингу, а также конкретизируется, что следует понимать под иными обязательствами, о которых идет речь, в определении этого понятия, приводимом в ст. 2 Закона № 7-ФЗ. В частности, к числу таких обязательств относятся обязательства по уплате вознаграждения клиринговой организации и организациям, указанным в п. 4–7 ч. 2 ст. 19 Закона № 7-ФЗ, а именно:

организаторам торгов, на торгах которых заключаются договоры, клиринг обязательств из которых осуществляется клиринговой организацией;

организации (организациям), осуществляющей (осуществляющим) денежные расчеты по итогам клиринга;

расчетному депозитарию (расчетным депозитариям), осуществляющему (осуществляющим) операции, связанные с исполнением обязательств по передаче ценных бумаг по итогам клиринга;

оператору (операторам) товарных поставок.

3. Согласно ч. 2 ст. 23 Закона № 7-ФЗ в общем случае индивидуальное клиринговое обеспечение обеспечивает требование в том объеме, который такое требование имеет к моменту его удовлетворения, включая проценты, неустойку, возмещение убытков, причиненных просрочкой исполнения. Вместе с тем соглашение об индивидуальном клиринговом обеспечении может предусмотреть иные положения в отношении индивидуального клирингового обеспечения.

4. В части 3 ст. 23 Закона № 7-ФЗ определено право участника клиринга требовать обеспечения клиринговой организацией отдельного учета имущества клиента – участника клиринга, являющегося индивидуальным клиринговым обеспечением. Такое имущество не может быть использовано для обеспечения и (или) исполнения обязательств этого участника клиринга, подлежащих исполнению за счет других его клиентов.

5. Норма, установленная в ч. 4 ст. 23 Закона № 7-ФЗ, гласит, что условия соглашения об индивидуальном клиринговом обеспечении могут предусматривать необходимость предоставления имущества, предназначенного для индивидуального клирингового обеспечения как до, так и (или) после заключения договоров, обязательства из которых призвано обеспечить индивидуальное клиринговое обеспечение.

6. В части 5 ст. 23 Закона № 7-ФЗ содержится изъятие из общего правила, касающегося передачи имущества в индивидуальное клиринговое обеспечение. Так, Банк России и Минфин России не должны передавать имущество в индивидуальное клиринговое обеспечение.

7. В части 6 ст. 23 Закона № 7-ФЗ определен предмет индивидуального клирингового обеспечения, т. е. имущество, которое может быть передано в состав индивидуального клирингового обеспечения.

Так, имущество, предназначенное для индивидуального клирингового обеспечения, могут составлять:

денежные средства в рублях и (или) иностранной валюте. Передача этого имущества осуществляется путем их зачисления на торговый банковский счет и (или) клиринговый банковский счет (ч. 7 ст. 23 Закона № 7-ФЗ);

ценные бумаги. Передача ценных бумаг, учет прав на которые может осуществляться на счетах депо депозитариями, осуществляется путем зачисления таких ценных бумаг на торговый счет депо и (или) клиринговый счет депо (ч. 8 ст. 23 Закона № 7-ФЗ);

иное имущество, определенное нормативными правовыми актами ФСФР России. Передача иного имущества может осуществляться путем зачисления такого имущества на торговый товарный счет и (или) клиринговый товарный счет либо иными способами, предусмотренными соглашением об индивидуальном клиринговом обеспечении (ч. 9 ст. 22 Закона № 7-ФЗ).

8. В части 10 ст. 23 Закона № 7-ФЗ определен момент возникновения индивидуального клирингового обеспечения.

Возникновение индивидуального клирингового обеспечения связано с моментом зачисления денежных средств, ценных бумаг или иного имущества на соответствующий торговый счет и (или) клиринговый счет.

Также в случае использования иного способа передачи имущества в обеспечение с момента, определенного соглашением об индивидуальном клиринговом обеспечении.

9. В части 11 ст. 23 Закона № 7-ФЗ установлен порядок распределения доходов, полученных клиринговой организацией от использования имущества, являющегося предметом индивидуального клирингового обеспечения.

Такие доходы в общем случае подлежат зачислению в индивидуальное клиринговое обеспечение.

Вместе с тем соглашением об индивидуальном клиринговом обеспечении может быть предусмотрен иной порядок распределения доходов от имущества, являющегося предметом индивидуального клирингового обеспечения.

10. В части 12 ст. 23 Закона № 7-ФЗ установлено, что в соглашении об индивидуальном клиринговом обеспечении может быть предусмотрено право клиринговой организации на использование денежных средств, являющихся предметом индивидуального клирингового обеспечения, в своих интересах.

В этом случае денежные средства, являющиеся предметом индивидуального клирингового обеспечения, зачисляются клиринговой организацией на ее собственный банковский счет.

Клиринговая организация обязана возвратить в состав индивидуального клирингового обеспечения денежные средства в сумме и срок, которые необходимы для удовлетворения требований, обеспеченных индивидуальным клиринговым обеспечением.

Соответствующая обязанность клиринговой организации также должна быть предусмотрена соглашением об индивидуальном клиринговом обеспечении.

11. Из нормы, установленной в ч. 13 Закона № 7-ФЗ, следует, что соглашение об индивидуальном клиринговом обеспечении может содержать положение, предусматривающее минимально необходимую сумму денежных средств (стоимость иного имущества), составляющих индивидуальное клиринговое обеспечение.

В этом случае соглашение об индивидуальном клиринговом обеспечении может предусматривать условие, обязывающее участника клиринга в случае, если сумма денежных средств (стоимость иного имущества), составляющих индивидуальное клиринговое обеспечение, становится меньше минимально необходимой, передать в индивидуальное клиринговое обеспечение дополнительное имущество. Порядок и сроки исполнения этой обязанности определяет соглашение об индивидуальном клиринговом обеспечении.

В свою очередь, если сумма денежных средств (стоимость иного имущества), составляющих индивидуальное клиринговое обеспечение, превышает минимально необходимую, то соглашение об индивидуальном клиринговом обеспечении может предусматривать право участника клиринга требовать возврата части имущества, являющегося предметом индивидуального клирингового обеспечения. Порядок и сроки осуществления этого права определяет соглашение об индивидуальном клиринговом обеспечении.

12. В части 14 ст. 23 Закона № 7-ФЗ установлено, что соглашение об индивидуальном клиринговом обеспечении может предусматривать право участника клиринга на замену имущества, являющегося предметом индивидуального клирингового обеспечения, с согласия клиринговой организации. Порядок и сроки осуществления такого права также определяются положениями соглашения об индивидуальном клиринговом обеспечении.

13. В части 15 ст. 23 Закона № 7-ФЗ определены возможные способы удовлетворения требований, обеспеченных индивидуальным клиринговым обеспечением, при неисполнении или ненадлежащим исполнении участником клиринга своих обязательств. Всего таких способов четыре, в том числе:

передача имущества кредитору в счет исполнения обязательства, обеспеченного индивидуальным клиринговым обеспечением;

продажа имущества с передачей вырученных средств кредитору по обязательствам, обеспеченным индивидуальным клиринговым обеспечением, или приобретения за счет указанных средств иного имущества и передачи его креди тору;

приобретение за счет индивидуального клирингового обеспечения ценных бумаг либо иного имущества с их передачей кредитору по обязательствам, обеспеченным индивидуальным клиринговым обеспечением;

заключение договоров репо и иных договоров, предусмотренных нормативными правовыми актами ФСФР России, и передача имущества, полученного по таким договорам, кредитору.

Клиринговая организация может по своему выбору использовать перечисленные выше способы удовлетворения требований, обеспеченных индивидуальным клиринговым обеспечением.

14. В части 16 ст. 23 Закона № 7-ФЗ установлены особенности реализации переданных в состав индивидуального клирингового обеспечения ценных бумаг, допущенных к организованным торгам.

Продажа таких ценных бумаг осуществляется на организованных торгах. При этом для участия в организованных торгах клиринговой

организации не требуется наличие лицензии, позволяющей участвовать в организованных торгах. Речь идет о лицензиях профессионального участника рынка ценных бумаг на осуществление брокерской деятельности, дилерской деятельности, деятельности по управлению ценными бумагами.

Если продажа ценных бумаг невозможна, то их продажа осуществляется в порядке, установленном соглашением об индивидуальном клиринговом обеспечении.

15. В части 17 ст. 23 Закона № 7-ФЗ установлено, что имущество (за исключением ценных бумаг, обращающихся на организованном рынке), являющееся предметом индивидуального клирингового обеспечения, реализуется в порядке, который определяется соглашением об индивидуальном клиринговом обеспечении. При этом ФСФР России вправе устанавливать требования к порядку продажи имущества, являющегося индивидуальным клиринговым обеспечением.

16. Частью 18 ст. 23 Закона № 7-ФЗ определено, что передача имущества, являющегося предметом индивидуального клирингового обеспечения, осуществляется кредитору по обязательствам, обеспеченным индивидуальным клиринговым обеспечением, исходя из стоимости указанного имущества.

Порядок определения такой стоимости устанавливает соглашение об индивидуальном клиринговом обеспечении.

ФСФР России в своих нормативных правовых актах вправе установить требования к порядку определения указанной стоимости.

17. Из части 19 ст. 23 Закона № 7-ФЗ следует, что при продаже или передаче имущества, являющегося предметом индивидуального клирингового обеспечения, сумма, полученная от продажи, и (или) стоимость, по которой указанное имущество передано кредитору в счет исполнения обязательства, зачитываются клиринговой организацией в счет исполнения обеспечиваемых обязательств. Порядок осуществления такого рода зачета определяется правилами клиринга.

18. В части 20 ст. 23 Закона № 7-ФЗ установлено, что, если после удовлетворения требований, обеспеченных индивидуальным клиринговым обеспечением, сумма, вырученная от продажи имущества, являющегося предметом такого обеспечения, и (или) стоимость, по которой имущество, являющееся предметом индивидуального клирингового обеспечения, передано кредитору в счет исполнения обязательства, превышает размер обеспеченного требования, разница подлежит возврату должнику – участнику клиринга.

19. В части 21 ст. 23 Закона № 7-ФЗ установлено, что удовлетворение требований за счет имущества, являющегося предметом индивидуального клирингового обеспечения, не требует:

предварительного уведомления должника – участника клиринга;

решения суда или иного государственного органа (органа местного самоуправления);

проведения публичных торгов, за исключением случаев, когда соблюдение указанных условий предусмотрено соглашением об индивидуальном клиринговом обеспечении.

Иные условия, соблюдение которых необходимо для удовлетворения требований за счет имущества, являющегося предметом индивидуального клирингового обеспечения, могут быть предусмотрены соглашением об индивидуальном клиринговом обеспечении.

20. Из части 22 ст. 23 Закона № 7-ФЗ следует, что при обращении взыскания на имущество, являющееся предметом индивидуального клирингового обеспечения, в том числе при несостоятельности (банкротстве) участника клиринга, а также его ареста, стоимость такого имущества определяется исходя из его стоимости, определенной в порядке, установленном соглашением об индивидуальном клиринговом обеспечении.

21. Норма ч. 23 ст. 23 Закона № 7-ФЗ предписывает клиринговой организации при прекращении договора об оказании клиринговых услуг возвращать участнику клиринга имущество, являющееся индивидуальным клиринговым обеспечением, или денежные средства.

Сумма денежных средств, подлежащих возврату клиринговой организацией участнику клиринга, определяется исходя из стоимости имущества, являющегося индивидуальным клиринговым обеспечением, рассчитанной на день прекращения договора об оказании клиринговых услуг.

Порядок определения стоимости имущества, а также срок возврата денежных средств определяются в соответствии с нормативными правовыми актами ФСФР России [32] .

Статья 24. Коллективное клиринговое обеспечение

1. В комментируемой статье Закона № 7-ФЗ установлены нормы, касающиеся коллективного клирингового обеспечения. 2. Как следует из ч. 2 ст. 22 Закона № 7-ФЗ, при осуществлении клиринга с участием центрального контрагента, а также в иных случаях, предусмотренных нормативными правовыми актами ФСФР России, исполнение обязательств, допущенных к клирингу, должно быть обеспечено коллективным клиринговым обеспечением.

В статье 2 Закона № 7-ФЗ, содержащей определения основных понятий, используемых в комментируемом законодательном акте, коллективное клиринговое обеспечение определяется как способ обеспечения исполнения допущенных к клирингу обязательств. При этом установлено, что режим коллективного клирингового обеспечения регулирует ст. 24 Закона № 7-ФЗ.

Из части 1 ст. 24 Закона № 7-ФЗ можно сделать вывод, что коллективное клиринговое обеспечение по своей сути представляет собой гарантийный фонд. Он формируется непосредственно клиринговой организацией за счет взносов участников клиринга. За счет имущества, составляющего гарантийный фонд, обеспечивается исполнение допущенных к клирингу обязательств любого из участников клиринга в случаях, установленных соглашением о коллективном клиринговом обеспечении. Порядок удовлетворения требований, обеспеченных гарантийным фондом, аналогичен порядку удовлетворения требований за счет индивидуального клирингового обеспечения, предусмотренному ст. 23 Закона № 7-ФЗ.

3. В части 2 ст. 24 Закона № 7-ФЗ установлено, что гарантийный фонд формируется клиринговой организацией за счет обязательных взносов участников клиринга и иных лиц.

Если лицо не исполнило или ненадлежащим образом исполнило обязательство по внесению такого взноса, то оно должно возместить убытки, причиненные своими действиями следующим лицам:

клиринговой организации;

центральному контрагенту;

иным участникам клиринга.

4. В части 3 ст. 24 Закона № 7-ФЗ содержится изъятие из общего правила, касающегося передачи имущества в гарантийный фонд. Так, не должны передавать имущество в гарантийный фонд Банк России и Минфин России.

5. Норма, установленная в ч. 4 ст. 24 Закона № 7-ФЗ, обязывает клиринговую организацию обособить гарантийный фонд от собственного имущества клиринговой организации на клиринговом счете (клиринговых счетах). При этом клиринговой организации предоставлено право на формирование нескольких гарантийных фондов. Они могут быть размещены на одном клиринговом счете.

6. В части 5 ст. 24 Закона № 7-ФЗ определено имущество, которое может быть передано в состав гарантийного фонда.

Так, в гарантийный фонд может быть включено следующее имущество:

денежные средства в рублях и (или) иностранной валюте;

ценные бумаги;

иное имущество, определенное нормативными правовыми актами ФСФР России.

Дополнительные требования к имуществу, которое может составлять гарантийный фонд, в том числе к его составу, могут быть установлены соглашением о коллективном клиринговом обеспечении.

Не может быть включено в состав гарантийного фонда имущество, обремененное залогом.

7. Из смысла ч. 6 ст. 24 Закона № 7-ФЗ следует, что требования к порядку определения размера взноса в гарантийный фонд устанавливает в своих нормативных правовых актах ФСФР России [33] . Каждая клиринговая организация в соглашении о коллективном клиринговом обеспечении на основании требований ФСФР России устанавливает порядок определения размера взноса в ее гарантийный фонд.

8. В части 7 ст. 24 Закона № 7-ФЗ клиринговая организация, если это предусмотрено соглашением о коллективном клиринговом обеспечении, наделяется правом на размещение денежных средств, составляющих гарантийный фонд, во вклады в кредитных организациях. Очевидно, что такие вложения являются доходными. Доходы, получаемые клиринговой организацией, подлежат включению в состав гарантийного фонда. Иное может быть предусмотрено соглашением о коллективном клиринговом обеспечении. Требования к порядку размещения клиринговой организацией денежных средств во вклады в кредитных организациях устанавливают нормативные правовые акты ФСФР России [34] .

9. В части 8 ст. 24 Закона № 7-ФЗ клиринговой организации предоставлено право, если это предусмотрено соглашением о коллективном клиринговом обеспечении, использовать в своих интересах денежные средства гарантийного фонда. В таком случае денежные средства гарантийного фонда зачисляются клиринговой организацией на ее собственный банковский счет. В соглашении о коллективном обеспечении должна быть предусмотрена обязанность клиринговой организации возвратить в гарантийный фонд денежные средства в сумме и срок, которые необходимы для удовлетворения требований, обеспеченных коллективным клиринговым обеспечением.

10. Согласно ч. 9 ст. 24 Закона № 7-ФЗ при неисполнении или ненадлежащем исполнении участником клиринга обязательств, допущенных к клирингу, имущество такого участника клиринга, составляющее гарантийный фонд, используется для удовлетворения требований по таким обязательствам. Если такого имущества недостаточно, то в порядке, предусмотренном соглашением о коллективном клиринговом обеспечении, используется имущество иных лиц, составляющее гарантийный фонд. В этом случае указанный участник клиринга обязан возместить стоимость использованного имущества.

11. В части 10 ст. 24 Закона № 7-ФЗ клиринговой организации, если это предусмотрено соглашением о коллективном клиринговом обеспечении, предоставлено право за счет гарантийного фонда предоставлять займы следующим лицам:

центральному контрагенту;

участнику клиринга, не исполнившему обязательств, включенных в клиринговый пул.

Условием предоставления клиринговой организацией займов указанным лицам является предоставление ими обеспечения.

Также клиринговая организация вправе заключать с указанными лицами договоры репо и иные договоры, предусмотренные нормативными правовыми актами ФСФР России. Все обязательства по таким договорам должны быть исполнены в срок, не превышающий 10 рабочих дней с даты их заключения.

12. Часть 11 ст. 24 Закона № 7-ФЗ устанавливает, что по договорам, заключенным клиринговой организацией за счет гарантийного фонда, приобретает права и становится обязанной сама клиринговая организация.

13. В части 12 ст. 24 Закона № 7-ФЗ установлено, что клиринговая организация осуществляет все юридические и фактические действия, необходимые для удовлетворения требований по обязательствам за счет гарантийного фонда.

14. В части 13 ст. 24 Закона № 7-ФЗ определен источник покрытия расходов, связанных с удовлетворением требований по допущенным к клирингу обязательствам участника клиринга, не исполнившего или ненадлежащим образом исполнившего такие обязательства, а также с заключением и исполнением клирингавой организацией договоров, заключенных за счет гарантийного фонда. Такого рода расходы подлежат удовлетворению за счет гарантийного фонда.

15. В части 14 ст. 24 Закона № 7-ФЗ установлена норма, согласно которой совершение за счет средств гарантийного фонда сделки с нарушением требований, установленных в комментируемой статье, не влечет недействительности такой сделки. При этом определено, что по такой сделке клиринговая организация отвечает только принадлежащим ей имуществом.

16. В части 15 ст. 24 Закона № 7-ФЗ определены последствия прекращения договора об оказании клиринговых услуг в части имущества, внесенного в гарантийный фонд.

При прекращении договора об оказании клиринговых услуг участнику клиринга возвращаются имущество, внесенное в гарантийный фонд, или денежные средства.

Сумма денежных средств, подлежащих возврату участнику клиринга, определяется исходя из стоимости имущества, составляющего гарантийный фонд, рассчитанной на день прекращения договора об оказании клиринговых услуг, пропорционально взносу такого участника клиринга.

В случае, если гарантийный фонд формируется не только за счет взносов участников клиринга, но и за счет взносов иных лиц, правилами клиринга должны быть определены условия и порядок возврата имущества, внесенного ими в гарантийный фонд, или денежных средств.

Сумма денежных средств, подлежащих возврату таким лицам, определяется исходя из стоимости имущества, составляющего гарантийный фонд, рассчитанной на день, определенный правилами клиринга, пропорционально взносу таких лиц.

Порядок определения стоимости имущества, а также срок возврата денежных средств определяются в соответствии с нормативными правовыми актами ФСФР России [35] .

Глава 5 Государственное регулирование клиринговой деятельности и государственный контроль за осуществлением клиринговой деятельности

Статья 25. Полномочия федерального органа исполнительной власти в области финансовых рынков

1. Комментируемая статья Закона № 7-ФЗ определяет полномочия ФСФР России в сфере государственного регулирования клиринговой деятельности и государственного контроля за ее осуществлением.

2. Прежде всего отметим, что ФСФР России создана в соответствии с Указом Президента РФ от 9 марта 2004 г. № 314 «О системе и структуре федеральных органов исполнительной власти» [36] в ходе административной реформы. К ней отошли функции по контролю и надзору упраздненных ФКЦБ России (в сфере рынка ценных бумаг), Минсоцразвития (в сфере финансовых рынков), МАП РФ (в части контроля деятельности бирж), а также функции Минфина России по контролю и надзору в сфере формирования и инвестирования средств пенсионных накоплений.

Постановление Правительства РФ от 9 апреля 2004 г. № 206 «Вопросы Федеральной службы по финансовым рынкам» [37] (далее – постановление Правительства РФ № 206) устанавливает, что ФСФР России является федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по контролю и надзору на финансовых рынках, и находится в ведении Правительства РФ.

Постановление Правительства РФ № 206 в числе основных функций ФСФР России определяет:

осуществление государственной регистрации выпусков ценных бумаг и отчетов об итогах выпуска ценных бумаг, а также регистрации проспектов ценных бумаг;

обеспечение раскрытия информации на рынке ценных бумаг в соответствии с законодательством РФ;

осуществление в рамках установленных федеральными законами и иными нормативными правовыми актами РФ функций по контролю и надзору в отношении эмитентов, профессиональных участников рынка ценных бумаг и их саморегулируемых организаций, яки попер них инвестиционных фондов, управляющих компаний акционерных инвестиционных фондов, паевых инвестиционных фондов и негосударственных пенсионных фондов и их саморегулируемых организаций, специализированных депозитариев акционерных инвестиционных фондов, паевых инвестиционных фондов и негосударственных пенсионных фондов, ипотечных агентов, управляющих ипотечным покрытием, специализированных депозитариев ипотечного покрытия, негосударственных пенсионных фондов, ПФР, государственной управляющей компании, а также в отношении товарных бирж, бюро кредитных историй и жилищных накопительных кооперативов;

осуществление государственного регулирования в области долевого строительства многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости.

Также постановление Правительства РФ № 206 устанавливает, что ФСФР России осуществляет:

обобщение практики применения законодательства РФ в сфере своей компетенции и внесение в Правительство РФ предложений о его совершенствовании;

разработку в установленном порядке проектов законодательных и иных нормативных правовых актов;

организацию исследований по вопросам развития финансовых рынков.

В своей деятельности ФСФР России руководствуется Конституцией РФ, федеральными конституционными законами, федеральными законами, актами Президента РФ и Правительства РФ, международными договорами РФ, а также Положением о Федеральной службе по финансовым рынкам (далее – Положение о ФСФР России), утв. постановлением Правительства РФ от 30 июня 2004 г. № 317 [38] .

В Положении о ФСФР России установлено, что ФСФР России является федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по принятию нормативных правовых актов, контролю и надзору в сфере финансовых рынков (за исключением страховой, банковской и аудиторской деятельности).

ФСФР России осуществляет свою деятельность как непосредственно (центральный аппарат), так и через свои территориальные органы (региональные отделения).

На сегодняшний день в состав Центрального аппарата ФСФР России входят десять управлений, в том числе семь по основным видами деятельности:

1) Управление развития регулирования на финансовом рынке: отдел контроля и формирования основных направлений деятельности;

отдел регионального развития; отдел по работе с населением;

2) Управление регулирования и контроля над коллективными инвестициями:

отдел жилищно-строительных организаций; отдел регистрации паевых инвестиционных фондов; отдел лицензирования акционерных инвестиционных фондов, управляющих компаний, специализированных депозитариев; отдел лицензирования негосударственных пенсионных фондов;

3) Управление регулирования деятельности участников финансового рынка:

отдел регулирования деятельности и лицензирования инфраструктурных организаций финансового рынка;

отдел нормативно-правового регулирования деятельности участников финансового рынка;

отдел регулирования деятельности и лицензирования профессиональных участников финансового рынка;

4) Управление эмиссионных ценных бумаг:

отдел нормативно-правового регулирования и методологического обеспечения государственной регистрации выпусков эмиссионных ценных бумаг;

отдел корпоративного управления и государственного контроля за приобретением акций открытых акционерных обществ;

отдел государственной регистрации выпусков эмиссионных ценных бумаг;

5) Управление организации и проведения надзорных мероприятий на рынке ценных бумаг:

отдел организации контроля деятельности профессиональных участников рынка ценных бумаг;

отдел организации контроля деятельности инфраструктурных организаций;

отдел контроля за соблюдением корпоративного законодательства;

отдел организации контроля деятельности субъектов коллективных инвестиций;

отдел административного производства;

6) Правовое управление:

отдел международного сотрудничества;

отдел по взаимодействию с Федеральным Собранием и органами исполнительной власти; отдел по судебной практике; отдел правовой экспертизы;

отдел методологии защиты прав инвесторов и работы с населением;

7) Управление информации и мониторинга финансового рынка. Общие правила внутренней организации и организации деятельности ФСФР России по реализации ее полномочий и взаимодействия с федеральными органами исполнительной власти определяет Регламент ФСФР России, утв. приказом ФСФР России от 30 марта 2006 г. № 06–34/пз-н [39] .

Также в структуру ФСФР России входят 13 территориальных органов, в том числе:

Региональные отделения ФСФР России руководствуются в своей деятельности Конституцией РФ, международными договорами РФ, федеральными конституционными законами, федеральными законами, актами Президента РФ, Правительства РФ и ФСФР России, иными нормативными актами, Регламентом ФСФР России, Типовым положением о территориальном органе ФСФР России, утв. приказом ФСФР России от 22 июня 2006 г. № 06–69/пз-н [40] , а также положением о соответствующем территориальном органе.

3. В части 1 ст. 25 Закона № 7-ФЗ определен перечень функций, которые осуществляет ФСФР России в сфере государственного регулирования клиринговой деятельности и контроля за ее осуществлением.

ФСФР России осуществляет:

принятие нормативных правовых актов, регулирующих клиринговую деятельность, а также иных нормативных правовых актов, предусмотренных Законом № 7-ФЗ;

контроль за исполнением центральным контрагентом своих функций;

регистрацию правил клиринга, а также иных документов клиринговых организаций, подлежащих регистрации в соответствии с Законом № 7-ФЗ;

лицензирование клиринговой деятельности; аккредитацию лиц, осуществляющих функции центрального контрагента, и организаций, осуществляющих функции оператора товарных поставок;

контроль за соблюдением клиринговыми организациями и лицами, осуществляющими функции центрального контрагента, требований Закона № 7-ФЗ и принятых в соответствии с ним нормативных правовых актов ФСФР России;

проверку деятельности клиринговых организаций и лиц, осуществляющих функции центрального контрагента, в порядке, установленном нормативными правовыми актами ФСФР России;

осуществляет аккредитацию организаций, осуществляющих аттестацию физических лиц в сфере клиринговой деятельности в форме приема квалификационных экзаменов и выдачи квалификационных аттестатов.

ФСФР России устанавливает:

порядок регистрации правил клиринга, а также иных документов клиринговых организаций, подлежащих регистрации в соответствии с Законом № 7-ФЗ;

единые требования к клиринговой организации, лицу, осуществляющему функции центрального контрагента, к их деятельности, к порядку осуществления клиринга;

требования, направленные на снижение рисков осуществления клиринговой деятельности, и требования по организации внутреннего контроля клиринговой организацией, совмещающей свою деятельность с деятельностью кредитной организации (по согласованию с Банком России);

объем, порядок, сроки и формы представления в ФСФР России отчетов, информации и уведомлений клиринговыми организациями, лицами, осуществляющими функции центральных контрагентов, а также лицом, имеющим право прямо или косвенно (через подконтрольных ему лиц) самостоятельно или совместно с иными лицами, связанными с ним договорами доверительного управления имуществом, и (или) простого товарищества, и (или) поручения, и (или) акционерным соглашением, и (или) иным соглашением, предметом которого является осуществление прав, удостоверенных акциями (долями) клиринговой организации, распоряжаться 5 % и более голосов, приходящихся на голосующие акции (доли), составляющие уставный капитал клиринговой организации;

особенности бухгалтерской отчетности клиринговых организаций, за исключением кредитных организаций (по согласованию с Минфином России);

требования к порядку хранения и защиты информации, связанной с осуществлением клиринговой деятельности, а также к сроку ее хранения, если порядок и сроки хранения указанной информации не установлены иными федеральными законами и принятыми в соответствии с ними нормативными правовыми актами;

требования, направленные на снижение рисков осуществления клиринговыми организациями, не являющимися кредитными организациями, клиринговой деятельности.

ФСФР России определяет:

порядок и условия проведения аккредитации кредитной организации, не являющейся клиринговой организацией, для осуществления ею функций центрального контрагента, а также порядок отзыва аккредитации (по согласованию с Банком России);

порядок и условия проведения аккредитации организации, осуществляющей функции оператора товарных поставок, а также порядок отзыва аккредитации;

требования к порядку и срокам расчета собственных средств клиринговых организаций, не являющихся кредитными организациями;

правила раскрытия информации клиринговыми организациями, а также правила предоставления информации участникам клиринга;

условия и порядок аккредитации организаций, осуществляющих аттестацию физических лиц в сфере клиринговой деятельности в форме приема квалификационных экзаменов и выдачи квалификационных аттестатов;

определяет типы и формы квалификационных аттестатов. Помимо того, ФСФР России:

разрабатывает методику стресс – тестирования системы управления рисками лица, осуществляющего функции центрального контрагента (по согласованию с Банком России);

проводит стресс-тестирование системы управления рисками лица, осуществляющего функции центрального контрагента;

утверждает программы квалификационных экзаменов для аттестации физических лиц в сфере клиринговой деятельности; ведет реестр аттестованных лиц;

аннулирует квалификационные аттестаты в случае неоднократного или грубого нарушения аттестованными лицами требований Закона № 7-ФЗ;

проводит проверки соблюдения организациями, осуществляющими аттестацию физических лиц в сфере клиринговой деятельности, условий аккредитации и осуществляет отзыв аккредитации в случае нарушения указанных условий;

принимает предусмотренные федеральными законами меры, направленные на прекращение и предотвращение нарушения требований Закона № 7-ФЗ и принятых в соответствии с ним нормативных правовых актов ФСФР России;

обращается в арбитражный суд с требованием о ликвидации юридических лиц, осуществляющих клиринговую деятельность без соответствующих лицензий, и в иных случаях, предусмотренных федеральными законами, а если таким юридическим лицом является кредитная организация, обращается в Банк России с предложением о принятии установленных федеральными законами мер воздействия к указанной кредитной организации.

ФСФР России обменивается конфиденциальной информацией, в том числе персональными данными:

с соответствующим органом (организацией) иностранного государства. Условием осуществления такого обмена является наличие соглашения, предусматривающего взаимный обмен информацией ограниченного доступа. Следует отметить, что такое соглашение может быть заключено в том случае, если иностранное законодательство обеспечивает не меньший уровень защиты (соблюдения конфиденциальности) представляемой информации, чем уровень защиты (соблюдения конфиденциальности) представляемой информации, предусмотренный законодательством РФ. Если отношения по обмену информацией регулируются международными договорами РФ, то ФСФР России осуществляет обмен конфиденциальной информацией с органом (организацией) иностранного государства в соответствии с условиями таких договоров;

с Банком России. Основанием для осуществления такого обмена является наличие соглашения, заключенного между ФСФР России и Банком России с ним при условии сохранения конфиденциальности полученной информации и использования ее для осуществления Банком России возложенных на него функций.

Рассмотренный выше перечень функций ФСФР России в сфере государственного регулирования клиринговой деятельности и контроля за ее осуществлением не является закрытым. ФСФР России осуществляет и иные функции, предусмотренные Законом № 7-ФЗ и иными федеральными законами.

4. В части 2 ст. 25 Закона № 7-ФЗ определены основные права ФСФР России, которыми она обладает в рамках осуществления контроля за клиринговыми организациями и лицами, осуществляющими функции центрального контрагента.

ФСФР России вправе проводить плановые и внеплановые проверки. клиринговых организаций и центральных контрагентов.

Плановые проверки проводятся в соответствии с планами и графиками, утверждаемыми приказами ФСФР России. В отношении одного лица ФСФР России может быть проведено не более одной плановой проверки. в год. В случае проведения ФСФР России плановой выездной проверки. организации, являющейся членом саморегулируемой организации управляющих компаний, привлекаются уполномоченные работники соответствующей саморегулируемой организации.

ФСФР России проводит внеплановые проверки. в случае обнаружения признаков нарушений, в том числе на основании жалоб (заявлений, обращений) граждан и юридических лиц, сведений, полученных из средств массовой информации.

ФСФР России проводит проверки организаций, осуществление контроля и надзора за которыми возложено на ФСФР России, в соответствии с приказом ФСФР России от 13 ноября 2007 г. № 07-108/пз-н [41] .

Любая проверка может осуществляться только на основании приказа руководителя (его заместителя) ФСФР России или территориального органа ФСФР России. В этом приказе обязательно должны быть указаны следующие данные: номер и дата приказа; наименование проверяющего органа;

фамилия, имя, отчество и должность лица (лиц), уполномоченных на проведение проверки.(члены комиссии);

наименование юридического лица, в отношении которого проводится проверка;

цели, задачи и предмет проверки;

правовые основания проведения проверки. в том числе нормативные правовые акты, обязательные требования которых подлежат проверке;

дата начала и окончания проверки.

Заверенная печатью ФСФР России копия приказа о проведении проверки предъявляется руководителю или иному должностному лицу организации. Проверка может проводиться только теми должностными лицами, которые указаны в приказе о проведении проверки. При проведении проверки члены комиссии не имеют права осуществлять проверку по вопросам, не указанным в приказе.

Сотрудники ФСФР России во время проведения проверки при предъявлении приказа о проведении проверки и служебных удостоверений получают право беспрепятственного доступа в помещения фондов, а также право доступа к документам и информации (в том числе информации, доступ к которой ограничен или запрещен в соответствии с федеральным законом), которые необходимы для осуществления контроля, а также доступ к программно-аппаратным средствам, обеспечивающим фиксацию, обработку и хранение указанной информации.

Должностные лица, представители проверяемой организации во время проведения проверки имеют право:

знакомиться со своими правами и обязанностями;

обжаловать действия членов комиссии руководителю ФСФР России;

знакомиться с актом проверки, прилагать к нему необходимые справки и письменные возражения.

По результатам проверки составляется акт, который подписывается членами комиссии. На акте делается отметка об ознакомлении с актом представителя проверяемого юридического лица или индивидуального предпринимателя. В случая отказа от ознакомления на акте делается отметка об отказе в ознакомлении с указанием причин отказа. К акту прикладываются обнаруженные в ходе проверки документы, свидетельствующие о нарушениях.

Акт должен содержать следующие позиции: дата, время и место составления акта;

наименование органа государственного контроля (надзора); дата и номер распоряжения (приказа), на основании которого проведено мероприятие по контролю;

фамилия, имя, отчество и должность лица (лиц), проводившего мероприятие по контролю;

наименование проверяемого юридического лица; дата, время и место проведения мероприятия по контролю; сведения о результатах мероприятия по контролю, в том числе о выявленных нарушениях, об их характере, о лицах, на которых возлагается ответственность за совершение этих нарушений;

сведения об ознакомлении или об отказе в ознакомлении с актом представителя юридического лица или индивидуального предпринимателя, а также лиц, присутствовавших при проведении мероприятия по контролю, их подписи или отказ от подписи;

подпись должностного лица (лиц), осуществившего мероприятие по контролю.

Члены комиссии при проведении проверки имеют право: при предъявлении служебного удостоверения находиться на территории, в административных зданиях и служебных помещениях организации;

вносить, выносить и пользоваться собственными организационно-техническими средствами, в том числе компьютерами, калькуляторами, телефонами;

требовать и получать все необходимые для достижения целей проверки. документы (справки, письменные объяснения и другие), в том числе доступ к которым ограничен или запрещен в соответствии с федеральным законом;

требовать и получать копии документов в бумажном и (или) электронном виде и после надлежащего их оформления приобщать к материалам проверки.(письменные копии документов на бумажных носителях должны быть сшиты, пронумерованы, подписаны уполномоченным лицом и скреплены печатью организации);

требовать и получать доступ к информационным ресурсам автоматизированных систем, используемых в деятельности организации, в режиме «только для чтения», документации на используемые автоматизированные системы, а также письменные или устные разъяснения по вопросам, связанным с их разработкой, внедрением, стандартизацией и эксплуатацией;

требовать и получать письменные и устные разъяснения по существу проверяемых вопросов.

По результатам проведенной проверки ФСФР России может принять одно из следующих решений:

о направлении организации предписания об устранении нарушений законодательства и (или) о принятии мер, направленных на недопущение подобных нарушений впредь;

о направлении предписания о запрете или ограничении проведения организацией отдельных операций;

о приостановлении действия лицензии, выданной организации; об аннулировании лицензии, выданной организации.

Если в ходе проверки выявлены нарушения, то решение принимается в форме предписания, в котором указываются сроки устранения нарушений. Информация об устранении установленных нарушений может быть доведена юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем до сведения ФСФР России в форме отчета. В случаях установления нарушений, не относящихся к компетенции ФСФР России, информация о таких нарушениях представляется другим органам в соответствии с их компетенцией. В этом случае материалы, полученные при проведении проверки. в срок не позднее 10 рабочих дней с даты выявления таких нарушений направляются в соответствующий надзорный орган.

ФСФР России вправе получать от клиринговых организаций и центральных контрагентов, и их работников:

необходимые документы и информацию, в том числе информацию, доступ к которой ограничен или запрещен в соответствии с федеральными законами. Требование (запрос) о предоставлении такой информации может быть направлено (направлен) руководителем ФСФР России в порядке и форме, которые установлены нормативными правовыми актами ФСФР России, только в случае проведения проверки;

объяснения в письменной или устной форме.

ФСФР России вправе обращаться в установленном Законом «Об оперативно-розыскной деятельности» [42] порядке в органы, осуществляющие оперативно-розыскную деятельность, с просьбой о проведении оперативно-розыскных мероприятий.

На территории РФ право осуществлять оперативно-розыскную деятельность предоставляется оперативным подразделениям: органов внутренних дел РФ; органов федеральной службы безопасности; федеральных органов государственной охраны; таможенных органов РФ; службы внешней разведки РФ; федеральной службы исполнения наказаний; органов по контролю за оборотом наркотических средств и психотропных веществ.

Основаниями для проведения оперативно-розыскных мероприятий являются:

наличие возбужденного уголовного дела;

поручения следователя, руководителя следственного органа, органа дознания или определения суда по уголовным делам, находящимся в их производстве;

ставшие известными органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, сведения:

о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния, а также о лицах, его подготавливающих, совершающих или совершивших, если нет достаточных данных для решения вопроса о возбуждении уголовного дела;

о событиях или действиях (бездействии), создающих угрозу государственной, военной, экономической или экологической безопасности РФ;

лицах, скрывающихся от органов дознания, следствия и суда или уклоняющихся от уголовного наказания;

лицах, без вести пропавших, и об обнаружении неопознанных трупов;

запросы других органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность;

постановление о применении мер безопасности в отношении защищаемых лиц, осуществляемых уполномоченными на то государственными органами в порядке, предусмотренном законодательством РФ;

запросы международных правоохранительных организаций и правоохранительных органов иностранных государств в соответствии с международными договорами РФ.

ФСФР имеет право запрашивать и получать информацию у Банка России о деятельности и об операциях лиц, осуществляющих функции центрального контрагента, и кредитных организаций, осуществляющих клиринговую деятельность.

5. В части 3 ст. 25 Закона № 7-ФЗ определено право беспрепятственного доступа служащих ФСФР России при осуществлении контроля в соответствии с возложенными на них полномочиями: в помещения клиринговых организаций и центральных контрагентов;

в помещения других организаций, в которых находятся программно-аппаратные средства, обеспечивающие фиксацию, обработку и хранение информации, связанной с осуществлением клиринговой деятельности (исполнением функций и обязанностей центрального контрагента);

к документам и информации (в том числе к информации, доступ к которой ограничен или запрещен в соответствии с федеральными законами), которые необходимы для осуществления контроля;

к программно-аппаратным средствам, обеспечивающим фиксацию, обработку и хранение указанной выше информации.

6. Согласно ч. 4 ст. 25 Закона № 7-ФЗ ФСФР России вправе запрашивать в письменной форме у клиринговых организаций, центральных контрагентов и иных физических и юридических лиц, включая кредитные организации, документы и информацию, которые связаны с осуществлением клиринговой деятельности (исполнением функций и обязанностей центрального контрагента). В свою очередь, эти лица обязаны представлять соответствующие документы и информацию.

7. В части 5 ст. 25 Закона № 7-ФЗ установлены нормы, определяющие порядок представления в ФСФР России информации, составляющей банковскую тайну. Такая информация представляется в ФСФР России на основании мотивированного письменного запроса. Форма такого запроса определяется ФСФР России. Такой запрос может быть направлен руководителем ФСФР России или его заместителями.

8. Как следует из ч. 6 ст. 25 Закона № 7-ФЗ, при выявлении ФСФР России нарушений требований Закона № 7-ФЗ и принятых в соответствии с ним нормативных правовых актов, а также в целях прекращения и предотвращения таких нарушений ФСФР России вправе направлять предписания, обязательные для исполнения лицами, которым они адресованы.

Предписание ФСФР России – документ, содержащий распоряжение руководителя (заместителя руководителя) ФСФР России о выполнении изложенных в нем требований, направленных на устранение или недопущение в будущем. Оно должно содержать требование ФСФР России, касающееся вопросов его компетенции, а также указание срока его исполнения.

В зависимости от обнаруженных нарушений предписаниями могут быть установлены следующие требования:

устранить нарушения законодательства и (или) принять меры, направленные на недопущение подобных нарушений впредь;

запретить или ограничить проведение отдельных операций. Так, согласно ч. 7 ст. 25 Закона № 7-ФЗ ФСФР России вправе своим предписанием запретить или ограничить проведение клиринговой организацией, центральным контрагентом отдельных операций, связанных с осуществлением клиринговой деятельности, исполнением функций и обязанностей центрального контрагента, на срок, не превышающий шесть месяцев. Запрет может быть введен при выявлении нарушений требований Закона № 7-ФЗ, прав и законных интересов инвесторов или в случае, если совершаемые действия создают угрозу правам и законным интересам инвесторов. Следует отметить, что предписание, налагающее запрет или ограничение на проведение отдельных операций, не распространяется на операции, связанные с осуществлением клиринга обязательств, допущенных к клирингу, до момента получения клиринговой организацией предписания ФСФР России в области финансовых рынков, в том числе обязательств, включенных в клиринговый пул (ч. 8 ст. 25 Закона № 7-ФЗ).

Предписание составляется ФСФР России в письменном виде, подписывается руководителем (заместителем руководителя) ФСФР России и заверяется печатью ФСФР России с изображением Государственного герба РФ. Подписанное предписание регистрируется и направляется не позднее 3 рабочих дней с даты принятия такого решения. По общему правилу течение срока начинается на следующий день после наступления события, которыми определено его начало.

Предписание как вид документа состоит из двух частей: предисловия и предписывающей части. В предисловии перечисляются нормативные правовые акты, в соответствии с которыми вынесено предписание, излагаются обнаруженные нарушения, послужившие причиной для подготовки предписания. В предписывающей части указывается срок устранения нарушения, меры воздействия, применяемые к фонду.

9. В части 9 ст. 25 Закона № 7-ФЗ определена возможность обжалования предписания ФСФР России в судебном порядке.

Вообще право на обжалование решений и действий (или бездействия) органов государственной власти и должностных лиц в судебном порядке гарантировано ч. 2 ст. 46 Конституции РФ. В свою очередь, в ст. 13 ГК РФ установлено, что ненормативный акт государственного органа, не соответствующий закону или иным правовым актам и нарушающий гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина или юридического лица, может быть признан судом недействительными. Таким образом, любые властные предписания государственных органов независимо от того, в какой форме они выражены, могут быть оспорены в суде.

Такого рода дела относятся к подведомственности арбитражных судов и рассматриваются в порядке, предусмотренном гл. 24 АПК РФ «Рассмотрение дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц».

Причиной возбуждения производства по таким делам является заявление лица, в отношении которого по результатам проверки ФСФР России принято то или иное решение (о приостановлении действия, об аннулировании лицензии и др.) или же которому направлено предписание (об устранении последствий нарушений и др.), обратившегося в арбитражный суд с требованием о признании недействительными ненормативных правовых актов или о признании незаконными решений и действий (бездействия) ФСФР России.

Заявление может быть подано в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня принятия решения или выдачи предписания по результатам проверки.

Заявление подается в письменной форме, в нем должны быть указаны следующие сведения:

наименование арбитражного суда, в который подается исковое заявление;

наименование заявителя истца, его место нахождения; наименование органа, который принял оспариваемое решение, совершил оспариваемые действия (бездействие);

название, номер, дата принятия оспариваемого акта, решения, время совершения действий;

права и законные интересы, которые, по мнению заявителя, нарушаются оспариваемым актом, решением и действием (бездействием);

законы и иные нормативные правовые акты, которым, по мнению заявителя, не соответствуют оспариваемый акт, решение и действие (бездействие);

требование заявителя о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными;

перечень прилагаемых документов.

В заявлении могут быть указаны и иные сведения, в том числе номера телефонов, факсов, адреса электронной почты, если они необходимы для правильного и своевременного рассмотрения дела, могут содержаться ходатайства, в том числе ходатайства об истребовании доказательств от ответчика или других лиц.

Арбитражный суд в судебном заседании устанавливает законность оспариваемого решения или предписания ФСФР России следующим образом:

устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту;

устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемое решение или совершили оспариваемые действия (бездействие);

устанавливает, нарушают ли оспариваемое решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта (т. е. решения или предписания) закону, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого решения, возлагается на ФСФР России.

Суд может принять решение о признании решения или предписания недействительным или отказать в удовлетворении заявления.

Если решение ФСФР или предписание не соответствует закону, суд принимает решение о признании их незаконными. Решение суда подлежит немедленному исполнению.

Подача в арбитражный суд заявления о признании указанного предписания недействительным полностью или в части не приостанавливает действия этого предписания.

Статья 26. Лицензирование клиринговой деятельности

1. Комментируемая статья Закона № 7-ФЗ определяет порядок лицензирования клиринговой деятельности.

2. В пункте 6 ст. 2 Закона № 7-ФЗ установлено, что клиринговая организация – юридическое лицо, имеющее право осуществлять клиринговую деятельность на основании лицензии на осуществление клиринговой деятельности. Таким образом, клиринговая деятельность относится к видам деятельности, подлежащим лицензированию.

Закон «О лицензировании отдельных видов деятельности» (ст. 2) определяет лицензирование как мероприятия, связанные с предоставлением лицензий, переоформлением документов, подтверждающих наличие лицензий, приостановлением действия лицензий в случае административного приостановления деятельности лицензиатов за нарушение лицензионных требований и условий, возобновлением или прекращением действия лицензий, аннулированием лицензий, контролем лицензирующих органов за соблюдением лицензиатами при осуществлении лицензируемых видов деятельности соответствующих лицензионных требований и условий, ведением реестров лицензий, а также с предоставлением в установленном порядке заинтересованным лицам сведений из реестров лицензий и иной информации о лицензировании.

Вышеупомянутый законодательный акт к основным принципам осуществления лицензирования относит:

обеспечение единства экономического пространства на территории РФ;

установление единого перечня лицензируемых видов деятельности;

установление единого порядка лицензирования на территории РФ;

установление лицензионных требований и условий положениями о лицензировании конкретных видов деятельности;

гласность и открытость лицензирования;

соблюдение законности при осуществлении лицензирования.

Субъектами лицензирования клиринговой деятельности являются соискатель лицензии, лицензиат, а также лицензирующий орган. Соискатель лицензии – юридическое лицо, обратившееся в лицензирующий орган с заявлением о предоставлении лицензии. Лицензиат – это клиринговая организация, имеющая лицензию на осуществление клиринговой деятельности. Лицензирующий орган – федеральный орган исполнительной власти, осуществляющий лицензирование клиринговой деятельности.

Согласно ч. 1 ст. 26 Закона № 7-ФЗ федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим лицензирование клиринговой деятельности, является федеральный орган исполнительной власти в области финансовых рынков, т. е. ФСФР России.

Лицензирование клиринговой деятельности, осуществляемое ФСФР России, является регламентируемым процессом, этапы (стадии) которого следуют друг за другом в строго определенном порядке:

1) подача в ФСФР России необходимых документов (обязательная стадия);

2) проверка и рассмотрение ФСФР России представленных документов (обязательная стадия);

3) назначение и проведение ФСФР России предлицензионной экспертизы (факультативная стадия);

4) принятие ФСФР России решения о выдаче лицензии или об отказе в ее выдаче (обязательная стадия);

5) обжалование отказа ФСФР России в выдаче лицензии (факультативная стадия);

6) оформление ФСФР России лицензии и ее выдача заявителю (обязательная стадия).

Лицензия на осуществление клиринговой деятельности выдается ФСФР России без ограничения срока ее действия. Она выдается соискателю лицензии при соблюдении лицензионных требований и условий, которые будут рассмотрены ниже.

3. В части 2 ст. 26 Закона № 7-ФЗ определены лицензионные требования и условия выдачи лицензии на осуществление клиринговой деятельности, т. е. совокупность требований и условий, которым должен отвечать соискатель лицензии.

Таковыми являются требования Закона № 7-ФЗ и принятых в соответствии с ним иных нормативных правовых актов:

1) к организационно-правовой форме;

2) к наличию одного или нескольких отдельных структурных подразделений, созданных для осуществления клиринговой деятельности, в случае совмещения указанной деятельности с иными видами деятельности;

3) к собственным средствам;

4) к лицам, имеющим право прямо или косвенно (через подконтрольных им лиц) самостоятельно или совместно с иными лицами, связанными с ним договорами доверительного управления имуществом, и (или) простого товарищества, и (или) поручения, и (или) акционерным соглашением, и (или) иным соглашением, предметом которого является осуществление прав, удостоверенных акциями (долями) клиринговой организации, распоряжаться 5 % и более голосов, приходящихся на голосующие акции (доли), составляющие уставный капитал соискателя лицензии (лицензиата);

5) к лицу, осуществляющему функции единоличного исполнительного органа, членам совета директоров (наблюдательного совета), членам коллегиального исполнительного органа, руководителю службы внутреннего контроля (контролеру), главному бухгалтеру или иному должностному лицу клиринговой организации, на которое возлагается ведение бухгалтерского учета, а в случае совмещения клиринговой деятельности с иными видами деятельности также

к руководителю структурного подразделения, созданного для осуществления клиринговой деятельности;

6) к правилам клиринга;

7) к организации внутреннего контроля;

8) к документу (документам), определяющему (определяющим) меры, направленные на снижение рисков клиринговой деятельности.

Отметим, что перечисленным выше требованиям и условиям должны отвечать не только соискатели лицензии, но и в дальнейшем в течение всего периода осуществления клиринговой деятельности лицензиаты.

4. В части 3 ст. 26 Закона № 7-ФЗ установлен перечень документов, которые должен представить в ФСФР России соискатель лицензии на осуществление клиринговой деятельности. Отметим, что этот список является открытым, и он будет уточнен нормативным правовым актом ФСФР России, регламентирующим порядок лицензирования клиринговой деятельности.

5. Одним из документов, которые должен представить соискатель лицензии в ФСФР России, является заявление о выдаче лицензии (форма такого заявления определяется нормативными правовыми актами ФСФР России [43] ).

В части 4 ст. 26 Закона № 7-ФЗ установлено, что заявление о выдаче лицензии должно быть подписано лицом, осуществляющим функции единоличного исполнительного органа, или председателем коллегиального исполнительного органа соискателя лицензии.

Лица, подписавшие заявление о выдаче лицензии, тем самым подтверждают достоверность сведений, содержащихся в документах, представленных для получения лицензии.

6. Из части 5 ст. 26 Закона № 7-ФЗ следует, что требования к документам и сведениям, представляемым для получения лицензии, будут установлены нормативными правовыми актами ФСФР России [44] .

7. В части 6 ст. 26 Закона № 7-ФЗ установлено, что ФСФР России проводит проверку соблюдения соискателем лицензии лицензионных требований и условий. При этом ФСФР России наделяется правом при необходимости запрашивать у соискателя лицензии информацию, подтверждающую их соблюдение.

8. Согласно ч. 7 ст. 26 Закона № 7-ФЗ ФСФР России принимает к рассмотрению документы соискателя лицензии при условии представления полного комплекта необходимых документов и их надлежащего оформления. В противном случае ФСФР России в течение 10 дней со дня получения заявления о выдаче лицензии возвращает документы соискателю лицензии.

9. В части 8 ст. 26 Закона № 7-ФЗ установлен предельный срок принятия ФСФР России решения о выдаче лицензии или об отказе в ее выдаче. Такой срок не может превышать двух месяцев со дня получения всех необходимых документов, представленных для получения лицензии. В течение этого срока ФСФР России должна принять то или иное решение.

10. В части 9 ст. 26 Закона № 7-ФЗ определен перечень сведений, которые должны быть включены в решение ФСФР России о выдаче лицензии, а также в документе, подтверждающем наличие лицензии. Таковыми являются:

1) наименование лицензирующего органа (Федеральная служба по финансовым рынкам);

2) полное фирменное наименование лицензиата (согласно уставу юридического лица);

3) место нахождения лицензиата (согласно уставу юридического лица);

4) идентификационный номер налогоплательщика-лицензиата (ИНН);

5) лицензируемый вид деятельности (клиринговая деятельность);

6) номер документа, подтверждающего наличие лицензии;

7) дата принятия решения о выдаче лицензии;

8) информация о неограниченности срока действия лицензии.

11. Документ, подтверждающий наличие лицензии, является документом строгой отчетности и относится к защищенной полиграфической продукции. При этом в ч. 10 ст. 26 Закона № 7-ФЗ установлено, что такой документ оформляется на бланке ФСФР России по утвержденной ею форме [45] .

12. Часть 10 ст. 26 Закона № 7-ФЗ обязывает ФСФР России в течение пяти рабочих дней со дня принятия соответствующего решения направить (вручить) соискателю лицензии уведомление о выдаче лицензии или уведомление об отказе в ее выдаче, содержащее основание для такого отказа.

13. В части 12 ст. 26 Закона № 7-ФЗ установлен исчерпывающий перечень оснований для отказа в выдаче лицензии на осуществление клиринговой деятельности. В частности, таковыми являются:

1) наличие в документах, представленных соискателем лицензии, неполной или недостоверной информации;

2) несоответствие документов, представленных соискателем лицензии, требованиям Закона № 7-ФЗ и принятых в его развитие нормативных правовых актов ФСФР России;

3) непредставление в ходе процедуры лицензирования по запросу ФСФР России информации, подтверждающей соблюдение соискателем лицензии лицензионных требований и условий;

4) несоблюдение лицензионных требований и условий, установленных Законом № 7-ФЗ и принятых в соответствии с ним нормативных правовых актов.

14. В части 13 ст. 26 Закона № 7-ФЗ закреплено право соискателя лицензии обжаловать решение ФСФР России об отказе в предоставлении лицензии.

Вообще право на обжалование действий или бездействия государственных органов относится к конституционным правам (ст. 46 Конституции РФ). Применительно к комментируемой норме под действием ФСФР России понимается принятие руководителем ФСФР России решения об отказе в предоставлении лицензии. Это решение оформляется приказом с обязательным указанием причины отказа. Под бездействием понимается невыполнение ФСФР России в установленные сроки необходимых действий.

Решение об отказе в предоставлении лицензии или бездействие ФСФР России может быть обжаловано соискателем лицензии в судебном порядке и (или) руководителю ФСФР России в течение трех месяцев со дня получения копии приказа ФСФР России об отказе в предоставлении лицензии или со дня, когда решение должно быть принято ФСФР России с учетом установленных сроков, но не было принято в этот срок.

Жалоба руководителю ФСФР России на действия или бездействие ФСФР России направляется в письменной форме и должна содержать:

наименование органа, исполняющего государственную функцию, решение, действие (бездействие) которого обжалуется;

полное наименование юридического лица с указанием его организационно-правовой формы;

почтовый адрес, по которому должны быть направлены ответ или уведомление о переадресации обращения, о продлении срока рассмотрения;

суть (обстоятельства) обжалуемых действий (бездействия), решений, основания, по которым заявитель считает, что нарушены его права и законные интересы, созданы препятствия к их реализации либо незаконно возложена какая-либо обязанность;

подпись руководителя юридического лица, заверенную гербовой печатью юридического лица.

Жалоба рассматривается в течение одного месяца с момента ее получения. По результатам рассмотрения жалобы принимается решение, копия которого направляется соискателю лицензии.

Если в письменном обращении заявителя содержатся вопросы, на которые ему ранее давались письменные ответы, и при этом в обращении не приводятся новые доводы или обстоятельства, руководитель ФСФР России либо уполномоченное на то должностное лицо вправе принять решение об оставлении обращения без рассмотрения, о чем заявитель уведомляется.

Подача в ФСФР России жалобы на ее действия (бездействие) не исключает возможности одновременного или последующего обращения в суд. Указанные дела относятся к подведомственности арбитражных судов и рассматриваются в порядке, предусмотренном гл. 24 АПК РФ «Рассмотрение дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц».

Причиной возбуждения производства по таким делам является заявление соискателя лицензии, обратившегося в арбитражный суд с требованием о признании недействительными ненормативных правовых актов или о признании незаконными решений и действий (бездействия) указанных органов и лиц. Заявление может быть подано в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня, когда фонду стало известно о нарушении его прав и законных интересов. Заявление подается в письменной форме, в нем должны быть указаны следующие сведения:

наименование арбитражного суда, в который подается исковое заявление;

наименование заявителя истца, его место нахождения; наименование органа, который принял оспариваемое решение, совершил оспариваемые действия (бездействие);

название, номер, дата принятия оспариваемого акта, решения, время совершения действий;

права и законные интересы, которые, по мнению заявителя, нарушаются оспариваемым актом, решением и действием (бездействием);

законы и иные нормативные правовые акты, которым, по мнению заявителя, не соответствуют оспариваемый акт, решение и действие (бездействие);

требование заявителя о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными;

перечень прилагаемых документов.

В заявлении могут быть указаны и иные сведения, в том числе номера телефонов, факсов, адреса электронной почты, если они необходимы для правильного и своевременного рассмотрения дела, могут содержаться ходатайства, в том числе ходатайства об истребовании доказательств от ответчика или других лиц.

Арбитражный суд в судебном заседании устанавливает законность оспариваемого решения об отказе в предоставлении лицензии и действий (бездействия) ФСФР России следующим образом: устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту;

устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемое решение или совершили оспариваемые действия (бездействие);

устанавливает, нарушают ли оспариваемое решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта (т. е. решения) закону, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого решения, возлагается на ФСФР России.

Суд может принять решение о признании решения об отказе предоставления лицензии недействительным или отказать в удовлетворении заявления.

Если решение ФСФР об отказе в предоставлении лицензии не соответствует закону, суд принимает решение о признании решения незаконным. Решение суда подлежит немедленному исполнению.

Отказ в удовлетворении заявления не препятствует повторному обращению заявителя в лицензирующий орган после устранения обстоятельств, послуживших основанием к отказу в предоставлении лицензии [46] .

15. В части 14 ст. 26 Закона № 7-ФЗ перечислены случаи, когда документ, подтверждающий наличие лицензии на осуществление клиринговой деятельности, подлежит переоформлению.

Так, клиринговая организация должна переоформить лицензию:

при изменении фирменного наименования;

при изменении места нахождения;

при преобразовании при условии, что организационно-правовая форма вновь созданного юридического лица соответствует требованиям Закона № 7-ФЗ.

16. Как следует из ч. 15 ст. 26 Закона № 7-ФЗ, основанием для переоформления документа, подтверждающего наличие лицензии, является заявление лицензиата или его правопреемника. В таком заявлении необходимо указать новые сведения о лицензиате либо его правопреемнике. При этом к нему прилагаются:

документ, подтверждающий внесение в ЕГРЮЛ записи об изменении фирменного наименования и (или) места нахождения лицензиата либо записи о создании юридического лица в результате преобразования клиринговой организации;

документ, подтверждающий уплату государственной пошлины за переоформление документа, подтверждающего наличие лицензии.

Заявление о переоформлении документа, подтверждающего наличие лицензии, подается лицензиатом в ФСФР России не позднее 10 рабочих дней со дня внесения соответствующих изменений в ЕГРЮЛ.

17. Часть 16 Закона № 7-ФЗ предписывает ФСФР России осуществить переоформление документа, подтверждающего наличие лицензии, в течение 10 рабочих дней со дня получения всех необходимых документов.

Переоформление документа, подтверждающего наличие лицензии, не допускается при отсутствии следующих оснований:

изменения фирменного наименования;

изменения места нахождения;

преобразования при условии, что организационно-правовая форма вновь созданного юридического лица соответствует требованиям Закона № 7-ФЗ.

Также переоформление документа, подтверждающего наличие лицензии, не допускается при предоставлении неполных или недостоверных сведений.

18. Согласно ч. 17 Закона № 7-ФЗ ФСФР России в течение пяти рабочих дней со дня принятия соответствующего решения обязана направить (вручить) лицензиату либо юридическому лицу, созданному в результате преобразования клиринговой организации, уведомление о переоформлении документа, подтверждающего наличие лицензии.

19. Из части 18 Закона № 7-ФЗ следует, что комментируемая статья определяет общие положения, касающиеся лицензирования клиринговой деятельности. Порядок лицензирования, в том числе переоформления документа, подтверждающего наличие лицензии, оформления и представления документов для получения лицензии и переоформления документа, подтверждающего наличие лицензии, устанавливается нормативными правовыми актами ФСФР России [47] .

20. Из части 19 ст. 26 Закона № 7-ФЗ следует, что информация о выданных лицензиях на осуществление клиринговой деятельности заносится в реестр лицензий на осуществление клиринговой деятельности (реестр лицензий).

Реестр лицензий представляет собой совокупность данных о предоставлении лицензий, переоформлении документов, подтверждающих наличие лицензий, приостановлении и возобновлении действия лицензий и об аннулировании лицензий.

Закон «О лицензировании отдельных видов деятельности» относит ведение соответствующих реестров лицензий к полномочиям лицензирующего органа. Ведение лицензирующими органами реестров лицензий на виды деятельности, лицензирование которых они осуществляют, представляет собой специальный учет нормативно определенных данных, позволяющий осуществлять контрольные (надзорные) мероприятия в отношении лицензиата.

Ведение реестра лицензий осуществляет ФСФР России. Порядок его ведения, в том числе порядок формирования состава включаемых в него сведений, и порядок предоставления выписок из него устанавливаются ФСФР России.

21. Информация, содержащаяся в реестре лицензий, является открытой для ознакомления с ней физических и юридических лиц.

Для беспрепятственного с ней ознакомления ч. 20 ст. 26 Закона № 7-ФЗ предписывает ФСФР России размещать ее в сети «Интернет» на своем официальном сайте (www.ffms.ru).

Состав сведений о деятельности ФСФР России, размещаемых на сайте ФСФР России в сети «Интернет», и порядок обеспечения доступа граждан и организаций к информационному ресурсу определяются приказом ФСФР России от 25 марта 2010 г. № 10–25/пз-н [48] . Согласно этому нормативному правовому акту сведения, содержащиеся в реестре лицензий, предоставляются в Управление информации и мониторинга финансового рынка для опубликования на сайте ФСФР России в сети «Интернет» в течение 7 дней с даты внесения соответствующей записи в указанный реестр.

Правовой статус информации как объекта правовых отношений определяется в соответствии с Законом «Об информации, информационных технологиях и о защите информации».

Информация может свободно использоваться любым лицом и передаваться одним лицом другому лицу, если федеральными законами не установлены ограничения доступа к информации либо иные требования к порядку ее предоставления или распространения. Основные понятия, связанные с использованием информации, даны в ст. 2 вышеуказанного Закона. Доступ к информации – возможность получения информации и ее использования. Предоставление информации – действия, направленные на получение информации определенным кругом лиц или передачу информации определенному кругу лиц. Распространение информации – действия, направленные на получение информации неопределенным кругом лиц или передачу информации неопределенному кругу лиц. В соответствии со ст. 5 Закона «Об информации, информационных технологиях и о защите информации» информация в зависимости от порядка ее предоставления или распространения подразделяется на:

информацию, свободно распространяемую; информацию, предоставляемую по соглашению лиц, участвующих в соответствующих отношениях;

информацию, которая в соответствии с федеральными законами подлежит предоставлению или распространению;

информацию, распространение которой в Российской Федерации ограничивается или запрещается.

Информация в зависимости от категории доступа к ней подразделяется на общедоступную информацию, а также на информацию, доступ к которой ограничен федеральными законами (информация ограниченного доступа). К информации ограниченного доступа относится информация, составляющая персональные данные.

Персональные данные – любая информация, относящаяся к определенному или определяемому на основании такой информации физическому лицу (субъекту персональных данных), в том числе его фамилия, имя, отчество, год, месяц, дата и место рождения, адрес, семейное, социальное, имущественное положение, образование, профессия, доходы, другая информация. Закон «О персональных данных» устанавливает обязанность лиц, получивших доступ к персональным данным, обеспечивать конфиденциальность таких данных, т. е. не допускать их распространение без согласия субъекта персональных данных или наличия иного законного основания.

Сведения из реестра лицензий, подлежащих опубликованию в сети «Интернет», не должны содержать персональные данные и другие сведения, составляющие охраняемую законом тайну.

К сведениям из реестра лицензий, подлежащих размещению на сайте ФСФР России, в частности, относятся:

полное и сокращенное фирменные наименования лицензиата; номер лицензии;

дата принятия решения о выдаче лицензии; лицензируемый вид деятельности; место нахождения лицензиата;

идентификационный номер налогоплательщика-лицензиата. Отметим, что рассмотренный выше перечень сведений является исчерпывающим.

22. В соответствии с нормой, установленной в ч. 21 ст. 26 Закона № 7-ФЗ, информация, содержащаяся в реестре лицензий, в виде выписок о конкретных лицензиатах предоставляется физическим и юридическим лицам на основании заявлений.

23. Согласно ч. 22 ст. 26 Закона № 7-ФЗ выписки из реестра лицензий предоставляются в течение десяти рабочих дней с даты получения соответствующего заявления об их предоставлении.

Статья 27. Регистрация документов клиринговой организации

1. Комментируемая статья Закона № 7-ФЗ устанавливает нормы, касающиеся порядка регистрации документов клиринговой организации.

2. Как следует из ч. 1 ст. 27 Закона № 7-ФЗ, клиринговая организация обязана зарегистрировать в ФСФР России следующие документы:

правила клиринга;

документ, определяющий порядок организации и осуществления внутреннего контроля (инструкция о внутреннем контроле);

документ, определяющий меры, направленные на снижение рисков клиринговой организации.

Также регистрации в ФСФР России подлежат и все изменения, вносимые в перечисленные выше документы.

3. В части 2 ст. 27 Закона № 7-ФЗ определено, что ФСФР России рассматривает представленные на регистрацию документы в течение 45 дней со дня принятия соответствующих документов (нормативными правовыми актами ФСФР России может быть предусмотрен более короткий срок рассмотрения документов).

По итогам рассмотрения представленных документов (не позднее 45 дней со дня принятия) ФСФР России может быть принято одно из следующих решений:

о регистрации документов;

об отказе в регистрации документов.

Порядок регистрации документов клиринговой организации и вносимых в них изменений определяет нормативный правовой акт ФСФР России [49] .

4. Согласно ч. 3 ст. 27 Закона № 7-ФЗ первая регистрация документов, подлежащих регистрации, осуществляется в процессе получения организацией в ФСФР России лицензии на осуществление клиринговой деятельности. Таким образом, эти документы должны быть представлены в пакете документов, представляемых в ФСФР России, для выдачи лицензии на осуществление клиринговой деятельности.

5. В части 4 ст. 27 Закона № 7-ФЗ установлен перечень оснований для отказа ФСФР России в регистрации документов и вносимых в них изменений. В частности, таковыми являются:

несоответствие документов, представленных на регистрацию, требованиям Закона № 7-ФЗ и принятых в соответствии с ним нормативных правовых актов ФСФР России;

наличие в документах, представленных на регистрацию, неполной или недостоверной информации.

Отметим, что перечень оснований для отказа ФСФР России в регистрации документов клиринговой организации является закрытым.

Статья 28. Аннулирование лицензии

1. Комментируемая статья Закона № 7-ФЗ устанавливает нормы, касающиеся порядка аннулирования лицензии на осуществление клиринговой деятельности.

2. В части 1 ст. 28 Закона № 7-ФЗ определено, что аннулирование лицензии на осуществление клиринговой деятельности осуществляется ФСФР России. При этом в ней установлен закрытый перечень оснований для аннулирования ФСФР России соответствующей лицензии. Всего таковых восемь, в том числе:

неисполнение предписания ФСФР России о запрете на проведение всех или части операций;

неоднократное в течение одного года неисполнение в установленный срок предписания ФСФР России, за исключением предписания, указанного выше;

неоднократное в течение одного года нарушение более чем на 15 рабочих дней сроков представления отчетов, предусмотренных федеральными законами и принятыми в соответствии с ними нормативными правовыми актами РФ, при осуществлении клиринговой деятельности;

неоднократное в течение одного года нарушение требований к раскрытию информации, предусмотренных федеральными законами и нормативными правовыми актами РФ, при осуществлении клиринговой деятельности;

неоднократное в течение одного года нарушение требований, установленных Законом № 7-ФЗ и принятыми в соответствии с ним иными нормативными правовыми актами;

неосуществление клиринговой деятельности в течение полутора лет подряд;

признание клиринговой организации банкротом; письменное заявление клиринговой организации об аннулировании лицензии, т. е. в этом случае лицензия на осуществление клиринговой деятельности аннулируется по собственной инициативе клиринговой организации.

Как следует из ч. 5 ст. 28 Закона № 7-ФЗ, к заявлению об аннулировании лицензии прилагаются документы, подтверждающие факт уведомления клиринговой организацией участников клиринга, организаторов торгов, центральных контрагентов, о намерении отказаться от лицензии и об исполнении всех обязательств в отношении указанных лиц. Исчерпывающий перечень таких документов устанавливается нормативным правовым актом ФСФР России [50] . Заявление об аннулировании лицензии подписывается лицом, осуществляющим функции единоличного исполнительного органа лицензиата. Тем самым подтверждается достоверность сведений, содержащихся в документах, представленных для аннулирования лицензии.

В части 6 ст. 28 Закона № 7-ФЗ установлено, что ФСФР России принимает к рассмотрению документы, представленные клиринговой организацией для аннулирования лицензии, при условии представления всех надлежащим образом оформленных документов. При представлении неполного комплекта надлежащим образом оформленных документов ФСФР России возвращает их в течение 10 рабочих дней со дня получения заявления об аннулировании лицензии.

Следует отметить, что согласно ч. 4 ст. 28 Закона № 7-ФЗ подача клиринговой организации заявления об аннулировании лицензии не приводит к прекращению права ФСФР России аннулировать лицензию на осуществление клиринговой деятельности по иным основаниям.

3. В части 2 ст. 28 Закона № 7-ФЗ установлено, что ФСФР России принимает решение об аннулировании лицензии в порядке и сроки, которые установлены ее нормативным правовым актом [51] . При этом определено, что в решении об аннулировании лицензии должна быть указана причина, послужившая основанием для ее аннулирования.

4. Согласно ч. 3 ст. 28 Закона № 7-ФЗ решение об аннулировании лицензии по заявлению клиринговой организации об аннулировании лицензии может быть принято только при условии уведомления клиринговой организацией участников клиринга, организаторов торгов, центральных контрагентов, о намерении отказаться от лицензии и об исполнении всех обязательств в отношении указанных лиц.

5. В части 7 ст. 28 Закона № 7-ФЗ определена особенность принятия ФСФР России решения об аннулировании лицензии на осуществление клиринговой деятельности по заявлению клиринговой организации.

Такое решение не может быть принято в период проведения ФСФР России выездной проверки, которая не завершена.

6. В части 8 ст. 28 Закона № 7-ФЗ определен срок принятия ФСФР России об аннулировании лицензии на осуществление клиринговой деятельности по заявлению клиринговой организации или решения об отказе от ее аннулирования.

Соответствующее решение должно быть принято в течение 30 рабочих дней со дня получения документов, полученных для аннулирования лицензии.

7. Часть 9 ст. 28 Закона № 7-ФЗ обязывает ФСФР России уведомлять лицензиата об аннулировании лицензии не позднее рабочего дня, следующего за днем принятия соответствующего решения. При этом установлено, что уведомление направляется посредством фельдъегерской связи (заказного почтового отправления с уведомлением о вручении) и факсимильной связи (электронного сообщения).

Также не позднее рабочего дня, следующего за днем его принятия, информация о принятии решения об аннулировании лицензии раскрывается на официальном сайте ФСФР России в сети «Интернет» (www.ffms.ru).

8. В частях 10, 11 ст. 28 Закона № 7-ФЗ определены последствия принятия ФСФР России решения об аннулировании лицензии на осуществление клиринговой деятельности.

В этом случае клиринговая организация обязана:

не позднее дня, следующего за днем получения уведомления ФСФР России об аннулировании лицензии, но не позднее 15 рабочих дней со дня принятия соответствующего решения, прекратить осуществление своей деятельности;

в течение трех месяцев со дня принятия ФСФР России решения об аннулировании лицензии исключить из своего фирменного наименования слово «клиринг», производные от него слова и сочетания с ним.

9. В части 12 ст. 28 Закона № 7-ФЗ определено право клиринговой организации на обжалование в арбитражном суде следующих решений:

об аннулировании лицензии;

об отказе от аннулирования лицензии по заявлению клиринговой организации.

Также клиринговая организация вправе обжаловать в арбитражный суд уклонение от принятия решения об аннулировании лицензии по заявлению клиринговой организации.

Вообще право на обжалование действий или бездействия государственных органов относится к конституционным правам (ст. 46 Конституции РФ). Права, установленные Конституцией РФ, могут быть ограничены лишь в исключительных случаях: в условиях чрезвычайного положения для обеспечения безопасности граждан и защиты конституционного строя (ст. 56 Конституции РФ).

Применительно к ч. 12 ст. 28 Закона № 7-ФЗ под действием ФСФР России понимается принятие руководителем ФСФР России решения об аннулировании лицензии, а также об отказе от аннулирования лицензии по заявлению клиринговой организации. Под бездействием понимается невыполнение в установленные Законом № 7-ФЗ сроки (30 рабочих дней со дня получения документов) необходимых действий.

Перечисленные выше действия или бездействие ФСФР России может быть обжаловано лицензиатом в судебном порядке. Причиной возбуждения производства по таким делам является заявление лицензиата, обратившегося в арбитражный суд с требованием о признании недействительными ненормативных правовых актов или о признании незаконными решений и действий (бездействия) указанных органов и лиц. Заявление может быть подано в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня, когда лицензиату стало известно о нарушении его прав и законных интересов. Заявление подается в письменной форме, в нем должны быть указаны следующие сведения:

наименование арбитражного суда, в который подается исковое заявление;

наименование заявителя истца, его место нахождения; наименование органа, который принял оспариваемое решение, совершил оспариваемые действия (бездействие);

название, номер, дата принятия оспариваемого акта, решения, время совершения действий;

права и законные интересы, которые, по мнению заявителя, нарушаются оспариваемым актом, решением и действием (бездействием);

законы и иные нормативные правовые акты, которым, по мнению заявителя, не соответствуют оспариваемый акт, решение и действие (бездействие);

требование заявителя о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными;

перечень прилагаемых документов.

В заявлении могут быть указаны и иные сведения, в том числе номера телефонов, факсов, адреса электронной почты, если они необходимы для правильного и своевременного рассмотрения дела, могут содержаться ходатайства, в том числе ходатайства об истребовании доказательств от ответчика или других лиц.

Арбитражный суд в судебном заседании устанавливает законность оспариваемого решения и действий (бездействия) ФСФР России следующим образом:

устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту;

устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемое решение или совершили оспариваемые действия (бездействие);

устанавливает, нарушают ли оспариваемое решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта (т. е. решения) закону, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого решения, возлагается на ФСФР России.

Суд может принять решение о признании решения ФСФР России недействительным или отказать в удовлетворении заявления.

Если решение ФСФР не соответствует закону, суд принимает решение о признании решения незаконным. Решение суда подлежит немедленному исполнению.

10. В части 13 ст. 28 Закона № 7-ФЗ определен порядок прекращения действия лицензии на осуществление клиринговой деятельности.

В общем случае действие лицензии прекращается со дня принятия ФСФР России решения об аннулировании лицензии. Исключение из этого правила составляет прекращение действия лицензии в результате реорганизации или ликвидации клиринговой организации. В этом случае действие лицензия прекращается со дня внесения в ЕЕРЮЛ записи о ликвидации клиринговой организации или прекращении ее деятельности в результате реорганизации.

Следует отметить, что реорганизация клиринговой организации в форме преобразования не приводит к прекращению действия лицензии.

Статья 29. Назначение временной администрации

1. Комментируемая статья Закона № 7-ФЗ устанавливает нормы, касающиеся временной администрации клиринговой организации, не являющейся кредитной организацией.

2. Как следует из смысла ч. 1 ст. 29 Закона № 7-ФЗ, временной администрацией является специальный орган управления клиринговой организации, назначаемый ФСФР России в соответствии с комментируемой статьей Закона № 7-ФЗ.

ФСФР России принимает решение о назначение в клиринговую организацию, не являющуюся кредитной организацией, временной администрации в процессе выполнения действий, связанных с аннулированием лицензии на осуществление клиринговой деятельности.

Исчерпывающий перечень оснований для аннулирования лицензии на осуществление клиринговой деятельности представлен в ч. 1 ст. 28 Закона № 7-ФЗ. Таких оснований всего восемь. Однако не каждое из них является основанием для введения ФСФР России в клиринговую организацию временной администрации. ФСФР России вводит в клиринговую организацию временную администрацию, если ее лицензия аннулирована по следующим причинам: подача письменного заявления об аннулировании лицензии (п. 1 ч. 1 ст. 28 Закона № 7-ФЗ);

неосуществление клиринговой деятельности в течение полутора лет подряд (п. 7 ч. 1 ст. 28 Закона № 7-ФЗ);

признание клиринговой организации банкротом (п. 8 ч. 1 ст. 28 Закона № 7-ФЗ).

По другим причинам, являющимся основаниями для аннулирования лицензии на осуществление клиринговой деятельности, ФСФР России временную администрацию в клиринговую организацию не назначает. Таким образом, не является основанием для введения в клиринговую организацию временной администрации аннулирование лицензии на осуществление клиринговой деятельности по следующим основаниям:

неисполнение предписания ФСФР России о запрете на проведение всех или части операций (п. 2 ч. 1 ст. 28 Закона № 7-ФЗ);

неоднократное в течение одного года неисполнение в установленный срок предписания ФСФР России, за исключением предписания, указанного выше (п. 3 ч. 1 ст. 28 Закона № 7-ФЗ);

неоднократное в течение одного года нарушение более чем на 15 рабочих дней сроков представления отчетов, предусмотренных федеральными законами и принятыми в соответствии с ними нормативными правовыми актами РФ, при осуществлении клиринговой деятельности (п. 4 ч. 1 ст. 28 Закона № 7-ФЗ);

неоднократное в течение одного года нарушение требований к раскрытию информации, предусмотренных федеральными законами и нормативными правовыми актами РФ, при осуществлении клиринговой деятельности (п. 5 ч. 1 ст. 28 Закона № 7-ФЗ);

неоднократное в течение одного года нарушение клиринговой организацией требований, установленных Законом № 7-ФЗ и принятыми в соответствии с ним иными нормативными правовыми актами (п. 6 ч. 1 ст. 28 Закона № 7-ФЗ).

Временная администрация назначается в клиринговую организацию, у которой аннулирована лицензия, если она не исполняет обязанности по возврату находящегося у нее имущества участников клиринга, в том числе имущества, переданного в индивидуальное клиринговое обеспечение и внесенного в форме взноса в гарантийный фонд.

ФСФР России не вправе назначать временную администрацию, предусмотренную ст. 29 Закона № 7-ФЗ, при наличии оснований, предусмотренных п. 1 ст. 183.5 Закона «О несостоятельности (банкротстве)», а именно:

1) ФСФР России выявлены:

неоднократный отказ в течение месяца в удовлетворении требований кредиторов по денежным обязательствам (поди. 1п. 1ст. 183.2 Закона «О несостоятельности (банкротстве)»);

неисполнение обязанности по уплате обязательных платежей в срок свыше десяти рабочих дней со дня наступления даты ее исполнения (подп. 2 п. 1 ст. 183.2 Закона «О несостоятельности (банкротстве)»);

2) ФСФР России в ходе выездной проверки в порядке, установленном п. 4 ст. 183.2 Закона «О несостоятельности (банкротстве)», или по результатам анализа плана восстановления платежеспособности клиринговой организации в соответствии с п. 3 ст. 183.2 Закона «О несостоятельности (банкротстве)» принято решение о назначении временной администрации финансовой организации для реализации плана восстановления ее платежеспособности или контроля за его реализацией;

3) клиринговая организация не исполняет или ненадлежащим образом исполняет план восстановления ее платежеспособности.

3. В части 2 ст. 29 Закона № 7-ФЗ установлено, что ФСФР России решением о назначении временной администрации утверждает и ее персональный состав. Также на период деятельности временной администрации им могут быть ограничены или приостановлены полномочия исполнительных органов клиринговой организации.

4. В части 3 ст. 29 Закона № 7-ФЗ определены основы организационной структуры временной администрации клиринговой организации.

Ее возглавляет руководитель. При необходимости в состав временной администрации может быть введен заместитель руководителя. Руководитель и его заместитель являются должностными лицами ФСФР России. Также в состав временной администрации входят члены временной администрации.

Порядок назначения временной администрации и регламент ее деятельности определяются нормативными правовыми актами ФСФР России [52] .

5. В части 4 ст. 29 Закона № 7-ФЗ установлены ограничения на возможность назначения в состав временной администрации клиринговой организации для ряда категорий лиц.

В частности, в состав временной администрации не могут быть назначены:

лицо, осуществляющее функции единоличного исполнительного органа;

заместитель (заместители) единолично исполнительного органа;

члены совета директоров (наблюдательного совета);

члены коллегиального исполнительного органа;

главный бухгалтер (бухгалтер);

руководитель ревизионной комиссии и члены ревизионной комиссии (ревизоры);

руководитель и работники службы внутреннего контроля;

перечисленные выше должностные лица основных или дочерних обществ клиринговой организации;

лица, являющиеся кредиторами и (или) должниками клиринговой организации, в том числе участники клиринга, а также их должностные лица и работника!;

участники клиринговой организации, а также их должностные лица и работника!.

Также в состав временной администрации не могут быть назначены супруг, родственники по прямой восходящей и нисходящей линии, сестры, братья и их родственника! по нисходящей линии, родители, дети, сестры и братья супруга участника клиринговой организации – физического лица, а также должностных лиц участника – юридического лица.

6. Частью 5 ст. 29 Закона № 7-ФЗ руководитель временной администрации наделяется правом при совершении любых юридических и фактических действий действовать от имени клиринговой организации без доверенности.

7. В части 6 ст. 29 Закона № 7-ФЗ установлены основные права временной администрации при осуществлении ею своих функций.

В частности, временная администрация вправе: получать от работников клиринговой организации и иных лиц необходимую информацию и документы в отношении имущества клиринговой организации и имущества участников клиринга, переданного клиринговой организации;

принимать меры по обеспечению сохранности этого имущества и совершать иные действия в целях обеспечения интересов участников клиринга.

Для реализации своих полномочий временная администрация получает доступ к программно-аппаратным средствам, обеспечивающим фиксацию, обработку и хранение информации в отношении имущества клиринговой организации и имущества участников клиринга, переданного клиринговой организации, а также доступ к указанной информации.

8. В части 7 ст. 29 Закона № 7-ФЗ определен порядок действия временной администрации в случае, когда при осуществлении ею своих функций выявляются признаки несостоятельности (банкротства) клиринговой организации.

В такой ситуации руководитель временной администрации обращается в арбитражный суд с заявлением о признании указанной организации банкротом.

9. В части 8 ст. 29 Закона № 7-ФЗ определен порядок возмещения расходов временной администрации, связанных с осуществлением ею своих функций.

Расходы временной администрации осуществляются за счет средств самой клиринговой организации.

Представители ФСФР России, входящие в состав временной администрации, не получают вознаграждения от клиринговой организации.

Статья 30. Заключительные положения

1. В комментируемой статье установлены переходные положения, связанные со вступлением в силу Закона № 7-ФЗ.

2. Как следует из ч. 1 ст. 30 Закона № 7-ФЗ, осуществление клиринговой деятельности после дня вступления комментируемого законодательного акта возможно только на основании лицензии на осуществление клиринговой деятельности, выдаваемой в соответствии со ст. 26 Закона № 7-ФЗ.

3. В части 2 ст. 30 Закона № 7-ФЗ установлены изъятия из нормы, рассмотренной выше.

Если на день вступления в силу Закона № 7-ФЗ организация осуществляла клиринговую деятельность на основании лицензий, выданных в соответствии с иными законами, в частности Законом «О рынке ценных бумаг», то такие организации могут продолжать осуществлять свою деятельность на основании ранее выданных лицензий.

Однако срок действия ранее выданных лицензий ограничен. Он истекает 31 декабря 2013 г. Для осуществления клиринговой деятельности с 1 января 2013 г. организация должна получить лицензию на осуществление клиринговой деятельности, согласно нормам Закона № 7-ФЗ. В противном случае организация обязана прекратить осуществление клиринговой деятельности.

4. Согласно ч. 3 ст. 30 Закона № 7-ФЗ правила осуществления клиринговой деятельности и другие документы клиринговой организации, осуществлявшей клиринговую деятельность на день вступления в силу Закона № 7-ФЗ, остаются в силе до 1 января 2013 г. или до дня вступления в силу правил клиринга, соответствующих Закону № 7-ФЗ. ФСФР России может продлить еще на один год, т. е. до 1 января 2014 г.

5. Часть 4 Закона № 7-ФЗ разрешает клиринговым организациям, которые на день вступления в силу Закона № 7-ФЗ осуществляли функции центрального контрагента, совмещая при этом свою деятельность с деятельностью по организации торговли, могут осуществлять указанные виды деятельности и функции на условиях совмещения только до 1 января 2014 г.

Статья 31. Вступление в силу настоящего Федерального закона

1. Комментируемая статья определяет порядок вступления в силу Закона № 7-ФЗ.

2. В части 3 ст. 15 Конституции РФ установлено следующее:

1) законы подлежат официальному опубликованию;

2) неопубликованные законы не применяются;

3) любые нормативные правовые акты, затрагивающие права, свободы и обязанности человека и гражданина, не могут применяться, если они не опубликованы официально для всеобщего сведения.

Порядок опубликования и вступления в силу федеральных законов определен Федеральным законом от 14 июня 1994 г. № 5-ФЗ [53] .

На территории РФ применяются только те федеральные законы, которые официально опубликованы (ст. 1 Закона № 5-ФЗ).

Датой принятия федерального закона считается день принятия его ГД РФ в окончательной редакции (ст. 2 Закона № 5-ФЗ).

Федеральные законы подлежат официальному опубликованию в течение семи дней после дня их подписания Президентом РФ (ст. 3 Закона № 5-ФЗ).

Официальным опубликованием федерального закона считается первая публикация его полного текста в «Парламентской газете», «Российской газете» или СЗ РФ (ст. 4 Закона № 5-ФЗ).

Как следует из ст. 6 Закона № 5-ФЗ, в общем случае федеральные законы вступают в силу одновременно на всей территории России по истечении 10 дней после дня их официального опубликования. Вместе с тем в ст. 6 Закона № 5-ФЗ установлено, что в самих законах может быть установлен другой порядок вступления их в силу.

Как будет показано ниже, именно в таком порядке вступает в силу Закон № 7-ФЗ.

3. Закон № 7-ФЗ был принят ГД РФ 28 января 2011 г., одобрен СФ 2 февраля 2011 г., подписан Президентом РФ 7 февраля 2011 г.

Первая официальная публикация текста Закона № 7-ФЗ состоялась в «Российской газете» от 11 февраля 2011 г. № 29. Затем текст Закона № 224-ФЗ был опубликован в СЗ РФ от 14 февраля 2011 г. № 7 и в «Парламентской газете» от 18–24 февраля 2011 г. № 8.

Согласно ст. 31 Закон № 7-ФЗ вступает в силу с 1 января 2012 г.

4. В связи с принятием Закона № 7-ФЗ изменения, касающиеся порядка осуществления клиринговой деятельности, были внесены Законом от 7 февраля 2011 г. № 8-ФЗ в отдельные законодательные акты РФ, регулирующие экономику и финансы.

В частности, изменения коснулись ряда положений следующих федеральных законов:

Закон «О банках и банковской деятельности»;

Закон «О рынке ценных бумаг»;

Закон «О несостоятельности (банкротстве) кредитных организаций»;

Закон «О несостоятельности (банкротстве)»;

КоАП РФ;

Закон «О третейских судах в Российской Федерации»;

Закон «О валютном регулировании и валютном контроле»;

Закон «Об электроэнергетике»;

Закон «Об исполнительном производстве»;

Закон «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля».

Изменения, внесенные Законом от 7 февраля 2011 г. № 8-ФЗ, в перечисленные выше законодательные акты вступает в силу со дня его официального опубликования, за исключением некоторых положений, вступающих в силу в различные сроки, последним из которых является 1 января 2013 г.

Примечания

1

Утрачивает силу с 1 января 2013 г. (п. 4 ст. 13 Федерального закона от 7 февраля 2011 г. № 8-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с принятием Федерального закона «О клиринге и клиринговой деятельности»).

2

Российская газета. – 2010. – № 228; СЗ РФ. – 2010. – № 41 (ч. 2). – Ст. 5193; Парламентская газета. – 2010. – № 51–54.

3

На момент подготовки комментария не были определены.

4

Российская газета. – 2010. – № 168; СЗ РФ. – 2010. – № 31. – Ст. 4177.

5

На момент подготовки комментария не были определены.

6

БНА ФОИВ. – 2006. – № 6.

7

БНА ФОИВ. – 2010. – № 21

8

Квалификационные требования к заместителю единоличного исполнительного органа, который в соответствии со своими должностными обязанностями осуществляет руководство структурным подразделением, не распространяются на кредитные организации.

9

Для целей Закона № 7-ФЗ финансовой организацией признается профессиональный участник рынка ценных бумаг, клиринговая организация, управляющая компания инвестиционного фонда, паевого инвестиционного фонда и негосударственного пенсионного фонда, специализированный депозитарий инвестиционного фонда, паевого инвестиционного фонда и негосударственного пенсионного фонда, акционерный инвестиционный фонд, кредитная организация, страховая организация, негосударственный пенсионный фонд, валютная биржа, товарная биржа.

10

На момент подготовки комментария соответствующий нормативный правовой акт не был принят.

11

То же.

12

БНА ФОИВ. – 2007. – № 50.

13

На момент подготовки комментария соответствующий нормативный правовой акт не был принят.

14

Российская газета. – 2009. – № 25.

15

На момент подготовки комментария соответствующий нормативный правовой акт не был принят.

16

То же.

17

На момент подготовки комментария соответствующий нормативный правовой акт не был принят.

18

На момент подготовки комментария соответствующий нормативный правовой акт не был принят.

19

То же.

20

Взаимосвязанный договор – договор, заключенный с лицом, осуществляющим функции центрального контрагента, на основании оферты, в том числе на основании поданной на организованных торгах заявки, условия которой соответствовали оферте, в том числе поданной на организованных торгах заявке, на основании которой был заключен являющийся недействительным договор с лицом, осуществляющим функции центрального контрагента.

21

На момент подготовки комментария соответствующий нормативный правовой акт не был принят.

22

То же.

23

На момент подготовки комментария соответствующий нормативный правовой акт не был принят.

24

На момент подготовки комментария соответствующий нормативный правовой акт не был принят.

25

Гражданское право: В 2 т. – Т. II. – Полутом 2: Учебник / отв. ред. проф. Е.А. Суханов. – М.: БЕК, 2000.

26

На момент подготовки комментария соответствующий нормативный правовой акт не был принят.

27

То же.

28

СЗ РФ. – 2002. – № 30. – Ст. 3019.

29

На момент подготовки комментария соответствующий нормативный правовой акт не был принят.

30

То же.

31

На момент подготовки комментария соответствующий нормативный правовой акт не был принят.

32

На момент подготовки комментария соответствующий нормативный правовой акт не был принят.

33

На момент подготовки комментария соответствующий нормативный правовой акт не был принят.

34

То же.

35

На момент подготовки комментария соответствующий нормативный правовой акт не был принят.

36

Российская газета. – 2004. – № 50; СЗ РФ. – 2004. – № 11. – Ст. 945.

37

Российская газета. – 2004. – № 77; СЗ РФ. – 2004. – № 16. – Ст. 1564.

38

СЗ РФ. – 2004. – № 27. – Ст. 2780; Российская газета. – 2004. – № 142.

39

БНА ФОИВ. – 2006. – № 21.

40

БНА ФОИВ. – 2006.– № 30.

41

БНА ФОИВ, – 2008. – № 4.

42

СЗ РФ. – 1995. – № 33. – Ст. 3349; Российская газета. – 1995. – № 160.

43

На момент подготовки комментария соответствующий нормативный правовой акт не был принят.

44

То же.

45

На момент подготовки комментария соответствующий нормативный правовой акт не был принят.

46

Постановление Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 10 июня 2004 г. № А65-24553/2003-3.

47

На момент подготовки комментария соответствующий нормативный правовой акт не был принят.

48

БНА ФОИВ, – 2010. – № 23.

49

СЗ РФ. – 2002. – № 30. – Ст. 3019.

50

СЗРФ. – 2002. – № 30, – Ст. 3019.

51

Там же.

52

СЗ РФ. – 2002. – № 30. – Ст. 3019.

53

Российская газета. – 1994. – № 111; СЗ РФ. – 1994. – № 8. – Ст. 801.