Философия права

1

Алексеев С. С. Философия права. — М., 1997; Нерсесянц В. С. Философия права: Учеб. для вузов. — М., 1997; Тихонравов Ю. В. Основы философии права: Учеб. пособие. — М., 1997.

2

Подробнее об этом см. Тихонравов Ю. В. Основы философии права: Учеб. для вузов. — М., 1997. — С. 19-46; Freeman М. D. Lloyd's Introduction to Jurisprudence. — London: Sweet and Maxwell, 1996. — PP. 1-20.

3

Цит. по: Freeman М. D. A., Op. cit., р. 6

4

Этот случай стал предметом для дискуссии двух известных философов права, Герберта Харта и Лона Фуллера. См. Hart Н. L. Positivism and the Separation of Law and Morals // in Feinberg J. Cross H. Philosophy of Law. — Belmont: Wandsmorth, 1991. — P. 63-81. и Fuller L. Positivism and Fidelity to Law — A Reply to Professor Hart // Harvard Law Review. — 630 (1958). — P. 630-672.

5

См. Hart Н. L. The Concept of Law. — Oxford: Oxford University Press, 1961. — P. 1-17, а также: Murphy J., Coleman J. Philosophy of Law. — Boulder Westview Press, 1990. — P. 6-11.

6

См. Murphy J., Coleman J. Op. cit., p. 11.

7

Пример заимствован из: Murphy J., Coleman J. Op. cit., p. 13.

8

Примеры взяты из: Thompson М. Ethics. — Chicago: NTC Publishing Group, 1994. - P. 61-64.

9

Цит. по: Murphy J., Coleman J. Op. cit., p. 15.

10

Ibid.

11

Как отмечают Мёрфи и Коулмен, многие философы права считают это утверждение самым оригинальным и важным в юридическом позитивизме (Murphy J., Coleman J. Op. cit., p. 22).

12

Цит. по: Murphy J., Coleman J. Philosophy of Law. — Boulder: Westview Press, 1990. — P. 23.

13

Концепция Дж. Остина излагается в основном по: Murphy J., Coleman J. op. cit., p. 19-26.

14

Hart Н. L. The Concept of Law. — Oxford: Oxford University Press, 1961. P. 50.

15

Murphy J., Coleman J. Op. cit, p. 25.

16

Murphy J., Coleman J. Op. cit., p. 25-26.

17

Hart H. L. The Concept of Law, p. 86.

18

Ibid. Р. 89.

19

Примеры заимствованы из: Murphy J., Coleman J. Op. cit., p. 29.

20

Примеры заимствованы из: Murphy J., Coleman J. Op. cit., p. 29.

21

Ibid. P. 94.

22

Ibid. Р. 95.

23

24

Ibid. Р. 98.

25

Murphy J., Coleman J. Op. cit., p. 34.

26

Ibid. Р. 35-36.

27

См. Hart Н. L. The Concept of Law, p. 193-200.

28

Hart Н. L. The Concept of Law, p. 192.

29

Finnis J. Natural Law and Natural Rights. — Oxford: Oxford University Press, 1980.

30

Ibid. Р. 168.

31

Ibid. Р. 168.

32

Ibid. Р. 122.

33

Ibid. Р. 174.

34

Ibid. Р. 170.

35

Ibid.

36

Ibid.

37

Ibid. Р. 177.

38

Ibid.

39

Ibid. Р. 184

40

Fuller L. The Morality ofLaw. — New Haven: Yale University Press, 1964.

41

Fuller L. American Legal Philosophy at Mid-Century // Journal of Legal Education. — 1954. — Vol. 6. — P. 457,476.

42

Hart Н. L. The Concept of Law, p. 202.

43

Взгляды Дворкина излагаются в основном по: Murphy J., Coleman J. Op. cit., p. 39-51.

44

Для нас это утверждение может показаться очень странным. Мы привыкли думать, что законодательствуют законодатели в парламенте, а задача судей в том, чтобы применять законы. Но для стран англосаксонской правовой традиции это значительно менее странно. Там привыкли, что в отсутствие прецедентов судья принимает решение, которое само становится прецедентом, то есть участвует в формировании законодательства. Впрочем, и в англосаксонских странах много людей, которые думают, что задачей судей является максимально строгое и четкое применение существующих законов и не более того, никакого «творчества». Но, как видим, это невозможно.

45

Hart Н. L. The Concept of Law, p. 129-135.

46

Действительно абсолютно необходимый предмет в Америке, где плохо развит общественный транспорт, а во многих городах его нет вообще.

47

Murphy J., Coleman J. Op. cit., p. 63. Как отмечает Дж. Мёрфи, «возможно, что истина лежит посредине, и отчасти правы и Харт, и Дворкин. Вероятно, судьи не всегда либо применяют правила, либо законодательствуют, как считает Харт. Вероятно, Дворкин прав, что иногда, возможно очень часто, судьи используют принципы. Но, возможно, не все время — возможно, некоторая доля законодательствования уместна и необходима» (Ibid.).

48

Все примеры Дворкина взяты из англосаксонского права и не вполне ясно, считает ли он неразрывную связь права и морали чертой только этой правовой системы или всех правовых систем. Однако по некоторым признакам можно утверждать, что он считает это особенностью всех правовых систем.

49

Dworkin R. Taking Rights Seriously, p. 11.

50

Признание какого-либо права еще не означает того, что государство никогда не может действовать вопреки этому праву. Это означает только то, что для подобных действий должны быть большие основания, чем просто увеличение общественного блага. Нет прав абсолютных (то есть таких, которые никогда не должны ограничиваться, кроме, видимо, права не подвергаться пыткам). Но должна присутствовать очень серьезная необходимость для ограничения прав. В американском законодательстве государство должно доказать, что у него была именно необходимость (compelling interest) в ограничении права (а не просто это было желательно) и что оно сделало это самым мягким способом (least restrictive way).

51

Dworkin R. Law's Empire, p. 229.

52

Dworkin R. Law's Empire, p. 347.

53

D'Amato. On the Connection Between Law and Justice // J. Feinberg, H. Gross. Philosophy of Law. — Belmont Wadsworth, 1991. — P. 19-30.

54

Ibid. P. 19.

55

Ibid. P. 20.

56

Ibid. Р. 21.

57

Ibid. Р. 25, 26-27.

58

Ibid.

59

Ibid. Р. 25, 26-27.

60

Ibid. Р. 25, 26-27.

61

Ibid. Р. 27-29.

62

Ibid. Р. 30.

63

Долг повиноваться закону есть часть более широкого понятия «политические обязанности». Последние, кроме долга подчиняться закону, включают также долг защищать государство на войне и т. д. Однако некоторые авторы употребляют эти понятия как синонимы или не оговаривают, что именно имеется в виду. В дальнейшем мы сосредоточимся на анализе долга повиноваться закону.

64

Tebbit М. Philosophy of Law. An Introduction. — London and New York: Routledge, 2000. — P. 78.

65

Cm. «The Conflict Between Authority and Autonomy», in Wolff R P. Op. cit, p. 3-21.

66

См. Tebbit М. Philosophy of Law. An Introduction. — London and New York: Routledge, 2000. — P. 79.

67

Bentham J. A Fragment on Government. — Cambridge: Cambridge University Press, 1988.

68

Ibid; Austin J. The Province of Jurisprudence Determined. — London: Weidenfeld and Nickolson, 1954. — P. 184-185.

69

Гоббс Т. Левиафан, или материя, форма и власть государства церковного и гражданского // Гоббс Т. Сочинения в 2 т. — Т. 2. — М., 1989 — С. 96.

70

Там же. С. 95.

71

Там же. С. 93.

72

Вспомните, что Г. Харт говорит примерно о том же, рассуждая о «минимальном содержании естественного права». Харт находится здесь под сильным влиянием Гоббса.

73

Locke J. Second Treatise of Government // Locke J. Two Treatises of the Government / ed. P. Laslett. — Cambridge: Cambridge University Press, 1988. — P. 278.

74

Платон. Критон // Платон. Собрание сочинений в 4 т. — Т. 1. — М., 1990.— С. 106-109.

75

Locke J. Ibid. P. 348.

76

Юм Д. О первоначальном договоре // Юм Д. Сочинения в 2 т. Т. 2.—М., 1996.—С. 665.

77

Пример взят из книги Дж. Вулфа: Wolff J. An Introduction to Political Philosophy. — Oxford: Oxford University Press, 1996. — P. 168-169.

78

Hampton J. Political Philosophy. — Boulder: Westview Press, 1996. — P. 66.

79

Утилитаризм является одной из разновидностей консеквенциапистских теорий (от consequence — последствие), согласно которым о действиях, политических институтах и т. д. следует судить только по их результатам. Этим теориям противостоят деонтологические теории, которые подчеркивают важность мотива, долга, прав и принципов и вообще, соображений, обращенных в прошлое.

80

Bentham J. A Fragment on Government. — Cambridge: Cambridge University Press, 1988. — P. 56; Wolff J. An Introduction to Political Philosophy. — Oxford: Oxford University Press, 1996. — P. 56-57.

81

Пример взят (в измененном виде) из: Rachels J. The Elements of Moral Philosophy. —New York: McGrawHill, 1993. — P. 104.

82

Kymlicka W. Contemporary Political Philosophy: An Introduction. — Oxford: Oxford University Press, 1990. —P. 13.

83

Пример заимствован из: Rachels J. The Elements of Moral Philosophy. — New York: McGrawHill, 1993. Критика утилитаризма излагается в основном по: Rachels J. Op. cit, p. 103-115.

84

Press, 1996. — P. 60-65.

85

Rights. — Oxford: Oxford University Press, 1984. — P. 85.

86

Юм Д. Трактат о человеческой природе. Книга третья. О морали // Сочинения в 2 т. — Т. 1. — М., 1996. — С. 574.

87

Там же. С. 576.

88

Nozick R. Anarchy, State and Utopia. — Oxford: Blackwell, 1974. — P. 93. Другой аналогичный пример приводит Рональд Дворкин в «Law's Empire» (с. 194): допустим, в ваш двор неожиданно приезжает философ на автомобиле с громкоговорителем и читает чрезвычайно интересную и полезную лекцию. Обязаны ли вы заплатить ему за это?

89

См. Rawls J. A Theory of Justice. — Oxford: Oxford University Press, 1971. Влиятельна эта теория не потому, что большинство согласно с Ролзом, наоборот, наверное, нет таких, кто принимает его теорию полностью. Но потому, что остальные определяют свою позицию отталкиваясь от теории Ролза, соглашаясь или не соглашаясь с теми или иными ее положениями (или даже вообще ни с чем не соглашаясь).

90

Ibid. Р. 302.

91

О типах процедурной справедливости см. Rawls J. A Theory of Justice, p. 85-86.

92

Ibid. P. 87.

93

См. Dworkin R. Law's Empire, p. 190-195.

94

Мы, конечно, можем выдвинуть практическое объяснение: британцам удобнее всего поддерживать именно британское государство, они имеют больше возможностей для этого. Но это прагматическое объяснение не улавливает особый, глубокий и «интимный» характер гражданского долга перед политическими институтами Родины.

95

Ibid. Р. 200-201.

96

Ibid. Р. 198.

97

Ibid.

98

Ibid. Р. 214.

99

Ibid. Р. 208-215.

100

Ibid. Р. 118.

101

Ibid. Р. 213.

102

Ibid. Р. 214.

103

Thoreau Н. D. Walden and Civil Disobedience. — New York and London: Penguin Publishers, 1983. — P. 387.

104

Цит. по: Rachels J. The Elements of Moral Philosophy. — New York: McGrawHill, 1993. — P. 153.

105

King М. L. Letter From a Birmingham Jail // in P. R. Strnhl, K. J. Strnhl. Philosophy Now. An Introductory. — New York: Random House, 1972. — P. 565.

106

Rachels J. Op.cit., p. 154.

107

Ibid.

108

Rawls J. A Tbeoiy of Justice, p. 372.

109

Wolfenden Committee. Report of the Committee on Homosexual Offences and Prostitution. — London, 1957.

110

Tebbit M. Philosophy of Law. An Introduction. — London and New York: Routledge, 2000. — P. 114.

111

Mill J. St. On Liberty. — London: Everyman, 1972. Идеи Милля излагаются в основном no: Tebbit М. Op.cit., р. 114-116.

112

Mill J. St. On Liberty. — London: Everyman, 1972. Идеи Милля излагаются в основном no: Tebbit М. Op.cit., р. 114-116.

113

Ibid. Р. 118

114

Ibid. Р. 213.

115

См. Devlin P. The Enforcement of Morals. — Oxford: Oxford University Press. 1965.

116

Ibid. P. 10.

117

Ibid.

118

Ibid. Р. 7.

119

Ibid. Р. 17.

120

Ibid.

121

Hart Н. L. Law, Liberty and Morality. — London: London University Press, 1963. —P. 5.

122

Ibid. P. 33.

123

Ibid. P. 34.

124

Ibid. Р. 48-49, Devlin P. Op. cit., р. 8,13,15.

125

Hart Н. L. Law, Liberty and Morality. — London: London University Press, 1963. —P. 50-51.

126

Ibid. P.51.

127

Ibid. P. 52.

128

Джеральд Дворкин в своей статье «Патернализм» (Dworkin J. Paternalism // The Monist 56.—N 1 (January). — 1972. — P. 65) приводит целый список патерналистских законов:

1. Законы, требующие от мотоциклистов носить шлемы.

2. Законы, запрещающие купаться на общественных пляжах в отсутствие спасателей.

3. Законы, запрещающие самоубийство.

4. Законы, запрещающие женщинам и детям работать на тех или иных работах.

5. Законы, регулирующие некоторые виды сексуального поведения, например, гомосексуальные акты между взрослыми людьми.

6. Законы, запрещающие употребление наркотиков.

7. Законы, требующие обладания лицензией для занятия некоторыми видами деятельности.

8. Законы, требующие направлять часть доходов в пенсионный фонд.

9. Законы, запрещающие различные виды азартных игр.

10. Законы, ограничивающие процент, под который берутся займы.

11. Законы против дуэлей.

129

См. Feinberg. J. Social Philosophy. — Englewood Cliffs: Prentice Hall, 1973. — P. 45-52. («Legal Paternalism»).

130

Mill J. On Liberty, p. 117.

131

Там же.

132

Feinberg Joel. Op. cit., p. 50.

133

Цит. no: Rachels J. Op. cit., p. 131.

134

Кант И. Метафизика нравов в двух частях // Соч.: в 6 т. — М., 1965. — Т. 4. — Ч. 2. — С. 258.

135

См. подробнее Tebbit М. Ор. cit., р. 162-183 (проблематика компромиссных и коммуникативных концепций излагается в основном следуя этому тексту).

136

Rawis J. Two Concepts of Rules // The Philosophical Review. — 1955. 64.—P. 3-32.

137

Murphy J. G., Hampton J. Forgiveness and Mercy. — Cambridge: Cambridge University Press, 1988.

138

Shafer-Landau R. Retributivism and Desert // Pacific Philosophical Quarterly. 2000. — 81. — P. 189-214; Shafer-Landau R. The Failure of Retributivism // Philosophical Studies. — 19%. — 82. — P. 289-316.

139

Надо отметить, что существуют два очень близких постмодернизму направления в современной философии права — это так называемые «критические правовые исследования» и феминистская юриспруденция. Они имеют ряд сходных черт с рассматривавшимся уже нами юридическим реализмом, а также с марксистской теорией права.

140

Цит. по: Freeman М. D. Op. cit., р. 1179-1189.

141

Ibid. Р. 1180.

142

Ibid.

143

Ibid.

144

Finnis J. Op. cit., p. 164-165.