Журнал «Компьютерра» N8 от 27 фераля 2007 года

ЦИФРА ЗАКОНА: Комплексная подстава: Заметки об электронном праве

Автор: Павел Протасов

Начну с небольшого экскурса в историю. Статья за «пиратство» появилась в Уголовном кодексе РФ 1996 года. Однако до начала двухтысячных она практически не применялась. Переломным моментом стоит считать февраль 2001 года. Тогда состоялся семинар для руководителей и следователей прокуратуры, где обсуждались вопросы борьбы с контрафактными произведениями. Выступали представители тех регионов, в которых были хоть какие-то дела по статье 146.

Естественно, практика в разных областях сильно разнилась, однако чуть ли не каждый второй докладчик в качестве основной проблемы применения статьи называл затруднения с определением размеров «крупного ущерба», который нужен для наличия состава преступления. По «имущественным» статьям УК с ущербом все понятно. А вот как определить ущерб от копирования нематериальной информации? Естественно, практика пошла разными путями: кто в лес, кто по дрова… Скажем, юридический советник РАПО предложил методику «сто МРОТ за одну видеокассету» [15, с. 129], подкрепив свои выкладки положениями закона «Об авторском праве и смежных правах». А вот в прокуратуре Москвы крупным считали ущерб, превышающий 500 МРОТ [15, с. 108]. Судья Верховного суда В. В. Дорошков ввел в оборот термин «крупный моральный ущерб» [15, с. 37]. Короче говоря, разброд и шатания…

Поэтому, когда заместитель Генерального прокурора В. В. Колмогоров выпустил информационное письмо [4] по итогам семинара, методике подсчета ущерба было отведено в нем заметное место. Основной идеей подсчета была такова - относить к ущербу все, что только можно, потому что «понятие ущерба в уголовном праве шире понятия убытков по гражданскому праву». Это было что-то новенькое: в общую сумму заместитель Генпрокурора предлагал записать «моральный ущерб», «ущерб от нарушения конституционного права на охрану законом интеллектуальной собственности (ст. 44 Конституции Российской Федерации)», «ущерб деловой репутации, причиненный легальному производителю».

С точки зрения уголовного права это нонсенс. Ни по каким другим составам преступлений понятие ущерба не трактовалось так широко [Статьей 3 УК вообще запрещено применение уголовного закона по аналогии]. Надо сказать, что ГК не знает «имущественного ущерба» вообще: в его 15-й статье вводится понятие «убытков», которые состоят из «реального ущерба» (то есть материальных потерь) и «упущенной выгоды» (то есть доходов, которые были бы получены при нормальном ходе событий). А «моральным», в соответствии со 151-й статьей ГК, бывает только «вред» [Кстати, если верить Гражданскому кодексу (глава 59), то как раз понятие «вреда» шире понятия «убытков»: вред может причиняться, кроме имущества, еще и личности и здоровью гражданина].

Вот и громоздят сейчас суды в приговорах сомнительные юридические конструкции типа «имущественный ущерб в виде упущенной выгоды». Если бы такое сказал студент на экзамене - его бы выгнали за дверь, а в приговор писать - можно. Но если по уголовному делу, например, о краже попросить записать в «крупный ущерб» «упущенную выгоду» или «деловую репутацию», то просьба эта столкнется, скажем так, с непониманием суда. Общая часть УК четко разделяет «имущественный ущерб», «упущенную выгоду» и «моральный вред». И все, что не «ущерб», должно вписываться в гражданский иск, который рассматривается в рамках уголовного дела.

Хороший пример такой надуманной конструкции - фабула дела N82256 по обвинению Т. по статье 146 [8]. Фрагмент, относящийся к ущербу, выглядит так: «Т. совершил незаконное использование объектов авторского права с целью извлечения выгоды, причинив крупный ущерб правообладателю АОЗТ „1С“, официальным представителем которого на территории Саратовской области является ООО „А.“, на сумму 88340 рублей, а также в виде подрыва деловой репутации указанных фирм, являющийся для АОЗТ „1С“ крупным ущербом, поскольку включает в себя не только ущемление имущественных прав и причинение реального материального ущерба законным интересам правообладателей, но и нарушение конституционных прав и охраняемых законами РФ и международными договорами прав, а также подрыв их деловой репутации».

Про «нарушение конституционных прав» - это тоже из письма Колмогорова. Хотя права эти нарушаются любым преступлением (при убийстве, например, нарушается право на жизнь). Особо продвинутые писали что-то о «распространении контрафактных программ, вытеснивших лицензионные», и считали материальным ущербом стоимость непроданных официальным дилером экземпляров. Подход этот сомнителен [И сомнение это, разумеется, должно толковаться в пользу обвиняемого…], поскольку основан на предположении, что покупатель пиратской копии непременно купил бы лицензионный экземпляр. И даже с этим сомнительным предположением получается, что «вытеснять» что-то могут только установленные программы. Но если с пиратского диска устанавливалась всего одна - ущербом считались все остальные, сколько их на том диске было.

Впрочем, в таком подходе есть рациональное зерно: в существующей до сих пор практике единственный случай, когда неполученный доход можно записать в ущерб, - это тогда, когда потерпевший неминуемо должен был его понести. То есть если кто-то воспользовался услугой, но не заплатил, мы можем говорить об ущербе, причиненном тому, кто услугу оказывал. Однако это имеет смысл, когда оказание услуги сопряжено хоть с какими-то затратами. В случае с непотребляемой и нематериальной информацией правомерность подсчета - под большим вопросом. К тому же обладатель пиратской копии не пользуется поддержкой и сервисным обслуживанием производителя, так что, даже если и ставить убытки программистов в зависимость от «украденных» экземпляров программ, - все равно на такую же сумму пираты не наработают.

Пиратству косвенно способствует сам подход к продаже программ, напрямую копирующий методы из «материального мира». Прежде всего это выражается в схеме, при которой вы платите деньги за товар и бесплатно получаете обслуживание. То, что работает с технически сложным товаром, который обслуживать гораздо дешевле, чем купить, напрочь отказывает в случае с программой, с которой все обстоит с точностью до наоборот. Программы потому и «крадут», что их легко «украсть». А то, что легко украсть, - очень трудно защитить. Уже сейчас «война с пиратством» превращается в войну с собственным народом, причем нападающие сами вовсю пользуются контрафактом [Не скажу за другие регионы, а прокуратура той области, в которой я в свое время работал, хоть и обеспечивает работников компьютерами, но вот на софт денег не выделяет. При этом расследуя ту самую 146-ю статью…].

В общем, такой метод подсчета ущерба очень напоминает тот, что был применен Антоном Семеновичем Шпаком в советской киноклассике: «Куртка замшевая… Три!» Так, пожалуй, и будем именовать в дальнейшем: «метод Колмогорова-Шпака».

Правда, в связи с трудностями исчисления «крупного ущерба» он был заменен на «крупный» и «особо крупный» «размеры», которые составили сначала 100 и 500 минимальных размеров оплаты труда, а потом - 50 и 250 тысяч рублей [2]. Короче, теперь «ущерб» подсчитывать не требуется. Тем не менее и сейчас в приговорах по статье 146 это слово частенько мелькают.

Тому есть очень простое объяснение. Дело в том, что письмо Колмогорова - документ не столько правовой (законностью там и не пахнет), сколько политический. Так что никакие изменения в законодательстве влияния на оценку ущерба оказать не могут. Вы скоро в этом убедитесь.

Из более или менее крупных российских антипиратских организаций можно назвать Некоммерческое партнерство «Поставщиков программных продуктов» (www.appp.ru) и «Русский щит». Если первое постоянно устраивает какие-то промо-акции, агитирует за лицензионный софт и разрабатывает методики борьбы с пиратством, которые рассылает по управлениям внутренних дел, то «Щит» не имеет даже своего сайта.

Да и в вопросе уголовного преследования пиратов стратегия «Русского щита» в корне отличается от НП «ППП»: его президент Юрий Злобин в интервью так и говорит, что силовые акции для их организации - это крайняя мера [12]. Зато НП «ППП», наоборот, активно использует государственный репрессивный аппарат для защиты своих интересов. Скажем, из 528 дел по статье 146, возбужденных в 2004 году, 323 - за программы членов Партнерства. Из дел за первый квартал 2005 года - больше половины по заявлениям «1С» и партнеров [10] («1С» - один из учредителей этой конторы).

Описывая свою деятельность [13], НП «ППП» особый упор делает на сотрудничество с правоохранительными органами: Партнерство готовит для них обзоры судебной практики, осуществляет «методическое обеспечение» и даже проводит экспертизы. Что экспертом в принципе не может быть лицо, состоящее в зависимости от потерпевшей организации, почему-то никого не волнует. Правда, сейчас такое бывает довольно редко: благодаря «методическому обеспечению», рассылаемому по экспертным учреждениям, экспертизы может проводить и тамошний персонал.

НП «ППП» предельно широко трактует понятие пиратства, включая в него даже «несанкционированный выпуск технической документации», который якобы подстрекает [Впервые увидев этот перл, я решил, что журналисты напутали. Потом - увидел уже со ссылкой на представителей самой «1С». И наконец - в статье, автор которой уверяет, что пользовался официальными материалами НП «ППП» [ Прохоров А., Пиратство в России: факты, статистика, методы борьбы // КомпьютерПресс, 11/2003]. Более того, «1С» даже несколько раз судилась с издательствами (в частности, с «Питером») из-за выпуска руководств к своим продуктам. В качестве обоснования использовалась конструкция определения"программы" из закона «О правовой охране программ для ЭВМ…», в которой «порождаемые отображения» приравнены к самой программе. Другими словами, аналитики «1С» утверждали, что публикация скриншотов программ нарушает права фирмы…] к пиратству. Учитывая, что «эксперты» по таким делам чаще всего пользуются методиками от НП, ясно, что столь широкое понимание пиратства практикуется повсеместно.

Расширительной трактовке подвергается и сама статья 146. Например, как в случае с делом Поносова [16], чересчур широко толкуется понятие «использование»: вместо действий, предусмотренных законом «Об авторском праве и смежных правах», под ним понимают пользование компьютерами с установленными контрафактными программами. И несмотря на то, что статья предусматривает ответственность за действия, совершенные в целях сбыта, при «использовании» об этом забывают.

Текст второй части статьи составлен не слишком удачно: эта часть предусматривает ответственность за «незаконное использование объектов авторского права, а равно приобретение, хранение, перевозку контрафактных экземпляров произведений или фонограмм в целях сбыта». При шулерском толковании текст делится на две части, до «а равно» и после, и утверждается, что в целях сбыта должны совершаться только приобретение, хранение и перевозка. Это не так: в кодексе есть еще несколько статей, в которых применяется такая конструкция (184, 295 и 317), и все они, конечно, трактуются так, что предусмотренные «цели» относятся ко всему тексту статьи, без исключений. Однако для 146-й статьи нам предлагают иную трактовку. В этом пиратоборцы преуспели: точка зрения, согласно которой пользование контрафактным софтом может быть уголовно наказуемым, является господствующей. На самом деле, необходимо сначала доказать именно сбыт, то есть установку программ. Работники организации могут нести ответственность только как организаторы или пособники, - но без установления обстоятельств установки софта наличие состава преступления не может считаться доказанным, все, о чем можно говорить, - это административное правонарушение. В случае «домашнего» использования никакого правонарушения вообще не происходит.

Расширенное толкование ущерба проникло даже в сам текст статьи 146 УК. Первая ее часть предусматривает ответственность за плагиат, причем для состава преступления требуется, чтобы правообладателю был причинен крупный ущерб. Но право на имя - неимущественное, его нарушение никакого материального ущерба причинить не может. Для того чтобы такое сочинить, нужно было держать в голове именно определение ущерба по-колмогоровски.

Но интереснее ситуация с определением «экспертами» размеров этого «ущерба». Например, на форуме сайта «Интернет и право» (www.internet-law.ru) один из пользователей как-то приводил пример из практики: пират продал диск, на котором было записано 23 диска в mp3. «Эксперт», проводя свою «экспертизу», высчитал, что ущерб от продажи каждого из них равен тысяче долларов. Итого - $23 000. Дело направили в суд и прекратили за примирением после того, как подсудимый выплатил потерпевшим 42 000, правда, уже рублей.

Приговор по делу Алешкина А. А. [5], вынесенный Железнодорожным районным судом города Пензы. Суть дела в следующем: во время контрольной закупки сотрудники милиции изъяли некоторое количество компакт-дисков с «пираткой». Часть суд из обвинения исключил, оставив в итоге CD-ROM с игрой Quake IV и DVD-ROM с играми Quake IV, Age of Empires III, Fahrenheit, Heroes of Pacific и Serious Sam II. При этом в приговоре указано, что правообладателю, ЗАО «1С», был «причинен ущерб в сумме пятидесяти одной тысячи рублей».

Но если посмотреть на дату вынесения приговора, мы увидим, что на тот момент действовала теперешняя редакция статьи 146 УК, и никакого ущерба в ней уже не было: была «стоимость экземпляров», которая и должна была превышать пятьдесят тысяч. Если же мы посчитаем эту стоимость, пользуясь прайс-листом рекомендуемых розничных цен от самой «1С» [www.1c.ru/pubftp/pricelst/price_1c.zip], то окажется, что равна она 370+(370+314+(9,5х30)+

348+225), итого 1912 рублей (двух последних игрушек в прайсе не было, поэтому я взял максимальные «озоновские» цены).

Как же это можно - насчитать ущерб в 51 000 рублей при стоимости игр в две тысячи? Известно как - «методом Колмогорова-Шпака»… То есть в данном случае суд, во-первых, подменил «стоимость экземпляров» «ущербом», а во-вторых, явно этот «ущерб» завысил. Причем - до очень красноречивой суммы в 51 000 рублей, как раз чтобы «натянуть» на уголовное дело. Могли бы написать и «50 001 рубль», все и так ясно…

Еще один хороший пример - приговор по делу П. В. Фирсанова, вынесенный мировым судьей московского участка N314 [7]. По не странному стечению обстоятельств «ущерб» и в этом случае составляет 51 000 рублей. По уже странному стечению обстоятельств в деле тоже фигурирует игра Quake IV. Но - в одном экземпляре. Именно за него такой «ущерб» и насчитали. Делайте выводы.

В типовом приговоре за «пиратку», как правило, есть фраза о том, что подсудимый получил от покупателя деньги, «после чего был задержан сотрудниками милиции». Речь в данном случае идет о так называемой проверочной, или контрольной, закупке, оперативном действии, предусмотренном статьей 6 закона «Об оперативно-розыскной деятельности» [1]. Состоит оно, как легко догадаться, в покупке чего-либо, ограниченного в гражданском обороте: наркотиков, оружия и пр. После покупки обычно достаются «корочки», подзываются двое находящихся рядом понятых и составляется протокол. По делам о распространении наркотиков или контрафактных дисков закупка - главный способ выявить преступление.

Тонкий момент - отграничение контрольной закупки от подстрекательства к преступлению.

Подстрекательство - это одна из форм соучастия, при которой человек склоняет кого-либо к совершению преступления. От подстрекателя должна исходить инициатива в установке пиратской копии программы. Если кто-то объявляет о намерении установить «пиратские» программы, устраивать закупку можно. Но часто бывает иначе: милиционеры звонят по объявлению о «настройке компьютеров» [Теоретически в этом случае можно говорить о «незаконном предпринимательстве», предусмотренном статьей 171 УК, но для его наличия нужно доказать, что кому-то этими действиями причинен крупный ущерб либо предприниматель извлекал доход в крупном размере. (Правда, ущерб за «пиратку» вполне могут посчитать «методом Колмогорова-Шпака».)] и просят «настройщика» установить "что-нибудь от «1С», скажем. При этом подстрекатель должен склонять исполнителя к совершению конкретных действий (то есть он должен просить не просто установить программу, а указывать конкретную версию). Действия многих оперативников при закупке под определение подстрекательства вполне попадают.

Вдобавок, если производится закупка, действия пирата не содержат законченного состава преступления, а представляют собой только покушение на него: в этом случае общественным отношениям, охраняемым законом, вреда не причиняется, так как контрафакт изымается из незаконного оборота. Такую точку зрения Верховный суд считает правильной в случае с наркотиками [3]. Думаю, можно распространить этот принцип на закупку вообще (это влияет, в частности, на назначение наказания). Но сейчас в таких случаях преступление повсеместно считают законченным.

Еще один важный вопрос - как определяется, какую программу установить. Для состава преступления нужно, чтобы стоимость соответствующего количества «лицензионных» экземпляров превысила 50 000 рублей. И начинается интересное.

Если посмотреть на приговоры, выложенные на сайте НП «ППП», можно заметить, что в большинстве из них фигурирует одна-единственная версия программы от «1С»: «1С: Предприятие 7.7 Комплексная поставка», причем очень часто - версия для SQL-сервера. Разгадка кроется в прайс-листе от «1С» (www.price1c.ru): это одна из самых дорогих версий - 84 000 рублей. Только ее установка - уже «крупный размер» и уголовное дело. Даже «восьмые» версии столько не стоят. В результате, во-первых, установка других версий до уголовного дела «не дотягивает», а во-вторых, при контрольной закупке установить просят именно ее - чтобы «дотянуть».

И еще один момент: даже если пират дает объявление об установке заведомо контрафактных продуктов, еще не факт, что он сам, по своей воле наставит на пятьдесят тысяч. То есть когда опера просят именно «Комплексную поставку», тоже можно говорить о наличии в их действиях подстрекательства. Но на это суды, как правило, смотрят сквозь пальцы, к тому же все зафиксированное в ходе оперативных мероприятий определяется оперативником, который себе не враг.

Иногда в простоте своей борцы с пиратством выдают прямо-таки феерические перлы. Вот, например, неизвестный сотрудник калининградского «внедренческого центра DRV» делится на сайте НП «ППП» опытом. И записывает при этом в число «сложностей», с которыми пришлось столкнуться, следующее: "Недостаточная компьютерная и бухгалтерская грамотность оперативных сотрудников, принимающих участие в закупке «левых» программ. Несколько дел после проведения исследования не были возбуждены в связи с недостаточностью ущерба для возбуждения по ст. 146 УК. То есть оперативникам удавалось зафиксировать «установку» в лучшем случае «1С:Бухгалтерии Проф, лок.» стоимостью 240 долларов [14].

Иначе говоря, подстрекательство оказалось подстрекательством не к преступлению, а к административному правонарушению. Автору, похоже, и в голову не приходит, что место этим оперативникам - на скамье подсудимых, рядом с пиратами.

Кстати, размер закупаемого вполне может служить индикатором того, что закупка «контрольная». Как, например, в случае с делом А. А. Трушникова [6]. В нем фигурируют аж девять дисков с продукцией «Консультант Плюс» и три - с программами от «1С», с «легальной» ценой соответственно пятьсот тысяч и миллион рублей. Это уже не «крупный размер», а «особо крупный», на порядок серьезнее. А определяется тяжесть преступления фактически операми, производящими закупку.

Кроме большого количества приобретаемых дисков признаками закупки может служить, например, любознательность покупателя. Вкупе с непонятливостью: обычно закупка пишется на магнитофон или видеокамеру, и надо разговорить «клиента», чтобы он открытыми словами, под запись, сказал, что ставит «пиратку». Ну, или вообще странные просьбы «покупателя»: скажем, в одном из волгоградских уголовных дел [9] оперативники попросили «дать консультацию по программному обеспечению», связанную с вирусами. Человека «развели» на демонстрацию работы вирусных программ, а потом повязали.

…Еще один признак - просьба установить дорогущую «Комплексную поставку» там, где заведомо достаточно возможностей версии попроще [Согласитесь, очень странно, что явный «чайник» из всех компьютерных познаний ухватил только про комплексную поставку и SQL-сервер…]. И еще один: находящиеся рядом люди, которые в нужный момент окажутся понятыми. Или, например, неслыханная щедрость покупателей: они могут себе позволить согласиться на цены выше рыночных. Все равно деньги изымут сразу после покупки…

Больше четырех лет назад «Компьютерра» опубликовала статью «Мне страшно» Федора Зуева [11], посвященную неоправданному расширению сферы действия Уголовного кодекса на охрану авторских прав, для которой, вообще-то, есть достаточные правовые возможности, предоставляемые гражданским законодательством. Время показало, что тогда рано было бояться. Экземпляр «Квейка» стоил не пятьдесят одну тысячу, а гораздо меньше, а в качестве положительных примеров «борьбы с пиратством» не публиковались документы, которые я бы родной матери не показал. Да и «правообладатели» вели себя чуток скромнее. По сомнительным «экспертизам» не выносилось несколько тысяч незаконных приговоров в год. А вот сейчас - выносится, и органам нашим, похоже, на это плевать.

[1] Федеральный закон от 12 августа 1995 г. N144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» (с изменениями от 2.12.2005 г. и ранее).

[2] Федеральный закон от 8 декабря 2003 г. N162-ФЗ «О внесении изменений и дополнений в Уголовный кодекс Российской Федерации» (с изменениями от 11 марта 2004 г., 5 января 2006 г.).

[3] Постановление Пленума Верховного Суда РФ 15 июня 2006 г. N14 «О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами».

[4] Информационное письмо Генеральной прокуратуры РФ от 30 марта 2001 г. N36-15-01 «О практике применения законодательства по защите интеллектуальной собственности, состоянии прокурорского надзора и мерах по усилению борьбы с пиратством в аудиовизуальной сфере».

[5] Приговор Железнодорожного районного суда г. Пензы по делу Алешкина А. А. от 8 августа 2006 г.

[6] Приговор Кузьминского районного суда г. Москвы по делу N1-217-2004-14 по обвинению Трушникова А. А.

[7] Приговор мирового судебного участка N314 района Марьина роща г. Москвы по делу Фирсанова П.В. от 13 июля 2006 г.

[8] Фабула уголовного дела N82256 (г. Саратов)

[9] Фабула уголовного дела N016496 (г. Волгоград)

grad_016496.

[10] 1С: уголовные дела на пиратов множатся.

[11] Зуев Ф., Мне страшно // «КТ» #441.

[12] Митин В., ИТ-пиратство: профилактика важнее наказания // PCWeek/RE, 41/2005 г.

[13] О партнерстве: приглашение к вступлению.

[14] Опыт работы по борьбе с пиратством Внедренческого Центра DRV (г. Калининград) (февраль 2004 г.)

[15] Сборник материалов семинара по интеллектуальной собственности, проведенного в Москве 26-28 февраля 2001 года для прокуроров Российской Федерации. - ООО Издательство «Оригами-М», 2001.

[16] Протасов П. Трагедия положений // «Компьютерра», 2007 г., #673.