Співучасть у злочині

2.1. Види співучасників злочину

У ст. 27 КК вказано коло осіб, які визнаються співучасниками вчинення злочину. Так, співучасниками злочину, поряд із виконавцем, є організатор, підбурювач та пособник.

В основу такого розподілу покладено об’єктивні критерії — ступінь і характер участі кожного з них у вчиненні злочину. Ступінь участі — це інтенсивність діяння кожної з осіб, які діють спільно, щодо виконання своєї ролі у вчиненні злочину. Характер участі визначає функціональну роль кожного співучасника у спільному злочині. У певних випадках при одній і тій самій функціональній ролі особи ступінь її участі у вчиненні злочину може бути різним.

Модель організованої злочинної організації, на думку деяких учених, можна представити у вигляді своєрідної піраміди.

Так, на верхівці пірамідальної структури злочинної організації перебуває керівник («дон», «батько»). Керівництво організацією він здійснює за допомогою свого радника, який контактує з керівниками загонів («капітанами», «бригадирами»). У підпорядкуванні останніх можуть бути керівники груп («лейтенанти»). Вони безпосередньо керують діяльністю рядових членів угруповання («биків», «торпед»). Діяльність груп, як правило, спеціалізована — одні займаються вимаганням, другі — наркобізнесом, треті — торгівлею зброєю тощо. У найбільш організованих угрупованнях утворюються спеціальні групи (або виділяються конкретні особи), обов’язком яких є виконання вироків[89].

У структурі злочинної організації обов’язково створюється підрозділ для забезпечення внутрішньої охорони, а також ведення розвідки та контррозвідки.

Розвиток організованої злочинності обов’язково призводить до необхідності появи в структурі злочинної організації осіб, функцією яких є проведення фінансово-економічної діяльності — робота з грішми мафії, їх відмивання, вкладення у найперспективніші галузі як легального, так і тіньового бізнесу.

Підводячи підсумок дослідженню пірамідальної структури злочинної організації, П. Л. Фріс доходить висновку, що на підставі загального вчення про співучасть у злочинному об’єднанні можна виокремити практично всі відомі види співучасників — організатора, виконавців, пособників і підбурювачів (останні, як правило, діють у сфері вербування нових членів угруповання). Завдяки такій структурі ця підформа досягає високого рівня організації та конспірації. Ієрархічність побудови злочинної організації призводить до чіткого розподілу владних і виконавчих функцій всередині структури, що зумовлює надзвичайні труднощі в питаннях притягнення до кримінальної відповідальності представників керівного ядра організованої злочинної групи[90].

Однак у кримінальному праві не можна використовувати визначення кримінальних понять («бойовики», «авторитети», «капітани», «бригадири», «лейтенанти», «бики», «торпеди»). Закон про кримінальну відповідальність щодо цих категорій суб’єктів оперує поняттями «виконавець злочину», «організатор злочину» та «інші співучасники».

Дійсно, у структурно розвинутих злочинних організаціях виникає проблема діяльності суб’єктів, що організують не окремі злочини, а загальну злочинну діяльність і здійснюють керівництво нею. Більше того, у складі злочинного об’єднання представлені особи, які не виконують організаційних функцій і не є виконавцями конкретних злочинів. Однак діяльність таких осіб являє собою серйозну суспільну небезпеку, завдяки чому має бути кримінально караною, що є дуже проблематичним у межах чинного законодавства із погляду традиційного розуміння інституту співучасті у злочині. Чи можна стверджувати, що діяльність осіб, які організують злочинні угруповання чи керують ними, але не організують конкретних злочинів, знаходиться в безпосередньому причинному зв’язку з діяннями виконавців? Ні, тому що в цьому зв’язку знаходиться діяльність організатора і співучасників, що організують конкретний злочин. Отже, поділ функцій у злочинній організації призводить також до розширення змісту умислу, що в організатора злочинного об’єднання спрямований не на конкретний злочин, а на загальну злочинну діяльність.

Виходячи із цього, слід визначити необхідність включення до кримінально-правового інституту співучасті норму, яка доповнить визначення співучасті у злочині поняттям «співучасть у злочинній діяльності». Відповідно, організатор злочинної діяльності має розглядатися як один із видів співучасників злочинної діяльності, серед яких слід виокремити постійних і тимчасових учасників злочинної діяльності.

Так, Пленум Верховного Суду України у Постанові «Про практику розгляду судами кримінальних справ про злочини, вчинені стійкими злочинними об’єднаннями» від 23 грудня 2005 року № 13 зазначив, що участь в озброєній банді слід розуміти не тільки як безпосереднє здійснення нападів, але і сам факт вступу особи до неї чи вчинення будь-яких дій, спрямованих на створення сприятливих умов для її функціонування (надання транспорту, приміщень, здійснення фінансування та матеріально-технічного забезпечення, постачання зброї, підшукання об’єктів для нападу, зберігання зброї, злочинно набутого майна, коштів тощо). Проте у будь-якому разі участь у банді (як форма бандитизму) обов’язково передбачає членство особи у цьому об’єднанні, яке набувається шляхом вступу до останнього. Вчинення зазначених дій особою, яка не є учасником банди, належить розцінювати як пособництво у бандитизмі.

Отже, Пленум Верховного Суду України у вищезазначеній постанові взагалі не вказує на постійних чи тимчасових членів стійкого злочинного об’єднання.

Тому, на нашу думку, постійним учасником злочинної діяльності можна визнати особу, яка вступила в об’єднання, що здійснює організовану злочинну діяльність і виконує у його інтересах дії, спрямовані на забезпечення функціонування такого об’єднання. Під тимчасовим учасником діяльності стійкого злочинного об’єднання, що створилося для систематичного вчинення злочинів, слід розуміти особу, яка не вступила в таке об’єднання як член, але виконувала в його інтересах певні дії, спрямовані на забезпечення існування такого об’єднання.

Що ж стосується осіб, що беруть участь у підготовці і вчиненні злочинів, то ці дії охоплюються поняттям «співучасть у злочині», тому залежно від характеру і ступеня участі таких осіб має бути зараховано до видів співучасників, передбачених чинним законодавством України про кримінальну відповідальність (ст. 27 КК України).

Розглянемо види співучасників більш детально.

Виконавець злочину. Виконавцем (співвиконавцем) злочину відповідно до ч. 2 ст. 27 КК України є особа, яка у співучасті з іншими суб’єктами злочину безпосередньо чи шляхом використання інших осіб, що відповідно до закону не підлягають кримінальній відповідальності за скоєне, вчинила злочин, передбачений цим Кодексом.

Таким чином, в українському законодавстві існує три види виконавства: безпосереднє, співвиконавство і посереднє виконавство.

Виконавець — це особа, яка безпосередньо (за законодавчим визначенням) виконує дії (бездіяльність), що складають об’єктивну сторону складу злочину. Виходячи із цього, для визнання особи, яка вчинила злочин, його виконавцем, співучасник має виконати повністю або хоча б частково дії, що входять до об’єктивної сторони складу злочину.

Однак слід сказати, що законодавець, визначаючи об’єктивну сторону різних складів злочинів, робить це неоднаково, використовуючи різні прийоми законотворчої техніки у сфері кримінально-правового регулювання.

Деякі склади злочинів описані таким чином, що в законі про кримінальну відповідальність вказується лише на досягнення певного злочинного наслідку. При цьому шляхи заподіяння такого наслідку залишаються за межами складу злочину. Так, у ст. 122 УК України передбачено відповідальність за умисне заподіяння тілесних ушкоджень середньої тяжкості. Способи ж заподіяння такого ушкодження законодавцем не вказуються. Співвиконавцем цього злочину за наявності суб’єктивних ознак буде визнана особа, яка брала участь у заподіянні потерпілому будь-якого насильства (наприклад: зв’язувала, завдавала ударів), а не тільки та, від безпосереднього впливу якої було заподіяно тілесне ушкодження середньої тяжкості.

В інших випадках під час конструювання об’єктивної сторони складу злочину законодавець, навпаки, віддає перевагу зазначенню всіх характеристик злочинного діяння або описує як дію, так і злочинні наслідки. Крім того, у кримінальному праві деякі склади злочинів описують вчинення не однієї, а декількох дій. Наприклад, при вчиненні насильницького грабежу один із співвиконавців може застосувати насильство до потерпілого, а інший виконувати дії, що об’єктивно спрямовані на заволодіння чужим майном; при вчиненні зґвалтування одна особа може застосовувати насильство до потерпілого, а інша — вчиняти з ним статевий акт. Отже, дії таких осіб не можна вважати однорідними, а навпаки, вони є різними за своїм характером. У таких випадках для визнання особи співвиконавцем буде достатньо, щоб вона виконала хоча б частково одну із цих дій.

У науці кримінального права питання про те, кого визнавати виконавцем злочину, є дискусійним.

Представники суб’єктивних теорій співучасті у злочині вважають, що співвиконавцем є особа, яка бажає цього діяння як виконавець, об’єктивні ж форми участі у злочині не враховуються. Ця теорія співучасті набула дуже значне поширення у Німеччині. Як зазначають Н. Ф. Кузнєцова та Л. Вельцель, судова практика Німеччини послідовно дотримується суб’єктивної теорії співучасті, відповідно до якої вирішальним є не об’єктивний вклад співучасника у вчинення злочину, а його «зле», «злочинне бажання» та «бажання співучасників діяння як свого або як чужого».

Як уже зазначалося вище, виконавець визначається як особа, яка безпосередньо вчиняє злочин. Однак вчинення злочину з використанням особи, яка не досягла віку кримінальної відповідальності або є неосудною, законодавцем, наукою кримінального права та судовою практикою також визнається виконанням. Це ж правило поширюється і на випадки, коли злочин вчиняється за допомогою особи, яка не підлягає кримінальній відповідальності завдяки іншим обставинам, передбаченим законом України про кримінальну відповідальність (наприклад, при крайній необхідності). Очевидно, що в такому разі має місце посереднє вчинення злочину.

Для визначення поняття "виконавець” важливим є питання про розмежування цього поняття з поняттям “пособника”, діяння якого характеризуються спільністю місця та часу з виконанням злочину. Одним із питань, що виникає при цьому, є питання про можливість співвиконання у випадках, коли один із співвиконавців діє активно, а інший бездіє, хоча об’єктивна сторона складу злочину описана як активне діяння. Особливої актуальності ця проблема набуває у зв’язку із зростанням кількості вимагань чужого майна. Нерідко із групи осіб, які вчиняють цей злочин, вимогу про передачу майна або майнових прав та відповідні погрози висловлює лише один із членів групи, інші ж якої-небудь активності не проявляють, однак своєю присутністю, зовнішнім виглядом психічно впливають на потерпілого. Оскільки в наведеному прикладі об’єктивна сторона складу злочину описується законодавцем як активні дії, то співвиконавство шляхом бездії в таких випадках є неможливим. За наявності суб’єктивних ознак такі особи мають бути визнані пособниками.

У зв’язку з розглядом зазначених питань не можна залишити без уваги проблему кваліфікації дій особи, яка спостерігає за місцем вчинення злочину і має повідомити виконавців про наближення небезпеки викриття їхніх дій. У деяких країнах наука кримінального права та судова практика розкладають такі дії як виконання злочину. Так, кримінальне право Японії визнає такі дії співвиконавством, оскільки вони усувають обставини, що перешкоджають виконанню злочинного діяння, та у поєднанні з діями виконавця злочину є необхідними для реалізації злочинного діяння, тобто вони є дією вчинення. Такої ж думки дотримується судова практика Франції. Так, А. Легаль зазначає, що з давніх часів французький касаційний суд визнає особу, яка знаходиться на сторожі, виконавцем злочину. Однак подібні висновки протирічать основним положенням об’єктивної теорії співучасті у злочині. Особа, яка знаходиться на сторожі, не виконує ні повністю, ні частково дій, що становлять об’єктивну сторону складу злочину, а тому мають визнаватися пособниками, а не співвиконавцями злочину.

Виходячи із цього, з об’єктивної сторони діяльність виконавця може бути виражена у виконанні повністю або частково дій або бездіяльності, що входять до об’єктивної сторони складу злочину, або у вчиненні злочину з використанням інших осіб, які не підлягають кримінальній відповідальності.

Із суб’єктивної сторони діяльність виконавця може здійснюватися як із прямим, так і з непрямим умислом.

У разі безпосереднього вчинення злочину особами, лише одна з яких має спеціальні ознаки суб’єкта злочину, дії останнього підлягають кваліфікації як дії виконавця, а дії особи, яка такими ознаками не володіє, кваліфікуються за правилами ст. 27 КК України. Відповідно до цієї норми особа, яка не є суб’єктом злочину, але брала участь у вчиненні злочину, передбаченого цією статтею, підлягає кримінальній відповідальності за цей злочин як його організатор, підбурювач або пособник. Однак у літературі пропонуються й інші підходи. Наприклад, пропонується ввести поняття співвиконавця як особливого виду співучасника, під яким слід розуміти особу, яка виконує суспільно небезпечне діяння разом з виконавцем, але не має спеціальних ознак, властивих останньому[91]. Тим самим ставиться під сумнів факт існування спеціального суб’єкта — і тому така пропозиція навряд чи може бути прийнятною.

Інша позиція полягає в тому, що випадки співвиконавства спеціальних суб’єктів злочину і приватних осіб визнаються не співучастю у злочинах із спеціальним суб’єктом, а специфічним видом сукупності, при якій одним груповим посяганням заподіюється одночасно шкода декільком об’єктам кримінально-правової охорони, завдяки чому вчиняється кілька суспільно небезпечних діянь, у яких вбачається одночасно кілька складів злочину.

Таким чином, дії осіб, які володіють ознаками спеціального суб’єкта злочину, пропонується кваліфікувати за відповідною статтею Особливої частини КК України, що передбачає відповідальність саме спеціальних суб’єктів, а дії інших співвиконавців — за статтями Особливої частини КК, що передбачають відповідальність загальних суб’єктів злочину[92]. Погодитися із запропонованим варіантом кваліфікації дій співучасників також не можна через неможливість співучасті у різних злочинах.

Як зазначає Н. Г. Іванов, неспеціальний суб’єкт, який є співучасником у злочині подібного роду, підлягає відповідальності залежно від ролі, що він виконував у процесі вчинення злочину, але, зрозуміло, він не може бути визнаний виконавцем злочину[93]. Під посереднім виконавством розуміється злочинна діяльність суб’єкта, який умисно використовує для досягнення своєї злочинної мети при виконанні об’єктивної сторони складу злочину як знаряддя вчинення злочину іншу фізичну особу, яка не має загальних чи спеціальних ознак суб’єкта злочину[94]. Слід зазначити, що дії, наприклад, неосудних осіб, які використовуються виконавцем для вчинення злочину, при всьому їхньому зв’язку з умислом виконавця не утворюють співучасті у злочині[95]. Однак необхідно також врахувати, що поняття «виконавець злочину» відноситься тільки до співучасті, тому, коли у вчиненні злочину бере участь лише одна особа, яка є суб’єктом злочину, навряд чи таку особу можна назвати виконавцем. У зв’язку з цим незрозумілим є те, що посереднє виконавство, передбачене ч. 2 ст. 27 КК України, віднесено до співучасті. Адже «інші особи, які відповідно до закону не підлягають кримінальній відповідальності за вчинене» не є суб’єктами злочину, а тому і не можуть бути співучасниками особи, яка їх використовувала. Отже, у цих випадках співучасть є відсутньою.

Таку позицію займає Верховний суд України. У п. 6 Постанови Пленуму Верховного суду України від 27 лютого 2004 року № 2 «Про застосування судами законодавства про відповідальність за втягнення неповнолітніх у злочинну чи іншу антигромадську діяльність» зазначено: «При вирішенні питання про кваліфікацію злочину, вчиненого дорослою особою із залученням неповнолітніх осіб, які внаслідок свого віку (ст. 22 КК) чи неосудності (ст. 19 КК) не є його суб’єктами, треба мати на увазі, що таке спільне вчинення злочину не утворює співучасті». Однак далі позиція Верховного суду України уявляється непослідовною, оскільки в тому ж п. 6 зазначеної Постанови говориться: «У зазначених випадках відповідно до ч. 2 ст. 27 КК доросла особа розглядається як виконавець злочину, і її дії кваліфікуються за статтями КК, якими передбачено відповідальність за цей злочин і за втягнення неповнолітніх у злочинну діяльність».

Називати виконавцем особу, яка вчинила злочин за допомогою використання особи, яка не є суб’єктом злочину, за відсутності співучасті навряд чи правомірно, тому що деякі автори роблять спробу розглянути співучасть у подібних випадках. Так, наприклад, пропонується доповнити ст. 35 КК РФ (ст. 28 КК України) родовим визначенням злочинної групи: «Злочин вважається вчиненим групою осіб, якщо в його вчиненні брали участь два або більше виконавців, з яких хоча б один підлягає кримінальній відповідальності»[96]. Питання про посереднього винуватця (посереднє виконання) має тривалу історію. Ще І. Я. Хейфець вважав, що поняття «посередня винуватість» створено доктриною для запобігання цілої низки незручних наслідків із визнаного нею акцесорного характеру підбурювання. У деяких випадках, при яких логічним наслідком акцесорного характеру підбурювання є некараність підбурювача, доктрина вводить поняття «посередній винуватець» і рятує цим свою конструкцію підбурювання від повної катастрофи. Це, насамперед, при тих деліктах, де фізичним діячем є неосудна особа: як, наприклад, залучення душевнохворого до вбивства, тому що психічна хвороба виключає будь-яку осудність, а отже насправді не існує кримінально караного діяча, від якого… покарання рикошетом може потрапити у підбурювача, внаслідок чого у цьому випадку є некараність виконавця. Через практичну неможливість результату підбурювач перейменовується на посереднього винуватця і карається як фізичний вбивця[97]. Насправді ж «рятувати» конструкцію співучасті в розглянутому випадку не треба. У наведеному прикладі просто немає співучасті (так званий посередній винуватець і неосудна особа не є співучасниками), тому немає і підбурювача. Отже, немає й необхідності перейменування. Слід зазначити, що чинне законодавство про кримінальну відповідальність теж «рятує» те, що порятунку не вимагає.

М. І. Ковальов у своїй роботі вказує на те, що суб’єкт, який вклав у руки психічно хворого зброю або використав його маревні ідеї для вбивства, має розглядатися не як підбурювач або пособник, а як виконавець, що називається в теорії і практиці кримінального права посереднім виконавцем[98]. У зв’язку із цим необхідно зазначити таке: ст. 27 КК України дійсно відносить до виконавців осіб, які шляхом використання інших осіб, що відповідно до закону не підлягають кримінальній відповідальності за скоєне. На наш погляд, віднесення таких осіб до виконавців є не зовсім доречним, тому що поняття «виконавець» у теорії кримінального права асоціюється з поняттям «співучасть» (та й розташована ст. 27 у розділі VI «Співучасть у злочині»), а співучасті як такої у цих випадках немає.

Можна навести й точку зору Дж. Флетчера та А. В. Наумова, які вказують на два серйозних питання загальної теорії співучасті як теорії похідної відповідальності.

Одне з питань пов’язане із ситуацією, в якій підбурювач що підбурює до злочину, цілком придушує поведінку іншого (що діє у стані омани або у стані неосудності в момент вчинення злочину). Типовим вирішенням у такій ситуації є те, що підбурювача слід розглядати як виконавця злочину, а особу — як знаряддя в руках виконавця. Такий підхід до вчинення злочину можна назвати «вчиненням за допомогою», чи «посереднім виконавством». І це не частина теорії співучасті у чистому вигляді, а заперечення співучасті і покладання всієї повноти відповідальності на розважливого підбурювача, який знаходиться за сценою[99]. Як видно, ці автори думають, що співучасті в таких випадках немає, але використовують терміни, що мають відношення тільки до співучасті.

Особа, яка вчинила злочин за допомогою використання інших осіб, які не підлягають кримінальній відповідальності завдяки віку, неосудності або інших обставин, передбачених КК України, не повинні йменуватися виконавцями і питання про кримінальну відповідальність таких осіб має вирішуватися за межами положень розділу про співучасть.

Співучасть є неможливою, коли хтось діє під впливом нездоланної сили або фізичного примусу. Єдиний винуватець злочину — той, хто використовує ці фактори (обставини) зі своєю злочинною метою. Однак, підставою для безумовного звільнення від кримінальної відповідальності буде лише такий примус, що позбавляє особу, яка піддається примусу, будь-якої можливості діяти за власним розсудом. У цьому випадку застосовуються правила про нездоланну силу. Що ж стосується психічного насильства, то необхідно враховувати, що хоча на волю суб’єкта здійснюється серйозний тиск, однак, цілком, він не паралізується. Це обумовлює дію положень про крайню необхідність. Психічний примус сам по собі, як правило, не звільняє від кримінальної відповідальності, але може пом’якшити покарання. Звільнення від кримінальної відповідальності є можливим в таких випадках лише за наявності стану крайньої необхідності (ст. 39 КК України).

Пленум Верховного Суду України у п. 19 Постанови «Про застосування судами законодавства про відповідальність за втягнення неповнолітніх у злочинну чи іншу антигромадську діяльність» від 27 лютого 2004 р. № 2 обмежився лише вказівкою на те, що «суди мають зважено підходити до призначення покарання неповнолітнім, які вчинили злочини внаслідок втягнення їх у злочинну діяльність дорослими, і враховувати, що зазначена обставина, як правило, свідчить про меншу суспільну небезпечність цих неповнолітніх порівняно з тими, які вчинили такі ж злочини без впливу дорослих. Оцінюючи ступінь суспільної небезпечності вчиненого неповнолітнім діяння, суди повинні враховувати дані, що характеризують дорослу особу, яка втягнула його у злочин, ступінь її небезпечності, характер стосунків між ними, формальну чи неформальну залежність неповнолітнього тощо. При цьому необхідно виходити з того, що відповідно до п. 6 ч. 1 ст. 66 КК вчинення злочину під впливом погрози, примусу або через матеріальну, службову чи іншу залежність належить до обставин, які пом’якшують покарання».

На думку B. C. Прохорова, у разі посереднього виконавства, яке супроводжується психічним примусом, що не викликає стану крайньої необхідності, дії особи, яка примушує, є підбурюванням, а особи, яка примушується, — виконанням злочину[100]. Ми вважаємо запропоновану кваліфікацію правильною, однак не згодні з тим, що в такому випадку має місце посереднє виконавство.

Примус за допомогою погрози має бути реальним, істотним для особи, до якої звернено погрозу з погляду наслідків ії реалізації. Таке сприйняття й оцінка погрози можуть бути констатовані лише на підставі дослідження індивідуальних особливостей особи, включаючи життєвий досвід. Так, підлітком погроза може сприйматися як така, що не залишає можливості вибору варіанта поведінки, доросла ж особа може оцінювати аналогічну погрозу як менш суттєву.

У принципі, є можливою й констатація виняткової ситуації, що зводить можливість вибору варіанту поведінки нанівець. Наприклад, коли підліток глибоко прив’язаний до організатора злочину або пов’язаний традиціями підпорядкування старшим, що є характерним для деяких етнічних спільнот, або коли він завдяки віковій незрілості сприймає погрозу як таку, що не залишає йому вибору[101]. На нашу ж думку, особа, яка вчинила злочин за допомогою використання інших осіб, що не підлягають кримінальній відповідальності, може бути визнана виконавцем тільки у співучасті з організатором, підбурювачем або пособником.

Дж. Флетчер і А. В. Наумов ставлять ще одне запитання: «Очевидним є те, що на тих, хто маніпулює невинними особами, має покладатися кримінальна відповідальність так само, як на тих, хто використовує технічні засоби для досягнення своєї злочинної мети. Але як бути в ситуаціях, коли особа, яка використовується виконавцем на місці вчинення злочину, не є невинною особою?»[102]. На наш погляд, якщо мова йде про використання особи, яка володіє необхідними ознаками загального суб’єкта, але не має ознак спеціального суб’єкта, то можна говорити про посереднє виконавство. І така особа повинна нести відповідальність згідно з ч. 4 ст. 27 КК України.

Ще наприкінці 50-х рр. минулого століття П. І. Гришаєв і Г. А. Кригер указували на те, що в тому разі, якщо дії, що утворюють склад посадового злочину, виконуються тільки приватною особою, а посадова особа схиляє його до вчинення цього злочину або створює умови для його вчинення, то на останню має покладатися кримінальна відповідальність як на виконавця посадового злочину, а на приватну особу — як на пособника[103]. Аналіз чинного законодавства про кримінальну відповідальність дозволяє, на наш погляд, установити лише одну форму посереднього виконавства, коли і посередній виконавець, і особа, яка використовується ним, є співучасниками, — посереднє виконавство суб’єкта, який наділений спеціальними ознаками при використанні особи, у якої такі ознаки відсутні. Це умисна спільна участь двох осіб у вчиненні умисного злочину (співучасть), але особа, яка безпосередньо вчинила злочин, не може бути визнана виконавцем як така, що не володіє спеціальними ознаками, і на неї буде покладено кримінальну відповідальність як на організатора, підбурювача або пособника, а на суб’єкта, який має спеціальні ознаки, покладається відповідальність як на виконавця, який вчинив злочин за допомогою іншої особи (посередній виконавець).

Тому навряд чи можна погодитися з думкою І. Ю. Бунєвої про те, що випадки використання осіб, які не наділені ознаками спеціального суб’єкта, повинні оцінюватися інакше, відрізняючись за кваліфікацією від традиційних варіантів посереднього виконавства, що припускають використання осіб, які не володіють такими ознаками загального суб’єкта, як осудність або досягнення віку кримінальної відповідальності[104]. Навпаки, саме випадки використання осіб, які не мають ознак спеціального суб’єкта, слід розцінювати як єдину форму посереднього виконавства.

Ми виходимо з того, що посередній виконавець і особа, яка ним використовується, є співучасниками злочину. Саме тому уявляються неприйнятними інші (ті, що не відповідають ч. 4 ст. 27 КК України) варіанти кваліфікації дій особи, яка не є суб’єктом злочину, спеціально зазначені у відповідній статті Особливої частини КК.

З урахуванням викладеного можна запропонувати таку редакцію ч. 2 ст. 27 КК України: «Виконавцем визнається особа, яка безпосередньо вчинила злочин або безпосередньо брала участь у його вчиненні разом з іншими особами (співвиконавцями), а також особа, яка наділена ознаками спеціального суб’єкта злочину і вчинила злочин з використанням особи, в якій зазначені ознаки спеціального суб’єкта злочину відсутні. Особа, яка вчинила за допомогою використання інших осіб, які не підлягають кримінальній відповідальності через вік, неосудність або інші обставини, передбачені цим Кодексом, визнається виконавцем, якщо поряд з ним у вчиненні злочину беруть участь організатор, підбурювач або пособник».

Таким чином, виконавець злочину діє завжди тільки з прямим умислом. Виконавець є поняттям, що є властивим лише співучасті у злочині. Виходячи із цього, виконавець має бути наділений загальними ознаками співучасті і спеціальною ознакою, що відрізняє його від інших видів співучасників.

На підставі ст. 26 КК України можна виокремити такі показники-ознаки співучасті: участь у вчиненні злочину, наявність двох або більше осіб, спільність, умисний характер злочинної діяльності. Слід підкреслити, що основною ознакою є участь у вчиненні злочину. Цій ознаці властивий причинний зв’язок, що дозволяє виокремлювати інші види співучасників. Спеціальною ж ознакою, на підставі якої у ст. 27 КК України виокремлюється виконавець злочину, є безпосереднє вчинення ним злочину. Тому за КК України виконавцем (співвиконавцем) є особа, яка у співучасті з іншими суб’єктами злочину безпосередньо чи шляхом використання інших осіб, що відповідно до закону не підлягають кримінальній відповідальності за скоєне, вчинила злочин, передбачений цим Кодексом.

Один різновид виконавця характеризується особистою участю у вчиненні злочину. Подібне формулювання допускає можливість досить широкого тлумачення співвиконавства у вчиненні злочину. Поняття співвиконавця слід визначати через діяння, що входить до об’єктивної сторони злочину. Це діяння співвиконавцем може бути виконане у будь-якому обсязі. Тому співвиконавцем є особа, яка повністю або частково вчинила діяння, передбачене статтею або частиною статті Особливої частини КК, разом з іншими співвиконавцями.

Іншій різновид виконавця містить у собі два показники: по-перше, мова йде про посереднє вчинення злочину, по-друге, злочин відбувається шляхом використання осіб, які не підлягають кримінальній відповідальності. Поняття «посереднє вчинення злочину» включає тільки випадки, коли діяння виконується винятково особами, як зазначено у ч. 2 ст. 27 КК, які не підлягають кримінальній відповідальності. Злочинна діяльність посереднього виконавця злочину, який не відповідає за своїми показниками ознакам виконавця злочину, необгрунтовано включається до діяльності цього виду співучасника: посередній виконавець не виконує особисто діяння, що становлять об’єктивну сторону злочину, він використовує осіб, які не підлягають кримінальній відповідальності і, відповідно, не є співучасниками злочину. Випадки, що законодавець у ч. 2 ст. 27 КК відносить до посереднього виконання злочину, необхідно врегулювати в окремій нормі як посередню участь у вчиненні злочину. Для цього ст. 27 КК слід доповнити частиною 2–1, в якій необхідно сформулювати поняття цього різновиду злочинної діяльності.

На підставі цього пропонується виділяти тільки такі різновиди виконавця: виконавець, що одноосібно повністю вчинив діяння, передбачене статтею або частиною статті Особливої частини КК (виконавець «у чистому вигляді»), виконавець, який повністю або частково вчинив діяння, передбачене статтею або частиною статті Особливої частини КК, разом з іншими співвиконавцями. Тому в законодавчому визначенні виконавця злочину ці різновиди необхідно об’єднати і сформулювати в загальному вигляді, що охоплює діяльність виконавця і співвиконавця. Таке визначення найповніше відобразило б сутність виконавчої діяльності і дозволило уникнути багатьох помилок при кваліфікації злочинів, вчинених у співучасті.

Враховуючи все вищезгадане, можна зробити такі висновки щодо виконавця злочину:

1. Злочинну діяльність посереднього виконавця злочину, що не відповідає за своїми показниками ознакам виконавця злочину, необґрунтовано включено до ч. 2 ст. 27 КК: посередній виконавець не виконує особисто діяння, що становить об’єктивну сторону злочину, і використовує особу, яка не підлягає кримінальній відповідальності, тому у цьому випадку немає співучасті у злочині відповідно до ст. 26 КК України. Ці випадки вчинення злочину необхідно врегулювати окремо у ст. 27 КК як посередню участь у вчиненні злочину, що не відноситься до співучасті.

2. Законодавче визначення виконавця злочину необхідно сформулювати в такому вигляді: «Виконавцем злочину визнається особа, яка цілком або частково вчинила діяння, передбачене статтею або частиною статті Особливої частини КК України». Це визначення, на наш погляд, охоплює собою діяльність виконавця і співвиконавця.

3. Існує три варіанти співвідношення понять «співвиконавство» і «група осіб»: а) поняття «співвиконавство» і «група осіб» тотожна (ч. 1 ст. 28 КК — група осіб без попередньої змови); б) поняття «співвиконавство» є обов’язковою частиною цілого — «групи осіб» (ч. 2 ст. 28 КК — група осіб за попередньою змовою); в) поняття «співвиконавство» може бути частиною цілого — «групи осіб» (ч. 3, 4 ст. 28 КК — організована група і злочинна організація). Співучасники, які не вчиняють діянь, що складають об’єктивну сторону спільного злочину, співвиконавцями визнаватися не можуть.

Організатор злочину. Організатор — це особа, яка організувала вчинення злочину (злочинів) або керувала його (їх) підготовкою чи вчиненням. Організатором також є особа, яка утворила організовану групу чи злочинну організацію або керувала нею, або особа, яка забезпечувала фінансування чи організовувала приховування злочинної діяльності організованої групи або злочинної організації (ч. 3 ст. 27 КК України).

Організатор — це ініціатор чи керівник підготовки вчинення злочину. Деякі автори іноді виділяють таку фігуру, як ініціатор злочину. Законодавець не пішов шляхом виділення такого співучасника, оскільки ініціатором злочину, власне кажучи, є підбурювач або організатор. Організатор підбирає учасників злочину, розподіляє ролі між співучасниками, розробляє плани злочинної діяльності тощо. Слід зазначити, що серед усіх співучасників організатор — це найнебезпечніший злочинець, що має враховуватися під час призначення йому покарання.

З об’єктивної сторони діяльність організатора є можливою тільки в активному прояві. Це безпосередньо випливає із самого змісту терміна «організатор». Слово «організатор» бере свій початок від французького слова organizo, що означає: 1) внутрішню упорядкованість, погодженість, взаємодію більш-менш диференційованих і автономних частин цілого, обумовлених його будовою; 2) сукупність процесів чи дій, що приводять до утворення й удосконалювання взаємозв’язків між частинами цілого; 3) об’єднання людей, які спільно реалізують програму та мету і діють на підставі певних правил та процедур[105].

Слово «організатор» позначає того, хто організовує, засновує що-небудь; людина, яка має здібності до організаційної роботи. Організувати: 1) створювати, засновувати, здійснювати щось, залучаючи однодумців, спираючись на них; 2) проводити певні заходи громадського масштабу, значення, готуючи їх заздалегідь, плануючи; 3) згуртовувати, об’єднувати людей заради спільної справи: зосереджувати, спрямовувати когось на щось; 4) надійно, чітко налагоджувати, впорядковувати щось[106].

Організатор злочину може діяти не тільки у складі організованої групи, але й за співучасті з розподілом ролей, коли злочин вчиняється групою осіб за попередньою змовою.

Організація злочину — поняття ємне. Вона охоплює цілу низку ознак, що характеризують діяльність організатора, у тому числі й таку, як керівництво злочином[107]. Організатор злочину — найнебезпечніша фігура серед співучасників. Саме його зла воля, яка підкорює собі волю інших співучасників, визначає сам факт вчинення злочину. Організатор є тим мотором, тією рушійною силою, яка запускає механізм злочину[108].

Організація вчинення злочину полягає в залученні співучасників всіх видів (виконавців, підбурювачів, пособників, інших організаторів) або лише одного з них і здійснюється у формі наказу, угоди, прохання, підкупу тощо.

Організатора злочину відрізняє від інших учасників насамперед ініціатива, виявлена у підготовці до злочину, тобто залучення до злочину інших осіб, активна участь у розробці плану спільної діяльності і можлива активна участь у злочині, вчиненому групою. Цим організація злочину відрізняється від підбурювання і пособництва. Як справедливо зазначає Ф. Г Бурчак, ініціатором злочину, як правило, є підбурювач[109]. Однак його роль, його зусилля зводяться до того, щоб зародити у виконавця намір на вчинення злочину. Однак, якщо така особа докладає зусиль для підшукування учасників, готує план вчинення злочину, розподіляє ролі, здійснює керівництво їх діяльністю, то вона перестає бути підбурювачем, перетворюючись на організатора злочину. Саме Ф. Г Бурчак чіткіше за всіх відокремив фігуру організатора злочину від інших співучасників. «Для того, щоб бути організатором, — пише він, — особа повинна не тільки збудити в іншої особи рішучість вчинити злочин, але й зробити щось більше. Вона повинна, як вказує закон, організувати вчинення злочину, тобто розробити його план, розподілити ролі між співучасниками чи навіть точно в деталях визначити роль одного виконавця»[110]. Під організацією злочину окремі автори розуміють діяльність, спрямовану на створення злочинної групи тієї чи іншої форми[111].

На нашу думку, обсяг такої діяльності є значно ширшим. Організація вчинення злочину означає керівництво підготовкою конкретного злочину. Можна виокремити такі функції при здійсненні цієї діяльності:

а) підшукування й залучення учасників до спільної діяльності з підготовки і вчинення злочину;

б) визначення об’єкта злочинного посягання;

в) розподіл між співучасниками функціональних обов’язків (ролей);

г) розробка плану вчинення злочину та інструктування учасників злочину;

ґ) визначення місця, часу, засобів, способів вчинення злочину;

д) створення сприятливих умов для його вчинення;

е) забезпечення учасників знаряддями і засобами вчинення злочину;

є) спрямування спільних зусиль на його вчинення;

ж) розробка заходів із приховання знарядь і слідів злочину, а також цінностей, здобутих злочинним шляхом.

Зазначені й інші можливі різновиди організаційної діяльності не можна визнавати обов’язковими для всіх випадків організованого вчинення злочину. Їх обсяг і поєднання можуть бути різними. Слід визнати правильною думку більшості вчених про те, що для визнання особи організатором злочину досить наявності в її діях ознак виконання нею хоча б однієї з названих функцій. Матеріали судової практики свідчать, що організатор рідко концентрує у своїх руках усі види організаційної діяльності. Таким чином, під організатором злочину, за влучним висловом М. Й. Коржанського, повинна розумітися особа, яка є ініціатором і двигуном злочину[112].

Однак закон про кримінальну відповідальність (ч. 3 ст. 27 КК України) організатором злочину визнає не тільки особу, яка організувала вчинення злочину (злочинів), але й керувала його (їх) підготовкою чи вчиненням, тобто керівництво припускає здійснення організаційних функцій у ході вже початого злочину. Тому під керівником злочину варто розуміти особу, що очолює злочинне посягання у ході його реалізації. На цьому етапі діяльність організатора полягає у надаванні вказівок співучасникам, координуванні їхніх дій, контролі за їх виконанням, відволіканні уваги населення і представників правоохоронних органів тощо.

П. Л. Фріс вважає, що позиція законодавця стосовно питання визнання організатором осіб, які здійснюють фінансування чи приховування діяльності злочинної організації, повністю не може бути підтриманою. Він зазначає, що такий підхід містить у собі внутрішній дисбаланс із загальним підходом до визначення того чи іншого виду співучасника. Справді, як можна в одному випадку (для ситуації злочинної організації) визнавати фінансування і переховування як організаційну діяльність, а в усіх інших — як пособництво? Це створює систему подвійних стандартів, яка не має права на існування в законі про кримінальну відповідальність[113].

Відповідно до Постанови ПВСУ «Про практику розгляду судами кримінальних справ про злочини, вчинені стійкими злочинними об’єднаннями» від 23 грудня 2005 р. № 13 встановлено, що керування підготовкою злочину передбачає спрямування дій виконавця, пособника, підбурювача на готування до одного чи декількох злочинів.

Керування вчиненням злочину передбачає спрямування зусиль інших співучасників на безпосереднє виконання діянь або на забезпечення такого виконання.

На думку М. І. Ковальова, керівництво вчиненням злочину полягає в дачі розпоряджень щодо безпосереднього виконання об’єктивної сторони складу злочину без фактичної участі у злочині[114]. Така думка уявляється спірною, тому що, крім такого керівництва, керівник злочину може не тільки сприяти настанню злочинного наслідку, але й разом з виконавцем вчиняти злочин. Так, суд Центрально-Міського району м. Кривого Рогу визнав, що Тадич Д., будучи неодноразово судимим у Югославії та, знаходячись з 1997 р. у розшуку за вчинені злочини періодично, а потім (з 2001 р.) і постійно, проживав на території України (м. Кривий Ріг).

Перебуваючи на території Сербії, приблизно у 2001 р. Тадич Д. вступив у злочинну змову з громадянином Сербії Філіпович Д. про те, що з метою сексуальної експлуатації жінок перший, знаходячись на території України (м. Кривий Ріг), залучить для реалізації злочинних намірів громадян України, які будуть підшукувати, вербувати, доставляти жінок через державний кордон України на територію Угорщини для подальшої передачі сербу Філіповичу.

Реалізуючи свої злочинні наміри, у грудні 2001 р. серб Т на автомобілі ВАЗ 2109 під керуванням гр. Иошило М., співучасника злочину, перевіз громадянку Ч. через державний кордон України до Сербії. Прибувши до Сербії, Иошило М. передав громадянку Ч. сербу Філіповичу Д., який разом із невстановленими слідством особами продав її Ремзі Я. (м. Косово), де під погрозою застосування фізичного насильства сексуально експлуатували потерпілу.

Із тією ж метою Тадич Д. повторно, десь у лютому 2002 р. зустрівшись у Кривому Розі з іншою громадянкою Т, переконав її поїхати за кордон на роботу. Із цією метою він придбав авіаційні квитки до Турції і 13 березня 2002 р. відправив її з аеропорту м. Кривого Рогу до Туреччини. В аеропорту її мав зустріти Ремзі Я. Останній переправив Т. у Косово, де під погрозою застосування фізичного насильства почав її сексуально експлуатувати.

Знаходячись у м. Кривому Розі, Тадич Д. у 2000–2001 рр. також залучив до вказаної діяльності та сексуальної експлуатації жінок: мешканця м. Кривого Рогу З., який повинен був за винагороду підшукувати молодих жінок для подальшого їх переміщення на територію Угорщини, та мешканця м. Чоп О., який перевозив би їх з України до Угорщини на автомобілі ВАЗ 2105.

Таким чином, у 2001 р. з метою укладення незаконних угод, пов’язаних з підшукуванням та переміщенням через кордон України осіб для подальшої передачі іншій особі з метою сексуальної експлуатації було створено міжнародну організовану злочинну групу. До її складу входили: громадяни Сербії — Тадич Д. та Філіпович Д., громадяни України — З. та О. Злочинці один з одним були знайомі та обізнані про роль кожного члена кримінальної групи у вчиненні злочину.

Вищевказаною організованою злочинною групою для подальшої сексуальної експлуатації у травні 2002 р. шляхом обману було схилено та перевезено з території України та територію Угорщини три громадянки України, мешканки Кривого Рогу.

Суд Центрально-Міського району м. Кривого Рогу засудив Н., Д. та Г., які діяли у складі міжнародної організованої злочинної групи та поставляли українських дівчат для сексуальної експлуатації у нічні клуби Чехії.

Матеріали кримінальної справи з обвинувачення членів злочинного угруповання, створеного К., що діяло на території м. Ковеля, також свідчать про те, що організатор може здійснювати організаційні функції безпосередньо при виконанні об’єктивної сторони злочину. Так, організатор злочинної групи К. одночасно виконував функції організатора ряду розбійних нападів на квартири громадян, при цьому беручи в них особисту участь[115].

Визначальна роль організатора полягає в тому, що він поєднує зусилля всіх співучасників і концентрує їх волю на вчинення конкретних злочинів[116]. Від всіх інших співучасників організатор відрізняється тим, що він поєднує, направляє, контролює злочинні дії інших співучасників. Саме тому, на думку більшості вчених і практиків, організатор — головна фігура у злочині, вчиненому у співучасті.

З’ясування форм організаційної діяльності та їх обсяг має важливе значення для розуміння об’єктивної сторони діяльності організатора злочину. Але при цьому, як зазначає М. І. Бажанов, організатор посідає особливе місце у співучасті, він ніби стоїть над всіма співучасниками, регулюючи і направляючи всю їх діяльність. З об’єктивної сторони, організаторська діяльність повинна відповідати вимогам спільності. І з цього погляду дії організатора завжди причинно пов’язані із тим злочином чи злочинами, що вчиняє виконавець (співвиконавець)[117].

Організатором у кримінальному праві визнається не лише особа, що здійснює організаційні функції із підготовки і здійснення окремих злочинів, а також особа, яка утворила організовану групу чи злочинну організацію або керувала нею, або особа, яка забезпечувала фінансування чи організовувала приховування злочинної діяльності організованої групи або злочинної організації. На нашу думку, це якісно інший вид організаційної діяльності, тому що в його основі лежить поняття злочинної діяльності, що повинно розглядатися як стійка система умисних злочинних діянь, що мають спадкоємний характер[118].

О. М. Царегородцев зазначає, що відмінність організації злочину за простої і складної співучасті від відповідної діяльності за співучасті особливого роду полягає в тому, що в першому випадку організатор керує вчиненням конкретних злочинів, а в останньому — створює злочинну організацію або керує її діяльністю, тобто ступінь небезпеки і напруженості злочинної волі організатора є значно вищим[119].

Ми підтримуємо таку точку зору, однак у частині віднесення організатора злочинної діяльності до видів співучасників у традиційному розумінні співучасті вважаємо, що цей висновок є неприйнятним щодо осіб, які лише створюють і здійснюють загальне керівництво злочинним формуванням, але безпосередньо не беруть участі у підготовці злочинів чи їх вчиненні[120]. Відмінність між названими видами організаційної діяльності полягає в такому: 1) різна мета такої діяльності: в одному випадку — це конкретний злочин, в іншому — вчинення декількох злочинів, але не розрізнених, а спрямованих, як правило, на систематичне одержання протиправних доходів, 2) при організації одиничного злочину є відсутньою необхідність в утворенні стійкої злочинної групи, а звідси, форми зв’язку між її учасниками є значно простішими.

У визначенні суб’єктивної сторони організатора злочину в теорії кримінального права мали місце два підходи. Так, А. А. Піонтковський, стверджував, що організатор може діяти як із прямим, так і з непрямим умислом. Із цього приводу він зазначав, що із суб’єктивної сторони в організатора повинно бути усвідомлення, вчинення якого роду злочину він організує чи здійсненням якого роду злочину він керує, і бажання досягнення (або, принаймні, свідоме допущення) певного злочинного наслідку[121]. Точку зору, відповідно до якої організаційна діяльність із суб’єктивної сторони може бути виражена лише в прямому умислі, поділяють не тільки автори, що визнають можливість непрямого умислу за співучасті[122], але навіть і ті, хто допускав співучасть у необережному злочині[123].

Варто підтримати думку О. М. Царегородцева про те, що створити злочинну організацію чи організувати вчинення конкретного злочину і керувати ним можна лише в тому разі, якщо особа бажає цього, коли всі помисли і воля суб’єкта спрямовані на досягнення певної антисоціальної мети. Бажання активно впливати на свідомість і волю інших співучасників є характерною рисою змісту умислу організатора[124]. Тому організаційна діяльність завжди припускає наявність прямого умислу.

Головним фактором у суб’єктивних моментах діяльності організатора, є намір руками інших осіб чи за їх допомогою вчинити злочин[125].

Організаційна діяльність, спрямована на вчинення конкретного злочину, є можливою лише з прямим умислом. Цю точку зору підтримують сьогодні більшість учених.

Умисел організатора злочину включає:

а) усвідомлення того, що він поєднує інших осіб і направляє їх зусилля на вчинення злочину;

б) усвідомлення того, як злочин скоюється іншими співучасниками під його керівництвом, тобто свідомість характеру спільних злочинних дій;

в) передбачення суспільно небезпечних наслідків;

г) бажання настання таких наслідків.

Іншими словами, винне відношення організатора містить у собі свідомість суспільно небезпечного характеру своєї діяльності, а так само підготовленої і спрямованої ним діяльності виконавця (виконавців) злочину, передбачення злочинного результату (інтелектуальний елемент умислу) і бажання його настання від спільних зусиль співучасників (вольовий елемент умислу). Цей підхід прослідковується у судовій практиці при визначенні суб’єктивної сторони діяльності організаторів злочину у більшості вивчених авторами кримінальних справ.

Таким чином, при характеристиці організаційної діяльності для визначення характеру і ступеня суспільної небезпеки дій організатора особливу увагу необхідно приділяти визначенню як об’єктивних, так і суб’єктивних ознак. Тільки у цьому випадку можна показати якісно відмітні зв’язки, що виникають у групі, яка сформувалася як для вчинення конкретного злочину, так і для зайняття злочинною діяльністю.

Підбурювач злочину. Третій вид співучасників становлять підбурювачі, чи, як їх іноді називають в юридичній літературі, інтелектуальні винуватці[126]. Цей вид характеризується самостійними рисами, що усувають можливість визнати його організатором, пособником чи виконавцем. Підбурювач — це особа, яка схилила іншу особу до вчинення злочину. Схиляючи виконавця до вчинення злочину, підбурювач, як правило, сам не бере участі в його безпосередньому вчиненні.

З об’єктивної сторони підбурювання завжди полягає в дії[127]. Ці дії в законі (ч. 4 ст. 27 КК України) описані як схиляння іншого співучасника до вчинення злочину умовлянням, підкупом, погрозою, примусом або іншим чином. У літературі перелік таких способів, завдяки яким підбурювач переконує іншого співучасника у необхідності вчинення злочину, значно розширений. До переконливих способів належать: прохання, пропозиція, підкуп, лестощі, різні обіцянки, почуття заздрості, ревнощів, помсти. До способів, що примушують іншого співучасника на участь у злочині, можна віднести такі способи, як наказ, погроза щодо самої особи або її близьких, насильство, зловживання службовим становищем тощо.

Отже, підбурювання пов’язане зі схилянням особи до вчинення або до участі у вчиненні конкретного злочину, однак проведені О. В. Ус дослідження питань кримінальної відповідальності за підбурювання до злочину свідчать, що підбурювання не виключається й тоді, коли фактичні та юридичні ознаки цього злочину не конкретизовані підбурювачем. Крім того, підбурювач може схилити як до виконання певної ролі у спільному злочині, так і без зазначення такої. У деяких випадках схиляння до вчинення або до участі у вчиненні конкретного злочину припускає надання підбурювачем співучаснику певної інформації, без якої вчинення злочину є неможливим (наприклад, підбурювач схиляє співучасника до вбивства і надає йому адресу, за якою мешкає майбутній потерпілий). Але надання такої інформації може визнаватися підбурюванням лише за умови, якщо доведення її до відома співучасника не виходить за межі його схиляння до вчинення цього злочину[128].

Підбурювання охоплює всі випадки втягнення кого-небудь у вчинення злочину безвідносно до виду співучасті, тобто можливим є підбурювання до: організації злочину, участі в безпосередньому вчиненні злочину, підбурювання, пособництва. Підбурювання до будь-якого виду співучасті, виходячи зі змісту ч. 4 ст. 27 КК України, має розглядатися саме як схиляння іншого співучасника до вчинення злочину. Тому є можливим підбурювання до організації злочину, хоча жоден із вчених не називає такого випадку втягнення у злочин.

У підбурювача є загальна риса з організатором, яка полягає в тому, що вони обидвоє схиляють до вчинення злочину. Однак організатор не лише організовує злочин, але й керує ним і може вчиняти його.

Підбурювач виконує певні активні дії, спрямовані на схиляння конкретної особи (осіб) до вчинення злочину. Це не агітація і не пропаганда. Він переконує в необхідності вчинити злочин конкретну особу. Так, наприклад, схиляння неповнолітнього до вживання наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів (ч. 2 ст. 315 КК) або одурманюючих засобів, які не є наркотичними, психотропними чи їх аналогами (ст. 324 КК), полягає у вчиненні умисних ненасильницьких дій (умовляння, залякування, пропонування, давання порад тощо), спрямованих на збудження у неповнолітнього бажання вжити цих засобів (речовин) хоча б один раз.

Крім того, Пленум Верховного Суду України у п. 14 Постанови «Про застосування судами законодавства про відповідальність за втягнення неповнолітніх у злочинну чи іншу антигромадську діяльність» від 27 лютого 2004 р. № 2 зазначив, що серед різноманітних способів втягнення неповнолітніх у злочинну чи іншу антигромадську діяльність найбільш небезпечним є примушування до вчинення конкретного суспільно небезпечного діяння.

У випадках, коли таке примушування супроводжувалося мордуванням, катуванням, заподіянням середньої тяжкості чи тяжких тілесних ушкоджень, погрозою вбивством, умисним знищенням або пошкодженням майна тощо, відповідальність повинна наставати за сукупністю вчинених злочинів.

Як пише М. І. Ковальов, «для того, щоб примусити людину мимо її волі до здійснення яких-небудь небажаних дій, іноді використовуються дуже жорсткі засоби, але вони розбиваються, натикаючись на стійкість і незламну волю людини. Однак іноді буває й так, що незначний жест, ледь помітний рух очей, мимохідь кинуте слово є достатніми, щоб людина погодилася на самий серйозний за своїми наслідками вчинок»[129]. При великій розмаїтості способів підбурювання слід зазначити, що форми такої діяльності є обмеженими. Вони визначаються способом спілкування і передачі інформації від однієї людини до іншої. Тому формами підбурювання є усна, письмова, а також конклюдентні дії. Остання форма у судово-слідчій практиці зустрічається достатньо рідко і в основному використовується на місці вчинення злочину. Отже, з об’єктивної сторони, підбурювання характеризується вчиненням активних дій, спрямованих на схиляння іншої особи до вчинення злочину.

Для підбурювання недостатньо самого вчинення дій, спрямованих на схиляння іншої особи до вчинення злочину, необхідно також, щоб ця особа погодилася виконати пропозицію підбурювача[130].

Об’єктивною сутністю підбурювання є вплив на волю особи з метою схиляння її до вчинення злочину. При цьому (психічний вплив не повинний паралізовувати її волю. Вона має бути суб’єктом, який діє вільно. На це звертав увагу М. С. Таганцев, зазначаючи, що підбурювання припускає свідоме втягнення будь-кого у злочин, визначення чиєї-небудь волі до вчинення злочину. Але як поєднати таке поняття про підбурювання з доктриною про свободу волі і про довільність людських дій? Якщо кожна особа у своїй діяльності керується мотивами, які частково ґрунтуються на власному досвіді, характері, звичках, частково на обставинах, що оточують винного в цей момент, то, звичайно, серед останніх може бути і прямий вплив третьої особи. Крім того, підбурюваний має відповідати певним вимогам (бути суб’єктом злочину) і діяти, у свою чергу, свідомо, умисно, без примусу. Це — свідомий вибір вільної особи на вчинення злочину[131].

У зв’язку із цим не можна розглядати як підбурювання випадки, коли[132]:

1) до вчинення злочину схиляється неосудна особа або особа, яка не досягла віку кримінальної відповідальності (ст. ст. 19, 22 КК України). Цей випадок не може бути віднесено до підбурювання, оскільки в наявності лише одна винна особа і, отже, співучасть відсутня;

2) особа, яку схилили до вчинення дії, є невинною (обман, омана, помилка). Оскільки особа, яка схиляється до вчинення злочину, діє невинно, її дії (бездіяльність) не є злочином, тому підбурювання в таких випадках є неможливим. Співучасті немає, а особа, яка схиляє іншу особу до вчинення злочину, має розглядатися як одноосібний винний;

3) особу схиляють до вчинення злочину у стані необхідної оборони (ч. 1 ст. 36 КК). Дії такої особи є правомірними, отже, спонукання її до їх вчинення не є злочином. Випадки схиляння до вчинення умисних дій, що явно не відповідають небезпечності посягання або обстановці захисту (ч. 3 ст. 36 КК), мають розглядатися як підбурювання до злочину;

4) особу схилили до затримання особи, яка вчинила злочин (ч. 1 ст. 38 КК). Такі дії визнаються правомірними, тому спонукання особи до вчинення цих дій не може розцінюватися як підбурювання до злочину. Винятки можуть становити лише випадки схиляння до умисного перевищення заходів, необхідних для затримання злочинця, що повинні розглядатися як підбурювання до злочину, оскільки таке перевищення визнається злочином (ч. 2 ст. 38 КК);

5) особу схилили до вчинення дій у стані крайньої необхідності (ч. 1 ст. 39 КК). Стан крайньої необхідності не є злочином, а отже, і схиляння до заподіяння шкоди у цьому випадку не може розглядатися як підбурювання до злочину. Перевищення меж крайньої необхідності тягне за собою кримінальну відповідальність (ч. 2 ст. 39 КК), отже, схиляння до умисного заподіяння шкоди при перевищенні меж крайньої необхідності має розцінюватися як підбурювання до злочину;

6) у результаті фізичного або психічного примусу особа, яка схиляється до вчинення злочину, не могла керувати своїми вчинками. Підбурювання у цьому разі відсутнє, оскільки дії такої особи не є злочином (ч. 1 ст. 40 КК). Якщо ж унаслідок фізичного чи психічного примусу особа, яка схиляється до вчинення злочину, зберегла можливість керувати своїми діями (ч. 2 ст. 40 КК), вона розглядається як виконавець злочину, а особа, яка її схилила до вчинення злочину — як підбурювач;

7) особу спонукають до вчинення злочину дії, спрямовані на виконання законного наказу або розпорядження (ч. 1 ст. 41 КК). Оскільки заподіяння шкоди особою, яка виконує законний наказ чи розпорядження, не є злочином, остільки особа, яка віддала незаконні наказ чи розпорядження, не є підбурювачем до злочину, а розглядається як опосередкований виконавець злочину. Особа, що виконала явно злочинний наказ або розпорядження, за діяння, вчинені з метою виконання такого наказу або розпорядження, підлягає кримінальній відповідальності на загальних підставах (ч. 3 ст. 41 КК). У цьому разі, на нашу думку, така особа має розглядатися як виконавець злочину, а особа, яка віддала завідомо незаконні наказ чи розпорядження — як підбурювач (чи навіть організатор) злочину;

8) особу схилили до вчинення дій при виправданому ризику для досягнення значної суспільно корисної мети (ч. 1 ст. 42 КК). Зазначені дії особи не є злочином, тому і схиляння до їх вчинення не може розглядатися як підбурювання до злочину. Винятки становлять випадки спонукання до ризику, що завідомо створював загрозу для життя інших людей або загрозу екологічної катастрофи чи інших надзвичайних подій (ч. 3 ст. 42 КК). Такий невиправданий ризик тягне за собою кримінальну відповідальність, тому і схиляння до такого ризику має розцінюватися як підбурювання до злочину;

9) особу схилили до вчинення дій, спрямованих на виконання спеціального завдання з попередження чи розкриття злочинної діяльності організованої групи чи злочинної організації (ч. 1 ст. 43 КК). Не є злочином вимушене заподіяння шкоди правоохоронюваним інтересам особою, яка відповідно до закону виконувала спеціальне завдання, беручи участь в організованій групі чи злочинній організації з метою попередження чи розкриття їх злочинної діяльності, а, отже, й схиляння до вчинення дій, спрямованих на виконання спеціального завдання з попередження чи розкриття злочинної діяльності організованої групи чи злочинної організації, не може розглядатися як підбурювання до злочину.

Із суб’єктивної сторони підбурювання може бути тільки умисним. Збуджуючи в іншої особи рішучість вчинити злочин, підбурювач завжди усвідомлює суспільно небезпечний характер своїх дій і передбачає їх наслідки. Вольова сторона діяльності підбурювача полягає в бажанні вчинення злочину виконавцем і настання злочинного результату. Підбурюючими дії можуть бути визнані лише у тому разі, якщо суб’єкт закликає до вчинення конкретно визначеного злочину.

Тому не можуть визнаватися підбурюванням до злочину заклики, домовленості, поради, які не формують у виконавця наміру вчинити посягання на конкретний об’єкт. Загальні заклики до здійснення злочину, не адресовані до конкретної особи, не є злочином, їх можна розглядати як злочинні лише у випадку, якщо згідно з КК вони містять ознаки самостійного злочину[133].

Невдала співучасть належить до випадків, які можна назвати безнаслідковою співучастю. Приклад невдалої співучасті: коли підбурювач намагається схилити виконавця до злочину, організатор зробив спробу організувати злочин, але виконавець (виконавці) відмовився його вчинити; або виконавець спочатку погодився, але потім відмовився вчинити злочин.

Підбурювач — це не тільки закулісний учасник злочину, що поєднує його з організатором, але і його інтелектуальний творець[134].

Звісно, підбурювача можна називати й інтелектуальним винуватцем злочину, й інтелектуальним виконавцем злочину, однак це може призвести до змішання понять, а відповідно, до помилок у міркуваннях. Термін «підбурювач» найточніше і ємніше характеризує цей вид співучасті.

На практиці зустрічаються випадки, коли підбурювач визнається фактично виконавцем у групі осіб за попередньою змовою. Так, Вироком судової палати з кримінальних справ Апеляційного суду Одеської області від 7 грудня 2001 р. К. В. засуджено за пунктами «а», «в», «і» ст. 93 КК 1960 р. до позбавлення волі строком на 12 років з конфіскацією всього майна, за ч. 3 ст. 142 цього Кодексу — до позбавлення волі строком на вісім років з конфіскацією всього майна, за ч. 3 ст. 140 зазначеного Кодексу — до позбавлення волі строком на три роки, за ч. 2 ст. 2296 того ж Кодексу — до позбавлення волі строком на два роки, за сукупністю злочинів на підставі ст. 70 КК — до позбавлення волі строком на 12 років з конфіскацією всього майна, а за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК — до позбавлення волі строком на 13 років з конфіскацією всього майна; К. Р. засуджено за пунктами «а», «в», «і» ст. 93 КК 1960 р. до позбавлення волі строком на 12 років з конфіскацією всього майна, за ч. 3 ст. 142 цього Кодексу — до позбавлення волі строком на вісім років з конфіскацією всього майна, а за сукупністю злочинів на підставі ст. 70 того ж Кодексу — до позбавлення волі строком на 12 років з конфіскацією всього майна.

К. В. і К. Р. засуджено за умисне вбивство, вчинене за обтяжуючих обставин під час розбійного нападу, а К. В., крім того, — за викрадення чужого майна та незаконне придбання і зберігання наркотичного засобу без мети збуту. Як визнав суд, 7 березня 2000 року, К. В. і К. Р., попередньо домовившись між собою та озброївшись кухонним ножем і газовим пістолетом, у вечірній час прийшли до магазину «24 години», одягли маски й рукавички та увірвалися до приміщення магазину, де вчинили розбійний напад. К. В., погрожуючи пістолетом, зажадав від продавців, подружжя Д-них, віддати всю виручку.

У відповідь на ці дії Д. В., виконуючи свій громадський обов’язок та намагаючись затримати нападників, схопив пляшку горілки і спробував вдарити нею К. Р., але той ухилився від удару.

У зв’язку з такою протидією та виконанням потерпілим свого громадського обов’язку, К. В., діючи узгоджено з К. Р., накинувся на Д. В. з ножем і, завдаючи удари в життєво важливі органи, умисно вбив його. Водночас К. Р., діючи узгоджено з К. В., напав на потерпілу Д. Д. і завдав їй декілька ударів пістолетом по голові, заподіявши легкі тілесні ушкодження з короткочасним розладом здоров’я (струс головного мозку та закриту черепно-мозкову травму).

Після розбійного нападу К. В. і К. Р. забрали з каси магазину 1200 грн. На вирок подано касаційну скаргу, в якій К. Р., не оспорюючи факту розбійного нападу, зазначав, що суд безпідставно визнав цей злочин вчиненим із проникненням до приміщення, оскільки магазин працював цілодобово і до його приміщення можна було вільно зайти. Тому засуджений просив вирок у цій частині змінити і перекваліфікувати його дії з ч. 3 на ч. 2 ст. 142 КК. К. Р. також твердив, що його засуджено за пунктами «а», «в», «і» ст. 93 КК без достатніх підстав, оскільки він ніякої участі в умисному вбивстві потерпілого Д. В. не брав, у змові з К. В. на вчинення цього злочину не був і що той вчинив його один. Засуджений просив вирок у цій частині скасувати і справу закрити.

Перевіривши матеріали справи, колегія суддів судової палати з кримінальних справ Верховного Суду України визнала, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав. Висновок апеляційного суду про доведеність вини К. Р. у розбійному нападі, вчиненому за попереднім зговором групою осіб, у процесі якого було вбито потерпілого Д. В., а потерпілій Д. Д. заподіяно легких тілесних ушкоджень із короткочасним розладом здоров’я, відповідає зібраним у справі доказам, а саме: показанням К. Р. і К. В. про обставини розбійного нападу на потерпілих Д-них, показанням потерпілої Д. Д., висновку судово-медичної експертизи про причину смерті потерпілого Д. В. та наявність у потерпілої Д. Д. легких тілесних ушкоджень із короткочасним розладом здоров’я, протоколу огляду місця події.

Обставини, за яких було вчинено розбійний напад, у касаційній скарзі засудженого К. Р. не оспорювалися, проте в ній зазначалося, що протиправного проникнення до приміщення магазину не було, а суд безпідставно кваліфікував такі дії за ч. 3 ст. 142 КК і визнав К. Р. винуватим у вчиненні умисного вбивства. З такими доводами погодитися не можна, оскільки суд, виходячи з наявних у справі доказів, правильно визнав, що розбій було вчинено за попереднім зговором групою осіб і що в процесі розбійного нападу й застосування до потерпілих насильства, небезпечного для їх життя і здоров’я, сталася смерть Д. В. Вчинення розбою, поєднаного з умисним вбивством потерпілого, є підставою для кваліфікації дій засудженого за ч. 3 ст. 142 КК, і К. Р за цей злочин засуджено обґрунтовано.

Обвинувачення у протиправному проникненні до житла чи іншого приміщення під час розбійного нападу ні К. Р, ні К. В. не пред’являлося й у вироку немає посилання на цю кваліфікуючу ознаку. Із матеріалів справи видно, що К. Р. не брав безпосередньої участі у позбавленні життя потерпілого Д. В. під час розбійного нападу, але ця обставина не є підставою для звільнення його від відповідальності за умисне вбивство. Як правильно визнав суд, К. Р. і К. В., готуючись до розбійного нападу на магазин, озброїлися ножем і газовим пістолетом, які використали під час учинення злочину, завдаючи потерпілим удари цими предметами у життєво важливі органи. Розповідаючи про поведінку К. Р і К. В., потерпіла Д. Д. пояснила, що в процесі нападу, коли її чоловік Д. В. вчинив нападникам опір, саме К. Р. дав команду К. В. вбити його, а сам завдав їй удари пістолетом по голові, тобто діяв як підбурювач. Виходячи з конкретних обставин злочину, суд обґрунтовано визнав, що у цьому випадку К. Р. і К. В. з метою заволодіння виручкою діяли щодо потерпілих узгоджено і цілеспрямовано, завдаючи кожному з них удари заздалегідь приготовленими предметами у життєво важливі органи. Тільки завдяки щасливому випадку для потерпілої Д. Д. не настали такі наслідки, як для її чоловіка. Таким чином, у цьому випадку К. Р. безпосередньо не завдавав ударів потерпілому Д. В. з метою позбавити його життя з корисливих мотивів, оскільки тримав потерпілу Д. Д. і завдавав їй удари пістолетом по голові, але, маючи єдиний умисел із К. В. і давши йому команду вбити Д. В., діяв щодо останнього з умислом на позбавлення його життя. За таких обставин не можна дії К. В., який виконав наказ К. Р. у процесі розбійного нападу і вбив потерпілого, визнати ексцесом виконавця злочину і звільнити К. Р. від кримінальної відповідальності за вбивство.

Суд першої інстанції, глибоко проаналізувавши всі докази, дійшов обґрунтованого висновку про те, що К. Р. вчинив умисне вбивство за попереднім зговором у групі з К. В. і діяв як співвиконавець злочину. Отже, його дії правильно кваліфіковано за пунктами «а», «і» ст. 93 КК. Підстав для скасування вироку у цій частині немає. Разом із тим, колегія суддів судової палати з кримінальних справ Верховного Суду України визнала, що суд без достатніх підстав кваліфікував дії К. Р. і К. В. за п. «в» ст. 93 КК як умисне вбивство, вчинене у зв’язку з виконанням потерпілим свого громадського обов’язку, оскільки не можна кваліфікувати вбивство однієї особи за сукупністю пунктів «а», «в» ст. 93 КК, тому що неможливо вчинити вбивство одночасно з корисливих мотивів й у зв’язку з виконанням потерпілим свого громадського обов’язку.

У цьому випадку, як правильно визнав суд, засуджені мали корисливі мотиви і в процесі розбійного нападу за попереднім зговором між собою умисно вбили потерпілого, який вчинив їм опір. Із цього випливає, що умисне вбивство Д. В. було вчинено не у зв’язку з виконанням ним свого громадського обов’язку, а з корисливих мотивів. У зв’язку з викладеним кваліфікація дій засудженого К. Р. і в порядку ст. 395 КПК засудженого К. В. за п. «в» ст. 93 КК з вироку виключена[135].

Складним вважається питання розмежування підбурювання від інтелектуального пособництва. Деякі вчені навіть зазначали, що інтелектуальним пособником, підбурювачем вважається той, хто, не беручи фактичної участі в діянні, умисно викликав у інших осіб рішучість умисно вчинити певний злочин.

На наш погляд, різниця між підбурюванням та інтелектуальним пособництвом полягає в тому, що підбурювач схиляє до вчинення злочину (збуджує рішучість його вчинити), а інтелектуальний пособник своїми порадами полегшує, допомагає, підтримує іншу особу у вчиненні злочину. Підбурювач уже зробив свою «чорну» справу і залишився осторонь, виконавець бажає вчинити злочин, і на сцені з’являється інтелектуальний пособник, що сприяє вчиненню злочину. Останньому вже не треба нікого зміцнювати в рішучості вчинити злочин — це завдання виконано до нього підбурювачем.

Таким чином, підбурювач впливає на бажання виконавця вчинити злочин, а інтелектуальний пособник впливає на виконавця вже після прийняття ним рішення вчинити злочин. Іншими словами, дії підбурювача спрямовані на визначення дій виконавця, а дії інтелектуального пособника підлеглі діям виконавця[136].

Пособник злочину. Поширеність злочинів, що вчиняються у співучасті, багато в чому визначається діяльністю пособників, які сприяють злочинній поведінці інших осіб. Пособництво у злочинах становить 7,2 % (55,1 % — серед співучасників-невиконавців). Слід також враховувати і високий рівень латентності пособництва, оскільки воно є зовні малопомітним і під час розслідування злочинів йому часто не приділяється належної уваги. Це свідчить про значну суспільну небезпечність пособництва, тому ефективність діяльності правоохоронних органів залежить і від успішної протидії цьому різновиду співучасті.

Пособником є особа, яка порадами, вказівками, наданням засобів чи знарядь або усуненням перешкод сприяла вчиненню злочину іншими співучасниками, а також особа, яка заздалегідь обіцяла переховати злочинця, знаряддя чи засоби вчинення злочину, сліди злочину чи предмети, здобуті злочинним шляхом, придбати чи збути такі предмети, або в інший спосіб сприяти приховуванню злочину (ч. 5 ст. 27 КК України).

Вивчення судової практики свідчить про те, що цей різновид співучасника найчастіше зустрічається у співучасті з розподілом ролей. Діяльність цього співучасника, як правило, є менш небезпечною у порівняні з діяльністю інших співучасників. Пособник менш активний, він не керує злочинною діяльністю, не схиляє інших до вчинення злочину. Ступінь виразності пособництва може бути різним, що має знайти відображення під час кваліфікації вчиненого й у вирішенні питання про індивідуалізацію відповідальності.

Чи можна визнати пособництвом просте схвалення злочину? М. І. Ковальов вважає, що це є можливим у певних випадках. Наприклад, схвалення, що висловлюване начальником із приводу злочину, який готується підлеглим, як правило, може розглядатися як пособництво. Те ж саме можна сказати про схвалення, що висловлюване особою, від якої виконавець якоюсь мірою залежить (наприклад, сімейна залежність)[137].

Пособництво як сприяння вчиненню злочину припускає діяльну участь і навряд чи таким можна вважати просте схвалення злочину. В іншому випадку можна дійти розширювального тлумачення пособництва, не заснованого на законі.

У законодавчому визначенні пособництва передбачені способи і засоби надання допомоги у вчиненні злочину. Ці способи і засоби можуть бути фізичними (матеріальними) та інтелектуальними (психічними). Саме тому в теорії кримінального права розрізняють інтелектуальне і фізичне пособництво. Інтелектуальне пособництво полягає у сприянні вчиненню злочину інтелектом, фізичне — фізичною діяльністю. Інтелектуальне пособництво дуже схоже на підбурювання. Відмінність між ними полягає в тому, що інтелектуальне пособництво не є злочинною ініціативою, а є лише підтримкою вже виявленої ініціативи[138].

Поділ пособництва на інтелектуальне і фізичне в юридичній літературі проводиться давно.

Ще М. С. Таганцев між пособниками розрізняв: 1) пособників інтелектуальних, які у різні способи і засоби сприяють створенню злочинного наміру, надаючи, наприклад, поради і вказівки, коли і де зручніше вчинити злочин; зміцнюють рішучість головних винуватців; або своїми зауваженнями, вказівками полегшують вчинення злочину; дають обіцянку приховання слідів тощо; 2) пособників фізичних, які сприяють своєю фізичною діяльністю, припускаючи, звичайно, що вони беруть участь свідомо і за згодою[139].

На думку М. І. Ковальова, інтелектуальне пособництво є умисними активними діями, що виражаються у психічному впливові на свідомість та волю виконавця, і такими, що зміцнюють його рішучість вчинити злочин[140].

Зазначені автори відносять до інтелектуального пособництва «зміцнення рішучості вчинити злочин». На наш погляд, це не зовсім вірно. Пособник не може зміцнювати рішучість, наприклад, виконавця вчинити злочин, тому що це вже зробив підбурювач. Якщо ж пособник «змушений» зміцнювати рішучість вчинити злочин, це означає, що діяльність підбурювача була невдалою. Пособник може лише полегшувати, сприяти, допомагати вчиненню злочину[141].

При інтелектуальному пособництві розглядуваний співучасник дає поради виконавцю, вказівки, як краще вчинити злочин, надає для вчинення злочину необхідну інформацію тощо. До цього виду пособництва належить заздалегідь обіцяна допомога у приховуванні злочину[142].

В. К. Грищук зазначає, що інтелектуальне пособництво — надання порад, вказівок і заздалегідь обіцяне приховування: 1) знарядь чи засобів вчинення злочину; 2) злочинця; 3) слідів злочину; 4) предметів, одержаних злочинним шляхом; заздалегідь обіцяне придбання чи збут предметів, здобутих злочинним шляхом; заздалегідь обіцяне сприяння іншим чином приховати злочин[143].

Сприяння вчиненню злочину порадами чи вказівками полягає у наданні іншим співучасникам інформації щодо найбільш прийнятних місця, часу, способів вчинення злочину та інших обставин, що є необхідною для реалізації спільних злочинних намірів[144].

Надання інформації за своїм характером є близьким до поради і вказівки, але порівняно з порадою вона є більш нейтральною. Порада і вказівка виявляє інтерес до безпосереднього вчинення конкретного злочину. Надання ж інформації — це проста передача відомостей про потерпілого, про об’єкт злочину, про засоби його охорони, про можливі перешкоди на шляху здійснення злочинного задуму за видимої відсутності якої-небудь особистої зацікавленості до самого факту злочину, про який, звісно, інформатор має достатнє уявлення. Тому не можна зводити «сприяння вчиненню злочину порадами чи вказівками» до простого надання інформації.

Під порадою слід розуміти роз’яснення, як краще чи безпечніше підготувати злочин, яким шляхом доцільніше його здійснити, в який час краще почати вчинення задуманого, кого залучити в співвиконавці, тобто будь-яка інформація, рекомендація, що має відношення до вчинення основних чи факультативних елементів складу злочину.

Під указівкою розуміється настанова чи роз’яснення, як діяти у цьому випадку. В усьому іншому розбіжність між порадою і вказівкою виявити досить складно. Поради і вказівки можуть бути надані як усно, так і письмово, тому не завжди потрібно, щоб виконавець і пособник спілкувалися між собою безпосередньо. Поради і вказівки можуть бути зроблені відкрито чи в замаскованій формі.

Надана заздалегідь обіцянка переховати злочинця, знаряддя чи засоби вчинення злочину, сліди злочину чи предмети, здобуті злочинним шляхом, придбати чи збути такі предмети, або в інший спосіб сприяти приховуванню злочину є інтелектуальним пособництвом. Саме завдяки тому, що таке приховування обіцяне заздалегідь, робить цей вид причетності до злочину пособництвом. Тут обіцянка зміцнює рішучість злочинця, усуває вагання і збільшує шанси на безкарність. Саме завдяки обіцянці заздалегідь приховати інтелектуальне пособництво стає в причинний зв’язок зі злочином. Наступне виконання чи невиконання обіцянки вже не відіграє якої-небудь ролі в юридичній оцінці цього пособництва. Хоча закон нічого не говорить про обіцяне заздалегідь потурання злочину, воно також може виявлятися інтелектуальним пособництвом, коли між цією обіцянкою і вчиненим злочином є причинний зв’язок (зміцнення рішучості вчинити злочин). Під обіцянкою слід розуміти не тільки словесне запевняння чи вираження згоди, але й різні конклюдентні дії.

Фізичне пособництво полягає у вчиненні діяння, що допомагає виконавцю виконати об’єктивну сторону при вчиненні злочину. Наприклад, передача виконавцю зброї для вчинення вбивства, знарядь для відкриття сейфа, відключення сигналізації[145], тобто надання засобів чи знарядь, усунення перешкод для вчинення злочину іншими співучасниками[146].

Закон передбачає два види фізичного пособництва: а) надання засобів чи знарядь для вчинення злочину; б) усунення перешкод для вчинення злочину іншими співучасниками.

Фізичне пособництво також має бути необхідною умовою вчинення злочину. Якщо виконавець не скористався послугами фізичного пособника, то останній не може бути названий співучасником злочину, тому що він фактично в ньому не брав участі. У такому випадку відсутній причинний зв’язок, а отже, і об’єктивна умова відповідальності.

Під наданням засобів розуміються будь-які дії, що полегшують можливість вчинити чи довести до кінця початий злочин. Дії пособника можуть полягати у наданні злочинцю знарядь вчинення злочину: постачання вбивці зброєю, грабіжника — відмичкою тощо. До цього ж виду пособництва можна віднести надання виконавцю різних побічних засобів, необхідних для досягнення злочинного наслідку: транспорту, фальшивих документів і тощо.

До усунення перешкод можна віднести злам сховища для наступної крадіжки, отруєння сторожових собак для того, щоб виконавець міг вільно проникнути на склад, отримання згоди вартового чи сторожа на розкрадання зі складу матеріальних цінностей. На практиці обидві зазначені в законі форми фізичного пособництва настільки тісно переплітаються одна з одною, що між ними важко провести межу.

Сприяючи виконавцю, пособник тим самим посягає на конкретні суспільні відносини, що взяті під охорону законом про кримінальну відповідальність, і саме ця обставина визначає суспільну небезпечність вчиненого ним діяння. У кожному конкретному випадку ступінь суспільної небезпеки діяння пособника залежить, по-перше, від характеру суспільних відносин, що зазнали впливу у зв’язку з посяганням, і, по-друге, від значення вчиненого сприяння для досягнення злочинного наслідку[147].

Пособництво має бути дійсним сприянням злочину, але може бути й співучастю у злочині надання допомоги, якою не скористався виконавець або яка була занадто незначною і не могла якось вплинути на розвиток причинного зв’язку[148].

Діяння, яке утворює пособництво, може бути виконане до вчинення злочину, в процесі його вчинення або після його вчинення іншими співучасниками. Останнє є можливим лише стосовно заздалегідь обіцяного переховування злочинця, знарядь чи засобів вчинення злочину, слідів злочину чи предметів, одержаних злочинним шляхом, придбання чи збуту таких предметів, іншого сприяння приховуванню злочину[149].

При встановленні пособництва принципове значення має час його здійснення. За змістом ч. 5 ст. 27 КК пособництво може бути зроблено або до початку виконання злочину, або в момент його вчинення, але у будь-якому випадку до фактичного його закінчення. У поодиноких випадках пособництво є можливим до того, як індивідуалізувався виконавець, або коли підбурювач спочатку умовив пособника надати йому знаряддя чи засоби злочину, для якого він ще не підшукав виконавця. При цьому варто мати на увазі, що у всіх таких випадках ініціатива вчинити злочин виникає не у пособника. Однак, якщо виконавець так і не визначився і відмовився від злочину, то дії пособника кваліфікуються як готування, оскільки необхідна умова пособництва — заподіяння злочинного наслідку. Не є співучастю надання допомоги, якою виконавець не скористався або яка була настільки незначною, що не могла вплинути на розвиток причинного зв’язку.

Пособництво у більшості випадків є вчиненням будь-яких дій, але, в принципі, не можна заперечувати можливості бездіяльності, якщо пособник умисно не використав обов’язку діяти. Однак пособництво у злочинах, вчинених шляхом бездіяльності, завжди має бути активним. У більшості таких випадків є можливим інтелектуальне пособництво, крім злочинів, об’єктивна сторона яких виражається не тільки шляхом дій, але й шляхом бездіяльності.

Отже, на відміну від підбурювання, з об’єктивної сторони пособництво може виражатися як у діях, так і в бездіяльності. Пособник сприяє виконавцю у вчиненні злочину, створюючи своїми діями реальну можливість його здійснення.

Умисел пособника характеризується: а) усвідомленням суспільно-небезпечного характеру злочину, що вчиняється за його допомогою; б) передбаченням суспільно небезпечних злочинних наслідків, що наступили в результаті спільних з виконавцем дій; в) бажанням чи свідомим допущенням настання таких злочинних наслідків.

2.2. Класифікація співучасті у злочині

У законодавстві України про кримінальну відповідальність не було і поки що немає остаточного вирішення питання про форми (види) співучасті у злочині — воно не використовує понять «форма співучасті» чи «вид співучасті».

Проблема форм співучасті має велике практичне й теоретичне значення. Чітке визначення форм співучасті є необхідним для правильного розуміння її сутності, визначення характеру вчиненого співучасниками злочину, а також підстави і меж їх кримінальної відповідальності. Питання про те, якими є форми співучасті і що є критерієм їхньої класифікації, є одним з найбільш дискусійних у теорії вітчизняного кримінального права. Єдиних критеріїв класифікації форм співучасті поки що не вироблено, а тому не склалася і загальновизнана класифікація цих форм.

Проблема, пов’язана з визначенням поняття і назвою можливих варіантів класифікації співучасті, має істотне значення. Це пояснюється тим, що понятійний апарат будь-якої науки становить ії основу і впливає на її розвиток.

Як критерій класифікації дослідники пропонують розглядати ступінь згуртованості учасників злочину, характер діяльності, індивідуальну роль кожного із співучасників, характер існуючого між співучасниками суб’єктивного зв’язку, а також різне поєднання вказаних ознак.

A. Н. Трайнін вважає, що завданням класифікації форм співучасті є визначення різної суспільної небезпеки, виходячи з характеру і ступеня суб’єктивного зв’язку співучасників. У зв’язку з цим він пропонує таку систему: 1) співучасть проста; 2) співучасть, кваліфікована попередньою змовою; 3) співучасть особливого роду, тобто співучасть у злочинному об’єднанні[150].

B. С. Прохоров зазначає, що форми співучасті виражають не характер зв’язку між особами, не її структуру, а специфічні риси структури спільної діяльності суб’єктивно пов’язаних осіб, тобто не зв’язок між діячами, а зв’язок між діями. Спільна злочинна діяльність може виражатися у трьох формах: простій співучасті (співвиконавстві), складній співучасті (співучасть з розподілом ролей) і злочинній організації[151].

П. Ф. Тельнов, взявши за критерій класифікації спосіб взаємодії учасників, виокремлює такі форми: співвиконавство, співучасть з виконанням різних ролей, злочинна група, злочинна організація[152].

Ф. Г. Бурчак класифікаційним критерієм називає конструкцію складу злочину, що визначає відповідальність окремих співучасників, а тому пропонує формами співучасті вважати: 1) співучасть у власному значенні цього слова (складна співучасть), що утворює інститут Загальної частини КПР; 2) співучасть особливого роду, за якої відповідальність співучасників прямо передбачено у статтях Особливої частини КК; 3) співвиконавство[153].

Особливої позиції з розглянутого питання дотримується І. П. Малахов, вважаючи, що формами взаємозалежної злочинної діяльності є підбурювання, пособництво, співвинність[154].

Деякі з авторів є прихильниками законодавчого виділення як форм співучасті, так і її видів. Так, М. Г. Іванов вважає за необхідне виокремити в Кримінальному кодексі лише дві її якісні ознаки — співучасть за попередньою змовою і без неї. В Особливій частині КК варто було б обмежитися різновидами співучасті, використовуючи при цьому німецькі законодавчі конструкції: банда, змова і злочинне чи кримінальне об’єднання[155].

Р. Р. Галіакбаров вважає, що основним критерієм розподілу співучасті на форми визнається характер участі у злочині, залежно від якого співучасть поділяється на такі форми: 1) складна співучасть; 2) співвиконавство; 3) злочинна група; 4) злочинне співтовариство. Ця класифікація співучасті є наскрізною, що дозволяє згрупувати всі її прояви за єдиною підставою, в одній площині. Кожна з форм співучасті, у свою чергу, за іншими підставами може бути поділена на види, що має допоміжний характер[156]. М. І. Ковальов також пропонує поділяти співучасть на форми і види, взявши за підставу класифікації у першому випадку характер діяльності співучасників, у другому — характер суб’єктивного зв’язку між ними. Виходячи із цього, він розрізняє дві форми співучасті: співвинність та співучасть у вузькому значенні і два її види: співучасть без попередньої змови і співучасть за попередньою змовою. Причому остання включає два підвиди: проста співучасть за попередньою змовою і злочинна організація[157].

Чинне законодавство про кримінальну відповідальність виокремлює чотири різновиди злочинних утворень (ст. 28 КК). Однак постає закономірне питання: чи є вони формами співучасті? Проблема полягає в тому, що законодавець, як це зазначалося вище, поняття «форма співучасті» і «вид співучасті» не розкриває.

П. Л. Фріс, досліджуючи питання форм співучасті у злочині, зазначає, що під формою співучасті у злочині розуміється спосіб об’єднання співучасників злочину з відповідним розподілом між ними ролей та стійкістю суб’єктивних зв’язків між ними. За об’єктивним критерієм форми співучасті поділяють на просту співучасть і складну співучасть. Проста співучасть (співвиконання, співвинність) передбачає таке організаційно-структурне утворення, при якому всі співучасники злочину виконують роль виконавців. Складна співучасть (або співучасть у вузькому розумінні слова) характеризується розподілом ролей між співучасниками злочину, коли серед них виокремлюються поруч із виконавцем й інші фігури — організатор, підбурювач, пособник[158].

Цю точку зору підтримують практично всі вітчизняні дослідники[159].

Пленум Верховного Суду України у Постанові «Про практику розгляду судами кримінальних справ про злочини, вчинені стійкими злочинними об’єднаннями» від 23 грудня 2005 р. № 13 не вніс ясності у це питання. Так, в абз. 3 п. 1 цієї постанови Пленум Верховного Суду України зазначив, що при розгляді багатоепізодних справ судам слід установлювати, на якому етапі злочинної діяльності об’єднання набуло ознак стійкого і до якого саме виду воно належить, маючи на увазі, що нерідко об’єднання зазнає таких змін після вчинення низки злочинів у простих формах співучасті (групою осіб або групою осіб за попередньою змовою) чи трансформується з одного виду в інший (наприклад, декілька організованих груп об’єднуються у злочинну організацію, організована група озброюється і набуває ознак банди).

Отже, із цього можна зробити висновок про виділення Верховним Судом України простих форм співучасті (групою осіб або групою осіб за попередньою змовою) і видів злочинних стійких об’єднань, якими є злочинна організація і організована група.

Однак таке тлумачення форм співучасті не відповідає науковому підходу до класифікаційних критеріїв поділу понять. Так, із курсу логіки відомо, що логічний поділ понять припускає дотримання низки необхідних правил.

У зв’язку із цим слід погодитися з точкою зору Р. Р. Галіакбарова, який вважає, що будь-яка класифікація може бути побудована за єдиною загальною підставою поділу її структурних елементів[160]. Дійсно, ця підстава поділу є неодмінною умовою наукової класифікації. Тому, уявляється, що об’єднання в одній системі таких форм, як, наприклад, співвиконавство, співучасть із розподілом ролей і організована група є неможливим, оскільки перші дві з названих форм мають в основі розподілу об’єктивний критерій (характер виконуваних співучасниками функцій), остання ж форма виділяється за суб’єктивною ознакою.

На думку І. В. Хоменка, класифікація — це багатоступеневий, послідовний поділ обсягу поняття з метою систематизації, поглиблення й отримання нових знань стосовно членів поділу. Результатом класифікації є система співпорядкованих понять: подільне поняття є родом, а нові поняття (члени поділу) є видами цього роду, видами видів тощо. Найскладніші класифікації пропонуються наукою, яка за їх допомогою фіксує результати своїх досліджень[161].

Завдання класифікації форм співучасті, на нашу думку, полягає у відображенні різного ступеня суспільної небезпеки окремих випадків спільної злочинної діяльності, що обумовлюється не тільки об’єктивними, але й суб’єктивними моментами. Чим тіснішим, стійкішим є внутрішній зв’язок між співучасниками, тим вищим є ступінь суспільної небезпеки спільної злочинної діяльності.

Тому, беручи за підставу класифікації суб’єктивний критерій — ступінь взаємозв’язку спільно діючих осіб і розвиваючи погляди прихильників цього підходу[162], нами пропонуються такі форми співучасті: 1) співучасть без попередньої змови і 2) співучасть за попередньою змовою. Разом із тим, як свідчить практика, об’єднання у більш складні форми організації потребують різні злочинні групи. Для цього існують різні причини. Одна з них пов’язана з посиленням конкуренції злочинних формувань. Щоб вистояти в боротьбі із супротивними угрупованнями, потрібні згуртованість, кругова порука, внутрішня дисципліна. Звідси, чим вищим є ступінь організованості співучасників, тим більшою є суспільна небезпечність цього злочинного об’єднання, що й визначає необхідність виокремлення їх різновидів.

Виходячи із цього, можна вважати, що видами співучасті за попередньою змовою відповідно до чинного законодавства про кримінальну відповідальність є: 1) група осіб, утворена за попередньою змовою; 2) організована група; 3) злочинна організація. Підставою для запропонованої класифікації є ступінь зорганізованості злочинної групи, що визначає не тільки займане нею місце в системі злочинних груп, побудованої за ознакою зорганізованості, але й ступінь її суспільної небезпеки, що повинно враховуватися при кваліфікації спільно вчинених злочинів. Така класифікація співучасті на форми й види уявляється практично значущою, оскільки відбиває конкретно названі в законі про кримінальну відповідальність випадки спільної злочинної діяльності.

До законодавчої класифікації співучасті за критерієм ступеня погодженості поведінки співучасників і способу їх взаємодії ще в період дії КК УРСР 1960 р. досить близько підійшов М. Г. Іванов[163]. Вражає позиція А. А. Піонтковського, який більш ніж п’ятдесят років тому точно передбачив законодавчу класифікацію співучасті, викладену в ст. 28 КК України[164].

Аналіз дореволюційного законодавства Росії свідчить про те, що подібна класифікація співучасті мала місце у Кримінальному кодексі 1903 р. Так, КК 1903 р. виокремлював: співучасть за попередньою змовою і без такої (ст. 51), зграю і злочинне співтовариство (ст. 52). Попередня згода (змова) розглядалася як обставина, що посилювала вину, а тому при розгляді справ за участю присяжних засідателів наявність її мала бути прямо чи побічно встановлена ними. Під злочинним співтовариством розумілася група осіб, що утворювалася для вчинення одиничного злочину. Однак, якщо ця група створювалася для вчинення декількох злочинів, вона ставала зграєю. За свідченням М. С. Таганцева, із суб’єктивної сторони зграя припускає угоду на декілька злочинних діянь, на цілий ряд їх, і притому угода не періодично повторювана, а загальна — на постійну злочинну діяльність. Цією ознакою зграя, головним чином, і відрізняється від змови на окремий злочин, що також може бути повтореною[165].

Отже, можна зазначити, що, виходячи із законодавчого закріплення положень інституту співучасті у ст. 28 КК України, слід виокремлювати за суб’єктивним критерієм (ступінь взаємозв’язку спільно діючих осіб) такі форми співучасті: 1) співучасть без попередньої змови і 2) співучасть за попередньою змовою.

2.3. Співвиконавство як проста форма співучасті

Проблеми кваліфікації спільної злочинної діяльності декількох осіб завжди викликали і викликають значні труднощі на практиці і в теорії. Багато в чому це пояснюється складністю такого феномена, як спільна злочинна діяльність, різноманіттям форм її прояву. Однак не останню роль тут відіграє і нестабільність судової практики, протиріччя її в деяких випадках положенням теорії співучасті, а також невідповідність теоретичних положень потребам протидії злочинності. Усунення цих суб’єктивних причин, безумовно, сприяло б зменшенню труднощів при кваліфікації співучасті, а отже, й покладенням кримінальної відповідальності на співучасників злочину.

Якщо класифікація форм і видів співучасті має на меті показати типові особливості спільної діяльності осіб у вчиненні умисного злочину, то визначення видів співучасників — це встановлення індивідуальної ролі кожного з них при його підготовці і вчиненні.

Відповідно до ст. 27 КК України співучасниками злочину поряд з виконавцем визнаються організатор, підбурювач і пособник. Чинне законодавство, як і колишнє, класифікує співучасників за характером виконуваних ними дій.

Саме особливості діяльності кожного з винних у ході вчинення злочину дозволяють дати точну юридичну оцінку кожній фігурі у співучасті, а в подальшому правильно вирішити питання кримінальної відповідальності у ході провадження по конкретній кримінальній справі[166].

Відповідно до закону про кримінальну відповідальність (ст. 68 КК України) при призначенні покарання за незакінчений злочин суд, керуючись положеннями ст. ст 65–67 Кримінального кодексу, враховує ступінь тяжкості вчиненого особою діяння, ступінь здійснення злочинного наміру та причини, внаслідок яких злочин не було доведено до кінця. При призначенні покарання співучасникам злочину суд, керуючись положеннями ст. ст 65–67 КК України, враховує характер та ступінь участі кожного з них у вчиненні злочину. За характером участі в теорії кримінального права серед співучасників виокремлюють організаторів та інших учасників, головних і другорядних учасників, активних і рядових учасників злочину[167]. Судова практика виокремлює так само ініціатора злочину.

Визначаючи види співучасників й описуючи їх функції, законодавець зафіксував важливе для правозастосовчої практики положення про те, що ролі, які виконуються різними співучасниками, не можуть бути однаковими. При цьому в теорії пропонуються різні трактування головних і другорядних співучасників.

Суб’єктивна концепція обґрунтовує розмежування співучасників на розбіжність умислу й намірів: головним винуватцем слід вважати особу, яка переслідувала власні інтереси, а пособником — того, хто лише сприяв реалізації чужого умислу. Прихильники об’єктивної концепції головними винуватцями вважають тих, чиї дії є достатньою і безпосередньою причиною злочинного наслідку, що наступив.

Чинне законодавство про кримінальну відповідальність спеціально не виокремлює головних і другорядних співучасників. Однак вимогою ст. ст. 29 і 68 КК України є встановлення характеру участі особи у вчиненому злочині (тобто тієї ролі, що відігравав співучасник) при призначенні покарання за злочин, вчинений у співучасті. В окремих випадках закон про кримінальну відповідальність вимагає від правозастосовних органів з’ясування ролі, яку відігравав винний: чи був він організатором, підбурювачем, чи активним учасником (наприклад, ст. ст. 255, 257 КК України).

Таким чином, розмежування співучасників на головних і другорядних має практичне значення, характер і ступінь участі в злочині є не тільки об’єктивним критерієм такого розмежування, але й важливою обставиною для кваліфікації й призначення справедливого покарання співучасникам. Згідно з ч. 2 ст. 28 КК виконавцем визнається особа, яка у співучасті з іншими суб’єктами злочину безпосередньо чи шляхом використання інших осіб, що відповідно до закону не підлягають кримінальній відповідальності за скоєне, вчинила злочин, передбачений Кримінальним кодексом.

Виконавець злочину — це співучасник, що цілком чи частково (при співвиконавстві) виконує об’єктивну сторону злочину, передбаченого відповідною статтею Особливої частини КК України. Причому про виконавство мова йде тільки в тому разі, якщо у вчиненні злочину беруть участь й інші учасники. Крім осіб, які цілком чи частково виконують об’єктивну сторону злочину, закон про кримінальну відповідальність визнає виконавцем злочину особу, яка заподіює злочинний наслідок шляхом використання як знаряддя злочину іншу людину (посереднє виконання). Посереднє виконання має місце у разі, якщо суб’єкт для вчинення об’єктивної сторони злочину використовує особу, яка не досягла віку, необхідного для кримінальної відповідальності, а також неосудну (ст. 19 КК України). У цьому випадку дорослий осудний суб’єкт буде відповідати як безпосередній виконавець, а в першому випадку — також за втягнення неповнолітнього у вчинення злочину (ст. 304 КК України). Пленум Верховного Суду України у п. 3 постанови від 27 лютого 2004 р. № 2 «Про застосування судами законодавства про відповідальність за втягнення неповнолітніх у злочинну чи іншу антигромадську діяльність» зазначив, що судам треба мати на увазі, що відповідальність дорослих осіб за втягнення неповнолітніх у злочинну чи іншу антигромадську діяльність встановлена не тільки ст. 304 Кримінального кодексу України, але й іншими статтями цього Кодексу (ч. 3 ст. 300, ч. 3 ст. 301, ч. 3 ст. 302, ч. 3 ст. 303, ч. 3 ст. 307, ч. 3 ст. 309, ч. 2 ст. 315, ч. 2 ст. 317, ст. ст. 323 і 324), які є щодо неї спеціальними нормами. У разі вчинення злочину, передбаченого спеціальною нормою, кваліфікувати дії винної особи ще й за ст. 304 КК не потрібно[168].

Посереднім виконання буде й тоді, коли склад відповідного злочину (наприклад, ст. 368 КК України) вимагає як виконавця спеціального суб’єкта, властивостями якого не володіє особа, що виконує його об’єктивну сторону, і які наявні в особи, яка схилила чи сприяла його вчиненню. Так, при вчиненні службових злочинів виконавцем може бути визнана лише особа, яка володіє відповідними службовими повноваженнями. Виконавцем військового злочину може бути лише військовослужбовець. Інші учасники спільної зі спеціальним суб’єктом злочинної діяльності можуть бути визнані або співвиконавцями, або іншими співучасниками.

Усі військові злочини, оскільки згідно зі ст. 401 КК України такими злочинами визнаються передбачені розділом XIX Особливої частини цього Кодексу злочини проти встановленого законодавством порядку несення або проходження військової служби, вчинені військовослужбовцями, а також військовозобов’язаними під час проходження ними навчальних (чи перевірних) або спеціальних зборів. За відповідними статтями цього розділу несуть відповідальність військовослужбовці Збройних Сил України, Служби безпеки України, Державної прикордонної служби України, внутрішніх військ Міністерства внутрішніх справ України та інших військових формувань, утворених відповідно до законів України, а також інші особи, визначені законом. Особи, не зазначені у ст. 401 КК, за співучасть у військових злочинах підлягають відповідальності за відповідними статтями розділу XIX КК.

Основним юридичним наслідком наявності спеціального суб’єкта у складі злочину є відповідно до теорії КПР неможливість вчинення цього злочину особою, яка не володіє ознаками спеціального суб’єкта (далі — приватні особи). Одночасно із цим багатьма авторами робиться застереження про можливість співучасті приватних осіб у злочині зі спеціальним суб’єктом[169]. При цьому, як правило, посилаються на військові злочини, указують, що особа, яка не є суб’єктом військового злочину, хоча б вона разом із військовослужбовцями і вчиняла ті самі дії, може відповідати лише за співучасть у злочині, вчиненому військовослужбовцем, а дії такої особи повинні кваліфікуватися з посиланням на ст. 27 КК.

Ця точка зору підтримується і судовою практикою. Так, Пленум Верховного Суду України у п. 16 Постанови «Про судову практику у справах про хабарництво» від 26 квітня 2002 р. № 5 зазначив, що відповідно до ч. 2 ст. 28 КК хабар належить визнавати одержаним за попередньою змовою групою осіб, якщо злочин спільно вчинили декілька службових осіб (дві або більше), які заздалегідь, тобто до його початку, про це домовилися (як до, так і після надходження пропозиції про давання хабара, але до його одержання).

Співвиконавцями слід вважати службових осіб, які одержали хабар за виконання чи невиконання дій, що кожна з них могла або повинна була виконати з використанням службового становища. Для кваліфікації одержання хабара як вчиненого за попередньою змовою групою осіб не має значення, як були розподілені ролі між співвиконавцями, чи всі вони повинні були виконувати або не виконувати дії, обумовлені з тим, хто дав хабар, чи усвідомлював він, що в одержанні хабара беруть участь декілька службових осіб. Злочин вважається закінченим з моменту, коли хабар прийняв хоча б один із співвиконавців[170].

Однак у теорії кримінального права існують й інші думки. Так, В. В. Устименко вважає, що співвиконавство приватних осіб у складених (складних) злочинах зі спеціальним суб’єктом є можливим[171].

М. Д. Лисов запропонував вважати приватних осіб співвиконавцями тих злочинів, склад яких передбачає кваліфікуючу обставину — вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб, в інших же випадках — вважати їх пособниками[172].

Не відповідними закону і принципам теорії КПР уявляються всі точки зору, що визнають правомірність визнання співучасті приватних осіб у злочині зі спеціальним суб’єктом. Таке досить важливе питання має вирішуватися однаково для всіх складів злочинів. Ніяка специфіка сфери вчинення злочину не може бути основою для різного розв’язання розглядуваної проблеми на підставі чинного закону. Групою можуть бути вчинені будь-які злочини. Додання ж у деяких складах груповому вчиненню злочину кваліфікуючого значення не може бути обставиною, що допускає співвиконавство приватних осіб при іншому вирішенні питання для інших складів. Включення групи до низки статей Кримінального кодексу як кваліфікуючу обставину має на меті лише вказати на підвищену суспільну небезпеку цього способу вчинення злочину і не може вносити змін до ознак основного складу. Тільки пряма вказівка закону могла б дати підстави для різного вирішення цього питання щодо різних складів злочину, однак зміна закону у цьому напрямі є недоцільною.

Посереднім виконавцем визнається особа, що використовувала психічне чи фізичне насильство стосовно іншої особи, яка через це є безпосереднім виконавцем злочинної дії. У такому випадку особа, яка піддалася насильству і завдяки цьому позбавлена можливості приймати вольове рішення, не підлягає кримінальній відповідальності. Однак, якщо вона зберігає можливість і здатність керувати своїми діями, здатна запобігти чи уникнути злочину, але не використовує цієї можливості і вчиняє злочин, то підлягає кримінальній відповідальності як співвиконавець.

Посереднє виконання також в наявності, якщо суб’єкт, який безпосередньо вчиняє дії, що відповідають складу злочину, здійснює їх ненавмисно, за умови, що помилка в основних елементах, які утворять об’єктивну сторону складу злочину, викликана умисними діями іншої особи (наприклад, особа на прохання іншої людини пред’являє до оплати фіктивний платіжний документ, не знаючи про його фіктивність).

Посереднім виконавцем є й керівник, що віддає завідомо злочинний наказ підлеглому. Він буде нести кримінальну відповідальність як виконавець злочину. Підлеглий же підлягає відповідальності лише у випадку, якщо він усвідомлював злочинність наказу, але все-таки виконав його.

Дії виконавця із суб’єктивної сторони характеризуються як прямим, так і непрямим умислом. При цьому виконавець усвідомлює, що злочин вчиняється ним разом з іншими співучасниками і злочинний результат буде підсумком їхньої спільної діяльності; передбачає можливість чи неминучість настання суспільно небезпечних наслідків, бажає їхнього настання, свідомо допускає або ставиться до настання таких наслідків байдуже.

При співвиконавстві об’єктивну сторону злочину, склад якого описаний в одній із статей Особливої частини КК України, безпосередньо виконує не один виконавець, а декілька співучасників. Не можна, однак, розуміти співвиконавство як обов’язкове вчинення кожним співучасником усіх дій, передбачених складом злочину, так і як виконання кожним із них складу від початку до кінця. Злочин у співвиконавстві нерідко відбувається так, що дії, які входять до об’єктивноі сторони, кожним співучасником цілком не виконуються. Отже, розглянуті ізольовано, вони не утворюють об’єктивної сторони злочину і наслідки настають лише в результаті спільної діяльності всіх співвиконавців[173]. Більшість авторів, а також судово-слідча практика дотримуються думки, що при співвиконавстві можливе виконання окремими співучасниками лише частини дій, що утворюють об’єктивну сторону злочину. Такі дії є співвиконавством у тих випадках, коли ними виконується об’єктивна сторона складу злочину, що ставиться у вину співучасникам. На це вказував А. Н. Трайнін: «Виконання охоплює не вузьке коло дій, що безпосередньо заподіюють злочинний результат (наприклад, удар ножем при вбивстві, викрадення речей при крадіжці тощо), але й усі ті дії, що пов’язані із цим заподіянням»[174].

А. А. Піонтковський зазначав, що виконавцем при вбивстві є і той, хто безпосередньо вчинив убивство, і той, хто лише тримав за руки жертву, тоді, як інший наносив їй смертельний удар[175]. Широке поняття співвиконаства дає М. І. Ковальов. Він вважає, що при вирішенні питання про наявність чи відсутність співвиконавства… вирішальним є здійснення чи не здійснення навіть однієї з дій, що вміщують хоча б частково ознаки об’єктивної сторони злочину, як вона описана в законі[176].

У кримінально-правовій літературі висловлюється думка, що подібне розширення поняття виконання злочину не є правомірним. Зокрема, В. С. Прохоров зазначає, що розширення цього поняття не має ніяких теоретичних підстав і не викликане потребами практики. Навпаки, підриваючи єдність критерію класифікації, вона створює лише додаткові труднощі у розмежуванні виконання й пособництва[177].

У цьому зв’язку уявляється правильним твердження В. В. Сергєєва, який зазначив, що таке розуміння питання, є, мабуть, прямим наслідком змішання виконання й співвиконання. Дійсно, не може бути мови ні про яке розширення поняття виконання. Виконавець самостійно вчиняє весь злочин від початку до кінця. При співвиконастві ж злочин безпосередньо вчиняють декілька осіб. Тому не виключається розподіл ролей між ними в межах єдиної об’єктивної сторони[178]. Таке вирішення питання слід визнати правильним, тому що при виконанні злочину його склад, передбачений в одній зі статей Особливої частини КК, безпосередньо і цілком виконується однією особою. Виконавець самостійно (у кримінально-правовому значенні) виконує всю об’єктивну сторону злочину від початку до кінця. Організатор, підбурювач чи пособник, безперечно, впливають на послідовність виконання виконавцем окремих частин дії, на швидкість розвитку злочину тощо. Однак у безпосередньому вчиненні об’єктивної сторони злочину вони участі не беруть. Поділ ролей співвиконавців має технічний характер (наприклад, як співвиконавці крадіжки особистого майна підлягають відповідальності співучасники, один із яких проникнув у приміщення і виніс звідти речі, а інший залишився стояти на стражі, а потім прийняв і відніс викрадене) і не впливає на юридичну кваліфікацію дій. У разі вчинення співвиконавцями вбивства також не обов’язково, щоб особи, які хоча й не вчиняли дій, якими безпосередньо була заподіяна смерть потерпілому, але, будучи об’єднаними з іншими співвиконавцями вбивства єдиним умислом, спрямованим на позбавлення потерпілого життя, виконали хоча б частину того обсягу дій, який група вважала необхідним для реалізації цього умислу.

Із суб’єктивної сторони для співвиконаства характерними є намір співучасників, усвідомлення кожним із них змісту і суспільної небезпеки своїх дій та дій інших учасників, спільності дій і спільності заподіюваного злочинного наслідку.

З урахуванням вищезгаданого, співвиконавство можна визначити як безпосереднє спільне умисне вчинення двома чи більше особами одного й того самого умисного злочину.

2.4. Вчинення злочину групою осіб, групою осіб за попередньою змовою, організованою групою або злочинною організацією

Інститут відповідальності за злочини, вчинені за співучасті, обґрунтовано визнається одним із самих складних у кримінальному праві. Протягом багатьох років йому приділялася, та і в теперішній час приділяється значна увага в науці кримінального права. Однак, незважаючи на достатню кількість наукових праць із проблем співучасті, не можна сказати, що вирішено всі значущі питання й у досить повному обсязі.

Співучасть без попередньої змови характеризується відсутністю якої-небудь попередньої змови на вчинення злочину між двома чи більше виконавцями. Такий злочин законодавець визнає вчиненим групою осіб (ч. 1 ст. 28 КК України). Як зазначає М. І. Мельник, група осіб без попередньої змови — це двоє або більше виконавців, які утворили групу для спільного вчинення злочину без попередньої домовленості між собою про це. Відсутність попередньої змови означає, що виконавці злочину до моменту його вчинення не обговорювали питання про його вчинення, не домовлялися про спільність своїх дій, розподіл ролей тощо. Для цієї групи характерним є спонтанне, ситуативне об’єднання зусиль виконавців для досягнення загального злочинного наслідку безпосередньо перед його вчиненням або в процесі його вчинення[179]. У цьому випадку спільно діючі особи безпосередньо виконують об’єктивну сторону злочину, причому кожен співучасник виконує частину дій, передбачених у конкретному складі злочинного діяння Особливої частини КК, сукупність яких утворюють всі ознаки відповідного складу[180].

Така співучасть може мати вираження в діяльності окремих співучасників, що приєдналися до вчинюваного злочину. При вчиненні «групового» злочину більшість осіб бере участь у цьому з почуття солідарності з іншими співучасниками випадково, завдяки тому, що опинилися з іншими учасниками злочину в даному місці, або в результаті раптово виниклої ситуації, що потягла за собою вчинення злочину. У злочинних групах розглядуваного виду немає чіткої функціональної структури, не виокремлюється лідер, рішення про вчинення злочину приймається, в основному, на тлі конкретної ситуації і під впливом емоцій. Суб’єкт, який входить до групи, як правило, не орієнтується у своїх діях і вчинках на їх оцінку з боку всієї злочинної групи. Із суб’єктивної сторони ця форма співучасті припускає усвідомлення кожним учасником того, що злочинний наслідок досягається не поодинці, а разом з іншими особами.

Група осіб стає одночасно єдиним і в той же час множинним суб’єктом злочину, єдність якого забезпечується консолідуючою метою, емоційно-вольовим налаштовуванням, раптовістю наміру, швидкоплинністю реалізації у тотожних чи однорідних діях декількох осіб. Так, М. Й. Коржанський зазначає, що стосовно групової злочинності чи злочину, вчиненого групою осіб, можна визначити правило — чим більшою є злочинна група та чим міцніше вона організована, тим більшу суспільну небезпеку вона утворює і тим на більшу кару вона заслуговує. Такий висновок ґрунтується на особливостях спільної злочинної діяльності, яка забезпечує: а) більшу ефективність цієї діяльності; б) більшу латентність (скритність) вчинюваних злочинів; в) меншу безпеку для злочинця бути викритим і покараним[181].

Вчинення злочину групою осіб без попередньої змови в російському кримінальному праві називалося скопом. Ця форма співучасті згадувалася в Соборному Уложенні 1684 року. У ст. 198 Уложення було зазначено: «А буде хто прийде до кого-небудь на двір насильством, скопом чи змовою, думаючи злодійські, і учинить над тим, до кого він прийде, чи над його дружиною, чи над дітьми смертне вбивство, а віднайдеться про те допряма і того, хто таке смертне вбивство учинить, самого покарати смертю же, а товаришів його всіх бити батогом і вислати, куди государ укаже»[182].

Злочини, вчинені великою групою людей, іменованою юрбою, не втратили свою актуальність і в теперішній час, оскільки дотепер не відомий механізм формування психології мас людей, більшість з яких не міркують про вчинення злочину, але потрапивши у певну ситуацію, йдуть на це. Усе це обумовлює вчинення юрбою всіляких за характером, за високим ступенем суспільної небезпеки злочинів — проти власності та особи, громадського порядку і громадської безпеки, конституційних прав і свобод людини і громадянина. На прояв підвищеної небезпеки здійснення злочинних посягань групою осіб законодавець реагує включенням до окремих статей, передбачених Особливою частиною КК, кваліфікованих складів за ознакою вчинення злочину в такій формі співучасті.

Для наявності групи осіб є необхідною певна кількість осіб, які об’єднані для досягнення якоїсь конкретної мети. Законодавець у ст. 28 КК зазначає, що для визнання злочину, вчиненого групою осіб, мінімальна їх кількість має дорівнювати двом.

Отже, вчинення злочину групою осіб, передбачене ч. 1 ст. 28 КК, має місце, якщо у ньому беруть участь декілька (два або більше) виконавців без попередньої змови між собою. Для визнання такої форми співучасті у злочині необхідно встановити всі об’єктивні й суб’єктивні ознаки останньої. Співучасники повинні діяти спільно, спиратися у своїх діях один на одного, між їхніми діями має бути причинний зв’язок, їм належить усвідомлювати, що спільними діями вони вчиняють злочин, і бажати чи свідомо допускати настання суспільно небезпечних наслідків. У чинному законодавстві про кримінальну відповідальність вчинення злочину групою осіб передбачене як кваліфікуюча ознака, вказане у 10 статтях Особливої частини КК (при зґвалтуванні — ст. 152 КК, хуліганстві — ст. 296 КК, непокорі — ст. 402 КК та ін.). Розрізнені, непов’язані між собою злочинні дії декількох осіб, які хоча й співпадають у місці й часі, але не пов’язані між собою спільністю дій цих осіб і єдністю умислу, не становлять співучасті[183].

Злочин визнається вчиненим групою осіб за попередньою змовою (ч. 2 ст. 28 КК України) у тому разі, якщо між учасниками наявна попередня змова на спільне вчинення злочину.

Так, вироком апеляційного суду Полтавської області від 26 вересня 2003 р. Л. та А. засуджено за ст. 15, ч. 3 ст. 28, п. п. 6, 11, 12 ч. 2 ст. 115, ч. 3 ст. 28, п. п. 6, 11, 12 ч. 2 ст. 115 КК і за сукупністю злочинів відповідно на 15 та 12 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, а Є. — ще й за ч. 1 ст. 263 цього Кодексу і за сукупністю злочинів — на 15 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна.

Суд визнав, що Л. у першій половині вересня 2002 р. замовив А. та Є. за 2 тис. доларів США вбивство свого вітчима М. Останні погодилися, і вони втрьох, розподіливши функції, зорганізувались у стійке об’єднання — організовану групу.

17 вересня 2002 р. вони заманили М. до гранітного кар’єру, де Є. із засідки двічі вистрелив у потерпілого з мисливської рушниці, але поранений М. зумів утекти. 25 жовтня 2002 р. Є. виготовив із цієї рушниці обріз, який зберігав і носив при собі. Наступного дня А. та Є. за попередньою змовою, на виконання замовлення Л., під’їхали до будинку М., де Є. двома пострілами з обрізу вбив потерпілого.

У касаційних скаргах засуджені та їх захисники, заперечуючи існування організованої групи, просили скасувати вирок у зв’язку з неповнотою досудового і судового слідства.

Оцінюючи суб’єктивну сторону складів злочинів, суд послався на те, що Л., будучи зацікавленим у смерті М., доручив вбити потерпілого за винагороду, а ті, погодившись із пропозицією замовника, після невдалої спроби позбавити М. життя, продовжували здійснення свого злочинного наміру. Отже, суд мав підстави для висновку про наявність угоди між цими особами, яка й визначала їх злочинну поведінку.

Що ж стосується висновку суду про те, що засуджені зорганізувалися в організовану групу для вчинення цього злочину і діяли в її складі, то з ним погодитися не можна.

Судом установлено, що Л. дійсно давав й А. гроші на виконання злочину, інформував їх про характер роботи потерпілого і маршрути його пересування, а також розробив план виконання замовлення. Проте зазначені обставини самі по собі не можуть бути ознаками такої форми співучасті, як організована група. У цьому випадку вони лише характеризують угоду як форму попереднього порозуміння між замовником і виконавцями умисного вбивства, передбаченого п. 11 ч. 2 ст. 115 КК.

Відповідно до ч. 3 ст. 28 КК злочин визнається вчиненим організованою групою, якщо її учасники зорганізувались у стійке об’єднання попередньо, тобто ще до моменту виконання об’єктивної сторони конкретного злочину. Суд же таких даних у вироку не навів. Немає їх і в матеріалах справи.

Суд установив, що саме Є. й А., давши згоду на виконання вбивства потерпілого за винагороду, попередньо узгоджували один з одним свої дії і в такий спосіб в обох випадках діяли вдвох; роль же Л. обмежувалася замовленням убивства та розробленням плану його виконання.

За таких обставин злочинні дії Є. й А. як співвиконавців убивства слід кваліфікувати за п. п. 6, 11, 12 ч. 2 ст. 115 КК, а Є. — ще й за ч. 1 ст. 263 цього Кодексу; дії ж Л. (замовника) потрібно розцінювати як організацію вчинення злочинів і кваліфікувати за ч. 3 ст. 27, п. п. 6, 11, 12 ч. 2 ст. 115 КК.

Жодних даних, які давали би підстави для висновку про вчинення цих злочинів у складі організованої групи, суд не мав. Тому його посилання на ч. 3 ст. 28 КК є безпідставним і підлягає виключенню з вироку.

За таких обставин колегія суддів Судової палати у кримінальних справах Верховного Суду України касаційні скарги засуджених та їх захисників задовольнила частково, вирок змінила, виключивши із нього висновок суду про те, що засуджені вчинили злочини у складі організованої групи, та кваліфікацію їх дій за ч. 3 ст. 28 КК, і визнала, що Є. й А. засуджені за ч. 2 ст. 15, п. п. 6, 11, 12 ч. 2 ст. 115 і п. п. 6, 11, 12 ч. 2 ст. 115 КК, а Є. — ще й за ч. 1 ст. 263 цього Кодексу; Л. — за ч. 3 ст. 27, ч. 2 ст. 15, п. п. 6, 11, 12 ч. 2 ст. 115 і ч. 3 ст. 27, п. п. 6, 11, 12 ч. 2 ст. 115 КК та за сукупністю злочинів до раніше призначених судом покарань[184].

Співучасть за попередньою змовою групою осіб може виявлятися як у вигляді співвиконавства[185], так і у вигляді співучасті з розподілом ролей. Як свідчить практика, якщо випадкова група залишається вчасно не викритою, то вона продовжує свою злочинну діяльність, поступово трансформуючись у групу осіб, які вчиняють злочини за попередньою змовою. Угода між співучасниками повинна бути досягнута до початку виконання об’єктивної сторони злочину. Початком здійснення об’єктивної сторони складу злочину є замах. Саме на цій стадії розвитку злочинної діяльності відбувається безпосереднє посягання на об’єкт. Отже, домовленість, що відбулася до моменту замаху на злочин, варто вважати попередньою[186]. Ступінь стійкості взаємовідносин між співучасниками не має значення. Змова між співучасниками може стосуватися місця, часу, способу вчинення злочину тощо. Ця форма співучасті може бути як простою (співвиконання), так і складною, тобто з розподілом ролей[187]. Попередня змова може стосуватися як окремих моментів вчинення злочину, так і посягання в цілому. Як зазначає М. Г. Іванов, групу осіб за попередньою змовою характеризує більш тісний суб’єктивний зв’язок співучасників, ніж у групі, створеній без такої змови[188]. Саме вона й обумовлює більш високій ступінь небезпечності такого групового посягання[189]. Така злочинна група є більш організованою, є яскраво вираженою її антигромадська установка. Ця форма співучасті підвищує суспільну небезпеку вчиненого злочину і тому враховується законодавцем як кваліфікуюча обставина. Передусім це корисливі злочини проти власності, злочини у сфері обігу наркотичних засобів тощо. Крім того, вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб, якщо воно прямо не передбачене у статтях Особливої частини КК, визнається обтяжуючою обставиною при призначенні покарання (п. 2 ст. 67 КК).

У празастосовній практиці виникають труднощі під час розмежування групи осіб і групи осіб за попередньою змовою. Відрізняються вони в такому:

1) у групі осіб за попередньою змовою загальна угода про вчинення злочину досягається заздалегідь, до його реального вчинення. Змова на вчинення групового злочину відрізняється від простої згоди, рішення на спільне вчинення злочину саме тим, що має попередній характер, тобто існує часовий проміжок між ухваленням рішення про вчинення групового злочину і його реальним виконанням;

2) у психологічному характері самих груп. Група осіб — це здебільшого випадкова, ситуативна група, члени якої прийняли рішення про вчинення спільного злочину багато в чому завдяки тому, що виявилися разом у даному місці, внаслідок раптово виниклої ситуації. Деякі члени такої групи беруть участь у вчиненні злочину з почуття солідарності, тоді як об’єднання їх у групу переслідувало зовсім іншу, найчастіше не злочинну мету;

3) у злочинних групах розглянутого виду відсутні чіткі психологічна і функціональна структури, не виділився лідер, рішення приймаються колективно, в основному на тлі конкретної ситуації і нерідко під впливом емоцій. Метою об’єднання спочатку може бути не вчинення злочину, а задоволення потреб у спілкуванні. Ролі при вчиненні злочину в групі осіб, як правило, не розподіляються — співучасники вчиняють злочин спільними діями. Багато дій співучасників здійснюються без продуманого плану, відповідно до ситуації, під впливом емоцій і тимчасових поривів;

4) ступінь згуртованості таких груп є невеликою, взаємна залежність, підтримка і захист у випадках затримки виявляється слабкою. На допитах учасники злочинних груп такого виду зазвичай дають правдиві свідчення.

Інший психологічний характер має злочинна група осіб, що вчиняє злочини за попередньою змовою. Вона є більш організованою, склад її деякою мірою стабілізований, яскраво виражена антигромадська установка, група переходить до вчинення серії однорідних злочинів, однак поки немає ще чітких планів спільної діяльності. Тут також немає лідера, але сформувалося, як правило, керівне ядро з найактивніших і найавторитетніших членів. Зазвичай його становлять самі деморалізовані її члени з явно вираженою антигромадською установкою. Ділові відносини з приводу вчинення групових злочинів набувають усе більшого значення. Але в той же час міжособистісні відносини, особисті симпатії продовжують відігравати головну роль.

У цілому група осіб за попередньою змовою є начебто проміжною між групою осіб і організованою групою, тому щодо конкретних кримінальних справ у групах цього виду може бути виявлено окремі ознаки як групи осіб, так і організованої групи.

Однією з основних ознак організованої групи є її стійкість, на що прямо вказує ч. 3 ст. 28 КК. Група осіб за попередньою змовою теж є досить стійкою, оскільки між змовою її членів до вчинення групового злочину існує певний проміжок часу, протягом якого група не розпадається. І все-таки це стійкість різного рівня, різної якості.

Стійкість групи осіб за попередньою змовою відрізняється від стійкості як ознаки організованої групи тим, що в першому випадку формування злочинної групи ще не довершено, склад її не стабілізувався, члени групи вільно виходять з неї, так само легко з’являються нові члени. Вивчення кримінальних справ показує, що дуже рідкісними є випадки, коли група вчиняє злочин у повному складі. Однак завжди беруть участь у злочинах особи, що становлять активне і керівне ядро злочинної групи.

Стійкість організованої групи як її основна ознака має дещо інший характер: має місце стабільність, сталість складу, входження до групи нових членів ускладнено, а до виходу кого-небудь із групи інші члени ставляться дуже негативно. Але сама головна відмінність полягає в тому, що спільна злочинна діяльність розрахована на тривалий час. Як правильно помітила Н. Ф. Кузнєцова, у судовій практиці висновок про стійкість групи часто робиться на підставі тривалості чи багатоепізодності злочинної діяльності[190].

З огляду на це, у ч. 3 ст. 28 КК справедливо зазначається, що злочин визнається вчиненим організованою групою, якщо в його готуванні або вчиненні брали участь декілька осіб (три і більше), які попередньо зорганізувалися у стійке об’єднання для вчинення цього та іншого (інших) злочинів, об’єднаних єдиним планом з розподілом функцій учасників групи, спрямованих на досягнення цього плану, відомого всім учасникам групи.

Крім стійкості, організована група характеризується такими ознаками: формування психологічної структури групи, висування лідера — її організатора і керівника; розподіл ролей при вчиненні злочинів; ретельна підготовка до вчинення злочину; можливість використання складних способів злочину; підтримка в групі суворої дисципліни; заміна особистих відносин на ділові, що засновані на спільному вчиненні злочинів; вироблення єдиної ціннісно-нормативної орієнтації; розподіл злочинних доходів відповідно до статусу осіб у структурі групи; створення спеціального грошового фонду.

Установлення більшості зазначених ознак дозволяє достатньо надійно кваліфікувати злочинну групу як організовану і відмежувати її від групи осіб, які вчиняють злочини за попередньою змовою.

Крім того, виходячи з ч. 3 ст. 28 КК, ознакою організованої групи за об’єктивним критерієм є вчинення злочину групою, яка складається щонайменше з трьох осіб.

За суб’єктивним критерієм ця форма складної співучасті характеризується такими ознаками:

а) для організованої групи потрібна участь трьох чи більше осіб (для групи, що діє за попередньою змовою, досить двох учасників), які відповідають вимогам суб’єкта злочину;

б) організованій групі притаманне те, що її учасники зорганізувалися у стійке об’єднання для вчинення одного чи більше злочинів. Стійкість групи — поняття оціночне і має встановлюватися щоразу з урахуванням конкретних обставин справи; вона свідчить, що між співучасниками існують досить стабільні відносини у зв’язку з підготовкою або вчиненням злочину (злочинів). Для визнання групи організованою тяжкість злочину, до якого готується ця група чи вчиняє його, не має значення;

в) організована група завжди повинна також характеризуватися такими ознаками, як об’єднання всіх дій співучасників єдиним планом, причому їхня діяльність спрямована на досягнення останнього, тобто підготовка і вчинення злочину (злочинів) як кінцевої мети плану цієї групи;

г) організована група повинна також характеризуватися такою ознакою, як розподіл функцій учасників групи. Це може бути як розподіл функцій, коли, крім виконавців, співучасниками злочину є організатор, підбурювач, пособник, так і розподіл технічних функцій учинення злочину співвиконавцями;

ґ) для наявності організованої групи потрібно, щоб план її діяльності був відомий усім учасникам групи, тобто кожен з учасників організованої групи має усвідомлювати план її діяльності[191].

Вчинення злочину організованою групою свідчить про підвищену суспільну небезпечність цієї форми співучасті (яка може бути у вигляді простої чи складної форми співучасті) і тому вказується у 40 статтях КК як особливо кваліфікуюча ознака.

Таким чином, закон про кримінальну відповідальність, власне кажучи, визначає тільки дві ознаки організованої групи: перша — її стійкість, і друга — метою об’єднання в групу є вчинення цього та іншого (інших) злочинів. На підставі зазначених ознак, відмежування організованої злочинної групи, наприклад, від групи осіб за попередньою змовою є ускладненим, адже обидві вони мають певну стійкість, об’єдналися з метою вчинення злочинів. Крім того, у законодавчому визначенні поняття організованої злочинної групи є істотне протиріччя — злочинна група не може бути стійкою, якщо вона об’єдналася для вчинення лише одного злочину, а потім розпалася. Таку групу варто вважати групою осіб, що вчинили злочин за попередньою змовою.

Очевидно, розуміючи труднощі правозастосовчих органів, Пленум Верховного Суду України у відповідних постановах неодноразово намагався розв’язати цю проблему. Так, одне із перших тлумачень ознак організованої злочинної групи було надано в абз. 2 п. 26 Постанови ПВСУ від 25 грудня 1992 р. № 12 «Про судову практику в справах про корисливі злочини проти приватної власності» із змінами і доповненнями, внесеними постановами ПВСУ від 4 червня 1993 р. № 3, від 13 січня 1995 р. № 3, від 3 грудня 1997 р. № 12. Так, під організованою групою стосовно злочинів проти приватної власності ПВСУ розуміє стійке об’єднання двох і більше осіб, які спеціально зорганізувалися для спільної злочинної діяльності. На наявність цієї кваліфікуючої ознаки можуть, зокрема, вказувати: розроблений (хоча б у загальних рисах) і схвалений учасниками групи план злочинної діяльності або вчинення конкретного злочину, розподіл ролей, наявність організатора (керівника), прикриття своєї діяльності як своїми силами, так і за допомогою сторонніх осіб (у тому числі і підкупом посадових осіб шляхом дачі хабарів), вербування нових членів, наявність загальних правил поведінки тощо[192]. Частина зазначених ознак організованої групи (прикриття своєї діяльності як своїми силами, так і за допомогою сторонніх осіб (у тому числі і підкупом посадових осіб шляхом дачі хабарів), розподіл ролей, наявність організатора, наявність загальних правил поведінки) дійсно можна віднести до ознак організованої злочинної групи. Що ж стосується вербування членів, то ця ознака, на наш погляд, уявляється спірною, тому що її склад є зазвичай стабільним, і, як правило, входження до неї нових членів, як і вихід із групи, істотно ускладнений.

Ознака організованої групи — розроблений (хоча б у загальних рисах) і схвалений учасниками групи план злочинної діяльності або вчинення конкретного злочину також принципово не розрізняє поняття «група осіб за попередньою змовою» і «організована група».

У Постанові Пленуму Верховного Суду України від 7 липня 1995 р. № 9 «Про судову практику в справах про бандитизм»[193] також було зроблено спробу сформулювати ознаки організованої злочинної групи. Розглядаючи банду як стійку організовану й озброєну групу з двох або більше осіб, яка попередньо об’єдналася для вчинення одного або кількох нападів на громадян чи підприємства, установи та організації, незалежно від форм власності, ПВСУ також указував на те, що «про стійкість банди можуть свідчити, зокрема, такі ознаки, як стабільність і згуртованість, а особи, які до неї входять, мають єдині наміри щодо вчинення злочинів»[194]. У розглянутій Постанові як ознаки стійкості вказуються стабільність, згуртованість і єдині наміри щодо вчинення злочинів. Із вказаною ознакою, на наш погляд, варто погодитися, хоча деякі положення постанови суперечили нормі закону про кримінальну відповідальність (ч. 3 ст. 28 КК). Так, відповідно до вказаної норми КК організована група може бути наявною, якщо в готуванні або вчиненні злочину брали участь декілька осіб (три і більше), які попередньо зорганізувалися у стійке об’єднання для вчинення цього та іншого (інших) злочинів. Тобто бандою може бути визнана організована група, до складу якої входять три і більше особи, а не дві, як це вказував Пленум Верховного Суду у постанові від 7 липня 1995 р. № 9.

Аналіз типів організованих груп і зіставлення їх із нормою ч. 3 ст. 28 КК України дає підстави зауважити, що норма права обмежує можливості для визнання відповідних злочинних об’єднань організованими групами. Так, якщо стати на позиції законодавчого припису, не може бути визнана бандою група, яка складається з двох осіб. Цей висновок випливає при зіставленні ознак банди та ознак організованої групи. Як відомо, ознаками банди є: участь у ній щонайменше двох осіб, озброєність, організованість, стійкість. Однак ч. 3 ст. 28 вимагає обов’язкової наявності щонайменше трьох учасників групи. Не так яскраво (більше з позицій практики, ніж теорії) це проявляється і при вчиненні інших злочинів організованими групами, що складаються з двох осіб. Це створює колізію, яку слід вирішити на користь можливості визнання організованою групою об’єднання двох осіб при існуванні інших параметрів, що характеризують організовану групу[195].

Оскільки банда є різновидом співучасті у злочині, на неї поширюється регулюючий вплив інституту співучасті у злочині, регламентованого розділом VI Загальної частини КК. Ознаками банди є: з об’єктивного боку — множинність учасників, спільність участі в банді, стійкість, озброєність; із суб’єктивного боку — умисний характер спільної діяльності кожного із членів банди у вчинюваних бандою злочинів, єдність мети об’єднання в банду: вчинення нападів на підприємства, установи, організації або окремих осіб. Множинність учасників як ознака банди — це наявність у її складі не менше трьох осіб, яким притаманні ознаки суб’єкта злочину і які створили банду для вчинення нападів на підприємства, установи, організації або окремих осіб або вступили до неї (як організатор, виконавець, підбурювач або пособник). Спільність участі у банді включає такі елементи: 1) кожен з учасників банди докладає відповідних зусиль, роблячи свій внесок у створення та (або) у злочинну діяльність банди, що ставить перед собою мету досягнення певних цілей через вчинення нападів на підприємства, установи, організації чи на окремих громадян; 2) дії кожного з учасників спрямовані на досягнення спільного, єдиного й неподільного результату — шляхом вчинення нападів на підприємства, установи, організації чи на окремих осіб досягти мети діяльності банди; 3) дії кожного з учасників банди перебувають у необхідному причинному зв’язку з фактом існування банди та зі злочинами, які ця банда вчиняє. Спільність діянь, вчинюваних учасниками банди, характеризується розподілом функцій між ними. Крім того, особливістю такої спільності участі у банді, як наявність необхідного причинного зв’язку, є існування останнього: 1) між діяльністю кожного з її учасників і здійсненням злочинної діяльності банди в цілому; 2) між діяннями організатора, підбурювача або пособника і вчиненням нападів безпосереднім виконавцем (співвиконавцями). Початковим моментом ланцюга злочинності у банді є вступ до неї її учасників, кінцевим — вчинення нападів на підприємства, установи, організації чи окремих громадян. Стійкість, як ознаку банди, обумовлюють кількісний і якісний показники. Кількісний — учасники банди зорганізувалися для вчинення двох або більше злочинів, до яких слід віднести як безпосередні напади на підприємства, установи, організації чи на окремих осіб, так і злочини, які вчиняються з метою забезпечення функціонування банди або вчинення окремого нападу зі зброєю, іншими знаряддями чи засобами вчинення злочину тощо. Якісний — наявність організаційної єдності учасників банди, об’єднаних єдиним планом, з розподілом функцій між ними. Озброєність, як ознака банди, дозволяє зробити висновок про необхідність розширення змісту останньої. Доведено, що існуюче в судовій практиці й запропоноване Пленумом Верховного Суду України обмеження озброєності банди лише наявністю вогнепальної або холодної зброї є необґрунтованим, оскільки не враховує можливості озброєння банди такими видами зброї, як вибухова (гранати, вибухові пристрої, детонатори тощо), газова нервово-паралітичної дії, електрошокова паралізуюча, масового враження тощо. Ця ознака банди має характеризуватися наявністю хоча б в одного з членів групи пристроїв, приладів або інших предметів, конструктивно призначених і технічно придатних для ураження живої чи іншої цілі, а також які не мають іншого призначення (господарського, спортивного) за умови усвідомлення учасниками групи наявності зброї й можливості її застосування під час нападів на підприємства, установи, організації чи окремих осіб або за інших обставин, пов’язаних з існуванням й діяльністю банди. При цьому слід зазначити, що поняття зброї та визначення її видів потребує врегулювання шляхом прийняття відповідного закону[196].

Пленум Верховного Суду України в абз. 2 п. 17 Постанови «Про практику розгляду судами кримінальних справ про злочини, вчинені стійкими злочинними об’єднаннями» зазначив, що банду слід вважати створеною з моменту досягнення її учасниками згоди щодо вчинення першого нападу за наявності планів щодо подальшої спільної злочинної діяльності такого ж характеру та за умови, що об’єднання набуло всіх обов’язкових ознак банди. При цьому немає значення, передувала створенню банди стадія існування об’єднання як організованої групи або злочинної організації чи банду одразу було створено як така. Тобто ПВСУ визнає існування банди як у вигляді організованої групи, так і злочинної організації.

Однак, як зазначає І. І. Радіонов, докладне вивчення й узагальнення ознак банди та їх зіставлення з ознаками таких видів групової співучасті, як вчинення злочину організованою групою та вчинення злочину злочинною організацією, показує, що постійними, притаманними банді як константа є лише ознаки вчинення злочину організованою групою осіб. Відмінними для цього виду групової співучасті ознаками є наявність п’ятьох або більше осіб, їх зорганізованість для вчинення декількох злочинів, стійкість, наявність єдиного плану, відомого всім учасникам групи, й розподіл функцій між її учасниками. Ознака «ієрархічність об’єднання», яка є спеціальною для вчинення злочину злочинною організацією і яка відрізняє цей вид групової співучасті від вчинення злочину організованою групою, для банди не є постійною, невід’ємною ознакою, а зустрічається лише в окремих випадках. Тому І. І. Радіонов доходить висновку, що банда належить до такого виду групової співучасті, як вчинення злочину організованою групою осіб. При цьому він говорить про безпідставність визнання окремими науковцями можливості існування банди лише на рівні злочинної організації, оскільки таке рішення не відповідає чинному кримінальному законодавству, практиці його застосування й необґрунтовано звужує застосування ст. 257 КК «Бандитизм»[197]. Тобто І. І. Радіонов визнає існування банди як у вигляді організованої групи, так і злочинної організації.

І. В. Іваненко у своїй роботі «Бандитизм: кримінологічне та кримінально-правове дослідження» доводить, що банда є специфічним злочинним співтовариством, яке може існувати на різних рівнях своєї організованості (як на рівні організованої злочинної групи відповідно до ч. 3 ст. 28 КК України, так і на рівні злочинної організації відповідно до ч. 4 ст. 28 КК України)[198].

Таким чином, і науковці, і судова практика виходять із того, що банда може існувати як у вигляді організованої групи, так і у вигляді злочинної організації.

О. М. Литвак вважає, що злочинна організована група (зграя, банда, угруповання, організація) — це стійке об’єднання не менше трьох осіб, створене заради спільної злочинної діяльності, яке має ієрархічну і функціональну (розподіл ролей) структури та солідарність співучасників в орієнтації на загальний успіх. При цьому він підкреслює: мінімальна кількість учасників злочинної групи — троє, і це чітко виписано у новому КК України. Лише починаючи з тріади, виникає групова психологія і структурування групи[199].

Під організованою групою (ч. 3 ст. 28 КК) належить розуміти внутрішньо стійке об’єднання трьох і більше осіб, яке було попередньо утворене з метою вчинення низки злочинів або тільки одного, який потребує ретельної довготривалої підготовки. Таку групу слід вважати утвореною з моменту досягнення її учасниками домовленості про вчинення першого злочину за наявності планів щодо подальшої спільної злочинної діяльності.

Стійкість організованої групи та злочинної організації полягає у їх здатності забезпечити стабільність і безпеку свого функціонування, тобто ефективно протидіяти факторам, що можуть їх дезорганізувати, як внутрішнім (наприклад, невизнання авторитету або наказів керівника, намагання окремих членів об’єднання відокремитись чи вийти з нього), так і зовнішнім (недотримання правил безпеки щодо дій правоохоронних органів, діяльність конкурентів по злочинному середовищу тощо).

На здатність об’єднання протидіяти внутрішнім дезорганізуючим факторам указують, зокрема, такі ознаки: стабільний склад, тісні стосунки між його учасниками, їх централізоване підпорядкування, єдині для всіх правила поведінки, а також наявність плану злочинної діяльності і чіткий розподіл функцій учасників щодо його досягнення.

Ознаками зовнішньої стійкості злочинної організації можуть бути встановлення корупційних зв’язків в органах влади, наявність каналів обміну інформацією щодо діяльності конкурентів по злочинному середовищу, створення нелегальних (тіньових) страхових фондів та визначення порядку їх наповнення й використання тощо.

Набуття організованою групою, крім ознак внутрішньої, ще й ознак зовнішньої стійкості (за наявності ієрархічної побудови та мети вчинення тяжких і особливо тяжких злочинів), як правило, свідчить про те, що ця група трансформувалась у злочинну організацію.

З’ясування змісту роз’яснень Пленумів Верховного Суду України та їх порівняння з положеннями ч. 3 ст. 28 КК свідчить, що визначення організованої групи тільки через поняття «стійкість» є недостатнім для чіткого відмежування її від інших злочинних групових утворень. Тому на практиці є непоодинокими випадки, коли суд вбачає ознаки організованості там, де об’єктивно їх немає, що призводить до зміни вироку. При цьому вищестоящий суд кваліфікує вчинене як злочин, вчинений групою осіб за попередньою змовою.

Так, вироком Кіровоградського обласного суду від 23 квітня 2001 р. П., М. і Т визнано судом винними у вчиненні таких злочинів. Оперуповноважений групи кримінальної міліції у справах неповнолітніх УМВС України в Кіровоградській області П. та його помічники Т. і М. у складі організованої групи, в яку вони об’єднались у грудні 1999 р., одержали хабарі за непритягнення до кримінальної відповідальності підозрюваних у збуті наркотичних засобів П. М., П. В. і Р. Перший розрахувався з ними автомобілем ВАЗ 21063 з причепом, що належав матері його дружини — Д., який вона у грудні 1999 р. переоформила у нотаріуса на підставних осіб. Р. дав їм хабара в такий же спосіб — його мати Т. Л. 6 січня 2000 р. переоформила свій автомобіль ВАЗ 21063 на підставну особу. П. В. сплатив хабар грошима, вручивши їм 27 грудня 1999 р. 520 грн, а через день — ще 300 дол. США.

Розглянувши касаційну скаргу П., в якій він порушив питання про безпідставність його засудження, колегія суддів змінила вирок із таких підстав… Обставини, на підставі яких суд дійшов висновку про перебування П. у складі організованої групи, свідчать лише про те, що він вчинив злочинні дії за попередньою змовою групою осіб, що є простою формою співучасті.

За змістом закону організована група є більш складною формою співучасті осіб, які займаються злочинною діяльністю. Їх взаємовідносини досягають такого рівня сумісної діяльності, за якого дії кожної з них визначаються не попередньою змовою, а іншими чинниками, зокрема, відповідними правилами поведінки, статутами, планами тощо, виконання яких є обов’язком для цих осіб. Тільки за таких умов група набуває якісно інших ознак свого існування, які свідчать про стійкість та зорганізованість.

Що ж до попередньої змови, то такий спосіб поєднання умислів осіб може лише започатковувати становлення організованого злочинного угруповання, що й мало місце у цьому випадку. У цьому разі предметом судового дослідження мали бути не тільки обставини, що підтверджують співучасть у конкретному злочині, але й обставини, що свідчать про співучасть у злочинній діяльності, її плануванні, розподілі функцій між учасниками групи, спрямованому на досягнення відомого їм усім плану. Отже, необхідно досліджувати саме злочинне угруповання, процес і час його становлення. При цьому належить враховувати, що організована група сама по собі і одномоментно сформуватися не може. Проте ці дані у справі не досліджувались й у вироку не наведені.

Таким чином, суд не мав підстав визнавати доведеним факт перебування у складі організованої групи П., а так само засуджених М. і Т. Тому ця кваліфікуюча ознака підлягає виключенню з вироку щодо всіх засуджених у справі[200].

У зв’язку із цим, ми не поділяємо думку А. Д. Гаухмана і С. В. Максимова, які вважають, що стійкість є властивою організованій групі і являє собою оціночний показник, який визнається основним критерієм, що відрізняє таку групу від групи осіб за попередньою змовою. Ознакою організованої групи, що визначає її стійкість, є наявність організатора чи керівника групи[201]. Як справедливо зазначають І. Г. Галімов і Ф. Р. Сундуров, «дійсно, ця ознака є важливою, але не єдиною, хоча, з іншого боку, організатор чи керівник можуть виявити себе в групі за попередньою змовою»[202].

При визначенні змісту поняття «організована група» недостатньо обмежитися кримінально-правовими ознаками (кількість осіб, намір, кількість злочинів, стійкість). На наш погляд, саме цією обставиною пояснюється те, що, на жаль, окремі практичні працівники дуже обережно ставляться до організованої групи як кваліфікуючої ознаки, віддаючи перевагу групі осіб за попередньою змовою. Тому проведення чіткого розмежування між ними, як уявляється, є можливим за рахунок встановлення додаткових ознак, що характеризують організовану групу. Такі ознаки використовує кримінологія.

На думку І. С. Маркова, до ознак організованої групи слід віднести: об’єднання осіб для вчинення злочинів та стійкість зазначених об’єднань; наявність матеріальної бази, що полягає у створенні спільних грошових фондів: офіційно зареєстровані спільні підприємства, кооперативи, акціонерні товариства та інші об’єкти, під прикриттям яких діють злочинці; колегіальний орган керівництва, при якому управління здійснюється групою осіб (радою); функціональна ієрархічна система поділу організації на складові групи, наявність міжрегіональних зв’язків, охоронців, «контролерів»; наявність корумпованих зв’язків в органах влади, судовій та правоохоронній системах; створення системи захисту від кримінального переслідування; встановлення зв’язків із зарубіжним злочинним світом; високий рівень латентності і технічного забезпечення; наявність розвідки і контррозвідки; зовнішня законність дій[203]. У кримінологічній літературі пропонуються й інші ознаки[204].

Як уявляється, при визначенні поняття організованої групи слід детальніше формувати комплексну кримінально-правову і кримінологічну характеристику цього різновиду спільної злочинної діяльності. Однак включення всіх зазначених кримінологічних ознак до законодавчого визначення організованої злочинної групи навряд чи є доцільним, тому що це зробить його громіздким. Незважаючи на достатню повноту перерахованих ознак, можна виокремити із них найзначущі, до яких, варто віднести: вчинення тими самими особами двох і більше злочинів, відносна тривалість функціонування, наявність спільної мети, що поєднує учасників — одержання постійного доходу від злочинної діяльності, наявність організатора, що здійснює функції організації і керівництва злочинною діяльністю, чіткий розподіл ролей між учасниками.

Завдяки такому комплексному підходу до розглядуваної проблеми О. М. Литвак виокремлює три рівні організованих злочинних груп: 1) низовий, утворений з великої кількості зграй, які діють у межах міста або району і, як правило, не мають корумпованих зв’язків у владних інстанціях; 2) середній (регіональний) — відносно великий, значно більші, ніж із трьох учасників, банди та інші злочинні угруповання, із чітко визначеною структурною побудовою. Є можливими іноді корумповані зв’язки з владою та їх кримінальний вплив у межах регіону; 3) виший, міжрегіональний і міжнародний рівні складаються із злочинних організацій з розвинутою вертикальною (ієрархічною) і горизонтальною (функціональною) структурами. Без проникнення у владні структури злочинна діяльність таких об’єднань є неможливою. Тому вузьке визначення організованої злочинної групи, яке нині домінує у кримінологічній літературі, характеризує саме цей рівень і, частково — середній. Але якщо мова йде про організовану злочинність взагалі, то нелогічним є обмеження ознаками її найрозвиненіших форм. Крім вимог формальної логіки, слід мати на увазі і цілком практичні міркування. Концентрація уваги на «мафії» призводить до того, що небезпека, яку несуть дрібні місцеві групи злочинців, недооцінюється. А населення страждає передусім від вуличної та іншої загальнокримінальної «шпани»[205].

Зважаючи на все вищезгадане, нами пропонується таке визначення організованої злочинної групи: «Організована злочинна група — стійке об’єднання трьох і більше осіб, що організувалися з метою вчинення злочинів».

Стійкість як ознака, що відрізняє організовану групу від групи осіб за попередньою змовою, складається з таких компонентів, як тривалість існування групи, стабільність злочинних зв’язків, що обумовлюється наявністю організатора і здійсненням ним організаційних функцій, плануванням декількох злочинних актів, метою яких найчастіше є одержання незаконних доходів, частина з яких використовується для забезпечення функціонування групи.

Злочинна організація як самостійний вид співучасті вперше законодавчо виділений у КК України 2001 р. Згідно з ч. 4 ст. 28 КК злочинна організація — стійке ієрархічне об’єднання трьох або більше осіб, члени якого або структурні частини якого за попередньою змовою зорганізувалися для спільної діяльності з метою безпосереднього вчинення тяжких чи особливо тяжких злочинів учасниками цієї організації, керівництва чи координації злочинної діяльності інших осіб або забезпечення функціонування як самої злочинної організації, так і інших злочинних груп.

ПВСУ у п. 10 Постанови від 23 грудня 2005 р. № 13 визначає злочинну організацію (ч. 4 ст. 28 КК) як внутрішньо й зовнішньо стійке ієрархічне об’єднання трьох і більше осіб або двох і більше організованих груп (структурних частин), метою діяльності якого є вчинення тяжких або особливо тяжких злочинів чи тільки одного, що вимагає ретельної довготривалої підготовки, або керівництво чи координація злочинної діяльності інших осіб, або забезпечення функціонування як самої злочинної організації, так і інших злочинних груп.

15 квітня 2008 р. у ч. 4 було внесено зміни, внаслідок чого злочинна організація буде мати місце за наявності всіх ознак такої органіці та кількісний склад її буде нараховувати від п’яти і більше осіб.

Злочинну організацію слід вважати утвореною (створеною), якщо не тільки після досягнення особами згоди щодо вчинення першого тяжкого чи особливо тяжкого злочину, до його закінчення, об’єднання набуло всіх обов’язкових ознак такої організації. При цьому немає значення, передувала набуттю об’єднанням ознак злочинної організації стадія його існування як організованої групи чи зазначену організацію було одразу створено як таку.

Якщо перший, а також наступні злочини були вчинені до набуття об’єднанням усіх обов’язкових ознак злочинної організації, ці злочини за наявності до того підстав необхідно кваліфікувати як такі, що вчинені організованою групою[206].

Злочинна організація є найбільш небезпечним різновидом співучасті з попередньою змовою, тому що їй властивий найвищий ступінь зорганізованості співучасників. Сам факт існування організації являє собою серйозну загрозу для суспільства, тому що створюється вона з метою вчинення тяжких і особливо тяжких злочинів: економічних, господарських, пов’язаних з незаконним виготовленням, придбанням, транспортуванням, збутом наркотичних засобів, зброї тощо.

Тому в КК України до розділу про злочини проти громадської безпеки законодавцем включено ст. 255, яка встановлює відповідальність за створення злочинної організації.

Разом із тим, слід погодитися з думкою деяких дослідників, які вважають, що виділення злочинної організації в окремий вид співучасті є не зовсім вдалим. Сконструювавши цей вид співучасті, законодавець намагався відреагувати на сформовану криміногенну ситуацію, але при цьому чітко не закріпив його поняття й ознаки, що відмежовують його від організованої групи. У теперішній час це питання залишено для самостійного тлумачення правозастосовних органів.

Варто розглянути таблицю, в якій надається характеристика створення злочинної організації в контексті загального поняття злочину (див. табл. 2.1).

Досліджуючи конструкцію ст. 255 КК України, М. І. Хавронюк зазначає, що у диспозиції ч. 1 ст. 255 КК недотримані положення ч. 4 ст. 28 КК, згідно з якими злочинна організація створюється з метою вчинення тяжких або особливо тяжких (у множині) злочинів. Стаття 255 КК є надто складною за своєю конструкцією: вона містить сім різних складів злочинів, які могли би бути відображеними принаймні у чотирьох — п’яти різних статтях. У ст. 255 КК не враховано, що згідно з ч. 3 ст. 27 КК організатором є також і особа, яка керувала підготовкою чи вчиненням злочинів або керувала злочинною організацією[207].

Законодавче визначення злочинної організації дає можливість відмежувати її тільки за однією кількісною ознакою, коли мова йде про об’єднання декількох організованих груп. Що ж стосується таких виділених законодавцем ознак, як зорганізованість і спрямованість на вчинення тяжких і особливо тяжких злочинів, то, як справедливо зазначає Д. М. Міненок, вони однаково притаманні як злочинній організації, так і організованій групі[208]. Вказівка законодавця на мету створення групи — вчинення тяжких і особливо тяжких злочинів — не може служити ознакою, що відрізняє ці підформи складної співучасті за попередньою змовою осіб, оскільки організована група, як правило, також створюється для вчинення таких злочинів. Такий висновок підтверджується даними правозастосовчої практики, яка не виокремлює ці види групової співучасті у злочині. Так, наприклад: у 2003 р. виявлено 634 організовані групи та злочинні організації, учасники яких вчинили 6159 злочинів, що на 4,8 % менше, ніж у 2002 р. Вони вчинили 39 бандитських нападів, 60 умисних убивств, у тому числі 4 на замовлення, 1,4 тис. крадіжок чужого майна, які становлять 23,5 % від кількості злочинів, вчинених ними[209].

Що стосується терміна «зорганізованість» (згуртованість), то використовувати його для розмежування організованої групи і злочинної організації неможливо, оскільки його зміст не розкритий ні в теорії кримінального права, ні в практиці його застосування.

Так, М. І. Ковальов вважає цю ознаку однією із проявів стійкості[210], інші автори виділяють її як самостійну, поряд зі стійкістю[211]. У судовій практиці зорганізованість членів злочинної групи визнається свідченням її стійкості.

За формулюванням великого тлумачного словника сучасної української мови, згуртований — дієприкметник пасивного стану минулого часу до згуртувати, тобто об’єднувати в одне нерозривне ціле; робити узгодженими чиї-небудь дії, вчинки; який згуртувався, утворивши гурт, зграю або який об’єднав свої сили[212]. Словник синонімів української мови визначає, що згуртовувати (створюючи ким-небудь, чим-небудь міцний зв’язок, єдність, зливати в одне ціле на основі спільності поглядів, інтересів, переконань) — гуртувати, організовувати, єднати, з’єднувати, поєднувати[213]. Отже, згуртованість як вищий ступінь організованості притаманна як злочинній організації, так і організованій злочинній групі, більше того, знову створено злочинну організацію, учасники якої ще не вчинили інших злочинів, може бути менш згуртованою, ніж організована злочинна група, учасники якої вчинили серію злочинів і об’єднані потенційною погрозою викриття.

Звідси, введення до Кримінального кодексу України конструкції «злочинна організація» викликає певні труднощі для слідчих органів, судів, «які повинні встановлювати, чи володіє ця злочинна організація ознакою згуртованості, і які формально-юридичні ознаки відрізняють злочинну організацію від організованої злочинної групи»[214].

Таблиця 2.1.

Ознаки складу створення злочинної організації (ст. 255 КК)

Нерідко кримінальні справи повертаються на дослідування чи припиняються внаслідок суб’єктивного (іноді дуже спірного) підходу суддів до розглядуваного питання. Саме тому Пленум Верховного Суду України у п. 1 Постанови «Про практику розгляду судами кримінальних справ про злочини, вчинені стійкими злочинними об’єднаннями» від 23 грудня 2005 р. № 13 звернув увагу судів на те, що при розгляді кримінальних справ про злочини, вчинені стійкими злочинними об’єднаннями, необхідно враховувати: норми Кримінального кодексу України, в яких визначено особливості кримінальної відповідальності осіб, які вчинили злочини у співучасті (ст. ст. 26–31); ознаки злочину, що вказують на його вчинення організованою групою (ч. 3 ст. 28) або злочинною організацією (ч. 4 ст. 28); положення статей Особливої частини КК, якими передбачено додаткові ознаки спеціальних видів таких груп чи організацій (ст. ст. 257, 258, 260 КК України).

Суди мають досліджувати докази не лише стосовно конкретних злочинів, але й щодо тих ознак, які вказують на їх вчинення саме організованою групою чи злочинною організацією, — щодо виду об’єднання, мети його створення і плану злочинної діяльності, тривалості існування, матеріальної бази, кількісного складу, вербування нових членів, структури та ієрархії об’єднання, наявності у нього корупційних зв’язків, існування певних правил поведінки його членів, розподілу між ними функцій тощо. У мотивувальній частині вироку необхідно наводити дані про те, коли саме і протягом якого часу було утворено організовану групу чи злочинну організацію, як довго вона функціонувала, відомості про організаторів об’єднання та характер стосунків, які склалися між ними і членами останнього.

При розгляді багатоепізодних справ судам слід установлювати, на якому етапі злочинної діяльності об’єднання набуло ознак стійкого і до якого саме виду воно належить, маючи на увазі, що нерідко об’єднання зазнає таких змін після вчинення ряду злочинів у простих формах співучасті (групою осіб або групою осіб за попередньою змовою) або трансформується з одного виду в інший (наприклад, декілька організованих груп об’єднуються у злочинну організацію, організована група озброюється і набуває ознак банди).

На думку деяких авторів, злочинна організація — це та ж організована злочинна група, але із значно вищим ступенем організованості[215]. Інші автори вважають, що злочинна організація є якісно новим утворенням, що виникло на основі консолідації стійких злочинних груп[216].

У законі про кримінальну відповідальність (ч. 4 ст. 28 і ст. 255 КК України) злочинна організація не диференціюється. У той же час у науці спостерігаються різні підходи до розв’язання цієї проблеми.

Зокрема, А. І. Долгова вважає, що слід розрізняти злочинні організації і злочинні співтовариства, які є різними видами організованих злочинних формувань. Злочинна організація створюється для широкомасштабної спільної злочинної діяльності, суспільна небезпека якої полягає не в спрямованості на вчинення тяжких злочинів, а в самому існуванні такої організованої структури, що здійснює широку організовану злочинну діяльність особливо в економічній сфері, заподіюючи масштабну економічну шкоду[217]. Під злочинним співтовариством А. І. Долгова розуміє деякий координаційний орган, що має риси «кримінальної профспілки» для злочинців — професіоналів і риси партії, коли воно починає впливати на політичні процеси в країні[218]. Слід зазначити, що названі поняття мають більш чіткі розбіжності, ніж розбіжності між поняттями «організована група» та «злочинна організація» (ч. 3 і 4 ст. 28 КК України).

На нашу думку, у кримінальному праві терміном «злочинне співтовариство» слід позначати об’єднання організаторів, керівників та інших представників організованих злочинних груп, створене з метою розробки й реалізації заходів для здійснення злочинної діяльності. Сутність такого об’єднання полягає у спільній діяльності, спрямованій на створення сприятливих умов для вчинення злочинів іншими особами шляхом консолідації злочинного середовища.

Що ж стосується вчинення учасниками організованих злочинних об’єднань конкретних злочинів тієї чи іншої тяжкості, а також діяльності за їхньою організацією, керівництвом, плануванням, створенням умов для їх здійснення, то ці дії охоплюються законодавчим формулюванням співучасті у злочині й поняттям «організована злочинна група».

Як справедливо зазначають Л. Д. Гаухман, С. В. Максимов, необхідність встановлення кримінальної відповідальності за організацію злочинної організації та участь у ній стала очевидною після того, як вітчизняна практика боротьби зі злочинністю стихійно (тобто поза прямим зв’язком з буквою закону про кримінальну відповідальність) виділила цю форму злочинного об’єднання як самостійну[219].

Кримінально-правове значення поняття «злочинна організація» повинно полягати у визначенні кола осіб, на яких покладається кримінальна відповідальність не за вчинення конкретного злочину у складі тієї чи іншої за ступенем зорганізованості злочинної групи, а за саму організацію, керівництво та участь у формуванні, метою яких є кількаразове вчинення злочинів, коли учасники об’єднання спільними зусиллями створюють умови для реалізації своєї злочинної програми, тобто само по собі створення подібного об’єднання створює небезпеку для громадської безпеки[220].

Законодавче визначення злочинної організації виходить за межі традиційного розуміння інституту співучасті, оскільки воно являє собою не просте об’єднання зусиль трьох чи більше осіб у вчиненні умисного злочину, а виникнення й функціонування специфічних відносин у згуртованому злочинному середовищі, заснованих на структуруванні й диференціації злочинної діяльності, вироблених у її надрах нормах поведінки і відповідальності[221]. Більше того, у злочинних групах, яким притаманні ознаки високої організації, лідер (організатор), як правило, сам у вчиненні злочину участі не бере, його не можна ставити в один ряд з іншими співучасниками злочину, тому що це категорія іншого явища, що має істотні особливості, пов’язані із більш високим рівнем організованості.

Не сприяє протидії злочинністю й те, що зміст норм Загальної частини КК України не передбачає кримінальну відповідальність за форми діяльності, а лише за конкретні діяння, завдяки чому лідери злочинного світу, здійснюючи загальне керівництво організованої злочинної діяльності, впливаючи на її розвиток і паразитуючи за її рахунок, залишаються безкарними і процвітаючими. Саме тому це явище повинно одержати своє відображення в Загальній частині закону про кримінальну відповідальність.