Доказательства и доказывание по уголовным делам: проблемы теории и правового регулирования

1

См.: Строгович М. С. Курс советского уголовного процесса. М., 1971. Т. 1. С. 298–299; Савицкий В. М. Государственное обвинение в суде. М., 1971. С. 156–158.

2

Алексеев С. С. Проблемы теории права. Свердловск, 1973. Т. 2. С. 247, 248.

3

Эйсман А. А. О понятии вещественного доказательства и его соотношении с понятиями доказательств других видов // Вопросы предупреждения преступности. М., 1985. Вып. 1. С. 82.

4

Советский уголовный процесс. М., 1982. С. 120.

5

См., например: Домбровский Р. Г. Соотношение познания и доказывания в судебном исследовании // Ученые записки Латв. гос. ун-та. Т. 241. Вопросы борьбы с преступностью. Рига, 1975. Вып. 11. С. 158–175; Давлетов А. А. Основы уголовно-процессуального познания. Свердловск, 1991. С. 142, 143; Джатиев В. С. Доказывание и оценка обстоятельств преступления. Ростов н/Д, 1991. С. 23.

6

Домбровский Р. Г. Логика и теория доказательств // Оптимизация расследования преступлений. Иркутск, 1982. С. 18.

7

См.: Домбровский Р. Г. Криминалистическое познание как форма практической деятельности // Вопросы осуществления правосудия по уголовным делам. Калининград, 1982. С. 85.

8

На недопустимость отделения доказывания от познания уже было обращено внимание в литературе А. М. Лариным (см.: Уголовно-процессуальный закон и проблемы его эффективности. М., 1979. С. 267, 268).

9

См.: Элез И. Единство практического и теоретического в доказательстве истины // Проблемы научного метода. М., 1964. С. 140.

10

Копнин П. В. Гносеологические и логические основы науки. М., 1974. С. 159.

11

См.: Строгович М. С. Курс советского уголовного процесса. Т. 1. С. 296.

12

См.: Татаров Л. А. Методические и методологические проблемы доказывания обстоятельств преступления: Автореф. дис… канд. юрид. наук. Ростов н/Д, 2006. С. 8, 13.

13

См.: Лазарева В. А. Влияние состязательности уголовного судопроизводства на понятия теории доказательств // Юридический аналитический журнал. Самара, 2006. № 1 (15). С. 14.

14

См.: Лазарева В. А. Проблемы доказывания в современном уголовном процессе России. Самара, 2007. С. 37, 43.

15

Там же. С. 43.

16

И. Л. Петрухин, обращая внимание на внедрение в предварительное производство состязательных начал, правильно, на наш взгляд, отмечает, что полное преобразование предварительного расследования путем внедрения состязательности маловероятно, так как для этого пришлось бы уравнять во всех процессуальных правах возможности обвинения и защиты. Но мало шансов ожидать столь глубокого преобразования (см.: Петрухин И. Л. От инквизиции — к состязательности // Государство и право. 2003. № 7. С. 31).

17

См.: Кондаков Н. И. Логический словарь-справочник. М., 1975. С. 46, 268.

18

Такова позиция В. А. Лазаревой, В. С. Шадрина, В. М. Бозрова, А. Р. Белкина, В. И. Зажицкого и ряда других исследователей. В. А. Лазарева предлагает даже отказаться от ч. 1 ст. 86 УПК РФ, поскольку она предусматривает право суда собирать доказательства.

19

См. работы Ю. К. Орлова, Н. Н. Ковтуна, А. А. Власова, В. А. Будникова, И. В. Зверева и многих других процессуалистов.

20

См.: Михайловская И. Б. Соотношение следственных и судебных доказательств // Государство и право. 2006. № 4. С. 39.

21

Заметим попутно, что в США — стране, в которой судопроизводство осуществляется на основе классической состязательности, — ст. 614 Федеральных правил о доказательствах разрешает суду вызывать и допрашивать новых свидетелей.

22

Сформулированное автором много лет тому назад положение о том, что доказательства фактически не «собираются», а «формируются» (см.: Шейфер С. А. Сущность и способы собирания доказательств в советском уголовном процессе. М., 1972. С. 7, 15, 16), разделяется многими, в том числе и современными исследователями. См.: Михеенко М. М. Доказывание в советском уголовном судопроизводстве. Киев, 1984. С. 10; Белкин А. Р. Теория доказывания в уголовном судопроизводстве. М., 2005. С. 28; Доля Е. А. Использование в доказывании результатов оперативно-розыскной деятельности. М., 1996. С. 9; Победкин А. В., Яшин В. Н. Следственные действия. Тула, 2003. С. 5; Уголовный процесс: Учебник / Отв. ред. А. В. Гриненко. М.: Норма, 2004. С. 206; и др. Однако против концепции формирования доказательств выступает В. А. Лазарева, полагая (и, на наш взгляд, необоснованно), что в свете принципа состязательности и предоставления защите права на собирание доказательств «концепция собирания доказательств как процесса его формирования органами расследования и судом полностью выполнила свое назначение», «эта концепция, исключающая возможность стороны защиты в создании доказательственной базы… вступает в непримиримое противоречие с принципом состязательности» (см.: Лазарева В. А. Влияние состязательности уголовного судопроизводства на понятия теории доказательств. С. 17, 18). Эту же мысль автор воспроизводит и в более поздней работе (см.: Лазарева В. А. Проблемы доказывания в современном уголовном процессе России. С. 46–48).

23

О теоретико-познавательном обосновании этого положения см. гл. 3 монографии. Мысль о том, что в ходе получения доказательств происходит преобразование доказательственной информации, разделяют и другие авторы (см.: Михайловская И. Б. Соотношение следственных и судебных доказательств. С. 44).

24

Строгович М. С. Курс советского уголовного процесса. Т. 1. С. 302. Поэтому нельзя согласиться с выделением закрепления доказательств в самостоятельный элемент процесса доказывания, следующий за собиранием доказательств, как это предлагают некоторые авторы (см.: Балакшин В. С. Доказательства в теории и практике уголовно-процессуального доказывания (важнейшие проблемы в свете УПК Российской Федерации): Автореф. дис… д-ра юрид. наук. Екатеринбург, 2005. С. 27, 28).

25

Рассмотрению этих вопросов посвящены многочисленные исследования. Из числа фундаментальных отметим работу Г. А. Печникова «Проблемы истины на предварительном следствии» (Волгоград, 2001).

26

Орлов Ю. К. Основы теории доказательств в уголовном процессе. М., 2000. С. 8–9.

27

В этой ситуации, по мнению М. С. Строговича, «истина заключается в реабилитации невиновного, снятии с него незаслуженного обвинения… истина в правосудии торжествует и тогда… когда невиновный человек реабилитирован, восстановлен в добром имени» (Строгович М. С. Курс советского уголовного процесса. Т. 1. С. 41). С такой оценкой исхода доказывания нельзя не согласиться. Но вряд ли его можно назвать объективной истиной, правильным отражением действительных обстоятельств дела.

28

Сборник постановлений Пленумов Верховного Суда Российской Федерации по уголовным делам / Сост. С. Г. Ласточкина, Н. Н. Хохлова. М., 2006. С. 403. Это постановление не входит в число отмененных.

29

Этот момент подчеркивает П. А. Лупинская: «…об истине, понимаемой как соответствие установленных обстоятельств дела тому, что имело место в действительности, можно говорить применительно к обвинительному приговору… Выводы, содержащиеся в обвинительном приговоре, должны быть достоверными, т. е. вполне верными, истинными, несомненными» (Уголовно-процессуальное право Российской Федерации: Учебник / Под ред. П. А. Лупинской. М., 2003. С. 222).

И. Б. Михайловская также отмечает, что «принцип доказанности обвинения означает, что истинность (или, что в данном случае то же самое, достоверность) выводов суда о фактических обстоятельствах уголовного дела является требованием только к тем судебным решениям, которые констатируют виновность лица в совершении преступления» (Михайловская И. Б. Настольная книга судьи по доказыванию в уголовном процессе. М., 2006. С. 18).

30

О мотивации подобных действий, снижающих эффективность расследования, более подробно см. гл. 11 монографии.

31

Одновременно трудно возразить Ю. В. Кореневскому в том, что в подобных обстоятельствах возможность установления истины становится проблематичной (см.: Кореневский Ю. В. Доказывание в уголовном процессе: традиции и современность / Под ред. В. А. Власихина. М., 2000. С. 149, 150). Но проблематично не значит невозможно.

32

Пашин С. А. Проблемы доказательственного права // Судебная реформа: юридический профессионализм и проблемы юридического образования. Дискуссии. М., 1995. С. 312, 322. Схожие суждения находим и в более поздних исследованиях. Например, Я. В. Жданова, повторяя С. А. Пашина, утверждает, что «юрист отвечает не за обнаружение истины, а лишь за то, чтобы результат судоговорения был достигнут определенным образом» (Жданова Я. В. Проблемы вероятного и достоверного в уголовно-процессуальном доказывании и их влияние на принятие отдельных процессуальных решений следователем: Автореф. дис… канд. юрид. наук. Ижевск, 2004. С. 22).

33

Розин В. М. Новая ситуация в юриспруденции: формы осознания // Состязательное правосудие: Труды научно-практических лабораторий. М., 1966. Вып. 1. Ч. 2. С. 243.

34

Здесь мы не рассматриваем заслуживающий отдельного анализа сложный вопрос о моменте достижения объективной истины при обосновании вывода органа расследования, суда о виновности лица косвенными доказательствами. Ограничимся лишь тем, что каждое косвенное доказательство связано с предметом доказывания лишь вероятной связью, а переход вероятности в достоверность происходит, когда вероятность противоположного вывода сведена к нулю. Логический процесс такого перехода исследован в ряде работ (см., например: Хмыров А. А. Косвенные доказательства. М., 1979; Он же. Теория доказывания. Краснодар, 2006. Гл. 7; Макогон И. Н. Обоснование вины обвиняемого и подозреваемого путем построения комплекса улик: Дис… канд. юрид. наук. Самара, 2006).

35

На эти обстоятельства обратил внимание еще В. Д. Спасович, заметив, что основа теории формальных доказательств в России — Воинский устав Петра I, содержавший «краткое изображение процессов и судебных тяжб» — был издан на немецком языке, вследствие чего текст Устава поначалу был слабо доступен судьям (см.: Спасович В. Д. Избранные труды и речи. Тула, 2000. С. 30).

36

См.: Баршев Я. И. Основания уголовного судопроизводства с применением к российскому уголовному судопроизводству. М., 2001. С. 52, 53.

37

См.: Спасович В. Д. Указ. соч. С. 21.

38

Эту мысль находим в предпринятом Б. А. Филимоновым исследовании германской теории доказательств (см.: Филимонов Б. А. Основы теории доказательств в германском уголовном процессе. М., 1994. С. 18–22; Уголовный процесс западных государств / Под ред. К. Ф. Гуценко. 2-е изд. М., 2002. Гл. 5 «Федеративная Республика Германия». С. 416–419).

39

Баршев Я. И. Указ. соч. С. 52.

40

Спасович В. Д. Указ. соч. С. 17.

41

Фойницкий И. Я. Курс уголовного судопроизводства. СПб., 1996. Т. 2. С. 194. Аналогично суждение М. В. Духовского: «Доказательствами может быть все, что способно содействовать разъяснению уголовного преступления, невиновности или степени виновности обвиняемого» (Духовской М. В. Русский уголовный процесс. М., 1910. С. 205).

42

Владимиров Л. Е. Учение об уголовных доказательствах. СПб., 1916. С. 100.

43

См.: Викторский С. И. Русский уголовный процесс. М., 1997. С. 68.

44

Случевский В. Учебник русского уголовного процесса. СПб., 1913. С. 376.

45

См.: Вышинский А. Я. Теория судебных доказательств в судебном праве. М., 1950. С. 223.

46

См.: Чельцов М. А. Советский уголовный процесс. М., 1962. С. 132.

47

Кедров Б. М. Типы противоречий в развитии естествознания. М., 1965. С. 635.

48

Советский энциклопедический словарь. М., 1980. С. 1408.

49

См.: Кедров Б. М. Указ. соч. С. 25.

50

См.: Штофф В. А. Проблемы методологии научного познания. М., 1978. С. 136, 137.

51

См.: Кузьмин В. Ф. Объективное и субъективное. М., 1976. С. 142, 143, 145, 149.

52

См.: Строгович М. С. Избранные труды. М., 1991. Т. 3. С. 81, 82.

53

Трактовка понятия доказательств как фактов, а не как сведений о фактах (хотя и без ясного обоснования и объяснения такой позиции) наблюдается и в современной литературе. См.: Агутин А. В. Мировоззренческие идеи в уголовно-процессуальном доказывании: Автореф. дис… д-ра юрид. наук. Н. Новгород, 2006. С. 31.

54

См.: Дорохов В. Я. Понятие доказательства // Теория доказательств в советском уголовном процессе. 2-е изд. / Отв. ред. Н. В. Жогин. М., 1973. С. 197–228.

55

См.: Копнин П. В. Гносеологические и логические основы науки. С. 103.

56

См. гл. 1 монографии. Подробнее об этом см.: Шейфер С. А. Собирание доказательств в советском уголовном процессе. Саратов, 1986. С. 20–31.

57

Против такого словоупотребления необоснованно возражают авторы, предлагающие вернуться к прежнему термину «фактические данные». См.: Балакшин В. С. Указ. соч. С. 35, 36; Колесов О. М. Письменные доказательства в уголовном процессе России: Автореф. дис… канд. юрид. наук. Н. Новгород, 2007. С. 14.

58

Ввиду сказанного нельзя согласиться с утверждением о том, что формулировка понятия доказательства в ст. 74 УПК РФ «есть шаг назад в разрешении проблемы выработки оптимального понятия уголовнопроцессуального доказательства» (Балакшин В. С. Указ. соч. С. 38. Также см.: Колесов О. М. Указ. соч. С. 14).

59

Сходное определение предложено Р. В. Костенко. См.: Костенко Р. В. Доказательства в уголовном процессе: концептуальные подходы и перспективы правового регулирования: Автореф. дис… д-ра юрид. наук. СПб., 2006. С. 20.

60

См.: Состязательное правосудие: Труды научно-практических лабораторий. Вып. 1 и 2. С. 315.

61

Смирнов А. В. Модели уголовного процесса. СПб., 2000. С. 50–51. Заметим, что в другой работе А. В. Смирнов корректирует свою позицию, освобождая ее от жесткого отрицания юрисдикционного значения досудебного производства. Автор, в частности, признает право следователя на получение судебных доказательств, принятие окончательных решений по делу, решений об отводе защитника, разрешение ходатайств защиты и т. д. См.: Комментарий к УПК РФ / Отв. ред. А. В. Смирнов. СПб., 2003. С. 20–21.

62

Макаркин А. И. Состязательность на предварительном следствии. СПб., 2004. С. 34.

63

Там же. С. 34, 35, 109.

64

Лазарева В. А. Влияние состязательности уголовного судопроизводства на понятия теории доказательств. С. 19.

65

О возможных направлениях развития отечественного судопроизводства см. гл. 12 монографии.

66

Балакшин В. С. Указ. соч. С. 37. При этом автор, критикуя термин «источник доказательств», заменяет его термином «источник фактических данных», не объясняя, в чем его преимущество.

67

Купряшина Е. А. Источники доказательств и критерии их оценки в уголовном процессе РФ: Автореф. дис… канд. юрид. наук. Воронеж, 2007. С. 9.

68

Этот отвергнутый в современных исследованиях постулат пытается возродить Я. В. Жданова, утверждая, что явления, перечисленные в ч. 2 ст. 74 УПК РФ, — это не доказательства, а источники сведений о фактах и обстоятельствах дела (см.: Жданова Я. В. Указ. соч. С. 11).

69

По мнению О. М. Колесова, информация, письменно отраженная в протоколе, уже не является показаниями в строгом смысле этого слова, поскольку показания воспринимаются не только с позиции допрашиваемого, но и с учетом диалога и изготовления протокола (см.: Колесов О. М. Указ. соч. С. 21). Налицо неправомерное «удвоение» доказательства, хотя и выраженное в замысловатой форме.

70

Этот момент получил правильное отражение в УПК РСФСР, ст. 87 которого не включала протоколы допроса и очной ставки в число протоколов как самостоятельного вида доказательств. Однако данное положение, к сожалению, не учтено в ст. 83 УПК РФ.

71

См.: Лазарева В. А. Проблемы доказывания в современном уголовном процессе России. С. 49.

72

Лазарева В. А. О некоторых обвинительных тенденциях в судебной практике и эмансипации процессуальной формы доказательств // Актуальные проблемы уголовного судопроизводства: вопросы теории законодательства, практики применения (к пятилетию УПК РФ). М., 2007. С. 236.

73

См., например: Воробьева Ю. Ю. Современные проблемы процесса доказывания в российском уголовном судопроизводстве: Автореф. дис… канд. юрид. наук. Оренбург, 2006. С. 70.

74

Подробнее см. гл. 5 монографии.

75

По мнению М. П. Полякова, «результат ОРД есть готовый информационный продукт, нуждающийся не в трансформации, а в интерпретации» (Поляков М. П. Уголовно-процессуальная интерпретация результатов оперативно-розыскной деятельности. Н. Новгород, 2001. С. 220). В. А. Лазарева также считает, что представляемые органу расследования результаты ОРД — это уже «сформированные без участия следователя доказательства» (Лазарева В. А. Концепция формирования доказательств в свете состязательности уголовного судопроизводства // Военно-юридический вестник Поволжского региона. Самара, 2006. С. 117). По мнению В. С. Балакшина, «в доказывании по уголовному делу могут быть использованы результаты оперативно-розыскной деятельности, полученные способами и в порядке, установленными Федеральным законом об оперативно-розыскной деятельности, и облеченные в предусмотренную названным законом форму» (Балакшин В. С. Указ. соч. С. 44). В. Л. Будников и И. В. Зверев также полагают, что информацию, полученную в рамках ОРД, «необходимо в соответствующих случаях признавать доказательствами, допустимость которых не вызывает сомнений» и что не вызывает в теории доказательств каких-либо особых возражений возможность субъектов ОРД собирать доказательства «не в границах действия процессуальной формы» (Будников В. Л., Зверев И. В. Субъекты доказывания в уголовном судопроизводстве. Волгоград, 2006. С. 90). Аналогичной позиции придерживается В. М. Бозров (см.: Бозров В. М. Результатам оперативно-розыскной деятельности — статус доказательств в уголовном процессе // Российская юстиция. 2004. № 4. С. 46–48).

76

Ю. В. Кореневский в связи с этим замечает, что необходимо проверить: соблюдены ли требования о проведении ОРМ управомоченным государственным органом, предусмотрено ли ОРМ Законом об ОРД, получено ли разрешение суда на проведение ОРМ, не нарушена ли охраняемая законом неприкосновенность соответствующих лиц и т. п. Нарушение этих требований исключает возможность использования полученных результатов (см.: Кореневский Ю. В. Указ. соч. С. 50–57). Что же касается соблюдения ведомственных нормативных актов, регламентирующих организацию и тактику проведения ОРМ, автор правильно утверждает: «Следователь, прокурор, суд… не проверяют, соблюдались ли при проведении оперативно-розыскных мероприятий требования и рекомендации, содержащиеся в ведомственных актах» (там же. С. 58). Признание за результатами ОРМ доказательственного значения только потому, что они получены в порядке, предусмотренном Законом об ОРД, исходит из заведомой законности этого порядка, чего установить нельзя.

77

Подробнее см. гл. 8 монографии.

78

Полагаем, что заблуждаются те авторы, которые, толкуя этот термин лишь как «достойный веры» и исходя из того, что вера — это субъективный, иррациональный фактор, способный породить ошибку, приходят к парадоксальному выводу о том, что достоверное доказательство может оказаться ложным (см.: Лазарева В. А. О цели доказывания в уголовном судопроизводстве // Юридический аналитический журнал. Самара. 2005. № 3–4. С. 11). Такое суждение основано на односторонней трактовке термина «достоверность» лишь как «достойный веры». Между тем в различных словарях термин «достойный веры» обозначает истинное знание (достойно веры потому, что истинно). Так, В. Даль трактует термин «достоверный» как «истинный», «несомненный» (Толковый словарь живого великорусского языка. М., 1980. Т. IV. С. 479), а С. Н. Ожегов и Н. Ю. Шведова — как «не вызывающий сомнения» (Толковый словарь русского языка. М., 1995. С. 479). Эти же авторы трактуют частицу «досто-» как усиливающую достоинство существительного, означающую «высоко», «весьма» («достославный», «достопочтенный»). В логическом словаре-справочнике Н. И. Кондакова данный термин определяется как правильное, точное, не вызывающее сомнений отображение мыслью предметов и явлений окружающего мера; проверенное практикой знание (см.: Указ. соч. С. 164). Как синоним истины определяет термин Философский энциклопедический словарь (М., 1983. С. 176).

79

Костенко Р. В. Указ. соч. С. 28.

80

Там же. С. 27. Такова же точка зрения В. С. Балакшина (см.: Указ. соч. С. 39) и В. Л. Будникова (см.: Содержание уголовного доказательства // Правовой аспект. 2007. № 1. С. 24–27).

81

Это обстоятельство правильно подчеркивает И. Б. Михайловская. См.: Михайловская И. Б. Настольная книга судьи по доказыванию в уголовном процессе. С. 116, 117.

82

См.: Филимонов Б. А. Указ. соч. С. 15.

83

Случевский В. Указ. соч. С. 317.

84

Ожегов С. И., Шведова Н. Ю. Толковый словарь русского языка. С. 250.

85

Курылев С. В. Основы теории доказывания в советском правосудии. Минск, 1969. С. 156.

86

См.: Философский энциклопедический словарь. С. 621.

87

Так, согласно словарю В. И. Даля форма — «наружный вид, образ» (Даль В. И. Толковый словарь живого великорусского языка. Т. IV. С. 537); С. И. Ожегов и Н. Ю. Шведова трактуют форму аналогично, как «внешнее очертание, наружный вид предмета» (Толковый словарь русского языка. С. 843).

88

С учетом вышесказанного ошибаются авторы, пытающиеся отождествить понятия «источник доказательств» и «форма доказательств». См.: Костенко Р. М. Указ. соч. С. 5, 19; Купряшина Е. А. Указ. соч. С. 513.

89

Случевский В. Указ. соч. С. 391, 397.

90

См.: Фойницкий И. Я. Курс уголовного судопроизводства. СПб., 1897. Т. 2. С. 304–305. В более поздних изданиях Курса этот термин не воспроизведен, полагаем, не по принципиальным соображениям.

91

См.: Философский словарь. М., 1986. С. 379; Философский энциклопедический словарь. С. 525.

92

См.: Строгович М. С. Материальная истина и судебные доказательства в советском уголовном процессе. М., 1955. С. 270–272.

93

См.: Уголовно-процессуальный закон и проблемы его эффективности. С. 250, 260; Ларин А. М., Мельникова Э. Б., Савицкий В. И. Уголовный процесс России: Лекции-очерки. М., 1997. С. 89, 90.

94

Уголовно-процессуальное законодательство Союза ССР и РСФСР: Теоретическая модель. М., 1989. С. 118.

95

См.: Громов Н. А., Зайцева С. А., Гущин А. Н. Доказательства, их виды и доказывание в уголовном процессе: Учебно-практическое пособие. М., 2006. С. 10.

96

См.: Давлетов А. А. Указ. соч. С. 99.

97

См.: Теория доказательства в советском уголовном процессе. 2-е изд. С. 184.

98

Михайловская И. Б. Настольная книга судьи по доказыванию в уголовном процессе. С. 77. Добавим к сказанному, что выделение главного факта становится надежной основой для деления доказательств на прямые и косвенные.

99

См.: Арсеньев В. Д. К вопросу о предмете и объекте доказывания по уголовным делам // Проблемы доказательственной деятельности по уголовным делам. Красноярск, 1987. С. 24–26.

100

См.: Арсеньев В. Д. Указ. соч. С. 26.

101

На это обстоятельство указывают многие авторы. Так, по мнению И. Б. Михайловской, «предмет доказывания… сформулирован в законе в общем виде, т. е. применим ко всем видам преступлений» (Уголовно-процессуальное право Российской Федерации: Учебник / Под ред. И. Л. Петрухина. 2-е изд. М., 2006. С. 186).

102

Сходного взгляда придерживается Н. П. Кузнецов (см.: Кокорев Л. Д, Кузнецов Н. П. Уголовный процесс: доказательства и доказывание. Воронеж, 1995. С. 55, 56).

103

См.: Громов Н.А., Зайцева С.А., Гущин А.Н. Указ. соч. С. 16.

104

См.: Фаткуллин Ф. Н. Общие проблемы процессуального доказывания. Казань, 1976. С. 65–67; Зеленецкий В. С., Колтунов Г. С. Пределы исследования предмета доказывания в советском уголовном процессе // Проблемы социалистической законности. Харьков, 1982. Вып. 10. С. 67–69.

105

Громов Н. А., Зайцева С. А., Гущин А. Н. Указ. соч. С. 16.

106

См.: Нуркаева М. К. Специфика пределов доказывания в распорядительном заседании в стадии предания обвиняемого суду // Проблемы доказательственной деятельности по уголовным делам. Красноярск, 1987. С. 90.

107

См.: Банин В. А. К вопросу о предмете и пределах доказывания в советском уголовном процессе // Проблемы доказательственной деятельности по уголовным делам. Красноярск, 1987. С. 22.

108

См.: Алексеев Н. С. Доказывание и его предмет в советском уголовном процессе // Актуальные проблемы советского государства и права в период строительства коммунизма. Л., 1967. С. 446; Теория доказательств в советском уголовном процессе. С. 187.

109

См.: Ульянова Л. Т.Оценка доказательств судом первой инстанции. М., 1959. С. 23; Танасевич В. Г. Пределы и предмет доказывания по уголовному делу // Практика применения нового уголовно-процессуального законодательства. М., 1962. С. 37.

110

См.: Карнеева Л. М. Доказательства в советском уголовном процессе. Волгоград, 1988. С. 16–18.

111

См.: Фаткуллин Ф. Н. Указ. соч. С. 65–67; Проблемы доказательств в советском уголовном процессе. Воронеж, 1978. С. 92–94; Панарин В. Я. Производство по гражданскому иску при расследовании уголовного дела. Воронеж, 1978. С. 71.

112

См.: Банин В. А. Указ. соч. С. 21.

113

Подробнее об этом см. гл. 11 монографии.

114

Подробнее об этом см. гл. 8 монографии.

115

Подробнее о роли суда в доказывании см. гл. 1 монографии.

116

Подробнее об этом см. гл. 6 монографии.

117

Если под интересом в социальном смысле следует понимать осознаваемую субъектом потребность, проявляющуюся в его стремлении к определенной пользе, выгоде, к получению всех материальных и иных благ, обладание которыми обеспечивает наиболее благоприятные условия социальной жизнедеятельности, то законный интерес — это такое стремление субъекта к получению указанных благ, которое не противоречит требованиям закона, поддерживается им. Процессуальный интерес — это стремление участника процесса к получению определенных благ, соответствующее задачам уголовного судопроизводства. Данное понятие пересекается с правами и свободами человека и гражданина, находящимися под защитой Конституции РФ и обеспечиваемыми правосудием (ст. 18 Конституции РФ).

118

Согласно п. 36¹ ст. 5 УПК РФ ими являются сведения, полученные в соответствии с Законом об ОРД, о признаках подготавливаемого, совершаемого и совершенного преступления, лицах, подготавливающих, совершающих или совершивших преступление и скрывшихся от органов дознания, следствия и суда.

119

См.: Арсеньев В. ДВопросы общей теории судебных доказательств. М., 1964. С. 15.

120

Теория доказательств в советском уголовном процессе. М., 1973. С. 376–377.

121

См.: Жогин Н. В., Фаткуллин Ф. Н. Предварительное следствие в советском уголовном процессе. М., 1965. С. 156; Шейфер С. А. Сущность и способы собирания доказательств в советском уголовном процессе. С. 84–89; Ларин А. М. Истребование и представление предметов и документов в стадии расследования // Актуальные проблемы совершенствования производства следственных действий. Ташкент, 1982. С. 63; Фуфыгин Б. В. Представление доказательств в советском уголовном процессе // Уголовно-правовые и процессуальные гарантии защиты конституционных прав граждан. Калинин, 1982. С. 28–37.

122

См.: Горский Г. Ф., Кокорев Л. Д., Элькинд П. С. Проблемы доказательств в советском уголовном процессе. Воронеж, 1978. С. 11.

123

См.: Жук О. Д. Особенности производства следственных действий по уголовным делам об организации преступного сообщества // Законодательство и экономика. М., 2003. № 11.

124

См.: Баев О. Я. Криминалистическая тактика и уголовно-процессуальный закон. Воронеж, 1977. С. 93.

125

См.: Ларин А. М. Истребование и представление предметов и документов в стадии расследования. С. 63.

126

См.: Томин В. Т. Острые углы уголовного судопроизводства. М., 1991. С. 116.

127

Это суждение, высказанное автором много лет назад (см.: Шейфер С. А. Собирание доказательств в советском уголовном процессе. С. 123), ныне разделяют многие исследователи.

128

На эту деятельность согласно ст. 28.3 КоАП РФ управомочен ряд органов, осуществляющих наряду с административным расследованием и дознание, т. е. действующих и в уголовно-процессуальной сфере. Это органы внутренних дел, должностные лица таможенных и пограничных органов, должностные лица, осуществляющие государственный пожарный надзор, судебные приставы, органы ФСБ, госнаркоконтроля. Данное обстоятельство оказывает на органы административной юрисдикции определенное психологическое воздействие, способствуя сближению методов осуществляемой ими познавательной деятельности с методами деятельности уголовно-процессуальной.

129

Подробнее см.: Шейфер С. А. Следственные действия. Система и процессуальная форма. М., 2001. С. 9—19.

130

См.: Семенов В. Г. Частная детективная деятельность при расследовании преступлений. М., 2006. С. 20.

131

См.: Соловьев А. Б., Семенов В. Г. Использование результатов частной детективной деятельности при расследовании преступлений // Уголовное право. 2005. № 5. С. 83–85.

132

Иной позиции придерживаются Б. Т. Безлепкин (см.: Проблемы уголовно-процессуального доказывания // Советское государство и право. 1991. № 8. С. 101), Д. И. Бедняков (см.: Непроцессуальная информация и расследование преступлений. М., 1991. С. 67) и ряд современных исследователей, о чем говорилось в гл. 3 монографии.

133

В этом случае процессуальное предъявление для опознания объекта лицу, ранее оперативно его отождествившему, становится невозможным, так как мысленная идентификация уже произошла. Но этот объект может быть предъявлен другим лицам, способным его опознать.

134

Ю. В. Кореневский правильно обращает внимание на «деликатность» этого ОРМ, по существу представляющего собой вмешательство оперативных служб в процесс совершения преступления — взятие его под контроль (см.: Кореневский Ю. В. Указ. соч. С. 71).

135

Этого не требовала ранее действовавшая Инструкция от 13 мая 1998 г., согласно которой постановление о представлении результатов ОРД выносилось в одном экземпляре и не направлялось органу расследования. Отсутствие у органа расследования постановления о представлении материалов, в котором обосновывалась их доказательственная ценность, затрудняло решение вопроса о принятии материалов в качестве доказательств.

136

См.: Доля Е. А. Использование в доказывании результатов оперативно-розыскной деятельности. С. 35.

137

Там же. С. 78.

138

См.: Соловьев А. Б. Актуальные проблемы досудебных стадий уголовного судопроизводства. М., 2006. С. 348, 349.

139

Требование соблюдения надлежащего порядка получения непроцессуальной информации как предпосылки придания ей доказательственного значения имеет универсальное значение и должно распространяться также и на материалы, полученные в процессе административного производства и частной детективной деятельности.

140

На последующей стадии предварительного расследования некоторые из полученных данных в результате применения процессуальных способов получения доказательств приобретут иную форму и станут показаниями, т. е. доказательствами в уголовно-процессуальном смысле.

141

Возражая против этого, А. Б. Соловьев вслед за Е. А. Долей и Ю. В. Кореневским считает, что оперативно-розыскная информация может быть введена в уголовное дело также и в виде показаний, так как лицо, осуществляющее ОРМ или содействующее ему в этом, может быть допрошено в качестве свидетеля (см.: Соловьев А. Б. Актуальные проблемы досудебных стадий уголовного судопроизводства. С. 344). Это, конечно, верно, но в этом случае представляется лишь ориентирующая информация, которая так ею и останется, не превратившись в показание.

142

Сложнее обстоит дело с представлением протокола отождествления личности, так как по общему правилу оперативное отождествление делает практически невозможным последующее предъявление для опознания, осуществляемое в процессуальной форме.

143

Иначе считает Е. А. Доля, полагая, что негласная видеозапись может стать основой для формирования такого вида доказательства, как заключение эксперта (см.: Доля Е. А. Использование в доказывании результатов оперативно-розыскной деятельности. С. 82). Фактически речь идет о проверке видеодокумента с помощью экспертизы, а не о преобразовании первого во второй.

144

См.: Филимонов С. А. Указ. соч. С. 25–35.

145

В дореволюционной литературе такой позиции придерживались С. В. Познышев (см.: Элементарный учебник русского уголовного процесса. М., 1913. С. 193), В. Случевский (см.: Указ. соч. С. 517) и другие авторы. На это же обращают внимание и современные исследователи (см.: Кудрявцев В., Трусов А. Политическая юстиция в СССР. М., 2000. С. 195, 196).

146

См.: Кудрявцев В., Трусов А. Указ. соч. С. 221–231.

147

См.: Михайловская И. Б. Соотношение судебных и следственных доказательств // Государство и право. 2006. № 9. С. 39–47.

148

Там же. С. 40.

149

Там же. С. 42.

150

Владимиров Л. Е. Учение об уголовных доказательствах. С. 288. Сходной позиции придерживался и С. В. Познышев (см.: Познышев С. В. Указ. соч. С. 187).

151

Фойницкий И. Я. Курс уголовного судопроизводства. Т. 2. С. 271.

152

См.: Куссмауль Р. Исключить показания обвиняемого из числа доказательств // Российская юстиция. 2001. № 7. С. 52, 53. В. Л. Будников даже предлагает «незамедлительно отменить ч. 2 ст. 77 УПК РФ», считая, что в этой норме речь идет только о недопустимости строить обвинение на одном лишь заявлении обвиняемого о том, что он признает себя виновным (см.: Будников В. Л. Признание обвиняемым своей вины не является доказательством // Российская юстиция. 2007. № 4. С. 45). В действительности эта норма имеет в виду недопустимость переоценки показаний обвиняемого, признающего себя виновным.

153

См.: Алексеева Л. Б. Реализация принципа состязательности и презумпция невиновности в судебном следствии по новому УПК РФ // Материалы Международной научно-практической конференции, посвященной принятию нового УПК Российской Федерации / Под ред. П. А. Лупинской. М., 2002. С. 181.

154

Говоря о приемах получения доказательств, обозначенных в ч. 3 ст. 86 УПК РФ, И. Л. Петрухин правильно отмечает: «Все эти действия производятся за пределами процессуальной формы, установленной для собирания доказательств, без проведения процессуальных действий, поэтому собранные защитником данные не вполне корректно называть доказательствами. Они станут таковыми после приобщения к делу дознавателем, следователем или судом» (Петрухин И. Л. Теоретические основы реформы уголовного процесса в России. М., 2004. Ч. I. С. 114). А. В. Победкин полагает, что термин «собирание доказательств» в применении к защитнику «носит, похоже, исключительно психологический характер, компенсируя провал идеи «параллельного расследования» (Победкин А. В. Субъекты собирания доказательств по УПК РФ // Материалы Международной научно-практической конференции… С. 93). Говоря о праве защитника собирать доказательства, И. Б. Михайловская также полагает, что содержательное раскрытие этого права свидетельствует о его декларативном характере (см.: Михайловская И. Б. Правило «благоприятствования» защите и его влияние на процесс доказывания // Государство и право. 2007. № 9. С. 41).

155

См., например: Михайловская И. Б. Процесс доказывания и его элементы // Уголовно-процессуальное право Российской Федерации: Учебник. 2-е изд. / Под ред. И. Л. Петрухина. С. 215, 216. П. А. Лупинская в связи с этим отмечает: «Сопоставляя права защитника по собиранию доказательств с понятием «доказательства», данным в ст. 74 УПК РФ, следует сделать вывод о том, что документы, предметы, сведения, полученные в результате опроса защитником лиц, не отвечает такому обязательному свойству доказательства, как допустимость, так как они не получены и не закреплены в процессуальном порядке и в процессуальной форме» (Уголовно-процессуальное право Российской Федерации: Учебник / Отв. ред. П. А. Лупинская. С. 254).

156

Этого, на наш взгляд, не учитывает О. В. Левченко, полагая, что «иные документы» — это «ворота», через которые в уголовный процесс может свободно проникать почти любая информация, и считая, что разновидностью иных документов являются «свободные доказательства», под которыми автор понимает сведения, собираемые участниками процесса в соответствии с ч. 2 и 3 ст. 86 УПК РФ. См.: Левченко О. В. Система средств познавательной деятельности в доказывании по уголовным делам и ее совершенствование: Автореф. дис… д-ра юрид. наук. Краснодар, 2004. С. 32, 33.

157

Михайловская И. Б. Процесс доказывания и его элементы. С. 215, 216.

158

П. А. Лупинская, выступая с заключительным словом на Международной научно-практической конференции, посвященной пятилетию принятия УПК РФ, отметила, что позиция сторонников концепции собирания доказательств защитником основана на неточной формулировке ст. 86 УПК РФ, которая очевидно находится в существенном противоречии с нормами УПК РФ, устанавливающими, что доказательствами являются сведения, полученные с соблюдением требований УПК РФ, указывающих круг должностных лиц, правомочных собирать доказательства путем производства следственных и процессуальных действий. См.: Актуальные проблемы уголовного судопроизводства: вопросы теории, практики применения (к пятилетию УПК РФ): Материалы научно-практической конференции. М., 2007. С. 619.

159

См.: Будников В. Л., Зверев И. В. Указ. соч. С. 88, 89.

160

См.: Будников В. Л., Зверев И. В. Указ. соч. С. 90.

161

Там же. С. 89.

162

Архив Курского областного суда за 2006 год. Уголовное дело № 2-4-06.

163

Там же.

164

См.: Лазарева В. А. Проблемы доказывания в современном уголовном процессе России. С. 135, 136, 143.

165

Там же. С. 138, 139.

166

Михайловская И. Б. Правила «благоприятствования» защите и его влияние на процесс доказывания. С. 44.

167

Об этом см. гл. 9 монографии.

168

См.: Семенов В. Г. Указ. соч. С. 111, 112.

169

Некоторые аспекты проблемы освещались в предыдущих главах и будут затронуты в гл. 12 монографии.

170

См.: Павлов А. А. Методика преодоления противодействия расследованию преступлений со стороны защитника-адвоката: Автореф. дис… канд. юрид. наук. М., 2006. С. 6.

171

Многочисленные исследования указывают на достаточно широкое распространение таких приемов противодействия со стороны защитника, как склонение обвиняемого и подозреваемого к отказу от признания вины, а также от показаний, уличающих их соучастников, подговор свидетелей к изменению показаний, уличавших обвиняемого, склонение потерпевшего к примирению с обвиняемым по делам о тяжких преступлениях с отказом от уголовного преследования (нередко с выплатой «компенсации» за ущерб), отыскание и инструктирование лжесвидетелей с целью опровержения обвинения, фабрикация положительных характеристик, подкуп лица, производящего расследование и т. п. (см. работы Л. В. Лившица, С. Ю. Журавлева, В. Н. Карагодина, Э. У. Бабаевой и других авторов).

172

Павлов А. А. Методика преодоления противодействия расследованию преступлений со стороны защитника-адвоката. С. 6, 11. В другой работе автор утверждает, что и правомерные действия защитника, направленные на освобождение подзащитного от уголовной ответственности, либо ее смягчение, — это противодействие расследованию (см.: Павлов А. А. Сущность и содержание противодействия расследованию преступлений со стороны защитника-адвоката // Ученые-криминалисты и их роль в совершенствовании научных основ уголовного судопроизводства. М., 2007. С. 160, 161).

173

Бабаева Э. У. Проблемы теории и практики преодоления противодействия уголовному преследованию. М., 2006. С. 109.

174

Там же.

175

Бабаева Э. У. Основы криминалистической теории преодоления противоречий уголовному преследованию: Автореф. дис… д-ра юрид. наук. М., 2006. С. 27. Также см.: Она же. Проблемы теории и практики преодоления противодействия уголовному преследованию. С. 257, 273, 274. В этой работе слово «пресечение» опущено, однако в качестве одной из рекомендаций автор предлагает размещать защитника «несколько сзади и сбоку от допрашиваемого», чтобы тот не мог видеть защитника. В этом суждении защитник предстает как зловредная фигура, всегдашний враг (а не процессуальный противник) следователя, что искажает его действительную роль в процессе.

176

Павлов А. А. Методика преодоления противодействия расследованию преступлений со стороны защитника-адвоката. С. 11.

177

О недооценке этого положения свидетельствуют многочисленные случаи отклонения адвокатскими палатами представлений прокуроров, в которых ставится вопрос о привлечении адвокатов к дисциплинарной ответственности.

178

Ожегов С. И., Шведова Н. Ю. Толковый словарь русского языка. С. 203.

179

Там же. С. 767.

180

Включение заключений и показаний специалиста в число доказательств критически оценивают многие процессуалисты (см., например: Петрухин И. Л. Теоретические основы реформы уголовного процесса в России. Ч. 1. С. 159; Хитрова О. В. Заключение и показание специалиста — новые доказательства в уголовном судопроизводстве // Материалы Международной научно-практической конференции. М., 2004. С. 149–153). В. Т. Безлепкин считает, что отнесение заключения и показания специалиста к самостоятельной разновидности доказательств не имеет научного обоснования (см.: Безлепкин В. Т. Уголовный процесс России: Учебное пособие. М., 2006. С. 135). Как отмечает В. П. Божьев, заключение специалиста не может быть признано доказательством в связи с несоблюдением требований допустимости, в частности, правил о собирании доказательств в установленном законом порядке (см.: Божьев В. П.Изменения УПК РФ — не всегда средство его совершенствования // Законность. 2005. № 8. С. 2–3). По мнению В. И. Зажицкого, с включением в систему доказательственного права заключения и показания специалиста нового вида доказательств не появилось, а попытки обосновать его самостоятельность обречены на неудачу (см.: Зажицкий В. И. Заключение и показание специалиста в системе доказательственного права // Российская юстиция. 2007. № 9. С. 58).

181

Новая редакция этой нормы, определенная Федеральным законом от 5 июня 2007 г. (см. гл. 12 монографии), исключила возможность проведения на стадии возбуждения уголовного дела освидетельствования и судебной экспертизы.

182

В связи с этим дополнением ст. 53 УПК РФ уместно еще раз обратить внимание на неправомерность трактовки некоторыми криминалистами любой деятельности защитника как злонамеренного противодействия расследованию (об этом см. гл. 9 монографии).

183

См.: Михайловская И. Б. Уголовное судопроизводство США. М., 1972. С. 21, 45; Лувенский А. И. Предварительное расследование по законодательству капиталистических государств. М., 1977. С. 93–99.

184

Об этом подробнее см. гл. 12 монографии.

185

См. гл. 7 монографии.

186

См., например, Научно-практический комментарий к УПК РФ под ред. Д. Н. Козака и Е. Б. Мизуллиной (М., 2002. С. 438), где эта формулировка трактуется в буквальном, т. е. ограничительном смысле. Иначе в Научно-практическом комментарии к УПК РФ под ред. И. Л. Петрухина (М., 2002. С. 307), где обосновывается необходимость оценки доказательств обвинения и защиты. И. Л. Петрухин с достаточным основанием рассматривает иной подход как шаг «на пути к вырождению мыслящей, ответственной, интеллигентной когорты юристов» (Петрухин И. Л. Теоретические основы реформы уголовного процесса в России. Ч. II. С. 62).

187

См.: Шейфер С. А. Следственные действия. Система и процессуальная форма. С. 63.

188

Суждения автора по этому вопросу разделяют многие исследователи (см.: Петрухин И. Л. Теоретические основы реформы уголовного судопроизводства в России. Ч. I. С. 180; Баев М. О., Баев О. Я. Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации. Научно-практический анализ основных достижений и проблем. СПб., 2003. С. 45). Предлагая исключить ст. 186 из УПК РФ, Е. А. Доля верно отмечает, что эта норма построена на смешении оперативно-розыскной и уголовно-процессуальной деятельности, что противоречит основам уголовного судопроизводства (см.: Доля Е. А. Результатам оперативно-розыскной деятельности нельзя придать статус доказательства в уголовном процессе // Российская юстиция. 2007. № 6. С. 39). Также и Б. Т. Безлепкин приходит к выводу, что следственное действие, предусмотренное ст. 186 УПК РФ, имеет «засадно-разведывательный характер, не свойственный юстиционной деятельности, и его существование проблемно и в теоретическом, и в практическом отношениях» (Безлепкин Б. Т. Комментарий к УПК РФ. М., 2005. С. 285).

189

Из работ, посвященных судебным ошибкам, отметим двухтомную коллективную монографию «Эффективность правосудия и проблема устранения судебных ошибок» под ред. В. Н. Кудрявцева (М., 1975).

190

См.: Характер, причины и способы устранения ошибок на стадии предварительного следствия: Методическое пособие. М., 1991; Вопросы укрепления законности и устранения следственных ошибок в уголовном судопроизводстве. М., 1988; Выявление и устранение следственных ошибок при судебном рассмотрении уголовных дел: Методическое пособие / Отв. ред. А. Д. Бойков. М., 1990.

191

О трудностях расследования, связанных с новым законодательством, говорилось в выступлениях на научно-практических конференциях ответственных работников органов прокуратуры и МВД (см., например: Ефремов А. Ф. (прокурор Самарской области. — С. Ш.). О некоторых проблемах применения нового УПК РФ на стадии расследования и в судебном разбирательстве; Супонев Ю. А. (зам. начальника ГУВД Самарской области. — С. Ш.). Проблемы процессуальной самостоятельности следователя в новом УПК РФ // Проблемы обеспечения прав участников процесса по новому Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. Самара, 2003. С. 85–91, 101–107).

192

Коврига З. Ф. Уголовно-процессуальная ответственность. Воронеж, 1984. С. 63.

193

Власов В. И. Расследование преступлений. Проблемы качества. Саратов, 1988. С. 63.

194

См.: Шейфер С. А., Бобров А. В. Процессуальные и организационные проблемы совершенствования деятельности следственного аппарата (по материалам опроса сотрудников правоохранительных органов, судей и адвокатов) // Юридический аналитический журнал. Самара, 2006. № 1 (15). С. 5—13.

195

Близок к истине И. М. Зайцев, который считает, что понятие судебной ошибки включает в себя нарушения, «когда неправильности и упущения допускаются по прямому или косвенному умыслу, по неосторожности, самонадеянности и небрежности…» (см.: Зайцев И. М. Устранение судебных ошибок в гражданском процессе. Саратов, 1985. С. 15). Полагаем, что данное положение, несмотря на его излишнюю категоричность, в основном применимо и к следственной ошибке.

196

Проведенное исследование следственных ошибок выявило, что 18 % опрошенных следователей считали возможным отступление от процессуальных норм в целях преодоления возникших трудностей расследования, а 51,3 % опрошенных допускали возможность пренебрежения в этих целях нравственными требованиями.

197

См.: Пичурина В., Пинкус М. Лживый следователь // Российская газета. 2007. 23 нояб.

198

Ольков С. Г. Уголовно-процессуальные правонарушения в российском судопроизводстве: Автореф. дис… д-ра юрид. наук. М., 1994. С. 18–19.

199

Недопустимость отождествления судебной ошибки с правонарушением отмечают и другие авторы. См.: Зайцев И. М. Устранение судебных ошибок в гражданском процессе. С. 15, 16.

200

Отметим, что в п. 1–4 констатируется лишь ошибка следователя, а не суда, который своим решением устранил ошибку, т. е. восстановил справедливость.

201

См.: Характер, причины и способы устранения ошибок в стадии предварительного следствия. С. 78.

202

См.: Назаров А. Д. Следственные ошибки в досудебных стадиях уголовного процесса. Красноярск, 2000. С. 14.

203

См.: Власов В. И. Указ. соч. С. 64–96.

204

Не вполне ясно, однако, должен ли вышестоящий суд, руководствуясь этим положением, реагировать на неполноту судебного следствия, допущенную нижестоящим судом.

205

Необоснованность выводов следователя, совпадающая по содержанию с кассационным основанием, закрепленным в ст. 380 УПК РФ, при таком положении рассматривается как результат односторонности и неполноты расследования.

206

См.: Характер, причины и способы устранения ошибок в стадии предварительного следствия. С. 8. Аналогичные показатели получены при изучении следственных ошибок А. Д. Назаровым. См.: Назаров А. Д. Указ. соч. С. 18, 19.

207

О пределах доказывания см. гл. 4 мнографии.

208

См.: Власов В. И. Указ. соч. С. 97—123.

209

Подробнее см.: Шейфер С. А. Структура и общая характеристика следственных ошибок // Вопросы укрепления законности и устранения следственных ошибок в уголовном судопроизводстве; Соловьев А. Б. Причины следственных ошибок // Там же. С. 18–36.

210

См.: Характер, причины и способы устранения ошибок в стадии предварительного следствия. С. 11–14. Заметим, что обстоятельства объективного характера — плохие условия работы следователя, перегрузка в работе, плохая нравственно-психологическая атмосфера в коллективе, недостатки в экспертном обслуживании, низкое качество работы органов дознания и проч. — не порождают непосредственно следственных ошибок, а лишь способствуют им. Их надлежит считать не причинами, а условиями совершения следственных ошибок.

211

О связанных с этим проблемах см. гл. 12 монографии.

212

См.: Петрухин И. Л. Теоретические основы реформы уголовного процесса в России. Ч. II. С. 20.

213

Некоторые обвинительные элементы в деятельности суда, закрепленные в УПК РСФСР (вручение обвинительного заключения и его оглашение судом, возвращение судом дела на дополнительное расследование, возбуждение им уголовного дела и т. п.), все же не дают основания целиком отвергнуть состязательное построение судебного разбирательства того времени, ибо возможность противоборства сторон обвинения и защиты и отделение их функций от функции суда в основном имела и в нем место.

214

О дальнейшем развитии этой тенденции в новейшем законодательстве см. далее.

215

Чельцов М. А. Советский уголовный процесс. М., 1951. С. 228, 234, 235.

216

См.: Деришев Ю. В. Уголовное досудебное производство: концепция процедурного и функционально-правового построения: Дис… д-ра юрид. наук. Омск, 2005. С. 40–45.

217

При этом вносились разные предложения о месте, которое этот орган должен занимать во властных структурах, — в прокуратуре, МВД, Минюсте. В последнем случае речь шла о включении следственного аппарата в систему судебной власти, что, по небезосновательному мнению сторонников такой конструкции (Ю. В. Деришев), соответствовало бы историческим традициям (УУС, УПК 1923 г.) и означало бы появление следователей, с одинаковым вниманием исследующих «за» и «против» обвинения.

218

Следует учесть, что этот термин применяют к обозначению досудебного производства в странах континентального типа права, где его осуществляет следственный судья, т. е. представитель судебной власти.

219

См.: Петрухин И. Л. Теоретические основы реформы уголовного процесса в России. Ч. II. С. 13.

220

Этот термин предложен А. В. Смирновым, но автор придает ему другой смысл, предлагая формировать публично-состязательный уголовный процесс России как полностью состязательный (постсостязательный), в котором предварительное следствие должен осуществлять суд в лице следственного судьи. Автор подчеркивает, что такой процесс не является смешанным (см.: Смирнов А. В. Указ. соч. С. 48–58).

221

См. п. 11 ч. 2 ст. 81, п. 5 ч. 1 ст. 89 и ч. 4 ст. 161 проекта Общей части УПК РФ Российской Федерации, подготовленного Государственно-правовым управлением Президента РФ (М., 1994. С. 76, 87, 151).

222

См.: Лупинская П. А. Доказательства и доказывание в новом уголовном процессе // Российская юстиция. 2002. № 7. С. 14; Она же. Заключительное слово на международной научно-практической конференции, посвященной пятилетию принятия УПК РФ // Актуальные проблемы уголовного судопроизводства… С. 620. Однако, несмотря на это, некоторые авторы предлагают учредить «адвокатское расследование», с тем чтобы сбалансировать права сторон. См., например: Мартытик Е. Г. Правовые основы адвокатского расследования: состояние и перспективы (к разработке концепции модели) // Адвокатская практика. 2004. № 3. С. 4; Карякин Е. А. К вопросу о судебных доказательствах в уголовном судопроизводстве // Российская юстиция. 2006. № 4. С. 32; Воробьева Ю. Ю. Указ. соч. С. 9, 15.

223

Александров А. С. Понятие и сущность уголовного иска // Государство и право. 2006. № 2. С. 41.

224

Макаркин А. И. Указ. соч. С. 151.

225

См.: Алексеева Л. Б. Право на справедливое судебное разбирательство: реализация в УПК РФ общепризнанных принципов и норм международного права: Дис… д-ра юрид. наук. М., 2003. С. 18.

226

Там же. С. 19.