Співучасть у злочині

3.1. Підстава кримінальної відповідальності співучасників злочину

Кримінальна відповідальність у демократичній країні застосовується не довільно, а через особливі, правозастосовні правовідносини, що складаються між особою, яка вчинила злочин, потерпілим від злочину і компетентним органом державної влади й управління (посадовою особою), уповноваженим призначати кримінально-правові засоби впливу на осіб, визнаних винними у вчиненні злочинів. Правозастосовний орган, використовуючи обов’язкову для нього процесуальну (процедурну) форму, встановлює факт вчинення суспільно небезпечного діяння, передбаченого Особливою частиною КК України, і з урахуванням усіх обставин справи конкретизує вид засобу кримінально-правового впливу, що може бути застосовуваний за вчинене.

При цьому увагу доцільно акцентувати на такому: правозастосовні правовідносини не слід змішувати з тими правовідносинами, юридичною формою яких уособлюються застосовувані примусові заходи. Останні не створюються, а лише конкретизуються правозастосовним органом. Існують же вони в межах диспозиційних чи охоронних правовідносин. Це пояснюється тим, що в одних випадках примусові заходи розраховані винятково на відновлення порушеного права учасника раніше виниклих диспозиційних правовідносин (наприклад, лише на відшкодування збитків), в інших — на відновлення порушеного права і на додаткові обтяження (наприклад, на відшкодування збитків і на стягнення штрафної неустойки), у третіх — лише на нові обтяження, що виникають через поведінку, що відхиляється. Саме в разі, якщо примус не зводиться до відновлення порушеного стану, застосування його відбувається в межах охоронних (забезпечувальних) правовідносин, у тому числі кримінально-правових відносин.

Відповідно, або досягається «повернення» учасника вже існуючих диспозиційних правовідносин «на своє місце», виконання ним свого обов’язку перед управомоченою особою саме щодо цих правовідносин, або виникають інші, охоронні правовідносини, у межах яких відповідна особа несе додаткові чи нові обтяження, покладені на неї саме за вчинення суспільно небезпечного діяння, яке містить усі ознаки складу злочину, передбаченого Особливою частиною КК.

Притягнення особи, яка вчинила таке діяння, до відповідальності відбувається на підставі норм законодавства про кримінальну відповідальність, але у чітко встановленій кримінально-процесуальним законом формі. Початок реалізації пов’язаний з гіпотезою кримінально-правової норми, тобто умовою, за наявності якої застосовується ця норма і формується підстава кримінальної відповідальності за вчинення суспільно небезпечного діяння, передбаченого цією нормою.

Гіпотеза є обов’язковою складовою будь-якої норми, що передбачає кримінальну відповідальність за вчинення суспільно небезпечного діяння, передбаченого Особливою частиною КК України як злочин. Хоча В. І. Борисов зазначає, що структура абсолютної більшості норм Особливої частини, які встановлюють кримінальну відповідальність за окремі види злочинів, характеризується однорідністю складових елементів — у них чітко визначені диспозиція і санкція[222]. Тобто він не виокремлює гіпотезу у структурі норм Особливої частини КК України.

На думку П. С. Матишевського, статті Особливої частини КК гіпотезу описують не текстуально, контекстуально, тобто вона розуміється як необхідна. Текстуально ж ці статті описують диспозицію та санкцію[223].

Однак, із такою точкою зору навряд чи можна погодитися, оскільки обставини, що утворюють у кримінальному праві зміст гіпотези, як правило, є вольовою й усвідомленою поведінкою людини (вчинення злочинного діяння, заподіяння шкоди у стані необхідної оборони тощо). Однак у деяких випадках передумовою початку дії кримінально-правових норм визнається неусвідомлена чи неконтрольована поведінка. Наприклад, вчинення суспільного небезпечного діяння у стані неосудності є підставою застосування примусових заходів медичного характеру.

Слід також зазначити, що як передбачені правовою нормою життєві обставини, наявність яких обумовлює можливість початку реалізації кримінальної відповідальності, можуть бути явища природного чи техногенного характеру, у тому числі ті, що не залежать від волі людини. Прикладом цього може бути звільнення від кримінальної відповідальності у зв’язку зі зміною обстановки, можливість якої передбачена ст. 48 КК України. У такому разі передумовою для застосування зазначеної норми є зміна обстановки, що може виразитися як у діях людей, так і в інших обставинах, у тому числі стихійного характеру. Так, якщо після незаконного вилову риби (ст. 249 КК України) настає посуха, у результаті якої водойма висихає і вся риба в ній гине, ця обставина може бути підставою для застосування ст. 48 КК України, тому що вона обумовлює істотне зниження ступеня суспільної небезпеки вчиненого злочину.

Загальною ж для всіх кримінально-правових норм Особливої частини Кримінального кодексу буде гіпотеза, яка міститься в ч. 1 ст. 2 КК України. У цій статті визначається підстава кримінальної відповідальності, тобто умова, за якою починає “працювати” диспозиція конкретної статті Особливої частини КК — вчинення суспільно небезпечного діяння, яке містить у собі всі елементи та ознаки складу злочину, передбаченого конкретною статтею Особливої частини Кримінального кодексу.

Із точки зору теорії кримінального права кримінальну відповідальність слід розглядати як потенційну можливість притягнення особи, яка вчинила злочин, до неї, підстава для чого формується в межах кримінально-процесуальних відносин, так і реальну, що покладається на особу, визнану винною у вчиненні злочину, судом і реалізується в межах кримінально-виконавчих відносин. Тобто кримінальна відповідальність виникає потенційно з моменту вчинення суспільно небезпечного діяння, передбаченого конкретною статтею Особливої частини КК, а реалізується після констатації судом факту вчинення цього злочину певною особою. Невипадково у великому тлумачному словнику сучасної української мови зазначається, що реалізувати — значить здійснити, зробити реальним, втілити в життя[224].

Як справедливо зазначає А. Х. Степанюк, мета кари як реальна можливість, як тенденція відбиває необхідність переходу кримінальної відповідальності у стадію виконання покарання[225].

На наявність потенційної та реальної кримінальної відповідальності звертає увагу й Ю. В. Баулін[226].

Потенційна кримінальна відповідальність, тобто така, що «існує в потенції і може бути використана за певних умов»[227], виникає з моменту вчинення суспільно небезпечного діяння, яке містить склад злочину, передбаченого Особливою частиною КК, тобто з моменту появи підстави такої відповідальності.

У зв’язку з цим не можна погодитися з Ю. В. Бауліним, який зазначає, що потенційна кримінальна відповідальність — це загроза, яка існує в санкції кримінально-правової норми і яка може бути реалізована у майбутньому до конкретної особи, яка вчинить злочин. Потенційна кримінальна відповідальність звернена до невизначеного кола осіб і загрожує кожному, хто вчинить діяння, яке визнається КК злочином[228]. Так, діяльність парламенту щодо встановлення потенційної кримінальної відповідальності здійснюється в межах конституційних правовідносин. Верховна Рада України встановлює і диференціює вид та міру обмежень прав і свобод людини, яка в майбутньому може бути визнана судом винною у вчиненні конкретного злочину. Початковим моментом зазначеної відповідальності, на думку Ю. В. Бауліна, є день набрання чинності законом про кримінальну відповідальність, а кінцевим моментом — день втрати ним такої чинності (за винятком зворотної дії закону в часі — ст. 5 КК)[229].

Пояснення цьому, на наш погляд, вбачається в тому, що при такому підході змішуються два абсолютно різні поняття, які належать до двох підсистем регулювання суспільних відносин: правотворчості та правореалізації.

Початком реалізації потенційної кримінальної відповідальності є саме вчинення суспільно небезпечного діяння, уже передбаченого КК України як злочин. Якщо звернутися до ст. ст. 2, 4, 22 та 49 КК, то з їхнього змісту випливає, що початковим моментом виникнення охоронних кримінально-правових відносин та самої кримінальної відповідальності законодавець визнає такий юридичний факт, як «вчинення злочину». При цьому, часом вчинення злочину законодавець у ст. 4 КК визнає час вчинення особою передбаченої законом про кримінальну відповідальність дії або бездіяльності, а отже і моментом початку реалізації потенційної кримінальної відповідальності особи, якщо до часу вчинення злочину вона досягла віку, відповідно, 16 або 14 років (ст. 22 КК). У ст. 49 КК закон про кримінальну відповідальність передбачає правила звільнення від кримінальної відповідальності у зв’язку із закінченням строків давності. Так, відповідно до ч. 1 ст. 49 КК, особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею злочину і до дня набрання вироком законної сили минули такі строки:

1) два роки — у разі вчинення злочину невеликої тяжкості, за який передбачене покарання менш суворе, ніж обмеження волі;

2) три роки — у разі вчинення злочину невеликої тяжкості, за який передбачене покарання у виді обмеження або позбавлення волі;

3) п’ять років — у разі вчинення злочину середньої тяжкості;

4) десять років — у разі вчинення тяжкого злочину;

5) п’ятнадцять років — у разі вчинення особливо тяжкого злочину.

Таким чином, з урахуванням положень ст. 2 КК та усього вищезгаданого можна дійти висновку, що початком реалізації потенційної кримінальної відповідальності визнається час вчинення злочину, тобто момент, з якого діяння особи повністю відповідає ознакам описаної в законі про кримінальну відповідальність дії чи бездіяльності, що є обов’язковою ознакою об’єктивної сторони складу конкретного злочину[230], і не тільки тому, що в цей момент виникають кримінально-правові відносини між особою, яка вчинила злочин, потерпілим від злочину і державою, але й тому, що саме на цей момент органи досудового розслідування та суд установлюють наявність всіх ознак складу злочину у вчиненому діянні, рецидиву злочинів та інших обставин, що мають важливе значення для обґрунтованого покладення на особу заходів кримінальної відповідальності, правильної кваліфікації його діянь і справедливого, відповідного закону застосування кримінально-правових засобів впливу.

Реалізація кримінальної відповідальності співучасників злочину не створює додаткових підстав для такої відповідальності, але вирішення цієї проблеми залежить від точок зору на конструкцію співучасті, що сформовані в теорії кримінального права. Перша полягає у визнанні акцесорного (несамостійного) характеру співучасті, інша розглядає співучасть як самостійну форму злочинної діяльності. На наш погляд, зазначені теорії співучасті не дозволяють обґрунтувати відповідальність співучасників, що не виконують об’єктивної сторони складу злочину. У цьому зв’язку уявляється необхідним розробити й обґрунтувати системну теорію співучасті, основні положення якої полягають у такому. Співучасть є системою, що має інтегративні властивості. Це означає, що дії окремого співучасника (навіть виконавця) не можуть заподіяти злочинний наслідок. Злочинний результат заподіює об’єднання співучасників (система співучасті), тому він є загальним для всіх співучасників. Відповідальності за нього підлягають усі співучасники незалежно від тієї ролі, яку кожнен виконував при вчиненні злочину. Отже, і склад злочину за співучасті має бути загальним для всіх співучасників. Адже співучасники і фактично, і юридично вчиняють один злочин.

У свою чергу, загальний склад злочину за співучасті аж ніяк не виключає можливості визначати відповідальність співучасників залежно від характеру і ступеня фактичної участі кожного з них у вчиненні злочину.

Із цим можна погодитися, оскільки не можна поділити на окремі самостійні частини за кількістю співучасників злочинний наслідок, що виникає за співучасті у злочині, тому що злочинний результат, заподіяний системою співучасті, є загальним і неподільним.

Елементами складу злочину є: 1) об’єкт злочину; 2) об’єктивна сторона злочину; 3) суб’єкт злочину; 4) суб’єктивна сторона злочину.

У будь-якому складі злочину повинні бути установлені всі зазначені елементи. Відсутність будь-якого з них означає відсутність складу злочину в цілому. У свою чергу, відсутність складу злочину означає відсутність підстави кримінальної відповідальності. Будь-який склад злочину, передбачений статтею Особливої частини КК, є конкретним. Сукупність елементів конкретного злочину, вчиненого співучасниками, являє собою загальний склад злочину за співучасті. Тим самим ми визнаємо, що співучасть створює особливі підстави кримінальної відповідальності співучасників.

Загальновизнаним у радянській юридичній літературі було положення про те, що об’єктом злочину є суспільні відносини, охоронювані законом. Більшість авторів при визначенні об’єкта злочину використовують категорію інтересу. При цьому одні автори (Б. С. Никифоров, Я. М. Брайнін, Є. О. Фролов, Ю. І. Ляпунов) вважають, що інтерес входить до структури суспільних відносин, інші (М. Й. Коржанський, Є. К. Каіржанов) ототожнюють інтереси і суспільні відносини. А. В. Наумов вважає, що «теорія об’єкта злочину як суспільних відносин, охоронюваних карним законом, не може бути визнана загальною універсальною теорією», і доходить висновку, що «об’єктом злочину слід визнати ті блага (інтереси), на які посягає злочинне діяння і які охороняються кримінальним законом»[231].

Уявляється, що не можна ототожнювати інтереси і суспільні відносини, оскільки вони співвідносяться як частина і ціле, як не можна підмінювати ціле його частиною, необґрунтовано звужуючи тим самим поняття «суспільні відносини».

Свого часу А. А. Піонтковський зараховував до об’єкта злочину суспільні відносини і правові норми. Він, зокрема писав, що об’єктом будь-якого злочину одночасно є й відповідні суспільні відносини, і відповідні правові норми соціалістичної держави, що регулюють ці відносини…[232]. Однак норма саме й існує для захисту суспільних відносин, тому не може вважатися об’єктом злочину. Норма є своєрідним «індикатором», що сигналізує про посягання на суспільні відносини.

О. Костенко, А. Ландіна-Виговська вважають, що об’єктом злочину є охоронюваний ЗКВ порядок відносин між людьми, що виникають у суспільстві з приводу матеріальних і нематеріальних предметів[233].

Найкращою із розглянутих вище виглядає позиція, відповідно до якої об’єктом злочину є охоронювані ЗКВ суспільні відносини. На будь-якому етапі розвитку суспільства існує коло певних інтересів, що являють собою підвищену соціальну значущість. У цьому зв’язку в державі і суспільстві виникає система відносин, пов’язаних із забезпеченням їхньої охорони. Для захисту цих інтересів використовується сукупність всіляких засобів і методів, серед яких провідними є правові. Одними з правових засобів виконання зазначеного завдання є кримінально-правові, що покликані забезпечувати недоторканність найзначущих суспільних відносин, посягання на які заподіює найбільшу шкоду інтересам особи, суспільства і держави. Відповідно до ст. 1 КК до них належить права і свободи людини і громадянина, відносини власності, громадський порядок та громадська безпека, довкілля, конституційний устрій України, а також мир і безпека людства.

Таким чином, об’єкт злочину — охоронювані законом про кримінальну відповідальність суспільні відносини, що являють собою підвищену значущість для особи, суспільства і держави, яким у результаті вчинення злочину заподіюється істотна шкода чи створюється загроза заподіяння такої шкоди.

У більшості юридичних джерел радянського періоду, присвячених проблемі об’єкта злочину, «вертикальна» класифікація об’єктів включає три рівні: загальний об’єкт, родовий (іноді його називають груповим) та безпосередній.

Загальним об’єктом вважалася вся сукупність суспільних відносин, що охороняються кримінальним законом, (права і свободи людини і громадянина, власність, громадський порядок та громадська безпека, довкілля, конституційний устрій України, мир і безпека людства тощо). Але практично вся сукупність суспільних відносин не може бути об’єктом як елементом складу злочину. По суті, це об’єкт кримінально-правової охорони, який не слід ототожнювати з поняттям об’єкта злочину. Отже, для включення так званого загального об’єкта до «вертикальної» класифікації об’єктів злочинів немає підстав. Ця класифікація, на нашу думку, включає лише два види об’єктів — родовий та безпосередній.

Родовий об’єкт злочину — сукупність декількох однорідних груп суспільних відносин, об’єднаних за загальною ознакою. Як правило, родовий об’єкт злочину лежить в основі розподілу Кримінального кодексу на розділи, в яких передбачаються однорідні злочинні діяння, що посягають на близькі за змістом суспільні відносини. За таким принципом побудована, по суті, вся система Особливої частини, за винятком двох розділів: сімнадцятого — злочини у сфері службової діяльності та професійної діяльності, пов’язаної з наданням публічних послуг, і дев’ятнадцятого — злочини проти встановленого порядку несення військової служби (військові злочини), конструкція яких враховує, насамперед, суб’єкт злочину.

Значення родового об’єкта полягає і в тому, що його встановлення сприяє в ряді випадків більш точному з’ясуванню змісту ознак складу конкретного злочину і, насамкінець, правильній кваліфікації злочинного діяння. Так, у теорії КПР і судовій практиці не було єдиної думки щодо кваліфікації дій службових осіб, винних у порушенні правил техніки безпеки, що призвели до смерті потерпілих, які були сторонніми відносно підприємства, де стався такий випадок. Зокрема, деякі науковці і юристи-практики вважали, що такі дії можна кваліфікувати за 271 КК. Але це не зовсім вірно, оскільки родовим об’єктом злочину, передбаченого цією статтею, є суспільні відносини у сфері безпеки виробництва, що є запорукою нормального здійснення трудових прав людиною та громадянином, гарантованих Конституцією України. Трудові права осіб, що постраждали внаслідок порушення на виробництві правил техніки безпеки, але не мали відношення до діяльності цієї організації (установи або підприємства), не порушуються. У цих випадках інший об’єкт посягання — суспільні відносини, що виникають із приводу забезпечення нормального функціонування службових осіб установ, організацій або підприємств незалежно від форм власності. Тобто, злочинні дії таких осіб слід кваліфікувати як злочин у сфері службової діяльності та професійної діяльності, пов’язаної з наданням публічних послуг, зокрема, за ст. 367 КК (службова недбалість), а потерпілим від злочину, передбаченого ст. 271 КК, можуть бути особи, діяльність яких постійно або хоча б тимчасово пов’язана із цим виробництвом.

Родовий об’єкт зазвичай зазначається у назві розділу особливої частини КК. Наприклад, розділ VIII має назву — «Злочини проти довкілля». Родовим об’єктом цих злочинів є суспільні відносини, що виникають із приводу забезпечення нормального функціонування такої соціальної цінності, як оточуюче людину природне середовище, що характеризуються станом екологічної рівноваги та екологічної безпеки і уможливлюють саме існування людини.

В деяких випадках родовий об’єкт злочину вказується у самій нормі ЗКВ. Так, у ч. 1 ст. 401 КК надається визначення військових злочинів як передбачених розділом ХІХ Особливої частини КК України злочинів проти встановленого законодавством порядку несення або проходження військової служби, вчинені військовослужбовцями, а також військовозобов’язаними під час проходження ними навчальних (чи перевірних) або спеціальних зборів. Тобто у цій статті вказується родовий об’єкт усіх військових злочинів, що включені законодавцем до розділу ХІХ ОЧ КК, яким є встановлений законодавством порядок несення або проходження військової служби.

Безпосередній об’єкт — охоронювані законом суспільні відносини, на які прямо (безпосередньо) спрямований певний злочин.

У теорії кримінального права А. А. Піонтковський ототожнював безпосередній об’єкт із предметом злочину[234]. Навряд чи така тотожність може бути визнана вірною, оскільки ціле і частина не можуть бути тотожними. Л. Д. Гаухман, піддаючи критиці наведеному точку зору А. А. Піонтковського, зазначив, що предмет злочину до об’єкта злочину не належать, оскільки «об’єкт злочину — суспільні відносини — чисто соціальна категорія, яка не містить нічого матеріального, що є критерієм відмежування об’єкта від предмета злочину»[235]. Однак тоді необхідно визнати, що злочин посягає не тільки на суспільні відносини, але й на предмет злочину. Тим часом Л. Д. Гаухман вважає об’єктом злочину винятково суспільні відносини. Із цього можна зробити висновок, що предмет злочину має бути визнаний частиною суспільних відносин, тим більше, що Л. Д. Гаухман вважає предмет злочину і потерпілого від злочину факультативними ознаками об’єкта злочину[236].

При вирішенні цього питання потрібно виходити з того, що предмет злочину є елементом суспільних відносин, які є об’єктом злочину. Предмет злочину є складовою частиною об’єкта злочину і тому, безумовно, належить до об’єкта злочину.

Об’єкт злочину, у свою чергу, є одним з елементів загального складу злочину, вчиненого у співучасті, і входить до підстави кримінальної відповідальності співучасників. Отже, для притягнення співучасників до кримінальної відповідальності необхідно встановити, на який об’єкт було спрямовано злочин. Оскільки співучасть є системою, то окремі співучасники не можуть посягати на різні об’єкти злочину. Винятком може бути лише ексцес виконавця злочину.

Об’єктивна сторона — один із чотирьох обов’язкових елементів складу злочину. Без об’єктивної сторони діяння не може бути посягання на об’єкт злочину, а отже, не може бути й суб’єктивної сторони як певного відображення об’єктивних ознак діяння у свідомості суб’єкта, і, нарешті, відсутній суб’єкт злочину[237].

Об’єктивну сторону злочину, вчиненого в співучасті, виконує не тільки (і не стільки) виконавець (співвиконавці), а система співучасті в цілому. Злочин може вчинити тільки система співучасті в цілому, а не окремий виконавець. Це «плід» колективної діяльності.

Постійною та обов’язковою ознакою об’єктивної сторони складу будь-якого злочину є суспільно небезпечне діяння. Для матеріальних складів злочинів обов’язковими також є наслідки і причинний зв’язок між діянням і наслідками. Всі інші ознаки об’єктивної сторони (час, місце, обстановка, а також спосіб, засоби, знаряддя вчинення злочину) належать до факультативних.

Кримінальний кодекс передбачає дві форми діяння — дія і бездіяльність.

Злочинна дія (активна форма поведінки) зовні виражається або у формі жесту (наприклад, при погрозі застосувати насильство при розбої), або у вигляді проголошення слів (наприклад, при погрозі вбивством), або, що зустрічається в переважній більшості випадків, у вигляді фізичного впливу на інших людей чи на різні предмети зовнішнього світу[238].

Із кожного із зазначених рухів тіла починається дія (початковий її момент), що при цьому повинна мати ознаки суспільної небезпечності і протиправності.

Стосовно співучасті початковим моментом діяння можуть бути визнані суспільно небезпечні і протиправні дії кожного із співучасників (підбурювача, організатора, пособника), а не тільки дії виконавця.

Кінцевий момент дії обумовлений його описом у диспозиції статті Особливої частини КК і визначається її вчиненням (для формальних складів), або настанням злочинних наслідків (для матеріальних складів), або втратою суспільної небезпечності чи протиправності діяння.

Бездіяльність — це пасивна форма поведінки. Її антисуспільна орієнтація полягає в тому, що у певних випадках особа повинна діяти, але не робить цього. Обов’язок діяти випливає із приписів нормативних актів (наприклад, необхідність явки військовозобов’язаного на пункт навчальних або перевірочних зборів). Такий обов’язок може також зумовлюватися посадою або професійною діяльністю. Наприклад, відповідальна за дотримання правил безпеки виробництва особа повинна у відповідних випадках забезпечити працівника засобами індивідуального захисту від шкідливого впливу токсичних речовин, вібрації тощо. Обов’язок діяти може виникати і внаслідок попередньої поведінки особи. Так, особа, яка взялася перевести незрячого через дорогу, не має права залишити його, не довівши до кінця проїжджої частини вулиці.

Таким чином, злочинна бездіяльність — це суспільно небезпечна, протиправна, пасивна поведінка особи, зобов’язаної і такої, яка має реальну можливість вчинити дії, що заборонені законом про кримінальну відповідальність. Злочинна бездіяльність починається з того моменту невиконання юридично обов’язкових дій, коли вони стали об’єктивно необхідними і реально можливими.

Стосовно співучасті виконавцем злочину, вчиненого шляхом бездіяльності, є особа, яка є зобов’язаною і такою, яка має реальну можливість вчинити дії, що заборонені законом про кримінальну відповідальність.

У бездіяльності може виявитися й пособництво. Однак позиція, що саме обіцянкою не протидіяти вчиненню злочину, яка була висловлена заздалегідь, створюється об’єктивний причинний зв’язок між поведінкою пособника і наслідками, заподіяними виконавцем злочину[239], уявляється не зовсім вірною. Насправді при такому пособництві особа не діє, а може і повинна перервати протікання причинного зв’язку, вчинивши певні дії.

Підбурювання до злочину й організація злочину шляхом бездіяльності є неможливими, тому що припускають активну форму поведінки.

Обов’язковою ознакою об’єктивної сторони матеріальних складів злочинів є наслідок.

У теорії карного права А. Н. Трайнін вважав, що оскільки кожен злочин посягає на який-небудь об’єкт, остільки будь-яке виконання злочинного діяння містить у собі й заподіяння шкоди цьому об’єкту. Так само, як немає безоб’єктних злочинів, так само не існує безнаслідкових злочинів[240].

Інші автори вважають, що наслідки є притаманними не всім, а лише злочинам з матеріальними складами, тобто тим, хто характеризується з об’єктивної сторони наслідком, передбаченим у диспозиції статті Особливої частини КК[241].

Безнаслідкових злочинів немає, тому злочини з формальними складами, незакінчені злочини завжди посягають на об’єкт. Якщо немає посягання на об’єкт, то немає й складу злочину, а отже, відсутня підстава кримінальної відповідальності. Однак, якщо наслідки винесено за межі складу злочину, то навіщо їх установлювати? Адже, очевидно, що це обумовлено неможливістю довести факт настання наслідку або (у більшості випадків) визначити їхній зміст. Наприклад, приниження почуття власної гідності потерпілого при торгівлі людьми (ст. 149 КК) є наявним, а визначити його глибину найчастіше неможливо, і до того ж для кожної людини вона може бути різною.

Безумовно, наслідки притаманні всім злочинам, але у формальних складах їх із зазначених причин винесено за межі складу злочину. При цьому зрозуміло, що відсутність наслідків у диспозиції статті Особливої частини КК не означає відсутність наслідків взагалі.

У межах об’єктивної сторони злочину, вчиненого за співучасті, повинні встановлюватися не тільки дії виконавця, але й дії (бездіяльність) усіх співучасників. Це пов’язано з тим, що виконавець без співучасників не зможе виконати всіх дій, які становлять об’єктивну сторону складу злочину. Отже, стверджувати, що тільки виконавець безпосередньо вчинив злочин, не можна. Навряд чи можна також вважати, що дії кожного співучасника є частиною, внеском для досягнення загального злочинного наслідку. Це спрощений підхід, який не враховує, що об’єднання співучасників — не проста сума зусиль окремих осіб, а система з інтегративними властивостями, яких немає у жодного з співучасників. Саме тому співучасники несуть відповідальність за єдиний і неподільний злочин, що цілком ставиться у вину кожному співучаснику.

У законі про кримінальній відповідальності «суб’єкта злочину» присвячений розділ IV Загальної частини КК, який називається: «Особа, яка підлягає кримінальній відповідальності (суб’єкт злочину)». Згідно з ч. 1 ст. 18 КК суб’єктом злочину є фізична осудна особа, яка вчинила злочин у віці, з якого відповідно до цього Кодексу може наставати кримінальна відповідальність.

Як суб’єкта злочину слід розглядати індивіда, наділеного необхідними якостями і потенційно здатного вчинити злочин. У науці кримінального права зустрічаються позиції, відповідно до яких під суб’єктом злочину пропонується розуміти особу, яка вже вчинила злочин. Так, В. С. Орлов вважає, що суб’єктом злочину є особа, яка вчинила злочин в осудному стані і при досягненні віку, з якого за законом настає кримінальна відповідальність[242]. Із таким визначенням не можна погодитися, тому що суб’єктом злочину слід вважати не того індивіда, який вже вчинив злочин, а здатного вчинити певне діяння і понести за нього кримінальну відповідальність. Особа, яка вчинила злочин, називається винною, а після засудження злочинцем. Так, суб’єктом побоїв і мордування, (ст. 126 КК) є будь-яка осудна фізична особа, яка до моменту вчинення вказаного злочину досягла 16-річного віку, незалежно від того, вчиняла вона колись назване злочинне діяння чи ні. У цьому зв’язку В. Г. Павлов зазначає, що ототожнення понять «особа злочинця» і «суб’єкт злочину» призводить до методологічної помилки[243].

Будь-який індивід має певну сукупність соціальних і особистісних якостей. Разом із тим, закон як обов’язкові ознаки суб’єкта злочину називає лише ті, що визнані законодавцем як юридично значущі і які дозволяють розкрити його антисоціальну природу. У цьому зв’язку ст. 18 КК визначає такі обов’язкові ознаки суб’єкта злочину: фізична особа, осудність, досягнення віку кримінальної відповідальності. Зазначені ознаки є необхідними, відсутність будь-якої з них виключає склад злочину і, як наслідок, можливість притягнення особи до відповідальності.

Крім того, в окремих статтях ОЧ КК передбачаються ознаки спеціального суб’єкта злочину. Вони є додатковими і присутні далеко не в усіх складах злочинів. Однак, коли на це прямо вказує закон, якості спеціального суб’єкта злочину набувають обов’язкового значення і безпосередньо впливають на кваліфікацію вчиненого.

Із викладеного можна зробити висновок, що у разі, якщо, наприклад, із двох осіб лише одна має ознаки загального суб’єкта злочину, співучасть виключається.

У цьому зв’язку цілком справедливо у ст. 26 КК України, вказується що співучастю у злочині є умисна спільна участь декількох суб’єктів злочину у вчиненні умисного злочину. Не можна погодитися з формулюванням співучасті у ст. 32 КК Російської Федерації, де у понятті співучасті вказується, що у злочині беруть участь дві і більше осіб. «Таке формулювання співучасті допускає, що в ньому можуть брати участь як суб’єкти, так і особи, які не є суб’єктами злочину»[244].

Співучасть відрізняється від злочину, вчиненого однією особою, не тільки кількістю суб’єктів злочину. Головна, на наш погляд, відмінність полягає в тому, що «кількість переростає на якість». Співучасть характеризується вже, насамперед, якісними змінами, появою особливих інтегративних властивостей. У цьому розумінні всі співучасники мають розглядатися як один складний суб’єкт злочину.

Суб’єктивна сторона злочину — обов’язковий елемент складу злочину, під яким слід розуміти сукупність передбачених законом ознак, що характеризують внутрішню сторону злочинного діяння, «тобто психічну діяльність особи, безпосередньо пов’язану з вчиненням злочину»[245].

Суб’єктивна сторона складу злочину характеризується комплексом ознак, що утворюють психологічний, тобто внутрішній зміст злочинного посягання. До складу суб’єктивної сторони злочину входить одна обов’язкова ознака — вина у формі умислу або необережності, а також три додаткові (факультативні): мотив, мета та емоційний стан винного в момент вчинення злочину.

Умисел будь-якого співучасника охоплює й те, що злочин вчиняється за співучасті. Це означає, на нашу думку, що суб’єктивна сторона злочину, вчиненого у співучасті, має свої особливості. Саме тому М. С. Таганцев висунув концепцію загальної винності співучасників, будуючи їх відповідальність на принципово інших підставах, ніж відповідальність особи, яка діє індивідуально[246].

Термін «співвинність» за своїм змістом означає наявність загальної вини у всіх осіб, які беруть участь у вчиненні одного злочину, незалежно від їхньої ролі у такому злочині. Виконавець, організатор, підбурювач і пособник виконують кожен свій склад злочину, але злочин вони вчиняють один, винні в одному злочині і є завдяки цьому співвинуватцями[247].

Заплутаним уявляється питання про співучасть у злочинах із так званою подвійною формою провини.

Насамперед необхідно зазначити, що у складах злочинів із подвійною (змішаною, складною) виною, яка спостерігається у деяких статтях КК, ніякої нової форми вини немає[248]. Тому погляди окремих авторів на існування подвійної (самостійної) форми вини уявляються неправильними[249]. Так, на думку В. А. Нерсесяна, до думки якого автор дослідження приєднується, термін «подвійна форма провини» є небажаним, оскільки виходить, що особа винна двічі і тому більш винна порівняно з особою, винною тільки один раз[250].

Наприклад, ст. 27 КК Російської Федерації передбачається використання терміну «злочин, вчинений із двома формами вини».

Вживання законодавцем у ст. 26 КК України два рази слова «умисно» вказує, що умисел у злочині передбачає тільки умисну співучасть, яка має бути наявною тільки при вчиненні умисного, а не необережного злочину.

Міркування із цього питання зводяться до такого.

Законодавець у цьому випадку юридично поєднує в одному складі два самостійних злочини, один з яких умисний, а інший — необережний, причому обидва можуть існувати самостійно, але у поєднанні один з одним утворюють якісно інший злочин із суб’єктивним специфічним змістом[251]. Іншими словами, подвійна форма вини наявна у тому разі, якщо в межах одного об’єднаного складу злочину одночасно містяться всі ознаки утворюючих його умисного й необережного злочинних діянь[252].

В. В. Лук’янов із цього приводу зазначає, що з погляду формальної логіки комбінована з умислу і необережності, тобто умисна — неумисна вина уявляється зовсім безглуздою, аналогічно теплому холоду чи м’якій тверді. Розсудливій людині важко собі уявити, яким чином умисні дії можуть заподіяти наслідки через необережність[253].

Однак справа полягає в тому, що у складах із двома формами вини в наявності, насамперед, наслідки бажані (умисел), про які забувають, і наслідки, що не охоплювалися умислом особи (необережність). Так, наприклад, ч. 2 ст. 121 КК України передбачає умисне заподіяння тяжкого тілесного ушкодження здоров’ю, небезпечного для життя людини (умисел стосовно цих бажаних наслідків), що потягло через необережність смерть потерпілого (необережний наслідок, що не охоплювався умислом особи, — небажаний наслідок).

Таким чином, оскільки необережно заподіювані наслідки не охоплюються навіть умислом виконавця, то й інші співучасники ніяк не можуть нести за них відповідальність. Тому необережно заподіювані наслідки можуть ставитися у вину тільки виконавцю злочину. Співучасники в подібних випадках можуть нести відповідальність лише за ті наслідки, що охоплювалися їхнім умислом.

Наприклад, виконавець несе відповідальність за умисне заподіяння тяжкого тілесного ушкодження здоров’ю, небезпечного для життя людини (наслідок, що охоплюється його умислом), що спричинило через необережність смерть потерпілого (наслідок, що не охоплюється його умислом). Співучасники в цьому випадку можуть нести відповідальність лише за наслідки, що охоплюються їх умислом (тяжке тілесне ушкодження здоров’ю, небезпечне для життя потерпілого).

Неважко помітити, що фактично у цьому випадку має місце ексцес виконавця. Отже, за співучасті у злочинах із двома формами вини повинні застосовуватися правила про ексцес виконавця.

Таким чином, сукупність елементів конкретного складу злочину, вчиненого співучасниками, являє собою загальний склад злочину у співучасті. Тим самим ми визнаємо, що співучасть створює особливу підставу кримінальної відповідальності співучасників. Загальний склад злочину, вчиненого за співучасті, аж ніяк не виключає можливості визначати відповідальність співучасників залежно від характеру і ступеня фактичної участі кожного з них у вчиненні злочину.

3.2. Відповідальність співучасників злочину за сучасним кримінальним правом України

Базовим принципом із точки зору кримінального права і закону про кримінальну відповідальність є те, що співучасть як одна із форм злочинної діяльності не створює яких-небудь особливих підстав кримінальної відповідальності[254]. Відповідно до ст. 2 КК України підставою кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільно небезпечного діяння, яке містить склад злочину, передбаченого Кримінальним кодексом. Однак, нами доведено, що сукупність елементів конкретного складу злочину, вчиненого співучасниками, являє загальний склад злочину у співучасті. Тим самим ми при розгляді попереднього питання визнали, що співучасть створює особливу підставу кримінальної відповідальності співучасників.

Відповідальність співучасників злочину визначається характером та ступенем фактичної участі кожного з них у вчиненні суспільно небезпечного діяння, яке містить склад злочину, передбаченого КК України. Вирішення питання кримінальної відповідальності співучасників насамкінець означає посилання у формулі кваліфікації на статтю (частину статті) закону про кримінальну відповідальність, що встановлює межі і розміри покарань, які можуть бути призначені судом за вчинене співучасниками суспільно небезпечного діяння, що містить загальний для всіх склад злочину.

Згідно з ч. 1 ст. 29 КК України виконавець (співвиконавець) підлягає кримінальній відповідальності за статтею Особливої частини цього Кодексу, яка передбачає вчинений ним злочин. При цьому посилання на ч. 2 ст. 27 КК України не потрібне. Крім того, необхідно зазначити, що при встановленні відповідальності виконавця враховуються загальні положення інших інститутів сучасного кримінального права (стадії вчинення злочину, повторність, сукупність, рецидив злочинів, конкуренція кримінально-правових норм) без будь-яких винятків.

Кримінально-правова оцінка суспільно небезпечного діяння, вчиненого виконавцем за співучасті, є своєрідним орієнтиром при кваліфікації дій інших співучасників. Це пов’язано з тим, що, виходячи з правової природи інституту співучасті у злочині, особи, які спільними зусиллями вчиняють один і той самий злочин, мають відповідати саме за його вчинення.

Виходячи із цього, механізм реалізації кримінальної відповідальності виконавця злочину залежить від наявності в законодавстві про кримінальну відповідальність норми, що встановлює таку відповідальність.

Залежно від завершеності злочину виконавцем вирішується питання про кваліфікацію вчиненого іншими співучасниками. Якщо дії виконавця зупинені на попередніх стадіях злочинної діяльності (готуванні або замаху на злочин), то й інші співучасники відповідають за співучасть у замаху на злочин із посиланням на відповідні статті Загальної частини КК (ст. ст. 14 та 15 КК)[255].

Отже, необхідно чітко сформулювати правила кваліфікації вчиненого виконавцем злочину, оскільки від цього залежить, на підставі якої статті Особливої частини КК України буде реалізовуватися щодо нього кримінальна відповідальність.

С. Д. Шапченко виокремлює спеціальні правила кваліфікації злочину, вчиненого виконавцем (співвиконавцем), пов’язані з фактом вчинення ним злочину за співучасті. На його думку, зазначені правила, зокрема, зводяться до такого: а) при вчиненні злочину за співучасті з розподілом ролей діяння виконавця (якщо він один) кваліфікуються за загальними правилами; б) якщо у поведінці виконавця (співвиконавця) наявні ознаки іншого виду співучасника (наприклад, у вчиненому злочині виконавець виконував також функцію організатора), його діяння кваліфікується лише як діяння виконавця (співвиконавця), виконання ним функцій іншого співучасника у цьому разі може бути враховане при призначенні покарання; в) при вчиненні злочину групою осіб (у співвиконавстві без попередньої змови) діяння кожного співвиконавця кваліфікується з інкримінуванням йому кваліфікуючої (особливо кваліфікуючої) ознаки «групою осіб», якщо така ознака передбачена в юридичному складі відповідного злочину; г) при вчиненні злочину за попередньою змовою групою осіб (у співвиконавстві за попередньою змовою) діяння кожного співвиконавця кваліфікується з інкримінуванням йому кваліфікуючої (особливо кваліфікуючої) ознаки «за попередньою змовою групою осіб», якщо така ознака передбачена в юридичному складі відповідного злочину; такий само підхід застосовується і при вчиненні злочину за співучасті з розподілом ролей, якщо її елементом є співвиконавство за попередньою змовою; г) при вчиненні злочину за попередньою змовою групою осіб, якщо у відповідному юридичному складі злочину передбачена лише кваліфікуюча ознака вчинення його «групою осіб», діяння кожного співвиконавця має кваліфікуватись без інкримінування йому кваліфікуючої ознаки «групою осіб», такий підхід зумовлений тим, що відсутність попередньої змови, передбачена у ч. 1 ст. 28 КК України як обов’язкова ознака при вчиненні злочину групою осіб, а у разі вчинення злочину групою осіб за попередньою змовою така змова наявна[256].

Певні особливості кримінальної відповідальності виконавця (співвиконавця) передбачені законом про кримінальну відповідальність у випадках ексцесу виконавця (співвиконавця). Проблема правильної кваліфікації діянь, за яких один із співучасників учиняє злочин, що не охоплюється умислом інших співучасників, існує в науці кримінального права давно. Головним чином це пов’язано з ексцесом виконавця злочину (у перекладі з латинської термін «ексцес» означає «вихід, відступ, відхилення»). Отже, нам необхідно з’ясувати правову сутність ексцесу, його кримінально-праве значення і, як наслідок, виробити правила юридичного тлумачення діянь, чому будуть сприяти визначення і розкриття ознак цього кримінально-правового феномена.

Характеризуючи ексцес виконавця злочину, як правило, вчені вказують на об’єктивну (відсутність причинного зв’язку) і суб’єктивну (відсутність вини) ознаки. Зовнішнім об’єктивним вираженням спільності дій співучасників є єдиний результат і причинний зв’язок між діями кожного співучасника і цим результатом. Причинний зв’язок є своєрідним кордоном, що визначає межі відповідальності за співучасть. Ексцес виконавця, що розглядається при дослідженні питань про кримінальну відповідальність співучасників, являє собою в цілому самостійне діяння, що не охоплюється умислом інших співучасників. Це дало підставу стверджувати вченим про відсутність причинного зв’язку при ексцесі виконавця.

Так, П. Ф. Тельнов зазначав, що поведінка співучасників утрачає причинний і винний зв’язок зі злочином, що вчиняється в умовах ексцесу, а отже і виключає відповідальність за нього інших співучасників[257]. Аналогічної думки дотримується В. А. Григор’єв[258].

Протилежну позицію займає В. С. Прохоров, який вважає, що «… ексцес виконавця є наявним лише у тому разі, якщо вчинене ним діяння знаходиться у причинному зв’язку з діями співучасників. Відсутність цього зв’язку означає відсутність ексцесу виконавця»[259]. Ф. Г Бурчак вважає, що у разі кількісного ексцесу вчинена виконавцем дія знаходиться в причинному зв’язку з діями інших співучасників, оскільки саме вони дають поштовх чи сприяють цій дії[260]. М. І. Ковальов вважає, що при кількісному ексцесі в наявності як причинний зв’язок, так і умисна вина[261]. При цьому автори розглядають так звані однорідні злочини (наприклад, співучасники задумали вчинити крадіжку, а виконавець вчинив розбійний напад). У С. Джекебаєв, Б. В. Здравомислов, О. В. Ушаков, О. Л. Цвиренко вважають, що при кількісному ексцесі дії співучасників тільки зовні (немов би в цілому) знаходяться у причинному зв’язку з діями виконавця, але саме та частина дії виконавця, що утворює ексцес, знаходиться поза цим об’єктивним зв’язком. Тому співучасники відповідають при ексцесі виконавця тільки за ті злочини, вчиненню яких вони сприяли і які охоплювалися їх передбаченням. На думку А. Ю. Корчагіної, причинний зв’язок між діями інших співучасників і наслідками вчиненого виконавцем злочину або відсутній, або має випадковий характер, наприклад: пособник добуває ключі від квартири і передає виконавцю запланованої крадіжки, а останній, проникнувши до квартири, вчиняє зґвалтування жінки, яка там знаходиться[262].

Для вирішення питання про те, що розуміється під причинним зв’язком за ексцесу, насамперед необхідно визначити, що розуміється під причинним зв’язком за співучасті. Складність встановлення причинного зв’язку за співучасті у злочині полягає в тому, що злочинний наслідок заподіює виконавець (співвиконавець), дії ж інших учасників створюють для цього результату лише умови[263].

С. О. Арутюнов, виходячи із системної природи співучасті, під причинним зв’язком за співучасті у злочині пропонує розуміти об’єктивно існуючий генетичний зв’язок між інтегрованими діями співучасників і наслідками, що наступили, коли такі дії є системною причиною, а наслідок за необхідності (але не випадково) закономірно є результатом цих дій. Із цього можна зробити висновок, що дії окремого співучасника не повинні розглядатися як самостійна причина чи умова загального наслідку. При вчиненні злочину за співучасті інтегровані дії співучасників мають системний характер і тому є системою причиною наслідку, що наступив. Виокремлювати з інтегрованих дій співучасників дії виконавця (та й будь-якого іншого співучасника), назвавши тільки їх причиною, не можна.

Причина злочинного наслідку — не дії окремого співучасника, а взаємосприяння співучасників[264]. Як справедливо зазначає А. В. Шеслер, причинний зв’язок між діями кожного із співучасників і загальним для них злочинним наслідком може мати різний характер. Він є прямим лише у разі групового посягання, якщо дії кожного із співвиконавців містять реальну можливість настання злочинного наслідку. За співучасті з юридичним розподілом ролей прямий причинний зв’язок є тільки між діями виконавця і злочинним наслідком, причинний зв’язок між діями інших співучасників і злочинним результатом є опосередкованим, оскільки їхні дії впливають на злочинний наслідок через діяльність виконавця[265].

У деяких випадках причинний зв’язок між діями виконавця, який допустив ексцес, та іншими співучасниками існує. Маються на увазі випадки вчинення виконавцем злочину при кваліфікуючих обставинах, що не охоплюються умислом інших співучасників, або за їх відсутності, що також не охоплюється їхнім умислом. Наприклад, якщо співучасники замишляли й підготували вбивство, а виконавець вчинив убивство з особливою жорстокістю. У такій ситуації співучасники несуть відповідальність за закінчене вбивство без обтяжуючих обставин, вчинене за співучасті, особлива жорстокість ставиться у вину тільки виконавцю[266].

У радянській юридичній літературі висловлювалися думки, відповідно до яких у подібних випадках співучасникам завжди слід ставити у вину зазначені обставини. Так, А. Н. Трайнін зазначав, що підбурювач може і не знати, коли і де особа, яку він схилив до вчинення злочину, цей злочин вчинить. Незнання способу вчинення злочину виконавцем має таке ж значення; це незнання також не виключає умислу співучасника (підбурювача чи пособника), не виключає, отже, відповідальності співучасника за вчинений виконавцем злочин, хоча спосіб вчинення і був би спеціально передбаченим у законі як кваліфікуюча обставина[267].

Традиційно вважається, що відхилення діяльності виконавця від того, до чого його схилили організатор чи підбурювач, або чому сприяв пособник, є можливим лише щодо об’єкта чи об’єктивної сторони складу злочину[268], тобто ексцес виконавця стосується лише об’єктивної сфери. Однак ексцес виконавця злочину є можливим і в суб’єктивній сфері (наприклад, зміна мотивів і мети вчинення злочину). Так, до вбивства, підготовленого всіма співучасниками злочину, додаються корисливі мотиви виконавця. При цьому подібні відхилення у суб’єктивній сфері повинні мати кримінально-правове значення і тягти кримінально-правові наслідки. Слід зазначити, що в ч. 5 ст. 29 КК України йдеться лише про «злочин», тобто законодавець виключає випадки, коли, наприклад, вчиняється протиправне діяння, яке через малозначність не становить суспільної небезпеки, тобто не заподіяла і не могла заподіяти істотної шкоди фізичній чи юридичній особі, суспільству або державі. Таким чином, у широкому значенні під ексцесом слід розуміти вчинення будь-яких дій, що виходять за межі умислу співучасників, а в кримінально-правовому розумінні має значення тільки діяння, що визнається злочином.

При цьому ексцес виконавця злочину необхідно відрізняти і від такої зміни погодженого варіанту поведінки, що, власне кажучи, не виходить за межі задуму співучасників і стосується обставин, які не впливають на юридичну оцінку злочину. Якщо виконавець вбивства замість запланованого використання вогнепальної зброї застосує ніж або виконавець крадіжки викраде майно зі складу, хоча домовлявся вилучити його через прилавок магазина, межі угоди співучасників, власне кажучи, не порушуються. Нового або того ж, але небезпечнішого злочину не вчиняється, тому й ексцесу виконавця не виникає[269].

Іншою ознакою ексцесу є суб’єктивна ознака — відсутність вини співучасників. У кримінально-правовій теорії існують різні визначення вини. Традиційно сутність вини в українському праві розглядається через призму інтелектуального і вольового елементів. Інтелектуальний елемент вини має відображально-пізнавальний характер і полягає, насамперед, в усвідомленні особою суспільної небезпечності діяння і передбаченні можливості настання в результаті його вчинення суспільно небезпечних наслідків. Вольовий елемент вини полягає у свідомій спрямованості особою своїх дій, тобто в бажанні настання суспільно небезпечних наслідків, або свідомому їх допущенні, або байдужому до них ставленні, або розрахунку на їх відвернення, або в неуважності і необачності, виявлених особою в поведінці, що передує настанню суспільно небезпечних наслідків. Співвідношення названих інтелектуального і вольового елементів дозволяє визначити злочинну поведінку особи як умисну чи необережну[270].

Сьогодні більшість учених визнають, що співучасть має місце тільки у злочинах, вчинених умисно. При цьому одні дослідники визнають співучасть тільки при прямому умислі (О. А. Арутюнов, Л. Д. Гаухман,

А. В. Шеслер). Дійсно, спільна спрямованість поведінки всіх співучасників на досягнення загального результату виключає свідоме допущення суспільно небезпечних наслідків, або байдужне до них ставлення.

У перший половині XX ст. можливість співучасті в необережних злочинах відстоювали С. Г. Познишев, Г. І. Волков, А. Н. Трайнін, М. Д. Шаргородський. При цьому прихильники необережної співучасті звужували поняття ексцесу виконавця, оскільки відстоювали відповідальність співучасників за такі наслідки дій виконавців, що не передбачалися не тільки ними, але й самим виконавцем.

У першій половині ХХ ст. під ексцесом виконавця розуміли здійснення ним того, що не охоплюється передбаченням окремого співучасника (Ф. Г Бурчак, А. А. Піонтковський). На думку інших, які є прихильниками угоди як необхідної ознаки співучасті, ексцес виконавця буде в наявності у будь-якому разі, якщо є порушення угоди чи змови. Такої думки дотримуються У Е. Лихмус, М. А. Шнейдер. Однак, розкриваючи сутність ексцесу, М. А. Шнейдер говорить про передбачення. Так, він зазначає, що суб’єктивна підстава відповідальності співучасників за ексцес виконавця є також відсутньою, тому що співучасники не могли передбачати, що виконавець вчинить дії, які виходять за межі змови[271]. Інші під ексцесом виконавця розуміють вчинення виконавцем таких дій, що не охоплювалися умислом інших співучасників (П. І. Гришаєв, Г. А. Кригер, Р. Р. Галіакбаров, П. Ф. Тельнов). Категорію «умисел» при визначенні ексцесу використовує й законодавець у ч. 5 ст. 29 КК України, що найточніше відображає природу ексцесу. Як було зазначено вище, спільна злочинна діяльність припускає наявність деякої психічної спільності, психічного зв’язку між співучасниками.

Винний зв’язок між діями виконавця та інших співучасників при ексцесі не завжди є відсутнім. Відсутність же такого зв’язку припускає, що співучасники не усвідомлювали, не передбачали і не бажали подібного перебігу подій.

З'ясовуючи співвідношення поняття ексцесу виконавця з таким явищем, як співучасть, А. Ю. Корчагіна доходить висновку, що деякі ознаки співучасті можуть бути одночасно ознаками ексцесу, і виокремлює такі ознаки як множинність суб’єктів; продовження первісно запланованої злочинної діяльності без дій, спрямованих на підтримку злочину-ексцесу з боку, принаймні, одного співучасника; спільність дій на стадії готування чи замаху на вчинення злочину чи під час вчинення «базового» злочину, виконуваного всіма співучасниками[272]. Однак щодо подібного підходу необхідно зазначити таке. Ексцес як злочинне діяння виконавця, що виходить за межі умислу інших співучасників, — це кримінально-правове явище, що знаходиться за межами співучасті; і те, що є ознаками співучасті, при ексцесі набуває іншого значення. Так, за співучасті є обов’язковою наявність двох і більше осіб, які є суб’єктами злочину; ексцес же може допустити й один із співучасників, тоді як вчинення злочину декількома особами, з яких лише одна має ознаки суб’єкта, не є співучастю у кримінально-правовому розумінні. Спільність дій є дійсно присутньою на початковій стадії вчинення злочину, але діяння, що становить безпосередньо ексцес виконавця злочину, не містить цієї ознаки у вигляді відходу виконавця від загального задуму інших співучасників.

Таким чином, ознаки співучасті не можуть одночасно бути ознаками ексцесу виконавця злочину. Ексцес — це відсутність ознак співучасті, у зв’язку з чим за ексцес виконавця інші співучасники кримінальної відповідальності не несуть.

Із суб’єктивної сторони ексцес виконавця може бути вчинений як умисно (виконавець усвідомлював суспільну небезпечність своїх дій, передбачав можливість чи неминучість настання суспільно небезпечних наслідків і бажав їхнього настання або не бажав, але свідомо допускав ці наслідки чи ставився до них байдуже), так і через необережність (особа передбачала можливість настання суспільно небезпечних наслідків своїх дій (бездіяльності), але без достатніх до того підстав самовпевнено розраховувала на запобігання цих наслідків, або особа не передбачала можливості настання суспільно небезпечних наслідків своїх дій (бездіяльності), хоча за необхідної уважності і передбачливості повинна була і могла передбачати ці наслідки). При цьому ексцес виконавця є можливим тільки за конкретизованого умислу. Діяння виконавця при вчиненні злочину з неконкретизованим умислом не можна визнати ексцесом, оскільки у цьому випадку неможливо здійснити вихід за межі умислу співучасників[273].

Не особливу увагу заслуговує випадок, коли діяльність виконавця відповідає умислу співучасників, але спричиняє необережні наслідки. Наприклад, виконавець вчинив заплановане співучасниками зґвалтування, що спричинило через необережність смерть потерпілого. При цьому одні автори вважають, що підбурювач і пособник у наведеному прикладі будуть відповідати за співучасть у кваліфікованому злочині. У цьому випадку тяжкий наслідок хоча і не був проявом волі співучасників, але подібний результат їм повинний був уявлятися можливим[274].

Інші учені зазначають, що необережне заподіяння шкоди перебуває за межами співучасті, оскільки не охоплюється умислом інших співучасників. Отже, має місце ексцес виконавця, на якого й має бути покладено відповідальність за наслідки, що наступили через необережність[275]. Подібні наслідки пропонуються також ставити у вину всім співвиконавцям злочину, а у разі співучасті з юридичним розподілом ролей відносити до ексцесу виконавця, якщо співучасники (організатор, підбурювач, пособник) не можуть відповідати за шкоду, заподіяну виконавцем через необережність, тому що вони не беруть безпосередньої участі у вчиненні злочину[276].

Виходячи з визнання того, що співучасть має місце тільки при прямому умислі, необережні наслідки можуть ставитися у вину тільки виконавцю злочину. Однак необхідно у кожному конкретному випадку з’ясовувати — чи виходять дії виконавця за межі умислу співучасників. Якщо виконавець вчинив дії, обговорені раніше з іншими співучасниками, то навіть за наявності з боку винних необережності до цих наслідків усі співучасники повинні відповідати на однакових підставах з виконавцем. Як нам уявляється, якщо виконавець вчинив дії, обговорені з іншими співучасниками, але результат унаслідок зміни яких-небудь зовнішніх факторів вийшов іншим, тобто поза залежністю від свідомої, вольової діяльності виконавця, то ексцес виконавця також відсутній. Співучасть у злочинах такого роду припускає необхідність вирішення питань причинного зв’язку між діями різних видів співучасників і тяжких наслідків, що наступили, заподіяними виконавцем через необережність. Необхідність установлення причинного зв’язку випливає з вимоги закону про те, що відповідальність співучасників злочину визначається характером і ступенем фактичної участі кожного з них у вчиненні злочину.

Таким чином, ексцесом виконавця злочину є вчинення співучасником щодо об’єкта, об’єктивної чи суб’єктивної сторони спочатку задуманого злочину, діяння, що не охоплюється умислом інших співучасників, але такого, що зберігає з первісним діянням об’єктивний і винний зв’язок.

Слід зазначити, що при ексцесі виконавця можливі два варіанти злочинної поведінки винного: а) вчинення обговореного злочину і, поряд з ним, іншого, що виходить за межі умислу співучасників; б) відмова від здійснення задуманого посягання і вчинення замість нього іншого злочину.

У першому з названих випадків на виконавця буде покладено відповідальність за всі фактично вчинені ним злочини, тоді як інші співучасники тільки за те посягання, що вони усвідомлювали. У другому варіанті виконавець не підлягає відповідальності за обговорений з іншими співучасниками злочин, тому що він добровільно відмовився від його здійснення. На цій підставі його діяння кваліфікується за статтею Особливої частини, що передбачає відповідальність за фактично скоєне посягання. У діях інших співучасників має місце невдала співучасть, завдяки чому вони в такому разі несуть відповідальність за готування до злочину.

Отже, організатор, підбурювач та пособник підлягають відповідальності за тією статтею (частиною статті) Особливої частини КК, яка передбачає відповідальність за злочин, вчинений виконавцем. Особливістю правової оцінки діянь цих співучасників є те, що вона потребує ще й обов’язкової вказівки на відповідну частину ст. 27 КК України. Це пояснюється тим, що, з одного боку, організатор, підбурювач та пособник, як правило, самі безпосередньо не виконують об’єктивної сторони злочину, а з іншого, цих ознак недостатньо для визначення характеру і ступеня участі вказаних співучасників у вчиненні злочину. Ознаки, описані у ч. ч. 3, 4, 5 ст. 27 КК України, є своєрідним юридичним поєднувачем дій організатора, підбурювача та пособника з діями виконавця у межах інституту співучасті[277].

Крім того, врахування у формулі кваліфікації злочину, вчиненого організатором, підбурювачем та пособником загальних положень інших інститутів сучасного кримінального права (стадії вчинення злочину, повторність, сукупність, рецидив злочинів, конкуренція кримінально-правових норм) відбувається за тими ж правилами, що застосовуються при кваліфікації дій виконавця.

Спеціальні правила кваліфікації злочину, вчиненого організатором, підбурювачем та пособником, формулюються з урахуванням змісту діяння кожного із цих співучасників та форми співучасті. До них, зокрема, можна віднести такі: а) якщо в поведінці особи наявні ознаки кількох видів співучасників [крім ознак виконавця (співвиконавця)], наприклад, у вчиненому злочині особа виконала функції і підбурювача, і пособника, діяння такої особи кваліфікуються з урахуванням ознак того виду співучасників, який законом розглядається як суспільно небезпечніший, виконання такою особою функцій іншого співучасника має бути враховане при призначенні покарання; б) якщо елементом співучасті з розподілом ролей є вчинення злочину групою осіб за попередньою змовою і ця обставина передбачена у відповідному юридичному складі злочину як кваліфікуюча (особливо кваліфікуюча) ознака, вона має бути інкримінована не лише співвиконавцям, але й організатору, підбурювачу або пособнику (за умови, що змова на вчинення злочину у нього із співвиконавцями також була попередньою); в) якщо особа була організатором, підбурювачем або пособником у злочині, що вчиняється організованою групою (не будучи її учасником, однак усвідомлюючи відповідні її ознаки), і остання обставина передбачена в юридичному складі цього злочину як кваліфікуюча (особливо кваліфікуюча) ознака, вона має бути інкримінована при кваліфікації діяння такої особи, такий же підхід має застосовуватись і тоді, коли особа була організатором, підбурювачем чи пособником у злочині, що вчиняється злочинною організацією (щодо інкримінування в таких випадках кваліфікуючої (особливо кваліфікуючої) ознаки вчинення злочину «організованою групою»; г) якщо особа була організатором, підбурювачем або пособником у злочині, що вчиняється організованою групою або злочинною організацією, а відповідний юридичний склад такого злочину не передбачає цю ознаку як кваліфікуючу (особливо кваліфікуючу), але передбачає як кваліфікуючу ознаку «за попередньою змовою групою осіб», остання ознака має інкримінуватися при кваліфікації дій цієї особи[278].

При вирішенні питання про відповідальність співучасників виникає проблема щодо ставлення особам, які спільними зусиллями вчиняють один і той самий злочин, у вину обставин, які передбачені як обов’язкові або альтернативні ознаки у юридичному складі злочину, що вчиняється за співучасті. Особливості їх вирішення передбачені ч. 3 ст. 29 КК України. У такому разі ставлення у вину таких обставин безпосередньо впливає на кваліфікацію діяння окремих співучасників, а в кінцевому результаті — на зміст та обсяг реалізації кримінальної відповідальності щодо них.

Так, згідно з ч. 3 ст. 29 КК, ознаки, що характеризують особу окремого співучасника злочину, наприклад, службова особа, військовослужбовець, раніше судима особа та ін., і впливають на кримінальну відповідальність, ставляться у вину лише цьому співучаснику. У цьому знаходить відображення принцип індивідуалізації відповідальності співучасників, коли інші співучасники: організатор, підбурювач, пособник — з одного боку, виконавець — з іншого не можуть нести (більш сувору чи більш м’яку) відповідальність, ніж той співучасник, який має такі ознаки[279].

Обставини, що обтяжують відповідальність і передбачені у статтях Особливої частини закону про кримінальну відповідальність як конструктивні ознаки складу злочину, наприклад, щодо предмета, способу чи засобів вчинення злочину, суспільно небезпечних наслідків, мотиву, мети злочину тощо, можуть ставитися у вину іншим співучасникам, але лише за наявності обов’язкової умови — усвідомлення ними зазначених обставин. Відсутність такого усвідомлення виключає можливість ставлення зазначених обставин у вину іншим учасникам вчиненого злочину.

М. І. Бажанов зазначає, що об’єктивні обставини (обставини, що характеризують об’єктивну сторону складу і впливають на кваліфікацію злочину) вчиненого виконавцем злочину (наприклад, спосіб вчинення) можуть бути поставлені у вину іншим співучасникам лише за умови, що вони заздалегідь знали про ці обставини, були поінформовані про них. Якщо ж співучасники не були поінформовані про наявність цих обставин (не усвідомлювали їх існування), вони за них відповідальності не несуть і ці обставини не можуть визначати кваліфікацію діянь співучасників (наприклад, виконавець вчинив вбивство з особливою жорстокістю, а інші співучасники про це не знали — виконавець відповідає за п. 4 ч. 2 ст. 115 КК України, а інші співучасники — за ст. 27 і ч. 1 ст. 115 КК України). У цих випадках, як видно, дії співучасників кваліфікуються за різними статтями КК, хоча вони і вчинили один злочин — вбивство. Суб’єктивні ознаки, які визначають кваліфікацію злочину, вчиненого виконавцем (наприклад, мотив), можуть бути поставлені у вину іншим співучасникам також за умови, що вони заздалегідь знали про них, були поінформовані про їх наявність. Якщо ж ці ознаки їм заздалегідь не були відомі, співучасники не були поінформовані про них, ці обставини (суб’єктивні ознаки) поставлені їм у вину не можуть бути. Так, якщо підбурювач умовив виконавця вбити потерпілого з помсти, а виконавець, давши на це згоду, вбиває жертву, переслідуючи корисливу мету, то такий виконавець відповідає за п. 6 ч. 2 ст. 115 КК України (вбивство з користі), а підбурювач, що не знав про корисливі мотиви, якими керувався виконавець, — за ч. 4 ст. 27 і ч. 1 ст. 115 КК України. Якщо ж підбурювачу було відомо про такі мотиви виконавця, то він буде нести відповідальність за ч. 4 ст. 27 і п. 6 ч. 2 ст. 115 КК України[280].

Щоб закінчити дослідження відповідальності співучасників, необхідно розглянути так звані спеціальні питання відповідальності за співучасть: 1) співучасть у злочинах із спеціальним суб’єктом; 2) провокація злочину; 3) безнаслідкова співучасть; 4) невдале підбурювання або пособництво; 5) добровільна відмова співучасників.

У межах реалізації кримінальної відповідальності виконавця злочину зазвичай розглядаються питання про співучасть у злочинах із спеціальним суб’єктом. У теорії кримінального права спеціальним суб’єктом визнається особа, яка, крім загальних ознак суб’єкта, має ще й додаткові ознаки, вказані у диспозиції кримінально-правової норми, що відображають специфічні властивості суб’єкта. Вказівка у диспозиції кримінально-правової норми на ознаки спеціального суб’єкта означає, що не будь-яка фізична, осудна особа, яка на момент вчинення злочину досягла віку, з якого настає кримінальна відповідальність, може бути притягнута до кримінальної відповідальності. Закон про кримінальну відповідальність іноді обмежує коло осіб, які можуть нести кримінальну відповідальність за вчинення злочину із спеціальним суб’єктом шляхом вказівки на певні, специфічні риси суб’єкта.

Виникає питання, чи є можливою співучасть у таких злочинах осіб, які не мають ознак спеціального суб’єкта? Чи можуть ці особи відповідати за ті злочини, суб’єктом яких може бути лише особа, яка повинна володіти ще й додатковими ознаками?

У статтях закону про кримінальну відповідальність про співучасть немає прямої заборони позитивно вирішувати це питання. У КК не говориться, що співучасть у злочинах зі спеціальним суб’єктом неможлива. Більше того, це питання прямо вирішене стосовно злочинів проти встановленого порядку несення військової служби (військові злочини). Так, у ч. 3 ст. 401 вказується, що співучасть у військових злочинах осіб, не згаданих у цій статті (тобто не військовослужбовців), тягне за собою відповідальність за відповідними статтями цього розділу, тобто розділу Особливої частини КК про військові злочини (розділ XIX Особливої частини КК)[281].

Із цього можна зробити висновок, що й в інших злочинах із спеціальним суб’єктом особи, які не володіють ознаками спеціального суб’єкта, можуть бути співучасниками злочину. Так, А. В. Савченко, В. В. Кузнєцов, О. Ф. Штанько вважають, що співвиконавство у злочинах зі спеціальним суб’єктом є можливим тільки як спільна протиправна діяльність декількох спеціальних суб’єктів. Якщо ж поряд з указаним у законі виконавцем об’єктивну сторону цього злочину виконує інша особа, що не відповідає ознакам спеціального суб’єкта, то вона вважається пособником. Тобто виконавцем цих злочинів може бути тільки спеціальний суб’єкт, а організаторами, підбурювачами, пособниками можуть бути й інші особи, не наділені ознаками спеціального суб’єкта[282].

Особа, яка вчинила злочин спільно із спеціальним суб’єктом, не може бути виконавцем і навіть співвиконавцем такого злочину, а може відігравати інші ролі, передбачені законодавством про кримінальну відповідальність для співучасників[283].

На думку М. І. Бажанова, іноді об’єктивна сторона деяких злочинів описується в законі (диспозиції) так, що вона не виключає як співвиконавців (субсидіарних суб’єктів) і осіб, які не є спеціальними суб’єктами. Із цих положень можна сформулювати кілька висновків:

1) суб’єктом злочину з спеціальним суб’єктом може бути лише особа, якій властиві ознаки спеціального суб’єкта (наприклад, суб’єкт отримання хабара — це лише службова особа, ознаки якої описані у примітках до ст. ст. 364 та 368 КК України);

2) звідси випливає, що виконавцем злочину із спеціальним суб’єктом може бути тільки цей спеціальний суб’єкт;

3) спираючись на висловлені вище положення, слід визнати можливість співучасті осіб, що не є спеціальними суб’єктами, у злочинах із спеціальним суб’єктом;

4) у таких випадках особи, що не мають ознак спеціального суб’єкта, можуть бути як організаторами, підбурювачами, пособниками того злочину, виконавцем якого є спеціальний суб’єкт;

5) тому ці співучасники несуть відповідальність за тією статтею КК, що передбачає злочин, вчинений виконавцем — спеціальним суб’єктом. Наприклад, приватна особа, що організувала давання-одержання хабара, несе відповідальність за ч. 4 ст. 27 і за відповідною частиною ст. 368 КК України. Так, Пленум Верховного Суду України у п. 11 Постанови України від 26 квітня 2002 р. № 5 «Про судову практику у справах про хабарництво» зазначив, що дії особи, яка сприяла у вчиненні злочину тому, хто дав чи одержав хабар, або організувала цей злочин, або підбурила до його вчинення, належить кваліфікувати як співучасть у даванні чи одержанні хабара. При цьому питання про кваліфікацію дій співучасника потрібно вирішувати з урахуванням спрямованості його умислу, виходячи з того, в чиїх інтересах, на чиєму боці і за чиєї ініціативи — того, хто дав, чи того, хто одержав хабар, — він діяв[284];

6) якщо ж злочин із спеціальним суб’єктом характеризується тим, що частина його об’єктивної сторони може бути виконана особою, яка не є спеціальним суб’єктом, останній підлягає відповідальності як співвиконавець (наприклад, жінка, яка за допомогою фізичного насильства або погроз сприяє ґвалтівнику у вчиненні зґвалтування, несе відповідальність як співвиконавець злочину, передбаченого ст. 152 КК України)[285].

Провокацією злочину визнається ситуація, коли особа підбурює (провокує) виконавця або інших співучасників на вчинення злочину з метою його подальшого викриття.

Так, у судовій практиці була справа, коли сторож підсобного господарства підмовив двох робітниць вчинити крадіжку з поля зібраної напередодні кукурудзи. Коли жінки під’їхали до поля і стали вантажити мішки з кукурудзою, він підняв стрілянину і затримав їх за допомогою інших сторожів. Як було встановлено, сторож хотів показати начальству свою старанність і зовсім не мав наміру брати участь у крадіжці кукурудзи. Він діяв з метою подальшого викриття виконавців.

Мотиви у співучасників одного й того ж злочину можуть бути різними, тобто кожен із них може керуватися різними спонуканнями і це не виключає їх співучасті у цьому злочині. Отже, провокація злочину розглядається як співучасть у спровокованому злочині, оскільки різниця в мотивах у провокатора та інших співучасників не має значення для притягнення їх до відповідальності. Тому у цьому прикладі сторож несе відповідальність за співучасть (підбурювання) у вчиненні крадіжки кукурудзи. У ст. 370 встановлено спеціальну відповідальність за провокацію хабара.

Безнаслідкова співучасть має місце тоді, коли виконавцю не вдалося довести злочин до кінця і він вчинив лише готування або замах, на яких його злочинна діяльність була припинена (перервана). У таких ситуаціях виконавець несе відповідальність за готування до злочину або замах на злочин. Інші ж співучасники відповідають за співучасть у готуванні до злочину або за співучасть у замаху на злочин, залежно від того, на якій із цих стадій було припинено (перервано) злочинну діяльність виконавця. У ч. 4 ст. 29 КК України у зв’язку з цим встановлено, що у разі вчинення виконавцем незакінченого злочину інші співучасники підлягають відповідальності за співучасть у незакінченому злочині (тобто готуванні або замаху на злочин).

У межах реалізації кримінальної відповідальності виконавця злочину, зазвичай, розглядаються питання про невдале підбурювання. Таке підбурювання є можливим, якщо потенційний виконавець відхиляє пропозицію підбурювача, пособника чи навіть організатора вчинити злочин. Тобто організаційну діяльність, підбурювання й пособництво називають невдалими, якщо вони залишилися безнаслідковими (виконавець або не мав наміру вчинювати злочини, або збирався, але передумав і нічого не вчинив). На виконавця у такому випадку не може бути покладено кримінальну відповідальність, оскільки він не вчинив ніяких суспільно небезпечних і протиправних діянь. Організатор, підбурювач, пособник, на відміну від виконавця, здійснили дії, спрямовані на вчинення злочину або допомогу в його вчиненні.

У розглянутих ситуаціях потенційний виконавець кримінальної відповідальності не несе, а інші співучасники відповідають за готування до злочину, що його бажали вчинити, тобто за ч. 1 ст. 14 КК і відповідною статтею Особливої частини КК, оскільки їхня діяльність із підшуковування співучасників є не що інше, як готування до злочину, прямо зазначене у цій статті КК[286].

3.3. Кримінальна відповідальність при добровільній відмові співучасників

Своє практичне застосування норма закону про кримінальну відповідальність про добровільну відмову знаходить тільки при незакінченому злочині. Саме цим і керувався законодавець, коли розташував цю норму у Розділі III «Злочин, його види та стадії» Загальної частини КК з нормами про замах на злочин і готування до нього.

Крім того, необхідно враховувати, що всі склади злочинів, що передбачені Особливою частиною КК, сконструйовані для виконавця, але значна кількість злочинів вчиняється за співучасті. Так, за даними МВС України[287] кожний десятий злочин загальнокримінальної спрямованості вчиняється групою осіб (2006 р. — 30133; 2007 р. — 27922 злочинів). Як показало дослідження, підрозділами МВС виявлено організованих груп (ОГ) і злочинних організацій (ЗО) у 2006 р. — 466, у 2007 р. — 420, у 2008 р. — 378 та осіб, які вчинили злочини у складі ОГ і ЗО у 2006 р. — 1754, у 2007 р. — 1628, у 2008 р. — 1457. Все це свідчить про актуальність розгляду проблем кримінально-правового регулювання кримінальної відповідальності співучасників вчинення злочину. Але не завжди всі учасники групового суспільно небезпечного посягання реалізовують злочинні наміри, тому законодавець передбачив у КК норму про відмову співучасника від доведення злочину до кінця.

Регулювання питань співучасті у законодавстві про кримінальну відповідальність дозволяє провести чітку межу між спільною злочинною діяльністю і вчиненням антисуспільного діяння однією особою, а також точніше індивідуалізувати відповідальність співучасників залежно від ролі і ступеня участі у вчиненому злочині. Необхідність законодавчого регулювання розглянутого кримінально-правового інституту визначається також тим, що за співучасті у злочині наявні істотні особливості добровільної відмови від доведення посягання до кінця, а також правової оцінки вчиненого. В окремих випадках кваліфікація дій спільників знаходиться повністю залежить від поведінки інших співучасників. Так, на підставі ч. 1 ст. 31 КК України у разі добровільної відмови від вчинення злочину виконавець (співвиконавець) не підлягає кримінальній відповідальності за наявності умов, передбачених ст. 17 цього Кодексу. У цьому випадку інші співучасники підлягають кримінальній відповідальності за готування до того злочину або за замах на той злочин, від вчинення якого добровільно відмовився виконавець.

Тому правильне вирішення питання про відповідальність за незакінчений злочин або про виключення такої неможливе без з’ясування сутності, природи та умов застосування інституту добровільної відмови від злочину.

Правове значення добровільної відмови полягає, насамперед, у тому, що вона є підставою для непритягнення особи, яка вчинила злочин, до кримінальної відповідальності за попередню злочинну діяльність і розглядається нами як засіб кримінально-правового впливу, оскільки основне призначення добровільної відмови від доведення злочину до кінця полягає у попередженні й припиненні злочинів шляхом стимулювання описаної у ст. 17 поведінки[288]. Це пов’язано з тим, що під час вчинення злочину можуть виникнути нові обставини й мотиви, що протистоять раніше сформованому наміру на вчинення злочину. Під впливом таких факторів в особи може виникати розуміння про необхідність не тільки змінити, але й зовсім припинити розпочату злочинну діяльність. Подібна видозміна й припинення вчинення злочину може мати місце не тільки мимо волі особи, але також і завдяки її волі. І якщо у першому випадку йдеться про незакінчений злочин, то в другому — про добровільну відмову від доведення до злочину кінця.

Питання про правову природу названих норм у науці кримінального права є дискусійним. Так, більшість дослідників виходить із того, що діяння, від продовження якого особа добровільно відмовилася, не є злочином. Тому добровільну відмову від продовження злочину вони зараховують до обставин, що виключають кримінальну відповідальність[289]. Другі науковці вважають, що така відмова є підставою для звільнення від відповідальності[290], треті — що при добровільній відмові особа не підлягає кримінальній відповідальності[291].

Остання позиція певною мірою знаходить своє відображення у ч. 1 ст. 31 КК, де передбачено, що у разі добровільної відмови від вчинення злочину виконавець (співвиконавець) не підлягає кримінальній відповідальності за наявності умов, передбачених ст. 17 КК України[292].

Ю. В. Баулін зазначає, що поняття «особа не підлягає кримінальній відповідальності» охоплює, щонайменше, дві категорії осіб: 1) осіб, які взагалі не вчиняли злочину, наприклад, внаслідок неосудності. Так, ч. 2 ст. 19 КК встановлює правило, згідно з яким не підлягає кримінальній відповідальності особа, яка на час вчинення суспільно небезпечного діяння, передбаченого цим Кодексом, перебувала у стані неосудності; 2) осіб, які вчинили злочин, однак підлягають безумовному звільненню від кримінальної відповідальності (наприклад, при закінченні строку давності)[293].

З метою уникнення помилок у судовій практиці нам необхідно чітко з’ясувати питання про те, чи виключається кримінальна відповідальність особи при добровільній відмові за діяння, вчинені до моменту такої відмови, чи особа підлягає звільненню від кримінальної відповідальності за ці дії.

В. В. Свєрчков висловлює точку зору, згідно з якою добровільна відмова є різновидом саме звільнення від кримінальної відповідальності, але не тому, що відсутній склад злочину. Злочинне діяння, яке особа відмовляється довести до кінця, містить у собі склад незакінченого злочину. Реалізовувати кримінальну відповідальність у зв’язку із цим є недоцільним через зміну ставлення до злочину у свідомості й поведінці особи, яка його вчиняє. Якщо ж абстрагуватися від наявності у цьому випадку складу злочину, неодмінно виникнуть ускладнення в юридичній кваліфікації діяння як готування до злочину чи замаху на злочин[294].

Ю. В. Баулін, підтримуючи цю точку зору, вважає, що до моменту добровільної відмови суб’єкт вчиняє діяння, яке містить склад незакінченого злочину (готування чи замаху), тобто в його діянні є наявною підстава кримінальної відповідальності. Тому добровільна відмова є підставою звільнення особи від кримінальної відповідальності за незакінчений злочин, а не виключення такої відповідальності[295].

Однак із такою позицією погодитися неможливо з таких причин. Відмова від визнання наявності складу незакінченого злочину в діянні особи, яка добровільно відмовилася від вчинення злочину, на думку В. В. Свєрчкова, призведе до проблем кваліфікації у судово-слідчий практиці. Однак ці проблеми є надуманими. Незрозуміло, навіщо добровільну відмову оцінювати з погляду наявності у ньому ознак готування чи замаху? При добровільній відмові немає ознак ні кримінально караного готування, ні замаху. Принципове значення має лише відсутність суспільно небезпечних наслідків (незавершеність діяння з волі особи). Але навіть за необхідності установити стадію, на якій мала місце добровільна відмова, зробити це просто: якщо була підготовка до вчинення злочину, але особа не приступила до виконання дій, безпосередньо спрямованих на злочинний результат, то це стадія підготовчих дій; якщо ж особа почала виконання цих дій, то злочинна діяльність перейшла до другої стадії — виконання складу конкретного злочину, передбаченого КК України. Питання про те, чи потрібно покладати на особу кримінальну відповідальність за готування до середньої тяжкості, тяжкого або особливо тяжкого злочину, якщо вона відмовилася від його вчинення лише на стадії замаху, припускає негативну відповідь. Готування є незакінченим, перерваним із незалежних від особи причин діянням. У цьому випадку воно не переривається свідомо, і діяння цілком припиняється до настання суспільно небезпечних наслідків на другій стадії.

Якою є межа між наявністю і відсутністю складу злочину при закінченому замаху і добровільній відмові від злочину?

Сам поділ замаху на закінчений і незакінчений неодноразово критикувався. Межа ця є дуже чіткою: будь-який замах, перерваний з незалежних від особи причин, є діяння, в якому є склад незакінченого злочину. Якщо ж діяння не переривається й особа до настання наслідків їх запобігає — це добровільна відмова, у цьому діянні немає складу злочину.

У зв’язку із цим виникає питання щодо підстави притягнення до кримінальної відповідальності, якщо в ході судового розгляду з’ясується, що особа добровільно, але не остаточно відмовилася від доведення злочину до кінця, або, якщо організатор добровільно та остаточно відмовився від злочину, а так само, якщо підбурювачу не вдалося запобігти вчиненню злочину виконавцем?

Що стосується першого випадку, кваліфікація вчиненого залежить від того, з якої причини діяння не було вчинено і на якій стадії припинено суб’єктом. За наявності ознак готування чи замаху відповідальність настає на підставі норм про ті злочини, що планувалися, з посиланням відповідно на ст. 14 або ст. 15 КК України. У деяких випадках суб’єкт переносить вчинення злочину на більш слушний момент, думаючи, що більш раннє його вчинення ускладнюється через очевидців, протидії з боку потерпілого, тобто існують усі підстави вважати наявність обставин, що перешкоджають доведенню злочину до кінця. Оскільки про добровільну відмову можна стверджувати лише тоді, коли особа усвідомлює можливість безперешкодного доведення злочину до кінця, відмова не може визнаватися добровільною й остаточною. Отже, кримінальна відповідальність настає на загальних підставах за незакінчений злочин (готування до злочину або замах на нього). Вчені-юристи обговорюють питання про те, чи є можливою добровільна відмова у разі так званого закінченого замаху. Останнє має місце у тому разі, якщо особа виконала всі дії, які вважала необхідними для доведення злочину до кінця, але злочин не було закінчено з причин, які не залежали від її волі. Така позиція вписується в суб’єктивну теорію стадій вчинення злочину.

Відповідно до об’єктивної теорії закінчений замах має місце тоді, коли особа виконала всі дії, які необхідні для доведення злочину до кінця, але злочин не було закінчено з причин, які не залежали від її волі. Прихильники поділу замаху на види (закінчений і незакінчений) вважають, що добровільна відмова від злочину є можливою тільки тоді, коли особа ще не виконала всіх тих дій, які вона вважала необхідними для доведення злочину до кінця. Інакше кажучи, добровільна відмова при закінченому замаху є неможливою. Деякі юристи вважають, що добровільна відмова є можливою на цій стадії, але порівняно поодинокими є випадки, коли винний ще зберігає контроль над подальшим ходом подій (зокрема над розвитком причинного зв’язку у злочинах з матеріальним складом)[296]. Якщо контроль відсутній, а особа не може більше нічого вдіяти для запобігання злочину, активні позитивні дії винного слід розглядати за наявності обставин, зазначених у законі, як дійове каяття[297].

Очевидно, розуміючи труднощі правозастосовчих органів, Пленум Верховного Суду України у відповідних постановах неодноразово намагався розв’язати цю проблему. Так, наприклад, у абз. 1 п. 14 Постанови «Про судову практику у справах про злочини проти статевої свободи та статевої недоторканності особи» Пленум Верховного Суду України зазначив, що «судам слід розмежовувати готування до зґвалтування чи насильницького задоволення статевої пристрасті у неприродний спосіб або замах на ці злочини від добровільної відмови від доведення їх до кінця, що відповідно до ст. 17 КК виключає відповідальність за готування до цих злочинів або замах на них». У деяких постановах Пленум Верховного Суду України обмежується лише відтворенням норм КК без їх тлумачення. Так, ПВСУ в абз. 1 п. 4 Постанови від 7 лютого 2003 р. № 2 «Про судову практику в справах про злочини проти життя та здоров’я особи» вказав, що «особа, яка добровільно відмовилась від убивства потерпілого або заподіяння шкоди його здоров’ю, підлягає кримінальній відповідальності лише за умови, що фактично вчинене нею діяння містить склад іншого злочину. У цьому разі інші співучасники злочину відповідно до ч. 1 ст. 31 КК несуть відповідальність за готування до того злочину або замах на той злочин, від вчинення якого добровільно відмовився виконавець».

Отже, Пленум Верховного Суду України у розв’язанні проблем, які дискутуються у наукових колах, спирається виключно на положення законодавства про кримінальну відповідальність.

Стаття 31 КК України передбачає окремо добровільну відмову виконавця (співвиконавців), організатора, підбурювача та пособника, а також межі відповідальності виконавця при добровільній відмові будь-якого із співучасників. Особливість добровільної відмови співучасників порівняно з такою відмовою однієї особи при незакінченому злочині пояснюється тим, що єдиний для них вчинюється умисною спільною участю декількох суб’єктів цього злочину.

Спільна участь кожного із співучасників перебуває у причинному, чи, на думку Н. М. Ярмиш, обумовлюючому зв’язку[298] та винному зв’язку із злочином, що вчинюється виконавцем (співвиконавцями). Це обумовлює таку особливість добровільної відмови співучасника, за якої він зобов’язаний або сам, або за допомогою інших осіб, в тому числі органів державної влади, відвернути вчинення злочину виконавцем і тим самим перервати свій зв’язок із цим злочином. При цьому ст. 31 КК по-різному характеризує добровільну відмову окремих співучасників.

Добровільна відмова окремого співучасника має кримінально-правове значення, перш за все, для нього самого як підстава, що звільняє його від кримінальної відповідальності за готування до злочину чи замах на нього. Іншими словами, кримінально-правові наслідки добровільної відмови кожного співучасника мають індивідуальний характер. Це означає, що добровільна відмова виконавця не є підставою для звільнення від кримінальної відповідальності інших співучасників — співвиконавця, організатора, підбурювача та пособника. Відповідно до ч. 1 ст. 31, при добровільній відмові виконавця (співвиконавців) інші співучасники підлягають кримінальній відповідальності за готування до такого злочину або замах на той злочин, від вчинення якого добровільно відмовився виконавець[299].

Питання кваліфікації дій співучасників злочину у разі, якщо злочин було добровільно залишено одним із них, що зробило доведення злочину до кінця неможливим, неоднозначно вирішувалося на практиці та викликає багато дискусій у науковій літературі. Слід зазначити, що більшість дослідників, зокрема А. В. Наумов[300], П. Ф. Тельнов[301], М. І. Бажанов[302] та ін., вважали, що у зазначених випадках фактично вчинене учасниками належить кваліфікувати як готування до злочину. Водночас Ф. Г. Бурчак пропонував визначати такі випадки як замах на співучасть у злочині[303], а П. І. Гришаєв та Г. А. Кригер[304] — як готування до співучасті чи замах на співучасть у злочині.

На думку М. І. Бажанова, при вирішенні питань відповідальності співучасників при добровільній відмові необхідно застосовувати такі положення:

1) добровільна відмова виконавця розглядається за правилами ст. 17 КК і не має особливостей порівняно з добровільною відмовою особи, яка діє індивідуально;

2) інші співучасники при добровільній відмові виконавця несуть відповідальність за готування до злочину або замах на злочин, залежно від того, на якій із цих стадій добровільно відмовився від доведення злочину до кінця виконавець (ч. 1 ст. 31 КК). На практиці мав місце такий випадок. Троє співучасників домовилися вчинити підпал будівлі з помсти до його власника. Підбурювач умовив виконавця вчинити цей підпал, а пособник приготував і дав виконавцю бензин та інші предмети, необхідні для підпалу. Виконавець, з’явившись на місце злочину, пристосував все необхідне для підпалу, навіть запалив полум’я, але, усвідомлюючи повну можливість вчинити задумане, підпалювати будівлю не став, полум’я загасив, тому що злякався відповідальності. У цій ситуації виконавець відповідно до ст. 17 КК України відповідальності не несе, а підбурювач і пособник від відповідальності не звільняються. Вони винні в замаху на підпал, тому що дії виконавця були доведені до цієї стаді. Кваліфікація дій цих співучасників настає за ч. 1 ст. 15 і ч. 2 ст. 194 КК України;

3) питання про добровільну відмову співвиконавця вирішується за правилами, передбаченими ч. 1 ст. 31 КК, яка відсилає в таких випадках до ст. 17 КК України. Це означає, що добровільна відмова співвиконавця може виявлятися в дії (бездіяльності), внаслідок якої запобігається завершення злочину іншими співвиконавцями: а) передусім, така відмова можлива на стадії готування до злочину і незакінченого замаху. Вона може бути виражена в активних діях співвиконавця — вмовив інших виконавців не вчиняти злочин, повідомив міліцію і завдяки цьому співучасники були затримані, попередив жертву і вона змогла сховатися тощо. Але добровільна відмова тут можлива і шляхом бездіяльності, коли співвиконавець, добровільно відмовившись від продовження злочину, переконаний, що внаслідок його бездіяльності інші виконавці не зможуть довести злочин до кінця. Наприклад, співвиконавець, у якого були відмички чи знаряддя злому, боячись відповідальності, не йде на місце вчинення злочину, тому інші виконавці не можуть вчинити крадіжки; або, з’явившись на місце вчинення крадіжки, виконавець відмовляється відключити сигналізацію, тому інші виконавці вчинити злочин не можуть. Якщо ж виконавці вчинять злочин в який-небудь інший спосіб, то виконавець, який добровільно відмовився, все одно відповідальності не несе, тому що відсутні як причинний, так і винний зв’язок із вчиненим іншими виконавцями злочином. При добровільній відмові одного із співвиконавців інші співвиконавці несуть відповідальність за готування чи замах на злочин залежно від стадії, на якій мала місце добровільна відмова; б) можлива добровільна відмова співвиконавця і при закінченому замаху, коли він сам або за допомогою інших запобігає настанню наслідку злочину. У практиці мав місце випадок, коли два виконавці, вирішивши вбити з помсти потерпілого, зіштовхнули його з моста в річку і втекли з місця події. Один з них, почувши, що жертва просить про допомогу, повернувся і, витягши потерпілого з води, врятував йому життя. Цей співвиконавець запобіг смерті жертви, активно втрутився у розвиток причинного зв’язку, внаслідок чого не настала смерть. У цьому випадку у нього є добровільна відмова, і відповідальності за замах на вбивство цей співвиконавець не підлягає. Інший же співвиконавець буде відповідати за замах на вбивство;

4) організатор, підбурювач і пособник звільняються від кримінальної відповідальності у зв’язку з наявністю добровільної відмови лише тоді, коли вони своїми діями (як правило, активними) попередять вчинення злочину виконавцем (наприклад, обеззброять його, попередять потерпілого, передадуть виконавця в органи влади тощо). Крім того, добровільна відмова співучасників має місце і тоді, коли вони своєчасно повідомлять відповідні органи державної влади (міліції, СБУ прокуратури та ін.) про те, що готується або вчиняється злочин. Причому у цьому разі добровільна відмова не виключається й тоді, коли органам влади чомусь не вдалося запобігти злочину. Відмова пособника може виразитися й у пасивних діях. Наприклад, він не надав знаряддя чи засоби вчинення злочину, не усунув перешкоди до вчинення злочину (не відключив сигналізацію), внаслідок чого злочин виконавцем не було вчинено (ч. 2 ст. 31 КК України). У разі добровільної відмови кого-небудь із співучасників виконавець та інші співучасники несуть відповідальність за готування чи замах на злочин залежно від того, на якій стадії їхню діяльність було припинено (ч. 3 ст. 31 КК України);

5) якщо ж співучасник намагався запобігти злочину, який він повинен був вчинити, але це йому не вдалося (виконавець все-таки довів злочин до кінця), то такі дії співучасника розглядаються як дійове каяття й оцінюються як обставина, що пом’якшує покарання[305].

Вчиняючи злочин за співучасті, співучасники усвідомлено й цілеспрямовано поєднують свої зусилля для досягнення загального для всіх наслідку. Саме така спільна умисна діяльність, спрямована на вчинення злочинного посягання, визнається співучастю. Разом із тим, непоодинокими є випадки, коли суб’єкт певним чином сприяє вчиненню злочинного діяння чи прихованню його слідів, однак його дії завдяки відсутності обов’язкової об’єктивної чи суб’єктивної ознаки співучастю не визнаються. Така діяльність називається причетністю до злочину, що має якісно інші правові наслідки порівняно зі співучастю. Розглянемо їх у наступному питанні дослідження.

3.4. Кримінальна відповідальність за причетність до злочину

Проблеми причетності до злочину набувають особливої актуальності через те, що діяння, які належать до зазначеного інституту, мають розглядатися як такі, що сприяють настанню суспільно небезпечних наслідків, або уникненню винними у вчиненні злочину кримінальної відповідальності. У цих осіб створюється відчуття безкарності та вседозволеності, що, у свою чергу, може призвести до вчинення ними повторних злочинів[306]. Тому видається за доцільне з’ясувати, що таке причетність до злочину, адже у чинному Кримінальному кодексі України не наводиться визначення цього поняття.

За формулюванням великого тлумачного словника сучасної української мови, причетність означає відношення до якоїсь справи або до когось[307]. Із точки зору кримінального права, причетність до злочину — це діяльність особи, що не є співучастю, і полягає у сприянні вчиненню злочинного посягання або прихованню його слідів. Причетність до злочину існує тоді, коли особа залучається до співучасті у злочині вже після вчинення злочину, тобто виконання його об’єктивної сторони.

Причетність характеризується тим, що в діях особи, яка залучається до співучасті у злочині після його вчинення, немає причинного зв’язку між умислом і діями основних співучасників і особи, яка залучається до співучасті в злочині після його вчинення. Тобто така особа при виникненні умислу на вчинення групового злочину до складу співучасників не входила.

У сучасному кримінальному праві виокремлюється три види причетності: потурання, приховування й недонесення.

Потуранням визнається несумлінне ставлення особи до своїх обов’язків, що виражається в невиконанні нею дій, спрямованих на припинення вчиненого злочину. О. М. Лемешко визначає причетність до злочину як злочинне діяння, що обумовлене наявністю вчинюваного або вчиненого злочину інших осіб (попереднього злочину). З огляду на це, потурання злочину — це самостійний різновид причетності до злочину, що вчиняється спеціально зобов’язаним суб’єктом, який не виконав правового обов’язку припинення попереднього злочину, що вчиняється[308].

Цей вид причетності характеризується відсутністю спільності, як об’єктивної ознаки співучасті, а також суб’єктивної ознаки — спрямованості на досягнення загального злочинного наслідку. Наприклад, спостерігаючи за тим, як у кімнаті для затриманих один із них б’є іншого, співробітник міліції не вживає ніяких заходів для припинення цього злочину. У такому випадку службова особа хоча й усвідомлює, що відбувається злочин, однак не бере в ньому участі, завдяки чому співучасть тут відсутня і вчинене визнається потуранням.

Слід зазначити, що потуранням може бути лише умисне неперешкоджання злочинній діяльності інших осіб. Мотивами бездіяльності можуть бути небажання перешкоджати здійсненню посягання, страх за свою безпеку тощо. Зазначений вид причетності завдяки відсутності ознаки спільності не утворює співучасті, на підставі чого зазначена особа не підлягає відповідальності як співучасник. Разом з тим, кримінальна відповідальність за потурання передбачається окремими статтями Особливої частини Кримінального кодексу як самостійний злочин. Наприклад, ст. 364 КК України — зловживання владою або службовим становищем, тобто умисне, з корисливих мотивів чи в інших особистих інтересах або в інтересах третіх осіб, використання службовою особою влади чи службового становища всупереч інтересам служби, якщо воно заподіяло істотну шкоду охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб. Можлива і відповідальність за ст. 256 КК (заздалегідь не обіцяне сприяння учасникам злочинних організацій та укриття їх злочинної діяльності шляхом надання приміщень, сховищ, транспортних засобів, інформації, документів, технічних пристроїв, грошей, цінних паперів, а також заздалегідь не обіцяне здійснення інших дій щодо створення умов, які сприяють їх злочинній діяльності), а також за ст. 426 КК (умисне неприпинення злочину, що вчиняється підлеглим, або непорушення військовою службовою особою, яка є органом дізнання, кримінальної справи щодо підлеглого, який вчинив злочин, а також інше умисне невиконання військовою службовою особою дій, які вона за своїми службовими обов’язками повинна була виконати, якщо це завдало істотної шкоди).

Отже, потурання злочину — умисна бездіяльність спеціально зобов’язаної особи (похідний злочин), яка не припиняє вчинення злочину (попередній злочин) іншою особою (особами)[309].

До потурання зобов’язаних приватних осіб слід віднести й деякі із суспільно небезпечних діянь, що підпадають під дію норми про залишення в небезпеці (ст. 135 КК України), тобто завідоме залишення без допомоги особи, яка перебуває в небезпечному для життя стані і позбавлена можливості вжити заходів до самозбереження через малолітство, старість, хворобу або внаслідок іншого безпорадного стану, якщо той, хто залишив без допомоги, зобов’язаний був піклуватися про цю особу і мав змогу надати їй допомогу, а також у разі, коли він сам поставив потерпілого в небезпечний для життя стан. До такого висновку можна дійти, з огляду на те, що в нормі про залишення в небезпеці [як, утім, і в нормі про ненадання допомоги особі, яка перебуває в небезпечному для життя стані (ст. 136 КК України) при можливості надати таку допомогу або неповідомлення про такий стан особи належним установам чи особам) не конкретизовані джерела небезпеки (отже, ними можуть бути і злочинні посягання].

У ч. 1 ст. 1187 ЦК джерелом підвищеної небезпеки є діяльність, пов’язана з використанням, зберіганням або утриманням транспортних засобів, механізмів та обладнання, використанням, зберіганням хімічних, радіоактивних, вибухо- і вогненебезпечних та інших речовин, утриманням диких звірів, службових собак та собак бійцівських порід тощо, що створює підвищену небезпеку для особи, яка цю діяльність здійснює, та інших осіб.

Виходячи з розуміння джерела підвищеної небезпеки як діяльності, групову злочинну діяльність, особливо її організовані форми, можна зарахувати до джерел небезпеки, оскільки організована злочинність у її новому вигляді досягла настільки грандіозних масштабів, що загрожує не тільки окремим громадянам, але й національній безпеці України в цілому.

Оскільки головне призначення норм про залишення в небезпеці (ст. 135 КК України) та про ненадання допомоги особі, яка перебуває в небезпечному для життя стані (ст. 136 КК України) полягає в тому, щоб убезпечити життя людини, звідки б не виходила небезпека, то ці норми цілком відповідатимуть своєму призначенню, якщо їх дія буде поширюватися й на випадки неперешкоджання загрозливим для життя людини злочинним посяганням. На підставі норми про залишення в небезпеці (як і норми про ненадання допомоги) особи, які потурають злочину, можуть відповідати за непротидію посяганням на життя чи злочини, пов’язані з посяганнями на життя: вбивствам (ст. 115 КК), посяганням на життя працівника правоохоронного органу, члена громадського формування з охорони громадського порядку і державного кордону або військовослужбовця (ст. 348 КК) тощо.

У КК України склад залишення в небезпеці описаний як свідоме залишення без допомоги особи, яка перебуває в небезпечному для життя стані і позбавлена можливості вжити заходів до самозбереження через малолітство, старість, хворобу або внаслідок іншого безпорадного стану, якщо той, хто залишив без допомоги, зобов’язаний був піклуватися про цю особу і мав змогу надати їй допомогу, а також у разі, коли він сам поставив потерпілого в небезпечний для життя стан.

Таким чином, для настання відповідальності за потурання посяганню на життя людини відповідно до ст. 135 КК необхідна наявність такої сукупності умов: 1) особа, яка перебуває в небезпечному для життя стані, внаслідок злочинного посягання, має бути позбавлена можливості самостійного вжиття заходів до самозбереження; 2) винна особа повинна була мати можливість протидіяти посяганню на життя; 3) винна особа була зобов’язана піклуватися про потерпілого (за договором, виходячи з обов’язків по службі чи роботі, внаслідок інших правових обов’язків) або сама поставила потерпілого в небезпеку злочинного на його життя посягання.

Відповідальність за потурання, допущене приватними особами, може наступити за нормами КК України за ненадання допомоги особі, яка перебуває в небезпечному для життя стані, за можливості надати таку допомогу або неповідомлення про такий стан особи належним установам чи особам.

Відповідальність за потурання за ст. 136 КК настає за таких умов: 1) не вжиті необхідні заходи протидії злочину були у цій конкретній ситуації єдиним засобом надання допомоги потерпілому, який знаходиться в небезпечному для життя стані, внаслідок злочинного посягання; 2) ці заходи були необхідними і такими, що не терплять зволікань; 3) ці заходів могло бути вжито винними без серйозної небезпеки для себе чи інших осіб.

Дії, спрямовані на перешкоджання злочину, за невиконання яких настає відповідальність за нормами про ненадання допомоги і залишення в небезпеці, повинні бути здійснені в межах необхідної оборони. Разом з тим, як уявляється, оскільки мова йде про протидію посяганням на найцінніше людське благо — на життя, у цих випадках найрішучіші дії проти злочинця (аж до заподіяння йому смерті) повинні, як правило, визнаватися такими, що вчинені у стані необхідної оборони.

Момент закінчення потурання зазвичай пов’язується з установленням самого факту неперешкоджання з боку службової, приватної чи спеціально зобов’язаної приватної особи щодо підготовки, вчинення чи приховання злочину. Однак в деяких випадках цей момент відсувається на більш пізню стадію, коли, наприклад, настають певні наслідки. В останніх випадках для складу злочину потрібно встановити наявність причинного зв’язку між фактом неперешкоджання злочину й передбаченими законом суспільно небезпечними наслідками.

Із суб’єктивного боку потурання, як правило, відбувається з прямим умислом. Разом з тим, коли для наявності складу злочину вимагаються певні суспільно небезпечні наслідки, вина при потуранні може виступати й у так званій «подвійній» формі. Мета при потуранні, зазвичай, не має чіткого вираження і не є обов’язковим елементом складу злочину. Як правило, вона виражається в бажанні потурача уникнути дійсних чи уявних неприємностей, ускладнень, небезпеки, можливість чого пов’язується винним із перешкоджанням злочину. В окремих випадках мету може бути включено до складу злочину.

Основою мотивів потурання є спонукання, обумовлені соціальним нігілізмом, що може доповнюватися такими негативними властивостями особи, як егоїзм, кар’єризм, безвілля, безтурботність, зловтіха, користь тощо. Корисливі мотиви і мотиви іншої особистої зацікавленості також можуть бути ознаками складу злочину при потуранні.

Необхідно враховувати, що кримінально караним є потурання осіб, на яких в установленому порядку покладено обов’язок щодо недопущення вчинення злочинів. Неперешкоджання злочину іншими особами, які не мають такого обов’язку (наприклад, випадковий перехожий не припиняє вчинюваного хуліганства і не сповіщає про це правоохоронні органи), не тягне наслідків кримінально-правового характеру, але може одержати негативну моральну оцінку з боку суспільства.

Приховування — це заздалегідь не обіцяне укриття злочинця, слідів злочину, або предметів, одержаних злочинним шляхом. До приховування злочину належать лише ті дії, які вчиняються злочинцем умисно з метою укриття злочину. Необережні дії також можуть призвести до фактичного знищення слідів злочину, однак їх не варто поєднувати з умисними діями злочинця щодо приховування злочину.

Приховування злочину — це система взаємозалежних елементів, поведінкових актів, спрямованих на підготовку й вчинення дій з приховування злочину. Ці акти поведінки (дії, операції, прийоми) перебувають у певній ієрархії і субординації як частини цілеспрямованої і вольової діяльності. Вид прояву цієї діяльності як один із можливих варіантів поведінки обумовлений факторами зовнішньої і внутрішньої детермінації, об’єктивними умовами середовища й особливостями особи людини, характером об’єкта і предмета злочинного посягання, технічною оснащеністю, наявністю співучасників, попередніми стосунками між злочинцем і жертвою, особливостями місця, часу й обстановки приховування злочину. Необхідність пристосування до вказаних факторів призводить винного до використання особливостей цих факторів, у чому і полягає їх детермінуюча роль. Функціонально ця система актів поведінки обов’язково призводить злочинця до реалізації задуманого з приховування злочину[310].

Приховування може бути конструктивною ознакою деяких суспільно небезпечних діянь, як, наприклад: викрадення, привласнення, вимагання офіційних документів, штампів чи печаток або заволодіння ними шляхом шахрайства чи зловживання особи своїм службовим становищем, а так само їх умисне знищення, пошкодження чи приховування, а також здійснення таких самих дій щодо приватних документів, що знаходяться на підприємствах, в установах чи організаціях незалежно від форми власності, вчинене з корисливих мотивів або в інших особистих інтересах. При цьому під приховуванням офіційних документів, печаток або штампів слід розуміти протиправне приховання або утаювання цих предметів без мети подальшого ними заволодіння[311].

Вчинення вбивства з метою приховування іншого злочину є обставиною, що обтяжує основний склад умисного вбивства. Пленум Верховного Суду України зазначив, що дії винного, який вчинив умисне вбивство з метою приховати злочин іншої особи, додатково кваліфікувати ще й за ст. 396 КК не потрібно. Якщо вбивство з метою приховання злочину, вчиненого іншою особою, було заздалегідь обіцяне, відповідальність настає за п. 9 ч. 2 ст. 115 КК і за пособництво у тому злочині, який приховувався[312].

Особливість п. 9 ч. 2 ст. 115 КК полягає в тому, що він є окремим проявом особливої юридичної конструкції, в якій передбачене певне поєднання принаймні двох окремих злочинів — умисного вбивства та «іншого злочину» (з метою приховання який або полегшення вчинення якого вчинюється умисне вбивство)[313].

М. П. Короленко, аналізуючи питання кваліфікації й класифікації умисних вбивств при обтяжуючих обставинах, зробив такі висновки: 1) за п. 9 ч. 2 ст. 115 КК України та за статтями КК, що передбачають відповідальність за цей злочин, слід кваліфікувати дії, коли винний особисто вчинив злочин чи замах на нього та умисне вбивство з метою його приховання. Для застосування п. 9 ч. 2 ст. 115 КК України не має значення, чи був винний виконавцем або співучасником іншого злочину. Умисне вбивство, вчинене з метою приховати вчинений злочин або полегшити його вчинення, може бути вчинене як однією особою, так і за попередньою змовою групою осіб. У тому разі, якщо після вбивства з метою полегшення вчинення іншого злочину винний не встигає вчинити цей інший злочин, відповідальність настає за вбивство при кваліфікуючих обставинах і за підготовку до іншого злочину[314].

Сукупність тих чи інших об’єктивних (зовнішніх) і суб’єктивних (внутрішніх) факторів реально існуючої дійсності, що склалися на певному етапі злочинної діяльності, призведуть до приховування злочину. Суб’єктом такого приховування може бути як особа, що вчинила злочин і прагне уникнути покарання, так і інша особа, яка не бере участі у злочині, але під впливом низки цих же факторів уже зацікавлена в його приховуванні.

Динамічність системи приховування пов’язана з тим, що вона є гнучкою моделлю. Її фактори, що спонукають до приховування злочину і впливають на можливість та повноту приховування, є індивідуальною особливістю одного, певного злочину, виражені в конкретному способі приховування[315].

М. В. Даньшин пропонує визначати «приховування злочину» як діяльність (елемент злочинної діяльності), що являє собою динамічну систему об’єктивних і суб’єктивних факторів дійсності, що сформувалися до, в момент або після вчинення злочину, реалізація якої спрямована на сліди злочину (матеріальні та ідеальні) і злочинця та їх носіїв, з метою перешкоджання розслідуванню[316].

З точки зору кримінального процесу це визначення відповідає вимогам практичної діяльності з розкриття, розслідування злочинів, що приховуються, однак не розкриває специфічних особливостей кримінально-правового приховування злочинів.

Розкриття всіх злочинів є однією з найважливіших умов успішної протидії злочинності, головним змістом принципу невідворотності покарання. Приховання ж злочинів є суспільно небезпечною дією, що завдає серйозної шкоди системі боротьби зі злочинністю, нормальній діяльності органів правосуддя.

Стаття 20 КК УРСР 1960 року передбачала норму, відповідно до якої заздалегідь не обіцяне переховування злочинця, а так само знарядь і засобів вчинення злочину, слідів злочину або предметів, добутих злочинним шляхом, тягне відповідальність лише у випадках, спеціально передбачених ст. 186 Кодексу[317].

Майже такий же вигляд вона зберегла у ч. 6 ст. 27 КК України. Згідно із зазначеною нормою не є співучастю не обіцяне заздалегідь переховування злочинця, знарядь і засобів вчинення злочину, слідів злочину чи предметів, здобутих злочинним шляхом, або придбання чи збут таких предметів. Особи, які вчинили ці діяння, підлягають кримінальній відповідальності лише у випадках, передбачених ст. ст. 198 та 396 Кодексу[318].

У зазначеному випадку відсутня часова ознака співучасті, тому що злочин уже вчинено. Із цієї причини дії, що утворюють приховування, не повинні бути заздалегідь обіцяними. Це, наприклад, випадок, коли вбивця в закривавленому одязі після вчинення злочину прийшов до свого знайомого і, розповівши про те, що трапилося, попросив дати йому інший одяг, а закривавлений спалити, що знайомий і вчинив. Отже, в наявності заздалегідь не обіцяне приховування як злочинця, так і слідів злочину. Такий приховувач несе відповідальність за ст. 396 КК України. Ця стаття встановлює відповідальність за заздалегідь не обіцяне приховування лише тяжких або особливо тяжких злочинів. Приховування злочинів середньої або невеликої тяжкості кримінальній відповідальності не підлягає. Причому в силу ч. 2 ст. 396 КК не підлягають кримінальній відповідальності за приховування тяжких і особливо тяжких злочинів члени сім’ї особи, яка вчинила злочин, а також її близькі родичі, коло яких визначається законом. Відповідно до п. 11 ст. 32 КПК ними вважаються батьки, дружина, чоловік, діти, рідні брати і сестри, дід, баба, внуки.

В іншому випадку, якщо особа попередньо обіцяє винному сховати його чи сліди злочину, вона визнається інтелектуальним пособником вчиненого посягання і несе відповідальність як співучасник злочину.

Кримінальна відповідальність за приховування злочинів настає у випадках, спеціально передбачених законом про кримінальну відповідальність: заздалегідь не обіцяне придбання або отримання, зберігання чи збут майна, завідомо одержаного злочинним шляхом за відсутності ознак легалізації (відмивання) доходів, одержаних злочинним шляхом (ст. 198 КК України), і заздалегідь не обіцяне приховування тяжкого чи особливо тяжкого злочину (ст. 396 КК України).

Об’єкт причетності до злочину має начебто подвійну структуру: з одного боку, це суспільні відносини у сфері запобігання, припинення чи викриття конкретних злочинів; з іншого — суспільні відносини у сфері запобігання злочинам певного роду, тобто аналогічних тим, стосовно яких мав місце факт незапобігання, неприпинення чи невикриття.

Одним із завдань покарання за кримінальним правом України є спеціальна превенція, що полягає в тому, щоб не допустити вчинення засудженою особою (завдяки антигромадській спрямованості його особистості, що вже проявилася у першому злочині) нових злочинів. Тому, якщо причетна особа укриває злочин чи потурає йому, вона створює певну загрозу вчинення злочинцем нових злочинів. Саме тому кримінальний кодекс приховування зараховує до злочинів проти правосуддя.

Об’єктивна сторона приховування завжди виражається в активних діях, що полягають у прихованні злочинця, знарядь і засобів вчинення злочину, слідів злочину або предметів, одержаних злочинним шляхом. Ці дії спрямовані на те, щоб ускладнити або навіть унеможливити розкриття злочину, затримання особи, яка вчинила злочин, та її викриття[319]. Не можна погодитися з твердженням окремих авторів про те, що приховування може виражатися як в активних діях, так і в бездіяльності[320]. Бездіяльність причетної особи не може призвести до реального виконання об’єктивних ознак приховування; вона може утворити тільки склад недонесення чи потурання[321].

Приховання злочинця може полягати, наприклад, у наданні йому притулку, у зміні його зовнішнього вигляду, у забезпеченні його підробленими документами тощо. Під прихованням знарядь і засобів вчинення злочину слід розуміти, наприклад, розміщення зазначених предметів у схованках, зміну їхнього зовнішнього вигляду або знищення. Приховання слідів злочину — це, як правило, зміна чи знищення первісного вигляду обстановки місця вчинення злочину, знищення залишених злочинцем предметів, відбитків взуття, відбитків пальців, виправлення вм’ятин на автомашині, замивання плям крові на одязі тощо.

Приховування може бути вчинене шляхом як фізичних, так і інтелектуальних дій, хоча деякі автори вважають, що приховування може відбуватися тільки шляхом фізичних дій[322]. Прикладами вчинення приховування шляхом інтелектуальних дій можуть бути випадки самообмови чи інших неправдивих повідомлень з метою навести органи правосуддя на помилковий слід і не дати можливості справжньому злочинцю сховатися, випадки надання порад злочинцю про те, де і як «безпечніше» укритися, сховати знаряддя і засоби вчинення злочину, сліди злочину або предмети, одержані злочинним шляхом.

Разом з тим, слід мати на увазі, що приховуванням визнається не будь-яке фізичне чи інтелектуальне сприяння злочинцю, а тільки таке, що дійсно ускладнює викриття злочину. Незначна допомога злочинцю, що не мала на меті посприяти прихованню вчиненого ним злочину, і фактично така, що не зробила таке сприяння, складу приховування не утворює.

Відповідальність за заздалегідь не обіцяне придбання або отримання, зберігання чи збут майна, свідомо одержаного злочинним шляхом, передбачена у ст. 198 КК України.

Приховання предметів, одержаних злочинним шляхом, може виражатися зокрема, у наданні приховувачем місця у своїй квартирі для збереження викраденого майна, у наданні злочинцю допомоги у транспортуванні цього майна в місця укриття та в інших подібних діях.

Не можуть розглядатися як приховування дії, спрямовані на безоплатне користування «плодами» злочину, оскільки об’єктивне приховання предметів, одержаних злочинним шляхом, не обумовлено при цьому спеціальною метою — укрити злочин. В окремих випадках при відповідній поінформованості осіб, які користуються «плодами» злочину, могла б наступити відповідальність за недонесення, але така відповідальність у чинному КК відсутня.

Існують певні складності при розмежуванні приховування, що виражається в укритті предметів, одержаних злочинним шляхом, від придбання, отримання чи збуту майна, одержаного злочинним шляхом. У юридичній літературі є поширеною думка, відповідно до якої придбання чи збут майна, одержаного злочинним шляхом, розглядається як спеціальний вид приховування[323]. Однак ці діяння мають істотні розбіжності. Головне з них полягає в різному характері відношення винного до предметів злочину: якщо при приховуванні ці предмети ховаються (ховаються у схованках, знищуються, піддаються видозміні тощо), то при придбанні і збуті майна, свідомо одержаного злочинним шляхом за відсутності ознак легалізації (відмивання) доходів, одержаних злочинним шляхом, вони реалізуються (споживаються, обмінюються, продаються тощо).

Придбання майна, свідомо одержаного злочинним шляхом, — оплатне (купівля) чи інше компенсаційне (відплатне — обмін, прийняття в рахунок погашення боргу тощо) одержання такого майна. Отримання майна, свідомо одержаного злочинним шляхом, передбачає безоплатне одержання такого майна (наприклад, як подарунок, спадок). Збут майна, завідомо одержаного злочинним шляхом, — це оплатне чи безоплатне відчуження майна іншій особі (продаж, дарування, обмін тощо). Зберігання майна, свідомо одержаного злочинним шляхом, — більш-менш тривале володіння майном, у процесі якого винний зберігає контроль над ним. Воно може знаходитися при ньому, в його оселі, транспортному засобі чи у будь-якому іншому відомому винному місці[324].

Маючи на увазі можливість вчинення приховування шляхом інтелектуальних дій, слід чітко відмежовувати цей злочин від таких суміжних з ним складів, як, наприклад, завідомо неправдиве повідомлення про вчинення злочину (ст. 383 КК), завідомо неправдиве показання (ст. 384 КК), відмова свідка від давання показань або відмова експерта чи перекладача від виконання покладених на них обов’язків (ст. 385 КК), перешкоджання з’явленню свідка, потерпілого, експерта, примушування їх до відмови від давання показань чи висновку (ст. 386 КК), розголошення даних досудового слідства або дізнання (ст. 387 КК).

Якщо метою приховування є укриття злочину, то метою зазначених злочинів можуть бути й інші бажані результати. У тому ж разі, якщо мета збігається, вчинення злочинів, передбачених ст. ст. 383–387 КК України, слід розглядати лише як засіб вчинення приховування. У цих випадках кваліфікація має відбуватися за сукупністю статей, що передбачають відповідальність за приховування й інший відповідний злочин проти правосуддя (ідеальна сукупність).

Важливо підкреслити, що приховування кваліфікується за сукупністю з іншими злочинами, якщо воно додатково охоплюється ознаками якого-небудь іншого злочину (крім потурання), наприклад, якщо приховування пов’язане з незаконним носінням чи зберіганням зброї або вчинено службовою особою. В останньому випадку приховування (такому, як і придбання, отримання, зберігання чи збут майна, одержаного злочинним шляхом) завжди кваліфікується за сукупністю зі зловживанням владою або службовим становищем.

Так, заздалегідь не обіцяне придбання, отримання, збут та зберігання майна, завідомо одержаного злочинним шляхом, вчинене службовою особою з використанням свого службового становища (за умови завдання істотної шкоди або тяжких наслідків), потребує кваліфікації за сукупністю злочинів — за ст. 198 і відповідною частиною ст. 364 КК України[325].

Приховування є закінченим з моменту вчинення будь-яких дій із приховання злочинця, знарядь чи засобів вчинення злочину, слідів злочину. При цьому склад приховування визнається закінченим незалежно від того, чи була винним фактично досягнута мета приховування. Було б неправильним момент закінчення цього злочину пов’язувати із дійсним досягненням зазначеної мети.

Із суб’єктивної сторони приховування характеризується виною у вигляді прямого умислу. До змісту умислу приховувача входить, насамперед, усвідомлення суспільно небезпечного характеру своїх дій. Таке усвідомлення ґрунтується в такому випадку, з одного боку, на усвідомленні характеру злочину, що укривається, і, з іншого — на усвідомленні того, що внаслідок дій винного злочин, що укривається, може виявитися нерозкритим. Досягнення зазначеного наслідку становить мету діяльності винного. З огляду на це не можна погодитися з думкою тих авторів, які допускають можливість вчинення приховування з непрямим умислом[326].

Велике значення у розумінні умислу приховувача має усвідомлення ним характеру вчиненого виконавцем злочину, тому що приховувач може бути притягнутий до відповідальності тільки за приховування того злочину, характер якого охоплювався його умислом. Наприклад, якщо за обставинами справи винний міг усвідомлювати, що ним укривається вбивство, вчинене через необережність, тоді як насправді це вбивство було вчинено умисно, то на нього взагалі не може бути покладено кримінальну відповідальність, оскільки умисне убивство не охоплювалося його умислом, а приховування необережного вбивства є некараним. У тому разі, якщо відповідальність встановлена за приховування злочинів, обтяжених кваліфікуючими ознаками, свідомість приховувача повинна охоплювати і ці ознаки.

Мета, якої бажає досягти приховувач — укриття злочину, але разом із тим вона містить у собі прагнення перешкодити правоохоронним органам розкрити злочин чи притягнути винного до кримінальної відповідальності[327].

Отже, приховування як кримінально-правове явище — це заздалегідь не обіцяне укриття злочинця, слідів злочину або предметів, одержаних злочинним шляхом.

Недонесенням визнається неповідомлення особою правоохоронним органам про достовірно відомі підготовлювані або вчинені злочини. У Кримінальному кодексі УРСР 1960 року відповідальність за недонесення наставала за ст. 187 цього кодексу.

Так, ст. 187 КК УРСР 1960 (недонесення про злочин) мала такий вигляд:

«Недонесення про достовірно відомі підготовлювані або вчинені злочини, передбачені статтями 56 (державна зрада), 561 (посягання на конституційний лад), 57 (шпигунство), 58 і 59 (посягання на життя державного діяча або представника іноземної держави), 60 (диверсія), 69 (бандитизм), 79 (виготовлення або збут підроблених грошей, цінних паперів чи білетів державних лотерей), 86¹ (розкрадання державного або колективного майна в особливо великих розмірах), 86, 142 і 223 частина 2 (розбій), 93 і 234 пункт «в» (умисне вбивство при обтяжуючих обставинах), 117 частини 3 і 4 (зґвалтування, вчинене групою осіб, або зґвалтування неповнолітньої, або зґвалтування, вчинене особливо небезпечним рецидивістом чи таке, що спричинило особливо тяжкі наслідки, а так само зґвалтування малолітньої), 123¹ (захоплення заложників), 124¹ (торгівля людьми), 168 частини 2 і 3 (одержання хабара при обтяжуючих обставинах), 190¹ (посягання на життя судді, працівника правоохоронного органу, члена громадського формування з охорони громадського порядку або військовослужбовця), 217² (угон або захоплення залізничного рухомого складу, повітряного, морського чи річкового судна), 217³ частина 3 (блокування транспортних комунікацій), 228² частина 2 (незаконне придбання, зберігання, використання, передача або руйнування радіоактивних матеріалів, якщо воно спричинило загибель людей або інші тяжкі наслідки), 228³ (розкрадання радіоактивних матеріалів), 229¹ частини 2 і 3 (незаконні виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення, пересилання чи збут наркотичних засобів або психотропних речовин при обтяжуючих обставинах), 229² частина 3 (розкрадання наркотичних засобів або психотропних речовин, вчинене особливо небезпечним рецидивістом або шляхом розбійного нападу, а так само розкрадання наркотичних засобів або психотропних речовин в особливо великих розмірах), 229¹² частина 2 (використання коштів, здобутих від незаконного обігу наркотичних засобів, психотропних речовин або прекурсорів при обтяжуючих обставинах), 229¹⁵ частина 3 (незаконне введення в організм наркотичних засобів або психотропних речовин при обтяжуючих обставинах), 229¹⁹ частина 3 (розкрадання прекурсорів, вчинене шляхом розбійного нападу, або організованою групою осіб, або в особливо великих розмірах, або особливо небезпечним рецидивістом) цього Кодексу, — карається позбавленням волі на строк до трьох років або виправними роботами на строк до двох років.

Недонесення про достовірно відомі підготовлювані або вчинені злочини, передбачені статтями 81 частини 2, 3 і 4, 82 частини 2, 3 і 4, 83 частини 2 і 3, 84 частини 2 і 3 (розкрадання державного або колективного майна при обтяжуючих обставинах), 94 (умисне вбивство), 101 (умисне тяжке тілесне ушкодження), 140 частини 3 і 4, 141 частини 3 і 4, 143 частина 3 (крадіжка, грабіж та шахрайство при обтяжуючих обставинах), 169 частина 2 та 170 частина 2 (дача хабара і посередництво в хабарництві при обтяжуючих обставинах), 223 частина 2 (розкрадання вогнестрільної зброї, бойових припасів або вибухових речовин, вчинене повторно або за попереднім зговором групою осіб чи особливо небезпечним рецидивістом) цього Кодексу, — карається позбавленням волі на строк до одного року або виправними роботами на той же строк».

Сьогодні КК України відповідальності за цей вид причетності до злочину не передбачає. На цій підставі самостійного кримінального значення недонесення не має. Лише у разі, якщо в діях такої особи містяться ознаки іншого самостійного складу злочину, вона підлягає за нього кримінальній відповідальності. Так, наприклад, якщо така особа незаконно зберігала вогнепальну зброю, вона підлягає відповідальності за ст. 263 КК, за недонесення ж про злочин, вчинений іншими особами, вона за будь-яких умов не відповідає (ч. 7 ст. 27 КК України).