Оптимизация налогообложения: рекомендации по и уплате налогов

4.1. «Правильные» вычеты

При оптимизации обложения НДС налогоплательщик должен обращать особое внимание на процедуру реализации права на налоговые вычеты.

Условия применения вычетов. В соответствии с п. 1 ст. 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшать общую сумму НДС, исчисленную согласно ст. 166 настоящего Кодекса, на установленные ст. 171 НК РФ налоговые вычеты.

На основании п. 2 ст. 171 НК РФ вычетам подлежат суммы НДС, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации в таможенных режимах выпуска для внутреннего потребления, временного ввоза и переработки вне таможенной территории либо при ввозе товаров, перемещаемых через таможенную границу Российской Федерации без таможенного контроля и таможенного оформления, в отношении:

– товаров (работ, услуг), а также имущественных прав, приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 НК РФ, за исключением товаров, предусмотренных п. 2 ст. 170 настоящего Кодекса;

– товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

Таким образом, право налогоплательщика на вычет НДС возникает, если товары (работы, услуги) приобретены для осуществления операций, облагаемых НДС, приняты на учет, а также предъявлен счет-фактура, оформленный в соответствии с требованиями ст. 169 НК РФ.

До 1 января 2006 года обязательным условием являлось также наличие документов, подтверждающих уплату НДС.

Только при выполнении совокупности вышеперечисленных условий налогоплательщик вправе предъявить сумму НДС к вычету.

Каких-либо иных условий для применения налоговых вычетов НК РФ не предусматривает.

Как показывает правоприменительная практика, налоговые органы часто настаивают на соблюдении еще одного условия: подтверждение факта уплаты поставщиком полученных от налогоплательщика сумм НДС в бюджет. Является ли выполнение данного требования обязательным при построении системы оптимизации налогообложения?

В соответствии с подпунктом 2 п. 1 ст. 31 НК РФ с целью контроля соблюдения законодательства о налогах и сборах налоговый орган вправе проводить налоговые проверки. Если при их проведении у налогового инспектора возникает необходимость получения информации о деятельности налогоплательщика, связанной с иными лицами, он может истребовать согласно ст. 87 НК РФ у этих лиц документы, относящиеся к деятельности проверяемого налогоплательщика. В данном случае имеет место так называемая встречная проверка.

Если факт уплаты поставщиком НДС в бюджет не подтвержден, налоговые органы отказывают в вычете налога, ссылаясь на отсутствие в бюджете сформированного источника для возмещения НДС, в частности если невозможно провести встречную проверку поставщика, так как налоговому органу не удается обнаружить поставщика по его юридическому адресу (или иному адресу, указанному в счете-фактуре); если налоговый орган не успевает получить от коллег отчет по проведенной встречной проверке; если при встречной проверке установлено, что поставщик не представляет налоговым органам налоговую отчетность или сдает нулевую отчетность и не перечисляет в бюджет полученные от налогоплательщика суммы налога и т.д.

Позиция налоговых органов сводится к тому, что принять к вычету можно только те суммы НДС, которые были уплачены поставщиками в бюджет.

Согласно письму УМНС России по г. Москве от 07.04.2004 № 11-11н/23795 налоговым законодательством право налогоплательщика на возмещение НДС не поставлено в зависимость от уплаты этого налога в бюджет его поставщиками. Отказ в возмещении НДС возможен только в случае установления в ходе судебного разбирательства факта недобросовестности конкретного лица. При этом неперечисление сумм НДС в бюджет поставщиком налогоплательщика может свидетельствовать о недобросовестности налогоплательщика в совокупности с иными фактами.

«Оптимизация» вычетов НДС от организаций, применяющих специальные налоговые режимы. Согласно письму Минфина России от 11.07.2005 № 03-04-11/149 если поставщик, применяющий упрощенную систему налогообложения, выставил покупателю счет-фактуру с выделенной суммой НДС и при этом соблюдены все перечисленные в п. 1 ст. 172 НК РФ условия, вычет сумм НДС применяется в общеустановленном порядке. При этом Минфин России отметил, что в соответствии с п. 5 ст. 173 НК РФ вся сумма НДС, указанная в таком счете-фактуре, подлежит уплате поставщиком, применяющим упрощенную систему налогообложения, в бюджет.

В то же время письмами ФНС России от 17.05.2005 № ММ-6-03/404@, от 14.02.2005 № 03-4-03/202/30 разъяснено, что если организация, не являющаяся плательщиком НДС, выставила покупателю счет-фактуру с выделенной суммой налога, то у покупателя право на вычет суммы НДС по вышеуказанному счету-фактуре не возникает, поскольку поставщик налогоплательщика, применяющий упрощенную систему налогообложения, в силу п. 2 ст. 346.11 НК РФ не признается плательщиком НДС и соответственно не исчисляет и не уплачивает данный налог. Налоговые органы считают, что счет-фактура, выставленный таким поставщиком, нарушает требования подпункта 2 п. 5 ст. 169 НК РФ, поскольку один из реквизитов (наименование налогоплательщика) заполнен неверно, что влечет недействительность счета-фактуры и невозможность вычета НДС.

Аналогичная точка зрения приведена в письме УФНС России по г. Москве от 03.12.2004 № 24-11/78207.

В постановлении от 30.01.2007 № 10627/06 Президиум ВАС РФ счел, что налогоплательщик вправе предъявить к вычету суммы НДС, уплаченные такому поставщику, ссылаясь на то, что налоговое законодательство не связывает право на налоговые вычеты по НДС с наличием или отсутствием у продавца, выставившего счета-фактуры с выделением НДС, обязанности по уплате НДС с операций по реализации товаров (работ, услуг).

При этом Президиум ВАС РФ отклонил доводы о том, что отсутствие у поставщиков (отделов вневедомственной охраны) в силу подпункта 4 п. 2 ст. 146 НК РФ обязанности по исчислению НДС означает получение денежных средств от налогоплательщика в виде НДС без установленных законом оснований и исключает квалификацию этого правоотношения в качестве налогового правоотношения, в связи с чем налогоплательщик вправе взыскать с поставщиков как неосновательное обогащение излишне уплаченные суммы НДС, а не указывать их в налоговой декларации в качестве налоговых вычетов. Президиум ВАС РФ признал ошибочным применение в рассматриваемом случае положений ст. 1102 ГК РФ, п. 26 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации № 13, Пленума ВАС РФ № 14 от 08.10.1998 «О практике применения положений Гражданского кодекса Российской Федерации о процентах за пользование чужими денежными средствами» и п. 4 информационного письма Президиума ВАС РФ от 11.01.2000 № 49 «Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением норм о неосновательном обогащении».

По мнению ВАС РФ, наличие в главе 21 НК РФ правил, касающихся порядка исчисления и уплаты НДС лицами, обязанными осуществлять реализацию товаров, выполнять работы и оказывать услуги без НДС (п. 5 ст. 173 НК РФ), исключает необходимость применения к данным правоотношениям институтов гражданского законодательства Российской Федерации, как это предусмотрено п. 1 ст. 11 НК РФ. В данном случае поставщики в нарушение подпункта 4 п. 2 ст. 146 НК РФ и п. 3 ст. 169 настоящего Кодекса, выставлявшие налогоплательщику счета-фактуры, в которых указаны суммы НДС, должны в соответствии с п. 5 ст. 173 НК РФ уплатить полученные суммы налога в бюджет. В свою очередь, налогоплательщик, оплативший эти счета-фактуры, руководствуясь положениями ст. 169, 171 и 172 НК РФ, правомерно отражал эти суммы в налоговых декларациях в качестве налоговых вычетов.

Данная позиция подтверждена также в постановлении Президиума ВАС РФ от 25.11.2003 № 10500/03.

Аналогичный подход имелся у арбитражных судов по вопросу применения вычета НДС, уплаченного лицам, не являвшимся налогоплательщиками, например находящимся на специальном налоговом режиме.

Например, в постановлении ФАС Волго-Вятского округа от 02.03.2006 № А79-11982/2005 арбитражный суд счел правомерным применение налогового вычета по НДС, уплаченного поставщику, осуществлявшему деятельность с применением специального налогового режима (единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности). Суд исходил из того, что нормы главы 21 НК РФ не предусматривают возможности отказа в принятии сумм НДС к вычету в случае отсутствия у продавца обязанности по уплате налога в силу положений главы 26.3 Кодекса, а согласно п. 5 ст. 173 НК РФ продавец товара, не являющийся налогоплательщиком, но получивший суммы НДС от покупателя, обязан уплатить такие суммы в бюджет. Из смысла и содержания вышеприведенных норм следует, что условиями применения налогового вычета по НДС являются приобретение товаров (работ, услуг) для целей, определенных в ст. 171 НК РФ, оплата данных товаров с учетом налога и оприходование этих товаров. При этом все хозяйственные операции должны осуществляться на основании счетов-фактур, составленных с соблюдением требований п. 5 и 6 ст. 169 НК РФ.

В постановлении ФАС Восточно-Сибирского округа от 13.02.2007 № А19-16253/06-44-Ф02-325/07-С1 арбитражный суд отклонил доводы о неправомерности вычета и возмещения НДС, уплаченного поставщику, применявшему упрощенную систему налогообложения, учета и отчетности, по выставленным счетам-фактурам, в которых сумма НДС выделена отдельной строкой. Арбитражный суд пришел к выводу о соблюдении налогоплательщиком требований ст. 171, 172 НК РФ, поскольку приобретенный у данного поставщика товар был оплачен налогоплательщиком, принят на учет, а выставленные счета-фактуры соответствовали требованиям ст. 169 Кодекса. По мнению суда, отсутствие у поставщика статуса налогоплательщика в соответствии с п. 5 ст. 173 НК РФ не являлось основанием для его освобождения от перечисления в бюджет полученного НДС в случае выставления им покупателю реализованного им товара счета-фактуры с выделением суммы налога.

Аналогичная точка зрения приведена в постановлении ФАС Волго-Вятского округа от 06.02.2007 № А29-3538/2006а. При этом арбитражный суд сослался на правовую позицию Конституционного Суда Российской Федерации, изложенную в определении от 16.10.2003 № 329-О, согласно которой налогоплательщик не несет ответственность за действия всех организаций, участвующих в многостадийном процессе уплаты и перечисления налогов в бюджет. По смыслу п. 7 ст. 3 НК РФ в сфере налоговых отношений действует презумпция добросовестности. Правоприменительные органы не могут истолковывать понятие «добросовестные налогоплательщики» как возлагающее на налогоплательщиков дополнительные обязанности, не предусмотренные законодательством. Таким образом, нарушение контрагентом налогоплательщика, не являющегося плательщиком НДС, налогового законодательства, выразившегося в выставлении счета-фактуры с выделенной суммой налога, не может служить достаточным основанием для отказа налогоплательщику в праве на применение налогового вычета. При этом исходя из требования п. 5 ст. 173 НК РФ источник возмещения данного налога в бюджет заложен.

Данные выводы сделаны также в постановлениях ФАС Волго-Вятского округа от 22.05.2007 № А11-5860/2006-К2-24/425, ФАС Восточно-Сибирского округа от 11.01.2006 № А19-13052/05-20-Ф02-6749/05-С1, ФАС Дальневосточного округа от 15.02.2006, 08.02.2006 № Ф03-А37/05-2/4641, ФАС Западно-Сибирского округа от 29.01.2007 № Ф04-9288/2006(30506-А46-14), от 29.01.2007 № Ф04-9332/2006(30536-А75-34), от 27.03.2006 № Ф04-2073/2006(20905-А70-33), ФАС Московского округа от 12.04.2007, 18.04.2007 № КА-А40/1140-07, от 05.04.2007, 12.04.2007 № КА-А40/1706-07, от 03.04.2007, 10.04.2007 № КА-А40/809-07, от 20.03.2007, 22.03.2007 № КА-А40/905-07, от 16.03.2007, 23.03.2007 № КА-А40/1787-07, от 12.03.2007, 19.03.2007 № КА-А40/12633-06, ФАС Поволжского округа от 17.05.2007 № А65-15516/06, от 11.01.2007 № А55-11197/06-3, ФАС Северо-Западного округа от 19.04.2007 № А26-7078/2006-25, от 06.04.2007 № А66-9431/2006, от 01.02.2007 № А56-56811/2005, ФАС Центрального округа от 26.02.2007 № А64-2272/06-22, ФАС Северо-Кавказского округа от 17.04.2007 № Ф08-4799/2006-2035А, от 17.04.2007 № Ф08-16/2007-2А, от 12.03.2007 № Ф08-684/2007-280А, от 31.01.2007 № Ф08-131/2007-26А.

В постановлениях ФАС Дальневосточного округа от 13.04.2006 № Ф03-А37/06-2/835 и от 29.03.2006 № Ф03-А37/06-2/470 арбитражный суд признал неправомерным отказ налогового органа в применении вычета по НДС, мотивировав это тем, что налог был уплачен поставщику, который являлся участником особой экономической зоны и был освобожден от уплаты данного налога в бюджет на основании ст. 5 Федерального закона от 31.05.1999 № 104-ФЗ «Об Особой экономической зоне в Магаданской области», а также тем, что праву на возмещение НДС из бюджета должна корреспондировать обязанность по уплате НДС в бюджет в денежной форме. Арбитражный суд счел, что налогоплательщик имел право на получение вычета по НДС вне зависимости от того, что его поставщик являлся участником особой экономической зоны, имеющим льготы по уплате данного налога, указав, что возникновение права на вычет НДС у покупателя не должно было ставиться в зависимость от наличия льготы по НДС у продавца.

Нужна ли оптимизация расходов при минимизации вычетов? Отказ налоговых органов в применении вычета по НДС может быть мотивирован экономической необоснованностью понесенных расходов. Надо ли учитывать критерии главы 25 НК РФ при оптимизации НДС?

Для целей исчисления налога на прибыль налогоплательщик может уменьшать полученные доходы только в случае, если понесенные им затраты являлись экономически обоснованными. Согласно п. 1 ст. 252 НК РФ расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных ст. 265 настоящего Кодекса, – убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Положения главы 21 НК РФ не предусматривают такого условия для применения налоговых вычетов по НДС, как экономическая обоснованность понесенных расходов.

В Постановлении № 53 разъяснено, что налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случае, если для целей налогообложения учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера). В то же время обоснованность получения налоговой выгоды не может быть поставлена в зависимость от способов привлечения капитала для осуществления экономической деятельности (использование собственных, заемных средств, эмиссия ценных бумаг, увеличение уставного капитала и т.д.) или от эффективности использования капитала.

Как правило, арбитражные суды отклоняют доводы налоговых органов об отсутствии экономической обоснованности понесенных расходов как не основанные на нормах главы 21 НК РФ, ссылаясь на то, что из положений п. 2 ст. 171, п. 1 ст. 172 настоящего Кодекса следует, что право налогоплательщика на вычет НДС возникает, если товары (работы, услуги) приобретены для осуществления операций, облагаемых НДС, приняты на учет, а также предъявлен счет-фактура, оформленный в соответствии с требованиями ст. 169 НК РФ. Иных требований для реализации права на налоговый вычет НК РФ не предусматривает.

Данные выводы сделаны, например, в постановлениях ФАС Поволжского округа от 22.02.2006 № А12-21624/05-С21, ФАС Северо-Западного округа от 01.03.2006 № А26-6826/04-25.

Кроме того, в постановлениях Президиума ВАС РФ от 28.02.2006 № 12669/05, от 28.02.2006 № 13234/05, ФАС Поволжского округа от 16.02.2006 № А55-6525/05-25 отмечено, что по смыслу положений главы 25 НК РФ при исчислении прибыли НДС, уплаченный налогоплательщиком поставщику, не должен учитываться и включаться в состав доходов и (или) расходов. Таким образом, факт реализации товара на экспорт по цене ниже цены приобретения товара у российского поставщика, включающей НДС, сам по себе вне связи с другими обстоятельствами конкретного дела не может свидетельствовать о недобросовестности налогоплательщика и рассматриваться в качестве объективного признака недобросовестности. Кроме того, этот факт не означает отсутствия экономической выгоды и хозяйственного результата от заключенных налогоплательщиком сделок, поскольку при расчете прибыли в стоимость приобретенного у российского поставщика товара не подлежит включению НДС, уплаченный налогоплательщиком-экспортером поставщику.

Оптимизация вычетов по НДС без наличия товарно-транспортных накладных. В соответствии со ст. 172 НК РФ вычетам подлежат, если иное не установлено этой статьей Кодекса, только суммы НДС, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) после их принятия на учет.

Согласно требованиям, установленным ст. 9 Закона о бухгалтерском учете, все хозяйственные операции должны оформляться первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет.

Первичные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, а документы, форма которых не предусмотрена, в этих альбомах должны содержать указанные в п. 2 данной статьи Закона о бухгалтерском учете обязательные реквизиты.

Первичный документ должен быть составлен в момент совершения операции, а если это не представляется возможным – непосредственно после ее окончания.

Первичные учетные документы должны включать следующие обязательные реквизиты: наименование документа; дату составления документа; наименование организации, от имени которой составлен документ; содержание хозяйственной операции; измеритель хозяйственной операции в натуральном и денежном выражениях; наименование должностных лиц, ответственных за совершение хозяйственной операции, правильность ее оформления; личные подписи указанных лиц и их расшифровки.

Оприходование товарно-материальных ценностей может осуществляться на основании как унифицированных форм (№ ТОРГ-12, М-15, 1-Т), так и иных форм первичных документов.

Налоговые органы на местах настаивают на необходимости составления товарно-транспортной накладной по операциям, связанным с доставкой товаров.

Однако судебная практика, как правило, такую точку зрения налоговых органов не поддерживает. Суды разъясняют, что документом, подтверждающим факт оприходования полученных налогоплательщиком товарно-материальных ценностей, служит товарная накладная, а не товарно-транспортная накладная, которая в силу постановления Госкомстата России от 28.11.1999 № 78 является документом для проведения расчетов за перевозку грузов.

ФАС Северо-Западного округа в постановлении от 04.10.2007 № А66-2420/2007, установив, что налогоплательщик не был заказчиком услуг по перевозке экспортированных лесоматериалов и не оплачивал их, пришел к выводу, что первичными документами для него являлись товарные накладные, а не товарно-транспортные накладные.

В постановлении ФАС Северо-Западного округа от 27.09.2007 № А05-831/2007 суд также указал, что налогоплательщик не был заказчиком услуг по перевозке рыбной продукции; следовательно, первичными документами для него являлись товарные накладные, а не товарно-транспортные накладные.

В постановлении от 17.09.2007 № А42-7956/2006 тот же суд, отметив, что налогоплательщик не осуществлял перевозку товаров, решил, что документами, подтверждавшими оприходование полученных налогоплательщиком товарно-материальных ценностей, являлись не товарно-транспортные, а товарные накладные.

ФАС Восточно-Сибирского округа в постановлении от 13.08.2007 № А19-2330/07-30-Ф02-5198/07 также поддержал правомерность подобных выводов. Суд установил, что условиями договора, заключенного между налогоплательщиком и его поставщиком, не было предусмотрено представление товарно-транспортных накладных, а оприходование товара осуществлялось налогоплательщиком на основании товарных накладных, оформленных по форме № ТОРГ-12.

На отсутствие необходимости представления в налоговый орган товарно-транспортной накладной в случае отсутствия перевозки указал и ФАС Уральского округа в постановлении от 21.08.2007 № Ф09-6581/07-С2.

ФАС Северо-Западного округа в постановлении от 18.09.2007 № А66-547/2007 пришел к выводу, что представление счетов-фактур и товарных накладных являлось достаточным условием для подтверждения произведенных налогоплательщиком операций в целях применения ст. 171 – 172 НК РФ.

Аналогичные выводы приведены в постановлении ФАС Восточно-Сибирского округа от 23.08.2007 № А19-22763/06-30-Ф02-3953/07.

Таким образом, документом, подтверждающим оприходование товара, доставленного налогоплательщику (в случае отсутствия операций по перевозке грузов), является товарная накладная, форма которой соответствует установленным в постановлении Госкомстата России от 25.12.1998 № 132 требованиям. Составления товарно-транспортной накладной не требуется.

Однако в судебной практике существует и другая точка зрения.

В постановлении от 05.07.2007 № Ф08-3529/2007-1602А ФАС Северо-Кавказского округа разъяснено следующее. В соответствии с указаниями по применению и заполнению форм первичной учетной документации по учету торговых операций, содержащимися в Альбоме унифицированных форм первичной учетной документации по учету торговых операций, утвержденном постановлением Госкомстата России от 25.12.1998 № 132, для оформления продажи (отпуска) товарно-материальных ценностей сторонней организации применяется форма № ТОРГ-12 «Товарная накладная».

Товарная накладная составляется в двух экземплярах: первый экземпляр остается в организации, сдающей товарно-материальные ценности, и является основанием для их списания, а второй экземпляр передается сторонней организации и является основанием для оприходования этих ценностей.

Товарная накладная оформляется в случае непосредственного приобретения товара покупателем у продавца.

Статьями 785 и 791 ГК РФ предусмотрено, что погрузка (выгрузка) осуществляется с составлением товарно-транспортных накладных.

Например, п. 47 раздела III Устава автомобильного транспорта РСФСР предусмотрено, что основным перевозочным документом является товарно-транспортная накладная, по которой производится списание этого груза грузоотправителем и оприходование его грузополучателем. Пунктом 72 Устава автомобильного транспорта РСФСР предусмотрена обязанность грузополучателя по удостоверению подписью и печатью получения груза в трех экземплярах товарно-транспортной накладной, один из которых остается у него. Оприходование товара грузополучателем при его перевозке автотранспортом по товарно-транспортной накладной предусмотрено п. 44, 47, 49 Методических указаний по бухгалтерскому учету материально-производственных запасов, утвержденных приказом Минфина России от 28.12.2001 № 119н.

Форма товарно-транспортной накладной (форма № 1-Т) утверждена постановлением Госкомстата России от 28.11.1997 № 78 «Об утверждении унифицированных форм первичной учетной документации по учету работы строительных машин и механизмов, работ в автомобильном транспорте».

ФАС Северо-Кавказского округа, направляя дело на новое рассмотрение, разъяснил, что товарно-транспортная накладная подтверждает как факт получения груза от грузоотправителя, так и факт получения груза автомобильным транспортом от определенного поставщика (грузоотправителя), то есть подтверждает реальность конкретных хозяйственных операций.

В постановлении ФАС Северо-Кавказского округа от 05.07.2007 № Ф08-4041/2007-1611А говорится о том, что представление товарно-транспортных накладных по форме № 1-Т обязательно для подтверждения принятия товара на учет в случае доставки продавцом товара покупателю.

На неправомерность налогового вычета при отсутствии товарно-транспортной накладной ФАС Северо-Кавказского округа указал в постановлении от 10.04.2007 № Ф08-1351/2007-575А.

Оптимизация вычетов по НДС при возвратном лизинге. Финансовый лизинг характеризуется длительным сроком контракта (от 5 до 10 лет) и амортизацией всей или большей части стоимости оборудования. Фактически финансовый лизинг представляет собой форму долгосрочного кредитования покупки. По истечении срока действия финансового лизингового контракта арендатор может вернуть объект аренды, продлить соглашение или заключить новое, а также купить объект лизинга по остаточной стоимости (обычно она носит чисто символический характер). Кроме того, по объектам сделок лизинг подразделяется на лизинг движимого (дорожный, воздушный и морской транспорт, вагоны, контейнеры, техника связи) и недвижимого (торговые и конторские здания, производственные помещения, склады) имущества.

Возвратный лизинг является разновидностью финансового лизинга, при котором продавец (поставщик) предмета лизинга одновременно выступает и как лизингополучатель. При этом возвратный лизинг в Законе о финансовой аренде (лизинге) выделяется как основной самостоятельный вид и заключается в продаже собственником оборудования лизинговой компании с одновременным заключением договора лизинга на это оборудование в качестве пользователя. В такой операции участвуют только два участника: арендатор имущества (бывший владелец) и лизинговая компания (новый владелец). В результате первоначальный собственник получает от лизинговой компании полную стоимость оборудования, сохраняет за собой право владения и периодически платит за пользование оборудованием. Подобная сделка позволяет организации получить денежные средства за счет продажи средств производства, не прекращая их эксплуатации, и использовать их для новых капитальных вложений. Рентабельность данной операции будет тем выше, чем доходы от новых инвестиций больше суммы арендных платежей. Операции возвратного лизинга позволяют уменьшить баланс предприятия, так как ведут к изменению собственника имущества. Такую сделку можно применять и в случае, если у организации довольно низкий уровень доходов и, следовательно, она не может полностью воспользоваться льготами по ускоренной амортизации и налогообложению прибыли. Организация совершает сделку, а лизинговая компания получает его налоговые льготы. В ответ она снижает ставку арендной платы.

Для проведения правильной оптимизации лизинговой компании прежде всего следует представлять, каким образом принять к вычету суммы НДС, уплаченные продавцам в стоимости имущества, приобретенного для осуществления возвратного лизинга.

В соответствии с письмом МНС России от 09.09.2004 № 03-2-06/1/1977/22@ услуги лизингодателя по предоставлению ранее приобретенного имущества, являющегося предметом лизинга, лизингополучателю за определенную плату и на определенных договором лизинга условиях во временное владение и в пользование с переходом или без перехода права собственности за вышеуказанный предмет лизинга признаются объектом обложения НДС.

В арбитражной практике до недавнего времени отсутствовал единый подход к решению данного вопроса.

В постановлении от 16.01.2007 № 9010/06 Президиум ВАС РФ сделал вывод, что возвратный лизинг – это законная сделка с разумными хозяйственными мотивами для обеих сторон, не ведущая к необоснованной налоговой выгоде.

В постановлении ФАС Московского округа от 23.01.2007 № КА-А40/13483-06 арбитражный суд пришел к аналогичному выводу о том, что налогоплательщик вправе применить вычет по НДС, уплаченному продавцам в стоимости имущества, приобретенного для осуществления возвратного лизинга, по условиям которого приобретаемое лизингодателем имущество передается лизингополучателю, одновременно выступающему в качестве продавца. При этом суд исходил из того, что для целей налогообложения налогоплательщиком были учтены реальные хозяйственные операции, соответствующие действительному экономическому смыслу лизинга, повлекшие возможность применения им налоговых вычетов по НДС при оплате продавцам стоимости имущества, приобретенного для осуществления лизинговой операции, признававшейся объектом обложения НДС согласно ст. 146 НК РФ. Возможность применения возвратного лизинга предусмотрена ст. 4 Закона о финансовой аренде (лизинге) и имеет разумные хозяйственные мотивы и цели для обеих сторон данной сделки, не влекущие необоснованной налоговой экономии.

Аналогичные выводы содержатся также в постановлениях ФАС Северо-Западного округа от 25.01.2006 № А56-923/2005, ФАС Московского округа от 01.07.2005 № КА-А40/5096-05, от 06.12.2004 № КГ-А40/11124-04.

В то же время в постановлении ФАС Уральского округа от 15.01.2007 № Ф09-11719/06-С2 арбитражный суд признал неправомерными применение вычетов по НДС, уплаченному налогоплательщиком в составе лизинговых платежей, при возвратном лизинге, а также включение этих лизинговых платежей в состав расходов при исчислении налога на прибыль. Оборудование, являвшееся предметом лизинга, ранее принадлежало налогоплательщику и было продано им другой организации, а затем оно было вновь передано налогоплательщику по договорам финансовой аренды (лизинга).

Арбитражный суд счел, что результатом заключения вышеуказанных сделок стало увеличение расходов налогоплательщика, уменьшавших его доходы при определении налогооблагаемой прибыли, и возможность возмещения НДС из бюджета. При этом суд установил, что действия налогоплательщика свидетельствовали о сознательном занижении налоговой базы по налогу на прибыль. Использованная налогоплательщиком схема предполагала необоснованное возмещение из бюджета НДС и не была обусловлена потребностями производственной деятельности и получением прибыли от ее осуществления. В связи с этим суд пришел к выводу о необоснованности налоговой выгоды.

В постановлении ФАС Московского округа от 08.06.2006 № КА-А40/5034-06 арбитражный суд признал экономически не обоснованными операции возвратного лизинга, отказав лизинговой компании в принятии к вычету НДС в связи с недобросовестностью и отсутствием реальных затрат на уплату НДС. Суд счел, что единственной целью сделки купли-продажи железнодорожных вагонов и их сдачи в лизинг той же организации, у которой они были приобретены, являлось возмещение НДС из бюджета.

Представляется, что поскольку возвратный лизинг предусмотрен законодательством, а операции по лизингу являются объектом обложения НДС, то принятие к вычету соответствующих сумм НДС при соблюдении условий ст. 171, 172 и 169 НК РФ правомерно.

Оптимизация вычетов таможенного НДС. Споры с налоговыми органами вызывают вычет и возмещение НДС, уплаченного при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации третьими лицами на основании указаний налогоплательщика (например, таможенными брокерами или покупателями импортированного товара). Налоговые органы считают, что если уплата НДС производится за счет средств сторонних организаций, выступающих от имени налогоплательщика при уплате таможенных платежей, то налогоплательщик не несет фактических расходов по уплате НДС при ввозе продукции на таможенную территорию Российской Федерации.

В силу подпункта 4 п. 1 ст. 146 НК РФ ввоз товаров на таможенную территорию Российской Федерации является объектом обложения НДС.

Исходя из положений ст. 171, 172, 176 НК РФ для возмещения НДС, уплаченного при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, необходимо выполнение трех условий:

– фактическое перемещение товаров через таможенную границу Российской Федерации;

– уплата НДС таможенным органам;

– принятие импортированных товаров на учет.

Таким образом, одним из основных условий применения налогоплательщиком вычета НДС, уплаченного на таможне, является наличие платежных документов, подтверждающих факт уплаты налога.

Возможность осуществления оплаты за товар третьими лицами по поручению покупателя предусмотрена ст. 313 ГК РФ.

В силу ст. 177 НК РФ порядок уплаты НДС при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации устанавливается таможенным законодательством.

В свою очередь, ст. 188 Таможенного кодекса Российской Федерации предусматривает возможность исполнения обязанности по уплате таможенных платежей (в том числе НДС) за налогоплательщика третьими лицами. В качестве плательщиков таможенных платежей могут выступать не только декларанты, но и любые заинтересованные лица. Согласно п. 2 ст. 328 Таможенного кодекса Российской Федерации любое лицо вправе уплатить таможенные пошлины, налоги за товары, перемещаемые через таможенную границу.

В соответствии с подпунктом 1 п. 1 ст. 151 НК РФ при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации под таможенным режимом выпуска для свободного обращения НДС уплачивается в полном объеме. Согласно ст. 177 НК РФ сроки и порядок уплаты НДС при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации устанавливаются таможенным законодательством Российской Федерации.

Согласно разъяснениям Минфина России, приведенным в письме от 01.03.2004 № 04-03-11/28, в случае оплаты товара не налогоплательщиком, а третьим лицом НДС по этому товару для целей налогового вычета будет считаться оплаченным в момент погашения задолженности налогоплательщика перед третьим лицом. Если с третьим лицом на сумму долга составлен договор займа, то вычет НДС откладывается до момента возврата займа.

Как следует из письма УМНС России по г. Москве от 19.03.2004 № 11-11н/18373, НДС, уплаченный за организацию третьими лицами, не может приниматься к вычету, поскольку обязанность по уплате НДС в данном случае не исполнена организацией самостоятельно. Налоговые органы ссылаются на то, что при реализации предусмотренного п. 1 ст. 172 НК РФ права налогоплательщик должен представить доказательства понесенных расходов по уплате сумм НДС и принятия вышеуказанных товаров к учету. В соответствии со ст. 45 НК РФ налогоплательщик обязан самостоятельно исполнить обязанность по уплате НДС, если иное не предусмотрено законодательством о налогах и сборах. По смыслу п. 1 ст. 8, п. 3 ст. 44 и п. 2 ст. 45 НК РФ самостоятельное исполнение обязанности налогоплательщика по уплате налога заключается в его уплате за счет собственных денежных средств.

По мнению арбитражных судов, тот факт, что предъявленные к вычету суммы НДС при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации уплачены третьим лицом, а не непосредственно налогоплательщиком, не исключает права налогоплательщика на налоговый вычет и не свидетельствует об отсутствии у налогоплательщика реальных затрат на уплату налога.

В постановлении ФАС Северо-Западного округа от 07.02.2006 № А56-18024/2005 арбитражный суд пришел к выводу, что оплата таможенных платежей при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, в том числе НДС, была осуществлена за счет денежных средств, поступивших налогоплательщику от третьих лиц за покупателей в оплату импортированного товара, не свидетельствовала об отсутствии у налогоплательщика реальных затрат на уплату НДС и не лишала его права на применение налоговых вычетов, поскольку положения главы 21 НК РФ не ставят право налогоплательщика на применение налоговых вычетов в зависимость от оснований поступления денежных средств в собственность налогоплательщика. Оплата за товар третьими лицами по поручению покупателя, предусмотренная условиями договоров поставки, соответствует положениям ст. 313 ГК РФ и не противоречит положениям законодательства Российской Федерации о налогах и сборах. При этом налогоплательщик надлежащим образом отразил вышеуказанные суммы на счетах бухгалтерского учета в качестве выручки, полученной от реализации товаров. Суд отметил, что данный вывод согласуется с правовой позицией, сформулированной Конституционным Судом Российской Федерации в Определениях № 169-О и № 324-О. Налогоплательщик выполнил все условия, с которыми закон связывает применение налоговых вычетов, а именно: ввезенные товары были выпущены таможенными органами в свободное обращение по надлежащим образом оформленным грузовым таможенным декларациям; при ввозе на таможенную территорию Российской Федерации приобретенных у иностранной организации товаров налогоплательщик уплатил в составе таможенных платежей НДС, что подтверждалось имевшимися в материалах дела платежными поручениями; импортированные товары были оприходованы налогоплательщиком, поступление данных товаров было отражено в бухгалтерском учете.

В постановлении ФАС Северо-Западного округа от 26.02.2006 № А56-9824/04 арбитражный суд признал, что уплата НДС при ввозе товара на таможенную территорию Российской Федерации покупателями импортированного товара непосредственно таможенным органам, минуя расчетный счет налогоплательщика, не свидетельствовала об отсутствии реальных затрат налогоплательщика по уплате налога и не влекла отказ в применении налоговых вычетов.

В постановлении ФАС Северо-Западного округа от 01.03.2006 № А56-13264/2005 арбитражный суд отметил, что третьи лица вправе уплатить за налогоплательщика НДС при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, а налогоплательщик считается исполнившим обязанность по его уплате при соблюдении определенных условий: подтверждении наличия взаимных обязательств между налогоплательщиком и третьим лицом; фактической уплате НДС в счет расчетов по гражданско-правовому договору; отражении в бухгалтерском учете погашения обязательств.

Аналогичные выводы содержатся также в постановлениях ФАС Северо-Западного округа от 10.07.2006 № А56-11390/2006, от 14.03.2006 № А56-20567/2005, от 23.01.2006 № А56-19717/2005, от 17.01.2006 № А56-49488/04, от 12.01.2006 № А56-6918/2005.

В постановлении ФАС Поволжского округа от 28.11.2006 № А06-1247У/4-5/06 арбитражный суд признал правомерным вычет НДС, уплаченного за налогоплательщика таможенным брокером при ввозе товаров на территорию Российской Федерации. Суд отметил, что в соответствии с п. 1 ст. 320 ТК РФ если декларирование производится таможенным брокером, то и ответственным за уплату таможенных пошлин и налогов, в том числе НДС, является таможенный брокер. Поскольку из договора между налогоплательщиком и таможенным брокером следовало, что таможенные брокеры от своего имени, но за счет налогоплательщика вносили все таможенные платежи, суд пришел к выводу, что именно налогоплательщик понес расходы на уплату НДС при ввозе товаров, поэтому право на принятие НДС к вычету возникло именно у него, а не у таможенного брокера. Аналогичный вывод сделан также в постановлении ФАС Северо-Западного округа от 14.10.2005 № А56-3079/2005.

В постановлении ФАС Центрального округа от 13.09.2006 № А-62-3586/05 арбитражный суд признал правомерным применение налогоплательщиком вычета по НДС при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, уплата которого таможенному органу была осуществлена работником налогоплательщика на основании доверенности и организацией-должником – на основании финансового распоряжения налогоплательщика, поскольку суд пришел к выводу, что вышеуказанные лица действовали в интересах и за счет налогоплательщика; следовательно, налогоплательщиком понесены реальные затраты по уплате налога.

В постановлениях ФАС Центрального округа от 18.05.2006 № А35-1885/04-С3, от 18.05.2006 № А35-1883/04-С3, от 17.05.2006 № А35-1884/04-С3, ФАС Поволжского округа от 21.09.2006 № А55-36645/2005-1 суды пришли к выводу, что комиссионер, заключавший договор поставки товаров с иностранным лицом от своего имени и за счет и по поручению комитента, имел право на уплату НДС при ввозе этих товаров на таможенную территорию Российской Федерации. При таких обстоятельствах в случае уплаты комиссионером таможенным органам НДС этот налог должен приниматься к вычету комитентом после принятия на учет приобретенных товаров на основании документов, подтверждавших уплату налога комиссионером, а также таможенной декларации (ее копии) на ввозившиеся товары, полученной от комиссионера.

В постановлении ФАС Восточно-Сибирского округа от 22.01.2007 № А58-3515/06-Ф02-7300/06-С1 арбитражный суд признал неправомерным отказ налогового органа в вычете и возмещении НДС, мотивированный тем, что НДС на таможне при ввозе товара был уплачен иностранной организацией-поставщиком. Как указал суд, иностранная организация обязалась поставить налогоплательщику запасные части на условиях «DDP пункт назначения». В соответствии с Международными правилами толкования торговых терминов (ИНКОТЕРМС) условие поставки «DDP пункт назначения» означает, что продавец считается выполнившим свои обязанности с момента предоставления покупателю товара, очищенного от таможенных пошлин, необходимых для ввоза, и не разгруженного с перевозочного средства, прибывшего в согласованный пункт назначения. Иностранная организация перечислила авансовые платежи на счет таможенного органа, которые были сформированы и перечислены из денежных средств, полученных от покупателя. В то же время авансовые платежи не могут рассматриваться согласно ст. 330 Таможенного кодекса Российской Федерации в качестве таможенных платежей до тех пор, пока не будет сделано об этом соответствующее распоряжение в установленном настоящим Кодексом порядке. Российская организация, являясь декларантом ввезенного товара, произвела соответствующее распоряжение путем подачи деклараций. Таким образом, суд пришел к выводу, что уплата обязательных платежей таможенному органу была произведена российской организацией, которая согласно грузовой таможенной декларации являлась лицом, ответственным за финансовое урегулирование, и декларантом.

Отказывая в вычете и возмещении НДС, уплаченного при ввозе товара на таможенную территорию Российской Федерации, налоговые органы могут также ссылаться на частичную оплату импортированного товара покупателем только в размере, необходимом для оплаты таможенных платежей; на наличие дебиторской задолженности по оплате импортированного товара, которая не погашается длительный срок, на низкую рентабельность заключенных налогоплательщиком сделок; на отсутствие у налогоплательщика складских помещений и транспортных средств; на неоплату налогоплательщиком импортированного товара на момент предъявления сумм налога к вычету и т.д.

Как правило, арбитражные суды отклоняют подобные доводы, не считая их достаточным основанием для отказа в вычете НДС, уплаченного при ввозе товара на таможенную территорию Российской Федерации, если подтверждается реальность заключенных сделок и в действиях налогоплательщика не усматривается признаков недобросовестности.

Так, в постановлении ФАС Северо-Западного округа от 17.05.2007 № А56-24930/2006 арбитражный суд признал неправомерным отказ налогового органа в применении налогового вычета по НДС, отметив, что оплата импортированного товара покупателем только в размере, необходимом для оплаты таможенных платежей, а также непринятие налогоплательщиком мер по взысканию дебиторской задолженности по оплате импортированного товара не могли служить основанием для вывода о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды и служить причиной отказа в вычете и возмещении НДС, уплаченного таможенным органам, поскольку в силу п. 7 ст. 2 Федерального закона от 22.07.2005 № 119-ФЗ «О внесении изменений в главу 21 части второй Налогового кодекса Российской Федерации и о признании утратившими силу отдельных положений актов законодательства Российской Федерации о налогах и сборах», если дебиторская задолженность не будет погашена до 1 января 2008 года, она подлежит включению налогоплательщиком в налоговую базу в первом налоговом периоде 2008 года. Кроме того, положения ст. 171, 172 и 176 НК РФ не связывают применение налоговых вычетов и предъявление суммы НДС к возмещению с отгрузкой товаров покупателю или с их полной оплатой в том же налоговом периоде.

Арбитражный суд также отклонил ссылку налогового органа на то, что импортированный товар был реализован с минимальной наценкой и низкой рентабельностью заключенных налогоплательщиком сделок, указав, что обоснованность заявленных вычетов не могла быть поставлена в зависимость от эффективности использования капитала и применения налогоплательщиком высоких наценок на реализуемый товар.

Арбитражный суд также отклонил доводы налогового органа об отсутствии у налогоплательщика складских помещений и транспортных средств, указав на заключение налогоплательщиком договоров транспортной экспедиции, а также оказания услуг по консультированию в области таможенного дела и организации таможенных перевозок. В ходе встречных проверок экспедиторов, консультантов в области таможенного дела и организации таможенных перевозок, таможенных брокеров было подтверждено наличие финансовых и хозяйственных отношений налогоплательщика с вышеуказанными организациями, что привело к возможности минимизации налогоплательщиком количества штатных работников. Условиями же договора поставки, заключенного с покупателем импортированного товара, был предусмотрен прием товара на складе продавца, то есть без обязательств продавца по перевозке товара и его доставке покупателю.

Арбитражный суд также отклонил доводы о неоплате налогоплательщиком импортированного товара, указав, что отсутствие расчетов с иностранными поставщиками товара не влияло на применение налоговых вычетов, поскольку в данном случае налогоплательщик фактически уплатил эти суммы налога при ввозе товара на территорию Российской Федерации.

Аналогичные выводы содержатся также в постановлениях ФАС Северо-Западного округа от 13.10.2006 № А56-29740/2005, от 10.05.2006 № А56-22360/04, от 15.03.2007 № А56-25733/2006.

В постановлениях ФАС Северо-Западного округа от 02.04.2007 № А56-31609/2005, от 09.03.2006 № А56-18064/2005, от 10.02.2006 № А56-23219/2005 арбитражный суд также пришел к выводу, что наличие дебиторской задолженности покупателей импортированного товара не могло служить основанием для отказа в вычете НДС, уплаченного таможенным органам при ввозе товара на территорию Российской Федерации. Данный вывод суда был мотивирован тем, что в соответствии с п. 5 ст. 167 НК РФ в случае неисполнения покупателем встречного обязательства, связанного с поставкой товара, дата истечения срока исковой давности и дата списания дебиторской задолженности приравнивались к дате оплаты товара. Согласно определению Конституционного Суда Российской Федерации от 12.05.2005 № 167-О «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы закрытого акционерного общества “Сотовая компания” на нарушение конституционных прав и свобод пунктом 5 статьи 167 Налогового кодекса Российской Федерации» факт неполучения налогоплательщиком оплаты от реализации товаров (работ, услуг) не исключает возможность взимания НДС. Кроме того, в случаях отсутствия оплаты покупателем товара, работы или услуги, в стоимость которых включается НДС, налогоплательщик вправе использовать предусмотренный налоговым законодательством компенсационный механизм в виде реализации права на уменьшение налоговой базы по налогу на прибыль на сумму убытков от списания сомнительных долгов, включая начисленную сумму НДС (п. 3 и 4 ст. 266 НК РФ). Суд также сослался на то, что в силу действующего в сфере налоговых правоотношений принципа презумпции добросовестности налогоплательщик не может нести ответственность за действия всех организаций, участвующих в многостадийном процессе уплаты и перечисления налогов в бюджет, и на него не могут возлагаться дополнительные обязанности, не предусмотренные налоговым законодательством.

В постановлениях ФАС Северо-Западного округа от 09.03.2006 № А56-10023/2005, от 03.03.2006 № А56-20976/2005 арбитражный суд отметил, что право на предъявление к вычету уплаченного в составе таможенных платежей НДС не зависело от факта последовавшей реализации импортированного товара на территории Российской Федерации.

В постановлениях ФАС Северо-Западного округа от 17.04.2006 № А56-23069/2005, от 03.03.2006 № А56-23427/2005, от 26.02.2006 № А56-29444/04 арбитражный суд признал неправомерным отказ налогового органа в возмещении НДС по импорту товаров в связи с тем, что на момент предъявления сумм НДС к возмещению налогоплательщик не оплатил полученный от иностранных контрагентов товар, поскольку главой 21 НК РФ право импортера на применение налоговых вычетов не ставится в зависимость от данного обстоятельства. Вопросы взаимоотношений с иностранными партнерами, а также с российскими покупателями в части исполнения обязательств по оплате товара находятся вне сферы регулирования налогового законодательства, касающегося возмещения НДС. НК РФ предусматривает определенные налоговые последствия в случае неисполнения покупателем своих обязательств по оплате товаров (работ, услуг): в соответствии с п. 5 ст. 167 НК РФ в случае неисполнения покупателем встречного обязательства, связанного с поставкой товара, дата истечения срока исковой давности и дата списания дебиторской задолженности приравниваются к дате оплаты товара.

В постановлении ФАС Северо-Западного округа от 03.10.2005 № А56-31382/04 также содержится вывод о том, что отсутствие у налогоплательщика складских и офисных помещений, неоплата им импортированного товара не могли служить основанием для отказа в применении налогоплательщиком права на налоговые вычеты и возмещение НДС, уплаченного в бюджет при ввозе товара на таможенную территорию Российской Федерации.

В постановлении ФАС Западно-Сибирского округа от 19.07.2006 № Ф04-4589/2006(24698-А45-40) арбитражный суд признал неправомерным отказ налогового органа в возмещении НДС, уплаченного при ввозе товара на таможенную территорию Российской Федерации, мотивированный неполной оплатой товара покупателем, отсутствием покупателя импортируемого товара по юридическому адресу, отсутствием у налогоплательщика складских помещений для хранения товара, оприходованием и выбытием товара в один день, отсутствием на балансе налогоплательщика основных средств и штатной численностью в два человека. Поскольку налогоплательщик документально подтвердил ввоз товара на территорию Российской Федерации, его принятие на учет и уплату НДС в составе таможенных платежей, отказ налогового органа в возмещении НДС являлся, по мнению суда, незаконным. Обстоятельства же, на которые ссылался налоговый орган, не имели правового значения для возмещения НДС и не опровергали достоверности представленных налогоплательщиком документов, подтверждавших обоснованность применения налоговых вычетов и право налогоплательщика на возмещение НДС.

В постановлении ФАС Московского округа от 16.06.2005 № КА-А40/5157-05 арбитражный суд отметил, что требования по заполнению грузовой таможенной декларации никак не были связаны с правом на предоставление налоговых вычетов по НДС, уплаченному при ввозе товаров на территорию Российской Федерации, поскольку нарушение таможенного законодательства не могло влиять на правомерность применения налогоплательщиком вычетов по НДС.

В постановлении ФАС Северо-Западного округа от 30.01.2007 № А56-49003/2005, признавая правомерным применение налогоплательщиком вычета по НДС, уплаченному при ввозе товара на таможенную территорию Российской Федерации, арбитражный суд отклонил доводы налогового органа о том, что согласно информации Службы внутренних доходов США иностранный продавец имел статус «недействующая организация». Как указал суд, сведения о продавце импортированного товара, полученные от Службы внутренних доходов США, не могли рассматриваться в качестве доказательства недобросовестности налогоплательщика. Глава 21 НК РФ не связывает право налогоплательщика на применение налоговых вычетов с соблюдением иностранным лицом требований законодательства другого государства. Кроме того, подобные сведения не были официальным подтверждением фиктивности иностранного лица, на что обращается внимание налоговых органов в письме МНС России от 19.11.2003 № 26-2-05/8120@-АР402.

Аналогичный вывод содержится также в постановлении ФАС Уральского округа от 18.01.2007 № Ф09-11227/06-С2, где налоговый орган мотивировал отказ налогоплательщику в возмещении НДС тем, что иностранный покупатель не был зарегистрирован в Службе внутренних доходов Великобритании, а компания с подобным наименованием была исключена из реестра в 1997 году. Как указал суд, действующим налоговым законодательством Российской Федерации не предусмотрен отказ от возмещения НДС в зависимости от отсутствия регистрации иностранного покупателя. Поскольку каких-либо доказательств, подтверждавших недобросовестность действий налогоплательщика, направленных на неправомерное возмещение НДС, налоговый орган не представил, то в возмещении налогоплательщику сумм НДС было отказано неправомерно.

4.2. «Правильное» восстановление

Налогоплательщики рано или поздно сталкиваются с недостачей или порчей товарно-материальных ценностей, износом или ликвидацией основных средств. Как правильно в данных случаях восстанавливать НДС? Как оптимизировать НДС по внутренним оборотам в случае реализации товаров на экспорт, а также в других случаях, которые не предусмотрены НК РФ, однако при наступлении которых налоговые органы требуют восстановления НДС?

По общему правилу, закрепленному в п. 3 ст. 170 НК РФ, суммы НДС, принятые к вычету налогоплательщиком по товарам (работам, услугам), в том числе по основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам в порядке, предусмотренном главой 21 НК РФ, подлежат восстановлению налогоплательщиком в случаях:

– передачи имущества, нематериальных активов и имущественных прав в качестве вклада в уставный (складочный) капитал хозяйственных обществ и товариществ или паевых взносов в паевые фонды кооперативов;

– дальнейшего использования таких товаров (работ, услуг), в том числе основных средств и нематериальных активов, и имущественных прав для осуществления операций, указанных в п. 2 ст. 170 НК РФ, за исключением операции, предусмотренной выше, и передачи основных средств, нематериальных активов и (или) иного имущества, имущественных прав правопреемнику (правопреемникам) при реорганизации юридических лиц.

В данном случае восстановлению подлежат суммы НДС в размере, ранее принятом к вычету, а в отношении основных средств и нематериальных активов – в размере суммы, пропорциональной остаточной (балансовой) стоимости без учета переоценки.

Восстановление сумм НДС производится в том налоговом периоде, в котором товары (работы, услуги), в том числе основные средства и нематериальные активы, и имущественные права были переданы или начинают использоваться налогоплательщиком для осуществления операций, указанных в п. 2 ст. 170 НК РФ.

При переходе налогоплательщика на специальные налоговые режимы в соответствии с главами 26.2 и 26.3 НК РФ суммы налога, принятые к вычету налогоплательщиком по товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, и имущественным правам в порядке, предусмотренном главой 21 настоящего Кодекса, подлежат восстановлению в налоговом периоде, предшествующем переходу на указанные режимы.

Согласно п. 2 ст. 170 НК РФ суммы НДС, предъявленные покупателю при приобретении товаров (работ, услуг), в том числе основных средств и нематериальных активов, либо фактически уплаченные при ввозе товаров, в том числе основных средств и нематериальных активов, на территорию Российской Федерации, учитываются в стоимости таких товаров (работ, услуг), в том числе основных средств и нематериальных активов, в случаях:

– приобретения (ввоза) товаров (работ, услуг), в том числе основных средств и нематериальных активов, используемых для операций по производству и (или) реализации (а также передаче, выполнению, оказанию для собственных нужд) товаров (работ, услуг), не подлежащих обложению НДС (освобожденных от налогообложения);

– приобретения (ввоза) товаров (работ, услуг), в том числе основных средств и нематериальных активов, используемых для операций по производству и (или) реализации товаров (работ, услуг), местом реализации которых не признается территория Российской Федерации;

– приобретения (ввоза) товаров (работ, услуг), в том числе основных средств и нематериальных активов, лицами, не являющимися плательщиками НДС либо освобожденными от исполнения обязанностей налогоплательщика по исчислению и уплате налога;

– приобретения (ввоза) товаров (работ, услуг), в том числе основных средств и нематериальных активов, имущественных прав, для производства и (или) реализации (передачи) товаров (работ, услуг), операции по реализации (передаче) которых не признаются реализацией товаров (работ, услуг) в соответствии с п. 2 ст. 146 НК РФ, если иное не установлено главой 21 настоящего Кодекса.

Как следует из вышеприведенного, перечень случаев, при наличии которых налогоплательщик должен восстанавливать НДС, установлен ст. 170 НК РФ и не предусматривает указания на иные, не поименованные в данной статье Кодекса, ситуации.

Однако на практике налоговые органы требуют от налогоплательщика восстанавливать НДС и в случаях, явно не закрепленных в ст. 170 НК РФ.

Недостача или порча товарно-материальных ценностей. Контролирующие органы часто указывают налогоплательщикам на необходимость восстановления сумм НДС, ранее правомерно принятых к вычету по товарно-материальным ценностям, выбывшим в результате недостачи или порчи.

По мнению Минфина России, изложенному в письме от 14.08.2007 № 03-07-15/120, если виновные лица не установлены, то при выбытии имущества в связи с потерей, порчей, боем, хищением, стихийным бедствием и по другим аналогичным причинам НДС уплачивать не надо. В этом случае суммы НДС, ранее принятые к вычету, восстанавливаются в том налоговом периоде, в котором недостающее имущество списывается с учета.

К аналогичным выводам Минфин России приходил и ранее. Так, в письмах от 31.07.2006 № 03-04-11/132 и 06.05.2006 № 03-03-04/1/421 Минфин России пояснил, что, поскольку выбывшие в результате недостачи товарно-материальные ценности при осуществлении операций, облагаемых НДС, не использовались, суммы этого налога, ранее принятые к вычету по таким ценностям, должны восстанавливаться.

А в письме Минфина России от 18.11.2005 № 03-04-11/308 разъяснено, что выбытие товаров в связи с хищением объектом обложения НДС не является. В связи с этим суммы НДС, ранее принятые к вычету по товарам, выявленным при проведении инвентаризации имущества как недостающие, подлежат восстановлению.

Аналогичная позиция выражена Минфином России в письме от 20.09.2004 № 03-04-11/155.

Именно такой точки зрения Минфина России придерживаются и налоговые органы на местах.

Таким образом, суды во многих случаях не разделяют подхода налоговых органов относительно необходимости восстановления НДС при недостаче (порче) и поддерживают налогоплательщика. В качестве одного из обосновывающих такую позицию аргументов суды приводят то обстоятельство, что перечень случаев, наличие которых необходимо для восстановления НДС, исчерпывающий.

Так, ФАС Уральского округа в постановлении от 03.07.2007 № Ф09-4997/07-С3 рассмотрел ситуацию, при которой налоговый орган доначислил налогоплательщику НДС из-за списания последним с баланса стоимости похищенной, а также пришедшей в негодность продукции без восстановления и уплаты в бюджет ранее принятых к вычету сумм НДС. Суд, признавая решение налогового органа недействительным, указал, что недостача товара, обнаруженная в процессе инвентаризации имущества, или имевшее место хищение товара в качестве оснований для восстановления НДС в п. 3 ст. 170 НК РФ не поименованы.

Следует отметить, что ВАС РФ решением от 23.10.2006 № 10652/06 признал недействующим абзац 13 раздела «В целях применения статьи 171 НК РФ» приложения к письму ФНС России от 19.10.2005 № ММ-6-03/886@ и указал, что ст. 170 НК РФ не предусматривает восстановления НДС, ранее принятого к вычету, в случаях хищения товара или его недостачи, обнаруженной в процессе инвентаризации. Позиция налогоплательщиков была также поддержана в постановлениях ФАС Восточно-Сибирского округа от 03.05.2007 № А19-19165/06-Ф02-2618/07, от 16.02.2006 № А19-21458/05-20-Ф02-332/06-С1, ФАС Поволжского округа от 17.03.2005 № А49-13280/04-398А/11 и от 14.09.2004 № А57-1124/04-33, ФАС Северо-Западного округа от 01.03.2006 № А26-4963/2005-29, от 09.02.2006 № А56-9808/2005, от 17.01.2005 № А05-6493/04-12, ФАС Уральского округа от 03.07.2007 № Ф09-4997/07-С3, от 06.03.2006 № Ф09-509/06-С7, ФАС Центрального округа от 16.02.2006 № А54-2798/2005-С18, от 06.04.2005 № А48-7767/04-15.

Таким образом, по мнению судов, НК РФ не предусмотрена обязанность налогоплательщика восстанавливать и уплачивать в бюджет суммы НДС, ранее предъявленные к вычету в соответствии со ст. 171 и 172 НК РФ по материальным ценностям, приобретенным для осуществления налогооблагаемых операций и списанным впоследствии на счет 94 «Недостачи и потери от порчи ценностей».

Тем не менее следует учитывать, что в судебной практике существуют решения, в которых суды поддержали позицию налоговых органов (см. постановления ФАС Московского округа от 03.03.2005 № КА-А41/839-05, ФАС Северо-Кавказского округа от 28.04.2006 № Ф08-1521/2006-644А, ФАС Уральского округа от 12.11.2003 № Ф09-3784/03-АК).

Износ и ликвидация основных средств. В арбитражных судах рассматриваются также налоговые споры по обязыванию налогоплательщика, списавшего с баланса основные средства в связи с износом или ликвидацией, восстанавливать суммы НДС, ранее правомерно принятые к вычету, по основным средствам в недоамортизируемой (неиспользованной) части.

Однако многие суды отклоняют вышеуказанные требования налоговых органов, разъясняя, что исходя из анализа ст. 146, 170 – 172 НК РФ, если имущество приобреталось и использовалось для производственной деятельности или иных операций, признаваемых объектами налогообложения, у налогоплательщика возникает право на налоговый вычет, несмотря на последующие изменения в использовании имущества, при этом НК РФ не содержит норм, обязывающих налогоплательщика, списавшего с баланса основные средства по причине их износа или ликвидации, восстанавливать суммы НДС по основным средствам в недоамортизируемой (неиспользованной) части.

К аналогичным выводам пришел и ФАС Западно-Сибирского округа в постановлении от 11.10.2006 № Ф04-6616/2006(27128-А27-31).

Тот же суд в постановлении от 12.07.2007 № Ф04-4625/2007(36147-А75-25) также признал неправомерными требования налогового органа восстановить ранее принятые к вычету суммы НДС по приобретенному и использованному в производственной деятельности имуществу при его ликвидации. Аналогичные выводы сделаны также в постановлении ФАС Западно-Сибирского округа от 31.01.2007 № Ф04-9240/2006(30180-А27-25).

Поддержал налогоплательщика по данному вопросу и ФАС Центрального округа в постановлении от 26.09.2005 № А64-418/05-16.

Восстановление вычета по НДС по товарам, предназначенным для внутреннего оборота, использованным на экспорт. На правоприменительном уровне также встречаются налоговые споры по вопросу об обязанности налогоплательщика восстанавливать суммы НДС, ранее принятые к вычету по внутренним оборотам (внутреннему рынку), в момент отгрузки товаров на экспорт.

Пункт 3 ст. 173 НК РФ устанавливает особый порядок применения налоговых вычетов в отношении операций по реализации товаров, указанных в п. 1 ст. 164 настоящего Кодекса. В частности, под вышеуказанными товарами понимаются товары, вывезенные в таможенном режиме экспорта, при условии представления в налоговые органы документов, предусмотренных ст. 165 НК РФ.

В соответствии с п. 9 ст. 167 НК РФ при реализации товаров, предусмотренных подпунктами 1 – 3 и 8 п. 1 ст. 164 настоящего Кодекса, моментом определения налоговой базы по вышеуказанным товарам (работам, услугам) является последний день месяца, в котором собран полный пакет документов, предусмотренных ст. 165 НК РФ.

Как свидетельствует судебная практика, налогоплательщики считают необоснованными доводы налоговых органов о необходимости восстановления в вышеуказанной ситуации принятых к вычету сумм НДС со ссылкой на положения п. 1 ст. 172 НК РФ, в соответствии с которым вычеты сумм НДС, предусмотренных ст. 171 настоящего Кодекса, в отношении операций по реализации товаров, указанных в п. 1 ст. 164 НК РФ, производятся только при представлении в налоговые органы соответствующих документов, предусмотренных ст. 165 настоящего Кодекса.

Суды поддерживают позицию налогоплательщиков и отмечают, что действующее налоговое законодательство не связывает восстановление сумм НДС по внутреннему рынку с фактом отгрузки товара по экспортному контракту. При этом суды признают противоречащими действующему законодательству требования налоговых органов о необходимости восстановления сумм НДС, уплаченных поставщикам, ранее принятых к вычету, относящегося к товарам, отгруженным на экспорт.

Из норм п. 1 ст. 164, ст. 165, п. 3 ст. 172, п. 1 ст. 173 НК РФ следует, что для целей налогообложения операция по вывозу товаров за пределы таможенной территории Российской Федерации признается экспортной не в момент пересечения границы, а в момент представления в налоговый орган документов, предусмотренных ст. 165 НК РФ. В противном случае в соответствии с п. 9 ст. 165 НК РФ налогообложение данной операции осуществляется в рамках общего режима реализации товаров на внутреннем рынке.

Такие выводы сделаны в постановлении ФАС Московского округа от 12.07.2006 № КА-А41/6325-06.

Кроме того, суды отмечают, что восстановление сумм НДС производится в соответствии со ст. 170 НК РФ, в которой отсутствуют нормы, связывающие обязанность восстанавливать НДС, ранее правомерно принятый к вычету, с фактом вывоза товара за пределы таможенной территории.

4.3. Оптимизация НДС налоговыми агентами

Согласно п. 4 ст. 173 НК РФ при реализации товаров (работ, услуг), поименованных в ст. 161 настоящего Кодекса, сумма НДС, подлежащая уплате в бюджет, исчисляется и уплачивается в полном объеме налоговыми агентами, указанными в ст. 161 НК РФ.

Таким образом, особенности определения налоговыми агентами налоговой базы по НДС установлены ст. 161 НК РФ и выражаются в следующем:

– при реализации товаров (работ, услуг), местом реализации которых является территория Российской Федерации, налогоплательщиками – иностранными лицами, не состоящими на учете в налоговых органах в качестве налогоплательщиков, налоговая база определяется как сумма дохода от реализации этих товаров (работ, услуг) с учетом налога;

– при предоставлении на территории Российской Федерации органами государственной власти и управления и органами местного самоуправления в аренду федерального имущества, имущества субъектов Российской Федерации и муниципального имущества налоговая база определяется как сумма арендной платы с учетом налога. В этом случае налоговыми агентами признаются арендаторы вышеуказанного имущества (п. 3 ст. 161 НК РФ);

– при реализации на территории Российской Федерации конфискованного имущества, бесхозяйных ценностей, кладов и скупленных ценностей, а также ценностей, перешедших по праву наследования государству, налоговыми агентами признаются органы, организации или индивидуальные предприниматели, уполномоченные осуществлять реализацию указанного имущества (п. 4 ст. 161 НК РФ);

– при реализации на территории Российской Федерации товаров иностранных лиц, не состоящих на учете в налоговых органах в качестве налогоплательщиков, налоговыми агентами признаются организации и индивидуальные предприниматели, осуществляющие предпринимательскую деятельность с участием в расчетах на основе договоров поручения, договоров комиссии или агентских договоров с указанными иностранными лицами (п. 5 ст. 161 НК РФ);

– если в течение десяти лет с момента регистрации судна в Российском международном реестре судов оно исключено из этого реестра, кроме исключения вследствие признания судна погибшим, пропавшим без вести, конструктивно погибшим, утратившим качества судна в результате перестройки или любых других изменений, или если в течение 45 дней с момента перехода права собственности на судно от налогоплательщика к заказчику регистрация судна в Российском международном реестре судов не осуществлена, налоговая база определяется налоговым агентом как стоимость, по которой это судно было реализовано заказчику, с учетом НДС. При этом налоговым агентом является лицо, в собственности которого находится судно на момент его исключения из Российского международного реестра судов, если судно исключено из вышеуказанного реестра или если в течение 45 дней с момента перехода права собственности на судно от налогоплательщика к заказчику регистрация судна в Российском международном реестре судов не осуществлена, – лицо, в собственности которого находится судно по истечении 45 дней с момента такого перехода права собственности (п. 6 ст. 161 НК РФ).

Наиболее сложными с правовой точки зрения являются ситуации, указанные в п. 3 – 5 ст. 161 НК РФ, которые рассмотрим отдельно.

Аренда федерального или муниципального имущества. На правоприменительном уровне часто встречаются налоговые споры о правомерности привлечения арендаторов федерального или муниципального имущества к ответственности, предусмотренной ст. 123 НК РФ за неправомерное неперечисление (неполное перечисление) сумм НДС, подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом.

В соответствии со ст. 606 ГК РФ по договору аренды (имущественного найма) арендодатель (наймодатель) обязуется предоставить арендатору (нанимателю) имущество за плату во временное владение и пользование или во временное пользование.

В определении Конституционного Суда Российской Федерации от 02.10.2003 № 384-О «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы ООО “Дизайн-группа „Интерьер Флора“” на нарушение конституционных прав и свобод пунктом 3 статьи 161 Налогового кодекса Российской Федерации» разъяснено, что порядок уплаты НДС, установленный п. 3 ст. 161 НК РФ, применяется в случае предоставления в аренду публичного имущества, не закрепленного на праве хозяйственного ведения либо оперативного управления за государственными унитарными предприятиями или учреждениями, то есть составляющего государственную казну, при непосредственном участии публичных собственников в гражданских правоотношениях. При реализации на территории Российской Федерации услуг по предоставлению в аренду федерального имущества, имущества субъектов Российской Федерации и муниципального имущества организациями, которым такое имущество принадлежит на праве хозяйственного ведения или оперативного управления, исчисление и уплата в бюджет НДС осуществляются вышеуказанными организациями.

Исходя из вышеизложенного только в случае, если договор аренды государственного (муниципального) имущества заключен непосредственно между органами государственной власти и управления (органами муниципального образования) и арендатором, то применяется порядок уплаты НДС в бюджет, указанный в п. 3 ст. 161 НК РФ, то есть плательщиком НДС от суммы арендной платы является арендатор соответствующего федерального имущества.

Правомерность подобных выводов подтверждается и судебной практикой.

Таким образом, суд установил, что налогоплательщиком был заключен договор аренды муниципального имущества непосредственно с уполномоченным органом муниципального имущества, с учетом чего суд сделал вывод о наличии у налогоплательщика обязанностей налогового агента. Аналогичные выводы сделаны в постановлениях ФАС Западно-Сибирского округа от 30.08.2007 № Ф04-5318/2007(36928-А27-19) и ФАС Волго-Вятского округа от 20.09.2007 № А17-3614/5-2006.

Следует отметить, что на основании п. 1 ст. 296 ГК РФ казенное предприятие и учреждение, за которыми имущество закреплено на праве оперативного управления, владеют, пользуются и распоряжаются этим имуществом в пределах, установленных законом, в соответствии с целями своей деятельности, заданиями собственника этого имущества и назначением этого имущества. Согласно п. 1 ст. 298 ГК РФ частное или бюджетное учреждение не имеет права отчуждать либо иным способом распоряжаться имуществом, закрепленным за ним собственником или приобретенным этим учреждением за счет средств, выделенных ему собственником на приобретение такого имущества.

Соответственно если в качестве арендодателя федерального (муниципального) имущества выступает лицо, наделенное правом хозяйственного ведения либо оперативного управления на предоставляемое в аренду имущество, обязанности налогового агента у арендатора такого имущества отсутствуют. Данный подход следует из вышеупоминавшейся позиции Конституционного Суда Российской Федерации, сформировавшейся судебной практики и позиции налоговых органов, указанной в их разъяснительных письмах.

Так, по мнению налоговых органов, действующим порядком установлено, что при оказании услуг по сдаче в аренду федерального (муниципального) имущества на основе договора аренды, заключенного между арендатором и балансодержателем (не относящимся к органам государственной власти и управления и органам местного самоуправления) без органа государственной власти и управления и органа местного самоуправления (арендодателя), уплата НДС в бюджет осуществляется балансодержателем вне зависимости от того, куда арендатор перечисляет вышеуказанную арендную плату – на счет балансодержателя имущества, в бюджет или на специально открытый для этого балансодержателя счет в органах Федерального казначейства (письма ФНС России от 14.02.2005 № 03-1-03/208/13, УФНС России по г. Москве от 20.06.2006 № 18-11/3/53343@, от 29.11.2005 № 19-11/87841, от 26.08.2005 № 19-11/60622, от 02.08.2005 № 19-11/55162).

При этом налоговые органы указывают, что если договор аренды заключен между арендатором, балансодержателем и органами государственной власти и управления и органами местного самоуправления (трехсторонний договор), то применяется порядок уплаты НДС в бюджет, указанный в п. 3 ст. 161 НК РФ. Только в таком случае плательщиком НДС от суммы арендной платы является арендатор федерального или муниципального имущества.

Суды также указывают, что при оказании налогоплательщиком услуг по предоставлению в аренду федерального или муниципального имущества, закрепленного за ней на праве хозяйственного ведения или оперативного управления, плательщиком НДС является этот налогоплательщик, а не арендатор имущества.

Так, ФАС Поволжского округа в постановлении от 20.09.2007 № А12-17442/06-С61 рассмотрел ситуацию, при которой помещения, предоставленные налогоплательщиком (университетом) в аренду арендаторам, закреплены за ним на праве оперативного управления. Позицию налогоплательщика о том, что в рамках заключенных им договоров аренды арендаторы являлись налоговыми агентами и, следовательно, обязанность по уплате в бюджет НДС была возложена законом именно на них, а не на налогоплательщика, суд со ссылкой на определение Конституционного Суда Российской Федерации от 02.10.2003 № 384-О признал ошибочной.

Аналогичные выводы сделаны в постановлении ФАС Северо-Кавказского округа от 04.07.2007 № Ф08-3941/2007-1558А, в котором суд установил, что имущество, сдававшееся налогоплательщиком в аренду, принадлежало ему на праве оперативного управления и в качестве арендодателя выступал именно налогоплательщик, а не собственник имущества. С учетом вышеизложенного суд признал плательщиком НДС именно арендодателя.

Плата за коммунальные услуги. Согласно п. 2 ст. 616 ГК РФ арендатор обязан поддерживать имущество в исправном состоянии, производить за свой счет текущий ремонт и нести расходы на содержание имущества, если иное не установлено законом или договором аренды. К расходам на содержание арендованного помещения относятся, в частности, коммунальные расходы.

Исходя из положений ст. 545, 548 ГК РФ, п. 17 Правил пользования системами коммунального водоснабжения и канализации в Российской Федерации, утвержденных постановлением Правительства РФ от 12.02.1999 № 167, арендодатели (абоненты) вправе передавать электроэнергию, тепловую энергию, воду, газ арендаторам (субабонентам) с согласия соответствующих организаций. В связи с этим на практике часто правоотношения сторон договора аренды складываются таким образом, что коммунальные услуги оплачиваются арендаторами арендодателям, а не непосредственным поставщикам.

Налоговые органы полагают, что порядок определения налоговой базы для исчисления НДС, установленный ст. 161 НК РФ, подразумевает исчисление налога со всей суммы арендной платы, уплачиваемой арендодателю без применения налоговых льгот и вычетов. Соответственно налоговые органы требуют от арендаторов федерального (муниципального) имущества исполнения обязанностей налоговых агентов и в отношении коммунальных платежей, уплачиваемых в соответствии с условиями договоров аренды.

Однако такой подход не всегда находит поддержку в судах.

В постановлении ФАС Западно-Сибирского округа от 26.07.2007 № Ф04-5177/2007(36761-А27-42) судом было установлено, что между уполномоченным органом муниципального образования (арендодателем) и налогоплательщиком (арендатором) были заключены договоры, по условиям которых арендодатель передал в аренду налогоплательщику торговое место на территории муниципального учреждения, находившееся в муниципальной собственности. Условиями договоров было предусмотрено, что размер арендной платы был установлен без учета НДС. При этом в договорах было также предусмотрено, что коммунальные платежи входили в сумму арендной платы.

Таким образом, арендная плата, в состав которой входили коммунальные платежи, в установленном договорами аренды размере уплачивалась налогоплательщиком на счет уполномоченного органа муниципального образования. При этом налогоплательщиком исчислялся и уплачивался НДС только с арендной платы без включения в нее коммунальных платежей.

Суд установил, что коммунальные платежи не являлись доходом муниципального органа, и пришел к выводу, что в связи с этим с них не подлежал удержанию и уплате в бюджет НДС при оплате этих платежей налогоплательщиком в качестве налогового агента.

Данный вывод соответствует позиции, изложенной в п. 12 Письма № 66.

В п. 12 вышеуказанного письма Президиума ВАС РФ следовало, что возложение на арендатора расходов по оплате коммунальных услуг не может рассматриваться как форма арендной платы. Поэтому договор, в котором в качестве арендной платы предусмотрена только оплата коммунальных услуг, может быть признан незаключенным на основании п. 1 ст. 654 ГК РФ.

С учетом вышеизложенного арбитражные суды федеральных округов приходят к выводу, что арендная плата определена как плата за пользование имуществом и плата за коммунальные услуги не является арендной платой; следовательно, возложение обязанностей, предусмотренных п. 3 ст. 161 НК РФ, на арендаторов государственного (муниципального) имущества в отношении уплачиваемых ими денежных средств в счет оплаты коммунальных услуг неправомерно.

Аналогичные выводы сделаны в постановлениях ФАС Западно-Сибирского округа от 10.04.2007 № Ф04-2113/2007(33272А27-6), от 22.02.2007 № Ф04-670/2007(31613-А27-27) и от 19.12.2006 Ф04-6731/2006(29323-А27-43).

Следует отметить, что для минимизации налоговых рисков арендатора и арендодателя представляется целесообразным наряду с договором аренды, где определяется размер только непосредственно арендной платы, заключение также договора на оплату коммунальных услуг, по которому расходы по оплате коммунальных услуг, потребляемых в используемых организацией помещениях, возлагаются на арендатора.

Реализация конфискованной продукции. Согласно постановлению Правительства РФ от 19.04.2002 № 260 «О реализации арестованного имущества, реализации, переработке (утилизации), уничтожении конфискованного и иного имущества, обращенного в собственность государства» специализированной организацией по реализации конфискованного имущества является Российский фонд федерального имущества (РФФИ), который, в свою очередь, может на конкурсной основе привлекать юридических и физических лиц к продаже этого имущества и выплатить им за это вознаграждение.

Если организация уполномочена РФФИ (в настоящее время – Росимущество) осуществлять реализацию конфискованного и бесхозяйного имущества, то при реализации вышеуказанного имущества такая организация признается налоговым агентом по НДС.

Несмотря на то что специализированной организацией по реализации имущества является Росимущество, налоговые органы на местах требуют исполнения обязанностей, установленных п. 4 ст. 161 НК РФ, и от других организаций и индивидуальных предпринимателей, не привлеченных на конкурсной основе и не уполномоченных Росимуществом) на осуществление реализации конфискованного и бесхозяйного имущества.

Судебные органы при решении возникающих в связи с такими требованиями налоговых органов споров руководствуются тем, существовало ли у соответствующего юридического лица (индивидуального предпринимателя) полномочие осуществлять реализацию конфискованного имущества, предоставленное ему Росимуществом, или нет.

Например, в постановлении от 17.09.2007 № Ф08-6012/2007-2235А ФАС Северо-Кавказского округа, проанализировав сложившиеся отношения, пришел к выводу о том, что налогоплательщик не являлся налоговым агентом в том правовом смысле, который содержится в п. 4 ст. 161 НК РФ, не наделялся соответствующими полномочиями, в связи с чем он не является обязанным к исчислению и уплате НДС в бюджет по операции по реализации рыбопродукции. Суд установил, что согласно постановлению исполнительного органа субъекта Российской Федерации, на территории которого налогоплательщик осуществлял деятельность, налогоплательщик принимал изъятую в установленном порядке правоохранительными органами и рыбоохранными организациями рыбу и рыбопродукцию и осуществлял ее промышленную обработку. Другим постановлением данного исполнительного органа субъекта Российской Федерации региональному отделению специализированного государственного учреждения при Правительстве РФ «Российский фонд федерального имущества» было предложено в установленном порядке совместно со специализированными рыбоперерабатывающими предприятиями субъекта Российской Федерации, в том числе и с налогоплательщиком, организовать работу по хранению и переработке изъятой рыбы и рыбопродукции.

Как следовало из материалов дела, до принятия судом общей юрисдикции соответствующего решения по уголовному делу продукция находилась у налогоплательщика на хранении. После вынесения приговора суд общей юрисдикции постановил взыскать стоимость изъятой рыбы с налогоплательщика в доход бюджета. Одновременно суд общей юрисдикции направил исполнительные листы в службу судебных приставов.

Суд разъяснил, что в такой ситуации налоговыми агентами признавались организации, уполномоченные осуществлять реализацию конфискованного имущества, а налогоплательщик такой организацией не являлся. С учетом вышеизложенного суд решил, что привлечение налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения согласно ст. 123 НК РФ было неправомерным.

Пени при наличии переплаты. Налоговые агенты уплачивают сумму НДС в бюджет по месту своего нахождения не позднее 20-го числа месяца, следующего за истекшим налоговым периодом (п. 1, 3 ст. 174 НК РФ).

Согласно п. 1 ст. 72 и п. 1 ст. 75 НК РФ пени являются способом обеспечения исполнения обязанности по уплате налогов и сборов.

Поскольку ст. 161, 173 и 174 НК РФ обязанность по уплате в бюджет НДС возложена на налоговых агентов, то пени – это способ обеспечения исполнения обязанностей по уплате данного налога именно налоговым агентом.

В судебной практике встречаются налоговые споры, касающиеся правомерности начисления пеней за несвоевременное перечисление организацией НДС, подлежащего перечислению организацией как налоговым агентом, при наличии у нее же переплаты по этому налогу. Возможна ли налоговая оптимизация в данном случае?

В постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 17.12.1996 № 20-П «По делу о проверке конституционности пунктов 2 и 3 части первой статьи 11 Закона Российской Федерации от 24 июня 1993 года “О федеральных органах налоговой полиции”» и в определении Конституционного Суда Российской Федерации от 04.07.2002 № 202-О «По жалобе унитарного государственного предприятия “Дорожное ремонтно-строительное управление № 7” на нарушение конституционных прав и свобод положениями пункта 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации» указано, что предусмотренное ст. 75 НК РФ начисление пеней направлено на компенсацию потерь бюджета, вызванных поступлением причитающихся сумм налогов в более поздние по сравнению с установленными законодательством сроки. И поскольку ст. 75 НК РФ гарантирует обеспечение потерь бюджета, суд, применяя названную норму, должен установить, имелись ли такие потери в конкретном бюджете вследствие неуплаты налогоплательщиком налога при условии, что у него имелась переплата по другим налогам, но в тот же бюджет.

На необходимость выяснения судами факта наличия (отсутствия) потерь в конкретном бюджете, вызванных несвоевременной уплатой конкретного налога, при наличии переплат налогов, зачисляемых в тот же бюджет, указано и в п. 42 постановления Пленума ВАС РФ от 28.02.2001 № 5 «О некоторых вопросах применения части первой Налогового кодекса Российской Федерации», где разъяснено, что если в предыдущем периоде у заявителя имелась переплата определенного налога, которая перекрывает или равна сумме того же налога, заниженной в последующем периоде и подлежащей уплате в тот же бюджет (внебюджетный фонд), и вышеуказанная переплата не была ранее зачтена в счет иных задолженностей по данному налогу, то у налогоплательщика отсутствует задолженность перед бюджетом в части уплаты конкретного налога, а следовательно, на данную сумму налога не подлежат начислению пени.

Исходя из постановлений Президиума ВАС РФ от 22.05.2007 № 16499/06, от 26.09.2006 № 4047/06, от 16.05.2006 № 16058/05 пени относятся к правовосстановительным мерам государственного принуждения, носят компенсационный характер и подлежат взысканию за счет средств того субъекта налоговых правоотношений, на которого возложена обязанность по уплате (перечислению) в бюджет налога и который допустил нарушение срока его уплаты (перечисления) в бюджет.

В постановлении ФАС Северо-Западного округа от 03.10.2007 № А56-44269/2006 суд, оценив представленные сторонами документы, пришел к выводу о неправомерном начислении налоговым органом спорной суммы пеней за несвоевременное перечисление организацией как налоговым агентом НДС ввиду наличия у нее как налогоплательщика переплаты по этому же налогу в размере, превышающем сумму налога, за нарушение срока перечисления которой организацией как налоговым агентом ему были начислены пени. Наличие у организации переплаты по НДС, уплачиваемому им как налогоплательщиком, налоговый орган не оспаривал. Эти суммы НДС учитывались на лицевом счете организации в качестве переплаты по НДС, уплачиваемому в тот же бюджет, что и НДС, подлежащий перечислению организацией как налоговым агентом. НДС поступал в один бюджет независимо от того, налогоплательщиком или налоговым агентом являлось лицо, перечислявшее сумму этого налога.

Следовательно, при наличии у организации как налогоплательщика переплаты по НДС, зачислявшемуся в федеральный бюджет, начисление пеней за несвоевременное перечисление этого налога, подлежавшего перечислению им же в качестве налогового агента и зачислявшегося в тот же бюджет, по мнению суда, было неправомерным.

При этом суд не принял ссылку налогового органа на то, что исполнение обязанностей налогоплательщика по уплате налогов не могло приравниваться к исполнению обязанностей налогового агента по удержанию и перечислению налогов в бюджет. Суд разъяснил, что спор касался выяснения факта наличия (отсутствия) потерь в конкретном бюджете, вызванных несвоевременной уплатой конкретного налога одной и той же организацией.

С учетом вышеизложенного суд признал недействительным решение налогового органа в части начисления пеней за несвоевременное перечисление НДС, подлежавшего перечислению в бюджет организацией как налоговым агентом, и предложения их уплатить.

Таким образом, в некоторых случаях суды приходят к выводу, что при наличии переплаты НДС у организации как налогоплательщика в конкретный бюджет и наличии нарушения сроков перечисления этого же налога этой же организацией как налоговым агентом в один и тот же бюджет переплата может быть учтена при начислении пеней.

Однако контролирующие органы придерживаются противоположной точки зрения.

В письме УМНС России по г. Москве от 25.10.2002 № 24-11/50951 разъяснено, что не представляется возможным произвести зачет из переплаты по НДС, уплаченному организацией – налоговым агентом как налогоплательщиком, в уплату платежей налогоплательщика – иностранного лица, не состоящего на учете в налоговых органах Российской Федерации.

Аналогичной позиции придерживалось УМНС России по г. Москве в письме от 03.02.2003 № 24-11/6378 и в отношении пеней за неисполнение организацией обязанностей, предусмотренных п. 3 ст. 161 НК РФ, в случае имеющейся у той же организации переплаты по НДС, но как у налогоплательщика.

Арбитражная практика, складывающаяся по данному вопросу, не единообразна. Так, встречаются решения арбитражных судов как в пользу налогоплательщиков (см. постановления ФАС Северо-Западного округа от 22.02.2006 № А21-3290/2005-С1, ФАС Уральского округа от 21.12.2006 № Ф09-11250/06-С2, от 29.08.2006 № Ф09-7533/06-С2), так и в пользу налоговых органов (см. постановления ФАС Московского округа от 28.03.2005 № КА-А40/2009-05 и от 17.02.2004 № КА-А40/553-04).

В письме Минфина России от 03.11.2006 № 03-02-07/1-307 разъяснено, что из судебной практики следует, что при разрешении аналогичных споров учитываются своевременность и полнота перечисления налогоплательщиком или налоговым агентом сумм НДС в федеральный бюджет, не повлекшие потери государственной казны.

Основываясь на том, что НК РФ прямо не предоставил налоговому органу полномочия по принятию решения о проведении зачета сумм излишне перечисленного НДС организацией – налоговым агентом в счет недоимки, образовавшейся у этой организации-налогоплательщика, а также не предоставил ему полномочия по пересчету соответствующих пеней, Минфин России пришел к выводу о том, что налоговый орган правомерно принял решение в вышеуказанной ситуации о начислении пеней.