Комментарий к Кодексу судейской этики

КОММЕНТАРИЙ К КОДЕКСУ СУДЕЙСКОЙ ЭТИКИ

Панкратов В.В. Комментарий к Кодексу судейской этики. – М.: «Новая юстиция», 2005. – 96 с.

ISBN 5-91028-004-Х

Предлагаемый Вашему вниманию комментарий представляет собой первую попытку исследования положения судьи как субъекта общественных отношений, статус которого в значительной степени определяется не только законодательными актами, но Кодексом судейской этики.

Для широкого круга читателей.

© Панкратов В.В., 2005

ВВЕДЕНИЕ

В Древнем Риме кодексом называлась форма книги из скреплённых вместе вощеных дощечек. Современные книги сохраняют эту форму в виде книжного блока из листов бумаги. С точки зрения юридической техники под кодексом понимают единый систематизированный законодательный акт, регулирующий какую-либо однородную область общественных отношений. Что касается законодательного акта, то это ни что иное, как закон, т.е. нормативный акт высшей юридической силы. Очевидно, что ни одно из этих определений неприменимо к понятию «кодекс», фигурирующем в названии комментируемого Кодекса судейской этики.

Тем не менее, название «кодекс» достаточно широко используется в случаях, когда речь идёт вовсе не о законах, а о нормативных актах другого, более низкого с точки зрения нормативной иерархии уровня. В качестве примера можно привести Кодекс чести судьи Российской Федерации (утверждён постановлением Совета судей РФ 21.10.93 г.), Кодекс чести рядового и начальствующего состава органов внутренних дел РФ ( утверждён приказом МВД РФ от 19.11.93 г. № 501), Кодекс профессиональной этики аудиторов (утверждён Аудиторской палатой России 04.12.96 г.) и т.д.

Не следует думать, что моральные кодексы являются изобретением недавнего времени. Широкий резонанс имело обнародование Морального кодекса строителя коммунизма, который был принят в 1961 году на ХХ11 съезде Коммунистической партии Советского Союза в качестве составной части Программы КПСС. Его 12 статей или как иногда говорят «заповедей» до настоящего времени сохраняют определённый научно-практический интерес, достаточный для того, чтобы их процитировать. Вот они:

1. Преданность делу коммунизма, любовь к социалистической Родине, к странам социализма.

2. Добросовестный труд на благо общества: кто не работает, тот не ест.

3. Забота каждого о сохранении и умножении общественного достояния.

4. Высокое сознание общественного долга, нетерпимость к нарушениям общественных интересов.

5. Коллективизм и товарищеская взаимопомощь: каждый за всех, все за одного.

6. Гуманные отношения и взаимное уважение между людьми: человек человеку друг, товарищ и брат.

7. Честность и правдивость, нравственная чистота, простота и скромность в общественной и личной жизни.

8. Взаимное уважение в семье, забота о воспитании детей.

9. Нетерпимость к несправедливости, тунеядству, нечестности, карьеризму, стяжательству.

10. Дружба и братство всех народов СССР, нетерпимость к национальной и расовой неприязни.

11. Нетерпимость к врагам коммунизма, дела мира и свободы народов.

12. Братская солидарность с трудящимися всех стран, со всеми народами.

Бесспорно, что в данном случае кодексы, устанавливая определённые нормы, в основном нравственного порядка, не носили и не носят обязательного характера для всех членов общества, они регулируют отношения в замкнутых общественных образованиях (судейском или юридическом сообществах, политической партии), на добровольной основе принимаются для самих себя членами таких образований и уже в силу этого представляют собой разновидность корпоративных соглашений.

Обычно нормы нравственности кодифицируются членами общественных образований на основе принципа убеждения для достижения следующих целей:

а) обеспечение обоюдного доверия, взаимопонимания и сотрудничества между этими образованиями и обществом в целом;

б) обеспечение уважения со стороны общества членам этих образований или продвижение идей, образа жизни либо курса развития, который члены этих образований исповедуют или реализуют (пытаются реализовать на практике), получение в этих вопросах общественной поддержки;

в) упорядочение отношений в самих образованиях и разрешение возможных этических конфликтов между членами таких образований, иногда путём дополнительного установления вида и размера специальной ответственности за нарушение этических норм, что невозможно в таком объёме обеспечить мерами правового регулирования (за исключением, может быть, случаев возмещения морального вреда).

Сам по себе факт подобной кодификации свидетельствует, что её авторы признают существование и пытаются использовать двусторонний (обоюдный) характер своей связи с обществом, вступая с ним в партнёрские, можно сказать равноправные отношения, в процессе которых и реализуется их взаимное влияние друг на друга. Как правило, с обеих сторон при этом используются меры убеждения, что в условиях современного плюрализма следует признать достаточно эффективным способом воздействия.

Высокий уровень эффективности, которого достигают при регулировании общественных отношений с помощью этических кодексов можно объяснить следующими соображениями: также как отношения собственности, будучи категорией юридического порядка, одновременно являются и экономической категорией (при ведущей рощи последней), категория справедливости, будучи категорией юридического порядка, одновременно является и нравственной категорией, опять таки, при определяющей роли последней. В этом смысле справедливость может расцениваться как своеобразная «грунднорма» или как одно из проявлений «категорического императива».

Надо сказать, что справедливость является принадлежностью всех социальных норм, а не только права. С социальных позиций она оказывает на право примерно такое же по силе воздействие, как собственность с позиций экономических. (Вспомним дуализм отношений собственности и отметим дуализм справедливости по Аристотелю в её дистрибутивной и компенсационной формах). Объявить справедливость сущностью права, всё равно, что назвать его сущностью собственность. Собственность и справедливость - два полюса биполярного мира права. Объявление справедливости исключительной принадлежностью права, его сущностью, делает этот мир однополярным, сводя всю конструкцию к экономическому базису и определяемой им юридической надстройке. (Давлея над правом, экономика автоматически давлеет и над его сущностью, т.е. непосредственно над справедливостью).

Справедливость – положительная социальная оценка пропорции, сложившейся из того, что субъект даёт обществу и что получает взамен.

Экономика сильнее права, но и некоторые категории нравственности выше правовых норм. Если в обычном законодательстве право усиливает свои позиции, привлекая себе в союзники нравственность, то в случае с этическими кодексами дело обстоит наоборот – нравственность привлекает на свою сторону сильные аспекты юридической техники, укрепляя, тем самым свои позиции в обществе, занимая главенствующее место в системе социальных норм.

В широком смысле слова социальные нормы – это правила поведения в обществе. Наиболее важными из них являются нормы морали, нравственности и права.

Норму права не следует отождествлять со статьёй нормативно-правового акта.

Статья нормативно-правового акта – относительно законченная и относительно самостоятельная структурная единица нормативно-правового акта, выражающая конкретное нормативно-правовое предписание.

Норма права может содержаться в одной, но чаще всего в нескольких статьях нормативно-правового акта.

Норма права – обеспеченное мерами государственного принуждения общеобязательное правило (идеальная модель) поведения.

Именно наличием государственного принуждения норма права отличается от нравственной нормы, которая также является общеобязательным правилом (идеальной моделью) поведения. Реализация нравственной нормы обеспечивается общественным мнением.

Норма нравственности – обеспеченное общественным мнением общеобязательное правило (идеальная модель) поведения.

Результатом восприятия конкретным субъектом общественных отношений господствующих в обществе нравственных норм является добровольная выработка им для себя индивидуальных правил поведения. Такие правила называются нормами морали.

Норма морали – обеспеченная личным мнением индивидуальное правило (идеальная модель) поведения.

Нравственность – совокупность нравственных норм как средство регулирования общественных отношений.

Мораль – совокупность моральных норм как средство регулирования общественных отношений.

В подавляющем большинстве случаев право и нравственность регулируют одни и те же отношения. Однако существуют отношения, которые не подвержены правовому регулированию, например, любовь.

Любовь – форма проявления единства социального и биологического начал в человеке, реализующаяся в эмоционально-половой сфере как результат трансформации общественно-значимых свойств личности в сугубо индивидуальные и наоборот.

При совпадении норм морали и права эффективность правового регулирования достигает наивысшего результата, а при несоответствии нормы права моральной норме – эффект значительно ниже. К сожалению, примеры такого несовпадения не единичны. Самая в этом смысле характерная отрасль – налоговое законодательство. При социализме существовал так называемый налог на бездетность, который удерживался с мужчин с момента их вступления в брак. Так продолжалось достаточно долго, пока соответствующий закон не привели в соответствие с нормами морали и не стали взимать его через 9 месяцев после вступления мужчины в брак.

В настоящее время ярким примером несовпадения являются нормы уголовного процесса в части, регулирующей порядок допроса обвиняемого, который не предупреждается об уголовной ответственности за дачу ложных показаний. Ему разъясняют право отказаться от дачи показаний, но позволяют безнаказанно лгать суду, следователю или лицу, производящему дознание. Ничего общего с правом на защиту это не имеет. Право на защиту реализовано в полном объёме возможностью для обвиняемого сохранять молчание. Не хочешь, не говори, но если заговорил, говори правду. Не случайно ни в одном российском фильме о наших правоохранительных органах не услышишь фразу следователя при обращении с преступником: «каждое Ваше слово может быть обращено против Вас», ставшую расхожей в зарубежных детективах и выражающую именно обязанность обвиняемого (задержанного, подозреваемого) говорить правду и ничего кроме правды. В конечном итоге 10 заповедей, одной из которых, как известно, является «не лжесвидетельствуй» в настоящее время суть ничто иное, как моральные нормы с чётко выраженной моральной санкцией за сей грех. К слову, за дачу ложных показаний потерпевший по уголовному делу несёт ответственность в полном объёме.

Несовпадения морали и права не являются исключительной принадлежностью российской системы права. Со ссылкой на Дж. Филлмора, С.П. Хижняк приводит такой диалог прокурора с кандидатом в присяжные заседатели на собеседовании в уголовном суде в Беркли (США, штат Калифорния) :

Прокурор – Признаёте ли Вы бесспорным принцип американского законодательства, в соответствии с которым лицо является невиновным до тех пор, пока не будет доказана его вина?

Кандидат – Я полагаю, что лицо следует рассматривать как невиновное до тех пор, пока не будет доказана его вина, но было бы смешно утверждать, что лицо является невиновным до тех пор, пока не будет доказана его вина.

Прокурор – Принцип, который я имею в виду, в точности гласит, что лицо является невиновным до тех пор, пока не будет доказана его вина. Вы признаёте или не признаёте этот принцип?

Кандидат – Но если лицо является невиновным, было бы неправильно доказывать его вину. Тогда зачем вообще вести судебный процесс? (Терминология права, терминологические словари и принципы их составления. Журнал Правоведение. 1994. № 3). Надо сказать, что в соответствии с Конституцией РФ обвиняемый считается невиновным, пока его вина не будет доказана в установленном законом порядке.

В скобках отметим, что, в отличие от правовых норм, принципы права всегда совпадают с системой господствующей в обществе морали.

Важным моментом ориентации российского законодательства на нормы морали является установление ответственности за причинение морального вреда. Доктрина социалистического права отрицала возможность компенсировать моральный вред, причинённый советскому человеку, материальными средствами. Определённый этический момент в этих рассуждениях присутствует. Чтобы его обойти сторонники победившей теории объяснили, что вред возмещается не путём взыскания конкретной денежной суммы, которая зачастую носит символический характер (например, 1 рубль), а моментом публичного удовлетворения заявленных исковых требований о защите чести и достоинства. Слабость этих рассуждений очевидна. Защита чести и достоинства таким путём может достигаться судебным решением с обязанием ответчика просто принести извинения. Однако превентивное значение материальной ответственности за моральный вред бесспорно, т.к. такая ответственность лучше защищает моральные ценности, чем в настоящее время это могут сделать сами моральные нормы.

Честь – социальная оценка конкретной личности, данная ей другими участниками общественных отношений (обществом).

Достоинство – результат восприятия конкретным участником общественных отношений социальной оценки своей личности (самооценка).

Мораль и нравственность изучает наука, называемая этикой. Её специалисты объясняют, почему ложь врача тяжело заболевшему человеку – во благо, а ложь следователя обвиняемому – во зло. Почему смертной казни нет места в цивилизованном обществе, а аборты имеют право на существование и т.д. Этика – многозначное понятие.

Этика – учение о морали и праве, принципах их развития и роли в обществе.

Под этикой также понимают совокупность норм поведения, мораль и нравственность общественной группы, организации и т.п.

Это понимание этики соответствует тому смыслу, который в него вкладывает название комментируемого кодекса.

Этика как наука изучает мораль и нравственность в качестве форм общественного сознания, их взаимосвязь, структуру и различия. Главным вопросом этики является проблема происхождения морали и нравственности. В зависимости от того, в чём усматривалась первооснова этих категорий, учение разделилось на две ветви. Первая выводит этику как мораль и нравственность из «природы человека», его внутренней потребности. Условно у истоков этой теории можно поставить Аристотеля. Вторая считает, что мораль и нравственность суть явления внешнего порядка, которое человек в той или иной мере только воспринимает. У истоков этого течения условно можно поставить Платона.

С многочисленными вариациями обе эти версии благополучно дожили до наших дней, так и не получив преимущества друг перед другом, несмотря на знаменитые имена последователей с той и с другой стороны. Типичным наследником первой является интуитивизм, второй – неопозитивизм.

Интерес представляет вопрос реализации этических норм в практической деятельности людей. Поскольку первое направление ставит во главу угла человека, то своего пика в чистом виде оно достигло в теории «разумного эгоизма». Характерным примером второго направления, признающего человека лишь «получателем» этических установок извне является христианская доктрина, согласно которой естественная природа человека должна подавляться, поскольку изначально греховна.

Как бы ни разнились эти теории по вопросу происхождения этики, они обе различают мотив и деяние, цель и средства её достижения, позволяя оценить сделанный человеком выбор между исполнением внешней обязанности и внутренней (эгоистической) потребностью.

Таким образом, этика помогает отыскать баланс между общественным и личным, установить максимально возможный компромисс между желанием и долгом, между «хочу» и «надо», между корыстным и бескорыстным. Категория нравственной деятельности (как и право) делит поступок на элементы и со своих позиций оценивает каждый из них – выбор решения, деяние, его последствия и т.д.

Поэтому этика и выполняет регулятивную функцию. Также различают информационную функцию этики, воспитательную и т.д.

Кроме норм права, морали и нравственности под социальными нормами понимают религиозные нормы и корпоративные нормы (содержащиеся, например, в Уставе гаражно-строительного кооператива). У них также специфические отношения с правом. Религиозные нормы оказывают на него сильное воздействие в клерикальных государствах (государственных образованиях), например, законы шариата в значительной степени влияют на общественную жизнь Ирана. При отсутствии многопартийности на общество оказывают воздействие корпоративные нормы устава партии власти, например Устава КПСС.

Также в социальных нормах выделяют технические нормы, складывающиеся в процессе трудовой деятельности человека. К ним относятся, например, строительные нормы в промышленности, нормы севооборота в сельском хозяйстве и т.д. Разновидностью технических норм являются нормы эстетики, т.е. нормы прекрасного, например, «золотое сечение» в архитектуре, «90-60-90» как идеальная пропорция женского тела в искусстве и т.д.

Совокупность всех социальных норм образует систему нормативного регулирования общественных отношений.

Все без исключения социальные нормы могут выступать регулятором общественных отношений, поскольку обладают той или иной степенью нормативности.

Нормативность – способность определять поведение участников общественных отношений.

Если в результате реализации правовых норм в обществе устанавливается правопорядок, то в результате реализации всех социальных норм возникает дисциплина.

Дисциплина – порядок фактических отношений, установившийся в результате реализации социальных норм.

Различают государственную дисциплину (финансовую, плановую и т.п.), дисциплину труда (трудовую, производственную, технологическую), воинскую дисциплину и т.д.

Трудовая дисциплина – порядок фактических отношений, установившийся в результате реализации норм трудового права.

Правосознание – совокупность взглядов (знаний и ощущений) участников общественных отношений по вопросам права и его реализации. Правосознание является разновидностью общественного сознания. Оно существует в виде идеологии и психологии. Структурированное соответствующим образом (с обозначением систем и приоритетов), правосознание образует правовую идеологию.

Правовая идеология – приведённая в систему совокупность взглядов участников общественных отношений на уровне знаний по вопросам права и его реализации. Например, господствовавшая при социализме правовая идеология первое место отдавало государственной собственности, на второе ставило общественную и только на третье – личную собственность своих граждан. Нынешняя правовая идеология определяет равенство всех форм собственности.

Правовая психология – совокупность взглядов участников общественных отношений на уровне ощущений по вопросам права и его реализации.

Правосознание формируется многими, в том числе такими специфическими средствами, как правовое воспитание, правовое обучение, правовая агитация, правовая пропаганда и т.п.

Реализация права происходит в форме соблюдения (воздержание от запрещаемых действий), исполнения (совершения предписанных действий) и применения (трансформация общей нормы в субъктивную).

По субъектам правосознание подразделяют на правосознание личности и правосознание общества. Между этими основными субъектами располагаются другие носители правосознания - различные общности людей, нации, народы и т.д. По уровню правосознание делится на обыденное, профессиональное и теоретическое. Обыденным правосознание в той или иной степени обладают все граждане (брак, развод, наследство, трудоустройство и т.п.). Профессиональное правосознание присуще обладателям юридической профессии (судьям, прокурорам, адвокатам и т.п.). Теоретическим обладают юристы, профессионально занимающиеся теорией права.

Профессиональное правосознание со временем может деформироваться под воздействием практических условий. В результате возникают устойчивые отклонения от нормы (обвинительный уклон у следователей, оправдательный уклон у адвокатов и т.п.).

Общее правосознание также подвержено деформации. Антонимом приведённого ранее примера правового нигилизма является правовой фетишизм, когда право абсолютизируют, приписывают несвойственные ему качества всесильного инструмента для решения любых общественных и личных проблем.

Все остальные виды отклонений (правовой идеализм, правовой инфантилизм, правовой скептицизм, правовой конформизм, правовой цинизм и др.) по мнению Е.И. Темнова располагаются внутри диапазона нигилизм-фетишизм (Е.И. Темнов. Теория государства и права. Учебное пособие для вузов. Издательство «Экзамен». Москва. 2003. стр. 79).

Правосознание является составной частью правовой культуры, под которой по мнению некоторых авторов следует понимать юридическую практику народа в конкретный исторический период (И.А. Иванников. «Концепция правовой культуры». Журнал Правоведение. 1998 г. № 3).

Требования комментируемого кодекса обязательны не только для тех, кто работает в должности судьи (мирового, суда общей юрисдикции или арбитражной системы). Они распространяются на всех членов судейского сообщество, которое состоит не только из действующих судей, но также из судей, находящихся на пенсии или в отставке.

В результате достаточно хаотичного правового регулирования начала и середины 90-х годов прошлого века границы судейского сообщества оказались несколько размытыми. К нему, безусловно, причисляют всех, кто состоит в должности судьи или находится в отставке в соответствии с ныне действующими законами. Немало вопросов возникло по поводу тех судей, которые вышли на пенсию или перешли на другую работу ранее принятия статусного и других законов в их нынешних редакциях.

Определённую ясность в этот вопрос внёс Конституционный Суд РФ, рассмотрев жалобы «ряда граждан – судей и судей в отставке» (постановление от 19.02.02 г. № 5-П). Он констатировал, что гражданам, имеющим стаж работы в должности судьи не менее 10 лет и ушедшим с должности судьи в связи с истечением срока полномочий или на пенсию по основаниям, совместимым со статусом судьи, имеют право на получение ежемесячного пожизненного содержания по достижении ими, в том числе после ухода с судейской должности, 50- или 60-летнего возраста (соответственно для женщин и мужчин), чему не препятствует и то, что до достижения указанного возраста ушедший с судейской должности мог заниматься иной оплачиваемой деятельностью.

Таким образом, в качестве объективного критерия при определении субъектного состава судейского сообщества при наличии спора может использоваться «денежный фактор», а именно, то обстоятельство, имеет субъект вытекающее из закона право на получение ежемесячного пожизненного содержания или нет.

Не являются судьями и не имеют право на получение ежемесячного пожизненного содержания лица, рассматривающие споры между хозяйствующими субъектами в органах арбитража, например при Торогово-промышленной палате РФ. Поэтому Кодекс судейской этики на них не распространяется.

Это не означает, что участники такого арбитража, равно, как и других структур, не могут им руководствоваться в добровольном порядке, но для того, чтобы его требования официально распространялись и на эту категорию субъектов, нужно их юридически значимое самостоятельное волеизъявление. Без такого предварительного волеизъявления к ним нельзя применить претензии по поводу неисполнения или ненадлежащего исполнения содержащихся в кодексе правил поведения.

Прилагательное «судейский», т.е., относящийся к судьям, а не «судебный», т.е. имеющий отношение к суду, означает ограничение сферы действия кодекса не только субъектным составом с точки зрения физических лиц, (он не распространяется на других работников суда), но и с точки зрения юридических лиц и их должностных лиц. Претензии к нарушителю установленных кодексом правил не может предъявить орган судебной системы, например, Верховный суд РФ или его должностные лица. Это в состоянии сделать только орган судейского сообщества, например, Высшая квалификационная коллегия судей РФ. Верховный суд РФ или его должностные лица вправе лишь ставить вопрос перед Высшей квалификационной коллегией судей РФ об ответственности за допущенные, по их мнению, нарушения со стороны конкретного судьи.

Впрочем, вопросы об ответственности вправе ставить любой орган или гражданин, но рассматриваться они должны только органами судейского сообщества, а не судебной системы. Орган судебной системы, например, суд общей юрисдикции, при рассмотрении дела может констатировать нарушение какого – либо закона в действиях конкретного судьи. Вопрос об ответственности за это нарушение может быть поставлен перед органом судейского сообщества, которые примут решение по существу (привлекут нарушителя к ответственности или откажут в этом).

Некоторые изъятия из этого правила существуют при решении вопроса о привлечении судьи к уголовной ответственности. После одобрения органом судейского сообщества и проведения предварительного расследования судья может быть осуждён, т.е. в конечном счёте, вопрос о его виновности решит суд общей юрисдикции, но с санкции органа судейского сообщества. Причём, санкций по одному делу может быть несколько, например, согласие на возбуждение уголовного дела и согласие на применение меры пресечения после получения следствием доказательств виновности подследственного.

Однако это касается лишь нарушения закона со стороны судьи. В случае с Кодексом судейской этики не только привлекать к ответственности за нарушение установленных им правил, но и осуществлять констатацию самого нарушения будут только органы судейского сообщества. В этом реализуются различия между правовыми и нравственными нормами.

Органы судейского сообщества созданы для обеспечения независимости судебной ветви власти, т.к. судья и суд не должен находится в зависимости от любых других властных структур. Большинство вопросов, которые в других случаях решает (или должна решать), например, исполнительная власть, отходит (или должно отойти) к органам судейского сообщества.

Общество согласно на особый статус судьи, но оно не согласно с его неприкасаемостью. Принцип справедливости мешает согласиться с положением, в соответствии с которым, после назначения на должность судьи гражданин обретает меньший объём обязанностей по сравнению, например, с государственным служащим. Многие готовы аргументированно ответить, почему судья, например, не должен сдавать декларацию о доходах в налоговую инспекцию (подразумевая его попадание при этом в определённую зависимость от исполнительной власти), но внятных объяснений, почему такая декларация не должна подаваться в органы судейского сообщества пока не сформулировано.

В конечном итоге, высокий статус судьи сопряжён с наделением его не только дополнительными правами, но и дополнительными обязанностями, а не освобождением от таковых. Другой вопрос, что исполнение этих обязанностей должно контролироваться органами судейского сообщества, а не исполнительной или любой другой властью. Игнорирование такого подхода способно серьёзно повредить создаваемому в последнее время, в том числе путём принятия Кодекса судейской этики, положительному образу российского служителя Фемиды.

Усложнённая процедура назначения судьи на должность (7 ступеней) требует ответа на вопрос, а с какого момента гражданин считается судьёй, т.е. становится членом судейского сообщества, на которого распространяется действие Кодекса судейской этики? С момента, например, Указа Президента РФ или с момента приказа председателя соответствующего суда о «допуске» к исполнению служебных обязанностей?

Поскольку в данном случае речь идёт о статусе, а не о трудовом договоре, не о работе, юридическим фактом появления на свет нового члена судейского сообщества следует считать Указ Президента РФ или постановление Совета Федерации. Установленное ст. 61 Трудового кодекса РФ правило о том, что трудовой договор вступает в силу со дня фактического допуска работника к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя тут неприменимо.

Дело в том, что в отношении судьи функции работодателя законодательно распределены между несколькими лицами. На должность его назначает, например, Президент Российской Федерации, выполнение трудовой функции обеспечивает и контролирует председатель соответствующего суда, а прекращает полномочия или привлекает к дисциплинарной ответственности квалификационная коллегия судей. Эта особенность не делает судью самостоятельным субъектом трудовых отношений. В триаде работник – работодатель – государство он безусловно принадлежит к категории работников. имеющих, правда, особый статус.

Поэтому действия председателя суда, допустившего работника к исполнению обязанностей судьи без соответствующего Указа Президента РФ или постановления Совета Федерации РФ будут заведомо незаконными, равно как и все судебные акты, в принятии которых примет участие такой «судья».

Отдельных пояснений требует вопрос, почему к судье обращено требование способствовать утверждению в обществе уверенности в определённых качествах суда, а не только самого судьи. Также как работодатель несёт материальную ответственность за ущерб, причинённый третьим лицам его работником, находящимся при исполнении служебных обязанностей, суд несёт моральную ответственность за неэтичное поведение работающего в нём судьи. Если в первом случае работодатель из-за неправомерного поведения работника несёт материальные потери, то во втором случае страдает репутация суда. Поэтому требование заботиться не только о своей репутации, но и о репутации суда является справедливым. Оно основано на принципе солидарности.

Солидарность – добровольная совместная ответственность за достижение общих целей. Такая ответственность должна вытекать не из закона, как, например, в случае совместного причинения вреда, а, как минимум, из договора или соглашения. Субъекты общественных отношений должны самостоятельно договориться о том, что добровольно принимают на себя ответственность за результаты трудовой, к примеру, деятельности и обязуются поддерживать друг друга в этом процессе.

21.10.93 г. принят Советом судей РФ и одобрен 2-м Всероссийским съездом судей Кодекс чести судьи Российской Федерации. После внесения изменений в Закон «О статусе судей в Российской Федерации» (17.12.01 г.) возникла необходимость привести Кодекс в соответствие с действующим законодательством. Так на базе Кодекса чести судьи РФ возник Кодекс судейской этики.

КОДЕКС СУДЕЙСКОЙ ЭТИКИ

Правосудие не может существовать без честного и независимого судейского корпуса. Для обеспечения его честности и независимости судья обязан принимать участие в формировании, поддержании высоких норм судейской этики и лично соблюдать эти нормы.

Очевидно, что общие требования, о которых говорится в преамбуле в соответствии с действующим законодательством выработаны и предъявляется к судье судейским сообществом (судейским корпусом) и его членами.

Претензии по поводу исполнения предъявляемых требований могут предъявлены не только конкретным органом судейского сообщества, но каждым его отдельным членом. При этом не требуется, чтобы факт неисполнения судьёй каких-либо требований стал общим достоянием. Достаточного того, что об этом стало известно одному из членов сообщества и никому более. Всё остальное – вопрос доказанности.

ГЛАВА 1. ОБЩИЕ ТРЕБОВАНИЯ, ПРЕДЪЯВЛЯЕМЫЕ К ПОВЕДЕНИЮ СУДЬИ

Статья 1. Обязанность судьи соблюдать правила этического поведения

В своей профессиональной деятельности и вне службы судья обязан соблюдать Конституцию Российской Федерации, руководствоваться Законом Российской Федерации “О статусе судей в Российской Федерации” и другими нормативно-правовыми актами, правилами поведения, установленными настоящим Кодексом, общепринятыми нормами морали, способствовать утверждению в обществе уверенности в справедливости, беспристрастности и независимости суда.

Название статьи обязывает судью соблюдать нормы этики. Диспозиция же говорит о необходимости соблюдения не только норм нравственности, но также Конституции РФ, законов и общепризнанных правил поведения, т.е. обычаев (традиций и обрядов).

Статья объединяет предметы регулирования права и этики, объявляя неэтичным невыполнение как нравственных, так и правовых норм. На практике это означает, что за нарушение нравственной нормы или обычая (обряда) судья может быть привлечён к такой же ответственности, как за нарушение закона.

При этом деятельность судьи не делится на служебную и внеслужебную. Значит, обычаи, нормы морали и права его обязывают соблюдать не только на работе, но вне её. Отсутствие различий между этими понятиями свидетельствует, что судья ежедневно и круглосуточно находится при исполнении обязанностей, возложенных на него этой нормой кодекса.

Если в отношении Конституции РФ и законов чётко сформулирована их принадлежность к российской правовой системе, то с нормами нравственности и правилами поведения подобной привязки нет.

Означает ли это, что кроме общепринятых в России норм нравственности и правил поведения, судья обязан соблюдать такие же нормы и правила, являющиеся общепризнанными, например, в СНГ, ЕС, ООН? Ответ на этот вопрос и серьёзнее, и сложнее, чем может показаться на первый взгляд, т.к. не следует забывать, что мы живём в едином государстве с Белоруссией, у которой нормы нравственности, а тем более правила поведения хотя бы в части, но могут не совпадать с российскими. А если некоторое правило поведения не признано в Белоруссии, можно ли его считать общепризнанным с юридической точки зрения?

Вопрос об отнесении нормы или правила к категории общепринятых, таким образом, является оценочным. Это тем более очевидно, что нормы нравственности и правила поведения, если они не закреплены и не разъяснены законодательно, существуют только в виде идеологических установок. А это уже простор для усмотрения тех, кто будет применять эту норму.

Общепризнанный – признаваемый всеми. Для того, чтобы стать общепринятым, признания недостаточно. Требуется, чтобы общее признание подкреплялось активными действиями признающих. Такими действиями в данном случае является применение. (Курбан-байрам -– общепризнанный, но не общепринятый в России религиозный праздник).

Общепринятый – признаваемый и применяемый всеми. (День Святого Патрика – общепринятый религиозный праздник в Ирландии).

Беспристрастность – отсутствие прямой или косвенной личной заинтересованности. (Отвод судьи возможен, если он лично прямо или косвенно заинтересован в исходе дела или имеются иные обстоятельства, вызывающие сомнения в его беспристрастности).

Независимость – отсутствие постороннего неправомерного воздействия на субъекта при осуществлении им конкретной деятельности.

Суд – орган по осуществлению правосудия, входящий в судебную систему государства. Судебную систему России составляют суды субъектов федерации (конституционные или уставные, а также мировые судьи) и федеральные суды (Конституционный Суд РФ, все суды общей юрисдикции, включая военные и специализированные, а также все арбитражные суды). Создание чрезвычайных судов и судов, не предусмотренных федеральным конституционным законом «О судебной системе» не допускается.

Вся судебная система функционирует в сфере публичного права. Не являются судами и не входят в судебную систему, например, третейские суды и трудовые арбитражи, создаваемые «ad hoc» субъектами частного права для разрешения споров и конфликтов между собой.

При этом, суды, являясь субъектом публичного права, рассматривают споры и конфликты не только публичного, но и частноправового характера.

Право публичное – совокупность правовых норм, регулирующих отношения государства с другими участниками общественных отношений, при которых их полномочия возникают из нормативных актов.

Право частное – совокупность правовых норм, регулирующих отношения других участников отношений с государством и между собой, при которых их полномочия возникают из договоров.

Статья 2. Приоритет в профессиональной деятельности судьи

Исполнение обязанностей по осуществлению правосудия является основной задачей судьи и имеет приоритетное значение в его деятельности.

Комментируемая статья ведёт речь о субъективных обязанностях судьи. Субъективная обязанность – мера должного поведения обязанного субъекта. Субъективное право – мера возможного поведения управомоченного субъекта. Разработчикам следовало бы вести речь не об обязанностях, а о полномочиях по осуществлению правосудия. В настоящей же формулировке реализация прав по осуществлению правосудия основной задачей для судьи не является и приоритетного значения для него не имеет.

Профессиональная обязанность – обязанность судьи, возникающая при осуществлении им трудовой деятельности в рамках определенной профессии, квалификации и должности. Трудовая деятельность состоит не только из процесса труда, но и отдыха. Из этого следует, что профессиональные обязанности судья исполняет не только в судебном процессе или при приёме граждан, но и, например, в перерывах между судебными заседаниями или в обеденный перерыв. Сложнее обстоит дело с окончанием рабочего дня или с отпуском, которые, также как и обеденный перерыв, охватываются понятием «время отдыха» – самостоятельным институтом трудового права.

Однако в выходные дни или в отпускные периоды включаются не только перерывы, «технически» необходимые трудовому процессу для смены трудовых фаз или для восстановления уровня работоспособности работника, но и так называемое «личное время». которое работник использует по своему усмотрению для удовлетворения иных своих потребностей, не связанных с трудовыми отношениями. Причём, составляющая «личного времени» в выходные дни или в отпускной период с уменьшением доли тяжелого физического труда в процессе общественного производства постоянно увеличивается, а «техническая» уменьшается. Это не позволяет поставить знак равенства между временем для приёма пищи – «техническим» перерывом и отпуском – по сути «личным» временем работника с точки зрения выполнения им своих профессиональных обязанностей.

Поведение судьи в отпуске регламентируется не столько трудовыми (профессиональными), сколько иными нормами, например, нормами нравственности. Хотя в отпуске он всё равно не является полностью свободным от исполнения трудовых обязательств, в основном, существующих в виде запретов заниматься определённой деятельностью и т.п. Тем не менее, даже при такой пропорции, занимая значительно меньше места, профессиональные обязанности должны пользоваться у судьи приоритетом.

Приоритет – первенство (во времени), преобладание, примат.

Задача – создание условий, обеспечивающих выполнение цели какой-либо деятельности.

Цель – желаемый результат (прогнозируемый итог) какой-либо деятельности.

Правосудие – особый вид государственной деятельности по разрешению конфликтов и споров, возникающих между участниками общественных отношений. Оно осуществляется в соответствии с процессуальными нормами, установленными федеральными законами. В настоящее время признаётся, что правосудие может осуществляться только судом. Акт правосудия осуществляется от имени государства и напрямую обеспечивается мерами государственного принуждения. Деятельность третейского судопроизводства по сути является продолжением договорных отношений субъектов друг с другом и представляет собой реализацию договора иными средствами.

Правосудие осуществляется посредством конституционного, гражданского, административного и уголовного судопроизводства. С принятием Конституции РФ 1993 г. в прошлое отошли жаркие споры о том, является ли рассмотрение судом административного дела о злостном неповиновении законному требованию работника милиции, находящемуся при исполнении возложенной на него обязанности по охране общественного порядка, правосудием или нет, поскольку в законодательстве речь шла только о его уголовной и гражданской ипостаси.

Несмотря на очевидную теоретическую привлекательность, этот принципиальный спор, как ни странно, имел и практическое значение, поскольку законом была установлена суровая уголовная ответственность за воспрепятствование судебной деятельности по осуществлению правосудия. Судебной практике тех лет известны случаи, когда одни областные суды общей юрисдикции, слушавшие дела этой категории по первой инстанции, осуждали мелких хулиганов, оскорбивших судью действием во время рассмотрения своего административного дела, за преступление против правосудия, а другие суды – по иным статьям Уголовного кодекса РСФСР.

Конституционные суды реализуют свои полномочия только в сфере конституционного производства. Арбитражные суды – в сфере гражданского и административного, а суды общей юрисдикции – в сфере гражданского, административного и уголовного. Таким образом, в России судебная система не соответствует системе правосудия. Иначе должны были быть созданы специальные уголовные и административные суды, а арбитражным судам не нашлось бы места на правовом поле.

Применительно к тексту данной статьи важно отметить. что под её действие подпадает судья любого суда российской судебной системы или мировой судья, принимающий участие в рассмотрении спора, возникшего из конституционных, гражданских, административных или уголовных отношений.

Спорным моментом являются трудовые отношения. В России трудовое право отделено от гражданского со времён тезиса о том, что рабочая сила – не товар. С годами различие между этими отраслями увеличилось. Если гражданские правоотношения полностью лежат в сфере частного права, то трудовые – в сфере частно-публичного. От частного там свобода трудового договора, от публичного – широкая сеть государственных гарантий.

Различия проявляются и в том, что гражданский процесс – абсолютно публично-правововое явление, в то время, как процедурные (процессуальные) нормы трудового права частично лежат в сфере частного т.е. договорного права. Трудовой кодекс РФ не содержит подразделения на процессуальные (процедурные) и материальные статьи, что следует отнести к его очевидным недостаткам, но и те и другие там присутствуют, причём, процедурных ( в перспективе –процессуальных) статьей заметно больше.

Трудового (дисциплинарного) судопроизводства, как известно, нет, и в ближайшем времени не предвидится. Налицо возрождение ситуации с мелким хулиганом, посягающим на авторитет судебной власти, но уже в другой интерпретации. Поскольку за нарушение кодекса этики, в том числе и комментируемой статьи, для судьи установлена соответствующая ответственность, споров о принадлежности к правосудию трудовых дел вообще и к гражданскому судопроизводству в частности избежать не удастся.

По большому счёту такие споры возможны по любым правоотношениям, большинство полномочий участников которых возникает из государственных нормативных актов, при условии, что эти отношения не относятся к конституционному, административному или уголовному судопроизводству. В настоящее время все подобные отношения автоматически рассматриваются в порядке гражданского судопроизводства, хотя к гражданскому праву прямого отношения не имеют, либо не рассматриваются вообще (метод исключения накладывается на остаточный принцип).

Примером в первом случае может служить ст. 64 Трудового кодекса РФ, установившая государственные гарантии при заключении трудового договора в виде права лица ищущего работу обжаловать отказ в приеме на работу в судебном порядке.

Однако такие дела гражданский процесс рассматривает не в порядке предусмотренного трудовой нормой обжалования, а в порядке искового производства. Чтобы получить судебное решение Государственная инспекция труда в г. Москве обратился в Никулинский суд Москвы не с жалобой, а с иском в интересах Кагаевой Х.С. по вопросу отказа ей в заключении трудового договора в связи с её национальной принадлежностью. Решением от 25.10.02 г. в иске отказано, т.е. и территориальный орган упраздненного ныне Минтруда РФ, и судебная инстанция пытались разрешить ситуацию не с точки зрения процедуры, установленной трудовым законодательством, а с позиции гражданского процесса.

Примером второго тезиса является п.2 ст. 24 Семейного кодекса РФ, установившего, что при расторжении брака суд обязан по своей инициативе определить, при ком из родителей после развода будут проживать несовершеннолетние дети, с кого из родителей при этом будут взыскиваться алименты на детей. Поскольку эта норма не вписывается в общие положения ГПК РФ, по данным В. Жуйкова она на практике не применяется.[1]

Может ли воспрепятствовать признанию правосудием осуществление этой деятельности не тем органом, к компетенции которого оно отнесено? Безусловно, да, если эти действия совершает не судебный орган, т.к. при этом происходит нарушение специальной правоспособности и специальной правосубъектности. Безусловно, нет, если такие действия совершает суд, т.к. в этом случае можно говорить только о нарушении подсудности или подведомственности. Как ни парадоксально это звучит, но незаконное рассмотрение апелляционной жалобы кассационной судебной инстанцией можно назвать правосудием. В данном случае решение по жалобе будет отменено, но опять-таки в рамках осуществления правосудия.

В заголовке статьи говорится о профессиональной деятельности судьи, а в тексте статьи – об обязанностях по осуществлению правосудия. Вряд ли это можно назвать противоречием. Скорее всего, это нестыковка может быть расценена как огрех юридической техники. Очевидно, что профессиональные обязанности судьи шире его обязанностей по осуществлению правосудия. Нет сомнения, что, осуществляя, к примеру, приём граждан, судья исполняет свои профессиональные обязанности, не осуществляя при этом правосудия.

Шире его профессиональных обязанностей только понятие «иной» деятельности, под которой следует понимать любые занятия судьи, в том числе не связанные не только с профессиональной, но и любой другой «производственной», например писательской, деятельностью, деятельностью по выращиванию гладиолусов на своём приусадебном участке или с участием в субботнике по благоустройству одного, отдельно взятого гаражно-строительного кооператива.. К такой «непроизводственной» деятельности, к примеру, можно отнести занятия городошным спортом или горным туризмом.

Тем не менее, «огрех» комментируемой статьи позволяет Кодексу выстроить достаточно чёткую иерархию ценностей. Во главе пирамиды – деятельность по осуществлению правосудия. Она превалирует над другой профессиональной деятельностью судьи, которая, в свою очередь, главенствует над всей «иной» его деятельностью.

Если это получилось случайно, то разработчикам просто повезло, а если осознано, то им следует выставить достаточно высокую оценку за профессионализм.

Все стадии указанной деятельности взаимосвязаны. Нечистоплотность судьи в любой из них, в конечном счёте, прямо или косвенно отражается на главной – на осуществлении правосудия. Это делает понятным пристальное внимание разработчиков Кодекса ко всем стадиям «производственного судейского процесса».

Статья 3. Требования, предъявляемые к званию судьи

Судья в любой ситуации должен сохранять личное достоинство, дорожить своей честью, избегать всего, что могло бы умалить авторитет судебной власти, причинить ущерб репутации судьи и поставить под сомнение его объективность и независимость при осуществлении правосудия.

Авторитет – способность неформального влияния участника общественных отношений на формирование общественного мнения как одна из форм осуществления реальной власти, характерной особенностью которой является отсутствие принуждения. Авторитет возникает в результате объективно существующей невозможности для человека обладать равно высокой степенью знаний во всех областях общественной жизни. Это обусловливает необходимость поиска ориентира, способного заменить такое знание и восполнить его отсутствие в той или иной области человеческих отношений. Наличие такого ориентира позволяет принимать на веру в качестве правильных или единственно возможных объяснения многих происходящих явлений, если источником этих объяснений является носитель авторитета.

Как правило, у носителя авторитета предполагается наличие большого опыта в конкретной сфере, приверженность определённой системе ценностей, господствующей в той или иной социальной группе, и способность в любой момент (по первому требованию) подтвердить свой авторитет, т.е. доказать всем и каждому правильность своих объяснений, требований или притязаний. Чем выше авторитет, тем на большее количество социальных групп он оказывает влияние.

Неформальность влияния означает, что источником авторитета являются внутренние достоинства личности его носителя, а не внешние атрибуты власти, которую он имеет. Дэн-сяопин в последние годы жизни не занимал каких-либо постов в органах государственной власти Китая, однако, его мнение носило обязательный характер для китайского чиновника любого уровня. Сказанное не исключает возможности совмещения в одном лице внешних и внутренних атрибутов власти. Например, это произошло, когда Г. К. Жуков был назначен начальником Генерального штаба Красной армии.

Поскольку авторитет реализуется без принуждения или насилия, он должен добровольно признаваться окружающими как власть над собой в каждый конкретный момент времени. С другой стороны, для поддержания авторитета его носитель должен в каждый конкретный момент времени своим поведением подтверждать или не давать повода усомниться в правомерности обладания им в глазах окружающих, независимо от того на работе он находится или дома, исполняет свои служебные, семейные или иные обязанности.

Достаточно хоть раз не подтвердить предъявляемых обществом требований, не оправдать ожиданий социальной группы в любой сфере общественной жизни, чтобы нанести авторитету непоправимый урон. Понимая это, например, А.А. Собчак после избрания на пост мэра Ленинграда сразу изъял из суда материалы гражданского дела о разводе со своей первой женой, хотя этот вопрос его личной жизни никоим образом не был напрямую связан с его профессиональной деятельностью главы городской администрации. Тем не менее, А.А. Собчак таким образом пытался спасти свой авторитет и репутацию политического деятеля.

Авторитет действует в определённых пределах, там, где он объективно необходим обществу. Отход от принципа объективной необходимости ведёт к деформации авторитета в диапазоне от суеверия до «культа личности». Отрицание авторитета, его ниспровержение представляет собой разновидность анархии – другую сторону деформации общественного сознания.

Наряду с личным авторитетом существуют авторитет государственного органа или международной организации, авторитет закона или научной теории и т.д.

Власть – господство над чем или кем-либо. По известному выражению М. Вебера власть – это способность реализовывать свою волю даже вопреки сопротивлению. Формулировку следует признать удачной, поскольку она не замыкается только на связку человек-общество. Необходимо отметить, что гражданское (римское) право признавало возможность господство человека над вещью. Эти идеи находили свое отражение и в отечественной юриспруденции. Мысль о том, что собственник вещи пользуется ее в своей власти и в своих интересах встречается в работах О.С. Иоффе и других авторов.[2]

Вопрос с термином «судебная власть» не так прост, как кажется. Поскольку речь идёт о государственной власти, необходимо обратить взор в сторону Конституции РФ, согласно которой единственным носителем государственной власти является народ (ст. 3). Носитель власти – один, государство – одно, право тоже одно, а государственных властей несколько, в том числе судебная. Как такое может быть?

Терминологическая путаница идёт со времён рождения теории разделения властей. Говорят, у Монтескье в теоретическом плане признаётся существование нескольких ветвей власти. Но мы живём в мире, где правовое регулирование осуществляют конституция и законы, а не зарубежные теории, которые, в отличие от международных договоров, источниками Российского права пока не признаются.

По действующей же Конституции РФ государственная власть едина, различаются лишь её функции – законодательная, управленческая (исполнительная) и судебная. Эти функции осуществляются государственными органами, обособленными до степени самостоятельности (ст.10 Конституции РФ), т.е. разделена на самостоятельные ветви у нас не государственная власть, а органы, её осуществляющие. Причём, такое разделение не абсолютно. Де-юре Президент РФ не принадлежит ни к одной из означенных ветвей, де-факто к ним не принадлежит Генеральная прокуратура РФ и её органы на местах, Центральный банк России, Счётная Палата РФ и некоторые другие органы власти.

Кроме того, осуществляя процедуру импичмента, Совет Федерации реализует судебную функцию, а, признавая какой-либо закон не подлежащим применению, Конституционный суд РФ частично выполняет функцию законодательной власти. В данном случае его решения могут быть уподоблены источнику права. Примеры такого рода не единичны.

С другой стороны, три традиционных ветви изначально не могут быть равны между собой, как это предполагали во Французской республике. Исполнительная и судебная ветвь юридически подвластны законодательной. Их деятельность носит подзаконный характер. Деятельность законодателей также подчинена требованиям закона, но, непосредственно осуществляя процесс правового регулирования, законодатели имеют возможность направлять деятельность исполнительной и судебной ветви, которые могут действовать лишь в пределах заданного правового поля.

Так что под судебной властью следует понимать либо одну из функций единой государственной власти, либо обособленную систему государственных органов, эту функцию осуществляющих.

Требует уточнения и сам термин «судебный». В той мере, в которой он применим к системе государственных органов (судам), он неприемлем для обозначения одной из функций власти. На самом деле власть осуществляет не судебную функцию, а функцию правосудия. Использование термина «судебный» свидетельствует, что имеется в виду не власть как таковая, а именно обособленная система (ветвь) специализированных государственных органов по осуществлению правосудия.

Звание – официальное обозначение, определяющее служебное положение, квалификацию или заслуги участника общественных отношений в какой-либо области человеческой деятельности. Раньше этим словом определялась сословная принадлежность, должность, чин. Под званием судьи следует понимать его высокое служебное положение.

Отношения – форма существования какой-либо деятельности. Деятельность субъектов составляет содержание любых отношений. Нередко отношения употребляются в качестве синонима деятельности, что не совсем корректно.

Объективность – соответствие действительности, обеспеченное отсутствием предвзятости в суждении.

Престиж - авторитет. Слово престиж имеет французское происхождение, а слово авторитет – немецкое. В русском языке это синонимы.

Профессия – разновидность основной трудовой деятельности, требующей специальной предварительной подготовки. Профессия судьи называется юрист. Одним из квалификационных требований. предъявляемых к претенденту на должность судьи, является высшее юридическое образование. Профессиональная принадлежность является важным признаком, позволяющим отграничить от судейского корпуса тех лиц, которые вместе с ним принимают участие в отправлении правосудия.

Поскольку ни присяжные, ни арбитражные заседатели не состоят в трудовых отношениях с судом, осуществляемая ими деятельность не является трудовой. Их заседательская деятельность является результатом реализации так называемого гражданского (общественного) долга, т.е. обязанностей, возложенных на них законодательными актами (публичное право).

Судья же, хотя и сидит вместе с заседателями в одном зале, исполняет служебный долг. Под служебным долгом понимают исполнение обязанности, вытекающие из трудового договора (частное право). Наиболее полно соотношения общественного и служебного долгов раскрыто в уголовном праве, поскольку указанные обстоятельства являются квалифицирующими признаками в нескольких составах преступления.

Подобные различия в статусах объясняют, почему на заседателей не распространяются требования Кодекса судейской этики.

Интерес – побудительный мотив поведения субъектов, обусловленный их отношением к какому-либо явлению с точки зрения его нужности, важности и полезности.

Не личного достоинства не бывает. Правильнее вести речь о достоинстве личности. Под умалением достоинства следует понимать создание искаженного и, как правило, заниженного, представления о свойствах конкретной личности. Нередко такие искажения создаются в оскорбительной форме, причиняя личности страдания нравственного порядка (клевета, оскорбление). Умалить своё достоинство может и сама личность, если совершит неоднозначно толкуемый поступок. В случае совершения очевидно негативного поступка, речь должна вестись не об умалении (мнимом искажении), а о реальном снижении морального уровня такой личности.

В комментируемой статье говорится о необходимости сохранения судьёй достоинства, как об отсутствии повода для мнимого искажения соответствующего представления о его личности. Если личность, своими поступками реально, а не мнимо снижает свой моральный уровень по сравнению с общей нормой, она просто не может быть судьёй, следовательно, адресовать ей такие требования именно как к судье бессмысленно.

Репутация – общественное мнение о ком или чём-либо, сложившееся в результате оценки баланса между достоинствами и недостатками оцениваемого объекта (добрая или дурная слава). В зависимости от того, что превалирует в таком балансе, репутация может быть плохой (недостатки) или хорошей (достоинства), в отличие от чести, которая либо есть, либо её нет (плохой чести не бывает). Применительно к юридическим лицам принято говорить о деловой репутации.

ГЛАВА 2. ПРАВИЛА ПОВЕДЕНИЯ ПРИ ОСУЩЕСТВЕНИИ ПРОФЕССИОНАЛЬНОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ

Статья 4. Обязанности судьи при осуществлении правосудия

1. Судья при исполнении своих обязанностей по осуществлению правосудия должен исходить из того, что защита прав и свобод человека и гражданина определяет смысл и содержание деятельности органов судебной власти.

Судья должен добросовестно исполнять свои профессиональные обязанности и принимать все необходимые меры для своевременного рассмотрения дел и материалов.

2. Судья обязан быть беспристрастным, не допускать влияния на свою профессиональную деятельность со стороны кого бы то ни было.

При исполнении своих обязанностей судья не должен проявлять предубеждения расового, полового, религиозного или национального характера.

3. Общественное мнение, возможная критика деятельности судьи не должны влиять на законность и обоснованность его решений.

4. Судья должен быть терпимым, вежливым, тактичным и уважительным в отношении участников судебного разбирательства. Судье следует требовать аналогичного поведения от всех лиц, участвующих в судопроизводстве.

5. Судья не вправе разглашать информацию, полученную при исполнении своих обязанностей.

Профессиональная деятельность – основная трудовая деятельность, осуществляемая в рамках определённой профессии. Понимание профессиональной деятельности шире понимания профессиональных обязанностей, т.к. оно включает в себя не только деятельность по реализации субъективных обязанностей, но и действия по реализации субъективные прав лица, профессионально занимающегося каким-либо вопросом.

Правила поведения – нормы, соблюдение которых является обязательными для субъектов, подпадающих под юрисдикцию Кодекса судейской этики. Поведение – совокупность поведенческих актов. Поведенческий акт – конкретное действие субъекта, оказавшегося в определённых условиях.

Комментируемая статья продолжает выстраивать иерархию ценностей, основы которой заложены ст. 2 Кодекса. Если деятельность по осуществлению правосудия является для судьи приоритетной, то в рамках этой деятельности главным дня него является признание, соблюдение и защита прав и свобод человека и гражданина.

Права человека – права, присущие человеку с момента рождения, наличие которых не зависит ни от формы государственного устройства, ни от уровня развития правовой системы. Например, это право на жизнь, на имя или на жилице. Права гражданина – права, приобретаемые человеком в соответствии с формой государственного устройства и уровнем развития правовой системы, как правило, не с момента рождения, а по достижении определённого возраста. Например, право избирать или быть избранным.

Если права человека и гражданина – мера его возможного или должного поведения (т.е. установленные обществом границы поведения), то свободы – состояния, характеризующиеся самостоятельностью, отсутствием каких-либо границ и ограничений со стороны общества, когда человек не должен иметь никаких препятствий в выборе цели. Например, свобода совести подразумевает, что человек самостоятелен в выборе религии, которую он хочет исповедовать, тут нет никаких установленных правил. Государство может запретить исполнять церковные обряды (установить меру поведения), но оно не в состоянии запретить человеку верить или не верить, например, в Святую троицу, хотя такие попытки предпринимались. Свобода совести в этом смысле означает, что никто не должен пытается принудить человека к вере или отказу от неё, т.е. никто и ничто не должен ограничивать волю человека в этом вопросе.

Права – государство либо признаёт (права человека), либо устанавливает (права гражданина) границы и обеспечивает их нерушимость. Свободы – границ нет, и государство гарантирует их отсутствие.

Гражданин - физическое лицо, которое национальной правовой системой признаётся полноправным субъектом общественных отношений, возникающих на территории государства с республиканской формой правления.

Подданный – физическое лицо, которое национальной правовой системой признаётся полноправным субъектом общественных отношений, возникающих на территории государства с монархической формой правления.

Лицо без гражданства – физическое лицо, которое ни одна из национальных правовых систем не признаёт полноправным субъектом общественных отношений, возникающих на территории государства с любой формой правления.

В буквальном смысле слова подданный Великобритании является лицом без гражданства, поскольку проживает в государстве с монархической формой правления, однако в юридическом смысле слова и на него, и на настоящее лицо без гражданства в полном объёме распространяются права и свободы не только человека, но и гражданина, за теми изъятиями, которые устанавливаются конкретной национальной правовой системой. В России, например, на государственную службу может поступить только гражданин Российской Федерации. В определённых случаях поданные или граждане других государств, а равно лица без гражданства именуются иностранцами. Особую категорию с точки зрения правового статуса составляют беженцы и вынужденные переселенцы.

Политики и юристы государств Прибалтики активно используют недавно появившийся термин «неграждане». Чем неграждане отличаются от лиц без гражданства, Российской юриспруденции ещё предстоит установить.

Признание – действие от глагола признать, т.е. согласиться с существованием, считать истинным, действительно существующим.

Соблюдение - действие от глагола соблюдать, т.е. строго придерживаться, в точности выполнять (блюсти).

Защита – совокупность установленных законом мер, обеспечивающих неприкосновенность прав , свобод и интересов участников общественных отношений. Защиту следуют отличать от охраны, под которой понимают правовой режим, обеспечивающий безопасность участников общественных отношений. Безопасность – состояние защищённости прав, свобод и интересов участников общественных отношений.

Понятие органов государственной власти следует смотреть в ст. 11 Конституции РФ.

Наиболее часто судья при осуществлении правосудия испытывает на себе воздействие со стороны «ближнего круга» неформального общения - родственников, друзей и знакомых, которые могут выражать как свои собственные, так и чужие интересы.

Родственники – лица, принадлежащие к поколению, происходящему от одного предка, связанный узами одной крови (отец-сын, дед-внук, брат-сестра). Следует отличать от свойства – близости не по прнаку крови, а по браку (муж-жена, тёща-зять, свояк-свояченица). Различные уровни близости обусловили расхожую формулировку официальных некрологов – «родных и близких покойного», где под близкими понимают членов семьи, объединённых по признаку свойства.

Семья – объединения лиц, связанных между собой взаимными правами и обязанностями, вытекающих из родственных и/или брачных отношений, а также из любой формы принятия детей на воспитание.

Дети – человеческие существа в период от рождения до достижения ими совершеннолетия. Следует признать, что понятие «дети» требует осторожного подхода. Действующее законодательство (наследственное и особенно семейное) оперирует понятием «совершеннолетние трудоспособные дети». Таким образом, законодательство различает понятия «дети» и «совершеннолетние дети». В свою очередь, дети (т.е. несовершеннолетние) подразделяются на несовершеннолетних с ограниченной дееспособностью (от 14 до 18 лет) и малолетних.

Среди малолетних различают частично дееспособных (от 6 до 14 лет) и не имеющих дееспособности (с момента рождения до 6 лет). Малолетних в возрасте до одного года называется новорожденным, хотя медики считают новорожденным младенца в возрасте до 1 мес.

Друзья – лица, объединяющиеся по признаку взаимной привязанности, духовной близости и общности интересов.

Знакомые - известные друг другу лица, общение которых между собой происходит на основе относительно устойчивых, но не перерастающих в иное качество отношений служебного или бытового характера.

Непростые отношения, порой. складываются у судьи с представителями вышестоящего суда. По общему правилу под вышестоящим судом следует понимать судебный орган или судебную инстанцию этого органа, наделённую полномочиями отменять, изменять или уточнять судебные решения нижестоящего суда. В настоящее время апелляционная инстанция наряду с первой инстанцией кое-где ещё входит в состав одного арбитражного суда субъекта федерации. Несмотря на такое организационное единство, апелляцию и в этом случае следует рассматривать как вышестоящий суд по отношению к арбитражному суду первой инстанции.

В буквальном смысле слова Конституционный суд РФ не является вышестоящим по отношению ни к одному суду Российской Федерации, однако, его решения в ряде случаев носят для них обязательный характер. Поэтому и Конституционный суд РФ в конкретном случае может рассматриваться в качестве вышестоящего судебного органа.

Как правило, указание вышестоящего суда должны касаться только вопросов права (его толкования, применения и т.п.). Профессиональная деятельность судьи, как уже отмечалось, значительно шире его деятельности по осуществлению правосудия. Если судья не будет подчиняться вышестоящему суду в остальных вопросах профессиональной деятельности, например, при составлении статистических отчётов, это не будет способствовать надёжности функционирования судебной системы.

Запрет проявлять предубеждение по вопросам расы, пола, религии, национальности заимствован из Модельного Кодекса Американской Ассоциации юристов 1990 г. По мнению американских коллег, судья вправе иметь такие предубеждения, запрет распространяется только на их проявление вовне. У американцев перечень объектов предубеждения значительно шире. В него входят инвалидность, возраст, сексуальная ориентация и социально-экономического положение.

Предубеждение – заранее сложившееся отрицательное мнение.

Раса – общность людей, объединённая единым происхождением и физическими особенностями (строение тела, форма волос, пигментация кожи и т.п.).

Пол - обеспечивающая организму возможность размножаться совокупность признаков, по которым различаются женские и мужские особи.

Религия – мировоззрение, основанное на вере в существование Бога или сверхъестественных сил, управляющих миром.

Национальность – принадлежность к нации. Нация – общность людей на основе единого языка, экономики, территории, культуры и быта.

Инвалидность – стойкая (по нормам трудового права на срок свыше 4 месяцев) утрата трудоспособности.

Возраст – количество прожитых календарных дней, месяцев и лет, которое обусловливает уровень психо-физиологического развития организма.

Сексуальная ориентация – ориентация, связанная с проявлением и удовлетворением полового влечения.

Социально-экономическое положение – статус, который субъект имеет в обществе.

Судебным решением называют судебный акт, который принимается при разрешении спора или конфликта по существу. Судебные акты, которыми спор или конфликт по существу не разрешаются, называют определениями. Судебные решения не эквивалентны решениям судьи по делу

По нашему мнению, в комментируемой статье решениями судьи по делу названы все виды судебных актов, принимаемые судами и судебными инстанциями различных уровней (основные и дополнительные решения, разъяснения, определения как по гражданским, так и по уголовным делам, а также приговоры и постановления).

Понятие участников судебного разбирательства не идентично понятию лиц, участвующих в деле. К участникам судебного разбирательства могут относиться представители сторон или лиц, участвующих в деле, прокурор, секретарь судебного заседания, переводчик, эксперт и т.п.

Сторонами в гражданском процессе считаются истец и ответчик, в уголовном обвиняемый и потерпевший, в административном или конституционном – заявитель. Прокурор стороной не является нигде. В определённых случаях он может пользоваться правами одной из сторон.

Помимо сторон в деле могут принимать участие иные лица, как с самостоятельными требованиями, так и без таковых. В комментируемой статье правильно указано, что при принятии решения по делу судья должен быть тактичным и вежливым не только к сторонам, но и ко всем лицам, участвующим в деле.

Общественное мнение – коллективное мнение, выраженное общественностью. Общественность – передовая часть общества, активно участвующая в общественной жизни.

Критика – публичное обсуждение с целью выявления недостатков.

Терпение – способность к длительному сохранению выдержки и самообладания в ожидании нужных результатов.

Вежливость – совокупность правил поведения, основанных на взаимных уступках при обоюдном соблюдении приличий. Приличие – благопристойность в поведении, словах и манерах.

Тактичность - проявление такта. Такт - чувство меры, выражаемого в словах и поступках человека, умение человека вести себя подобающим образом.

Уважение – признание достоинств, значимости, ценности, заслуг или положительных качеств кого или чего-либо.

Возложенная на судью обязанность требовать определённого поведения от других лиц обеспечивается обязанностью этих лиц выполнять требования председательствующего в процессе, т.е. такое требование основано на процессуальном законе и на авторитете судьи, а вне пределов процесса – только на авторитете судьи. По мнению разработчиков Кодекса, судья не должен уклоняться от предъявления таких требований, ни руководя процессом, ни за его пределами, если это вызывается необходимостью. Отсутствие таких требований со стороны судьи в ситуации, когда они были необходимы, образует в его действиях состав нарушения (бездействия).

Оценку конкретной ситуации делает и принимает решение сам судья, а его поведение в этой ситуации и правильность принятых им решений оценивает судейское сообщество. Естественно, чтобы привлечь внимание судейского сообщества, бездействие судьи должно находится в причинной связи с наступлением каких-либо негативных последствий, например, со срывом процесса. Тогда с точки зрения закона и настоящего Кодекса оценка будет дана поведению всех лиц, причастных к этому событию, в том числе и судьи. Выполнил он свои обязанности или нет.

Прокурор – должностное лицо, на которое возложены функции государственного надзора во всех сферах правового регулирования Одной из форм реализации такой функции являются его участие в судебном разбирательстве по гражданским или уголовным делам.

Надзор - одна из форм обеспечения государством правового режима законности в деятельности субъектов общественных отношений при реализации ими своих полномочий, вытекающих из законодательного акта (актов).

Адвокат – физическое лицо, оказывающее юридические услуги на профессиональной основе. В процессе адвокат может выступать в качестве представителя одной из сторон или защитника. Защитник – участник разрешения конкретного спора или конфликта, в котором его основной функцией является использование мер защиты. Адвокат в определённых ситуациях может одновременно быть представителем нескольких лиц в одном деле или выступать в роли защитника по нескольким делам сразу.

Состязательность – принцип процессуального права, основанный на равноправии сторон и на равенстве их перед законом и судом. Он заключается в возложении обязанности доказывания не на суд, а на стороны. Равноправие выражается в предоставлении сторонам и другим лицам, участвующим в деле, равных процессуальных возможностей для активного (подчеркнём это слово) отстаивания своих интересов на всех стадиях процесса. В первую очередь это касается возможности по собиранию, закреплению, представлению и оценке доказательств.

Зачастую прокурор и адвокат в одном процессе выполняют разные функции, поэтому их можно назвать процессуальными противниками, отстаивающими разные точки зрения на основе принципа состязательности. Иногда они выступают в роли процессуальных союзников, когда прокурор, например, поддерживает государственное обвинение, а адвокат представляет интересы потерпевшего.

Почему добросовестное исполнение судьей своих служебных обязанностей фактически сведено только к соблюдению им сроков рассмотрения дел и материалов, остаётся только догадываться. Видимо, нарушение процессуальных сроков всё ещё остаются самым слабым местом в деятельности судов общей юрисдикции, когда арестованные месяцами сидят в переполненных тюрьмах в ожидании рассмотрения своего дела, а обманутые вкладчики ищут правды в различных судебных инстанциях.

Остаётся надеяться, что введение института мировых судей поможет разрешить эту проблему, так, как она решена, к примеру, в арбитражных судах, где нарушения сроков рассмотрения дел всё же имеются, но носят при этом единичный характер.

Судья обязан не допускать разглашения информации, полученной в ходе выполнения им своих обязанностей, за исключением случаев открытого судебного разбирательства, и он не может принуждаться к даче показаний по таким вопросам.

Информация – сведения о лицах, предметах, фактах, событиях, явлениях и процессах, независимо от формы их представления.

Разглашение – несанкционированное распространение информации.

Распространение – сообщение информации хотя бы одному лицу.

Основополагающими актами в вопросах информации являются Конституция РФ (ст.ст. 23, 24, 29), Конвенция Совета Европы от 28.01.81 г. «О защите личности в отношении автоматической обработки данных и о свободном обращении этих данных» и Директива Совета Европы 95/46/СЕ «О защите физических лиц в условиях автоматической обработки данных и о свободном обращении этих данных».

Основные понятия этого института содержат законы «Об информации, информатизации и защите информации», «О правовой охране топологий интегральных микросхем», «О правовой охране программ для электронных вычислительных машин и баз данных» и в указе Президента РФ от 06.03.97 г. № 198 «Об утверждении сведений конфиденциального характера».

По общему правилу, дела, касающиеся сведений, составляющих охраняемую законом тайну, должны рассматриваться в закрытых судебных заседаниях. Действующее законодательство различает следующие виды охраняемой законом тайны:

а) личная тайна (тайна переписки, телефонных переговоров и т.п.) – Уголовный кодекс РФ

б) семейная тайна (тайна усыновления и т.п.) – Семейный кодекс РФ

в) налоговая тайна – Налоговый кодекс РФ

г) банковская тайна – закон «О Центральном банке РФ»

д) служебная тайна - законы «О страховании», «О связи»

е) коммерческая тайна – законы «О средствах массовой информации», «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках», постановление Правительства РФ от05.12.91 г. № 35 «Перечень сведений, которые не могут составлять коммерческую тайну»

ж) врачебная тайна – закон « О психиатрической помощи и гарантиях прав граждан при её оказании», Основы законодательства РФ об охране здоровья населения

з) государственная тайна – закон «О государственной тайне», указ Президента РФ от 30.11.95 г. № 1203, которым утверждён «Перечень сведений, отнесённых к государственной тайне».

г) адвокатская тайна – Закон об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ.

Нормы о сведениях ограниченного доступа содержат многие законодательные акты, например, Трудовой кодекс РФ в отношении персональных данных работника, закон «О государственной защите судей, должностных лиц правоохранительных и контролирующих органов» в части конкретных мер защиты и т.п.

Однако в комментируемой статье говорится о любой информации. полученной судьёй в ходе выполнения служебных обязанностей. Её запрещено разглашать вне рамок открытого судебного разбирательства, независимо от того, составляет она какую-нибудь тайну или нет, имеет открытый, закрытый или ограниченный доступ. Со всей очевидностью этот запрет относится к публикациям в средствах массовой информации, в которых судья использует любые, в том числе открытые сведения, полученные им при выполнении служебных обязанностей.

Поскольку разглашение есть несанкционированное сообщение информации третьим лицам, требуется ответ на вопрос, а чью санкцию необходимо получить судье, чтобы не попасть в разряд нарушителей этой нормы. Если в вопросе с охраняемой законом тайной всё ясно – нужно получать санкцию самого закона, либо санкцию компетентных органов или должностных лиц, указанных в таком законе, то как быть со сведениями, которые никакую тайну не составляют? Если речь идёт о служебных обязанностях судьи, то и разрешение на передачу несекретных сведений, полученных при исполнении таких обязанностей, ему нужно получать в служебном порядке - у вышестоящего суда или у работодателя, например, у председателя суда.

При этом следует помнить, что незаконное разрешение компетентного лица или органа не освобождает разгласившего сведения от ответственности, а, в крайнем случае, лишь смягчает её. Это происходит потому, что обязанность хранить тайну или другие сведения вытекает прямо из закона (договора) и адресована непосредственно обладателю таких сведений. Наличие посредников не предусматривается.

Принудить судью к даче показаниям по таким вопросам в рамках закона может следователь, прокурор или другой судья. На прокуроров и следователей требования Кодекса судейской этики не распространяются, следовательно, реально указанная норма может работать только в связке судья-судья. Это возможно, например, при рассмотрении в суде какого-либо дела, по которому судья проходит в качестве свидетеля. Председательствующий в таком процессе (т.е. другой судья), имея возможность в установленном законом порядке применять к свидетелям меры принуждения, не должен делать этого в отношении своего коллеги, чтобы добиться от него необходимых показаний. С другой стороны, если это происходит в открытом судебном процессе, то запрет на разглашение на судей не распространяется. Кроме того, правильнее тут будет вести речь не о разглашении как таковом, а об информировании компетентных органов.

У судьи, правда, остаётся надежда на содержащееся в каком-либо законе прямое разрешение распространять полученные при исполнении своих обязанностей несекретные сведения открытого доступа, с которым комментируемая статья конкурировать не может.

Указанная норма Кодекса судейской этики заимствована из «Основных принципов, касающихся независимости судебных органов», утверждённых 7-м Конгрессом ООН 1985 года, рассматривавшим вопросы предупреждения преступности и обращения с правонарушителями, и, даже беглое ознакомление с её текстом заставляет задуматься о трудностях, с которыми ей предстоит столкнуться, приживаясь на российской почве.

Статья 5. Правила поведения при исполнении судьей иных служебных обязанностей

1. Судья должен требовать от работников аппарата суда и своих непосредственных подчиненных добросовестности и преданности своему делу.

2. Судье, имеющему организационно-распорядительные полномочия в отношении других судей, следует предпринимать необходимые меры для обеспечения своевременного и эффективного исполнения ими своих обязанностей.

Под иными служебными обязанностями в данном случае подразумеваются служебные обязанности судьи, непосредственно не связанные с осуществлением правосудия. Судья обязан добросовестно их выполнять, проявляя при этом профессиональную компетентность. Компетентность – от слова компетентный, т.е. обладающий глубокими познаниями в какой-либо области, в данном случае в области юридической профессии. Говоря русским языком, судья должен проявлять глубокие познания, обретённые им в результате получения юридической квалификации по специальности правоведение.

Слово «проявлять» не идентично словам «употреблять», «реализовывать», хотя использовано именно в их смысле. Если компетентность в данном случае берётся в качестве производного от слова компетенция, под которым подразумевается объём полномочий лица в какой-либо сфере, то в переводе на русский язык судья должен проявлять (в смысле «употреблять», «реализовывать») вытекающие из его профессии полномочия в управлении делами суда.

Под «делом», в комментируемой статье разработчики, видимо, понимали некий управленческий процесс. В русском языке слово «дело», тем более во взаимосвязи со словом «суд», несёт разную смысловую нагрузку. В статье оно применяется в значении, которое используют в наименовании, например Министерства иностранных (или внутренних) дел.

К «иным служебным обязанностям» судьи может быть отнесена и помощь другим судьям в выполнении их служебных обязанностей отнесена. Из этого можно сделать вывод, что помощь другим судьям он должна также оказывать при исполнении ими «иных», т.е. не связанных с осуществлением правосудия, обязанностей. Об этом говорит и тот факт, что в этой статье «другие судьи» упоминаются вкупе с работниками аппарата суда, которые уж точно никаких обязанностей по осуществлению правосудия не несут.

Работники аппарата – канцеляризм, объединяющий в себе обслуживающий персонал (машинисток, курьеров), рабочих по обслуживанию зданий (электриков, сантехников) и государственных служащих, обеспечивающих функционирование суда (секретарей, помощников). Существует точка зрения, что под аппаратом суда подразумеваются только государственные служащие. Это значительно сужает круг тех лиц, от которых судья должен требовать преданности «своему делу».

Поскольку оказание такой помощи не оговорено никакими условиями, на практике неминуемо возникнет вопрос, как судье выполнить эту обязанность, если его о помощи не просят. Очевидно, что помощь может быть оказана только тем, кто в ней нуждается. Самый распространённый способ оповещения о такой нуждаемости – обращение с просьбой о помощи.

О необходимости оказать помощь судья может узнать и без просьбы, допустим, присутствуя на совещании. Он пожелает выполнить свою обязанность по оказанию помощи, но его помощь, нельзя исключить и такого варианта, будет отвергнута, предположим, по соображениям личного порядка или не принята потому, что желающих оказать её слишком много, а нуждающийся в ней всего один.

Видимо, судья не вправе отказать в помощи, если его об этом просят. Он должен предложить свою помощь, если видит, что в ней нуждаются, и оказать её, если это предложение будет принято.

Одинаковое требование, обращённое к работникам аппарата и подчинённым судье лицам в части соблюдения определённых норм поведения не должно истолковываться таким образом, что все без исключения работники аппарата подчинены судье что называется по должности. Это не так.

Судья может иметь в подчинении весь аппарат, если занимает пост, например, председателя суда. В остальных случаях ему подчиняется большая или меньшая, но часть аппарата. Это если говорить о служебной иерархии, о субординации. Правда, необходимо иметь в виду, что практически любой работник аппарата может находиться в зависимости от судьи, например, оказавшись с ним в одном процессе по конкретному делу. Но такая зависимость не относится к субординации. Она вытекает из требований процессуального, а не трудового законодательства. В такой же зависимости от судьи находятся, например, стороны или другие участники процесса, про которых уж точно не скажешь, что они являются подчинёнными судьи.

Разделение тех, к кому обращены требования судьи, на работников аппарата и непосредственных подчинённых свидетельствует, что в последнем случае речь, скорее всего, идёт о судьях. Однако в данном случае это не все судьи и даже не все судьи одного суда, а лишь те, которые состоят с судьей в отношениях непосредственного подчинения. Председателю Верховного суда РФ непосредственно подчинены судьи только этого судебного органа, а не всей системы судов общей юрисдикции. Поэтому соблюдения сформулированных комментируемой статьей норм поведения он должен требовать не от всех судей общей юрисдикции, а только от работающих в Верховном суде РФ. С другой стороны, многие судьи не имеют в своём непосредственном подчинении других судей, следовательно, им остаётся только аппарат.

Недоумение вызывает не только то обстоятельство, что член судейского сообщества должен что-то требовать, причём, не от всех других членов этого же сообщества, а только от непосредственно подчинённых, но и то, что под это требование подпадают не все этические нормы, а только те, которые касаются добросовестности и преданности. По всему выходит, что на остальные этические нормы диспозиция комментируемой статьи не распространяется. Логика корпоративной этики подсказывает, что если каких-то норм придерживаются все члены сообщества (а в статье отмечено, что норм добросовестности и преданности придерживаются все судьи), то и требования должны быть обращены к каждому из них, а не только к непосредственно подчинённым.

Позиция Кодекса имеет другую логику – каждый судья вправе предъявить требования по соблюдению этических норм другому судье, обязанность же по предъявлению таких требований возлагается на непосредственных руководителей других судей, причём, только в отношении своих подчинённых и всего по двум позициям – добросовестности и преданности. Само понятие «норма добросовестности» выглядит чужеродным, видимо, это неудачный перевод на русский язык с очередного зарубежного аналога.

Если судья во исполнение указанной в статье обязанности требует от кого-либо преданности «своему делу», это не означает, что в его требовании появился личный момент. Под своим делом надо понимать то дело, которому призван служить тот, кому такое требование обращено. При этом его отношение к такому делу должно быть таким же, как у всех судей к своему в части добросовестности и преданности. В данном случае термин «дело» употреблен и в смысле «специальность, профессия». Уже отмечалось многозначность этого термина (около 15 значений в русском языке). Использовать такие многозначные понятия в кодифицированных актах следует с большой осторожностью. В противном случае неоднозначность их толкований изначально гарантирована.

Обязанность требовать от подчинённых исполнения конкретных норм должна быть сопряжена с обязанностью судьи обеспечить своим подчинённым необходимые условия для исполнения этих требований. Однако диспозиция комментируемой статьи отражает другой взгляд на ситуацию. В частности, судья не обязан создать (обеспечить) такие условия. Он лишь принимает необходимые меры для их создания, а будут они созданы в результате этих усилий или нет, выведены за скобки. Подобная обязанность, не замкнутая на результат, сравнима с обязанностью войск просто стрелять в сторону атакующего врага, без привязки к конкретной задаче отбить атаку, в том числе путём уничтожения живой силы противника.

Если при этом атакующий противник исповедует другие принципы и ведёт прицельный огонь на поражение, нетрудно догадаться, кто выйдет победителем из этой схватки.

Меры должны приниматься не ради процесса их принятия, а ради достижения результата (эффекта). В данном случае таким результатом будет создание судьей для подчинённых необходимых условий. В ином варианте эффективного исполнения обязанностей следует ожидать только от подчинённых, поскольку на действия руководителя требования эффективности Кодексом не распространяются.

Статья 6. Правила поведения при отношениях с представителями средств массовой информации

1. Судья не вправе делать публичные заявления, комментировать судебные решения, выступать в прессе по существу дел, находящихся в производстве суда, до вступления в законную силу принятых по ним постановлений. Судья не вправе публично, вне рамок профессиональной деятельности, подвергать сомнению постановления судов, вступившие в законную силу, и критиковать профессиональные действия своих коллег.

2. Судья не может препятствовать стремлению представителей средств массовой информации освещать деятельность суда и, если это не будет создавать помех проведению судебного процесса или использоваться для оказания воздействия на суд, должен оказывать им необходимое содействие.

Комментируемая статья конкретизирует требования ст. 4 Кодекса , делая акцент на форму распространения информации, которой судья располагает по долгу службы. Вместе с тем, уточняя одновременно и содержание распространяемой таким путём информации, она вступает со ст. 4 Кодекса в мнимую конкуренцию, поскольку разрешает судье обнародовать сведения по конкретному делу после вступления принятых по нему судебных актов в законную силу. После вступления судебного акта в законную силу запрещается лишь ставить его под сомнение, а вместе с ним и действия судей, этот акт принявших. В остальном, судья вроде бы свободен, т.к. о разглашении информации речь уже как бы не идёт. Но это впечатление обманчиво, поскольку сформулированное требование не снимает запреты, продекларированные ст. 4 Кодекса. Оно развивает их, запрещая судье распространять определённую информацию даже в том случае, если разрешение на это компетентных инстанций им получено, и можно говорить о санкционированном обнародовании сведений подобного рода.

Массовая информация – любые сообщения и материалы, предназначенные для неопределённого круга лиц.

Средство массовой информации – любая форма периодического распространения массовой информации.

Представитель средства массовой информации – руководитель средства массовой информации, действующий в пределах полномочий, предоставленных ему правовыми нормативными актами или учредительными документами, а также лица, состоящие в трудовых или иных договорных отношениях со средством массовой информации. Следует иметь в виду, что представителем средств массовой информации могут быть не только редакторы или журналисты, но также адвокаты и другие лица, действующие по уполномочию СМИ.

В комментируемой статье прилагательное публичный использовано в значении «предназначенный для всеобщего сведения». До всеобщего сведения та или иная информация доводится посредством эфирного или кабельного вещания, публикаций в печатных изданиях, выступлений на собраниях, митингах и других мероприятиях, на которых присутствует значительное число лиц, не принадлежащих к числу судебных работников.

По смыслу данной статьи, выступление судьи, например, на Пленуме Верховного Суда РФ или на совещании в Администрации Президента РФ, не является публичным, т.к. предназначено не «для всех и для каждого», а только для сведения определённого круга лиц. Эта трактовка позволяет избежать упрёков в искусственном ограничении критики «снизу», т.к. оставляет судье возможность открыто выступать со своим мнением по любым вопросам на всех совещаниях, носящих служебный характер.

Заявление – волеизъявление какого-либо субъекта в целях реализации имеющихся у него прав и свобод путём совершения конкретных действий самостоятельно. Заявление может исходить только от самого судьи и выражать его личную позицию по конкретному вопросу. Не считается заявлением цитирование, пересказ или иное обнародование чужой точки зрения. Не являются заявлением другие формы волеизъявления – ходатайства, жалобы и предложения.

Ходатайство – волеизъявление субъекта в целях реализации предоставленных ему прав и свобод путём совершения конкретных действий другими лицами.

Жалоба – самостоятельная разновидность ходатайства, т.е. волеизъявление субъекта по вопросу нарушения имеющихся у него прав и свобод в целях их восстановления путём совершения конкретных действий другими лицами.

Предложение – волеизъявление субъекта в целях реализации предоставленных ему прав и свобод путём информирования других лиц о занимаемой им позиции по какому-либо вопросу.

Очевидно, что, в комментируемой статье под термином заявление имеется в виду волеизъявление судьи как по вопросу личной реализации прав и свобод, так и по вопросу информирования других лиц о занимаемой им позиции по конкретному вопросу. Однако и в данном случае это пример расширительного толкования.

Комментарий – замечания пояснительного и/или критического характера.

Пресса – совокупность средств массовой информации.

Судье отказано в праве выступать по делам, находящимся в производстве суда. Однако, некоторые судебные инстанции не имеют в своём производстве никаких дел. Например, кассационные арбитражные суды рассматривают не дела, а жалобы или ходатайства. Поэтому и к производству они принимают кассационные жалобы, а не дела.

Дела в своём распоряжении суды имеют, но сказать о том, что они приняли их к производству юридически с юридической точки зрения нельзя. Не находятся в производстве дела и в президиумах высших судебных инстанций при рассмотрении жалоб в порядке надзора, поскольку производства по таким делам давно закончены, акты вступили в законную силу и принять такое дело к производству даже теоретически невозможно. Для уточнения ситуации в статье содержится оговорка, что имеются в виду не все находящиеся в производстве дела, а только те из них, постановления по которым не вступили в законную силу.

Постановления представляют собой лишь одну из форм судебного акта. Требуется либо вновь подвергнуть этот термин расширительному толкованию, либо признать, что на приговоры и решения судов первой инстанции требования этой статьи в полном объёме не распространяются.

Вступление в законную силу – обретение судебным актом силы закона, т.е. получение судебным актом в результате определённой процедуры статуса высшей юридической силы, в результате чего его реализация (исполнение), наравне с законом, обеспечена всеми мерами государственного принуждения. Если вступление в законную силу – обретение постановлением обязательного характера для неопределённо-широкого круга лиц, то вступление в силу – обретение постановлением обязательного характера для узкого круга тех участников правоотношений, которым оно непосредственно адресовано

После вступления постановлений в законную силу судья не освобождается от ограничений на публичные выступления. С одной стороны, эти ограничения сужены требованием не подвергать такие постановления сомнению. Это означает, что выступления по иным мотивам не запрещены. С другой стороны, они как бы расширены за счёт включения в перечень запретных тем ещё и действий коллег судьи, которые тот не вправе подвергать сомнению после вступления постановления в законную силу.

На самом деле это мнимое расширение, поскольку диспозиция в этой части представляет собой пообъектную конкретизацию запрета на свободу критических замечаний, тогда как остальные возможности судьи давать комментарии следует считать восстановленными.

Коллега – человек, входящий в круг лиц, объединённых совместной учёбой, общей работой или одной профессией. Это книжное слово вряд ли употреблено для обозначения невозможности подвергать сомнению действия тех лиц, с которыми судья связан только отношениями по совместной учёбе. Речь в данном случае идёт о работе и о профессии. Следует ли судье под коллегами понимать только других судей или это понятие распространяется и на работников аппарата судов? Что касается термина «действия» своих коллег, то разработчиков вновь подводит техника, т.к. в буквальном смысле подвергать сомнению бездействие своих коллег судье не возбраняется.

В рамках профессиональной деятельности судья вправе публично подвергать сомнению и постановления судов, вступившие в законную силу, и действия своих коллег. Однако как быть, например, с научной (т.е. непрофессиональной) деятельностью, которая во многом строится на критической оценке окружающего мира. Неужели судья не вправе опубликовать научную статью с критикой того или иного вступившего в законную силу судебного решения?

Многие судьи с пониманием относятся к разного рода стремлениям средств массовой информации, но этого недостаточно. Понимание должно сопровождаться уважением со стороны судьи. Поскольку понимание истинных причин не всегда способствует возникновению уважения, в данном требовании усматривается некоторое моральное несоответствие. Оно становится очевидным, когда судья понимает, что подобное стремление средств массовой информации будет создавать препятствие проведению судебного процесса и что будет использоваться для оказания воздействия на суд. Однако в последнем случае Кодекс освобождает судью от необходимостью оказывать содействие, но не от уважения.

Каждый из участников судебного процесса прилагает максимум усилий, чтобы воздействовать на суд, т.е. убедить его в правильности своей позиции. Половина всех процессуальных норм посвящена регламентации такого воздействия. В свою очередь, суд воздействует на участников процесса и регламентации этого воздействия посвящена вторая половина всех норм процессуального права.

Схожая ситуация складывается при взаимодействии суда со СМИ. Но комментируемая статья обязывает судью воздействовать на средства массовой информации путём проявления уважительного и понимающего отношения, а также посредством оказания необходимого содействия, однако отказывает СМИ в праве оказывать какое-либо воздействие на суд. Всё встанет на свои места, если признать, что любое воздействие, в том числе оказываемое на суд, должно реализовываться в рамках закона. Поэтому отказ в содействии СМИ со стороны судьи должен обусловливаться не просто оказанием с их стороны воздействия, а оказанием незаконного, в крайнем случае, неэтичного воздействия на суд.

В качестве квалифицирующего признака указано не всякое препятствие, а препятствие, касающееся проведения судебного процесса. Создание средствами массовой информации иных препятствий в деятельности суда не освобождает судью от обязанности оказывать им необходимое содействие.

Препятствие проведению судебного процесса может выражаться в различных формах, начиная с загромождения проходов в зале судебного заседания разного рода аппаратурой, не позволяющей приглашенному свидетелю подойти к секретарю, чтобы дать подписку об уголовной ответственности за дачу ложных показаний и заканчивая прямым нарушением порядка. Оценку ситуации на наличие или отсутствие препятствий даёт сам судья. Четких критерием для этого не устанавливается.

Статья 7. Поддержание уровня квалификации, необходимого для осуществления полномочий судьи

Судья обязан поддерживать свою квалификацию на высоком уровне, необходимом для надлежащего исполнения обязанностей по осуществлению правосудия.

Квалификация – уровень подготовленности, степень годности к какой-либо трудовой деятельности. Фактически это степень и вид обученности, свидетельство о наличии у работающего определённых знаний, умений и навыков, как практических, так и теоретических, необходимых ему для выполнения трудовой функции. Ещё под квалификацией понимают профессию, специальность. В широком смысле слова квалификация это такая характеристика предмета или явления, которая позволяет по тем или иным признакам отнести его к определённой категории однородных предметов или явлений.

В данной статье вновь отмечается несовпадения диспозиции и названия. В названии говорится о полномочиях судьи, а в самой статье – об обязанностях по осуществлению правосудия, которые, как уже отмечалось, составляют лишь часть судейских полномочий.

Поскольку высокий уровень квалификации необходим судье во всех сферах служебной деятельности, а не только при осуществлении правосудия, название статьи более соответствует духу Кодекса, чем её диспозиция.

В трудовых отношениях обязанность по повышению квалификации работников в общей форме возложена на работодателя. Обязанность работника самостоятельно повышать свою квалификацию законом не сформулирована. Проявлять активность в этой области работника заставляет конкуренция и возможность повысить уровень своих заработков. Поскольку для назначенного на должность фактически пожизненно судьи вопрос о конкуренции не стоит, заработок стабилен, Кодекс обязал его самостоятельно поддерживать квалификацию на высоком уровне, не ожидая каких-либо усилий в этом направлении со стороны работодателя. Высокий уровень квалификации судьи должен быть обеспечен вне зависимости от возможностей и способностей его работодателя реализовать эту функцию. Комментируемая статья лишает судью права объяснить ненадлежащий уровень своей квалификации бездействием работодателя.

Какими должны быть характеристики судейской квалификации, достаточные для того, чтобы её можно было признать соответствующим требованием настоящей статьи, неизвестно. Ясно лишь одно, её уровень должен быть «высоким», т.е. выше уровня, признаваемого средним в той сфере, где работает судья. Поддержание своей квалификации на среднем и низком уровне образует в действиях судьи состав нарушения правила, установленного этой статьёй Кодекса. При этом разработчики исходили из презумпции, что надлежаще исполнять обязанности по осуществлению правосудия можно лишь при высоком уровне квалификации судьи. В остальных случаях исполнение таких обязанностей считаться надлежащим, видимо, не может.

ГЛАВА 3. ПРАВИЛА ПОВЕДЕНИЯ СУДЬИ ВО ВНЕСЛУЖЕБНОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ

Статья 8. Общие требования, предъявляемые к судье во внеслужебной деятельности

1. Внеслужебная деятельность судьи не должна вызывать сомнений в его порядочности и честности.

2. Судья вправе заниматься любым видом деятельности, не противоречащим требованиям Закона Российской Федерации "О статусе судей в Российской Федерации" и настоящего Кодекса.

3. Судья может участвовать в общественной деятельности, если она не наносит ущерба авторитету суда и надлежащему исполнению судьей своих профессиональных обязанностей.

4. Судья может взаимодействовать с органами законодательной, исполнительной власти и местного самоуправления по вопросам права, судебной системы, судопроизводства, судоустройства, избегая при этом всего, что может вызвать сомнение в его независимости и беспристрастности.

5. Судья не вправе принадлежать к политическим партиям и движениям, поддерживать их материально или иным способом, а также публично выражать свои политические взгляды, участвовать в шествиях и демонстрациях, имеющих политический характер, или в других политических акциях.

6. Судья должен избегать любых личных связей, которые могут причинить ущерб репутации, затронуть его честь и достоинство.

7. Судья должен воздерживаться от финансовых и деловых связей, которые могут поставить под сомнение его беспристрастность или повлиять на исполнение им профессиональных обязанностей.

Обращение к внеслужебной деятельности судьи, т.е. к деятельности, напрямую не связанной ни с осуществлением правосудия, ни с иными служебными полномочиями, обусловлена публичным характером судейской должности. Советская правовая система не видела различий между частным и публичным правом по одной простой причине – отсутствовала частная собственность.

Если спроецировать на те времена схему публичное-частное, то получим абсолютное преобладание публичной составляющей. Личные интересы ставились ниже коллективных, а те, в свою очередь, ниже классовых, которые, подчинялись общенародным, читай, государственным. Конституция РФ 1993 г. изменила ситуацию до такой степени, что публичные интересы оказались отодвинутыми далеко на второй план. Но выяснилось, что это тоже плохо, поскольку слабое государство оказалось не в состоянии защитить всех своих граждан от отрицательных последствий частного способа производства. Общество встало перед необходимостью установления оптимального баланса между этими понятиями.

Оказалось, что пограничная зона между частным и публичным широка и подвижна. Принятие настоящего Кодекса представляет собой, в том числе, попытку демаркации этой границы на участке судебной деятельности.

Общественное мнение не склонно предъявлять судье другие критерии после того, как в конце рабочего дня он снял мантию и покинул пределы судебного присутствия. Как уже отмечалось, общество оценивает судью не только с точки зрения того, как он ведёт себя на работе, не меньшее внимание к своей персоне испытывает судья, находящийся, например, на отдыхе.

Однако не следует отождествлять внеслужебную деятельность с деятельностью, осуществляемую судьей по окончании рабочего времени. Внеслужебной деятельностью, например, участием в заседании редакционного совета научного издания, можно заниматься и в рабочее время. Следует иметь в виду, что термин «внеслужебные отношения» несколько шире понятия «внеслужебная деятельность».

Неподкупность - неспособность изменять своему долгу из корыстных побуждений, непродажность.

Сомнение – неуверенность, предположение о несоответствии истинному положению вещей.

Фактически комментируемая статья использует приём двойного отрицания. Проще говоря, она декларирует, что и внеслужебная деятельность судьи должна вызывать уверенность в некоторых его положительных качествах. Для определения конкретных видов внеслужебной деятельности, которыми судья может заниматься без ущерба для своей репутации, статья отсылает к статусному судейскому закону и другим нормам Кодекса.

При этом акцент с публичного смещается в сторону частного. Если статусный закон, помимо основной, запрещает судье заниматься иной деятельностью, кроме научной, иной творческой и т.п., то Кодекс разрешает заниматься любой деятельностью, если это не противоречит закону.

Публичность подразумевает специальную правоспособность, т.к. публичные интересы всегда находят своё выражение в конкретных правовых нормах. Под специальной правоспособностью понимают дозволение делать только то, что прямо разрешено в законе. Статусный закон, отражая именно этот аспект, в отношении судьи реализует принцип публичности. Комментируемая статья выводит судью из разряда существ публичных и переводит его в разряд существ общественных, которым разрешено делать всё, что не запрещено законом. В этом статья 8 Кодекса являет собой бесспорное отступление от духа его третьей главы, призывающей рассматривать судью как игрока на половине поля публичного права.