Дистанционное банковское обслуживание

Выяснению правового режима электронных денег в России следует предпослать краткую характеристику национальной платежной системы с указанием особенностей ее регулирования. Без этого, ввиду серьезного несовершенства и неполноты национального законодательства, оказывается чрезвычайно сложно разобраться, где заканчиваются телекоммуникационные, информационные, почтовые, агентские услуги и начинаются собственно финансовые или банковские операции, включая эмиссию и обращение электронных денег.

Обращение электронных денег осуществляется в сфере розничных платежей. Дополнительные сложности правового анализа вызваны тем, что формирование розничного сегмента в России происходило в ускоренном темпе и до сих пор не завершено, договорная база оперирующих здесь субъектов (за исключением банков) находится в стадии формирования и постоянно меняется, судебные прецеденты, позволяющие сделать выводы о позиции органов правосудия, отсутствуют, органы надзора и регулирования на финансовом рынке до недавнего времени практически не уделяли внимания небанковским платежным системам, имеющиеся в литературе исследования акцентированы на технологических и организационных аспектах построения таких систем, не уделяя внимания правовым вопросам.

4.1.1. Структура рынка и регулирование розничных платежей

В 2008 г. объем сегмента розничного платежного рынка оценивался в 35–40 млрд дол., из них за услуги связи – 15 млрд дол., коммунальные платежи – 12 млрд дол., возврат потребительских кредитов (погашаемых с использованием услуг третьего лица) – 10 млрд дол. Ежегодный рост этого сегмента составляет 15–20 % в год.

Оплата коммунальных услуг остается наиболее востребованной населением услугой. Основной объем платежей в этой сфере обрабатывается Сбербанком и Почтой России. Доля других коммерческих банков на рынке коммунальных платежей не превышает 2 %. В крупных городах подавляющую долю рынка (до 90–98 %) удерживает Сбербанк, а в сельской местности до 50 % платежей проходит через Почту России. В среднем рыночная доля Сбербанка составляет около 80 %, а Почты России – 15 %. Около 5 % платежей совершается непосредственно на предприятиях, оказывающих услуги.

Принципиально иная ситуация сложилась на рынке приема платежей за услуги мобильной связи. На долю кредитных организаций здесь приходится не более 10 % платежей, остальные платежи принимаются розничными агентами, представляющими операторов связи. Эти компании, возникшие в 1990-е гг., выступили инициаторами создания рынка приема платежей за услуги мобильной связи, предоставив своим агентам технологии и привлекательные коммерческие условия. Таким образом возникла в какой-то степени альтернативная банковской система приема платежей от населения. Первоначально операторы мобильной связи решали узкоспециальную задачу – упрощение процедуры оплаты услуг связи, что с учетом дистанционного и всеохватывающего характера самой услуги при крайне слабом региональном присутствии банков (особенно 10 лет назад) представляло собой нетривиальную задачу. По мере роста этой альтернативной (банковской) платежной системы выяснилось, что она носит универсальный характер и розничные агенты по приему платежей, изначально действующие от имени мобильных операторов, в принципе могут обрабатывать потоки микроплатежей для любого другого продавца. Кроме того, расширение перечня обрабатываемых платежей существенно повышало эффективность (прибыльность) самой системы. Тем самым изначально закрытые агентские сети по сбору платежей начали превращаться в открытые электронные платежные системы. В их орбиту втягивались (либо создавали собственные платформы, основанные на использовании предоплаченных карт, представители интернет-индустрии и иные продавцы, оказывающие свои услуги дистанционно и регулярно (при незначительном размере единичной платежной транзакции).

Правовое регулирование банковской и внебанковской (альтернативной) розничных платежных систем принципиально отлично. Кредитные организации действуют и осуществляют банковские операции на основании лицензии, предоставляемой Банком России. К организациям, которые не являются кредитными, относятся организации почтовой связи; кредитные кооперативы; микрофинансовые организации; операторы мобильной связи, предоставляющие услуги по переводу денежных средств («мобильные» и иные кошельки); международные системы переводов; ломбарды, разнообразные розничные агенты-посредники и т. д. В отличие от кредитных организаций, предоставляющих клиентам самый широкий перечень интегрированных финансовых услуг, прочие поставщики действуют в ограниченных рыночных сегментах, осуществляя узкий перечень разрешенных законом (или явно не запрещенных) операций.

В небанковском сегменте услуг по переводу денежных средств следует выделить Почту России, которая, по-видимому, является самой крупной розничной сетью в Российской Федерации. К услугам почтовой связи закон относит почтовый перевод денежных средств (услуга организаций федеральной почтовой связи по приему, обработке, перевозке, передаче, доставке, вручению денежных средств с использованием сетей почтовой и электрической связи). Помимо оказания услуг почтовой связи она в соответствии с законом вправе осуществлять оказание иных услуг почтовой связи, тарифы на которые не регулируются государством, а также осуществлять на договорной основе распространение печатных изданий, доставку и выдачу пенсий, пособий и других выплат целевого назначения, реализацию ценных бумаг, инкассацию и доставку денежной выручки, прием платы за коммунальные услуги, прием платы за товары (услуги), выплату наличных денежных средств с использованием пластиковых карт и иную деятельность, разрешенную законодательством Российской Федерации.

По агентскому договору с юридическими лицами или индивидуальными предпринимателями, имеющими соответствующую лицензию, организации федеральной почтовой связи могут выполнять отдельные технологические операции лицензируемого вида деятельности. Таким образом, Федеральный закон от 17 июля 1999 г. № 176-ФЗ «О почтовой связи» наделяет Почту России правом осуществлять специальные финансово-почтовые операции по переводу денежных средств, которые по своему экономическому содержанию мало отличимы от банковских переводов без открытия текущего счета.

По итогам 2006 г. объем финансово-почтовых операций, проведенных Почтой России, составил около 1,3 трлн руб. Большая часть из них приходится на операции по доставке пенсий: Почта России контролирует более 60 % рынка доставки пенсий. Она занимает также значимую долю на рынке приема коммунальных платежей и платежей в адрес третьих лиц, что составляет примерно 14 % всех финансовых услуг, оказываемых Почтой России, и 25 % рынка коммунальных услуг Российской Федерации.

Еще несколько лет назад почтовые переводы денежных средств осуществлялись по так называемой бумажной технологии. Скорость прохождения денежных средств была невысока, и осуществление почтового перевода занимало примерно две недели. При таком уровне обслуживания Почта России не могла составить конкуренцию системе банковских переводов. С начала 2002 г. Почта России запустила систему электронных переводов – единую систему, на которой базируется оказание практически всех финансовых услуг. На конец 2007 г. около 35 % из 40 тыс. почтовых отделений имели выделенные каналы связи и соответственно возможность осуществления таких денежных переводов. Такие отделения, как правило, расположены в населенных пунктах с населением менее 20 тыс. человек, что существенно повышает доступность финансовых услуг для их жителей.

В 2007 г. через Почту России было погашено банковских потребительских кредитов почти на 200 млрд руб. Более 20 российских банков сотрудничают с ней в этой сфере.

Серьезную конкуренцию банковскому сектору и Почте России на рынке платежных услуг (микроплатежей) в последние годы начали составлять так называемые электронные (агентские) платежные системы. Возникшие около десяти лет назад для удовлетворения потребности операторов мобильной связи по массовому приему платежей абонентов, эти системы переросли в новое качество и де-факто начали формировать национальные стандарты индустрии микроплатежей. В настоящее время они обслуживают подавляющую часть платежей операторов мобильной связи, иных операторов связи и интернет-провайдеров, поставщиков медиаконтента, а также успешно осваивают новые сегменты – оплату жилищно-коммунальных услуг и услуг фиксированной электросвязи, возврат потребительских кредитов, продажу авиа-, железнодорожных и иных билетов и т. п. Объем операций, проходящих через такие системы, ежегодно увеличивался на 70–90 % и по итогам 2007 г. может быть оценен в 15 млрд дол. Новые технологии позволяют оказывать населению услуги по проведению платежей дистанционно, вне служебных помещений: с использованием платежных терминалов, предоплаченных платежных карт, применением технологий мобильной связи, использованием электронных платежных платформ, размещенных в сети Интернет, и квази-электронных денег. Более того, при внедрении предоплаченных финансовых продуктов и «мобильных кошельков» подобные услуги все более сближаются с операциями по приему депозитов (вкладов, сбережений).

В совокупности три электронные системы (CyberPlat, ОСМП – Kiwi, e-port) занимают около 90 % рынка микроплатежей.

Особая роль отводится вопросу о стоимости проведения операций в таких платежных системах. Для операторов мобильной связи затраты, связанные со сбором клиентских платежей, могут достигать 3–4 % от объема оказанных клиенту услуг связи. Несмотря на минимальные издержки, связанные с проведением отдельной электронной транзакции в таких платежных системах, повышение их эффективности будет возможно лишь при условии значительного расширения перечня товаров (работ, услуг), платежи за которые принимаются в этих системах, и соответствующего повышения оборотов «точек платежа» (терминалов, кассовых аппаратов и пр.). Для физических лиц – плательщиков, пользующихся услугами таких платежных систем, размер комиссии может достигать 10 % от размера платежа (в зависимости от вида торговой точки и региона). Наибольшая доля этой комиссии, как правило, причитается розничному агенту (субагенту), осуществляющему (возможно, через терминал) непосредственный прием наличных денежных средств, а не направляется на развитие платежной системы.

4.1.2. Банковская и небанковская модель предоставления платежных услуг: опыт России

Фактическое разделение платежной индустрии на банковский и внебанковской сегмент не является исключительно российским феноменом. Видимо, наиболее интересной особенностью России является лишь быстрое распространение терминальных сетей (не предусматривающих использование банковских карт, а лишь прием наличных).

В настоящее время в мире получили развитие две модели вне-офисного банкинга с использованием розничных агентов: одна – осуществляемая банками, другая – коммерческими небанковскими (нефинансовыми) организациями. Внеофисный банкинг через розничных агентов позволяет снизить затраты на предоставление финансовых услуг (иногда очень значительно), сократить очереди в отделениях и выйти на новые рынки.

Модель с использованием банка предусматривает оказание кредитной организацией (банком) финансовых услуг через розничного агента. Банк лишь разрабатывает финансовые продукты и услуги и предлагает их через розничных агентов, которые отвечают за все контакты с клиентами или за большинство из них. Денежные средства клиентов хранятся на счетах, открываемых в банке, а платежные операции опосредуют движение средств по этим счетам.

При этом уполномоченные розничные агенты несут ответственность за сохранность денежных средств, которыми они распоряжаются: банк может также нести субсидиарную ответственность перед клиентом в случае мошенничества или небрежности со стороны розничных агентов. В отдельных случаях агент может наделяться правом осуществлять транзакции между банками.

Отдельно следует рассмотреть риски и преимущества использования субагентской модели, когда банк заключает договор с уполномоченной организацией (агентом), которая подбирает розничных агентов (субагентов). Потенциально розничные агенты могут проводить все транзакции по открытию счета и в некоторых случаях даже идентификацию клиентов и обслуживание займов.

Независимо от рода своей деятельности каждый розничный агент должен обладать оборудованием для связи с банком, от имени которого он работает. В качестве такого оборудования может служить мобильный телефон или электронный кассовый терминал (КТ) с устройством считывания карт.

После открытия счета и (или) одобрения банком кредитной заявки клиент может получить у розничного агента полный перечень услуг. Как только счет открыт или заявка на получение займа одобрена, клиент может осуществить непосредственно в офисе розничного агента желаемые финансовые операции. Розничный агент проверяет документы клиента и обрабатывает операцию, дебетуя счет клиента и кредитуя счет банка-получателя, если это покупка или перевод средств со счета на счет. Электронная запись об операции непосредственно передается от розничного агента банку либо обрабатывается агентом по проведению платежей, который осуществляет перевод средств со счета клиента на счет получателя.

В модели с использованием небанковской (нефинансовой) организации клиент не имеет отношений с банком и может вообще не иметь банковского счета. При этом кредитная организация может вообще не принимать участия в процессе взаимодействия сторон. Вместо этого клиенты имеют дело с небанковскими (нефинансовыми) организациями: (1) оператором мобильной связи, (2) эмитентом предоплаченных финансовых продуктов (карт). Розничные агенты играют роль пунктов контактов с клиентами. В этой модели клиенты производят обмен наличных денежных средств на электронные деньги (или их аналоги), которые хранятся на виртуальном индивидуальном электронном счете в компьютерной системе небанковской (нефинансовой) организации, которая никак не связана с банковскими счетами. Клиенты могут пересылать электронные деньги другим лицам, делать покупки или использовать электронный счет для сбережения средств. Они могут также обменять их на наличные деньги у любого из розничных агентов.

Если небанковская организация является эмитентом предоплаченных финансовых продуктов (карт), она использует устройства считывания карт и другое оборудование розничных агентов. Операторы мобильной связи располагают сложившейся сетью розничных агентов и широкой группой клиентов, которые приобретают мобильные телефоны или получают услуги мобильной связи. В отличие от клиентов, использующих платежные карты, клиенты банкинга на основе мобильной связи могут проводить операции в любом месте, где существует покрытие мобильной сети. Для них потребность в обращении к розничным агентам возникает только тогда, когда операции предусматривают внесение или снятие наличных денежных средств. Розничные агенты в модели с использованием небанковской (нефинансовой) организации выполняют такие же основные функции, как и в модели с привлечением банков. Они принимают и выдают наличные денежные средства, используя для этого мобильные телефоны или устройства считывания с карт для регистрации операций.

В комбинированных моделях коммерческие банки могут прибегать к услугам небанковской (нефинансовой) организации, либо выступать местом хранения денежной выручки (поступлений) небанковской организации при выпуске электронных денег. При этом инвестирование вырученных сумм позволяет небанковской организации получать доход и обеспечивает ее ликвидность.

4.1.3. От противостояния банковской и небанковской модели – к их синергии

Формирование национальной розничной платежной системы требует целенаправленной технологической, организационной и правовой интеграции нескольких, до настоящего времени слабо взаимосвязанных, сегментов, которые формируют современный национальный рынок розничных платежно-расчетных услуг. Наряду с традиционными банковскими переводами денежных средств населения, включая операции по банковским картам, здесь присутствуют значимая доля почтовых переводов, бурно растущий рынок микроплатежей (в основном за услуги связи), представленный электронными (агентскими) платежными системами, а также нарождающиеся системы (квази-)электронных денег и мобильных платежей[25].

Каждый из разрозненных сегментов, составляющих национальную систему розничных платежей и денежных переводов, имеет собственные историю возникновения, назначение и порядок регулирования, основанный на различных правовых принципах и законодательных (подзаконных) правовых актах. Технологические и правовые ограничения в совокупности определяют потенциальный уровень доступности соответствующих платежно-расчетных услуг.

Различается также потенциал развития рассматриваемых сегментов. Если объем традиционных банковских платежных операций ежегодно увеличивается на 20–25 %, не обнаруживая столь же заметного роста по количеству транзакций, то инновационный рынок микроплатежей, (квази-)электронных денег и мобильных финансов демонстрирует уверенный рост на 80—100 % в год при сопоставимом увеличении количества транзакций и постоянном расширении перечня оплачиваемых услуг. Наиболее бурное развитие наблюдается в областях, где собственно финансовые услуги (платежи, переводы) оказываются практически неотличимы с точки зрения нормативного регулирования и технического исполнения от услуг связи и коммуникации.

Действующее законодательство не содержит общих положений о платежах, расчетах и переводах. Это затрудняет систематическое регулирование и унификацию платежной сферы.

До настоящего времени розничная система безналичных банковских расчетов (платежей) была нацелена не на интеграцию, а на конкуренцию с широчайшей сетью сбора и обработки платежей за услуги связи, созданной мобильными операторами, а также с системами (квази-) электронных денег, автономно развивающимися на платформе Интернета. Наметившееся сближение двух последних инновационных сегментов платежно-расчетной системы лишь обостряло задачи и вызовы, стоящие перед российскими банками. Достижение максимальной доступности банковских услуг станет возможным лишь в случае продуманного соединения технологических и операционных достоинств инновационных систем с классическими надзорными риск-ориентированными подходами, доминирующими в банковской сфере.

Развитая розничная платежно-расчетная система формирует базис для самого широкого предложения населению прочих финансовых услуг – кредитных, сберегательных, инвестиционных, страховых и пенсионных. Необходимо гарантировать, чтобы развитие инновационных (небанковских) сегментов этой системы не затрудняло предложение (обслуживание) через нее традиционных банковских продуктов.

Сложность универсального подхода к регулированию платежной системы объясняется специфическими чертами банковского права. Его известной особенностью является неразделенность (неразрывная связь) понятий «кредитная организация» (банк) и «банковская операция», которая в последующем перекочевала и закрепилась в гражданском праве. Этому во многом способствовала жесткая позиция банковского регулятора (ЦБ РФ), отстаивавшего исключительное право кредитных организаций на осуществление большей части банковских операций (оказание финансовых услуг). Именно это обстоятельство серьезно усложняет подготовку и принятие законодательства о небанковских финансовых институтах (кооперативах, МФО), оказывающих населению отдельные виды финансово-банковских услуг.

Взгляд на банки (кредитные организации) как на эксклюзивных поставщиков банковских услуг прочно закрепился в доктрине гражданского и финансового права. В частности, только они вправе предоставлять кредиты (заключая кредитные договоры) и принимать депозиты (заключая договоры вклада). Субъектный состав признается одним из квалифицирующих признаков соответствующих гражданско-правовых договоров. Прочие финансовые институты (например, кредитные кооперативы) вынуждены использовать гражданско-правовые договоры «второго» сорта – договор займа (реальный договор) вместо кредитного договора (консенсуальный договор), договор передачи личных сбережений в пользование кредитному кооперативу вместо договора вклада. Наделение нового вида финансовых институтов правом осуществлять деятельность, схожую по содержанию с одной из банковских операций, до сих пор реализовывалось одним из двух возможных способов – (1) отнесением таких институтов к кредитным организациям либо (2) искусственным конструированием нового типа договоров. По второму пути законодатель, в частности, пошел при написании Федерального закона от 7 августа 2001 г. № 117-ФЗ «О кредитных потребительских кооперативах граждан».

Аналогичным образом Гражданский кодекс Российской Федерации наделяет кредитные организации исключительным право осуществлять безналичные расчеты на территории Российской Федерации, а банковское законодательство вводит для этих целей специальные виды банковских операций. С учетом того что понятие «безналичные расчеты», «платежи» и вообще «расчеты» нигде в законе не раскрывается, сохраняются самые широкие возможности для толкования этих понятий. Оказывается просто невозможным провести точное юридическое разграничение между банковской операцией (услугой) или (услугой) операцией по передаче информации, агентской услугой по приему денежных средств и т. д. Ситуация еще более запутывается, когда содержанием информационного сообщения становятся сведения о размере денежного обязательства, или когда агент, принимающий платежи от клиентов, предлагает свои услуги самому широкому числу продавцов.

4.1.4. От небанковского платежного агента к электронным деньгам

Платежный агент, оказывающий услуги по сбору платежей десяткам или даже сотням продавцом (в режиме билинга), по экономической сути ничем не отличается от расчетной кредитной организации. Другое дело, что на практике движение средств в его частной платежной системе осуществляется не по текущим (банковским) счетам клиентов, а по виртуальным счетам (записи в компьютерной базе). При этом сам агент превращается в оператора платежной системы и обрастает широкой сетью субагентов. При возникновении временного разрыва между моментом внесения денежных средств в такую систему и моментом передачи распоряжения на их перечисление конкретному продавцу автоматически возникает система (квази-) электронных денег. Как уже было сказано, особенностью России является то, что такая система возникла «снизу», в результате технических и организационных инноваций участников телекоммуникационного рынка, в отсутствие какого-либо специального регулирования и за пределами банковского сектора. Более того, все существующее до сегодняшнего дня регулирование Банка России вообще никак не затрагивает существующих небанковских эмитентов (квази-)электронных денег.

Эффективное регулирование электронных денег и других предоплаченных инструментов является важной предпосылкой развития розничных (микро-)платежных систем. Все больше организаций выходят за рамки обычных платежных услуг и предлагают виртуальный текущий счет, на котором клиент может разместить средства в электронной форме на неограниченный период времени и осуществлять платежные и другие денежные переводы в любой момент. Эти модели в силу того, что они облегчают платежи благодаря использованию мобильных телефонов и терминалов, таят в себе огромный потенциал для развития внеофисного банкинга, поскольку они эффективно формируют сеть розничных платежей, которая значительно превосходит существующую банковскую сеть и сеть POS-терминалов.

Однако если речь идет о модели с использованием небанковской организации, в которой оператор мобильной сети, эмитент предоплаченных карт или оператор электронной платежной системы создает виртуальный счет для клиента, а клиент не имеет договорных отношений с банком, который подлежит пруденциальному регулированию и надзору, уровень контроля является минимальным или вообще отсутствует.

Даже если средства, полученные лицом, оказывающим услугу, хранятся в банке и накапливаются на его счете, клиент может заявлять требования только в отношении такого лица, но не его банка. Более того, если не существует норм, направленных на разрешение таких проблем, то отсутствуют гарантии того, что у эмитента хватит ликвидности, чтобы удовлетворить требования потребителя, а также что такие требования потребителей будут иметь приоритет по отношению к требованиям других кредиторов эмитента.