Хрестоматия альтернативного разрешения споров

Великобритания исторически является одним из признанных центров независимого и беспристрастного разрешения споров между сторонами из различных государств. Об этом красноречиво свидетельствует статистика в 80 % от общего числа дел, рассмотренных судами Англии, участвовала, как минимум, одна иностранная сторона, 50 % споров рассматривалось между иностранными лицами без сторон из Великобритании[1]. Спрос на услуги по альтернативному разрешению споров в Великобритании привел к росту количества университетов, дающих образование в этой сфере.

Преподавание альтернативных способов разрешения споров в университетах Великобритании имеет различия. Опишем кратко преподавание альтернативных способов разрешения споров в одном учебном заведении Лондона — Школе международного арбитража при университете «Квин Мери» (School of International Arbitration, Queen Mary, University of London)[2], где автору довелось обучаться в 2002–2003 годах.

Школа международного арбитража была создана в 1985 году Это был ответ на «запрос рынка», которому были остро нужны юристы, специализирующиеся в области международного коммерческого арбитража. Идея создания Школы принадлежала двум выдающимся профессорам: Сэру Рою Гуду (Sir Roy Goode) и королевскому адвокату Джулиану Лью (Julian D.M. Lew, QC).

За более чем двадцатилетнюю историю Школа подготовила несколько сотен юристов.

Обучение в Школе международного арбитража

Курсы по альтернативному разрешению споров преподаются только в магистратуре и аспирантуре (по программе бакалавриата данный формат обучения не предусмотрен). Обучение длится как минимум один год.

В Школе читаются следующие курсы:

— Альтернативные способы разрешения споров (Alternative Dispute Resolution);

— Международный и сравнительный коммерческий арбитраж (International and Comparative Commercial Arbitration);

— Контракты и арбитраж в сфере международного строительства (International Construction Contracts and Arbitration);

— Международная торговля и разрешение инвестиционных споров (International Trade and Investment Dispute Settlement). Этот курс сфокусирован на вопросах инвестиционного арбитража, которые получают широкое распространение в настоящее время;

— Международные судебные разбирательства (International Commercial Litigation). По сути, это курс международного частного права, из которого исключены отношения некоммерческого характера (наследование, семейные отношения).

Также в Школе читаются коммерческое и международное торговое право.

Данные дисциплины между собой не пересекаются. Например, в курсе «Международная торговля и разрешение инвестиционных споров» не рассматривается международный коммерческий арбитраж. Предполагается, что если студент хочет получить знания по арбитражу, он пройдет именно курс по арбитражу.

Программа подготовки магистров и аспирантов подразумевает достаточную свободу выбора между этими курсами — можно выбрать любые два или четыре из них (в зависимости от программы). Такой выбор нужно осуществить в течение первого месяца, поэтому в начале учебного года слушатели ходят на все занятия и лишь потом делают выбор.

Обучение по каждому предмету длится от шести месяцев до одного года. Лекция проводится один раз в неделю, а семинар — раз в две недели.

Методы преподавания

Методы преподавания в Школе международного арбитража также отличаются от методов, используемых в российских вузах.

Во-первых, преподавание в Школе имеет более прикладной характер. При этом курс не обходит стороной теоретические проблемы (например, правовую природу арбитража), однако практическим вопросам уделяется гораздо больше времени. Имея возможность для сравнения методов двух стран, можно констатировать: преподавание в российских вузах является более академичным, что, с одной стороны, дает системность знаний студента, но, с другой стороны, приводит к тому, что выпускник юридического факультета не может даже самостоятельно написать исковое заявление. Школа международного арбитража делает ставку именно на практический опыт — выпускник должен быть в состоянии самостоятельно провести арбитражное дело.

Во-вторых, программа курсов рассчитана на больший объем часов (опять же, благодаря тому, что отсутствуют обязательные предметы). Очевидно, что если курс «Международный и сравнительный коммерческий арбитраж» читается в течение двух семестров, то, соответственно, и студентам дается гораздо больше знаний по предмету. Например, по теме «Арбитражное соглашение» читается две лекции и проводится два семинара, причем не только по природе арбитражного соглашения, но и по освоению практических навыков (каждый студент пишет арбитражные оговорки по различным Регламентам, преподаватель их разбирает и объясняет, какие ошибки сделал студент, каким образом их можно исправить).

В-третьих, на семинарских занятиях и экзаменах слушатели разбирают очень сложные вопросы, которые, как правило, не имеют однозначного ответа и заставляют студента думать.

В-четвертых, практикуется письменная форма экзамена. Хотя это может являться непривычным для российских студентов и преподавателей, письменная форма экзаменов дает немало преимуществ при подготовке юристов. В чем суть устного экзамена в российском понимании? Студент должен заучить нормы права и пересказать их преподавателю. Такой подход тренирует память студента, но не учит его мыслить. На английском письменном экзамене можно пользоваться всеми источниками (но не комментариями к законам), при этом задание является абсолютно новым и студент впервые видит его во время экзамена. Студенту дается восемь вопросов по различным разделам изучаемого курса, и он может ответить на любые пять. Даже подготовка к такому экзамену является незаменимой практикой для будущего юриста-арбитражника.

Преподавательский состав Школы

В настоящее время директором Школы является известный в арбитражных кругах профессор, доктор права Лукас Мистелис (Loukas Mistelis).

Преподавательский состав Школы международного арбитража достаточно интернационален. Среди преподавателей есть англичане, греки, французы, немцы, американцы и другие.

Надо сказать, что Школа активно привлекает к преподаванию практиков высокого класса. Например, приглашенными профессорами в Школе являются такие известные юристы-арбитражники, как Сэр Лоренс Коллинз — судья апелляционного суда (также известный как главный редактор самой уважаемой в Англии книги по международному частному праву — Dicey & Morris on Conflict of Law), Одли Шеппард (Audley Sheppard) — глобальный руководитель арбитражной практики международной юридической фирмы «Клиффорд Чанс», Лоран Леви — известный международный арбитр.

Исследования в области арбитража

Кроме непосредственно преподавательской деятельности Школа международного арбитража много времени уделяет исследованиям и публикациям в области международного арбитража.

В частности, сотрудниками, преподавателями и выпускниками школы в последние годы опубликованы, помимо прочего, следующие работы:

— Lew, J., Mistelis, L., Kroll, S. Comparative International Commercial Arbitration, The Hague/London/New York: Kluwer Law International, 2003.

— Louis Garb, Julian D.M. Lew, Enforcement of Foreign Judgements, 2009.

— Pervasive Problems in International Arbitration / Edited by Loukas A. Mistelis and Julian D.M. Lew, QC, Kluwer Law International, 2006.

— Julian D.M. Lew, Loukas A. Mistelis, Arbitration Insights: Twenty Years of the Annual Lecture of the School of International Arbitration, Sponsored by Freshfield Bruckhaus Deringer.

— Loukas A. Mistelis, Stavros L. Brekoulakis, Arbitrability: International and Comparative Perspectives, 2009.

Можно спорить о том, насколько указанные методы оправданны, и стоит ли их в какой-либо части перенимать российским вузам. На наш взгляд, такой опыт, безусловно, полезен. О том, насколько все вышесказанное позволяет Школе международного арбитража готовить высококлассных специалистов, говорит уже то, что в прошлом году студенты Школы выиграли знаменитый конкурс по международному арбитражу им. Виллема Си. Виса — такой чести пока, к сожалению, не удостаивался ни один российский вуз.

В последние годы российские студенты-юристы все чаще принимают участие в международных конкурсах в форме игровых судебных процессов (так называемых moot courts или mock trials). Однако до сих пор участие в подобных конкурсах еще не получило повсеместного признания среди администраций российских вузов и преподавателей (а иногда и самих студентов). В западных вузах, напротив, игровые судебные процессы давно уже стали важной частью учебного плана. Почему же в России не перенять эту зарекомендовавшую себя практику? Начать можно было бы с интеграции в образовательный процесс уже существующих конкурсов.

Больше, чем просто студенческий конкурс

Как правило, конкурсы в форме игровых судебных процессов состоят из двух этапов. На первом этапе команда в составе обычно 4–5 студентов готовит письменные меморандумы, в которых излагаются аргументы истца и ответчика по выдуманному делу. Факты дела заранее формулируются организаторами конкурса. На втором этапе команда участвует в устных раундах, которые проходят в форме игровых судебных заседаний.

Однако не все так просто, как может показаться на первый взгляд. Серьезная подготовка к конкурсу может занять до полугода. Предлагаемое командам дело включает в себя огромное количество правовых вопросов, требующих детальной проработки, причем студентам не обойтись без исследования большого объема судебной и арбитражной практики, а также доктрины. Кроме того, к письменным документам предъявляются самые жесткие требования по стилю изложения и оформлению. В результате команды должны подготовить меморандумы, которые очень похожи на настоящие процессуальные документы. Что же касается устных выступлений, то студенты должны быть готовы к тому, что им не представится возможность просто прочитать заранее подготовленный текст; напротив, арбитры или судьи будут всячески этому препятствовать, стремясь задать как можно больше неожиданных и сложных вопросов, ответы на которые, тем не менее, необходимо будет дать немедленно. Наконец, все международные конкурсы проходят на иностранном языке, причем носители языка соревнуются наравне со студентами, для которых язык конкурса не является родным.

Пройдя такую «школу», студенты приобретают не только гораздо более глубокие знания по предмету, чем их однокурсники, но и важные практические навыки. Причем результаты их работы оцениваются в соответствии с самыми высокими стандартами в сравнении с результатами других команд в том числе представляющих зарубежные вузы.

Немаловажно также и то обстоятельство, что подобные конкурсы в последнее время активно поддерживаются юридическими фирмами и коммерческими компаниями. И это не случайно. Достижение студентами хороших результатов на конкурсах в последнее время стало в глазах их потенциальных работодателей своего рода гарантией того, что студент не только обладает необходимыми теоретическими знаниями, но и умеет творчески подойти к решению проблемы, изложить и обосновать свою точку зрения, что он уже прошел своего рода проверку на прочность и доказал свое умение добиваться поставленных целей.

Наконец, работа в команде, возможность почувствовать себя настоящим практикующим юристом, знакомство с новыми людьми, объединенными общими профессиональными интересами, соревнование и победа — это то, что навсегда остается в памяти. Часто гостями и судьями конкурсов становятся выдающиеся ученые и известные специалисты, знакомство с которыми, несомненно, может вдохновить студентов на будущие достижения в их профессиональной карьере. Например, в 2009 году на праздновании 50-летия конкурса по международному праву им. Ф. Джессопа студенты получили уникальную возможность познакомиться с г-жой Розалин Хиггинс, недавно вышедшей в отставку Председателем Международного Суда ООН, и г-ном Стивеном Швебелем, также бывшим Председателем Международного Суда ООН и одним из основателей конкурса.

Информирование студентов о конкурсах

Интегрирование конкурсов в образовательный процесс необходимо начинать с распространения информации о конкурсах среди студентов.

Многие преподаватели и студенты, наверняка, слышали про конкурс по международному коммерческому арбитражу им. В. Виса (http://www.cisg.law.pace.edu/vis.html) или конкурс по международному праву им. Ф. Джессопа (http://www.ilsa.org/jessup/). Однако не многие знают, что российские студенты из самых разных вузов сегодня участвуют едва ли не в большинстве самых крупных международных и европейских конкурсов, в том числе:

— конкурс Европейской ассоциации студентов-юристов (ELSA) по праву ВТО (http://www.elsamootcourt.org/);

— конкурс по международному праву им. Телдерса (http://www.grotiuscentre.org/);

— конкурс по правам человека им. Рене Кассана (http://www.concourscassin.eu/);

— конкурс по международному инвестиционному праву (http://www.fdimoot.org/);

— конкурс по европейскому праву Центральной и Восточной Европы (http://www.europeanmootcompetition.org/);

— конкурс по космическому праву им. Манфреда Лакса (http://www.spacemoot.org/);

— международный конкурс по гуманитарному праву им. Жана Пикте (http://www.concourspictet.org/);

— конкурс по информационному праву им. Монро Прайса (http://pricemootcourt.socleg.ox.ac.uk/).

Необходимо сказать несколько слов о том, каким образом можно организовать информирование студентов о таком разнообразии существующих возможностей. Абсолютное большинство студентов начальных курсов, только начинающих исследовать возможности, которые открывает перед ними учеба в вузе, никогда не слышало о подобных конкурсах. Самым простым способом рассказать им о конкурсах, конечно, могут стать устные и письменные объявления, которые могли бы делать преподаватели на лекциях или студенты в рамках студенческих научных обществ. Необходимо также отметить, что организаторы конкурсов всегда рады обеспечить вузы и преподавателей дополнительными материалами и информацией, включая, например, брошюры и видеозаписи конкурса. На основании этих материалов возможна организация презентаций, посвященных отдельным конкурсам. Если в вузе уже есть студенты или преподаватели, которые в том или ином качестве принимали участие в конкурсах, возможно создание специальных студенческих научных кружков или обществ. Именно последний способ представляется наиболее эффективным и позволяет передать накопленный опыт будущим поколениям студентов.

Интеграция этапа подготовки к конкурсу в образовательный процесс

Процесс подготовки к любому из конкурсов предполагает как самостоятельное изучение источников и подготовку письменных документов, так и обязательные совместные обсуждения и тренировки. Включение этапа подготовки к конкурсам в образовательный процесс не только позволило бы привлечь к участию в различных конкурсах большое количество студентов, но и помогло бы командам лучше подготовиться и достойно выступить.

Если говорить об опыте зарубежных вузов (например, США, Великобритании, Австралии, Франции), то необходимо отметить, что хотя практика участия в конкурсах очень распространена, нельзя сказать, что существует некий единый подход к организации подготовки к конкурсу. Во многом здесь играют роль сложившиеся в каждом вузе традиции, а также энтузиазм отдельных преподавателей. Однако, все же можно выявить некоторые общие черты.

Прежде всего, в рамках обязательной образовательной программы во многих странах (например, в США) существуют специальные классы, направленные на развитие практических навыков подготовки юридических документов и устных выступлений. Занятия проводятся, в первую очередь, для студентов-первокурсников и могут продолжаться целый учебный год.

Кроме того, в образовательных учреждениях стран англо-американской системы права широко распространены учебные судебные процессы, которые являются обязательной частью занятий по процессуальному праву, а также курса по альтернативным способам разрешения споров.

В некоторых вузах также организуют факультативные классы для целей отбора и подготовки команд (как правило, для конкретных конкурсов). В рамках таких классов читается короткий курс лекций и проводятся практические занятия, часто основанные на проблемах, рассматривавшихся на конкурсах предыдущих лет. По результатам занятий осуществляется отбор нескольких человек в команду, представляющую вуз на том или ином конкурсе. Данная практика часто встречается, например, в Австралии в некоторых вузах США, но не распространена в Европе.

Наконец, большую роль играет студенческая инициатива. Часто в вузах создаются большие студенческие общества, которые не только занимаются ежегодным отбором команд для участия в различных конкурсах, но также могут брать на себя функции координации административных вопросов включая, например, поиск спонсоров.

Многие из приведенных выше примеров успешной практики сочетания учебного процесса и подготовки к конкурсам можно было бы ввести и в российских вузах. В перспективе особенно эффективными были бы занятия по развитию практических навыков подготовки документов и устных выступлений. Однако на первоначальном этапе можно говорить и об организации презентаций или отдельных занятий практикующих юристов или, например, преподавателей, специализирующихся на проведении тренингов по практике устных выступлений.

Далее, для того чтобы как можно большее количество российских студентов могло принимать участие в игровых судебных процессах, необходимо учреждение конкурсов на русском языке, хотя, надо признать, это может потребовать усилий сразу нескольких вузов. Однако, нельзя также не отметить, что уже сейчас распространяется практика ведения обычных семинарских занятий в форме учебных судебных процессов.

Наконец, самым простым способом является включение отбора команд в план ежегодных мероприятий вуза, а также поощрение инициативы студентов и оказание им помощи с решением административных вопросов.

В любом случае, участие преподавателей в процессе подготовки в конкурсам (в том числе, в качестве тренеров или консультантов) крайне необходимо студентам.

Поощрение участников

Важным аспектом является признание достижений студентов со стороны преподавателей и введение системы поощрений за участие в конкурсах. Это может показаться очевидным, но, к сожалению, участие (даже победа) в конкурсе слишком часто ценится меньше, чем, например, выступление с докладом на заседании научного кружка или конференции.

В западных университетах широко распространена система начисления баллов за учебу (так называемых кредитов). Свидетельством успешной сдачи предмета является получение определенного количества баллов. В рамках такой системы участие в конкурсах вознаграждается начислением определенного количества баллов.

В России во многих вузах также действуют различные системы начисления баллов, составляющих студенческие рейтинги. Участие в конкурсе в России можно было бы приравнять к определенному количеству дополнительных баллов. Кроме того, письменные меморандумы могли бы зачитываться в качестве обязательных письменных работ студентов (например, курсовых работ).

Достижения российских команд

Необходимо развеять сомнения в том, могут ли российские студенты на равных соревноваться в международных конкурсах с иностранными командами. Российские команды начали регулярно участвовать в конкурсах в форме игровых судебных процессов не так давно, но уже успели достичь выдающихся результатов в некоторых из них, причем речь идет не только о столичных вузах.

Вот только некоторые показатели на примере конкурса по международному праву им. Филиппа Си. Джессопа:

— с 2006 года Россия занимает второе место в мире после США по количеству участвующих команд (участвуют около 50 российских вузов);

— в 2003 году Марийский государственный университет занял 2 место на международном этапе в г. Вашингтон (США);

— в 2005 году МГИМО (У) МИД РФ занял 15 место на международном этапе в г. Вашингтон (США);

— в 2008 году Санкт-Петербургский государственный университет занял 9 место на международном этапе в г. Вашингтон (США);

— победителями российского этапа конкурса в 2002–2009 годах становились Марийский государственный университет, МГИМО (У) МИД РФ. Санкт-Петербургский государственный университет, Пермский государственный университет, Государственный университет — Высшая школа экономики (Нижегородский филиал).

Большинство рассмотренных выше способов интеграции конкурсов в образовательный процесс на практике может быть очень легко реализовано и не потребует чрезмерных усилий и затрат, однако, может помочь превратить участие в конкурсах в форме игровых судебных процессов из уникального опыта некоторых вузов в привычную (но очень ценную) составляющую студенческой жизни.

Одним из основных направлений современного учебного процесса бесспорно является стремление к максимальному вовлечению студентов в процесс обучения и развитию навыков коммуникации. В рамках юридического образования эти тенденции более чем очевидны: юридические факультеты активно разрабатывают интерактивные учебно-методические комплексы, апробируют новые формы аттестации студентов, активно используют современные компьютерные технологии.

Обучение основам альтернативного разрешения споров (АРС) также приобретает новые формы. Соревнования в форме игровых судебных процессов в рамках действующей системы высшего образования оправданно считаются одним из наиболее эффективных механизмов изучения студентами основ АРС. Игровые студенческие процессы дают возможность не только изучить, но и непосредственно использовать как знание применимого материального права, так и обширный процессуальный инструментарий.

Студенческие соревнования в форме игровых судебных процессов в настоящее время развиваются очень активно, и столь же стремительно накапливается опыт участия в этих конкурсах российских команд. Санкт-Петербургский государственный университет можно по праву назвать одним из лидеров по участию в игровых студенческих процессах среди российских университетов. Студенты Юридического факультета СПбГУ (далее — ЮФ СПбГУ) год за годом показывают стабильно высокие результаты на мировом уровне, защищая честь не только университета, но и страны.

Организация участия команды факультета в таком конкурсе — делохотя и занимательное, но трудоемкое и сложное. Многолетний опыт подготовки команд ЮФ СПбГУ для участия в игровых студенческих процессах позволил пойти на смелую попытку обобщения практики организация работы студенческих команд ЮФ СПбГУ. В данной статье сделана попытка обозначить основные проблемы, которые стоят как перед высшими учебными заведениями, так и перед тренерами команд.

В настоящее время на базе ЮФ СПбГУ проходят четыре студенческих соревнования в форме игровых студенческих процессов:

— конкурс по международному праву имени Филиппа Си. Джессопа. Наиболее старый и уважаемый конкурс, в котором факультет участвует с 2001 года. Команда факультета является трехкратным чемпионом России. В 2008 году команда ЮФ СПбГУ заняла девятое место в международном этапе конкурса;

— конкурс по международному коммерческому арбитражу имени Виллема Си. Виса. Конкурс направлен на детальное изучение арбитражного порядка разрешения коммерческих споров. Команда факультета участвует в конкурсе с 2000 года;

— конкурс по праву Всемирной Торговой Организации (ELSA Moot Court Competition). Конкурс проводится с 2003 года, команда ЮФ СПбГУ участвует в конкурсе с 2004 года. Команда СПбГУ — единственный российский участник конкурса, неоднократный победитель региональных раундов и финалист конкурса;

— конкурс по международному инвестиционному праву (Foreign Direct Investment International Moot Competition). Сам конкурс проводится лишь с 2008 года. В первый год проведения конкурса в предварительном раунде международного этапа команда факультета одержала четыре победы из четырех. Меморандумы команды заняли третье место в мире.

Подготовка команды обычно состоит из следующих этапов:

1) отбор;

2) анализ обстоятельств дела и изучение применимого права;

3) написание меморандумов;

4) подготовка к устным раундам;

5) участие в устных раундах.

Итак, кратко осветим каждый из них и поделимся опытом по организации подготовки команды на каждом этапе.

Отбор команды

Отбор можно проводить в разных формах: хэдхантинг, открытый отбор, собеседование или собеседование с предварительной подготовкой.

Хэдхантинг, т. е. привлечение конкретных, наиболее ярко проявивших себя студентов, кажется очень привлекательной формой, однако на практике удается крайне редко: необходимо и хорошо знать студентов, и понимать их потенциал, и суметь мотивировать их на участие.

В случае с открытым отбором возникает другая проблема — информационное обеспечение. Необходимо добиться широкой рекламы отбора, чтобы о нем узнали все потенциальные участники. На ЮФ СПбГУ это традиционно осуществляется с помощью информационных досок, студенческих сайтов и сайта факультета.

Посмотреть на студента в действии позволяет отбор с предварительной подготовкой, при котором участникам сразу раздаются задания, которые они должны выполнить перед отбором. Возможность проведения такого отбора диктуется самим конкурсом: если в случае с конкурсом им. Филиппа Си. Джессопа грамотно сформулировать ответ на вопрос по международному публичному праву третьекурсник сможет, то в случае, например, с конкурсом по праву ВТО надеяться на самостоятельное всесторонне исследование такой сферы не приходится. Вместе с тем даже в последнее случае в качестве задания для отбора может быть использован более общий правовой казус, работа студента по которому поможет оценить его способности.

Как нам кажется, оптимальной формы, применимой в каждом вузе для каждого соревнования, не существует. В зависимости от обстоятельств (количества и уровня подготовки студентов, тематики конкурса, наличия инициативной группы) следует каждый раз выбирать подходящую форму с учетом вышеуказанных особенностей. При этом, по нашему мнению, непременным условием отбора является его открытость для всех желающих.

Также важно отметить, что конкурсы проходят преимущественно на английском языке, поэтому свободное владение английским языком является обязательным условием участия. Если тренер за восемь месяцев подготовки еще сможет помочь участникам более глубоко изучить правовые проблемы, связанные с делом, то научить участника английскому языку за такой период точно не удастся. Определить уровень знания английского языка и помогает открытое собеседование.

Анализ обстоятельств дела и изучение применимого права

Когда команда отобрана, начинается непосредственная работа по изучению предложенного спора и подлежащего применению права. В ходе конкурса необходимо подготовить позиции истца и ответчика в споре по целому ряду вопросов, которые организаторы соревнований обычно формулируют в качестве отдельных требований, заявляемых сторонами спора.

Этим определяются основные модели организации работы команды в процессе подготовки. Возможно разделение ответственности между участниками команды таким образом, что одни готовят позицию истца, а другие — ответчика. Другим вариантом является поручение каждому члену команды подготовки позиции по более узкому вопросу, но как за истца, так и за ответчика.

Обе модели имеют как достоинства, так и недостатки. Преимуществом первой является система двойной проверки, когда один и тот же вопрос исследуется несколькими участниками. С другой стороны, участник, работающий над более узкой проблемой, может изучить ее более детально.

Выбор формы подготовки, как представляется, должен зависеть от имеющегося времени и уровня подготовки участников. В любом случае обязательным условием успеха является постоянный контакт между участниками и обсуждение всей командой возникающих проблемных или спорных моментов.

Наиболее эффективной является схема проведения встреч команды один раз в неделю, что позволяет распределить работу во времени и — самое главное — предоставляет участникам достаточно времени для дальнейшей работы. Кроме того, не стоит забывать и про использование современных средств коммуникации: основной объем обсуждения и обмена материалами обычно организуется с использованием электронной почты (рассылка или общий ящик).

Наконец, в ходе всей подготовки следует подчеркнуть особую роль тренера команды. Работа тренера является центрообразующей в ходе подготовки, и при этом главное, к чему должен стремиться тренер, — научить, а не сделать самому, сколь бы соблазнительным ни было обратное. Тренер отвечает за мотивацию участников, обеспечивает контроль выполнения заданий, выявляет основные проблемы дела. При этом тренер должен чувствовать ответственность за результат команды. В качестве тренера может выступать как преподаватель, так и аспирант (магистрант) или даже студент старших курсов. Насущными требованиями являются опыт участия в аналогичных соревнованиях, знание соответствующей области права и свободное владение английским языком.

Написание меморандумов

С образовательной точки зрения написание меморандумов является одним из наиболее важных этапов участия студентов в игровых студенческих процессах. На этом этапе студенты на практике учатся готовить сложные письменные документы по юридической тематике. При этом получаемый ими опыт дополняет навыки, которые прививаются традиционным юридическим образованием, и является бесценным для дальнейшей работы в сфере разрешения споров, в том числе АРС.

Разница заключается в том, что в рамках обязательных университетских курсов студенты в первую очередь готовят объективные документы, и в основном на индивидуальной основе. Главной целью таких документов является анализ поставленных вопросов.

Обычно в условиях подготовки к игровым студенческим процессам команда имеет от двух до трех месяцев после получения материалов по делу для написания меморандумов. Это время позволяет тщательно подойти к их подготовке и дальнейшему редактированию.

На данном этапе работа не должна сводиться к написанию единственного документа, поскольку это не только не соответствует образовательным задачам, решаемым игровым процессом, но и не позволяет участникам команды на практике освоить необходимые навыки до начала работы над «зачетным» документом. Необходимым инструментом подготовки является написание участниками исследовательских меморандумов, к которым применяются те же требования, что и к финальному меморандуму, по отдельным вопросам. Оценка и обсуждение этих меморандумов, в свою очередь, дают тренеру возможность на раннем этапе выявить сильные и слабые стороны участников и учитывать их при дальнейшей подготовке, а также периодически оценивать совершенствование этих навыков.

Вышесказанное отвечает на вопрос о том, когда стоит начинать работу над письменными материалами в рамках подготовки к игровому процессу. Хотя финальный меморандум можно начать писать и за месяц до срока, предварительные проекты или меморандумы по отдельным вопросам нужно готовить с самого начала подготовки. Это позволит участникам команды не только подойти подготовленным к написанию окончательного продукта, но и систематизировать результаты проводимых исследований по отдельным вопросам, обозначив вопросы, требующие дополнительной проработки.

Важным элементом здесь является также система проверки и редактирования меморандумов, подготовленных участниками. Правила большинства игровых процессов запрещают прямое участие тренера в их написании, что, однако, не означает, что тренер не может давать свои рекомендации по переработке подготовленных участниками проектов, указывать на их недостатки.

Процесс подготовки к конкурсу в рамках небольшой группы студентов, работающих над одной темой, с одной стороны, позволяет тренеру уделить внимание работе каждого из участников, а с другой стороны, дает возможность всем участникам учиться не только на собственном опыте и ошибках, но и на опыте своих коллег по команде.

Подготовка к устным раундам

Не стоит забывать, что именно в устных раундах решается вопрос об определении победителя любого соревнования формата игровых студенческих процессов. Однако это не всегда верно для рассмотрения дела с использованием процедур АРС и, в первую очередь, арбитража. Тем не менее ораторские и презентационные навыки представителя всегда имеют важную роль в обеспечении квалифицированной защиты интересов стороны спора.

Подготовку к устным раундам целесообразно начинать как можно раньше, по крайней мере по двум причинам: 1) уже первые тренировки позволяют определить сильные и слабые стороны участников команды: 2) устное выступление позволяет «протестировать» аргументы с точки зрения их пригодности для устного изложения: ведь не секрет, что некоторые аргументы, понятные на бумаге, очень сложно изложить в речи.

У каждого есть свой уникальный стиль выступления, однако все стили объединяют общие ошибки. Цель первых тренировок — выявить основные ошибки участников, чтобы дать им максимальный срок на их устранение, и одновременно определить индивидуальный стиль каждого из выступающих.

До подачи меморандумов важно провести 2–3 тренировки, чтобы достичь указанных выше целей, а также проверить рост участников по мере подготовки. Основные тренировки обычно начинаются после подачи меморандумов. В зависимости от времени, которым располагает команда до начала устных раундов, имеет смысл проводить 2–3 тренировки в неделю в первые недели и ежедневные тренировки в последнюю неделю перед отъездом на устные раунды.

Практическую подготовку необходимо сочетать с теоретической: изучением теории ораторского мастерства применительно к судебным выступлениям, отсмотром выступлений команды (лучших команд) прошлых лет, разбором допущенных ошибок.

Подготовка во время тренировок должна сочетаться с самостоятельной работой. Многие аспекты выступления могут быть усовершенствованы только в результате многократного повторения, которое обычно невозможно в условиях командных тренировок, или участником наедине с собой перед зеркалом (нежелательные элементы невербального общения (мимика, жестикуляция), темп речи).

Самостоятельную подготовку команды с участием тренера целесообразно сочетать с тренировками, в которых примут участие «внешние» судьи. Такие тренировки максимально приближены к условиям реальных выступлений и позволяют проверить реакцию выступающих на незнакомую обстановку (ведь некоторых она смущает). Кроме того, в большинстве случаев глаз как у участника, так и у тренера «замыливается», и они могут пройти мимо ряда важных вопросов, которые покажутся очевидными «внешнему» судье. В качестве такого судьи может выступать как специалист в соответствующей области, так и любой юрист. Иногда свежий взгляд неспециалиста особенно важен. Не стоит забывать и то, что потенциально судьями устных раундов соревнования, равно как и в реальном судебном споре, могут выступать неспециалисты в конкретной области.

При подготовке к устным раундам необходимо готовиться к различным возможным ситуациям: судьям, задающим много вопросов или, напротив, мало; судьям, задающим вопросы по узким проблемам или по общим принципам и понятиям, эмоциональным судьям и судьям, поражающим своим хладнокровием.

Наконец важно, чтобы результаты подготовки были зафиксированы. Во время тренировки кто-то из участников должен фиксировать задаваемые вопросы, а после ее окончания участники, которым эти вопросы были заданы, обязательно готовят письменные варианты ответов.

Участие в устных раундах

На этом этапе подготовка уже практически закончена, остаются только небольшие штрихи, в отношении которых можно дать следующие рекомендации:

— тренировки с полным проговариванием выступлений лучше заменить разминками, при которых выступающий только отвечает на вопросы в течении 10–15 минут (это позволит не «замылить» выступление);

— после каждого выступления необходимо детально разбирать его результаты, отмечать допущенные ошибки (не только членов команды, но и соперников);

— в случае выхода команды в play-off ей, вероятно, придется готовиться к выступлению в экстренном режиме (меморандумы с позицией противоположной стороны будут получены в вечер перед выступлением или за несколько часов до него). В этой ситуации задача тренера — правильно расставить приоритеты, помочь команде обозначить имеющиеся сильные стороны позиции соперника, но главное, не дать запаниковать.

Чему не учат игровые судебные процессы

Безусловно, соревнования в форме игровых студенческих процессов — это важный элемент подготовки студентов к практике в области альтернативного разрешения споров. Вместе с тем следует помнить, что они…

!!!Страницы с 74 по 76 включительно отсутствуют в исходном файле!!!

Введение

В связи с признанием в Российской Федерации после практически векового перерыва на государственном уровне права частной собственности и, как следствие, переходом к рыночным отношениям на рубеже XX–XXI веков резко возросло количество экономических споров, к разрешению которых своевременно и качественно существовавшая отечественная судебная система оказалась фактически не готова. В данной связи в Российской Федерации началось реальное и повсеместное возрождение альтернативных процедур урегулирования и разрешения правовых споров, таких как посредничество (медиация) и третейское разбирательство. Об этом свидетельствует рост количества постоянно действующих третейских судов и центров примирительных процедур, а также тенденция наращивания из года в год количества разрешенных ими споров и урегулированных правовых конфликтов.

В мировой правоприменительной практике общепринято именовать все способы урегулирования и разрешения споров без вмешательства государственных юрисдикционных органов «Alternative Dispute Resolution» или аббревиатурой «ADR», что в нашей стране соответствует «Альтернативному разрешению споров» или «АРС».

В связи с принятием в 2002 году большого комплекса нормативных актов (Арбитражного процессуального кодекса РФ, Гражданского процессуального кодекса РФ, Федерального закона «О третейских судах в Российской Федерации») был введен целый ряд принципиально новых институтов (посредничество, обеспечение исковых требований при рассмотрении спора в третейском суде, оспаривание решений третейских судов и другие) защиты нарушенных или оспоренных прав и интересов граждан и организаций, а существовавшие ранее подверглись кардинальному изменению. Кроме того, в настоящее время ведется активная работа по принятию Федерального закона с рабочим названием «О примирительной процедуре с участием посредника (медиации)».

На этом фоне представляется крайне целесообразным расширение преподавания в юридических вузах и факультетах спецкурсов, посвященных проблематике АРС, обусловленное необходимостью детального изучения негосударственных процедур урегулирования правовых споров в комплексе, а также законодательных новаций в данной области, что и послужило предпосылкой подготовки предлагаемого учебного курса.

Изучение данной дисциплины сосредоточено на вопросах, составляющих правовую основу отечественного альтернативного разрешения споров: переговоры, посредничество, разрешение споров в третейском суде («внутреннее» третейское разбирательство и международный коммерческий арбитраж) и некоторые другие.

В результате изучения данного курса должны быть приобретены как теоретические, так и общие практические навыки, необходимые для осуществления профессиональной деятельности, связанной с альтернативным разрешением споров.

Дальнейшее детализированное изучение того или иного способа альтернативного разрешения споров должно проводиться в рамках специальной учебной дисциплины.

Содержание курса

Тема 1. Характеристика альтернативного разрешения споров (АРС). Понятие АРС

Предмет курса и его структура.

Способы АРС — институты саморегулирования гражданского общества. Социальное значение способов АРС в современном мире. Договорно-процессуальный характер отношений в сфере АРС.

Государственная поддержка АРС. «Проарбитражный» подход.

Понятие «альтернативное разрешение споров»: варианты трактовки. Исторически сложившиеся способы альтернативного разрешения споров в нашей стране. Тенденции развития АРС в современной России и за рубежом.

Тема 2. Основные понятия в сфере АРС

Характеристика категорий «правовой спор» и «правовой конфликт».

Процессуальные методы, используемые в АРС: «разрешение споров», «урегулирование правовых конфликтов» (достижение компромисса и консенсуса), «экспертная оценка» и «смешанный».

Согласительные и примирительные процедуры.

Способы АРС: основные (переговоры, посредничество, третейское разбирательство, международный коммерческий арбитраж), комбинированные (переговоры-посредничество, посредничество-арбитраж, арбитраж-посредничество и др.).

Классификация способов АРС.

Критерии способов АРС. Отличия способов АРС от государственных способов разрешения споров и урегулирования конфликтов.

Правовой результат, достигаемый в результате обращения к способам АРС.

Меры содействия и контроля в отношении применения способов АРС со стороны органов государства и общественных структур.

Тема 3. Совершенствование законодательства и система источников нормативного регулирования способов АРС

Система источников АРС.

Международные акты: международные договоры и конвенции, типовые (модельные) законы, рекомендации.

Конституционные основы АРС.

Федеральное законодательство. Включение норм в сфере АРС в кодифицированное российское законодательство, а также отраслевые нормативные акты (федеральные законы и законы субъектов РФ).

Подзаконные акты как источники нормативного регулирования способов АРС. Локальное нормотворчество в сфере АРС: правила, уставы, положения, регламенты, кодексы профессиональной этики.

Совершенствование законодательства в сфере АРС.

Проект Федерального закона «О примирительной процедуре с участием посредника (медиации)». Региональное законотворчество в сфере АРС.

Тема 4. Базовые принципы АРС. Место способов АРС в системе российского права

Базовые принципы АРС: договорно-процессуальный характер отношений; добровольность применения способа АРС; процедурная диспозитивность; конфиденциальность; содействие применению избранного способа АРС.

Теоретические представления о правовой природе способов АРС и их месте в системе отечественного права.

Концепция частного процессуального права (права АРС). Цель и задачи частного процессуального права. Предмет и основные институты частного процессуального права (ЧПП). Режим правового регулирования ЧПП: метод, общие и специальные принципы, иерархия источников.

Тема 5. Переговоры сторон

Определение переговоров.

Модели переговоров.

Стратегия и тактика ведения переговорного процесса.

Стадии переговоров: подготовка переговоров; презентация предложений; дискуссия; завершение переговоров.

Психологические механизмы переговорного процесса. Учет психологических аспектов при определении позиций сторон в переговорах, составлении подлежащих обсуждению вопросов, формулировании уступок, условий соглашений об урегулировании спора.

Тема 6. Посредничество (медиация)

Посредничество как способ альтернативного разрешения споров. История развития, нормативная регламентация и сфера применения посредничества (медиабельность правового конфликта). Достоинства и недостатки процедуры посредничества. Перспективы развития посредничества в России. Использование посредничества для согласования условий при заключении контрактов.

Сущность посредничества и основные правила его проведения.

Принципы проведения процедуры посредничества.

Требования, предъявляемые к посреднику федеральным законом (проектом). Дополнительные требования. Порядок назначения и избрания посредников.

Соглашение сторон об обращении к посреднику с целью урегулирования спора. Форма и содержание соглашения.

Права и обязанности лиц, участвующих в посредничестве.

Тема 7. Порядок проведения процедуры посредничества. Способы урегулирования конфликтов в случае невозможности проведения посредничества

Основные процедуры и стадии посредничества. Подготовка посредничества. Вступительное слово. Презентация сторон. Дискуссия. Кокус. Подготовка проекта соглашения. Выход из посредничества. Этап постконфликта.

Форма и содержание соглашения об урегулировании спора. Фиксация результатов посредничества.

Исполнение соглашения об урегулировании спора.

Возможность утверждения соглашения об урегулировании спора в третейском и государственном суде.

Способы урегулирования конфликтов в случае невозможности проведения медиации. Консилиация. Конфликтологическое консультирование. Конфликтологическая экспертиза. Фасилитация. Медиация с рекомендацией.

Тема 8. Общие положения о третейском суде и третейском разбирательстве

История развития третейского разбирательства в России.

Понятие о третейском суде, третейском разбирательстве и их нормативная регламентация. Принципы третейского разбирательства. Источники нормативного регулирования, порядок создания и деятельности отечественных третейских судов.

Классификация (виды) третейских судов. Анализ видов третейских судов: криминальных; легитимных; ad hoc; ограниченного срока действия; постоянно действующих; созданных государством; созданных организациями-учредителями; «внутренних»; «внешних»; межгосударственных; общей юрисдикции; специальной юрисдикции; корпоративных; открытого типа; закрытого типа.

Перспективы развития третейских судов в современной России.

Тема 9. Условия для рассмотрения спора в третейском суде

Подведомственность дел третейским судам (арбитрабильность). Комплексный анализ существующих точек зрения относительно определения подведомственности третейских судов.

Соглашение о третейском суде, его содержание и виды. Понятие соглашения о третейском суде. Существующие точки зрения о правовой сущности соглашения о третейском суде. Виды соглашений о третейском суде: третейский договор, третейское соглашение; третейская оговорка (запись). Их форма и содержание, порядок заключения и оформления, сфера реализации, принципиальное отличие друг от друга.

Порядок формирования состава третейского суда и требования к кандидатурам третейских судей. Законодательные и локальные требования к кандидатуре третейского судьи и председателя состава третейского суда. Законодательные ограничения выполнения обязанностей третейского судьи.

Тема 10. Порядок рассмотрения спора в третейском суде и принимаемые им постановления

Специфика третейского разбирательства и его отличительные аспекты от судопроизводства в государственных судах.

Порядок заключения, проверки и утверждения мирового соглашения в третейском суде. Особенности механизма утверждения мирового соглашения.

Понятие и виды постановлений третейского суда. Случаи вынесения решений и определений. Нормативные основания вынесения третейским судом наряду с решением еще и итогового определения.

Понятие, правовая природа, структура и содержание решения третейского суда.

Свойства решения третейского суда (законность, справедливость, обоснованность, исключительность, окончательность).

Институт самоконтроля третейского суда: понятие, содержание, нормативное закрепление, механизм реализации на практике. Законодательно предусмотренные виды самоконтроля третейского суда.

Тема 11. Взаимодействие третейских и государственных судов

Механизм принудительного обеспечения иска, рассматриваемого третейским судом. Порядок применения добровольных обеспечительных мер. Пробелы и противоречия действующего законодательства.

Порядок оспаривания и основания отмены решения третейского суда. Отличие института оспаривания решения третейского суда от института обжалования и пересмотра решений государственных судов. Системный анализ оснований отмены решения третейского суда. Правовые последствия отмены решения третейского суда. Субъекты, обладающие правом оспаривания решения третейского суда. Сроки подачи заявления, его форма и содержание.

Порядок принудительного исполнения решения третейского суда. Случаи отсрочки исполнения решения. Отличие института принудительного исполнения решения третейского суда от института принудительного исполнения решений государственных судов. Анализ оснований отказа в выдаче исполнительного листа.

Тема 12. Специфика нормативной регламентации международного коммерческого арбитража

Правовая природа международного коммерческого арбитража.

Международные и национальные нормативные источники правового регулирования деятельности международного коммерческого арбитража.

Преимущества рассмотрения споров в международном коммерческом арбитраже по сравнению с рассмотрением споров в государственных судах. Достоинства и недостатки различных видов арбитражного разбирательства.

Основные центры международного арбитража в Российской Федерации и за рубежом.

Предметная подведомственность международного коммерческого арбитража (арбитрабильность).

Арбитражное соглашение как основа компетенции международного коммерческого арбитража. Содержание арбитражного соглашения. Обязательные и факультативные условия. Арбитражная оговорка во внешнеэкономическом контракте. Выбор права, применяемого к договорным отношениям сторон.

Правовые последствия заключения арбитражного соглашения. Нормативные требования к кандидатурам арбитров и порядок формирования состава международного коммерческого арбитража.

Тема 13. Процедурные особенности международного коммерческого арбитража

Рассмотрение дел в международном коммерческом арбитраже. Место арбитражного разбирательства и его правовое значение. Язык арбитражного разбирательства. Возможность вынесения постановления о компетенции как по вопросу предварительного характера. Предоставление и исследование доказательств. Обеспечение иска, рассматриваемого международным коммерческим арбитражем. Принятие обеспечительных мер в отсутствие сторон.

Вынесение решения международным коммерческим арбитражем, его форма и содержание. Порядок исправления «технических» недостатков решения. Вынесение решения на согласованных условиях.

Оспаривание решения международного коммерческого арбитража.

Признание и приведение в исполнение решения международного коммерческого арбитража.

Особенности инвестиционного арбитража.

Тема 14. Комбинированные способы АРС. Посредничество-арбитраж

Комбинированные способы АРС (посредничество-арбитраж, арбитраж-посредничество).

Многоуровневые соглашения об использовании способов АРС. Правовые последствия заключения таких соглашений.

Комбинированная процедура «посредничество-арбитраж». Ее специфика, достоинства и отличия от традиционного посредничества и традиционного третейского разбирательства (международного коммерческого арбитража).

Обращение сторон к посреднику в ходе третейского разбирательства. Последствия обращения к посреднику для третейского разбирательства.

Формы завершения процедуры посредничества. Завершение процедуры посредничества без достижения соглашения и возобновление третейского разбирательства. Возможность посредника участвовать в качестве третейского судьи по спору, который был предметом посредничества.

Значение конфиденциальности посредничества. Ограничение использования в третейском разбирательстве информации, полученной в ходе посредничества.

Завершение процедуры посредничества заключением сторонами соглашения об урегулировании спора. Утверждение третейским судом достигнутого с помощью посредника соглашения об урегулировании спора. Последствия утверждения третейским судом соглашения об урегулировании спора.

Тема 15. Выбор способа АРС. Порядок применения способов АРС. Моделирование способов АРС. Профилактика внутрикорпоративных конфликтов

Критерии выбора наиболее эффективного способа АРС, исходя из конкретных обстоятельств спора (правового конфликта).

Моделирование собственного (специального) способа АРС.

Порядок применения способов АРС: внесудебный, досудебный, судебный.

Профилактика конфликтов. Корпоративный омбудсмен.

Тема 16. Развитие способов АРС за рубежом

Развитие способов АРС в странах общего права (США, Англия, Канада и др.).

Развитие способов АРС в странах континентального права (Германия, Голландия, Австрия, Франция и др.).

Развитие способов АРС в Австралии, Бразилии, Китае.

Развитие АРС в странах СНГ.

Примерные темы дипломных и курсовых работ

1. Базовые принципы осуществления альтернативного разрешения споров.

2. Взаимодействие третейских и государственных судов.

3. Зарубежный опыт альтернативного разрешения споров.

4. Комбинированные способы альтернативного разрешения споров.

5. Общая характеристика альтернативного разрешения споров.

6. Общие положения о третейском суде и третейском разбирательстве.

7. Основные понятия, используемые в сфере альтернативного разрешения споров.

8. Особенности рассмотрения споров в международном коммерческом арбитраже.

9. Переговоры сторон как один из альтернативных способов урегулирования споров.

10. Порядок рассмотрения спора в третейском суде.

11. Посредничество как способ альтернативного урегулирования споров.

12. Предпосылки рассмотрения спора в третейском суде.

13. Система нормативных источников регулирования способов альтернативного разрешения споров.

14. Специфика нормативной регламентации международного коммерческого арбитража.

Вопросы к зачету

1. Анализ оснований отмены решения международного коммерческого арбитража, требующих специального доказывания заявителем.

2. Анализ оснований отмены решения международного коммерческого арбитража, не требующих специального доказывания заявителем.

3. Анализ оснований отмены решения третейского суда или отказа в выдаче исполнительного листа на его принудительное исполнение, требующих специального доказывания заявителем.

4. Анализ оснований отмены решения третейского суда или отказа в выдаче исполнительного листа на его принудительное исполнение, не требующих специального доказывания заявителем.

5. Анализ требований к кандидатуре третейского судьи, арбитра международного коммерческого арбитража.

6. Базовые принципы АРС.

7. Договорно-процессуальный характер отношений в сфере АРС.

8. Законодательство о международном коммерческом арбитраже. Нормативные акты, которыми руководствуются международные коммерческие арбитражи в Российской Федерации.

9. Законодательство о третейских судах и третейском судопроизводстве. Нормативные акты, которыми руководствуются третейские суды в своей деятельности.

10. Институт самоконтроля третейского суда — понятие, содержание, нормативное закрепление, механизм реализации на практике.

11. Исторически сложившиеся способы альтернативного разрешения споров в нашей стране и тенденции их развития.

12. История развития третейских судов и третейского судопроизводства до 1917 года.

13. История развития третейских судов и третейского судопроизводства с 1917 до 2002 года.

14. Источники третейского судопроизводства и их иерархия.

15. Классификация и виды третейских судов, международных коммерческих арбитражей.

16. Концепция частного процессуального права.

17. Меры содействия и контроля в отношении применения способов АРС со стороны органов государства и общественных структур.

18. Механизм определения компетентного государственного суда при применении принудительных обеспечительных мер, при оспаривании решения третейского суда и при обращении с заявлением о выдаче исполнительного листа.

19. Механизм определения компетенции третейского суда, международного коммерческого арбитража.

20. Механизм применения добровольных обеспечительных мер по иску, рассматриваемому в третейском суде.

21. Механизм применения принудительных обеспечительных мер по иску, рассматриваемому в третейском суде.

22. Определение предметной и субъектной подведомственности третейских судов, международных коммерческих арбитражей.

23. Основания, порядок и правовые последствия отвода третейских судей, арбитров международных коммерческих арбитражей.

24. Отличия способов АРС от государственных способов разрешения споров и урегулирования конфликтов.

25. Переговоры сторон как способ альтернативного урегулирования споров.

26. Понятие «Альтернативное разрешение споров»: варианты трактовки понятия АРС.

27. Понятие международного коммерческого арбитража и нормативное определение его места в числе юрисдикционных органов.

28. Понятие третейского суда и нормативное определение его места в числе юрисдикционных органов.

29. Понятие, состав и механизм определения третейских расходов.

30. Порядок образования и деятельности третейских судов.

31. Порядок оспаривания и правовые последствия отмены решения третейского суда, международного коммерческого арбитража.

32. Порядок проведения процедуры посредничества.

33. Порядок распределения третейских расходов.

34. Порядок рассмотрения заявлений о выдаче исполнительного листа на принудительное исполнение решения третейского суда.

35. Посредничество как способ альтернативного разрешения споров.

36. Преимущества третейского судопроизводства и рассмотрения спора в международном коммерческом арбитраже перед судопроизводством в государственных юрисдикционных органах.

37. Процессуальные методы, используемые в АРС: «разрешения споров», «урегулирования правовых конфликтов», «экспертной оценки» и «смешанный».

38. Проявление принципа конфиденциальности третейского судопроизводства.

39. Свойства решения третейского суда (международного коммерческого арбитража).

40. Система источников АРС.

41. Соглашение о третейском суде, арбитражное соглашение: форма, виды, отличия.

42. Специфика процедуры рассмотрения споров в международном коммерческом арбитраже.

43. Специфика процедуры рассмотрения споров в третейском суде.

44. Способы АРС и их классификация.

45. Способы АРС как институты саморегулирования гражданского общества.

46. Структура и содержание соглашения о третейском суде. Правовые последствия заключения соглашения о третейском суде.

47. Субъекты, предпосылки и сроки оспаривания решения третейского суда и международного коммерческого арбитража.

48. Субъекты, предпосылки и сроки подачи заявления о выдаче исполнительного листа на принудительное исполнение решения третейского суда.

49. Сущность, форма, содержание и случаи вынесения определения третейским судом и международным коммерческим арбитражем.

50. Сущность, форма, специфика и содержание решения третейского суда и международного коммерческого арбитража.

51. Теоретические представления о правовой природе способов АРС и их месте в системе отечественного права.

52. Форма и содержание соглашения об урегулировании спора. Фиксация результатов посредничества.

53. Форма, содержание и специфика искового заявления, подаваемого в третейский суд (международный коммерческий арбитраж).

54. Формирование состава третейского суда и международного коммерческого арбитража.

55. Формы взаимодействия третейских судов (международных коммерческих арбитражей) с государственными юрисдикционными органами.

56. Характеристика категорий «правовой спор» и «правовой конфликт».

Учебно-методическое обеспечение курса

1. Альтернативное разрешение споров: Учебно-методический комплекс / Под ред. А. И. Зайцева. М., 2007.

2. Альтернативное разрешение споров: Электронный курс / Под ред. А. И. Зайцева. Саратов, 2007.

3. Арбитражный процессуальный кодекс РФ 2002 года. Закон «О третейских судах в Российской Федерации» 2002 года / Морозов М. Э., Шилов М. Г. Комментарий к закону. Новосибирск, 2002.

4. Батурин Ю. М. Третейский информационный суд и первые свободные выборы: Сборник нормативных актов и документов. М., 1994.

5. Виноградова Е. М. Третейский суд: законодательство, практика, комментарий. М., 1997.

6. Волин А. А. Разрешение хозяйственных споров третейскими судами. М., 1962.

7. Воложанин В. П. Несудебные формы разрешения гражданско-правовых споров. Свердловск, 1974.

8. Гимазов Р. Н. Взаимодействие государственных и третейских судов в России (исторический аспект): Учебное пособие. Саратов, 2005.

9. Зайцев А. И. Проблемные аспекты третейского судопроизводства в России (монография). Саратов, 2007.

10. Карабельников Б. Р. Исполнение решений международных коммерческих арбитражей: Комментарий к Нью-Йоркской конвенции 1958 г. и главам 30 и 31 АПК РФ 2002 г. М., 2003.

11. Клеандров М. И. Третейские суды по разрешению экономических споров. М., 2000.

12. Комментарий к Федеральному закону «О третейских судах в Российской Федерации» / Отв. ред. А. Л. Маковский, Е. А. Суханов. М., 2003.

13. Лебедев С. Н. Из практики Морской арбитражной комиссии (1972–1977). М., 1980.

14. Морозов М. Э., Шилов М. Г Правовые основы третейского разбирательства. Новосибирск, 2002.

15. Рассмотрение и разрешение споров в третейском суде Учебно-практическое пособие / Под ред. А. И. Зайцева. Саратов, 2007.

16. Скворцов О. Ю. Комментарий к Федеральному закону «О третейских судах в Российской Федерации»: научно-практический. М., 2003.

17. Скворцов О. Ю. Третейское разбирательство предпринимательских споров в России: проблемы, тенденции, перспективы. М., 2005.

18. Суханов Е. А. Разрешение споров третейскими судами (материалы практики). М., 1998.

19. Тарасов В. Н. Третейский процесс: Учебное пособие. СПб., 2002.

20. Толпакова Н. Н., Кандыбка А. И., Матросов Л. С.Третейский суд в аграрной сфере: Учебное пособие. Ростов-на-Дону, 2003.

21. Третейский суд при Санкт-Петербургской торгово-промышленной палате / Под ред. В. А. Мусина. СПб., 2001.

22. Третейский суд. Комментарий законодательства: Постатейный научно-практический комментарий к законодательству о третейском разбирательстве / Под ред. В. А. Мусина. СПб., 2004.

23. Хейфец Б. С., Пучинский В. К. Арбитраж по морским спорам: Разрешение морских споров третейским судом. М., 1981.

24. Что такое третейский суд: Сборник научно-популярных статей / Сост. Н. Р Рубина, Г. В. Севастьянов, В. Н.Тарасов. СПб., 2000.

1. Актуальные вопросы международного коммерческого арбитража: Сборник статей: К 70-летию МКАС при ТПП РФ / Отв. ред. А. С. Комаров. М., 2002.

2. Ануров В. Н. Юридическая природа международного коммерческого арбитража. Вопросы теории и практики. М., 2000.

3. Брунцева Е. В. Международный коммерческий арбитраж: Учебное пособие для высших учебных заведений. СПб., 2001.

4. Григоров А. А. Внешнеторговая арбитражная комиссия при Всесоюзной Торговой Палате. Ростов-на-Дону, 1971.

5. Дмитриева Г. К. Международный коммерческий арбитраж: Учебно-практическое пособие. М., 1997.

6. Ерпшиева Н. Ю. Международно-коммерческий арбитраж: понятие, юридическая природа и источники правового регулирования. М., 1993.

7. Кейлин А. Д. Судоустройство и гражданский процесс капиталистических государств. Часть третья. Арбитраж. М., 1961.

8. Комаров В. В. Международный коммерческий арбитраж. Харьков, 1995.

9. Лазарев С. Л. Международный арбитраж. М., 1991.

10. Лебедев С. Н. Международное сотрудничество в области коммерческого арбитража: Международные конвенции, соглашения и другие документы по вопросам арбитража. М., 1979.

11. Лебедев С. Н. Международный коммерческий арбитраж: Компетенция арбитров и соглашение сторон. М., 1988.

12. Лебедев С. Н. Международный торговый арбитраж. М., 1965.

13. Международный коммерческий арбитраж. Основные источники регулирования: Учебное пособие / Сост. А. С. Комаров. М., 2001.

14. Международный коммерческий арбитраж. Государства Центральной и Восточной Европы и СНГ: Учебно-практическое пособие / Отв. ред. А. Тынель, В. Хвалей. М., 2001.

15. Минаков А. И. Арбитражные соглашения и практика рассмотрения внешнеэкономических споров. М., 1985.

16. Мосс Дж. К. Автономия воли в практике международного коммерческого арбитража. М., 1996.

17. Муранов А. И. Исполнение иностранных судебных и арбитражных решений. Компетенция российских судов. М., 2002.

18. Носырева Е. И. Альтернативное разрешение гражданско-правовых споров в США. Воронеж, 1999.

19. Носырева Е. И. Альтернативное разрешение споров в США. М., 2005.

20. Поздняков В. С. Международный коммерческий арбитраж в Российской Федерации. М., 1996.

21. Розенберг М. Г. Международный договор и иностранное право в практике МКАС. М., 2000.

22. Розенберг М. Г. Практика международного коммерческого арбитражного суда. Научно-практический комментарий. М., 1998.

23. Федоров А. Г. Международный коммерческий арбитраж: Учебное пособие. М., 2000.

24. Хейфец Б. С., Пучинский В. К. Арбитраж по морским спорам: Разрешение морских споров третейским судом. М., 1981.

25. Хлестова И. О. Арбитраж во внешнеэкономических отношениях стран-членов СЭВ. М., 1980.

1. Альтернативное разрешение споров: Учебно-методический комплекс / Под ред. А. И. Зайцева. М., 2007.

2. Альтернативное разрешение споров: Электронный курс / Под ред. А. И. Зайцева. Саратов, 2007.

3. Анцупов А. Я., Баклановский С. В. Конфликтология в схемах и комментариях. СПб., 2005.

4. Анцупов А. Я., Шипилов А. И. Конфликтология. М., 2004.

5. Атоян А. Д. Конфликтология: Конспект лекций. М., 2005.

6. Ачкасова В. А. Конфликтология. М., 2005.

7. Бабосов Е. М. Конфликтология. М., 2001.

8. Большаков А. Г., Несмелова М. Ю. Конфликтология организаций. М., 2001.

9. Бэгьюли Ф. Переговоры: Мастер-класс: Пер. с англ. М., 2005.

10. Волков Б. С., Волкова Н. В. Конфликтология. М., 2005.

11. Диксон Ч. Конфликт. СПб., 1997.

12. Дмитриев А. В. Конфликтология. М., 2003.

13. Дэна Д. Преодоление разногласий. СПб., 1994.

14. Кибанов А. Я., Ворожейкин И. Е. Конфликтология. М., 2005.

15. Конфликтология / Под ред. В. П. Ратникова. М., 2005.

16. Конфликтология: Учебник / Под ред. А. С. Кармина. СПб., 2000.

17. Курбатов В. И. Конфликтология. М., 2005.

18. Мириманова М. С. Конфликтология. М., 2004.

19. Носырева Е. И. Альтернативное разрешение споров в США. М., 2005.

20. Основы конфликтологии: Учебное пособие / Под ред. В. Н. Кудрявцева. М., 1997.

21. Посредничество: правовое регулирование, бухгалтерский и налоговый учет / Под ред. Г. Ю. Касьянова. М., 2005.

22. Пушмин Э. А. Посредничество в международном праве. М., 1970.

23. Разрешение конфликтов: Пособие по обучению методам анализа и разрешения конфликта. М., 1999.

24. Фишер Р., Браун С. Путь к совместному успеху (Как построить взаимоотношения в процессе переговоров) / Пер. с англ. Г. А. Крылова, Т. Б. Евдокимовой. СПб., 1997.

25. Хасан Б. И., Сергоманов П. А. Психология конфликта и переговоры. М., 2003.

26. Юридическая конфликтология / Под ред. Н. М. Кудрявцева. М., 1995.

Журнал «Третейский суд» — www.arbitrage.spb.ru

Сибирский третейский суд — www.arbitrage.ru

Конфликты и споры являются постоянными спутниками процесса общественного развития. Для того чтобы они не оказывали деструктивного влияния на отношения сторон, их необходимо разрешать быстро и эффективно. Для этого мировым сообществом выработан и длительное время успешно применяется значительный арсенал способов общественной защиты гражданских прав. Начиная с 1991 года все шире стали использоваться подобные институты общественного саморегулирования — разрешения споров и урегулирования конфликтов и в России.

В отечественной правовой доктрине и законодательстве существует ряд правовых институтов, таких как третейское разбирательство, международный коммерческий арбитраж, посредничество и др., объединяемых общим понятием «альтернативное разрешение споров» (АРС).

Альтернативное разрешение споров — новое, активно развивающееся направление юридической науки и практики. Современное российское законодательство в области АРС начало формироваться с принятием 4 июля 1991 года Закона РСФСР «Об арбитражном суде», содержащего ст. 7 «Право на обращение в третейский суд и посреднику».

Возможность самостоятельного выбора способа разрешения спора или урегулирования конфликта для защиты своих прав либо согласования интересов является естественным правом каждого человека. Конституция Российской Федерации, гарантируя это право, ограничивает его безусловное действие единственным требованием — способ разрешения спора (урегулирования конфликта) не должен быть запрещен законом (п. 2 ст. 45). Поэтому каждый может использовать для защиты своих прав либо согласования правовых интересов один или несколько возможных вариантов: во-первых, осуществить самозащиту своих прав; во-вторых, обратиться к государственным (юрисдикционным) способам разрешения споров и урегулирования конфликтов; в-третьих, остановиться на способах общественного (частного) саморегулирования.

Наиболее известными способами защиты гражданских прав считаются личная защита прав (самозащита) и государственная защита прав, осуществляемая судебной системой государства. Эффективность последней не всегда соответствует бурно развивающимся общественным процессам. Причина тому — издержки, связанные с большими временными, финансовыми и другими затратами, а также строгий формализм государственного судопроизводства.

Россия — демократическое правовое государство. Демократическое общество способно во многих случаях разрешать конфликты в своей среде, не прибегая к государственному судебному процессу (властному принуждению), используя для этого институты саморегулирования гражданского общества — способы альтернативного разрешения споров (далее — способы АРС), которые, в свою очередь, создают предпосылки для поступательного общественного и государственного развития.

Динамичное развитие и весьма активное обращение на практике[1] к способам АРС свидетельствуют о последовательном и неуклонном формировании в России институтов развитого гражданского общества. Внимание к третейскому разбирательству, международному коммерческому арбитражу, посредничеству, примирению, переговорам и другим способам АРС обусловлено не только их известными положительными качествами, перегруженностью государственной судебной системы и необходимостью обеспечения доступности правосудия, но и тем, что способы АРС наряду с государственными средствами защиты прав и урегулирования споров представляют собой гарантию реализации конституционного права на выбор наиболее адекватного законного варианта разрешения спора или урегулирования конфликта, исходя из конкретной ситуации.

К альтернативному разрешению споров следует относиться как к системе, существующей параллельно с официальным правосудием и другими формами государственного правоприменения. Иными словами, АРС не заменяет и не может заменить правосудие, не преграждает доступ к нему, не конкурирует с ним.

О важности активного развития способов АРС говорится с самых высоких трибун. На необходимость более широкого использования альтернативных процедур урегулирования споров с целью снижения нагрузки на государственные суды, обеспечения доступности и эффективности правосудия не раз указывал в своих выступлениях Президент Российской Федерации.[2]

Слова общественной и государственной поддержки дальнейшего развития способов АРС — третейского разбирательства, международного коммерческого арбитража, посредничества — прозвучали на состоявшемся 15 июня 2006 года в Торгово-промышленной палате РФ Первом Всероссийском съезде третейских судов[3]. Квинтэссенцией стало мнение председателя Правления Российского Центра содействия третейскому разбирательству Е. А. Суханова: «Можно констатировать достаточно успешное завершение периода становления третейского разбирательства в России и переход к новому этапу — этапу его интенсивного развития, который продолжается в настоящее время»[4].

В утвержденной Правительством РФ 4 августа 2006 года Концепции федеральной целевой программы «Развитие судебной системы России» на 2007–2011 годы[5] значительное внимание уделяется внедрению внесудебных и досудебных способов урегулирования споров[6], в том числе вытекающих из административных отношений, внедрению примирительных процедур. При этом предполагается широкое введение процедур медиации[7] в качестве механизма реализации положений законов Российской Федерации, предусматривающих возможность примирения сторон. В Концепции говорится о необходимости разработки нормативных правовых актов, определяющих механизм реализации указанных положений, а также статус соответствующих организаций, осуществляющих функции медиации, и регламент (процедуру) их работы.

В современных условиях актуальность институтов саморегулирования гражданского общества только возрастает. Способы АРС воспринимаются мировым сообществом и как важные антикоррупционные средства, и как меры, способствующие выходу из непростой экономической ситуации. Неслучайно «Стратегия развития финансового рынка Российской Федерации на период до 2020 года», утвержденная Правительством РФ[8], содержит призыв: «…необходимо оказывать поддержку внесудебным формам разрешения корпоративных и иных конфликтов, стимулировать передачу споров в третейские суды, в том числе создаваемые саморегулируемыми организациями, и рассмотреть возможность применения… медиации (посредничества)».

Несмотря на безусловную актуальность данной отрасли знаний, преподавание АРС в качестве самостоятельного предмета (курса, дисциплины) в российских юридических вузах почти не ведется[9].

Ряд юридический наук (гражданский процесс, арбитражный процесс, международное частное право, коммерческое право и др.) относит способы АРС к предмету собственных исследований. И все же перечисленные юридические науки лишь вскользь касаются проблематики АРС. Преподавание способов АРС в рамках соответствующих дисциплин (предметов) ведется по остаточному принципу[10], а в учебной литературе нет глубокого анализа юридической специфики способов частного разрешения споров и урегулирования правовых конфликтов[11].

Необходимо отметить, что правовая природа третейского разбирательства, международного коммерческого арбитража, посредничества, переговоров и других способов АРС не соответствует методам правового регулирования и тем общественным отношениям, на которые их обычно проецируют, а также базовым принципам упомянутых выше отраслей законодательства и права.

Современная отечественная доктрина не дает четкого представления о месте способов АРС в системе российского законодательства и права, а это обстоятельство может привести к искаженному представлению об их правовой природе и в конечном итоге негативно сказаться на практике применения и процессе развития способов АРС в нашей стране.

Представляется, что третейское разбирательство, международный коммерческий арбитраж, посредничество (медиация) и другие способы АРС представляют собой институты саморегулирования гражданского общества[12]. Саморегулирование в данном случае характеризуется следующими основными факторами:

1) частный (негосударственный) характер;

2) договорный характер правоотношений в сфере АРС (применение на основе добровольного совместного выбора — процессуального соглашения сторон);

3) самостоятельное, по общему правилу, избрание лиц, содействующих разрешению спора или урегулированию правового конфликта (третейских судей, арбитров, посредников, примирителей и пр.);

4) почти неограниченная процедурная диспозитивность — стороны являются «хозяевами» процесса (самостоятельное определение сторонами процедурных правил избранного способа АРС в рамках общих и специальных принципов АРС, императивов, установленных законодательством, и общей дозволительной направленности регулирования отношений в сфере АРС);

5) акты применения способов АРС (решение, соглашение об урегулировании спора и т. п.) распространяют свое действие (т. е. обязательны) только на стороны, за исключением случаев, установленных законом[13].

В то же время было бы принципиально неверным выводить АРС за границы правового поля. Следовательно, потребность в выявлении четкого представления о положении способов АРС в системе российского права не только объективно существует, но и видится одной из первоочередных задач отечественной доктрины.

Понятие «альтернативное разрешение споров»

В настоящее время как в зарубежной, так и в российской юридической литературе отсутствует единый подход к категории «альтернативное разрешение споров». Впервые понятие «АРС» стало применяться в правовой доктрине Северной Америки[14].

Всю палитру представлений о сущности категории «АРС» можно условно свести к трем основным группам.

К первой группе относятся суждения о том, что АРС — это альтернатива государственному правосудию (судебной системе государства). Данный вариант трактовки понятия АРС включает в себя все несудебные способы разрешения споров и урегулирования конфликтов (например, переговоры, посредничество, примирение, мини-суд, арбитраж и др.)[15]. Обращает на себя внимание употребление авторами в данном контексте выражения «несудебные формы». Думается, что для более точного определения природы АРС правильнее было бы использование выражения «негосударственные формы», которое акцентирует внимание не на отличии данных способов от государственного правосудия, а на их общественной (частно-процессуальной) природе. Более того, государственные правозащитные и правоприменительные органы не исчерпываются только государственными судами. К ним также относятся: Президент РФ, Правительство РФ (другие органы исполнительной власти РФ, например, при Федеральной службе по труду и занятости Российской Федерации существуют территориальные органы по урегулированию коллективных трудовых споров), Уполномоченный по правам человека РФ, Прокуратура РФ и др.

Вторая группа суждений: АРС — это способы урегулирования конфликтов, основанные только на достижении компромисса[16], например переговоры, посредничество (медиация), примирение. Данный вариант трактовки АРС является наиболее узким. К нему не относятся способы АРС, использующие процессуальный метод «разрешения споров (применения норм права)», а именно третейское разбирательство и международный коммерческий арбитраж.

Необходимо попутно отметить, что существует несколько процессуальных методов АРС, связанных с качественными особенностями отдельных способов АРС, используемых для достижения необходимого правового результата: метод «разрешения споров (вынесения решения)», или «применения норм права (состязательный)»; метод «урегулирования правового конфликта (поиска компромисса)», или «согласования интересов сторон (достижения консенсуса)»; метод «рекомендательный (экспертной оценки)», а также «смешанный (комбинированный) метод».

Следует обозначить принципиальное различие методов «разрешения споров» и «урегулирования конфликтов», используемых в АРС. «Разрешение споров» представляет собой применение (например, третейским судом) правовых норм и вынесение обязательного для сторон решения, основанного на законодательстве и других возможных источниках права. Метод «разрешения спора» используется при обращении к таким способам АРС, как третейское разбирательство и международный коммерческий арбитраж. В отличие от «разрешения спора» метод «урегулирования конфликта» основан на достижении компромисса путем ведения конструктивного переговорного процесса самими сторонами либо при содействии независимого специалиста (переговорщика, посредника, медиатора и пр.). В результате «урегулирования конфликта» стороны приходят к компромиссу — вырабатывают соглашение об урегулировании конфликта, которое по своей природе является в большинстве случаев новым гражданско-правовым договором (новацией). При использовании метода «разрешения спора» спор разрешается в отношении существующих прав и обязанностей сторон (правоотношений сторон), а в случае «урегулирования конфликта» стороны стремятся согласовать свои интересы и достичь взаимоприемлемого прекращения конфликта. Таким образом, «разрешение спора» и «урегулирование конфликта» являются принципиально различными методами, используемыми в альтернативном разрешении споров.

В случае «разрешения спора» конфликт сторон сохраняется, так как возможны ситуации, когда разрешение спора устроит только одну сторону — одержавшую победу, либо не устроит обе стороны, поскольку само решение принимается не сторонами спора, а правоприменительным органом. При урегулировании конфликта решение принимается самими сторонами конфликта, они самостоятельно определяют свои будущие отношения, заключая соглашение об урегулировании спора — гражданско-правовой договор. Тем самым можно утверждать, что существовавший между сторонами конфликт прекращается полностью либо в части, согласованной сторонами. Таким образом, в юриспруденции понятие «разрешение спора» подразумевает возможность сохранения конфликтных отношений (разногласий) сторон, что чаще всего выражается в отказе от добровольного исполнения судебных решений или прекращении дальнейших партнерских отношений между сторонами, а «урегулирование правового конфликта», напротив, должно приводить к прекращению конфликта, его ликвидации, более активному исполнению добровольно взятых на себя сторонами обязательств, что приводит к сохранению партнерских отношений сторон.

При этом следует отметить, что указанным понятиям в юриспруденции и конфликтологии[17] придается разное смысловое значение.

Наука конфликтология рассматривает понятия «разрешения спора» и «урегулирования конфликта» в противоположном ракурсе. Учеными-конфликтологами отмечается, что регулирование (урегулирование) конфликта представляет его определенное завершение в результате конфронтации и противоборства двух или нескольких сторон, осознающих противоположность своих интересов. В данном случае речь идет о получении односторонних преимуществ, а не о компромиссе, как это было показано выше (конфликт сохраняется). Для регулирования (урегулирования) конфликта характерны, соответственно этому, следующие аспекты: конфронтация, использование стратегии «выигрыш-проигрыш» или «проигрыш-проигрыш», стремление к одностороннему получению преимуществ, подчеркивание различий (интересов, позиций и др.), концентрация внимания на участниках, а не на решении проблемы и т. п.

Разрешение конфликта происходит тогда, когда он прекращается в результате прямого взаимодействия сторон или с участием третьей стороны на основе анализа причин и содержания разногласий, направленного на максимальное сближение позиций и достижение соглашения относительно наилучших способов удовлетворения противоположных интересов.[18] Следовательно, «разрешение конфликта» при конфликтологическом подходе будет соответствовать «урегулированию конфликта» по терминологии юридической, а понятие «регулирование (урегулирование) конфликта», используемое конфликтологами, близко по смыслу понятию «разрешение конфликта (спора)» в юридическом понимании.

Третья группа включает мнения, согласно которым АРС — комбинирование способов (например, переговоры-посредничество, посредничество-арбитраж, арбитраж-посредничество и пр.) или моделирование специального (собственного) способа разрешения споров и урегулирования конфликтов, исходя из конкретных обстоятельств и интересов сторон. Необходимо помнить, что способы АРС не сводятся лишь к тем, которые наиболее известны или закреплены на законодательном уровне. Тем самым подчеркивается возможность «конструирования» любых вариантов разрешения споров или урегулирования правовых конфликтов (в определенной сфере отношений сторон), не запрещенных законом. Так, например, при Российском союзе промышленников и предпринимателей (РСПП) создана Комиссия по корпоративной этике, действующая на основе собственного процедурного Регламента и Хартии корпоративной этики, утвержденных РСПП.[19]

Каждое из рассмотренных выше представлений лишь частично характеризует содержание АРС. По нашему мнению, АРС — это право выбора (не запрещенного законом) негосударственного (частного) способа разрешения спора и/или урегулирования конфликта, исходя из конкретной ситуации[20].

Стоит заметить, что понятие «альтернативное разрешение споров» может быть представлено и в максимально широком смысловом значении — как право выбора любого, не запрещенного законом, способа разрешения спора и/или урегулирования конфликта, исходя из конкретной ситуации. Безусловно, это весьма широкий вариант трактовки понятия «альтернативного разрешения споров». Он подразумевает включение в него как государственных, так и негосударственных (частных) способов разрешения споров и урегулирования конфликтов. Подобный подход является инновационным для отечественной процессуальной науки, его осмысление возможно в будущем, по мере развития теоретических представлений и доктрины в сфере АРС.

Обобщая взгляды, рассмотренные выше, категорию «альтернативное разрешение споров» следует определить как согласованный выбор и применение, исходя из конкретной ситуации, определенного[21] либо совместное моделирование собственного наиболее эффективного негосударственного (частного) способа разрешения спора и/или урегулирования правового конфликта (способа АРС), не запрещенного законом, в целях достижения необходимого правового результата.

В отечественной юридической литературе весьма часто понятие «АРС» критикуется. Так, Д. Л. Давыденко полагает, что целесообразность использования термина «АРС» неоднозначна, приводя примеры использования в мировой практике терминов «дружественное разрешение споров», «эффективное разрешение споров» и др. Автор позиции считает, что категория «АРС» не учитывает исторического развития разрешения споров, поскольку некоторые способы АРС (например, третейское разбирательство и переговоры) возникли ранее государственного судопроизводства, поэтому скорее судебный способ следует называть альтернативным[22]. Д. А. Давыденко предлагает использовать понятие «альтернативные процедуры разрешения споров», которое определяет как «совокупность частных и публичных процедур урегулирования споров без вынесения судом решения по существу дела»[23].

Как видно, точка зрения Д. Л. Давыденко учитывает лишь один вариант трактовки понятия «АРС»: в значении альтернативы государственному суду. Этот вариант, на наш взгляд, игнорирует действительное соотношение государственных и частных способов разрешения споров и урегулирования конфликтов, что предполагает их самостоятельное и, по сути, равнозначное положение. Кроме того, смешение частных и публичные процедур в едином понятии представляется крайне нежелательным, поскольку затрудняет уяснение правовой природы способов АРС как институтов саморегулирования гражданского общества.

М. А. Рожкова предлагает несколько видоизменить само понятие «альтернативное разрешение споров», ссылаясь на то обстоятельство, что оно не совсем точно отражает сущность рассматриваемых процедур, в целом направленных на окончание спора, и предлагает использовать другой термин — «внегосударственное разрешение споров и урегулирование конфликтов». Аргументируя свою позицию, она отмечает, что понятие «альтернативное разрешение споров» не охватывает процедуры, связанные с урегулированием споров, например посредничество, а также принимает во внимание то обстоятельство, что далеко не во всех случаях процедуры, предусматривающие урегулирование спора, представляют собой альтернативу государственному правосудию и могут «соседствовать» с государственным судебным разбирательством[24].

Анализируя наименование, которое предлагается М. А. Рожковой, следует отметить не совсем удачное, в данном контексте, употребление слова «внегосударственное». Более точным представляется термин «негосударственное». Кроме того, базовое (общепринятое) понятие «альтернативное разрешение споров» необязательно должно раскрывать и описывать собой все возможные варианты преодоления конфликтных ситуаций, эта задача скорее относится к характеристике конкретного способа или комбинации способов АРС.

Критерий альтернативности, используемый в понятии АРС, «распространяет» свое действие не только на государственные судебные органы, но и относится к иным правоохранительным и правоприменительным органам государства. Альтернатива в данном случае показывает взаимосогласованный выбор и обращение сторон к любому, не запрещенному законом, негосударственному способу разрешения спора и урегулирования конфликта, а не только альтернативу государственному правосудию. Поэтому критерий использования или неиспользования государственными органами в досудебном либо судебном порядке способов АРС не меняет их альтернативного (т. е. частного) характера.

В отношении совместного использования способов АРС и государственного судопроизводства (или так называемого «соседства», по терминологии М. А. Рожковой) необходимо также отметить следующее. Действительно, возможность использования способов АРС в соотношении с государственным правосудием и другими формами государственного правоприменения, т. е. порядок применения способов АРС, может быть различным: «внеюрис- дикционным» (например, внесудебным), «доюрисдикционным» (например, досудебным) или «юрисдикционным» (например, судебным).

Порядок применения способов АРС наиболее отчетливо показывает взаимообусловленность государственных правоприменительных органов и институтов саморегулирования гражданского общества (способов АРС).

«Внеюрисдикционный порядок» — независимое применение способов АРС, так сказать, «в чистом виде», как самостоятельных институтов саморегулирования гражданского общества (частным случаем является так называемый внесудебный порядок применения способов АРС). В случае «внесудебного» применения стороны самостоятельно осуществляют свой выбор и применяют способы АРС.

«Доюрисдикционный порядок» — применение способов АРС как соблюдение обязательного условия для обращения в государственные юрисдикционные органы (например, в государственный суд — досудебный порядок). Досудебный порядок применения способов АРС может быть установлен законом или соглашением сторон. Определенным прототипом досудебного применения способов АРС следует считать существование обязательного претензионного порядка, который установлен по определенным категориям споров в российском законодательстве. Однако данный способ разрешения споров не следует относить к способам АРС, так как он не определяется соглашением сторон, а регламентируется исключительно на законодательном уровне, что в целом не исключает возможности согласования сторонами собственной процедуры урегулирования разногласий — собственного «претензионного порядка», который бы они могли применить в досудебном порядке. Тем самым, если бы возможность определения процедуры урегулирования правового конфликта не регламентировалась законодателем в строго установленной форме, а содержала лишь указание на обязательное использование процедуры АРС, содержание которой стороны конфликта смогут согласовать между собой самостоятельно, такой подход следовало бы считать досудебным применением способов АРС.

«Юрисдикционный порядок» — применение способов АРС после обращение в государственный юрисдикционный орган, но до вынесения им решения по делу[25] (например, в государственном суде — судебный порядок применения способов АРС). «Судебное» применение, т. е. применение способов АРС после обращения в государственный суд, связано с определенным участием в этом процессе самих государственных юрисдикционных органов, их должностных лиц (например, государственных судей). Судебное применение способов АРС может носить рекомендательный либо обязательный характер. Так, государственный суд (судья) в соответствии с АПК РФ должен рекомендовать сторонам реализовать свое право на выбор способа АРС указанием на возможность обращения в третейский суд или к посреднику за разрешением спора или урегулированием конфликта.[26] Обязательное применение способов АРС до разрешения спора судом по существу как бы «вписывает» определенный законом способ АРС в процесс осуществления государственного правосудия в качестве некой «дополнительной стадии» (чаще одной из начальных).

Следует также отметить, что не все способы АРС могут применяться в досудебном и судебном порядке. Невозможность применения обусловлена совпадением процессуального метода, например, для таких способов АРС, как третейское разбирательство и международный коммерческий арбитраж.

Представляется, что понятие «альтернативное разрешение споров» уже достаточно известно и признано в российской и зарубежной правовой доктрине и характеризует способы АРС в самом широком смысле. Поэтому, преследуя цели дальнейшей унификации понятийного аппарата в этой сфере знаний, следует идти не по пути его видоизменения, а в направлении более точного раскрытия его содержания.

Терминология в сфере АРС

Для характеристики АРС используется не ставший еще общепринятым и унифицированным в доктрине понятийный аппарат. Вместе с тем вопросы терминологии имеют принципиальное значение для уяснения сущности данного правового явления.

1. Прежде всего необходимо определить соотношение категорий «конфликт» и «спор», которые достаточно часто используются, входя в состав более «широких» категорий АРС, например «урегулирование правового конфликта», «разрешение спора».

На бытовом уровне слова «спор» и «конфликт» чаще всего воспринимаются в качестве синонимов. В словаре С. И. Ожегова понятие «спор» определяется как «разногласие сторон, разрешаемое судом», а конфликт — как «столкновение, серьезное разногласие, спор»[27].

Как справедливо отмечает Д. Л. Давыденко, конфликт — прежде всего понятие философское, социологическое и психологическое. Это слово означает противоречие между людьми или их группами и сообществами (не обязательно по поводу их юридически закрепленных прав). Спор — внешнее и формальное проявление конфликта: стороны выдвигают взаимные претензии либо одна сторона заявляет о своем праве и выдвигает определенное требование, а другая отрицает у первой наличие такого права и отказывает в удовлетворении данного требования.[28]

Несколько конкретизируя взгляд Д. Л. Давыденко, можно отметить, что конфликт — разногласия сторон, которые они не пытаются урегулировать, т. е. своего рода «статичная стадия» протекания и развития (эсколации) разногласий в смысле отсутствия попыток конфликтующих урегулировать разногласие самостоятельно либо с привлечением третьей стороны, содействующей его урегулированию. В отличие от конфликта, категория «спор» связана с конкретными активными действиями сторон по урегулированию или разрешению разногласий, выражающимися, например, в направлении друг другу претензий, согласовании порядка урегулирования или разрешения правового конфликта. Тем самым понятие «спор» показывает переход конфликта в более продуктивную, «динамичную» стадию, связанную с попытками его урегулирования сторонами самостоятельно либо с применением способов урегулирования конфликтов или разрешения споров, в том числе способов АРС.

2. Необходимо отметить некоторую синонимическую близость формулировок «методы АРС», «способы АРС», «формы АРС», «процедуры АРС», в целом обозначающих определенный порядок разрешения спора или урегулирования конфликта. Между тем присутствующая в юридической литературе взаимозаменяемость данных понятий выглядит недостаточно обоснованной, поскольку каждая из перечисленных категорий обладает собственной спецификой в процессуальной науке.

По нашему мнению, использование понятия «способ АРС» в качестве обобщающей категории для всех вариантов частного (негосударственного) разрешения споров или урегулирования конфликтов наилучшим образом согласуется с п. 2. ст. 45 Конституции РФ, а также может служить средством необходимой унификации в данной сфере. Кроме того, категория «способы АРС» достаточно активно используется в доктрине АРС.

Стоит отметить, что многие правоведы используют категории «способы АРС» и «методы АРС» как взаимозаменяемые. Полагаем, что это недостаточно корректно. Процессуальный метод характеризует общую направленность совместных действий сторон и лиц, содействующих разрешению спора или урегулированию правового конфликта, в «снятии» правовой неопределенности и установлении прав и обязанностей сторон.

«Методы АРС», в свою очередь, связаны с достижением определенных правовых (процессуальных) результатов, которые достигаются в ходе применения избранного сторонами способа АРС. Так, например, для метода «разрешения спора» конечной целью (результатом) может стать защита оспоренного права, для метода «урегулирования правового конфликта (поиска компромисса)» и «рекомендательного (консенсуального)» метода — согласование интересов сторон путем выработки совместного решения или заключения соглашения об урегулировании конфликта, для метода «экспертной оценки» — установление определенных обстоятельств, которым стороны могут придать официальный статус.

Способы АРС не имеют строго установленной процессуальной формы. Так, например, Е. А. Виноградова обращает внимание на отсутствие строгой процессуальной формы третейского разбирательства, установленной законом[29]. Наличие процессуальной формы характерно для государственного судопроизводства, так как содержание процессуальной (правоприменительной) деятельности точно зафиксировано действующим законодательством, и любое отступление от установленного законодателем порядка разрешения спора в государственном суде — безусловное основание для отмены постановления государственного суда.

Тем самым определяющим отличием процессуальной формы судопроизводства является ее строгая нормативная регламентация федеральным законом. Качественное своеобразие способов АРС как институтов гражданского общества состоит в том, что на уровне законодательства содержание процедуры (стадий) способа АРС обычно не устанавливается, нормативному регулированию подлежат лишь базовые принципы осуществления данного способа АРС. Само же понятие «процессуальной формы» может быть использовано только на уровне конкретной процедуры способа АРС, согласованной сторонами спора самостоятельно (например, третейский суд для конкретного спора) либо путем использования регламента (постоянно действующего третейского суда или центра примирительных процедур). Однако и в этом случае процессуальная форма способа АРС не может рассматриваться с позиции публичного процессуального права, так как соглашением сторон она может быть подвержена дальнейшей трансформации в рамках базовых принципов избранного для разрешения спора или урегулирования правового конфликта способа АРС. Поэтому понятие процессуальной формы как категории публичного процессуального права фактически неприменимо, поскольку содержательно оно в значительной степени не соответствует природе институтов саморегулирования гражданского общества (способов АРС). Если на уровне законодательства третейское разбирательство, международный коммерческий арбитраж, посредничество (медиацию) можно определить в качестве способа АРС, поскольку закон определяет лишь базовые требования к способу АРС, не устанавливая его процедурный порядок, то для каждого конкретного случая это всегда согласованный сторонами и лицами, содействующими разрешению спора или урегулированию конфликта, порядок применения (процедура) способа АРС. Таким образом, «форма АРС» — это согласованная сторонами процедура или порядок применения избранного способа АРС, которая к тому же может быть подвержена дальнейшей трансформации на основании совместной договоренности сторон. Следует отметить ограниченную значимость процессуальной формы для способов АРС и значительную узость в применении понятия «форма АРС» в отношении негосударственных способов разрешения споров и урегулирования конфликтов (способов АРС).

Применительно к тематике альтернативного разрешения споров использование термина «форма АРС» может иметь еще одно значение. «Форма АРС» может характеризовать орган, применяющий избранный сторонами способ АРС. Так, формой применения таких способов АРС, как третейское разбирательство и международный коммерческий арбитраж, будет являться третейский суд, т. е. орган, применяющий для разрешения спора третейское разбирательство. Стоит, однако, подчеркнуть ограниченность использования категории «орган» в отношении применения способов АРС, поскольку опять же специфика АРС не позволяет его использовать в том значении, которое ему обычно придается в публично-процессуальных отраслях права.

«Процедуры АРС» представляют собой определенный порядок или последовательность процессуальных действий, установленных соглашением сторон либо правилами, регламентами или другими локальными актами организации, администрирующей применение способов АРС, которым стороны придают статус согласованной процедуры.

3. Иногда категория «способы разрешения споров и урегулирования конфликтов» необоснованно отождествляется с понятием «способы защиты гражданских прав», используемым в гражданском законодательстве и представляющим собой закрепленный в ст. 12 Гражданского кодекса РФ список материально-правовых требований. Данные требования или способы защиты гражданских прав, в принципе, также могут быть заявлены и при выборе сторонами для защиты своих прав определенных способов АРС, например третейского разбирательства или международного коммерческого арбитража. Однако не следует отождествлять саму процедуру разрешения спора и материально-правовое требование, заявленное и рассматриваемое в рамках такой процедуры.

Классификация способов АРС

С целью раскрытия сущности, а также определения специфики тех или иных способов разрешения спора или урегулирования конфликта в доктрине проводятся классификации способов АРС по различным основаниям.

Наиболее традиционным является деление способов АРС на основные и комбинированные.[30] К основным способам АРС, как правило, относят переговоры, посредничество, арбитраж (третейское разбирательство). «Смешиваясь» друг с другом, они образуют совершенно новые комбинированные формы (посредничество-арбитраж, мини-суд, урегулирование коллективных трудовых споров, независимая экспертиза по установлению фактических обстоятельств дела, омбудсмен, частная судебная система).[31]

Е. И. Носырева полагает, что первичное деление всех альтернативных средств должно идти по двум основным направлениям — в рамках действующей судебной системы и вне ее[32].

Классифицировать способы АРС можно также и по другим основаниям:

1. По порядку применения способов АРС:

— внеюрисдикционный (любой из способов АРС);

— доюрисдикционный (устанавливаются законом или соглашением сторон и основаны на методе урегулирования правового конфликта: переговоры, примирение, посредничество);

— юрисдикционный (устанавливаются законом и основаны на методе урегулирования конфликта, например, посредничество).

2. По процессуальному методу, используемому для достижения результата применения:

— состязательные (третейское разбирательство, международный коммерческий арбитраж);

— консенсуальные (переговоры, примирение, посредничество, омбудсмен);

— рекомендательные (арбитраж с рекомендательным решением, мини-суд, упрощенный суд присяжных; независимая экспертиза по установлению обстоятельств дела);

— смешанные (посредничество-арбитраж, арбитраж-посредничество, разрешение коллективных трудовых споров).

3. По возможности применения норм материального права:

— юрисдикционные — основанные на применении норм права (третейское разбирательство, международный коммерческий арбитраж);

— неюрисдикционные — основанные на согласовании интересов сторон (переговоры, примирение, посредничество).

4. По правовому (процессуальному) результату применения способов АРС:

— вынесение решения (третейское разбирательство, международный коммерческий арбитраж; мини-суд, упрощенный суд присяжных; досудебный арбитраж);

— заключение соглашение об урегулировании спора (переговоры, посредничество, примирение);

— заключение мирового соглашения (утверждается решением третейского либо государственного суда);

— экспертная оценка (например, в форме экспертного заключения);

— рекомендация для сторон (например, по согласованию условия примирения).

5. По степени значимости процессуального результата для сторон:

— выработка обязательного решения или заключение соглашения об урегулировании спора (третейское разбирательство, международный коммерческий арбитраж, посредничество);

— подготовка рекомендации лицом, оказывающим содействие разрешению спора или урегулированию конфликта (арбитраж с рекомендательным решением; мини-суд, упрощенный суд присяжных; примирение).

6. По способу формирования компетентного органа:

— по соглашению сторон (третейское разбирательство, посредничество, примирение, экспертное заключение);

— назначение компетентным органом в соответствии с локальным актом организации, администрирующей применение способа АРС (третейское разбирательство, посредничество);

— в соответствии с международным договором либо законом (например, для третейского суда ad hoc — в соответствии с ФЗ «О третейских судах в Российской Федерации).

7. По числу сторон, участвующих в разрешении спора или урегулировании конфликта:

— взаимные (двусторонние или многосторонние) (переговоры сторон; претензионный порядок, установленный сторонами самостоятельно);

— с участием третьей стороны, содействующей разрешению спора либо урегулированию конфликта (посредничество, примирение, арбитраж).

8. В зависимости от правовой цели, которую стремятся достичь стороны конфликта при использовании определенного способа АРС:

— защита прав (третейское разбирательство, международный коммерческий арбитраж);

— согласование интересов (переговоры, посредничество, примирение и т. п.);

— установление обстоятельств, имеющих юридическое значение (экспертное заключение, арбитраж без обязательного решения и др.).

9. По обязательности применения:

— обязательные, основанные на законе или международном договоре (разрешение коллективных трудовых споров, арбитраж в случае применения Московской конвенции 1972 года, а также применение в досудебном и судебном порядке);

— добровольные, основанные на соглашении сторон (третейское разбирательство, посредничество).

Углубленное представление о возможностях того или иного способа АРС, отраженное в приведенных выше классификациях, позволяет с определенной долей уверенности полагать, что избранный сторонами способ разрешения спора или урегулирования конфликта в максимальной степени будет соответствовать интересам, ожиданиям и возможностям сторон в зависимости от конфликтной ситуации.

Выбор способа АРС

Для выбора адекватного способа разрешения спора либо урегулирования конфликта необходимо учитывать не только специфику, достоинства и недостатки того или иного способа АРС, но и его процессуальную специфику, сложившиеся отношения между сторонами, а также следующие критерии.

Определяющими условиями при выборе способа АРС являются, в первую очередь, цель (материально-правовой результат), которую стремятся достичь стороны (сторона) при его использовании (применении): защита субъективных прав, согласование интересов сторон или установление определенных обстоятельств; а также конкретный процессуальный результат применения способа АРС — решение третейского суда или компетентного органа, соглашение об урегулировании спора, экспертное заключение, их правовые последствия для участников спора.

Кроме того, при выборе оптимального способа АРС сторонами должны быть учтены, исходя из собственных потребностей и возможностей, и иные факторы, такие как издержки на проведение процедуры АРС (выигрыш должен перекрывать расходы на ее проведение), время проведения процедуры АРС, сохранение конфиденциальности информации, сохранение партнерских отношений, необходимость получения решения (прецедента) компетентного органа и другие.

Таким образом, выбор наиболее эффективного способа разрешения спора или урегулирования конфликта может быть гарантирован только в том случае, если избранный сторонами (стороной) способ АРС обеспечивает достижение необходимой материально-правовой цели. При этом в максимальной степени сторонами должны быть приняты во внимание те факторы, которые предопределяют их собственные потребности и возможности.

Специфика способов АРС в сравнении с государственным судопроизводством

Специфика способов АРС имеет качественные отличия от государственного судопроизводства. Они выражаются в субъектном составе участников правоотношений (отсутствие, в случае обращения к способам АРС, властного субъекта, действующего от имени государства); в основаниях возникновения, развития, прекращения правоотношений; во взаимоотношениях между сторонами и лицами, содействующими разрешению спора либо урегулированию конфликта (отсутствие отношений власти и подчинения в строгом смысле этого слова при применении способов АРС); в порядке привлечения лиц, содействующих разрешению спора и урегулированию правового конфликта; в содержании правоотношений — порядке рассмотрения и разрешения дел, урегулировании разногласий сторон, т. е. предмете регулируемых отношений (в том числе по процедурным правилам и процессу их формализации); а также достигаемом правовом (процессуальном) результате и его правовых свойствах, возможности принудительного исполнения и др.

Стоит также отметить существенные различия в предмете, методе, принципах, системе источников и их иерархии — режиме правового регулирования способов АРС и государственного судопроизводства.

Остановимся на некоторых признаках АРС и отличиях от государственного судопроизводства более подробно.

Возникновение правоотношений. Для возникновения гражданского процессуального отношения достаточно действия одной из сторон, например подачи искового заявления истцом в государственный суд. В случае принятия заявления к рассмотрению (возбуждения дела) государственным судом возникшие гражданские процессуальные отношения императивно распространяются, т. е. становятся обязательными и для другой стороны (в данном случае — ответчика). В отличие от государственного правосудия выбор, обращение и применение конкретного способа АРС, т. е. возникновение правоотношений в сфере АРС, по общему правилу основаны на добровольном взаимном волеизъявлении сторон (процессуальном договоре сторон), например третейском соглашении.

Субъектный состав и характер правоотношений. Так как в соответствии с п. 1 ст. 118 Конституции РФ правосудие в Российской Федерации осуществляется только государственными судами, то данное определение подчеркивает публичный характер возникающих процессуальных правоотношений, т. е. отношений власти и подчинения, поскольку одна из сторон этих отношений, государственный суд, являясь органом публичной власти, занимает доминирующее положение.

Правоотношения, складывающиеся при применении способов АРС, являются отношениями координации совместных действий между равноправными по своему положению субъектами, так как в их основание положено договорное начало. Даже обращение к такому способу АРС, как третейское разбирательство, не является свидетельством подчинения сторон власти третейского суда (третейских судей) в строгом смысле этого слова. Отношения, возникающие между третейским судом и сторонами, по нашему мнению, нельзя назвать отношениями власти и подчинения, так как они возникают (а могут, в принципе, и прекратиться) на основе соглашения сторон. Стороны в данном случае должны придерживаться условий заключенного ими процедурного (процессуального) соглашения, они должны исполнять договор (третейское соглашение как основание для полномочий третейских судей), лежащий в основе их отношений с третейским судом, содействовать его деятельности и поэтому «подчиняться» его «власти». При обращении сторон к такому способу АРС, как посредничество отношения координации выражены еще в большей степени, поскольку все процедурные вопросы согласуются между сторонами и посредником в предварительном порядке.

Предмет правового регулирования. Предметом регулирования гражданского процессуального права является гражданский процесс. Таким образом, предмет гражданского процессуального права судопроизводством по гражданским делам в государственных судах.

Предмет альтернативного разрешения споров — совместные действия сторон спора (конфликта) либо сторон и лиц (частных, общественных органов), оказывающих им содействие, связанные с разрешением спора или урегулированием правового разногласия (конфликта) посредством применения избранного сторонами способа АРС. Таким образом, предмет правоотношений в сфере АРС, с одной стороны, значительно шире, он не ограничен защитой прав и законных интересов, как это происходит в случае разрешения дела в государственном суде. В него также входит урегулирование разногласий сторон на основе поиска взаимоприемлемого компромисса. Однако, с другой стороны, предмет регулируемых отношений в сфере АРС ограничен спорными (конфликтными) отношениями сторон, а предмет регулирования гражданских процессуальных отношений предполагает рассмотрение в государственных судах как спорных, так и бесспорных требований (например, установление юридических фактов).

Метод правового регулирования. Метод гражданского процессуального права как способ воздействия на регулируемые данной отраслью отношения основан на преобладании императивных начал над диспозитивными, а также строго формализованном подходе судопроизводства.

Способы АРС, напротив, по определению диспозитивны. Причем диспозитивность является их определяющим качеством. Объем процессуальных прав сторон, которыми они могут самостоятельно распоряжаться, ограничивается лишь соблюдением базовых принципов АРС и немногочисленными законодательными императивами. Стороны, участвующие в разрешении спора или урегулировании конфликта, не только самостоятельно выбирают способ АРС, но и лиц, содействующих разрешению спора или урегулированию конфликта (третейских судей, посредника и т. п.), а также самостоятельно регламентируют процедуру разрешения спора или урегулирования конфликта (процедурная диспозитивность), что предопределено договорным характером возникающих отношений и абсолютно невозможно в рамках публичного гражданского процесса.

Правоотношения, складывающиеся при применении способов АРС, возникают на основе добровольного взаимного волеизъявления сторон (соглашения сторон). Следовательно, по причине того, что в данном случае регулированию подлежат отношения равноправных по своему правовому положению субъектов, метод регулирования отношений в сфере АРС основан на юридическом равенстве сторон.

Юридическое равенство всех лиц (сторон и лиц, оказывающих содействие), участвующих в разрешении споров и урегулировании конфликта с использованием способов АРС, одновременно является и изначальным условием возникновения правоотношений в данной сфере.

Тем самым можно констатировать наличие принципиальных различий между методами регулирования правоотношений, возникающих при осуществлении правосудия в государственных судебных органах, и правоотношений, складывающихся в результате обращения к способам АРС.

Специфика принципов АРС. При сопоставлении принципов гражданского процессуального права как отрасли публичного права и принципов, лежащих в основе применения способов АРС, достаточно часто обнаруживается их диаметральная противоположность. Это, прежде всего, связано с разницей в режимах правового регулирования гражданских процессуальных правоотношений и правоотношений в области АРС. При этом выявляется существенная «духовная» близость принципов АРС и принципов частного (гражданского) права[33], что в свою очередь обусловлено применением к отношениям в сфере АРС и гражданским отношениям одного и того же метода правового регулирования — автономного (диспозитивного) метода.

Так, например, принципу гласности (публичности) гражданского процесса соответственно может быть «противопоставлен» принцип конфиденциальности, используемый, по общему правилу, в альтернативном разрешении споров (например, в третейском разбирательстве, посредничестве и др.), и наоборот, этот принцип АРС «перекликается» с общеизвестным принципом невмешательства в частную жизнь, на котором базируется гражданское право. Строгому формализму гражданского процесса «антонимами» служат гибкость и демократичность в диспозитивном «конструировании» сторонами избранной ими процедуры АРС; это не может не напоминать предоставленную гражданским правом возможность заключения договора на условиях, определяемых самими сторонами. Принципам добровольности и договорного характера выбора и применения сторонами способа разрешения споров, используемым в АРС, «противостоит» обязательность участия сторон в возбужденном гражданском процессе и вполне соответствует гражданско-правовой принцип свободы договора.

К базовым относятся следующие принципы АРС:

1) свободы выбора и заключения соглашения о применении способа АРС (добровольности и доверительности отношений в сфере АРС);

2) диспозитивности (дозволительной направленности регулирования отношений в сфере АРС);

3) конфиденциальности;

4) процессуального равенства (совместного согласования процедуры АРС);

5) содействия разрешению спора и/или урегулированию конфликта (в том числе за счет добровольного исполнения достигнутого правового (процессуального) результата).

Есть основания полагать, что существует необходимость выделения принципов, подчеркивающих качественную специфику отдельных способов АРС. Так, в третейском разбирательстве это такие специальные принципы, как состязательность, безотзывность третейского соглашения, невозможность пересмотра решения третейского суда по существу, компетенции-компетенции; автономность третейского соглашения. Для способов АРС, основанных на достижении компромисса (например, посредничества), — принцип равноправия сторон и лиц, содействующих процедуре урегулирования конфликта, примирения сторон, проверки исполнимости соглашения об урегулировании спора и др.

Необходимо также отметить, что часть принципов АРС ввиду общей процессуальной направленности хотя и совпадает по наименованию с одноименными принципами гражданского (арбитражного) процессуального права, но все же они не являются «межотраслевыми», так как существенно отличаются по своему содержанию от аналогично названных принципов гражданского (арбитражного) процессуального права. К их числу можно отнести следующие процессуальные принципы: законности; диспозитивности; состязательности; равноправия сторон; независимости лиц, разрешающих спор или содействующих урегулированию конфликта; доступности защиты прав или согласования интересов сторон.

Наибольшие отличительные особенности (в сравнении с одноименными принципами гражданского процесса) характерны для таких принципов, как состязательность, диспозитивность, равноправие сторон и законность.

Характеризуя принцип состязательности, законодательно закрепленный в таком способе АРС, как третейское разбирательство, следует отметить, что возможность его действия в значительной степени ограничена действием другого базового принципа АРС, а также точно регламентирована соглашением сторон (третейским соглашением) и регламентами постоянно действующих третейских судов. Действие принципа «состязательности» в данном случае ограничено принципом «содействия процедуре разрешения спора или урегулирования конфликта», который основан на добровольном взаимосогласованном договорном характере отношений в области АРС, а договоры, в том числе и процедурного (процессуального) свойства, как известно, должны исполняться. Так, например, участники третейского разбирательства должны представить все имеющиеся у них и относящиеся к делу доказательства в определенный ими в третейском соглашении или установленный регламентом третейского суда срок. Таким образом, принцип состязательности, используемый в АРС, заметно ограничен по своему содержанию по сравнению с одноименным принципом гражданского (арбитражного) процессуального права, и это очередной раз подчеркивает специфику отношений в области АРС. Выделяя качественное отличие действия принципа состязательности в третейском разбирательстве, Е. А. Виноградова отмечает, что одним из преимуществ третейского разбирательства как раз и считается возможность отступления в соответствии с соглашением сторон от правил состязательного процесса[34].

Стоит еще раз отметить качественные особенности принципа диспозитивности (в процедурном смысле) применительно к АРС — сторонам спора предоставляется возможность самостоятельно определять или разрабатывать те правила, по которым будет происходить разрешение спора или урегулирование разногласий между ними. Стороны также самостоятельны в выборе лиц, содействующих разрешению спора (арбитров) или урегулированию конфликта (посредника, примирителя и др.). Процедурная диспозитивность — явление, характерное только для АРС, возможность использования процедурной диспозитивности в гражданском и арбитражном процессах исключается полностью.

Действие принципа диспозитивности (в формальном смысле) в таком способе АРС, как третейское разбирательство, также имеет существенную специфику, поскольку его действие в значительной степени ограничено другим принципом третейского разбирательства — «невозможностью пересмотра решения третейского суда по существу», не позволяющим обжаловать решение третейского суда в вышестоящих инстанциях, которых для третейского суда просто не существует. Если же стороны договорятся о включении в третейское соглашение формулировки об окончательности решения третейского суда, то и оспаривание решения третейского суда становится невозможным.[35]

Принцип равноправия сторон, наоборот, должен быть в определенной степени дополнен специфическим положением лица (лиц), содействующего урегулированию конфликта, которое участвует в отношениях в области АРС зачастую как равноправный субъект, поскольку вместе со сторонами спора (конфликта) определяет порядок и условия его урегулирования. Это особенно характерно для способов АРС, основанных на достижении компромисса (посредничества, примирения и др.). Поэтому принцип «равноправия сторон» должен быть расширен до принципа «равноправия сторон и лиц, содействующих процедуре урегулирования конфликта».

Останавливаясь на краткой характеристике (только в процессуальном аспекте) общеправового принципа законности, следует также отметить некоторую «ограниченность» его использования для формализации отношений в области АРС, так как источниками отношений в сфере АРС является более широкий круг нормативных актов, чем в случае регулирования гражданских (арбитражных) процессуальных отношений, единственным источником которых является федеральный закон. По этой же причине должна быть дополнена традиционная трактовка процессуального принципа законности как требования рассматривать дела с применением норм материального права и совершением процессуальных действий в соответствии с правилами, установленными законодательством, поскольку при обращении к способам АРС может применяться не только законодательство, но и более широкий круг источников.

Источники АРС и их иерархия. Для комплексного представления об отношениях, складывающихся в результате применения способов АРС, все нормы, регулирующие правоотношения в сфере АРС, могут быть условно сведены в пять основных групп:

1) внесудебное (внеюрисдикционное) применение способов АРС;

2) досудебное (доюрисдикционное) применение способов АРС;

3) судебное (юрисдикционное) применение способов АРС;

4) содействие применению способов АРС со стороны компетентных органов государства (принятие обеспечительных мер и исполнение решений третейских судов);

5) судебный контроль над применением способов АРС (оспаривание решений третейских судов, а также постановлений о компетенции международного коммерческого арбитража).

Специфика способов АРС достаточно ярко проявляется в многообразии источников, регулирующих возможность их применения[36].

Прежде всего необходимо отметить, что возможность выбора и последующего обращения к способам АРС основана на конституционном праве каждого защищать свои права и свободы всеми способами, не запрещенными законом (ч. 2 ст. 45 Конституции РФ).

Уникальность способов АРС проявляется и в том, что источниками нормативного регулирования способов АРС являются международные акты в форме международных соглашений и Типовых законов ЮНСИТРАЛ. Комиссией ООН по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ) были подготовлены два Типовых закона в области АРС, которые впоследствии были одобрены и рекомендованы Генеральной Ассамблеей ООН для принятия подобных законов на уровне национального права: Типовой закон ЮНСИТРАЛ «О международном торговом арбитраже» (1985 год) и Типовой закон ЮНСИТРАЛ «О международной коммерческой согласительной процедуре» (2002 год).

В сфере альтернативного разрешения споров существует несколько актов международного уровня, разработанных под эгидой Совета Европы и одобренных Комитетом министров Совета Европы для государств-членов. К ним относятся: Рекомендация R (98) 1 о семейном посредничестве, Рекомендация R (99) 19 о посредничестве в уголовных делах, Рекомендация Rec (2001) 9 об альтернативах судебному разбирательству между административными органами и частными сторонами и Рекомендация Rec (2002) 10 о посредничестве по гражданским делам.

Необходимо отметить появление в 2008 году нового правового акта на международном уровне — Директивы Европейского парламента и Европейского Совета (от 21 мая 2008 года) относительно некоторых аспектов медиации в гражданских и коммерческих делах, цель которой состоит в упрощении доступа к урегулированию споров путем содействия использованию медиации и обеспечению сбалансированного отношения между медиацией и судебными процедурами.

Нормы права в области АРС содержатся в специальном законодательстве, они достаточно часто включаются как в кодифицированное российское законодательство, так и в отдельные отраслевые материальные и процессуальные правовые нормативные акты.

К специальным нормативно-правовым актам в области АРС относятся Закон РФ от 7 июля 1993 года «О международном коммерческом арбитраже» и Федеральный закон от 24 июля 2002 года «О третейских судах в Российской Федерации».

Общественные отношения в сфере АРС в своем «чистом» виде, т. е. когда они складываются в рамках институтов гражданского общества (применение способов АРС в частном — внеюрисдикционном порядке), не относятся к предмету ведения Российской Федерации (п. «о» ст. 71 Конституции РФ), поскольку отношения в области АРС не являются отношениями в сфере судоустройства и правосудия в рамках уголовно-процессуальных, гражданско-процессуальных и арбитражно-процессуальных отношений. Более того, данный вид общественных отношений не относится также к предмету совместного ведения Российской Федерации и субъектов Российской Федерации (ст. 72 Конституции РФ). Поэтому источниками регулирования отношений в области АРС могут быть законы, принятые на уровне субъектов Российской Федерации, подзаконные акты, а также нормативные акты органов местного самоуправления.

Опыт регионального законотворчества в области АРС уже существует. В данном случае имеется в виду Закон «О третейском суде» Республики Башкортостан от 14 октября 1994 года.[37] Аналогичная законодательная инициатива (законопроект «О третейских судах Саратовской области») в 1999 года рассматривалась Саратовской областной Думой[38].

Наряду с международными и законодательными источниками (государственно-организованной формой права) АРС, закрепляющими основные начала и носящими в основном диспозитивный характер, регулирование в данной области правоотношений ведется на основе соглашений сторон и социального корпоративного права (в том числе локальных актов организаций). К локальным источникам АРС относятся правила (регламенты) проведения соответствующих процедур (способов АРС), а также кодексы (хартии) корпоративной этики и др. Этой группой источников детально определяется процедура (порядок) применения избранных сторонами способов АРС, компетенция (полномочия) соответствующих органов (например, третейского суда, посредника), права и обязанности сторон в рамках соответствующих процедур, конкретные требования к фигуре арбитра (посредника) и другие положения, не установленные законодательными императивами. Кроме процедурных вопросов локальными актами часто определяются профессионально-этические требования к третейскому судье, посреднику, другим специалистам, участвующим в разрешении спора или урегулировании конфликта.

Рассматривая вопрос об источниках нормативного регулирования способов АРС, следует кратко остановиться на вопросе совершенствования действующего законодательства в данной сфере. В августе 2005 года рабочей группой Торгово-промышленной палаты России закончена подготовка проекта Федерального закона «О примирительной процедуре с участием посредника (посредничестве)». В конце 2006 года проект Федерального закона внесен в Государственную Думу РФ.[39] Законопроектные работы на уровне субъектов Российской Федерации также продолжаются. В 2008 году разработан проект Закона Ростовской области «О службе примирения и примирительной процедуре с участием посредника по делам, отнесенным к подсудности мировых судей Ростовской области».[40]

Специфика правового регулирования способов АРС накладывает определенный отпечаток на иерархию источников, поэтому стоит согласиться с мнением М. Э. Морозова, который полагает, что регулирование такого способа АРС, как третейское разбирательство, осуществляется преимущественно локальными актами (правилами, регламентами) и частными соглашениями сторон. С точки зрения характеристики источников третейского разбирательства их структура в гораздо большей степени характерна для права частного, а не для права публичного, поскольку в регулировании третейского разбирательства законодатель использовал те же законодательные приемы, что используются при выстраивании системы источников частного права. Этот вывод еще больше укрепляет в мысли, что при выстраивании государственного процессуального права основную регулирующую нагрузку несет закон; в третейском разбирательстве его роль гораздо ниже, а основным регулятором должно выступать именно соглашение сторон по процедурным вопросам.[41] По нашему мнению, с учетом необходимости соблюдения законодательных императивов данную точку зрения можно распространить к регулированию любого из способов АРС.

Концепция частного процессуального права (права альтернативного разрешения споров)

Необходимость определения точного положения способов АРС в системе отечественного права. Ведущие отечественные процессуалисты неоднократно отмечали, что правовая природа способов АРС не соответствует тем общественным отношениям, на которые их обычно проецируют, а также методам правового регулирования и базовым принципам отраслей процессуального права.[42]

Таким образом, достаточно принципиальным становится вопрос об определении точного положения способов АРС в системе российского права.

Классификация отраслей права. В странах романо-германской правовой семьи, к каковым относится и Россия, отрасли права и законодательства классифицируются исходя из общественных отношений, которые они обслуживают. Традиционно весь комплекс существующих правовых норм делится на две большие общности — частное и публичное право. Отнесение определенной отрасли права к одной из данных общностей основано, прежде всего, на методе правового регулирования.

Другим вариантом классификации отраслей (норм) права является их деление на материальные и процессуальные отрасли права. Обычно все отрасли российского процессуального права в юридической литературе представляются как типичные отрасли публичного права, поскольку императивные начала регулирования данных отраслей существенно преобладают над началами диспозитивными.[43] Материально-правовые отрасли российского права, как известно, могут быть как публичными, так и частными.

Общая процессуальная направленность (цель). Процессуальное право по отношению к материальному праву носит своего рода «обслуживающий характер», регулируя правоотношения, в ходе которых снимается правовая неопределенность и устанавливаются (определяется наличие или отсутствие) субъективные материальные права. Так как разрешение споров и урегулирование правовых конфликтов с использованием институтов саморегулирования гражданского общества приводит к аналогичному правовому результату, можно говорить о единой процессуальной направленности публичного судопроизводства и способов АРС, а также о существовании общей процессуальной цели, связанной со снятием правовой неопределенности и установлением (определением) гражданских прав, которая достигается в результате обращения как к государственным, так и негосударственным (частным) способам разрешения споров и урегулирования правовых конфликтов.[44]

Принципиальное различие в методах регулирования правоотношений. Как уже отмечалось выше, в регулировании государственного (публичного) процесса (судопроизводства в государственных судах) преобладающим является императивный метод. Поскольку способы АРС являются институтами саморегулирования гражданского общества, на смену императивному регулированию процессуальных отношений приходит метод, основанный на координации отношений и преобладании диспозитивных начал. Это обстоятельство имеет принципиальное значение для дальнейшего обоснования концепции.

Промежуточный вывод 1. Таким образом, хотя общим для государственного публичного процесса и институтов саморегулирования гражданского общества (способов АРС) является процессуальная направленность (цель), связанная со снятием правовой неопределенности и установлением (определением) материальных прав, что говорит об их процессуальном характере («соседстве»), регулирование отношений осуществляется различными методами[45]: преимущественно императивным методом в публичном процессе и, наоборот, преобладании диспозитивного метода при использовании способов АРС, что в конечном счете и определяет различную правовую природу (специфику) государственного судопроизводства и способов АРС.

Самостоятельность и внутреннее единство АРС. Критерии способов АРС. Качественное отличие от государственного судопроизводства. Кроме методов существуют и другие критерии, которые, с одной стороны, позволяют говорить о внутреннем единстве, однородности и самостоятельности АРС, а с другой — показывают качественное отличие от публично-процессуальных отраслей права (гражданского и арбитражного процессуального права).

Помимо критериев, характеризующих способы АРС как процессуальные институты саморегулирования гражданского общества (см. выше на стр. 94–95), к таковым можно отнести:

1) отсутствие единой процессуальной формы, установленной законом для избранного сторонами способа АРС;

2) обязательное наличие спора о праве или конфликта законных интересов сторон;

3) разрешение споров и урегулирование правовых конфликтов, по общему правилу, в частной сфере, т. е. в той сфере, где присутствие государственных органов должно быть минимальным;

4) добровольность исполнения сторонами актов применения способов АРС (решений третейских судов и соглашений об урегулировании споров и пр.);

5) отсутствие, по общему правилу, в «рамках» АРС возможности принудительного исполнения (для этого необходимо обращение в компетентные органы государства).

Таким образом, специфика способов АРС имеет качественные отличия от государственного судопроизводства: по основаниям возникновения правоотношений; привлечению лиц, содействующих разрешению спора и урегулированию правового конфликта; процедурным правилам и процессу их формализации; правовым свойствам актов применения, возможности принудительного исполнения и др.

Промежуточный вывод 2. Перечисленные выше критерии АРС в одинаковой степени характеризуют любой из процессуальных институтов саморегулирования гражданского общества (способов АРС) и не характерны для государственного судопроизводства (публичного процесса). Данные критерии позволяют определить, относится избранная сторонами процедура разрешения спора либо урегулирования правового конфликта к способам АРС или нет.

Стоит также отметить существенные различия в предмете, методе, принципах, системе источников и их иерархии — режиме правового регулирования АРС и публично-процессуальных отраслей права.[46]

Следовательно, можно говорить о собственной правовой специфике АРС, а также о внутренней однородности и самостоятельности способов АРС по отношению к другим отраслям отечественного права.

Таким образом, на наш взгляд, способы АРС не могут относиться к отраслям права, на которые они достаточно часто проецируются, — гражданскому и арбитражному процессам, гражданскому праву, международному частному праву.

По нашему мнению, невозможно формирование адекватной теоретической основы (доктрины) АРС в рамках наук, не отражающих правовую специфику способов АРС. Подобный плюрализм в теоретических подходах к способам АРС приводит к неоднородности правоприменительной практики и снижению доверия к способам АРС.[47]

Достаточность условий для выделения самостоятельной отрасли права. Включение способов АРС (международного коммерческого арбитража, третейского разбирательства, посредничества и др.) в не свойственные им отрасли права происходит, на наш взгляд, потому, что в отечественной системе права существует своего рода «пробел», незаполненная правовая область.

Еще раз отметим, что юридическая доктрина делит материальное право на частное и публичное. В процессуальном праве это деление обычно не проводится.

Однако наличие диспозитивного метода регулирования и общей процессуальной направленности (специфики) отношений в сфере АРС позволяет говорить о частном (по методу регулирования) процессуальном (по специфике правоотношений) характере институтов саморегулирования гражданского общества (способов АРС). Все условия в целом (предмет, метод, специфика принципов и источников АРС, т. е. режим правового регулирования) показывают внутреннее единство, однородность и самостоятельность данной правовой области.

Нормы права, регулирующие правоотношения в сфере АРС, содержатся в специальном законодательстве, также они достаточно часто включаются как в кодифицированное российское законодательство, так и в отдельные отраслевые нормативные акты.[48]

Все перечисленное выше одновременно является необходимым и достаточным условием для признания совокупности юридических норм, регулирующих правоотношения в сфере АРС, отраслью права, поскольку она регулирует «специфический вид общественных отношений, который в существующих условиях объективно требует юридически своеобразной правовой регламентации, и, прежде всего, регламентации при помощи особого метода».[49]

Общий вывод. Следовательно, в рамках процессуальных отношений возможно существование не только публичных процессуальных отраслей права (например, гражданского или арбитражного процессуального права), но и частной процессуальной отрасли. По нашему мнению, можно утверждать, что наряду с разделением материального права на публичное и частное существуют объективные предпосылки для аналогичного разделения и процессуального права.

Таким образом, на наш взгляд, в современной России активно формируется (развивается) новая процессуальная отрасль права — право альтернативного разрешения споров или, с учетом правовой специфики, — частное процессуальное право (ЧПП)[50].

Исходя из рассмотренного выше, «частное процессуальное право», или «право альтернативного разрешения споров» в целом можно определить как систему правовых норм, регулирующих правоотношения в области альтернативного разрешения споров, складывающиеся между сторонами спора (конфликта) либо сторонами и лицом (лицами), разрешающим спор и/или содействующим урегулированию конфликта в целях достижения необходимого правового результата (снятия правовой неопределенности и установления субъективных прав и обязанностей сторон).

Практическое значение выделения частного процессуального права (ЧПП). Выделение частного процессуального права (права АРС) необходимо не только для сбалансированности отечественной системы права и четкого обоснования правовой специфики способов АРС, хотя и это достаточно важно. Констатация самостоятельности частного процессуального права имеет ключевое значение, так как это придаст необходимый динамизм процессам институционализации и повышения доверия к негосударственным способам разрешения споров и урегулирования правовых конфликтов в нашей стране, и вот почему.

Выделение самостоятельной отрасли права — частного процессуального права (права АРС), объединяющей процессуальные институты саморегулирования гражданского общества, позволит продолжить формирование адекватной непротиворечивой теоретической основы, которая должна стать базой (фундаментом) для развития современного российского законодательства в данной сфере[51]; позволит снять проблемы в правопонимании и тем самым поставить заслон от возможных манипуляций и злоупотреблений; определить границы использования аналогий законодательства и права в сфере АРС, а также уровень оптимального контроля со стороны компетентных органов государства и тем самым преодолеть неоднородность в связанной с этими вопросами правоприменительной деятельности компетентных судов, что, конечно же, в немалой степени определяет доверие к способам АРС.

Использование при систематизации знаний и нормативного материала в области АРС собственной системы координат — отрасли (науки) частного процессуального права — могло бы существенно повысить качество образовательного процесса. В этой связи стоило бы приветствовать и создание самостоятельных кафедр, преподающих способы АРС, на юридических факультетах отечественных вузов.

Предлагаемая система частного процессуального права может быть использована в качестве теоретической базы для дальнейшего юридического осмысления и «построения» научно-обоснованной концепции развития в России частнопроцессуальных способов разрешения споров и урегулирования конфликтов — способов АРС.

Решение этих взаимосвязанных вопросов позволит повысить доверие к способам АРС и увеличить активность их использования предпринимателями и гражданами при разрешении возникающих споров и правовых конфликтов. В результате, в значительной степени возрастет и социально-экономический эффект от использования способов АРС как в частном, так и в государственном секторе, в том числе связанный со снижением числа дел, рассматриваемых государственными судами.

Таким образом, выделение в системе отечественного права нового компонента — частного процессуального права (права АРС) — позволит решить не только юридические, но и социально-экономические задачи, связанные с дальнейшим развитием способов АРС в России и укреплением их в правовой культуре нашего общества. В этом и состоит практическое значение предложенного концептуального подхода.

Соотношение ЧПП и публичного процессуального права. Стоит также отметить, что предлагаемая концепция частного процессуального права (права АРС) не ломает классические представления о теории публичного процесса, а лишь позволяет более четко обозначить еще одну грань процессуальных возможностей, благодаря которым без обращения в органы государственной власти, но с не меньшей эффективностью можно снимать правовую неопределенность и устанавливать (определять) гражданские права, ликвидировать социально-правовые конфликты, используя для этого негосударственные (частные) способы разрешения споров и урегулирования правовых конфликтов (способы АРС).

Заключение

Альтернативное разрешение споров — новое самостоятельное направление современной юридической науки, развитие которой обусловлено, прежде всего, наличием собственного предмета исследований — правовой характеристики процессуальных институтов саморегулирования гражданского общества: третейского разбирательства, международного коммерческого арбитража, посредничества (медиации), переговоров и других способов АРС, обладающих однородной спецификой.

Правовой эффект применения способов АРС раскрывается как в материально-правовой, так и в процессуальной плоскости. Процессуально-правовое значение определяется возможностью согласования сторонами спора (конфликта) процедурного порядка разрешения спора или урегулирования правового конфликта — определения процессуальных прав и обязанностей сторон, а также лиц, содействующих разрешению (урегулированию) в рамках базовых принципов АРС. В материально-правовом аспекте следует говорить о снятии правовой неопределенности и установлении прав и обязанностей сторон в результате применения любого из способов АРС, т. е. достижении правового результата. Существовавшее ранее оспариваемое правоотношение или конфликт правовых интересов либо уточняется (подтверждается), либо трансформируется путем применения избранного и согласованного сторонами способа АРС после достижения необходимого процессуального результата (решения третейского суда, соглашения об урегулировании правового конфликта и др.). Таким образом, частно-процессульные отношения сторон (применение способов АРС) позволяют сторонам ликвидировать материально-правовые коллизии. Тем самым, наблюдается комплексный материально-процессуальный правовой эффект применения способов АРС, что и определяет АРС как сферу юридических знаний.

Самостоятельность АРС как отрасли юридических знаний предопределяет необходимость дальнейшей разработки и использования собственного терминологического аппарата, отличного от категорий публично-процессуального права, который сможет в полной мере раскрыть правовую специфику и уникальность процессуальных институтов саморегулирования гражданского общества (способов АРС).

Несовпадение терминологического аппарата в сфере юриспруденции и науки «Конфликтология» не дает необходимой корреляции знаний и не позволяет в полной мере проецировать конфликтологические исследования в сфере урегулирования конфликтов в правовую область. Поэтому наука «Альтернативное разрешение споров» может стать своеобразным мостиком для адаптации отдельных знаний конфликтологической направленности в правовую сферу и изучения их студентами юридических вузов.

Основные способы АРС

Модельная программа курса «Третейское разбирательство»

Краткий курс лекций по дисциплине «Третейское разбирательство»

Порядок принятия решения третейским судом и применение им норм материального права

Остановимся на наиболее существенных вопросах, с разрешением которых приходится сталкиваться третейским судьям. Рассмотрим их на примере дел из практики Международного коммерческого арбитражного суда при ТПП РФ, Третейского суда Ассоциации российских банков, Арбитража при Московской торгово-промышленной палате и других постоянно действующих третейских судов г. Москвы.

Начнем с подачи иска. Исковое заявление поступает в секретариат третейского суда или лицу, осуществляющему прием исковых заявлений. На этой стадии проверяется соблюдение тех формальных требований, которые содержит регламент конкретного третейского суда к исковому заявлению (реквизиты, сведения и т. п.). Следует иметь в виду, что секретариат суда не вправе определять, подведомственен ли этому третейскому суду поступивший иск. Вопросы компетенции третейского суда по рассмотрению конкретного спора решает исключительно состав третейского суда. Только трое избранных или назначенных третейских судей (или единоличный арбитр в соответствующих случаях) могут принять решение по этому вопросу.

После проверки соблюдения требований регламента третейского суда к оформлению и содержанию искового заявления делу можно дать ход.

Здесь выделим проблему арбитражного (третейского) сбора. Регламенты практически всех третейских судов содержат положение об оплате иска, т. е. взимания с истца арбитражного сбора. Но возникает вопрос: как поступить, если истец в силу различных обстоятельств финансового характера не имеет возможности осуществить его оплату и обещает это сделать после наступления определенных обстоятельств? Среди них часто называют поступление финансовых средств от партнеров, получение решения суда и т. д. Нередко при этом указывают на предусмотренную Арбитражным процессуальным кодексом РФ возможность отсрочки, рассрочки уплаты государственной пошлины, ссылаются на случаи, когда истцы вообще освобождены от ее уплаты. Могут ли третейские судьи в чем-либо пойти навстречу истцам? И если да, то в каких пределах и чем это чревато для самого третейского суда?

Опыт подсказывает, что такой шаг навстречу может иметь место, но только до определенного предела. Можно принять иск без оплаты арбитражного сбора, установив истцу сроки для перечисления суммы сбора и направить копии первичных исковых материалов ответчику с тем, чтобы последним сообщил свои возражения. Но не более. После того как будет сформирован состав третейского суда и материалы дела будут переданы третейским судьям (составу суда), возникают другие правоотношения, уже с самими третейскими судьями, труд которых (изучение материалов, подготовка к проведению заседания, оформление решения и т. д.) должен быть вознагражден. И встанет вопрос: из каких средств (при отсутствии арбитражного сбора) оплатить судьям гонорар? Разрешить эту проблему в такой ситуации практически невозможно.

В практике одного из постоянно действующих третейских судов Москвы имел место случай, когда председатель суда проявил понимание сложности финансового положения истца и, вняв его обещанию заплатить сбор при первой же возможности, принял иск без оплаты арбитражного сбора. Дело было рассмотрено по существу, истцу в иске было отказано. В самом решении истцу было предложено уплатить на счет организации, при которой действовал третейский суд, определенную денежную сумму, составляющую арбитражный сбор. Между тем истец, получив решение, отказался его исполнять и полагающуюся сумма сбора, несмотря на неоднократные к нему обращения, не перечислил.

Позже дело передали в Арбитражный суд г. Москвы для получения исполнительного листа на сумму арбитражного сбора, однако судом было принято отрицательное для третейского суда решения по этому вопросу. Несмотря на все последующие жалобы, определение об отказе в выдаче исполнительного листа было оставлено без изменения. Такова была цена весьма опрометчивого шага председателя третейского суда. Поэтому третейским судам следует обязательно иметь в виду эту особенность третейского производства.

Следующая особенность. Ответчику должны быть направлены само исковое заявление и копии приложенных к нему материалов, обосновывающих исковые требования. Помимо этого ответчику следует направить документы, регламентирующие деятельность самого третейского суда: положение, регламент, список третейских судей. Это сделать необходимо, поскольку ответчик должен быть заблаговременно ознакомлен с правилами производства в третейском суде, мог бы выразить свои пожелания относительно формирования состава третейского суда. Если этим пренебречь на данной стадии, ответчик впоследствии может выдвинуть обвинения в нарушении его процессуальных прав в том, что ему не предоставили возможность избрать третейского судью и т. д.

Ответчику необходимо предоставить разумный срок в 10–20 дней (а в некоторых случаях, с учетом сложности характера иска и объема исковых материалов, может быть и 30 дней) с момента получения исковых материалов для подготовки и сообщения своих возражений по компетенции данного третейского суда, предложений по кандидатурам третейских судей, объяснений по сущности спора.

Получив информацию от ответчика, ее следует направить истцу. Это необходимо сделать, так как истец, ознакомившись с возражениями ответчика (по компетенции третейского суда, существу спора), может на основе анализа возражений ответчика принять решение об отзыве иска.

Если в исковом заявлении отсутствуют предложения истца по кандидатурам третейских судей, следует запросить истца на этот счет. Регламенты многих постоянно действующих третейских судов предусматривают, что в таких случаях назначение третейских судей (основного и запасного) за истца осуществляет председатель третейского суда. Если свои пожелания по этому вопросу не высказывает ответчик, следует поступить аналогичным образом. Впоследствии оба третейских судьи изберут третьего — председателя состава третейского суда. Если в определенный регламентом срок это не будет сделано, назначение производит председатель третейского суда.

После формирования состава третейского суда ему передаются материалы дела из секретариата. Председатель состава по согласованию с третейскими судьями решает вопрос о времени, месте рассмотрения дела, необходимости предоставления сторонами дополнительных материалов. Следует отметить, что на этот счет существуют разные мнения. Следует ли запрашивать у сторон, в частности у истца, дополнительные материалы, обосновывающие исковые требования, или возражения, если речь идет об ответчике? Если, ознакомившись с материалами иска, видно, что по ним можно принять решение (т. е. решить спор по существу), то у истца ничего не запрашивается. Обычно исходят из того, что истец, обращаясь с иском, должен сам решать вопрос доказанности (обоснованности) своих требований. То же самое касается и ответчика. Если он не признает исковые требования, то его задача — убедить суд в обоснованности своих возражений, следовательно, ответчик должен в первую очередь сам для себя решить вопрос, насколько приведенные им доводы являются столь значимыми, что позволяют принять их во внимание.

Следует крайне осмотрительно поступать в этом вопросе. Нельзя исключить и ситуацию, когда предложение судьи стороне предъявить те или иные документы в обоснование своих требований или возражений может быть истолковано другой стороной как некая подсказка. Поэтому с целью недопущения подобных обвинений в адрес третейского суда следует проявлять здесь осторожность.

После решения вопроса о заседании необходимо определиться с его датой. При этом нельзя забывать о том, что сторонам должно быть предоставлено достаточное время для прибытия на рассмотрение дела, для подготовки нужных объяснений и материалов.

Начинается заседание третейского суда с проверки полномочий представителей сторон, объявления состава третейского суда и выяснения у сторон, имеются ли отводы судьям. Следует помнить о требовании закона, состоящем в том, что третейский судья должен быть независим, беспристрастен, не заинтересован прямо или косвенно в исходе спора. Не должно быть никаких обстоятельств, которые могут дать основания подвергнуть сомнению перечисленные качества.

В качестве примера можно привести такой случай. Один юрист в качестве адвоката представлял в судебном процессе интересы одного юридического лица в его споре с другим юридическим лицом. Исход этого дела был благоприятным для представляемого. Спустя примерно 1,5–2 года в одном из третейских судов г. Москвы уже в качестве третейского судьи этот юрист был назначен рассматривать дело, в котором в качестве стороны участвовала организация, против которой он выступал прежде в государственном арбитражном суде. Несмотря на то что в этой организации уже сменилось руководство и состав юридической службы, он, тем не менее, не счел возможным принять на себя функции третейского судьи и взял самоотвод. Вероятно, он действовал в этой ситуации правильно, хотя скорее всего на его участие в прежнем судебном процессе против этой организации никто не обратил бы внимания. Тем не менее решение о самоотводе было верным.

Продолжая разговор об отводах, можно рассказать еще об одной весьма интересной ситуации. Рассматривался спор между российской и иностранной фирмой. Требования касались неоплаты ответчиком стоимости поставленного товара. В заседании представитель ответчика сделал заявление о том, что по имеющейся у него информации двое третейских судей, входящих в состав арбитража, рассматривающего это дело, являются акционерами фирмы, учредившей предприятие истца. В связи с этим, по его мнению, у этих третейских судей может существовать заинтересованность в исходе дела и поэтому они не могут участвовать в рассмотрении дела. Одновременно было заявлено ходатайство о получении от фирмы-учредителя предприятия истца сведений об акционерах. Никаких данных, которые подтвердили бы вышесказанное, не было представлено. В этой ситуации состав третейского суда счел, что он не должен добывать доказательства своей незаинтересованности в исходе дела. Сами третейские судья заявили, что не являлись и не являются обладателями каких-либо акций вообще, и фирмы учредителя предприятия истца в частности. Кроме этого фирма-учредитель не является стороной в этом споре и не выразила согласия на свое участие в процессе. При этих обстоятельствах и поскольку свои утверждения заявитель никак не обосновал и даже не указал источник своей осведомленности (печать, радио и т. п.), заявление об отводе было отклонено. Такое поведение стороны было расценено как попытка затянуть процесс и не нашло поддержки и одобрения у состава третейского суда. Вне всякого сомнения, если бы свои утверждения о заинтересованности третейских судей сторона обосновала и это имело бы место в действительности, решение данного вопроса было бы иным.

Впоследствии при подготовке решения по существу спора председателю состава пришлось целый раздел посвятить тому, какие заявлялись стороной ходатайства и почему они отклонялись. При этом в протоколе заседания содержание заявлений фиксировалось достаточно точно с тем, чтобы в дальнейшем исключить возможность выдвижения ответчиком каких-либо обвинений в адрес состава суда.

После решения проблемы с отводами третейским судьям следует перейти к вопросу о наличии у данного третейского суда компетенции по рассмотрению спора. Необходимо помнить о том, что только состав третейского суда (т. е. третейские судьи, назначенные для рассмотрения данного дела) решает вопрос о компетенции. Никто другой (ни председатель третейского суда, ни ответственный секретарь) не вправе принимать какие-либо связанные с этим решения.

В практике нередки случаи, когда в третейском соглашении допущены неточности и искажения в названии третейского суда, на разрешение которого будут передаваться споры. В таких случаях следует выяснить, какой именно третейский орган имели в виду стороны, заключая третейское соглашение. Объяснения сторон по этому вопросу, их досудебная переписка иногда может подсказать выход из такой ситуации. Надлежащим образом аргументированное толкование содержания третейского соглашения (когда в нем имеются неточности) поможет избежать отмены решения арбитражным судом.

Теперь о принятии обеспечительных мер. До недавнего времени это было весьма труднорешаемой проблемой. Ныне действующий АПК РФ в ст. 90 допускает принятие обеспечительных мер арбитражным судом по заявлению стороны третейского разбирательства. Заявление о принятии таких мер направляется заинтересованной стороной в арбитражный суд субъекта РФ, где находится третейский суд, либо по месту нахождения (жительства) должника, либо по месту нахождения имущества должника.

Выяснив и установив отсутствие обстоятельств, препятствующих рассмотрению дела, председатель состава суда (или единоличный третейский судья) открывает заседание и проводит разбирательство. Однако как поступить в весьма распространенной ситуации, когда не явился ответчик или поступила телеграмма с просьбой о переносе слушания? При этом приводятся самые разные причины — отсутствие денежных средств и их поступления в обозримом будущем, болезнь юриста и т. п. В практике Третейского суда Ассоциации российских банков, например, при решении этих вопросов исходят из следующего. Если действительно неявка представителя вызвана уважительными причинами, рассмотрение дела откладывается в пределах 10–15 дней. Но при этом учитывается, какие возражения по иску имеются у стороны. Нередко, направляя ходатайство о переносе разбирательства, ответчик сообщает, что у него имеются возражения относительно правовых оснований иска, размера (или расчета) цены иска и т. п. Вполне очевидно, что в такой ситуации, не выслушав пояснения представителя ответчика при таких возражениях, не уточнив обстоятельства дела, их правовую оценку, нельзя рассматривать спор по существу. Однако зачастую просьбы об отклонении разбирательства мотивируются скорейшим поступлением денежных средств от партнеров и реальной возможностью оплатить задолженность. В таких случаях нет необходимости откладывать слушание. Можно принять решение по существу спора, если иск является обоснованным: удовлетворить его и при наличии достаточных к тому оснований (с учетом мнения истца) установить рассрочку исполнения решения. Таким образом, ответчику ничто не препятствует добровольно в определенный срок исполнить решение третейского суда и уплатить истцу присужденную решением сумму.

Нельзя не остановиться на ситуации, когда направляемые ответчику третейским судом исковые материалы ему не вручаются и возвращаются почтовой службой по причине отсутствия (выбытия) адресата (ответчика) по указанному адресу. В таких случаях следует предложить истцу принять меры к установлению места нахождения самого ответчика либо его органов (президент, генеральный директор и т. п.) Как правило, в этих ситуациях истец путем разумного наведения справок должен решить эту проблему. С этой целью направляются запросы в административные и регистрационные учреждения, в иные инстанции. Если такие действия не привели к нужному результату и место нахождения ответчика установить не удалось, все доказательства, подтверждающие принятие таких мер, истец представляет третейскому суду. Задача суда — оценить действенность этих мер. В том случае, если суд признает, что принятые меры были разумными и исчерпывающими, можно констатировать следующее. Переписка велась по последнему известному адресу ответчика, принятыми мерами не удалось установить его место нахождение. С учетом этих обстоятельств можно считать ответчика уведомленным о характере спора, размере исковых требований, основаниях их возникновения, составе суда и времени заседания. Тогда можно принять решение по существу спора. Конечно, в мотивированном решении, которое примет третейский суд, следует отразить те меры, которые принимал истец по установлению места нахождения ответчика, и их оценку составом третейского суда.

Одно пожелание по технике проведения заседаний. Иногда приходится оказываться свидетелем такой сцены. Представитель стороны, давая пояснения по иску, излагая свою позицию, говорит при этом о вещах, явно не соответствующих действительности либо просто противоречащих законодательству. Недопустимо, когда в такой ситуации третейский судья начинает полемику с этим представителем, указывая на его заблуждение и неправильность суждений по тому или иному вопросу. Никогда и ни при каких обстоятельствах этого не следует делать, нельзя полемизировать со сторонами в заседании. В данном случае задача третейского судьи — внимательно выслушать каждую сторону, уяснить ее позицию и сформулировать свою личную оценку спорной ситуации. На это, конечно, повлияют те доводы и аргументы, которые приведут стороны. При необходимости можно задать представителю стороны уточняющие вопросы, но не более.

Представление сторонами документов и материалов в процессе рассмотрения иногда приобретает самое серьезное значение. Нередко ответчики, желая затянуть рассмотрение дела, избирают соответствующую тактику и на каждом заседании представляют новые документы. Каждый новый материал требует ознакомления и изучения как составом третейского суда, так и другой стороной, а все это требует времени. Чтобы поставить заслон на пути таких непорядочных действий, следует ввести в практику правило, заключающееся в следующем. Необходимо объявить сторонам, что каждая из них вправе до какого-то определенного числа (до дня заседания) представить документы и материалы в обоснование своей позиции по делу, а документы, представленные позже, к рассмотрению приниматься не будут. В противном случае процесс может принять затяжной характер.

Нельзя ли подобную линию суда истолковать как ущемление прав стороны, например ответчика? Полагаем, что нет, и вот почему. Назначая дело к слушанию, суд предлагает представить необходимые документы. В заседании суд уже повторно делает такое предложение. Таким образом, стороне предоставляется возможность надлежащим образом подготовиться к защите своих интересов в суде. В том случае, если этот срок недостаточен, сторона должна надлежащим образом обосновать необходимость предоставления ей более продолжительного периода для сбора документов и подготовки к процессу.

Регламенты многих третейских судов предусматривают ведение протокола заседания. Однако нужно помнить, что протокол — это не стенограмма. Поэтому дословно весь ход процесса в нем не должен отражаться. В протоколе фиксируются наиболее важные заявления и ходатайства сторон. При необходимости здесь же в заседании можно посмотреть, как секретарь в протоколе изложил то или иное заявление или ходатайство, уточнить у сторон правильность и смысл сделанных ими заявлений.

Касаясь вопроса действительности третейского соглашения, надо отметить следующее. Бывают случаи, когда после передачи дела в третейский суд ответчик поднимает вопрос о недействительности третейского соглашения, отказывается от него и настаивает на рассмотрении дела в государственном арбитражном суде. Если третейский суд столкнулся с такой ситуацией, надо выяснить у сторон, чем они руководствовались, из чего исходили, когда, заключая договор, предусмотрели в нем условие о третейском разбирательстве. Далее, почему, если решение по этому вопросу было поспешным, не были приняты меры к пересмотру и изменению этого условия? Почему вопрос о неправомерности или ошибочности третейской записи поднимается только после того, когда истец обратился с иском в третейский суд? Почему до этого на третейское соглашение никто не обращал внимания? Ведь, между прочим, договор является основным документом, определяющим права и обязанности сторон по сделке. Именно договор, его условия определяют поведение сторон в процессе реализации соглашений.

Далее рассмотрим проблему принятия решения третейским судом и применения норм материального права.

В соответствии со ст. 32 ФЗ «О третейских судах в Российской Федерации» после исследования обстоятельств дела третейский суд большинством голосов принимает решение. Нужно помнить о том, что решение — это итог работы третейских судей. От того, какое решение принято, насколько оно аргументированное, обоснованное, а главное — законное — многое зависит. Прежде всего, это защита и восстановление нарушенных прав или, наоборот, отказ в иске, если для этого будут основания. От этого зависит авторитет третейского суда, самих третейских судей и то, придут ли в третейский суд впоследствии спорящие стороны. Поэтому принятию решения и его оформлению нужно уделять большое внимание.

Обычно в заседании по окончании устного слушания состав суда объявляет резолютивную часть своего решения, т. е. выводы по итогам разбирательства. В соответствии с регламентом конкретного третейского суда в установленный срок (как правило, составляющей 10–15 дней) должно быть изготовлено и направлено сторонами мотивированное письменное решение.

На каких вопросах следует сосредоточить внимание, когда предстоит принятие решения? Один из основных вопросов — исследование и оценка представленных сторонами доказательств. Эта работа ведется в двух направлениях.

Во-первых, имеют ли представленные доказательства отношение к предмету спора? Возможна ситуация, когда стороны, создавая видимость обоснованности своей позиции, представляют суду значительное количество справок, документов. Однако не всегда в них содержится информация, имеющая отношение к предмету спора. Поэтому первейшая задача — в том обилии документов, которое имеется в деле, выделить материалы, имеющие отношение к предмету спора, т. е. относящиеся к делу.

Во-вторых, надлежащим ли образом подтверждаются те или иные обстоятельства? Следует помнить, что в некоторых случаях законодательство устанавливает правило, согласно которому определенные обстоятельства могут подтверждаться только определенными доказательствами.

Следующая задача — определить, какие законодательные и нормативные правовые акты, на которые ссылаются стороны, следует применить, а какие применять не следует. Приступая к решению этой проблемы, нужно помнить о том, что обращение с иском в суд (в том числе и третейский) связано с просьбой об осуществлении защиты нарушенных прав. Основные способы защиты прав приведены в ст. 12 ГК РФ. Чаще всего это касается взыскания убытков, признания прав, взыскания санкций и т. п. Следует посмотреть, как те требования, которые выдвигает истец, соотносятся со ст. 12 ГК РФ и иными законодательными актами, предусматривающими способы защиты нарушенных прав.

Работая над решением указанной проблемы, следует установить, каковы права и обязанности сторон и какова правовая квалификация их отношений. К сожалению, встречаются случаи, когда стороны из-за незнания или слабой правовой подготовки оказываются не в состоянии дать необходимые пояснения на этот счет.

Ознакомившись с содержанием договора, заключенного сторонами, получив пояснения сторон, состав суда должен дать его правовую квалификацию, определить, в чем состоят права и обязанности сторон, проверить (разумеется, с учетом предмета спора), как они были выполнены. К примеру, если иск касается неисполнения кредитного договора, то в первую очередь необходимо проверить, был ли в действительности предоставлен кредит, куда перечислены кредитные средства, соответствует ли это перечисление условиям договора и заявке заемщика о предоставлении денежных средств. Если исследовать все эти аспекты, придем к выводу о надлежащем исполнении договора кредитором. Можно перейти к исследованию и оценке поведения заемщика. Его обязанностью по кредитному договору является своевременная оплата за пользование и возврат самих кредитных средств.

Оценивая поведение ответчика, следует прежде всего исходить из положений ст. 308 и 309 ГК РФ, где говорится о необходимости надлежащего исполнения обязательств и недопустимости одностороннего отказа от исполнения обязательства (кроме случаев, предусмотренных законодательством или договором). К сожалению, нередко приходится сталкиваться с ситуацией, когда стороны по договору не совершают тех действий, которые им предписаны договором или законодательством, и не могут изложить или сообщить правовую оценку своего поведения.

Говоря о возможности одностороннего отказа от исполнения договора, необходимо помнить следующее. Законодательство, допуская в некоторых случаях такую возможность, четко определяет условия, при которых возможен такой отказ. В качестве примера можно привести ст. 717 ГК РФ, которая предоставляет заказчику право в любое время в пределах действия договора и до сдачи ему результата отказаться от исполнения договора. Однако такой отказ обусловлен обязанностями:

— уплатить подрядчику часть цены — пропорционально части работы, выполненной до получения отказа;

— возместить убытки, причиненные прекращением договора в пределах разницы между ценой, определенной за работу, и частью цены, выплаченной за выполненную работу.

Применяя эту норму, следует помнить, что отказ заказчика не связан с каким-либо нарушением со стороны подрядчика. Сам отказ может ничем не мотивироваться, так как в ст. 717 ГК РФ отсутствуют требования по этому поводу. Вместе с тем, поскольку речь идет о прекращении договора, такой отказ должен делаться полномочным лицом.

В практике одного из постоянно действующих третейских судов имел место случай, связанный как раз с применением указанных выше положений законодательства. Рассматривался иск подрядной строительной организации к заказчику о взыскании аванса по договору и штрафа за задержку его перечисления. В заседании представитель ответчика (заказчика), ссылаясь на ст. 717 ГК РФ, заявил об отказе его организации сотрудничать с подрядчиком и отказе от исполнения договора. По этой причине, по его мнению, нет оснований для удовлетворения иска.

Между тем составу суда никаких документов, подтверждающих отказ от исполнения договора, не было представлено. Истец также не располагал никакими данными по этому вопросу. На это обстоятельство было обращено внимание представителем ответчика, который заявил, что тут же в заседании оформит такой отказ. Тогда состав суда обратился к содержанию доверенности представителя ответчика. Она носила характер обычной доверенности, которые выдают для участия в судебных заседаниях, и в ней ничего не говорилось о полномочиях, касающихся изменения или расторжения договоров. Вполне понятно, что в этой ситуации говорить о правомерном отказе от исполнения подрядного строительного договора со ссылкой на ст. 717 ГК РФ нельзя. Поэтому возражения ответчика во внимание не были приняты, а иск был удовлетворен.

Говоря о надлежащем исполнении обязательств, следует тщательно проверять и сопоставлять поведение должника с условиями договора. Например, если речь идет о невозврате кредита, необходимо установить точную дату, не позднее которой должны были быть возвращены денежные средства. Скажем, договор предусматривал возврат кредита не позднее 19 марта. Если в указанный срок этого не произошло, имеются все основания утверждать, что начиная с 20 марта, т. е. на следующий день, ответчик является нарушителем со всеми вытекающими из этого правовыми последствиями.

В этой связи надо обратить внимание на тщательность, с которой следует проверять расчеты штрафных санкций. В приведенном примере штраф за задержку возврата кредита можно начислять только начиная с 20-го числа, но никак не с 19-го, поскольку это был последний день, когда обязательство должно было исполняться.

Возражая против исковых требований, ответчики иногда ссылаются на ненадлежащее исполнение (либо вообще неисполнение) самим истцом его обязательств по этому же договору. На этом основании ответчики ставят вопрос о применении ст. 328 ГК РФ, в которой говорится о встречном исполнении. В таких ситуациях следует выяснить, имеется ли взаимосвязь между теми действиями, которые договор предписывал совершить истцу, и поведением ответчика. Согласно п. 1 ст. 328 ГК РФ встречным признается исполнение одной из сторон обязательства, которое в соответствии с договором обусловлено исполнением своих обязательств другой стороной.

Здесь возможна и следующая ситуация. Заказчик предъявил к подрядной строительной организации иск о взыскании штрафа за просрочку окончания работ по одному из объектов. Ответчик, возражая против иска, сослался на то, что по условиям договора срок окончания работ составляет один год с момента перечисления заказчиком аванса, передачи им проектно-сметной документации, свидетельства о собственности на здание, которое должно было в соответствии с этим договором реконструироваться. В подтверждение своей позиции ответчик представил доказательства, подтверждающие получение им лишь 1/3 полагающегося ему аванса. Далее, проектно-сметная документация передавалась подрядчику частями на протяжении примерно 4-х месяцев, а свидетельство о собственности на здание — за 3,5 месяца до рассмотрения судом этого дела. Естественно, в этой ситуации состав суда счел, что нет оснований для вывода о виновном поведении подрядчика, так как свои обязанности по этому договору заказчик исполнил совершенно ненадлежащим образом: аванс, как положено, не заплатил, передачу документации растянул на длительные сроки и т. д. По этому делу состав суда счел, что есть все основания для применения ст. 328 ГК РФ, и в иске заказчику отказал.

Следующая острая и требующая к себе повышенного внимания проблема касается снижения размера взыскиваемой третейским судом неустойки, т. е. применения ст. 333 ГК РФ. Прежде всего следует помнить о том, что снижение неустойки — это право суда, а не его обязанность. Тем не менее возникает вопрос: как следует поступать, если ходатайство о применении ст. 333 ГК РФ от ответчика не поступило, а размер подлежащих взысканию штрафных санкций явно запредельный? Может ли третейский суд применить снижение по своей инициативе?

Практика рассмотрения гражданско-правовых споров самых разных категорий в МКАС при ТПП РФ, Третейском суде Ассоциации российских банков показывает, что для применения положений ст. 333 ГК РФ совсем не обязательно поступление соответствующего ходатайства от ответчика.

В качестве основания для снижения ст. 333 ГК РФ называет явную несоразмерность неустойки последствием имевшего место нарушения. Следовательно, именно эту явную несоразмерность и должен попытаться выявить состав третейского суда, рассматривающий дело.

К сожалению, нередко истцы, которым задается вопрос об отрицательных для них последствиях в связи с неисполнением договора ответчиком, лишь общими фразами рассказывают о своем бедственном положении, и не более того. Поэтому для надлежащего, т. е. законного и обоснованного, решения этого вопроса следует предложить истцу (разумеется, при явно завышенных заявленных ко взысканию сумм неустойки) представить необходимое документальное подтверждение наступивших для него отрицательных последствий в связи с нарушением, допущенным ответчиком.

Далее, следует обратить внимание на размер неустойки (штрафа, пени), предусмотренный сторонами в договоре. Как размер неустойки соотносится с суммой договора, со ставкой рефинансирования ЦБ РФ, действовавшей на момент заключения договора?

Применяя меру ответственности в виде неустойки (штрафа, пени), нужно помнить, что она имеет два назначения. Это обеспечение исполнения обязательства и компенсация тех потерь, которые несет в связи с его неисполнением сторона. Поэтому эти два положения тоже должны приниматься во внимание при принятии третейским судом решения в части применения ст. 333 ГК РФ.

Законодательство (ст. 330, 331 ГК РФ) предоставляет участникам гражданских правоотношений возможность предусмотреть в заключаемом ими договоре условие об ответственности за неисполнение того или иного обязательства в виде неустойки (штрафа, пени), оговорив при этом ее размер. Тем самым подтверждается одно из основных положений нашего законодательства о том, что договор является основным документом, определяющим права и обязанности сторон. Поэтому вряд ли можно согласиться и признать правильным случаи, когда суды автоматически снижают размер неустойки до ставки рефинансирования ЦБ РФ. Этого делать нельзя, поскольку тем самым принижается роль и значение самого договора. Возникает вполне резонный вопрос: какой же смысл в заключенном сторонами договоре предусматривать штрафную ответственность и оговаривать ее размер?

Что касается вопросов снижения ответственности, надо подчеркнуть, что законодательство предоставляет судам такую возможность (право), но только в тех случаях, когда речь идет о неустойке (штрафе, пени). Следовательно, на другие случаи такое право не распространяется. Необходимо помнить об этом, поскольку нередко при рассмотрении гражданско-правовых споров приходиться сталкиваться с ситуацией, когда ответчики просят о снижении процентов годовых (платы за пользование денежными средствами), сумм основной задолженности (стоимости товара или оказанных услуг, выполненной работы), убытков. В первых двух случаях снижение может иметь место, лишь когда истец необоснованно завысит расчет своих требований (ошибка при производстве арифметических действий, применение неверных, неточных исходных данных при подсчете). В последнем случае, когда требования касаются убытков, помимо указанных выше обстоятельств не исключена ситуация, когда в определенной степени в возникновении убытков будет повинен сам истец. В таком случае следует обратиться к предписаниям ст. 404 ГК РФ.

Следующая группа вопросов, на которой следует остановиться, касается выдвигаемых ответчиками возражений о том, что сделка, в связи с исполнением которой предъявлен рассматриваемый третейским судом иск, является недействительной, ничтожной либо договор считается незаключенным. Прежде всего, получив такого рода возражения, следует, ни в коей мере не подсказывая, предложить ответчику более четко, основываясь на соответствующих положениях законодательства, дать правовое обоснование своей позиции.

Если речь идет о недействительности сделок, то следует вспомнить ст. 166 ГК РФ, которая разделяет сделки на ничтожные и оспоримые. В первом случае, т. е. говоря о ничтожности сделки, ответчик должен будет, ссылаясь, например, на ст. 169 ГК РФ, сообщить третейскому суду мотивы, основанные на соответствующих материалах о том, что сделка, по поводу которой идет спор, противоречит основам правопорядка и нравственности. Если третейских судей убедят его доводы, следует сделать вывод о ничтожности заключенного сторонами договора. В силу п. 1 ст. 167 ГК РФ такая сделка не влечет для стороны необходимых правовых последствий, т. е. не создает соответствующие гражданские права и обязанности. Последствия такого вывода могут быть только одни — в иске придется отказывать.

Другая распространенная ситуация, когда ответчики, утверждая о недействительности договора, ссылаются на его подписание лицом, полномочия которого были ограничены учредительными документами, либо указывают на отсутствие специальной лицензии на ведение определенной деятельности. Как поступить в подобных случаях? Прежде всего следует обратиться к ст. 173, 174 ГК РФ, которые дают ответы на этот вопрос.

Если речь идет о сделке, совершенной лицом в противоречии с целями его деятельности, определенно ограниченными его учредительными документами, юридическим лицом, не обладающим лицензией на занятие определенной деятельностью, то такая сделка может быть признана судом недействительной. Причем решение о недействительности принимается по иску, который могут заявить: само юридическое лицо, его учредитель (участник) или государственный орган, осуществляющий контрольную либо надзорную функцию за деятельностью юридического лица.

Когда полномочия истца на совершение сделки ограничены договором, а органа юридического лица — его учредительными документами по сравнению с тем, как они определены в доверенности, в законе, а также как они могут считаться очевидными из обстановки, в которой совершалась сделка, и при ее совершении имел место выход за пределы этих ограничений, сделка может быть признан судом недействительной. Для этого необходимо предъявление иска лицом, в интересах которого установлены ограничения. Обязательным условием для признания сделки недействительной здесь будет доказанность того обстоятельства, что другая сторона по сделке не знала и не могла знать об ограничениях.

Таким образом, чтобы сделать в указанных выше случаях вывод о недействительности сделки, третейский суд должен располагать решением компетентного суда, из которого следовал бы вывод именно о недействительности сделки. Решение по этому вопросу может принять и третейский суд, но только в случае, когда он наделен для этого соответствующими полномочиями. Поэтому не всегда (скажем, в рамках встречного иска) можно будет заявить требование о признании сделки недействительной. Если в третейском соглашении стороны предусмотрели возможность рассмотрения третейским судом споров о недействительности договора, принятие такого иска к производству третейским судом вполне допустимо. Однако если в третейском соглашении стороны наделили третейский суд полномочиями по разрешению споров, касающихся только неисполнения договора, принятие иска, касающегося его недействительности, будет невозможным.

Тесно связанной с компетенцией третейского суда является проблема привлечения и участия в деле, которое рассматривает третейский суд, еще одного ответчика или третьего лица. Участники третейского разбирательства, заявляющие подобные ходатайства, иногда основывают их на положениях Арбитражного процессуального кодекса РФ, например ст. 47 (о замене ненадлежащего ответчика), ст. 50, 51 (об участии третьих лиц). Приступая к рассмотрению таких ходатайств, следует прежде всего пояснить, что компетенция конкретного третейского суда, рассматривающего дело, определена третейским соглашением, которое заключено спорящими сторонами, т. е. только истцом и ответчиком. Никакие иные лица своего желания принять участие в рассмотрении дела конкретным третейским судом и подчиниться его юрисдикции не высказали. Поэтому именно эту особенность третейского разбирательства, касающуюся привлечения к участию в деле других ответчиков и третьих лиц, нужно учитывать, рассматривая такие ходатайства.

Те, кому известно об этой особенности третейского разбирательства, предварительно получают письменное согласие соответствующего лица на участие в деле в качестве ответчика, третьего лица. Впоследствии этот документ представляется третейскому суду. Выяснив действительную необходимость участия этого лица в деле и располагая его соответствующим письменным согласием, третейский суд вправе привлечь это лицо к разбирательству, не забыв в этом случае вынести соответствующее определение.

Теперь о мировом соглашении. Когда стороны в заседании сообщают третейскому суду о заключении мирового соглашения, следует обратить внимание на то, просят ли стороны его утверждении. Вполне допустимом и встречающейся на практике является ситуация, когда в процессе нахождения дела в третейском суде стороны нашли компромиссное решение своей проблемы и ко времени заседания суда уже выполнили достигнутые ими прежде по этому соглашению договоренности. В этом случае истец отказывается от своих исковых требований. Статья 38 Федерального закона «О третейских судах в Российской Федерации» предписывает в таком случае прекратить третейское разбирательство.

Более распространенной является ситуация, когда заключенное мировое соглашение предусматривает выполнение сторонами определенных действий в будущем. Например, в соглашении содержится график, в соответствии с которым ответчик в течение какого-то определенного срока осуществит перечисление истцу суммы задолженности. В такой ситуации мировое соглашение следует утвердить решением третейского суда, а само третейское разбирательство прекратить. На это указывает ст. 38 ФЗ «О третейских судах в Российской Федерации». Утвержденное мировое соглашение является частью решения третейского суда, причем на согласованных сторонами условиях. Впоследствии по такому решению истец вправе требовать (если, конечно, для этого имеются необходимые основания) выдачи исполнительного листа. Следовательно, резолютивная часть такого решения должна быть изложена таким образом, чтобы имелась возможность выдачи исполнительного листа на принудительное исполнение решения третейского суда.

Решая вопрос об утверждении мирового соглашения, третейский суд должен проверить, соответствует ли достигнутый компромисс предмету возникшего между сторонами спора. Далее, является ли это соглашение действительным выражением воли сторон, насколько оно соответствует законодательству и не нарушает ли оно прав третьих лиц.

Требования к форме и содержанию решения третейского суда изложены в ст. 33 ФЗ «О третейских судах в Российской Федерации». Нет необходимости подробно останавливаться на каждом обязательном атрибуте письменного решения третейского суда, выделим лишь некоторые.

Указанный Закон предписывает, что решение излагается в письменной форме, подписывается третейскими судьями, входящими в состав третейского суда, включая судью, имеющего особое мнение. Особое мнение в письменном виде прилагается к решению третейского суда. Закон не содержит требования о направлении сторонам самого особого мнения. Поэтому, если регламент третейского суда не содержит каких-либо правил на этот счет, заинтересованная сторона может ознакомиться с содержанием особого мнения лишь путем ознакомления с материалами дела.

Насколько часто такая ситуация, касающаяся особого мнения, возникает в практике третейских судов, сказать весьма трудно, поскольку статистические сведения об этом отсутствуют. Возникновение таких ситуаций связано с уровнем квалификации, опытом работы тех лиц, которые входят в состав третейского суда, рассматривающего дело. Чем выше квалификация, чем больше опыт практической работы третейских судей, тем скорее они могут найти компромиссное для себя решение. Знание законодательства, правил и обычаев деловой жизни, ведения бизнеса, наконец, жизненный опыт лежат в основе принятия обоснованного, законного и согласованного решения по делу. Конечно, желательно, чтобы решение третейского суда было согласованным, единым выражением мнения всех третейских судей. В этом вопросе большую роль сыграет и позиция самого председателя состава третейского суда. Оценивая спорную ситуацию, доводы сторон, вырабатывая решение по существу спора, каждый третейский судья должен не забывать о тех мотивах, которые могут быть положены в основу судебного решения. Причем эти мотивы будут касаться как фактических обстоятельств дела, так и правовой квалификации поведения участников спорного правоотношения. Поэтому, если не удалось найти единые подходы к оценке ситуации, выработать сходные критерии при исследовании правоотношений сторон и, как следствие, имеются разногласия самого решения, остается одно: тот, кто не согласен с решением большинства, в письменной форме излагает свое особое мнение, касающееся решения, т. е. окончательного вывода по делу.

Существенным обстоятельством, которое должно найти свое отражение в решении, является процедура формирования состава третейского суда. Видимо, нелишне будет вспомнить о том, что ст. 42 ФЗ «О третейских судах в Российской Федерации» и ст. 283 АПК РФ в числе оснований для отмены решения третейского суда называют несоответствие состава третейского суда соглашению сторон или федеральному закону. Поэтому во избежание осложнений при взаимоотношениях с компетентными государственными судами в решении третейского суда следует отразить, как именно происходило формирование состава третейского суда, указать на соответствие этой процедуры соглашению сторон и законодательству. Например, предъявляя иск, истец в исковом заявлении указал об избрании им в качестве третейского судьи такого-то лица, которое включено в список третейских судей конкретного третейского суда. Ответчик, возражая по существу иска, просил председателя третейского суда назначить за него третейского судью из числа лиц, включенных в список третейских судей. Постановлением (или другим актом, в зависимости от того, как это определено Регламентом конкретного суда) третейским судьей за ответчика было назначено такое-то конкретное лицо. По согласованию между собой указанные третейские судьи избрали в качестве председателя состава третейского суда такое-то лицо, также включенное в список третейских судей. Изложив, каким образом шло формирование состава третейского суда, надо сделать в решении ссылки на соответствующие пункты Регламента третейского суда, которые определяют такой порядок избрания или назначения третейских судей. Будет не лишним при этом также указать, что нарушений ст. 8 Федерального закона «О третейских судах в Российской Федерации» не выявлено. Указанная статья говорит о требованиях, предъявляемых третейскому судье, и содержит запрет на исполнение этих функций некоторыми лицами.

Следующий вопрос: как компетенция третейского суда должна отражаться в его решении?

В том случае, когда между сторонами отсутствуют разногласия относительно компетенции третейского суда, рассматривающего спор, в решении необходимо отразить следующее. Первое — существование третейского соглашения сторон. Например, «в заключенном сторонами договоре (дата и номер), в пункте (номер конкретного пункта или раздела договора) содержится условие о том, что все споры, связанные с исполнением или ненадлежащим исполнением этого договора, рассматриваются в третейском суде (наименование конкретного третейского суда) в соответствии с его регламентом». Второе — каков предмет спора и как он соотносится с третейским соглашением. Например, сторонами заключен договор о предоставлении кредита; третейское соглашение, предусмотренное в этом договоре, по своему содержанию соответствует только что приведенному тексту. Истцом (кредитной организацией) заявлено требование о возврате кредита и взыскании процентов за пользование средствами. Таким образом, спор касается неисполнения кредитного договора ответчиком, являющимся заемщиком по этому договору Следовательно, с таким спором истец был вправе, основываясь на третейском соглашении, обратиться в третейский суд. Однако возможна ситуация, когда ответчик предъявит встречный иск и попросит признать этот договор недействительным, например, ссылаясь на ст 174 ГК РФ. Вполне очевидно, что такой спор не может быть принят к рассмотрению третейским судом, так как третейское соглашение не предусматривает разрешение споров такого рода (т. е. касающихся недействительности кредитного договора) в третейском суде. При возникновении подобной ситуации в решении надо отразить, почему такой иск не может быть рассмотрен третейским судом. Третье — как определена компетенция третейского суда его документами (Положение, Регламент), не противоречит ли принятие и рассмотрение такого иска этим документам. Например, компетенция биржевой арбитражной комиссии ограничена рассмотрением споров, связанных со сделками, заключенными на ней. Следовательно, иные иски, не связанным со сделками, заключенными на этой бирже, к рассмотрению арбитражной комиссией биржи не могут приниматься.

Возможна ситуация, когда ответчик возражает против рассмотрения спора в третейском суде и между сторонами существуют разногласия по вопросу компетенции третейского суда. Для принятия обоснованного и законного решения по этому вопросу следует установить, в чем же конкретно заключается разногласия сторон. Они могут касаться: существования или действительности третейского соглашения; тех споров, которые могут или не могут передаваться в третейский суд по третейскому соглашению, и т. д. В зависимости от существа разногласий, тех доводов и материалов, а также пояснений, которые представят или сообщат стороны, третейскому суду и надлежит принять решение по этому вопросу. В соответствии с требованиями ст. 17, 37 Федерального закона «О третейских судах в Российской Федерации» по результатам рассмотрения заявления стороны относительно отсутствия компетенции третейский суд обязан вынести специальное определение.

Следующий вопрос касается изложения в решении позиций каждой из спорящих сторон. В соответствии с подп. 6 п. 2 ст. 33 ФЗ «О третейских судах в Российской Федерации» в решении следует указать требования истца, возражения ответчика, а также ходатайства сторон. Приступая к исполнению этого положения законодательства, нужно тщательно исследовать, проанализировать и сопоставить исковое заявление истца, письменный отзыв ответчика, те устные пояснения и заявления, которые последовали от представителей сторон в ходе устного разбирательства. Надо обратить особое внимание и обязательно отразить в решении изменение стороной своей позиции по тому или иному вопросу Например, истец вправе увеличить или уменьшить размер своих исковых требований, т. е. в этом случае его позиция (объем исковых требований) по сравнению с исковым заявлением претерпевает определенное изменение. Помимо существа этого изменения следует указать и мнение самого третейского суда по этому вопросу. Скажем, третейский суд считает возможным принять во внимание и принять отказ истца от части своих требований. Или наоборот, заявленное истцом ходатайство об увеличении исковых требований третейским судом не удовлетворяется ввиду, например, неоплаты арбитражным сбором соответствующей суммы увеличения.

Если имеет место изменение (увеличение) исковых требований, нельзя забывать об ответчике, которому должна быть предоставлена возможность в разумные сроки подготовиться и дать свои объяснения, касающиеся этого изменения. В необходимых случаях это может повлечь за собой даже отложение разбирательства дела. Между тем на практике такие изменения связаны лишь с доначислением процентов или штрафных санкций за период нахождения дела в третейском суде. В таком случае можно во время заседания сделать перерыв и предложить ответчику ознакомиться с дополнительным расчетом на увеличение исковых требований и сообщить возражения (если, конечно, они имеются).

Остановимся на проблемах, относящихся к встречному иску. Статья 24 ФЗ «О третейских судах в Российской Федерации» предоставляет ответчику право предъявить истцу встречный иск при условии, что существует взаимная связь встречного требования с требованиями истца, а также если встречный иск может быть рассмотрен в соответствии с третейским соглашением. В этой же статье содержатся иные условия и требования, при которых возможно предъявление встречного иска. Следует особо подчеркнуть, что первоначальный и встречный иски должны быть между собой взаимосвязаны и основаны на одном третейском соглашении. В качестве примера приведем дело, рассмотренное МКАС при ТПП РФ. Российская организация в соответствии, с договором, заключенным с иностранным предприятием, осуществила ремонт железнодорожной машиностроительной продукции. Поскольку иностранным заказчиком не в полной мере был оплачен выполненный ремонт, российская организация предъявила своему иностранному партнеру иск о взыскании недоплаченной им стоимости ремонтных работ. Ответчик, в свою очередь, возражая против иска, утверждал, что ремонт выполнен некачественно. В связи с этим им был заявлен встречный иск о взыскании убытков, понесенных по причине преждевременного выхода из строя отремонтированных изделий. В состав заявленных убытков ответчик включил свои затраты на материалы, запасные части и детали, заработную плату, начисленную своему персоналу, который проводил все последующие ремонтные работы.

Таким образом, встречный иск был связан с первоначальным и, следовательно, отсутствовали основания для его непринятия.

Как МКАС при ТПП РФ провел рассмотрение этого дела? Вначале были рассмотрены требования истца и возражения ответчика, касающиеся первоначального иска. Затем состав арбитража в таком же порядке рассмотрел требования и возражения, касающиеся встречного иска. По итогам рассмотрения двух исков были определены подлежащие взысканию с каждой из сторон в пользу другой стороны денежные суммы и осуществлен зачет встречных требований. Этот зачет касался не только заявленных сторонами друг к другу сумм, но и уплаченного каждой из них арбитражного сбора. По итогам зачета МКАС определил окончательные конкретные суммы задолженности и арбитражного сбора, которые подлежали уплате ответчиком истцу. В этой же последовательности было построено письменное решение по делу.

В решении следует отразить, какие обстоятельства состав третейского суда считает установленными и на чем эти выводы основаны. Например, рассматривая требования кредитной организации к заемщику о взыскании сумм невозвращенного кредита и неуплаченных процентов, состав третейского суда должен будет обязательно проверить, как выполнил свою обязанность по предоставлению кредита истец. Для этого нужно будет ознакомиться и исследовать условия договора о размере и условиях предоставления кредита, заявление заемщика о предоставлении ему заемных средств, выписки по банку, свидетельствующие о перечислении денежных средств. На основе всех этих документов состав третейского суда может сделать вывод и отразить в своем решении, что считает установленным факт предоставления истцом ответчику кредита в соответствии с условиями кредитного договора.

В обязанности ответчика входит доказать надлежащее выполнение им своих договорных обязательств, если, разумеется, это имело место. Если же имеют место обстоятельства, дающие основания для освобождения ответчика от ответственности либо для уменьшения ее размера, обязанность представления необходимых доказательств по этому вопросу опять же ложится на ответчика. Обязанность третейского суда — дать соответствующую оценку этим материалам и доводам. Как правило, во многих случаях ответчики объясняют неисполнение ими обязательств поведением или действиями своих партнеров (контрагентов). Поскольку в соответствии со ст. 401 ГК РФ такого рода обстоятельства не являются основанием для освобождения от ответственности, третейский суд, сославшись на указанную норму, такие доводы ответчика во внимание не примет, что и отразит в своем письменном решении.

Возможна, конечно, и другая ситуация, когда имело место действие непреодолимой силы. Если ответчик сумеет доказать, как того требует п. 3 ст. 401 ГК РФ, что именно непреодолимая сила, чрезвычайные обстоятельства не позволили ему исполнить должным образом свое обязательство перед истцом, он подлежит освобождению от ответственности на условиях п. 3 ст. 401 ГК РФ. В этом случае третейский суд должен будет в решении отразить, какие доказательства были представлены ответчиком в обоснование этой позиции, какова оценка этих материалов самим судом.

Окончательный вывод третейского суда по существу иска излагается в резолютивной части решения. Если третейский суд придет к выводу о незаконности или недоказанности требований, в иске будет отказано. Если же имеются основания для удовлетворения исковых требований, в резолютивной части решения нужно указать точный размер и назначение присуждаемых денежных сумм. Например, исковые требования касались взыскания денежных средств; при удовлетворении такого иска в резолютивной части решения нужно будет сказать о взыскании суммы основного долга, суммы процентов годовых или штрафа, суммы арбитражного сбора.

Если исковые требования удовлетворены не полностью, в резолютивной части решения после указания тех сумм, которые подлежат взысканию, нужно указать, в какой именно части исковые требования отклоняются. Например, «в части требований о взыскании 10 000 руб. неустойки в иске отказать».

Следует иметь в виду, что непосредственно в резолютивной части решения делается только сам вывод относительно существа исковых требований. При этом какие-либо ссылки на законодательные акты, установленные судом обстоятельства резолютивная часть решения не должна содержать, поскольку для этого имеется мотивировочная часть решения. Именно в мотивировочной части третейский суд должен указать, какими нормами права он руководствуется, принимая решение, какие обстоятельства, имеющие значение для дела, счел установленным, какие доводы сторон не принял во внимание и почему, и т. д.

В завершение затронем вопрос возмещения стороне расходов на представителей. Как известно, на основании ст. 106, 110 АПК РФ в арбитражном процессе возможно возмещение расходов, связанных с юридическим сопровождением иска. В первую очередь следует выяснить, действительно ли в данном случае для подготовки иска в третейский суд (или, наоборот, для подготовки возражений по иску) требовалась помощь юриста-правоведа. В большинстве случаев ответ на этот вопрос будет положительным, так как подготовить необходимые документы с учетом требований действующего законодательства, а также положения и регламенты третейского суда под силу лишь специалисту, обладающему знаниями в области права. Во-вторых, нужно выяснить, какова была степень реального участия привлеченного стороной специалиста-правоведа. Скажем, им подготовлено исковое заявление или отзыв на иск, даны в заседании третейского суда необходимые пояснения. По характеру содержания документов, изложенных доводов состав третейского суда может оценить степень участия юридического представителя в этой работе и, самое главное, ее качество. В-третьих, если в самом заседании третейского суда позицию стороны представлял специалист-правовед, состав третейского суда вполне может получить представление об объеме проделанной работы, квалификации и правовой грамотности этого специалиста. Если, по мнению третейского суда, доводы стороны, касающиеся существа иска, можно принять во внимание, объем проделанной работы и ее качество соответствуют той сумме, о возмещении которой просит сторона, такое требование подлежит удовлетворению. Главные критерии при решении этого вопроса — разумность и справедливость. При необходимости можно предложить стороне представить договор, заключенный ею, например, с адвокатским объединением или юридическом консультацией, и выяснить, на каких финансовых условиях привлекался адвокат, какая конкретно работа была им проделана.

Если состав третейского суда столкнется с тем, что объем проделанной работы был незначительным, характер спора не представлял в правовом смысле какой-либо сложности, а заявленная к возмещению сумма на представителя явно завышена, то вполне допустимо удовлетворить такое требование, но в меньшем размере, руководствуясь принципами разумности и справедливости. Нельзя допустить, чтобы за счет пусть даже неправой стороны в споре и даже нарушителя договоренных обязательств возмещались явно нереальные и завышенные гонорары на представителей.

Обзор практики Третейского суда при ТПП РФ за 2006–2007 годы

Довод ответчика о спорном характере прав истца по договору аренды помещения, переданного в аренду ответчику, не является основанием для освобождения от ответственности по арендной плате, поскольку на дату заключения договора аренды нежилых помещений и на дату рассмотрения спора существование права собственности истца в отношении недвижимого имущества подтверждено документами.

В Третейский суд при ТПП РФ обратилось ООО с иском о взыскании с ЗАО задолженности по арендной плате в сумме 71 430 176 руб.

Компетенция Третейского суда при ТПП РФ рассматривать данный спор предусмотрена п. 6.1–6.3 договора аренды, заключенного сторонами.

Рассмотрев материалы дела и выслушав пояснения представителей сторон, Третейский суд установил следующее.

Между сторонами заключен договор аренды нежилых помещений от 02.12.2002 года, в соответствии с которым истец (арендодатель) передал ответчику (арендатору) во временное владение и пользование нежилое помещение, что подтверждается подписанным сторонами актом приема-передачи.

Указанный договор является действующим на момент рассмотрения спора. Доказательств об изменении, расторжении или недействительности договора ответчиком не представлено. Третейский суд также принял во внимание то, что ответчиком не оспаривается фактическое использование спорного помещения на момент рассмотрения спора.

Однако представителем ответчика в ходе судебного заседания было сделано устное заявление о том, что в настоящее время в арбитражном суде рассматривается спор о признании недействительным (по основаниям оспоримости) права собственности истца на помещение, переданное в аренду ответчику.

Данное обстоятельство истцом не оспаривалось, но в подтверждение действительности своих прав на момент заключения договора и в спорном периоде было представлено свидетельство о государственной регистрации права собственности истца на помещение от 28.11.2002 года.

Таким образом, на дату заключения договора аренды нежилых помещений от 02.12.2002 года и на дату рассмотрения спора в Третейском суде право собственности истца в отношении недвижимого имущества подтверждено материалами дела. Доказательств обратного ответчиком не представлено, равно как не представлено документов и пояснений, свидетельствующих о необоснованности требований истца по договору.

На основании изложенного доводы ответчика о спорном характере прав истца по договору Третейским судом не были приняты во внимание.

Поскольку требование истца о взыскании арендной платы в соответствии с условиями заключенного договора подтверждено материалами дела, а ответчиком не представлено никаких возражений относительно размера предъявленной к взысканию задолженности, исковые требования были удовлетворены в полном размере.

Расходы по уплате третейского сбора были возложены на ответчика в соответствии с Положением о третейских сборах и расходах, согласно которому третейский сбор возлагается на сторону, против которой состоялось решение Третейского суда.

1. Истец, не получив реального исполнения договора от ответчика в части поставки необходимого ему товара, вправе, заключив замещающую сделку с другим поставщиком, потребовать возмещения ему убытков, составляющих разницу между ценой на товар, предусмотренной в договоре, и ценой, установленной с новым поставщиком.

2. Убытки, составляющие сумму командировочных расходов работников истца, могут быть предъявлены ко взысканию лишь при условии, что они непосредственно связаны с совершением истцом действий, вытекающих из условий договора.

В Третейский суд при ТПП РФ обратилось ОАО (Республика Кыргызстан) с иском к ЧП (Украина) о взыскании 213414 долл. США.

Компетенция Третейского суда на рассмотрение спора определена Третейским соглашением, заключенным сторонами 26.05.2006 года и безоговорочно признанного ими. В соответствии с п. 3 ст. 2 Регламента Третейского суда при ТПП РФ право на обращение к Третейскому суду принадлежит как юридическим лицам и индивидуальным предпринимателям, зарегистрированным в России, так и в странах, входящих в СНГ. В последнем случае Третейский суд разрешает споры в соответствии с Законом Российской Федерации «О международном коммерческом арбитраже».

Из материалов дела следовало, что между сторонами по итогам тендера 22.11.2005 года заключен договор на поставку товара. В п. 10.3 договора, являющегося внешнеторговой сделкой купли-продажи, стороны определили в качестве применимого права материальное право Украины. Третейский суд, уважая волеизъявление сторон и руководствуясь п. 3 ст. 2 Регламента, признал необходимым исходить из указанного положения договора при разрешении спора по существу.

Вместе с тем Третейский суд констатировал, что коммерческие предприятия спорящих сторон находятся на территории государств, являющихся Участниками Конвенции ООН о договорах международной купли-продажи товаров (Вена, 1980 год). Следовательно, согласно положениям ст. 1 п. 1 в) указанной Конвенции она распространяется на отношения сторон по Договору. Учитывая приоритет положений международного договора над нормами национального права, Третейский суд признал применимыми к взаимоотношениям сторон нормы Конвенции, а в части, неурегулированной ею, положений национального материального права Украины, в частности, положений обязательственного права.

Третейский суд установил, что истец во исполнение условий договора перечислил ответчику 164430 долл. США в порядке 50 % предоплаты за товар — автомобили, отобранные представителями сторон по акту осмотра на складе готовой продукции, для отгрузки в адрес ответчика. Факт оплаты подтверждается материалами дела и не оспаривается ответчиком.

Ответчик не выполнил своих обязательств по поставке товара в течение установленного договором 15-дневного срока с даты поступления ему суммы предоплаты. Неисполнение обязательств, а также невозможность реального исполнения договора и по истечении согласованного в договоре срока признанны ответчиком в письме от 08.02.2006 года. Поскольку ответчик не возвратил сумму предоплаты в добровольном порядке, требование истца в этой части решением Третейского суда удовлетворены в полном размере.

За неисполнение ответчиком обязательств по поставке товара истец просил взыскать с ответчика пени согласно п. 8.3 договора в размере 5 % от суммы предоплаты, что составило 8 221,50 долл. США. Третейский суд учел, что ответчик в ответе на претензию истца подтвердил готовность осуществить возврат денежных средств истца с уплатой 5 % пени от суммы предоплаты согласно договору, однако в добровольном порядке указанную сумму не перечислил. С учетом изложенного требование истца о взыскании пени было удовлетворено.

Ответчик в связи с невозможностью реального исполнения договора 08.02.2006 года внес предложение истцу о расторжении договора, которое было принято истцом.

Не получив реального исполнения договора от ответчика в части поставки необходимого ему товара, истец заключил замещающую сделку с другим поставщиком и потребовал на основании ст. 75 Венской конвенции возмещения ему убытков, составляющих разницу между ценой на товар, предусмотренной в договоре, и ценой, установленной с новым поставщиком. Уплата истцом разницы в цене — 35190 долл. США — подтверждена платежными документами. При этих условиях указанные требования истца Третейским судом признаны обоснованными и подлежащими удовлетворению в полном объеме.

Истец также просил взыскать с ответчика в соответствии со ст. 75 Венской конвенции дополнительные убытки в сумме 5572,17 долл. США в веде командировочных расходов в связи с приездом специалистов истца для осмотра и отбора товара, а также для возврата денежных средств ответчиком.

Вместе с тем убытки, составляющие сумму командировочных расходов работников истца, могут быть предъявлены ко взысканию лишь при условии, что они непосредственно связаны с совершением истцом действии, вытекающих из условий договора. К таким командировочным расходам относятся только расходы по командировке с целью осмотра товара и подготовке его к отгрузке (согласно п. 5.2 договора) по приказу руководителя истца от 21.11.2005 года. Указанные расходы составляют, согласно имеющимся документам, 1562,05 долл. США.

Венская конвенция предусматривает право кредитора на возмещение убытков неисправным должником и не регулирует вопросы применения неустойки (пени, штрафа) за нарушение договорных обязательств и соотношение неустойки с убытками, поэтому при решении этих вопросов Третейский суд руководствовался национальным правом Украины как применимым правом к отношениям сторон по договору.

Исходя из положений ст. ст. 216, 217, 224 и 225 Хозяйственного кодекса Украины, Третейский суд полагал, что указанные расходы истца в сумме 1562,05 долл. США подлежат взысканию с ответчика. В остальной части иска было отказано.

Расходы истца по уплате третейского сбора в соответствии с п. 2 ст. 5 Положения о третейских сборах и расходах были возложены на ответчика пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

1. При рассмотрении заявления ответчика о несоблюдении истцом порядка направления в его адрес корреспонденции Третейский суд руководствовался п. 9.1 договора, согласно которому все уведомления и сообщения будут считаться направленными надлежащим образом, если они посланы по юридическим или почтовым адресам сторон. В ст. 11 договора ответчик сам указал как юридический, так и свой почтовый адрес.

2. Рассматривая вопрос о расторжении договора между сторонами, Третейский суд исходил из п. 6.2 договора, в соответствии с которым договор может быть расторгнут одной из сторон по письменному уведомлению противоположной стороны, переданному за 30 дней до предполагаемой даты расторжения. При этом сторона вправе ставить вопрос о досрочном расторжении договора только при предварительном урегулировании всех финансовых и иных материальных взаиморасчетов с другой стороной, что оформляется подписанием сторонами акта отсутствия взаимных претензий.

3. По мнению Третейского суда, факт того, что истец, несмотря на отсутствие оплаты предоставляемых им услуг, а также возможность приостановить их оказание в соответствии с условиями договора, продолжал оказывать ответчику услуги в течение продолжительного периода времени, является непринятием истцом разумных мер к уменьшению размера своих убытков, что согласно п. 1 ст. 404 ГК РФ следует квалифицировать как вину кредитора в неисполнении обязательства.

В Третейский суд 12.06.2006 года обратилось ОАО о взыскании с ПБОЮЛ суммы долга в размере 117 997 руб.

Компетенция Третейского суда рассматривать данный спор предусмотрена п. 5.2 договора, заключенного сторонами.

Из материалов дела следовало, что между сторонами 15.04.2003 года был заключен договор о подключении к сети и предоставлении услуг связи.

согласно которому истец ежемесячно до десятого числа месяца, следующего за расчетным месяцем, выставлял ответчику счет-фактуру за предоставленные услуги, который согласно условиям договора должен был быть оплачен в течение семи дней с момента его получения.

В нарушение условий договора ответчик не оплатил счета-фактуры истца за услуги, оказанные в июле 2004 года, марте-июле 2005 года и октябре-ноябре 2005 года.

Ответчик просил в иске отказать, ссылаясь на то, что истец никаких услуг в спорный период ему не предоставлял, поскольку в соответствии с заявлением ответчика от 08.02.2005 года договор с истцом ответчиком расторгнут. В подтверждение указанного ответчик представил копию своего заявления от 08.02.2005 года и документы, свидетельствующие о направлении этого заявления в адрес истца.

Ответчик также утверждал, что не получал уведомления, направленные ему истцом по почтовому адресу, поскольку с марта 2005 года ответчик по указанному адресу не находился, о чем свидетельствует акт приема-передачи (возврата нежилого помещения) от 09.03.2005 года к договору аренды нежилого помещения. В связи с этим ответчик считает, что уведомления в нарушение п. 9.1 договора направлялись истцом ненадлежащим образом, поскольку направлялись не по юридическому, а по почтовому адресу, в то время как ответчик по нему уже не находился.

В то же время счет-фактуру за услуги, оказанные в июле 2004 года, ответчик признал, мотивировав тем, что в указанный в счете период он еще находился по прежнему адресу и мог пользоваться услугами истца.

Кроме того, по заявлению ответчика, согласно п. 3.3 договора у истца было право приостановить предоставление услуг в случае неисполнения ответчиком обязательств по оплате, однако данным правом истец не воспользовался, что, по мнению ответчика, представляется нелогичным при возникновении столь длительной задержки в исполнении обязательств.

Изучив материалы дела и выслушав объяснения представителей сторон, Третейский суд пришел к следующим выводам.

Отношения между сторонами по оказанию телекоммуникационных услуг регламентируются нормами главы 39 «Возмездное оказание услуг» ГК РФ. Пункт 2 ст. 779 ГК РФ устанавливает, что правила указанной главы применяются к договорам на оказание услуг связи. В соответствии с п. 1 ст. 779 ГК РФ исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги, а заказчик — оплатить их. Статья 781 ГК РФ предусматривает, что заказчик обязан оплатить оказанные ему услуги в сроки и в порядке, которые указаны в договоре возмездного оказания услуг.

Истец (исполнитель услуги) оказал услуги в соответствии с условиями договора, что подтверждается биллинговыми данными истца. Ответчик (заказчик услуги) выставленные ему истцом счета-фактуры не оплатил. Срок для оплаты услуг, предусмотренный договором, истек, в связи с чем с ответчика подлежит взысканию сумма задолженности за оказанные ему услуги.

При рассмотрении вопроса о соблюдении истцом порядка направления корреспонденции ответчику Третейский суд руководствовался п. 9.1 договора, согласно которому все уведомления и сообщения будут считаться направленными сторонами надлежащим образом, если они посланы заказным письмом, по телеграфу, телетайпу, телефаксу или доставлены лично по юридическим или почтовым адресам сторон. В ст. 11 договора ответчик сам указал как юридический, так и свой почтовый адрес, по которому истец и направлял ему всю корреспонденцию.

Учитывая, что все уведомления и сообщения, включая спорные счета-фактуры, направлялись истцом по почтовому адресу ответчика, указанному им в договоре, Третейский суд считает, что указанная корреспонденция направлялась надлежащим образом, а возражения ответчика по этому вопросу являются необоснованными.

Рассматривая вопрос о расторжении договора между сторонами, Третейский суд руководствовался п. 6.2 договора, в соответствии с которым договор может быть расторгнут одной из сторон по письменному уведомлению противоположной стороны, переданному за 30 дней до предполагаемой даты расторжения. При этом сторона вправе ставить вопрос о досрочном расторжении договора только при предварительном урегулировании всех финансовых и иных материальных взаиморасчетов с другой стороной, что оформляется подписанием сторонами акта отсутствия взаимных претензий.

Третейский суд установил, что ответчик, направляя в адрес истца заявление от 08.02.2005 года о расторжении договора, в нарушение п. 6.2 не оформил с ним акт отсутствия взаимных претензий. Кроме того, ответчик не доказал факт получения истцом этого заявления, представив почтовую квитанцию о его отправке без уведомления о вручении, в то время как истец сделал заявление о том, что не получал от ответчика сообщения о расторжении договора.

Третейский суд признал правомерным и обоснованным возражение ответчика в отношении того, что истец, несмотря на отсутствие оплаты предоставляемых услуг, а также возможность приостановить их оказание в соответствии с п. 3.3 договора, продолжал оказывать услуги ответчику в течение продолжительного периода времени, что, по мнению Третейского суда, является непринятием истцом разумных мер к уменьшению размера своих убытков, что в п. 1 ст. 404 ГК РФ квалифицируется как вина кредитора в неисполнении обязательства.

Принимая решение, Третейский суд также принял к сведению заявление представителя истца о том, что согласно практике, сложившейся у истца, оказание услуг приостанавливается в случае, если они не оплачиваются в течение трех месяцев. В данном случае, как следует из материалов дела, истец продолжал оказывать услуги в течение шести месяцев с момента прекращения ответчиком оплаты счетов.

Исходя из смысла п. 1 ст. 404 ГК РФ, Третейский суд пришел к выводу о том, что ненадлежащее исполнение обязательства по договору произошло по вине обеих сторон, что дает Третейскому суду основания уменьшить размер ответственности должника — ответчика по делу. Третейский суд считает, что требования истца являются подлежащими удовлетворению только в отношении счетов-фактур, неоплаченных в течение трех месяцев с момента прекращения оплаты услуг ответчиком, а именно за апрель 2004 года и март-май 2005 года, что составляет 69 405 руб. В остальной части иска было отказано.

Расходы истца по уплате третейского сбора в соответствии с п. 2 ст. 5 Положения о третейских сборах и расходах были возложены на ответчика пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

1. В соответствии со ст. 551 ГК РФ после государственной регистрации договора купли-продажи здания, в котором ответчик арендовал помещения, оно перешло в собственность другой компании, и с этого момента произошла предусмотренная главой 24 ГК РФ перемена лиц в обязательстве: вместо истца стороной договора аренды с ответчиком стал новый собственник.

2. У истца возникло право на взыскание пени за период действия договора аренды даже после окончания его действия, поскольку согласно п. 4 ст. 425 ГК РФ окончание срока действия договора не освобождает стороны от ответственности за его нарушение.

В Третейский суд 20.10.2006 года обратилось с иском ООО о взыскании с ЗАО пени за просрочку платежей по арендной плате по договору аренды нежилых помещений за период с декабря 2002 года по февраль 2006 года.

Ранее, 16.02.2006 года истец уже обращался в Третейский суд при ТПП РФ с иском о взыскании задолженности по арендной плате по этому же договору аренды. Решением Третейского суда от 30.03.2006 года по делу № 3/2006 требования истца были удовлетворены, с ответчика взыскана задолженность по арендной плате в сумме 71430176 руб. Арбитражный суд выдал истцу исполнительный лист на принудительное исполнение решения Третейского суда.

Компетенция Третейского суда рассматривать спор предусмотрена п. 6.1–6.3 договора, заключенного между сторонами.

Из материалов дела следует, что между сторонами был заключен договор аренды нежилых помещений от 02.12.2002 года Согласно п. 7.1 договора установлен срок аренды — 11 месяцев с момента подписания договора. Пунктом 7.1.2 договора предусмотрено, что если за один месяц до окончания срока действия договора ни одна из сторон не заявит об изменении его условий либо расторжении, договор считается пролонгированным на тех же условиях и на тот же срок.

По мнению истца, договор действует до настоящего времени, так как ответчик продолжает пользоваться помещением. В нарушение условий договора о ежемесячном перечислении арендной платы сумма арендной платы не была уплачена ответчиком за весь период действия договора. На неоднократные требования истца уплатить пени за неуплату арендной платы ответчик, ссылаясь на временные финансовые трудности, обещал погасить задолженность, как только появятся денежные средства в результате осуществляемой ответчиком деятельности по санаторно-курортному лечению.

Учитывая изложенное, истец просил взыскать с ответчика пени в связи с просрочкой платежей по арендной плате за тот период, за который решением Третейского суда от 30.03.2006 года по делу № 3/2006 была взыскана задолженность по арендной плате, а именно с 05.12.2002 по 05.02.2006 года в сумме 163 223 446 руб.

В отзыве на иск ответчик возражал против требований истца, ссылаясь на несоразмерность его требований в соответствии со ст. 333 ГК РФ. Ответчик также заявил, что до момента обращения истца с иском к нему он не знал о существовании договора аренды и не мог предполагать о наличии своих обязательств по оплате аренды.

В заседании Третейского суда ответчик заявил, что договор аренды от 02.12.2002 года между истцом и ответчиком на момент рассмотрения спора прекратил свое действие в связи с тем, что истец продал здание, в котором ответчик арендует помещения, другой организации, представив в подтверждение копию договора купли-продажи здания между истцом и этой организацией. Ответчик сослался также на письмо, в котором новый собственник информирует ответчика о смене собственника здания, истечении срока договора аренды от 02.12.2002 года и оплате в его адрес задолженности по договору, образовавшейся за июль-сентябрь 2006 года.

Истец подтвердил, что действительно в настоящее время он не является собственником здания в связи с его продажей. В связи с этим заявил ходатайство об изменении периода начисления пени по договору аренды с октября 2003 года по 30.03.2006 года и уменьшении суммы пени за просрочку платежей до 126 365 475 руб.

Изучив материалы дела и выслушав объяснения представителей сторон, Третейский суд пришел к следующим выводам в отношении действительности прав истца по договору аренды.

Между сторонами 02.12.2002 года заключен договор аренды, в соответствии с которым истец передал ответчику во временное владение и пользование нежилое помещение — здание площадью 2 600,7 кв.м. Помещение было передано в пользование согласно подписанному сторонами акту приема-передачи от 02.12.2002 года.

На момент рассмотрения спора указанный договор прекратил свое действие. В соответствии с представленной ответчиком копией договора купли-продажи истец продал здание, в котором ответчик арендует помещения, другой организации. Представленная копия договора содержала отметку о государственной регистрации указанного договора — 29.06.2006 года. Наличие и действительность указанного договора купли-продажи были подтверждены представителем истца.

В соответствии со ст. 551 ГК РФ после государственной регистрации Договора купли-продажи здания, в котором ответчик арендовал помещения, оно перешло в собственность другой организации, и с этого момента произошла предусмотренная главой 24 ГК РФ перемена лиц в обязательстве — вместо истца стороной договора аренды с ответчиком стал новый собственник. Это подтверждается и представленным ответчиком письмом нового собственника, в котором он просит ответчика оплатить ему аренду за июль-сентябрь 2006 года, а также уведомляет о прекращении договора аренды в будущем, т. е. действует как сторона-арендодатель в отношениях с арендатором (ответчиком).

Таким образом, до государственной регистрации договора купли-продажи здания ответчик использовал предоставленное ему в аренду здание по договору с прежним собственником — истцом и обязан был своевременно и в полном размере платить ему арендную плату и нести предусмотренную договором ответственность за неисполнение этого обязательства, в том числе в виде уплаты пени.

Третейский суд принял во внимание и то, что представителем ответчика не оспаривается фактическое использование спорного помещения ответчиком в период, когда истец являлся собственником здания.

В подтверждение действительности прав на момент заключения договора и в спорном периоде истец представил свидетельство о государственной регистрации права собственности истца на помещение от 28.11.2002 года.

Каких-либо доказательств, свидетельствующих о необоснованности требований истца о взыскании с ответчика пени за просрочку им арендных платежей, ответчиком не представлено.

Что касается оснований для взыскания пени, а также периода, за который она взыскивается и ее размера, то Третейский суд пришел к следующим выводам.

Решением Третейского суда от 30.03.2006 года по делу № 3/2006 установлено, что задолженность ответчика перед истцом по арендной плате по договору за период с 05.12.2002 по 05.02.2006 составляет 71430 176 руб.

Этим преюдициальным решением был запущен механизм привлечения неисправной стороны к ответственности, которая представляет собой ответственность не только по основному обязательству — арендной плате, но и по акцессорному — взысканию пени за неисполнение основного обязательства. Таким образом, у истца возникло право на взыскание пени за период действия договора аренды даже после окончания действия этого договора. Это вытекает из п. 4 ст. 425 ГК РФ, согласно которой окончание срока действия договора не освобождает стороны от ответственности за его нарушение и в течение периода действия договора пеня должна быть взыскана.

Истец, уточнив расчет, просит взыскать с ответчика 126365475 руб. пени. Указанный расчет произведен истцом правильно и сделан им за период действия договора. Однако Третейский суд считает необходимым применить ст. 333 ГК РФ, предусматривающую, что если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

В данном случае налицо явная несоразмерность требуемой неустойки сумме основной задолженности, которая составляет 71430176 руб., а сумма пени —126365475 руб. Таким образом, пеня превышает сумму задолженности почти в два раза, что, по мнению Третейского суда, противоречит предусмотренному ГК РФ принципу соразмерности.

Исходя из положений ст. 333 ГК РФ, Третейский суд считает справедливой и соразмерной последствиям нарушения условий договора аренды выплату ответчиком истцу пени в сумме 50000000 руб. В остальной части иска было отказано.

Поскольку в соответствии с контрактом покупатель вправе уменьшить продавцу платежи на сумму понесенных затрат в связи с самостоятельным устранением дефектов в полученном товаре, возникших по вине продавца, оснований для взыскания с покупателя суммы, на которую он согласно условиям контракта уменьшил платеж, не имеется.

В Третейский суд поступило исковое заявление ОДО (Республика Беларусь) о взыскании с ООО (Российская Федерация) 158 480 руб.

Из материалов дела следует, что между сторонами в 2005 году был заключен контракт купли-продажи.

Компетенция Третейского суда рассматривать данный спор предусмотрена Третейским соглашением к контракту, подписанным сторонами 29.12.2006 года.

Из искового заявления следовало, что во исполнение контракта ответчик (покупатель) в качестве предоплаты перечислил истцу (продавцу) 633920 руб.

Истец согласно условиям контракта поставил ответчику товар на сумму 792400 руб.

В соответствии с контрактом окончательная оплата товара должна осуществляться на основании акта испытаний и приемки товара, подписанного сторонами на предприятии покупателя. Такой акт был ими подписан в декабре 2006 года. Однако ответчик не оплатил оставшуюся сумму за поставленный товар.

В связи с изложенным истец просил Третейский суд в соответствии со ст. 485 ГК РФ взыскать с ответчика задолженность в сумме 158480 руб.

Ответчик иск не признал по следующим обстоятельствам.

Согласно контракту окончательная оплата за товар осуществляется на основании акта испытаний и приемки, подписанного сторонами на предприятии ответчика. По итогам проведения таких испытаний и приемки был выявлен ряд недоработок полученного товара, которые привели к дальнейшей его неработоспособности. В результате ответчиком своими силами и за свой счет были произведены доработки и приобретена соответствующая комплектация для ремонта изделия. Стоимость выполненных работ и приобретенных комплектующих составила 158480 руб., что подтверждается актом от 12.12.2006 года, подписанным обеими сторонами.

При рассмотрении спора Третейский суд установил следующее.

Заключенный сторонами контракт представляет внешнеторговую сделку, рассмотрение спора по которой в соответствии с п. 3 ст. 2 Регламента Третейского суда подчиняется действию Закона Российской Федерации «О международном коммерческом арбитраже». Согласно п. 7 контракта применимым правом при судебном рассмотрении спора является право страны, на территории которой рассматривается спор, т. е. в данном случае право Российской Федерации.

Вместе с тем заключенный сторонами контракт по своему содержанию является договором купли-продажи, отношения по которому регулируются Конвенцией ООН о договорах международной купли-продажи товаров (Вена, 1980), поскольку обе стороны контракта находятся на территории государств-участников Венской конвенции. Учитывая эти положения и имея в виду, что международный договор имеет приоритет над нормами национального права и является составной частью российской правовой системы (ст. 15 Конституции Российской Федерации), Третейский суд признал применимыми к спору положения Венской конвенции, а в части, не урегулированной ею, — нормы российского права.

Материалами дела подтверждено, что ответчик согласно условиям контракта произвел предоплату товара, перечислив истцу сумму 633 920 руб., а истец выполнил свои обязательства по поставке товара на общую сумму 792 760 руб. Оставшаяся сумма 158 840 руб. подлежала оплате согласно п. 3 контракта после составления акта испытаний и приемки, подписанного сторонами на предприятии покупателя. Указанный акт оформлен сторонами 12.12.2006 года, и, следовательно, у ответчика возникло обязательство окончательной оплаты поставленного товара согласно условиям контракта и положениям ст. 53 Венской конвенции.

Пунктом 5 контракта сторонами было предусмотрено, что в том случае, если покупатель в течение гарантийного срока самостоятельно устраняет дефекты, возникшие по вине продавца, покупатель вправе требовать с продавца выплаты понесенных им затрат либо уменьшить на сумму этих затрат платежи, причитающиеся продавцу по контракту.

Письмом от 10.10.2006 года истец в связи с обнаружением несоответствия качества поставленного товара условиям контракта, что подтверждено актом от 03.10.2006 года, сам просил ответчика взять на себя работы по приведению изделия в рабочее состояние с заменой вышедших из строя деталей.

Из акта от 12.12.2006 года, составленного сторонами, видно, что по итогам проведенных испытаний и приемки полученного изделия был выявлен ряд недоработок, которые привели к остановке и дальнейшей неработоспособности полученного изделия.

Покупатель своими силами и за свой счет произвел доработки и приобрел соответствующую комплектацию к полученному изделию. Стоимость выполненных работ покупателем и приобретенных им комплектующих составила 158 480 руб., что подтверждается соответствующими накладными. Указанный акт подписан полномочными представителями обеих сторон.

Таким образом, факт самостоятельного устранения ответчиком дефектов полученного изделия и понесенных им затрат на сумму 158480 руб. подтвержден материалами дела.

В соответствии с п. 5 контракта ответчик вправе уменьшить истцу платежи на сумму понесенных затрат в связи с самостоятельным устранением дефектов в полученном товаре, возникших по вине истца. С учетом изложенного и исходя из условий контракта и положений ст. 309, 310 ГК РФ,Третейский суд не нашел оснований для взыскания с ответчика суммы 158480 руб., на которую он уменьшил платеж за товар.

Согласно ст. 5 Положения о третейских сборах и расходах третейский сбор был возложен на сторону, против которой состоялось решение Третейского суда, в данном случае на истца.

Третейский суд, исходя из принципов третейского разбирательства, не нашел возможным по собственной инициативе снизить размер неустойки в соответствии со ст. 333 ГК РФ.

В Третейский суд поступило исковое заявление ООО о взыскании с ОАО 2013 520 руб., составляющих сумму долга за непоставленный товар и штраф за просрочку возврата денежных средств.

Компетенция Третейского суда на рассмотрение данного спора вытекает из п. 9.2 договора, заключенного между сторонами.

Из искового заявления следовало, что стороны 16.11.2005 года заключили договор поставки, в соответствии с которым ответчик обязан был поставить товар на сумму 644 000 руб., а истец — принять и оплатить его.

В соответствии с договором истец 16.11.2005 года произвел 100 % предоплату за товар, а ответчик в нарушение условий договора товар в установленный 20-дневный срок с момента получения предоплаты не поставил.

Ответчик 17.10.2006 года частично возвратил сумму за непоставленный товар в размере 200 000 руб.; оставшаяся сумма задолженности в размере 444000 руб. не возвращена.

Договором предусмотрено, что если ответчик не поставит товар в установленный срок, договор считается расторгнутым и ответчик обязуется возвратить истцу полученную предоплату в течение трех банковских дней. В случае, если ответчик не возвратит денежные средства в указанный срок, он уплачивает истцу штраф в размере 0,5 % от суммы полученной предоплаты за каждый день просрочки.

Истец неоднократно просил ответчика о возврате полученной предоплаты, однако ответчик долг не возвратил. В соответствии с представленным истцом расчетом сумма штрафа за невозврат денежных средств составила 1569520 руб.

Отзыв по иску ответчик не представил, в заседании Третейского суда не Участвовал, несмотря на то что был надлежащим образом уведомлен о дате и времени рассмотрения дела.

Рассмотрев материалы дела и выслушав объяснения представителя истца, Третейский суд пришел к следующим выводам.

Перечисление истцом ответчику 100 % предоплаты за товар в сумме 644 000 руб. и частичный возврат предоплаты ответчиком в сумме 200000 руб. подтверждены материалами дела. Следовательно, остаток задолженности ответчика составляет 444000 руб.

Поскольку ответчик не передал истцу товар в срок, определенный договором, а предусмотренный договором срок возврата полученной суммы предоплаты истек, факт задолженности ответчика в сумме 444 000 руб. Третейский суд считает доказанным, а требование истца — подлежащим удовлетворению на основании п. 3 ст. 487 ГК РФ.

Что касается требования истца о взыскании штрафа в сумме 1569520 руб., то в соответствии с условиями договора оно правомерно и обоснованно. Учитывая, что сумма штрафа превышает сумму основной задолженности, Третейский суд полагал необходимым определить свою позицию в аспекте возможности применения положений ст. 333 ГК РФ.

В решении данного вопроса Третейский суд считает необходимым принять во внимание такие принципы третейского разбирательства, как диспозитивность и состязательность (ст. 18 Федерального закона «О третейских судах в Российской Федерации»). Исходя из этих принципов, ответчик имел возможность принять участие в судебном разбирательстве, оспорить исковые требования по существу и размеру, использовать свое право по заявлению ходатайства перед Третейским судом о применении ст. 333 ГК РФ. Однако ответчик проявил полное безразличие к рассмотрению дела, не представил отзыва на иск, не заявил ходатайства о снижении размера неустойки, если считал ее несоразмерной.

Третейский суд, исходя из изложенного, а также конкретных обстоятельств дела и финансовых потерь истца в связи с нарушением ответчиком договорных обязательств, не счел необходимым применить ст. 333 ГК РФ по собственной инициативе по уменьшению подлежащих взысканию штрафных санкций. Исковые требования в части взыскания штрафа были удовлетворены в полном объеме.

Расходы по уплате третейского сбора были возложены на ответчика в соответствии с Положением о третейских сборах и расходах, согласно которому третейский сбор возлагается на сторону, против которой состоялось решение Третейского суда.

Доводы ответчика о том, что он не вступил с истцом в договорные отношения, не приняты во внимание, поскольку сторонами был заключен договор путем составления и направления друг другу: ответчиком — заявки на участие в выставке, а истцом — подтверждения ее принятия. Результатом указанных действий сторон явилось составление того письменного документа, которому стороны, как следует из его содержания, придали силу договора.

В Третейский суд обратилось ЗАО с иском к ФГУП о взыскании 1208397 руб.

Исковые требования возникли в связи с уклонением ответчика — участника выставки от частичной оплаты стоимости оказанного ему комплекса услуг (аренда площадей, подключение различных коммуникаций и т. п.).

Как усматривается из материалов дела, ответчик 14.09.2005 года направил истцу заявку на участие в выставке, организатором которой являлся истец. Указанная заявка была принята истцом подтверждением от 15.09.2005 года. Позже ответчиком была направлена дополнительная заявка от 23.09.2005 года, которая также была принята истцом подтверждением от 23.09.2005 года. Истец полагает, что таким образом между сторонами был заключен договор и установлены отношения, касающиеся участия ответчика в выставке и оказания ему связанных с этим услуг.

В рамках этого договора истец оказал ответчику комплекс услуг, связанных с организацией его экспозиции на выставке. В подтверждение оказания и выполнения услуг были составлены двусторонние акты от 10.10.2005 года на сумму 13066966 руб. Претензий по качеству оказанных услуг и их стоимости, как отмечено в актах, ответчик не имел.

За оказанные услуги ответчику были выставлены счета, которые он оплатил в сумме 11858569 руб. Остаток задолженности составил 1208397 руб., которую ответчик своими письмами от 14.10.2005 и 10.03.2006 гарантировал возвратить в полном размере.

В отзыве на иск ответчик просил отказать в иске, заявив, что он подавал заявки на участие (от 29.11.2004, 05.03.2005, 14.09.2005, 23.09.2005) в виде аренды выставочной площади. Однако эти заявки не являются ни офертой, ни акцептом, так как в них не указаны все существенные условия для договора данного вида (п. 1 ст. 435 ГК РФ). Следовательно, ответчик не вступил с истцом в договорные отношения. Согласно ст. 651 ГК РФ договор аренды должен быть заключен в письменной форме. Истец договор не представил, поскольку, как считает ответчик, он не заключался.

Ответчик также сообщил, что в подтверждении заявок от 15.09.2005 года и 23.09.2005 года истцом установлены разные ставки арендной платы, а также не установлен срок и порядок оплаты. Один из актов выполненных работ не был утвержден ответчиком, поскольку на нем отсутствует печать ответчика; а другой акт содержит не соответствующие счету объемы работы и ссылку на договор, которого не существует. Подтверждение заявки от 15.09.2005 года и счет на оплату аренды выставочной площади 1665 кв. м, по мнению ответчика, должны быть пересмотрены на основании п. 15 Общих условий, так как общая площадь аренды фактически составила 1636 кв.м. Кроме того, истцом не были представлены документы, предоставляющие ему право сдачи в аренду имущества.

Третейский суд, оценив в совокупности все представленные в дело материалы, а также пояснения представителей сторон, пришел к выводу о том, что в данном случае договор между сторонами относительно участия ответчика в выставке является заключенным, поскольку:

— ответчик в письменном виде и на бланке установленной формы направил истцу заявку, а позже и дополнительную заявку на участие в выставке;

— в заявке содержались данные о размере тех площадей, которые следует ему предоставить в связи с указанным мероприятием;

— в заявке также указывалось, что Общие условия участия в выставках на выставочном комплексе истца со всеми приложениями, утвержденные приказом генерального директора истца от 30.11.2004 года, являются неотъемлемой частью этого договора. Заявитель (т. е. ответчик) ознакомлен и согласен с указанными Общими условиями, обязуется соблюдать лично и обеспечить их соблюдение экспонентами, размещающимися на заявленной площади. Договор на участие в выставке считается заключенным с даты подтверждения заявки истцом;

— истец, рассмотрев указанную заявку, письменно подтвердил ее принятие, сообщил место и размер предоставляемых площадей, а также расценки и условия платежей.

Исходя из имеющихся материалов дела, Третейский суд пришел к следующим выводам. Совершенные сторонами указанные действия создают в данном случае для них гражданские права и обязанности, в соответствии со ст. 153, 154 ГК РФ следует рассматривать как двустороннюю сделку — договор.

По мнению Третейского суда, такие действия сторон следует признать соответствующими ст. ст. 420, 421, 422, 432, 433 и 434 ГК РФ. В связи с этим Третейский суд считает, что в данном случае сторонами был заключен договор в письменном виде путем составления и направления каждой из сторон друг другу заявки на участие в выставке, а затем подтверждения ее принятия. Результатом указанных действий сторон явилось составление того письменного документа, которому стороны, как следует из его содержания, придали силу договора. Указанный договор носит характер договора возмездного оказания комплекса различных услуг в связи с участием ответчика в выставке, в том числе и по предоставлению площадей для размещения экспозиций.

Компетенция Третейского суда по рассмотрению данного спора предусмотрена в разделе 18 Общих условий участия в выставках, являющихся частью заключенного сторонами договора от 14.09.2005 года в котором указано, что названные Общие условия являются неотъемлемой частью договора; заявитель (ответчик) был ознакомлен и согласен с Общими условиями.

Третейским судом установлено, что сторонами 10.10.2005 года были составлены акты: о предоставлении ответчику выставочных площадей и оказания услуг на общую сумму 12895137 руб., а также выполнении для ответчика работ, связанных с подключением коммуникаций (сжатый воздух, электроснабжение и т. п.) и общей стоимости оказанных услуг на сумму 171828 руб.

Эти акты подписаны полномочными представителями сторон, и в них отмечено, что стороны не имеют претензий друг к другу по качеству оказанных услуг и их стоимости.

Впоследствии истцом были выставлены ответчику счета на оплату оказанных услуг, оплата которых производилась частями, однако в полном объеме оказанные услуги так и не были оплачены, задолженность составила 1208397 руб.

Уклонение ответчика от перечисления истцу задолженности по оплате полученных услуг в связи с его участием в выставке не отвечает требованиям ст. 309, 310 ГК РФ. В соответствии с требованиями законодательства обязательства должны исполняться надлежащим образом и односторонний отказ от исполнения обязательства не допускается.

При этих обстоятельствах истец, как сторона по договору, исполнив надлежащим образом свои обязательства, связанные с оказанием ответчику комплекса услуг, вправе рассчитывать на получение оплаты в соответствии с условиями договора.

Утверждения ответчика о том, что договор между сторонами является незаключенным, Третейским судом не были приняты во внимание, поскольку содержание заявок ответчика и их подтверждений истцом, а также последующие действия ответчика (участие в выставке, подписание двусторонних актов об оказании услуг и их стоимости без замечаний и оговорок, оплата значительной части причитающихся денежных средств, переписка) указывают на то, что ответчик четко выразил свою волю относительно участия в выставке и условий, на которых это будет происходить, а также вполне осознанно совершил ряд действий, однозначно свидетельствующих о том, что он вступил в правоотношения с истцом. Из текста заявки, заполненной ответчиком и подписанной его руководителем, видно, что он ознакомлен и согласен с Общими условиями участия в выставках и обязуется соблюдать их, а договор на участие в выставке считается заключенным с даты подтверждения заявки истцом. Ответчик не представил никаких значимых доказательств, свидетельствующих о недействительности оформленной им заявки либо включении этого текста в заявку под влиянием заблуждений или под принуждением.

С учетом изложенного Третейский суд пришел к выводу, что нарушенное право истца в соответствии со ст. 11 и 12 ГК РФ подлежит судебной защите путем взыскания с ответчика задолженности по оплате услуг в сумме 1208397 руб.

Расходы истца по уплате третейского сбора в соответствии с Положением о третейских сборах и расходах были возложены на ответчика.

Согласно п. «б» ст. 33 Правил оказания услуг по передаче данных, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации № 32 от 23.01.2006 года, абонент вправе отказаться от оплаты не предусмотренных договором услуг связи по передаче данных, предоставленных ему без его согласия.

В Третейский суд обратилось ОАО о взыскании с ЗАО 74580 руб.

Из материалов дела следовало, что 24.10.2000 года между сторонами был заключен договор на предоставление телекоммуникационных услуг. В нарушение условий договора ответчиком не были оплачены счета-фактуры от 31.10.2006 года за оказанные ему услуги.

С октября 2006 года истец прекратил оказание услуг по договору в связи с неоплатой ответчиком уже оказанных ему услуг в соответствии с п. 5.4 договора.

Истец полагал, что выполнил свои обязательства по оказанию услуг надлежащим образом и в полном объеме, что подтверждается биллинговыми данными истца, и просит взыскать задолженность в сумме 57 955 руб., а также неустойку за задержку оплаты в сумме 16 625 руб.

Ответчик исковые требования не признал, ссылаясь на то, что 30.06.2006 договор был расторгнут, что подтверждается соглашением о расторжении договора, подписанным обеими сторонами 30.06.2006 года. Помимо этого сторонами был составлен и подписан акт сверки взаимных расчетов по состоянию на 30.09.2006 года, в соответствии с которым у ответчика перед истцом задолженности нет. Спорные счета-фактуры были выставлены истцом после прекращения договорных отношений и проведения взаиморасчетов между сторонами. Ответчик услугами истца в спорный период не пользовался и согласия на их получение не давал, так же как и на заключение нового договора.

В связи с указанным заявлением ответчика истец заявил об изменении оснований иска.

Истец подтвердил, что договор был расторгнут 30.06.2006 года и сторонами составлен акт взаиморасчетов по состоянию на 30.09.2006 года. В то же время истец пояснил, что 14.06.2006 года он направил ответчику письменное уведомление о расторжении договора в связи с вступлением в действие Правил оказания услуг по передаче данных, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации № 32 от 23.01.2006 года. В уведомлении ответчику было предложено подписать новый договор на оказание услуг от 01.07.2006 года.

Ответчик, однако, на предложение истца подписать новый договор не ответил. Не получив от ответчика каких-либо возражений по тексту предлагаемого к подписанию нового договора, истец ошибочно сделал вывод о том, что новый договор на оказание услуг ответчиком подписан, в связи с чем продолжил оказание телекоммуникационных услуг ответчику в июле и августе 2006 года, по окончании которых и выставил к оплате счета-фактуры. Истец полагает, что ответчик в указанный период от услуг истца не отказался, о чем свидетельствуют биллинговые данные истца.

Об отказе ответчика подписывать новый договор на оказание услуг истец узнал в сентябре 2006 года из телефонных переговоров с представителями ответчика. В связи с этим истцом были аннулированы счета-фактуры, выставленные по новому договору, после чего в целях корректности бухгалтерского учета истец выставил к оплате счета-фактуры, в которых содержится ссылка на старый договор от 2000 года.

Учитывая, что на момент оказания услуг в спорный период ранее действовавший договор между сторонами был расторгнут, а новый не заключен, истец считает, что между сторонами возникли обязательства, урегулированные главой 60 ГК РФ «Обязательства вследствие неосновательного обогащения». Принимая во внимание положения ст. 1102 и 1105 ГК РФ, истец полагает, что, не отказавшись от предоставления оказываемых истцом услуг и принимая их, ответчик неосновательно обогатился, в связи с чем обязан возместить истцу их стоимость. Стоимость оказанных в июле-августе 2006 года услуг была определена в соответствии с п. 3 ст. 424 ГК РФ по тарифам ранее действовавшего договора от 2000 года и составляет 57 955 руб.

Кроме того, истец, ссылаясь на п. 2 ст. 1107 ГК РФ, предусматривающий, что на сумму неосновательного денежного обогащения подлежат начислению проценты за пользование чужими средствами в соответствии со ст. 395 ГК РФ, просил также взыскать проценты.

Ответчик в дополнение своих возражений обратил внимание на несовпадение представленных истцом биллинговых данных, в которых ответчик в период действия договора и спорный период значится под разными учетными номерами, что, по мнению ответчика, свидетельствует о том, что услуги в спорный период оказывались не ответчику, а третьей организации. На это возражение ответчика истец заявил, что номера подключения являются его внутренними кодами и имеют смысл только в системе управления расчетами истца, но никак не идентифицируют организацию, которой оказываются услуги.

Третейский суд, рассмотрев вопрос о компетенции по разрешению настоящего спора, установил, что между сторонами был заключен договор от 2000 года, которым предусмотрено рассмотрение споров по нему в Третейском суде. В связи с этим истцом обоснованно был направлен иск в Третейский суд.

В соответствии с заявлением истца об изменении оснований иска спор между сторонами основан на правоотношениях, возникших между сторонами после расторжения заключенного между ними договора. В то же время ни от истца, ни от ответчика не поступило заявлений об отсутствии компетенции Третейского суда рассматривать данный спор после изменения истцом оснований иска. Кроме того, Третейский суд исходил из того, что данный спор возник вследствие отношений сторон по договору от 2000 года, содержащему третейскую оговорку, а также из принципа автономности третейского соглашения.

Материалами дела и пояснениями сторон установлено, что оказанные истцом в спорный период услуги не были предусмотрены договором, так как он был к этому времени расторгнут по соглашению сторон. Ответчик не давал истцу согласия на предоставление ему услуг в спорный период. Каких-либо доказательств, опровергающих это, истец не представил. Предоставление телекоммуникационных услуг регламентируется Правилами оказания услуг по передаче данных, утвержденными Постановлением Правительства Российской Федерации № 32 от 23.01.2006 года, в соответствии с п. «б» ст. 33 которых абонент (в данном случае ответчик) вправе отказаться от оплаты не предусмотренных договором услуг связи по передаче данных, предоставленных ему без его согласия.

Истец в подтверждение факта оказания ответчику услуг в спорный период ссылается на представленные им биллинговые данные, которые не доказывают факта оказания услуг именно ответчику, ибо содержат противоречивые сведения. В частности, первоначальные биллинговые данные, представленные истцом за период действия договора, содержат один учетный номер ответчика, а биллинговые данные за спорный период представленные истцом в заседании Третейского суда, содержат другой учетный номер, что не позволяет сделать вывод о том, что эти биллинговые данные относятся именно к ответчику, заявляющему, что услуги от истца в спорный период он не получал.

С учетом изложенного Третейский суд пришел к выводу о том, что требования истца о взыскании с ответчика суммы неосновательного обогащения за оказанные в июле-августе 2006 года телекоммуникационные услуги, а также процентов за пользование чужими денежными средствами удовлетворению не подлежат.

В соответствии со ст. 5 Положения о третейских сборах и расходах третейский сбор был возложен на сторону, против которой состоялось решение Третейского суда, т. е. в данном случае на истца.

Поскольку ответчик (абонент) в установленный договором срок не заявил истцу (оператору связи) в письменном виде претензии по количеству и качеству услуг, эти услуги в соответствии с условиями договора считаются надлежаще оказанными в объеме, указанном в счете-фактуре.

В Третейский суд поступило исковое заявление от ОАО о взыскании с ООО 86000 руб.

Компетенция Третейского суда по рассмотрению спора вытекает из п. 6.4 договора о возмездном оказании телекоммуникационных услуг.

По заявлению истца, он выполнил свои обязательства по предоставлению услуг надлежащим образом и в полном объеме. Однако ответчик в нарушение условий договора не оплатил счета-фактуры за услуги, оказанные в ноябре-декабре 2006 года и январе 2007 года. Истец просил также взыскать с ответчика пени в размере 0,1 % от неуплаченной суммы за каждый день просрочки.

Ответчик исковые требования не признал, заявив, что низкое качество работы предоставленных истцом услуг (низкая скорость работы Интернета) явилось причиной срыва серьезного контракта с иностранными партнерами. Кроме того, ответчик представил ксерокопию акта проведения тестирования скорости доступа к сети Интернет от 12.01.2007 года, составленного специалистом отдела организации истца и представителем ответчика, согласно которому сервис доступа 10 Мбит/с, предусмотренный договором, с момента подключения до 12.01.2007 года в полном объеме не предоставлялся.

Истец заявил, что указанный акт от ответчика не получал, однако показатели, указанные в нем, полностью соответствуют п. 1 п. Б Приложения № 2 к договору, где указано, что скорость подключения к сети Интернет может быть меньше или равна 10 Мбит/с.

Изучив материалы дела и выслушав объяснения представителей сторон Третейский суд установил следующее.

Отношения между истцом и ответчиком по оказанию телекоммуникационных услуг регламентируются нормами главы 39 «Возмездное оказание услуг» ГК РФ. Пункт 2 ст. 779 ГК РФ устанавливает, что правила указанной главы применяются к договорам на оказание услуг связи. В соответствии с п. 1 ст. 779 ГК РФ по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги. Статья 781 предусматривает, что заказчик обязан оплатить оказанные ему услуги в сроки и в порядке, которые указаны в договоре возмездного оказания услуг.

Истец (исполнитель) оказал услуги в соответствии с условиями договора, что подтверждается биллинговыми данными истца.

Ответчик (заказчик) выставленные ему счета-фактуры не оплатил. Срок для оплаты услуг, предусмотренный договором, истек.

Доводы ответчика Третейским судом не были приняты во внимание. В соответствии с п. 3.4 договора ответчик был вправе в течение 5 дней с момента получения от истца счета-фактуры и акта оказанных в расчетном периоде услуг заявить ему в письменном виде претензии по количеству и качеству услуг, полученных в период, за который эти документы выставлены. Однако доказательств предъявления истцу таких претензий ответчик не представил, в то время как согласно п. 3.4 договора в случае отсутствия таких претензий услуги считаются надлежаще оказанными в объеме, указанном в счете-фактуре и акте.

В связи с изложенным исковые требования Третейским судом были удовлетворены в полном объеме.

Расходы истца по уплате третейского сбора в соответствии с Положением о третейских сборах и расходах были возложены на ответчика.

Введение

Международный коммерческий арбитраж, являющийся разновидностью третейского суда, представляет собой в современных условиях основной способ разрешения споров, возникающих между предприятиями при осуществлении ими внешнеэкономической деятельности, а также международных инвестиционных споров, одной из сторон которых является государство, где осуществляются иностранные инвестиции.

Арбитражная процедура, применяемая при разрешении международных споров, будучи альтернативой рассмотрению споров в государственной юрисдикции, обладает рядом существенных отличий от норм, составляющих гражданско-процессуальное и арбитражно-процессуальное право, которым руководствуются государственные суды в своей деятельности.

Целью настоящего курса является изучение студентами и слушателями основных положений российского и зарубежного законодательства, международных соглашений и конвенций, а также судебной и арбитражной практики, относящихся к регулированию международного коммерческого арбитража.

Изучение данной дисциплины сосредоточено на таких вопросах, составляющих основу правового регулирования международного арбитража, как заключение и правовые последствия арбитражного соглашения, особенности международной арбитражной процедуры, признание и приведение в исполнение международных арбитражных решений.

В результате освоения данного курса должны быть приобретены также и определенные практические навыки, необходимые для осуществления профессиональной деятельности, связанной с международным арбитражем. В частности, это касается составления арбитражного соглашения (оговорки), а также подготовки судебно-арбитражных материалов в случае возникновения коммерческого спора с иностранным контрагентом, включая правильную идентификацию правовых проблем, которые должны быть проанализированы для обеспечения правовой защиты, разработку тактики поведения стороны, участвующей в арбитражном разбирательстве внешнеэкономических споров.

СОДЕРЖАНИЕ КУРСА

Тема 1. Введение. Понятие международного коммерческого арбитража

История развития третейского суда и международного арбитража в России. Существующие способы разрешения экономических споров в России.

Правовая природа международного арбитража (третейского суда). Третейский суд и конституционное право на судебную защиту. Определения Конституционного Суда Российской Федерации, Европейского суда по правам человека по вопросам, относящимся к арбитражу (третейскому суду).

Подведомственность дел, связанных с международным коммерческим арбитражем, в Российской Федерации и за рубежом.

Преимущества арбитражного разбирательства по сравнению с рассмотрением споров в государственных судах.

Тема 2. Разновидности арбитражной процедуры и альтернативных методов разрешения споров

Понятие институционного арбитража и арбитража ad hoc. Достоинства и недостатки различных видов арбитражного разбирательства. Основные центры международного арбитража в Российской Федерации и за рубежом.

Специальные виды международного арбитража (инвестиционный, морской, строительный, банковский, спортивный и т. п.).

Альтернативные методы разрешения коммерческих споров. Примирительная (согласительная) процедура. Отличие коммерческого арбитража от правовой, экономической, товарной и других видов экспертизы, используемой при разрешении споров.

Тема 3. Международные источники регулирования коммерческого арбитража

Универсальные и региональные международные соглашения и конвенции по вопросам международного арбитража.

Двусторонние соглашения и договоры, в которых регулируются вопросы разрешения экономических споров.

Типовой закон о международном торговом арбитраже ЮНСИТРАЛ и унификация национального законодательства о коммерческом арбитраже.

Рекомендательные арбитражные регламенты международных организаций (ЮНСИТРАЛ, Европейской экономической комиссии ООН и т. п.).

Тема 4. Национальные источники регулирования международного арбитража

Российские законодательные нормы: общее и специальное законодательство, регулирующее международный арбитраж. Закон Российской Федерации о международном коммерческом арбитраже 1993 года.

Нормы Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, относящиеся к международному коммерческому арбитражу.

Общая характеристика зарубежного законодательства, регулирующего международный арбитраж: страны с дуалистической и унитарной системой регулирования арбитража.

Правовое значение регламентов отдельных арбитражных институтов. Роль и правовое положение арбитражных институтов в организации и осуществлении арбитражного разбирательства международных коммерческих споров.

Тема 5. Заключение арбитражного соглашения

Арбитражное соглашение (третейская запись) как основа компетенции арбитражного (третейского) суда. Позитивное и негативное действие арбитражного соглашения.

Требования к форме арбитражного соглашения. Порядок заключения арбитражного соглашения. Распространение действия арбитражного соглашения в отношении лиц, не участвовавших в его заключении.

Содержание арбитражного соглашения. Обязательные и факультативные условия. Арбитражная оговорка во внешнеэкономическом контракте. Асимметричные арбитражные оговорки.

Тема 6. Правовые последствия арбитражного соглашения

Исключительный характер вмешательства государственного суда в арбитражную процедуру. Предъявление в суде требования по существу спора, на который распространяется арбитражное соглашение.

Условия и обстоятельства, выясняемые судом при наличии арбитражного соглашения. «Патологические» арбитражные оговорки.

Законодательное регулирование допустимости разрешения споров в арбитражном (третейском) суде (объективная и субъективная арбитрабильность споров).

Компетенция по вопросу о действительности арбитражного соглашения. Теория «компетенции компетенции». «Автономность» арбитражной оговорки.

Обеспечительные меры, принимаемые судом в поддержку арбитражного разбирательства.

Тема 7. Правовое положение арбитров

Законодательные положения, определяющие статус арбитров (императивные и диспозитивные нормы). Требования к индивидуальным качествам и квалификации арбитров, устанавливаемые законом или по соглашению сторон.

Содержание требования независимости и беспристрастности арбитра. Обстоятельства, которые могут повлиять на независимость и беспристрастность арбитров.

Порядок заявления и рассмотрения отвода, заявленного стороной арбитру. Органы, рассматривающие заявление об отводе. Основания лишения арбитра его полномочий.

Тема 8. Формирование арбитражного (третейского) суда в Российской Федерации

Определение численного состава арбитражного суда по российскому законодательству. Порядок формирования арбитражного суда по соглашению сторон. Выбор арбитров сторонами и назначение компетентным органом.

Процедура формирования состава арбитража (арбитражного трибунала) в соответствии с российским законодательством и Регламентом Международного коммерческого арбитражного суда при ТПП Российской Федерации.

Формирование арбитража в соответствии с факультативным регламентом, в частности, Арбитражным регламентом ЮНСИТРАЛ.

Тема 9. Особенности формирования решающего состава в институционном арбитраже

Арбитражные институты и иные органы содействия при формировании состава арбитража в случае невыполнения сторонами обязанностей по формированию состава арбитража.

Использование списков арбитров в институционном арбитраже и их правовое значение.

Формирование состава арбитража в ведущих международных арбитражных центрах в зарубежных странах (Международный арбитражный суд Международной торговой палаты, Арбитражный институт Стокгольмской торговой палаты, Лондонский международный арбитражный суд и др.).

Тема 10. Возбуждение арбитражного разбирательства

Источники процессуальных норм и правил, применимых к ведению арбитражного разбирательства. Императивные процессуальные правила арбитражного разбирательства. Соотношение между законодательным регулированием процедуры арбитражного разбирательства и арбитражными Регламентами.

Начало арбитражного разбирательства и его правовые последствия для материальных и процессуальных прав и обязанностей сторон. Просьба о на- | чале арбитражного разбирательства и ее отличие от искового заявления.

Процессуальные особенности применяемых в международной практике Регламентов для арбитража ad hoc (в частности, Регламента ЮНСИТРАЛ).

Порядок и сроки представления искового заявления. Особенности содержания искового заявления, подаваемого в международный арбитраж. Основные реквизиты искового заявления.

Тема 11. Устное слушание как основная стадия арбитражного разбирательства

Организация устного слушания. Место арбитражного разбирательства и его правовое значение. Язык арбитражного разбирательства.

Порядок представления письменных документов. Правила о доказательствах, применяемые в арбитражном разбирательстве. Рекомендательные документы международных организаций, в частности, Международной ассоциации адвокатов.

Участие в арбитражном заседании свидетелей и экспертов, назначаемых арбитражем и представляемых сторонами.

Тема 12. Отдельные элементы арбитражного разбирательства

Условия и порядок участия третьих лиц в арбитражном разбирательстве.

Порядок рассмотрения встречного иска и требования, предъявляемого к зачету. Условия допустимости и требования к встречному иску (требованию о зачете).

Полномочия арбитражного суда принимать обеспечительные меры. Принятие обеспечительных мер в отсутствие сторон (ex parte).

Основные черты процедуры арбитражного разбирательства в соответствии с Регламентами ведущих центров международного арбитражного разбирательства.

Тема 13. Материальные нормы права, применимые при вынесении арбитражного решения

Особенности применения норм международного частного права в международном арбитраже по российскому законодательству. Понятие «нормы права» в контексте международного коммерческого арбитража.

Особенности применения международным арбитражем коллизионных норм при рассмотрении споров.

Применение арбитражем международных обычаев и норм «мягкого права» (lex mercatoria).

Арбитражное решение на основе «принципов добра и справедливости» и «мирового посредничества».

Тема 14. Вынесение и содержание арбитражного решения

Порядок вынесения и требования закона к содержанию арбитражного решения.

Прекращение арбитражного разбирательства вынесением арбитражного решения на согласованных условиях.

Основания для прекращения арбитражного разбирательства вынесением постановления.

Порядок и сроки предъявления заявлений об исправлении, толковании и дополнении арбитражного решения. Полномочия арбитражного суда и сторон в отношении исправления, толкования и дополнения решения.

Тема 15. Оспаривание решения международного арбитража

Ходатайство об отмене как исключительное средство оспаривания арбитражного решения. Срок и компетентный суд для рассмотрения ходатайства об отмене решения международного арбитража.

Основания для оспаривания арбитражного решения. Роль государственного суда в установлении наличия оснований для оспаривания арбитражного решения.

Возможность возвращение решения в принявший его арбитраж для исправления недостатков арбитражного разбирательства (ремиссия).

Тема 16. Признание и приведение в исполнение решений международного арбитража

Режим принудительного исполнения арбитражного решения в соответствии с российским законодательством. Конвенция ООН о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений (Нью-Йорк, 1958 год).

Основания для отказа в признании и приведении в исполнение международного арбитражного решения, носящие процессуальный характер.

Инициатива и бремя доказывания в рассмотрении вопроса о наличии оснований для отказа в признании и исполнении решений международных арбитражных судов.

Применение более благоприятного регулирования при приведении в исполнение иностранного арбитражного решения (ст. VII Нью-Йоркской конвенции).

Тема 17. Особенности современной российской судебной практики по вопросам оспаривания и принудительного исполнения решений международного арбитража

Положения Арбитражного процессуального кодекса РФ, применимые к оспариванию арбитражных решений, вынесенных за рубежом.

Нормы Арбитражного процессуального кодекса РФ, применимые к признанию и приведению в исполнение решений международных арбитражных судов.

Современная судебная практика в Российской Федерации о признании и приведении в исполнение решений международного арбитража.

Особенности применения концепции «публичного порядка» при оспаривании, признании и принудительном исполнении иностранных арбитражных решений.

Рекомендуемая литература

1. Звеков В. П. Международное частное право: Курс лекций. Гл. 21. Международный коммерческий арбитраж. М., 2004.

2. Международный коммерческий арбитраж. Основные источники регулирования: Учебное пособие / Сост. А. С. Комаров. М., 2001.

3. Международное частное право: Учебник / Отв. ред. Н. И. Марышева. Гл. 20. Международный коммерческий арбитраж. М., 2004.

4. Современные проблемы практики международного коммерческого арбитража: Сборник материалов по курсу «Международный коммерческий арбитраж» / Сост. А. С. Комаров. М., 2002.

5. Поздняков В. С. Международный коммерческий арбитраж в Российской Федерации. Закон. Регламент. Комментарии. М., 1996.

6. Регламенты международных арбитражных судов / Сост. Л. Н. Орлов, И. М. Павлов. М., 2001.

1. Актуальные вопросы международного коммерческого арбитража: К 70-летию Международного коммерческого арбитражного суда при Торгово-промышленной палате Российской Федерации. М., 2002.

2. «Бейкер и Макензи»: Международный коммерческий арбитраж». Государства Центральной и Восточной Европы и СНГ. М., 2001.

3. Брунцева Е. В. Международный коммерческий арбитраж. СПб., 2001.

4. Дмитриева Г. К. Международный коммерческий арбитраж: Учебно-практическое пособие. М., 1997.

5. Карабельников Б. Р. Исполнение решений международных арбитражей. Комментарий к Нью-Йоркской конвенции 1958 г. и главам 30 и 31 АПК РФ 2002 г. М, 2003.

6. Комаров А. С. Актуальные вопросы международного коммерческого арбитража // Закон. 2000. № 7.

7. Комаров А. С. Актуальные вопросы международного коммерческого арбитража в России // Международный коммерческий арбитраж. 2004. № 1.

8. Комаров А. С., Бардина М. П., Зименкова О. Н. Международный коммерческий арбитраж (О работе 16 Конгресса международного совета по коммерческому арбитражу, 12–15 мая 2002 г., Лондон) // Международное публичное и частное право. 2002. № 4.

9. Комаров А. С. Международные соглашения в области внешнеэкономического арбитража // Закон. 1995. № 7.

10. Комаров А. С. Международный коммерческий арбитраж и государственный суд // Закон. 2003. № 2.

11. Комаров А. С. Нью-Йоркская конвенция как фактор, способствующий развитию международной торговли и инвестиционного сотрудничества //Третейский суд. 2004. № 1.

12. Комаров А. С. Обеспечительные меры в международном коммерческом арбитраже // Хозяйство и право. 2004. № 4.

13. Комаров А. С. Рассмотрение споров Международным коммерческим арбитражным судом при Торгово-промышленной палате Российской Федерации //Закон. 1996. № 7.

14. Лебедев С. Н. Международное сотрудничество в области коммерческого арбитража. М., 1980.

15. Лебедев С. Н. Международный коммерческий арбитраж: компетенция арбитров и соглашение сторон. М., 1985.

16. Международный коммерческий арбитражный суд при Торгово-промышленной палате Российской Федерации. Арбитражная практика за 1996–1997 гг., за 1998 г. М., 1998,1999–2000, 2001–2002, 2003, 2004.

17. Муранов А. И. Исполнение иностранных судебных и арбитражных решений. Компетенция российских судов. М., 2002.

18. Розенберг М. Г. Международный договор и иностранное право в практике международного коммерческого арбитражного суда. М., 2000.

19. Розенберг М. Г. Контракт международной купли-продажи. Современная практика заключения. Разрешение споров. М., 2003.

20. Скворцов О. Ю. Третейское разбирательство предпринимательских споров: Проблемы. Тенденции. Перспективы. М., 2005.

21. Третейский суд. Законодательство, практика, комментарии // Сост. и авт. коммент. Е. А. Виноградова. М., 1997.

22. Шмиттгофф К. Экспорт: право и практика международной торговли: Пер. с англ. Гл. 31. Международный коммерческий арбитраж. М., 1993.

23. Хобер К. Арбитраж в Швеции // эж-Юрист. 2002. № 16.

24. Хейфец Б. С. Арбитраж по морским спорам. М., 1981.

Примерные темы курсовых и дипломных работ

1. Правовая природа арбитражного (третейского) суда и его особенности по сравнению с государственным судопроизводством.

2. Законодательство о международном коммерческом арбитраже в Российской Федерации и практика его применения (Закон о международном коммерческом арбитраже, Арбитражный процессуальный кодекс).

3. Международно-правовое регулирование международного коммерческого арбитража (многосторонние и двусторонние соглашения в области коммерческого арбитража).

4. Международная унификация законодательства по вопросам арбитража — Типовой закон ЮНСИТРАЛ о международном коммерческом арбитраже.

5. Практика рассмотрения споров в МКАС при ТПП Российской Федерации (по отдельным вопросам применения законодательства о международном арбитраже).

6. Процедура рассмотрения споров в соответствии с Регламентом МКАС при ТПП Российской Федерации.

7. Процедура рассмотрения споров по Арбитражному регламенту ЮНСИТРАЛ.

8. Сравнительный анализ регламентов ведущих зарубежных центров международного арбитража, в частности, Международного арбитражного суда Международной Торговой Палаты, Лондонского суда международного арбитража, Арбитражного института Стокгольмской торговой палаты, Американской арбитражной ассоциации.

9. Взаимоотношения между государством и третейским судом. Конституционные начала третейского судопроизводства и право на судебную защиту.

10. Доктрина автономности арбитражной оговорки и ее практическое применение в контексте международного коммерческого арбитража.

11. Доктрина «компетенция компетенции» и ее практическое применение в законодательстве и практике международного арбитража.

12. Процедура рассмотрения споров арбитражным (третейским) судом: основные черты и особенности (соотношение законодательства и регламентов).

13. Международный арбитраж по инвестиционным спорам. Двусторонние соглашения Российской Федерации с зарубежными странами. Конвенция о разрешении споров между государством и иностранным инвестором (Вашингтон, 1965 г.)

14. Установление материальных правовых норм, подлежащих применению при решении спора в международном арбитраже.

15. Оспаривание международных арбитражных решений (законодательство и практика в Российской Федерации и за рубежом)

16. Признание и приведение в исполнение международных арбитражных решений (внутригосударственное и международно-правовое регулирование).

17. Содержание и судебная практика применения Конвенции ООН о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений (Нью-Йорк, 1958 г.) в Российской Федерации и зарубежных государствах.

18. Концепция «публичного порядка» в международном коммерческом арбитраже (доктрина и практика).

19. Проблемы допустимости арбитражного (третейского) разбирательства споров по российскому законодательству.

Контрольные вопросы

1. Понятие и сфера применения международного коммерческого арбитража.

2. Понятие альтернативных способов разрешения споров.

3. Источники российского права, регулирующего международный коммерческий арбитраж.

4. Международная унификация законодательства в области регулирования порядка разрешения международных коммерческих споров.

5. Международные конвенции и соглашения в области международного арбитража.

6. Нью-Йоркская конвенция 1958 года. Предмет регулирования и основное содержание.

7. Женевская конвенция 1961 года. Предмет регулирования и основное содержание.

8. Основные преимущества арбитража (третейского суда) перед рассмотрением споров в государственных судах.

9. Закон Российской Федерации «О международном коммерческом арбитраже»: структура и основные положения.

10. Арбитражные регламенты и их правовое значение.

11. Арбитражный регламент ЮНСИТРАЛ.

12. Отличие согласительной (примирительной) процедуры от арбитража (третейского суда).

13. Понятие институционного арбитража. Основные центры в России и за рубежом.

14. Правое положение Международного коммерческого арбитражного суда при Торгово-промышленной палате Российской Федерации.

15. Понятие арбитража ad hoc. Источники регулирования.

16. Роль государственного суда при осуществлении международного арбитража.

17. Органы контроля за осуществлением международного коммерческого арбитража в России и за рубежом.

18. Органы, осуществляющие содействие международному коммерческому арбитражу в России и за рубежом.

19. Компетенция государственных судов Российской Федерации по вопросам, относящимся к международному коммерческому арбитражу.

20. Международные соглашения о признании арбитражных соглашений.

21. Форма, виды и способы заключения арбитражного соглашения.

22. Условия действительности арбитражного соглашения.

23. Право, применимое к арбитражному соглашению.

24. Содержание и правовые последствия заключения арбитражного соглашения.

25. Какие споры могут быть предметом арбитражного разбирательства по российскому законодательству.

26. Понятие арбитрабильности. Объективная и субъективная арбитрабильность.

27. Понятие «автономности» арбитражного соглашения.

28. Полномочия государственного суда рассматривать спор при наличии арбитражного соглашения.

29. Арбитражное соглашение и заявление иска в государственном суде по существу спора.

30. Компетенция международного арбитражного суда.

31. Доктрина «компетенция компетенции» в международном арбитраже.

32. Полномочия государственного суда в процессе арбитражного разбирательства.

33. Органы, правомочные принимать решения об обеспечении требования, рассматриваемого в арбитражном порядке.

34. Источники регулирования и порядок формирование арбитражного суда. Органы содействия в формировании арбитражного суда в России и за рубежом.

35. Правовое положение арбитра. Основания и порядок отвода арбитра.

36. Место проведения арбитражного разбирательства и его правовое значение.

37. Право, применимое к арбитражному разбирательству.

38. Момент начала арбитражного разбирательства и его правовое значение.

39. Основные стадии арбитражного разбирательства.

40. Устное разбирательство и разбирательство по документам.

41. Правовые последствия непредставления ответчиком отзыва на иск и неявки на заседание арбитражного суда.

42. Правила, касающиеся представления доказательств в арбитражном суде.

43. Встречный иск и заявление о зачете требования в арбитражном разбирательстве.

44. Порядок вынесения решения арбитражным судом.

45. Нормы права, применимые арбитражным судом для разрешения спора по существу.

46. Порядок применения арбитражным судом коллизионных норм.

47 Арбитражное решение на согласованных условиях.

48. Основание для прекращения арбитражного разбирательства без вынесения арбитражного решения.

49. Возможность вынесения арбитражным судом решения без ссылок на нормы права.

50. Исправление, толкование и дополнение арбитражного решения.

51. Оспаривание международного арбитражного решения по российскому законодательству. Компетенция государственных судов и сроки предъявления ходатайства.

52. Основания для отмены и бремя их доказывания при оспаривании арбитражного решения.

53. Основания для отмены арбитражного решения, применяемые судом ex officio.

54. Устранение недостатков арбитражного решения, выявленных в процессе его оспаривания.

55. Правовой режим исполнения международных арбитражных решений по российскому законодательству. Компетентный суд.

56. Международные соглашения в области регулирования признания и исполнения иностранных арбитражных решений.

57. Документы, представляемые в суд при признании и приведении в исполнение международных арбитражных решений.

58. Основания для отказа в признании и приведении в исполнение международных арбитражных решений в Российской Федерации.

59. Императивные основания для отказа в признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений.

60. Применение наиболее благоприятного режима при исполнении иностранного арбитражного решения.

Материалы для практических занятий

Предложить решение проблем, возникающих в следующих ситуациях, основываясь на положениях соответствующих российских нормативных актов и международных документов.

1. Российское и иностранное предприятие ведут переговоры о заключении контракта. В связи с предложением о включении в контракт условия о разрешении споров путем арбитража каковы аргументы в пользу такого выбора и возможные альтернативы формулирования арбитражной оговорки?

2. Иностранный контрагент предъявляет российскому предприятию в Арбитражном суде г. Москвы иск, касающийся требования, основанного на контракте, в котором содержится оговорка о разрешении споров в международном коммерческом арбитраже в г. Москве. Какова может быть реакция на это со стороны российского предприятия?

3. Одна из сторон контракта направила другой стороне письмо, в котором назвала арбитра и предложила ей также назначить арбитра, поскольку их контракт содержал оговорку о разрешении споров в арбитражном порядке. Письмо осталось без ответа. Какие действия должна предпринять первая сторона для того, чтобы реализовать соглашение об арбитраже?

4. В связи с возникновением спора из контракта, в котором отсутствовало условие о порядке разрешения споров, один из контрагентов обратился в постоянно действующий арбитражный орган, обычно рассматривающий международные коммерческие споры (например, МКАС при ТПП РФ), с заявлением разрешить возникший спор. Будет ли компетентным этот арбитражный орган рассматривать этот спор?

5. Сторона, предъявившая иск в международный коммерческий арбитраж к своему контрагенту, одновременно обратилась в государственный суд принять решение об обеспечении этого требования путем наложения ареста на имущество ответчика, который должен действовать до вынесения арбитражного решения. Обязан ли суд рассмотреть это заявление и может ли ответчик возражать против этого, ссылаясь на наличие арбитражного соглашения, исключающего юрисдикцию государственного суда по возникшему спору?

6. Сторона, получившая уведомление о начале против нее арбитражного разбирательства и о назначении другой стороной арбитра, узнает, что когда-то этот арбитр работал в филиале предприятия, назначившего его арбитром. Каковы могут быть в данном случае действия первой стороны?

7. Во время арбитражного разбирательства возник вопрос, касающийся порядка ведения процесса, который оказался неурегулированным в регламенте арбитражного органа, рассматривавшего спор. Чем в данном случае должен руководствоваться арбитражный суд, решая возникшую проблему?

8. Арбитражное соглашение сторон не содержало условия о том, какими правовыми нормами должен руководствоваться арбитражный суд при рассмотрении спора. Каким образом будет определено применимое право арбитражным судом? Какие обстоятельства будут иметь значение при решении этого вопроса?

9. После вынесения решения международным арбитражным судом ответчик подает в компетентный государственный суд заявление об отмене этого решения, поскольку он считает, что арбитражный суд недостаточно полно исследовал обстоятельства дела и поэтому неправильно применил нормы материального права. Как поступит в данном случае суд, рассматривающий такое заявление?

10. Ответчик, в отношении которого подано ходатайство истца о принудительном исполнении арбитражного решения, которое этот ответчик не исполнил добровольно в установленный срок, заявил, что принудительное исполнение решения недопустимо, поскольку оно основано на применении норм иностранного права, которые не соответствуют регулированию, действующему в месте, где должно быть исполнено данное арбитражное решение. Насколько обоснованна такая позиция ответчика?

Основные этапы развития и правовой статус

История безусловно самого известного и авторитетного на сегодняшний день российского арбитражного института (третейского суда), каковым по общему признанию как в России, так и за рубежом, является Международного коммерческий арбитражный суд при Торгово-промышленной палате Российской Федерации (МКАС), началась с события, значение которого для развития отечественного третейского суда в современных условиях трудно переоценить. Речь идет об учреждении в 1932 году Внешнеторговой арбитражной комиссии при Всесоюзной торговой палате (ВТАК) в результате принятия союзного законодательного акта.[1]

Значение этого события для развития отечественной правовой системы ничуть не умаляется тем, что при этом решалась вполне конкретная задача, которая состояла в необходимости обеспечить возможность для осуществления на территории СССР арбитражного рассмотрение споров, которые могли возникать между советскими внешнеторговыми объединениями и их зарубежными партнерами в ходе экспортно-импортных операций. Иными словами, цель принятых законодательных мер, в первую очередь, состояла в создании правовых и организационных предпосылок для разрешения международных споров с участием советских внешнеторговых предприятий с использованием процедуры, которая имела явные преимущества в контексте международного экономического оборота по сравнению с разрешением споров в государственных судах.[2]

В данной связи следует также особо отметить, что принятие нового закона расширяло представление отечественной правовой системы о содержании арбитражного (третейского) соглашения. Дело в том, что в силу действовавшего в тот период гражданского процессуального законодательства, в частности, ст. 1 Положения о третейском суде, являвшегося приложением к главе 22 Гражданского процессуального кодекса РСФСР, третейский суд мог применяться в виде общего правила только между частными лицами, а не между государственными органами и организациями, с одной стороны, и частными лицами, с другой стороны. Кроме того, указанное Положение (ст. 2) предусматривало возможность для любой из сторон в случае заключения между ними договора о рассмотрении третейским судом «всех вообще или всех определенного рода могущих возникнуть впредь споров» обратиться, тем не менее, за разрешением возникшего у них спора в суд согласно общим правилам действовавшего Гражданского процессуального кодекса. Иными словами, не признавалась действительность третейского соглашения в отношении будущих споров.

Таким образом, делался вполне обоснованный вывод о том, что указанные законодательные положения были достаточны для того, чтобы объявить недействительными арбитражные оговорки, включаемые в договоры внешнеторговых организаций с иностранными фирмами, если эти договоры совершались в Москве.[3] Чтобы исключить такие последствия для соглашений о применении арбитража по внешнеторговым сделкам, в Гражданский процессуальный кодекс было внесено изменение, в соответствии с которым ст. 23 ГПК РСФСР (в редакции от 10 января 1934 года) предусматривала, что «споры, возникающие из сделок по внешней торговле, в частности, споры между иностранными фирмами и советскими хозяйственными организациями, в порядке арбитражного разбирательства рассматриваются внешнеторговой арбитражной комиссией при Всесоюзной торговой палате на основании особого положения о ней».

Не вызывает сомнений, что важнейшим обстоятельством, способствовавшим учреждению ВТАК, было стремление советского государства обеспечить соответствующую правовую инфраструктуру для расширения и интенсификации внешнеторговых связей с капиталистическим окружением на принятых в мировой торговле в тот период условиях. В это же время в СССР проводился целый комплекс масштабных государственных мероприятий, связанных с совершенствованием внешнеторговой практики, которые были направлены на повышение эффективности внешнеторговой деятельности, которая составляла важный элемент в процессе индустриализации страны. В частности, проводилась политика, направленная на перенесение из-за границы на свою территорию основного объема оперативной работы советских организаций, включая согласование и исполнение внешнеторговых контрактов, в том числе и разрешение споров, которые могли возникнуть из заключаемых сделок.

Следует отметить, что в отечественной внешнеторговой практике использование третейских судов (международного арбитража) для разрешения внешнеторговых споров к тому времени было достаточно хорошо известно. Уже в экономических соглашениях, заключаемых советским государством в первые годы своего существования, в частности, о торговом обороте с иностранными государствами, о предоставлении концессий иностранным фирмам, предусматривалась возможность использовать арбитраж для решения разногласий, возникавших между контрагентами.

Несомненно, усилению популярности арбитража в данной сфере способствовало то, что фактически указанные отношения возникали и развивались между хозяйствующими субъектами, созданными и осуществлявшими свою деятельность в условиях противоположных социально-экономических систем. Это обстоятельство, естественно, вызывало взаимное недоверие к соответствующим государственным институтам противоположной стороны. Ни та ни другая сторона, как правило, не желали подчинять себя юрисдикции государственных органов другой стороны в случае необходимости разрешать возникшие между ними разногласия. С другой стороны, использование арбитража (третейского суда), предоставлявшего сторонам широкую автономию в организации и проведении разбирательства, открывало возможность применения нейтральной и достаточно гибкой процедуры для разрешения споров, возникновение которых в процессе осуществления сотрудничества вряд ли возможно было исключить.

Несмотря на то, что в действительности реальные международные арбитражные разбирательства в советской внешнеэкономической практике того времени фактически отсутствовали, наличие возможности прибегнуть к нему рассматривалось как важная гарантия, которой могли бы воспользоваться иностранные фирмы для защиты своих интересов в процессе осуществления ими деловых взаимоотношений с советскими организациями. Даже возникший в основном по политическим причинам негативный резонанс на Западе в связи с арбитражным разбирательством о прекращении в 1930 году концессии, предоставленной английской фирме «Лена-Голдфилдс» на территории СССР[4], ставший следствием якобы несоблюдения советской стороной условий соглашения о третейском разбирательстве, не повлиял существенным образом на перспективы и потенциал в использовании международного арбитража, как наиболее адекватного средства разрешения международных экономических споров.

По существу, все внешнеторговые контракты, заключавшиеся советскими внешнеторговыми предприятиями с иностранными фирмами в указанный период, содержали оговорку об арбитражном рассмотрении споров.[5] Однако до создания постоянно действующего арбитражного органа в СССР, это означало лишь возможность арбитражных разбирательств, которые должны были осуществляться арбитражным судом (ad hoc), т. е. третейским судом, специально создаваемым сторонами для разрешения конкретного спора, возникшего между ними, который должен был иметь место, как правило, за границей. Нельзя не заметить, что одновременно функционирование на практике таких третейских судов подвергалось серьезной критике. Основным моментом в негативной оценке этой практики было то, что такие суды очень часто составлялись из лиц, не обладавших знаниями об особенностях споров с участием советских организаций.[6]

К указанному историческому моменту в международном экономическом обороте уже наметилась тенденция к преодолению выявленных практикой недостатков использования третейского суда ad hoc, объяснявшихся, в основном, их временным, случайным характером, приводившим к снижению правовой определенности для контрагентов. Это проявилось, прежде всего, в создании постоянно действующих арбитражных (третейских) судов при национальных торговых палатах и международных организациях, связанных с аналогичной деятельностью. Наиболее заметным в то время был Международный арбитражный суд Международной торговой палаты в Париже.

Учреждение ВТАК как постоянно действующего арбитражного органа для рассмотрения международных коммерческих споров имело также большое значение во внешнеторговой практике, поскольку объективно создавало для советских внешнеторговых объединений возможность для согласования на паритетных началах вопросов о порядке урегулирования арбитражным путем споров и разногласий, возникающих из заключаемых ими внешнеторговых контрактов. Иными словами, создавались предпосылки для того, чтобы с иностранным партнером можно было обсуждать возможности арбитража не только за рубежом, но и на территории СССР.

Вслед за принятием на законодательном уровне Положения о ВТАК во исполнение этого акта Президиумом Всесоюзной торговой палаты было утверждено Положение о производстве дел в Комиссии, а также были избраны ее члены.[7] Список арбитров ВТАК в количестве пятнадцати человек был утвержден Президиумом Всесоюзной торговой палаты сроком на один год. В число членов ВТАК (арбитров), как было предусмотрено Положением, вошли «представители торговых, промышленных, транспортных и тому подобных организаций, а также лица, обладающие специальными знаниями в области внешней торговли». Впоследствии список утверждался ежегодно, сохраняя, в основном, преемственность своего состава. К сожалению, политические репрессии того периода не обошли стороной состав арбитров ВТАК: утвержденный в 1938 году список фактически не включал в себя большинство арбитров, внесенных в него первоначально.

Первый список арбитров ВТАК составили, в основном, руководители союзных хозорганов (Госбанка, союзных наркоматов, главков) и крупнейших хозяйственных организаций, в первую очередь внешнеторговых объединений, а также представители юстиции (Верховного суда СССР). Возглавил список видный советский государственный деятель С. И. Аралов (1889–1969 г). Имея полученное еще до революции высшее коммерческое образование, он также обладал немалым опытом международной деятельности, находясь в первые годы после гражданской войны определенное время на должности полпреда СССР в ряде зарубежных стран. В годы индустриализации он находился на ответственной хозяйственной работе, в частности, возглавляя на протяжении нескольких лет иностранный отдел ВСНХ СССР, будучи также членом коллегии Наркомфина СССР.

Профессиональный состав арбитров по замыслу законодателя должен был, с одной стороны, обеспечить представительство отдельных отраслей народного хозяйства (торговли, промышленности, транспорта, страхового дела и прочих), а с другой стороны, представительство специальных знаний, создаваемых благодаря практическому знакомству с внешней торговлей. Представители юридических профессий не преобладали в списке арбитров ВТАК в то время. Это дает основание для вывода о том, что основной акцент при разрешении внешнеторговых споров должен был делаться не на формальные, сугубо правовые аспекты возникшего спора, а на анализ содержания отношений, из которых возникали разногласия. Такой подход, безусловно, соответствовал сложившемуся к тому времени в международном экономическом обороте пониманию принципиального характера и задач арбитражной процедуры как альтернативы судебному разбирательству, использование которой позволяет освободиться от неоправданных в динамично развивающемся торговом обороте формальностей и обеспечить быстрое и эффективное разрешение коммерческого спора по существу.

Вместе с тем среди правовых вопросов, которые приходилось решать при рассмотрении споров, встречались такие традиционные и одновременно весьма сложные для арбитражного разбирательства вопросы, как установление собственной компетенции арбитража, применимого материального права. Следует заметить, что с самого начала деятельности ВТАК арбитраж применял при разрешении спора по существу не только советское право. Имелись также дела, в которых решение основывалось на применении иностранного права, международных торговых обычаев.[8]

В первый период своей деятельности, в частности, за годы до начала Великой отечественной войны, ВТАК рассмотрела около ста внешнеторговых споров. При этом в данный период времени количество рассматриваемых Комиссией споров постоянно увеличивалось.[9] В подавляющем числе дел одним из участников спора — либо истцом, либо ответчиком — была советская внешнеторговая организация. В целом же за первые двадцать лет работы ВТАК в арбитражных делах приняли участие организации, учреждения и фирмы из нескольких десятков стран Европы, Азии, Америки.

Деятельность ВТАК, естественно, привлекала к себе внимание и за рубежом[10]. Это, очевидно, объяснялось заинтересованностью в критической оценке работы ВТАК, которая сразу становилась известной заинтересованным иностранным юридическим и деловым кругам. В основном позитивные отзывы с самого начала деятельности ВТАК стали началом возведения фундамента, на котором основывается международное признание и роль отечественного лидера международного коммерческого арбитража и в настоящее время. В зарубежных источниках при анализе деятельности ВТАК отмечалось, что своей деятельностью Комиссия заслужила репутацию честного и компетентного органа.

В начале пятидесятых годов споры между советскими внешнеторговыми организациями и аналогичными организациями из восточно-европейских стран стали занимать значительное место в деятельности ВТАК. Это, в основном, было связано с расширением процесса экономического и научно-технического сотрудничества между странами, которые стали членами Совета Экономической Взаимопомощи (СЭВ), международной организации, созданной в 1949 году на межгосударственном уровне.

Интенсивно развивавшиеся экономические связи между социалистическими странами были объективной предпосылкой значительного увеличения количества ежегодно поступавших на рассмотрение во ВТАК дел. Их количество к концу восьмидесятых годов XX века достигало без малого трехсот дел в год. В основном в этот период арбитражная практика была связана с применением унифицированных в рамках СЭВ правовых документов, имевших характер международных договоров и регулировавших основные виды внешнеэкономических сделок, заключавшихся между соответствующими организациями социалистических стран-членов СЭВ, в частности, Общих условий поставок товаров (ОУП СЭВ).

Большую роль в расширении деятельности внешнеторгового арбитража, а также в укреплении его роли как важного элемента правовой инфраструктуры международных экономических отношений сыграла также Конвенция о разрешении арбитражным путем гражданско-правовых споров, вытекающих из отношений экономического и научно-технического сотрудничества, которая была заключена в 1972 году между странами, входившими в СЭВ (Московская конвенция). Она предусматривала разрешение споров, охватывавшихся Конвенцией исключительно в постоянно действующих арбитражных органах при торговых палатах стран-участниц Конвенции.

Несмотря на незначительное в эти годы количество споров с участием фирм из несоциалистических стран, такие арбитражные дела, однако, довольно часто были сопряжены с большой сложностью, как с точки зрения их фактического состава, так и решения вытекавших из них правовых проблем. Решения ВТАК по делам этой категории представляли несомненный правовой интерес для зарубежных юридических и деловых кругов и одновременно указывали на высокую профессиональную компетентность советских арбитров в сфере регулирования экономических отношений между странами с различными социально-экономическими и правовыми системами.

Правовое положение и правила производства дел Комиссии в этот период определялись на основе унифицированных в рамках СЭВ процессуальных норм, носивших рекомендательный характер (Единообразный регламент арбитражных судов при торговых палатах стран-членов СЭВ). Практика разрешения споров во ВТАК постоянно весьма подробно освещалась как в отечественных периодических изданиях, в первую очередь, в журнале «Внешняя торговля», так и в специальных публикациях, издаваемых Торгово-промышленной палатой СССР (ранее Всесоюзной торговой палатой). Это, безусловно, способствовало росту доверия к Комиссии как компетентному органу для разрешения международных экономических споров.

Современный этап деятельности ВТАК, которая в 1987 году была переименована в Арбитражный суд при ТПП СССР, начинает свой отсчет с принятия в 1993 году Закона РФ «О международном коммерческом арбитраже». Принятие этого закона впервые в отечественной истории правового развития создало цельную законодательную базу для деятельности третейского суда в области международной торговли.

Российский Закон был принят на основе Типового закона о международном коммерческом арбитраже, который был разработан Комиссией по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ) и содержит в минимальном количестве отклонения от текста Типового закона. Эти отличия, в основном, отражают определенные традиции, сложившиеся в России в практике международного арбитража в предшествующие годы. В целом же Закон полностью соответствует фундаментальным принципам, на которых основывается регулирование международного арбитража, признаваемым международным сообществом как отвечающем его задачам способствовать развитию международного сотрудничества.

Кроме того, что принятие этого Закона создало прогрессивную правовую базу для применения международного коммерческого арбитража в России, важным результатом этого акта стало также участие России в реализации задач по международной унификации правового регулирования права международной торговли, поскольку российское законодательство по данному вопросу стало соответствовать законодательству других государств, использовавших также Типовой закон ЮНСИТРАЛ при реформировании или создании своих национальных законов о международном коммерческом арбитраже. По оценкам ЮНСИТРАЛ, число таких стран в настоящее время достигло уже почти пяти десятков. Значение этого фактора постоянно растет, поскольку число таких стран увеличивается из года в год.[11]

Несмотря на решающее значение принятия Закона о международном коммерческом арбитраже для практики использования этого способа разрешения споров и разногласий в сфере международного экономического оборота на территории России, следует, тем не менее, подчеркнуть, что новые условия для деятельности международного арбитража в России определялись и иными факторами, ставшими следствием кардинальных изменений социально-экономических условий, которые проявились в начале девяностых годов прошлого столетия.

На масштабах использования международного арбитража в России серьезным образом сказались и, несомненно, продолжают сказываться и по сегодняшний день действующее нормативное регулирование и общий характер осуществления внешнеэкономической деятельности в стране, определяемые общеэкономической ситуацией в стране, для которой наиболее характерной чертой является состояние переходного периода и продолжающийся процесс формирования экономически оправданных взаимоотношений как между участниками хозяйственной деятельности между собой, так и с государством в условиях децентрализованного народного хозяйства на основе принципов рыночной экономики.

Развитие частного предпринимательства и отказ государства от монополии на внешнеэкономическую деятельность пробудили активность многочисленных предприятий и фирм всех форм собственности к самостоятельной внешнеэкономической деятельности. Увеличение числа субъектов международного коммерческого оборота в России объективно привело также к повышению количества внешнеэкономических споров. В течение достаточно короткого периода времени резко увеличилась нагрузка на международный коммерческий арбитраж как в аспекте количественного возрастания споров, так и повышения их юридической сложности. МКАС в начале девяностых годов встал перед необходимостью, не снижая уровня профессиональной компетентности и оперативности, рассматривать значительно большее количество дел, содержание и разнообразие которых также существенно изменились по сравнению с предшествующей практикой.

Помимо указанных выше объективных обстоятельств, оказывавших заветное влияние на работу МКАС, имели место также и немаловажные субъективные моменты. В очень короткий срок на международном рынке оказались многие тысячи новых, не имеющих достаточного опыта внешнеэкономической деятельности российских участников. Имея в общем позитивное значение, процесс либерализации внешнеторговой деятельности одновременно сопровождался некоторыми негативными явлениями. С точки зрения обеспечения уровня, соответствующего современным требованиям к эффективности внешнеэкономической деятельности, одним из таких факторов стало общее снижение профессионального уровня участвующих в этой весьма сложной сфере предпринимательской деятельности.

Это в свою очередь привело, в частности, к тому, что многие правовые документы, которыми оформлялись внешнеэкономические операции, содержали ошибки, ставшие во многих случаях причиной разногласий между деловыми партнерами. Отсутствие согласованного порядка рассмотрения споров, что в обычных условиях является составной частью любой международной сделки, лишало контрагентов возможности эффективно разрешить возникшие разногласия. Таким образом, многие российские предприниматели, совершающие свои первые шаги на внешнеэкономическом поприще, оказались в ситуации, когда им пришлось прибегать за рубежом к сложной судебной процедуре для защиты своих имущественных интересов, нарушение которых допускалось их иностранными контрагентами.

Закон 1993 года утвердил новое Положение о Международном коммерческом арбитражном суде при Торгово-промышленной палате Российской Федерации[12]. Положение закрепило статус МКАС как самостоятельного постоянно действующего арбитражного учреждения (третейского суда), осуществляющего свою деятельность в соответствии с Законом Российской Федерации «О международном коммерческом арбитраже». Закон предоставил Торгово-промышленной палате Российской Федерации полномочия утверждать Регламент Международного коммерческого арбитражного суда, порядок исчисления арбитражного сбора, ставки гонораров арбитров и другие расходы суда, а также возложил на нее оказание иного содействия его деятельности.

С учетом содержания нового Закона, отражавшего современные международные стандарты арбитражного разбирательства, был принят Регламент МКАС 1995 года. Десятилетний период его применения подтвердил, что в Регламенте 1995 года не только нашли свое отражение общепризнанные принципы современного международного арбитражного разбирательства, но и что они смогли успешно сочетаться с подходами, выработанными в предшествующие годы и отражавшими особенности и традиции отечественного арбитража.

Повышению авторитета МКАС, безусловно, способствовало также и то, что Регламент 1995 года изменил характер списка арбитров, сделав его факультативным. Кроме того, популярности МКАС способствовало то, что список арбитров существенным образом пополнился зарубежными специалистами в области международного арбитража, которые имеют опыт в разрешении споров с участием российских предприятий.

Очередной шаг в совершенствовании Регламента МКАС в соответствии с новыми явлениями и тенденциями, появившимися как в отечественной, так зарубежной практике международного арбитража, связан с принятием новой редакции Регламента, вступившего в силу 1 марта 2006 года.[13] Новый Регламент создает серьезные предпосылки для дальнейшего повышения эффективности деятельности МКАС в динамично меняющихся условиях международного коммерческого оборота. Новые положения, внесенные в него, должны обеспечить не только сохранение лидирующих позиций МКАС в данной области, достигнутых в результате предшествующей деятельности, но и повышение его конкурентных возможностей в условиях достаточно жесткого соревнования между различными международными и национальными арбитражными центрами, характерного для современного периода.

Итоги и перспективы

Количественные показатели деятельности МКАС в предшествующие несколько лет, которые в то же время и были годами становления новых российских участников внешнеэкономической деятельности, объективно отразили этот сложный и противоречивый процесс. В отдельные годы в МКАС поступало более пятисот исковых заявлений, что почти в два раза превышало средние показатели в восьмидесятые годы.

Резкий рост числа споров в конце девяностых годов прошлого века был связан во многом с тем, что новые российские участники внешнеэкономической деятельности не обладали опытом и знаниями, необходимыми при заключении внешнеторговых сделок; кроме того, во многих случаях отсутствовала также и традиция строгой исполнительской дисциплины. Ошибки при согласовании условий договоров и попытки «исправить» их путем уклонения от исполнения договорных обязательств, естественно, приводили к возникновению разногласий и споров с иностранным контрагентом, который, как правило, был опытнее своего российского партнера. То обстоятельство, что арбитражная оговорка должна быть непременной частью внешнеэкономического договора, довольно быстро было усвоено большинством предпринимателей, которые начали заниматься внешнеторговой деятельностью. Поэтому возникавшие споры могли быть разрешены лишь в международном арбитраже, в том числе в МКАС, если, конечно, такая возможность также была предварительно согласована контрагентами. Еще одной характерной для этого периода чертой было то, что МКАС часто приходилось иметь дело со спорами из небольших контрактов, по которым требования в арбитраж предъявлялись на незначительные суммы.

Анализ деятельности МКАС в последние несколько лет дает основание для вывода, что наступил перелом в тенденции нарастания числа споров, когда основную роль играли ошибки, ставшие следствием неопытности и невысокого профессионального уровня партнеров по международным торговым сделкам, которая была характерна для начальной стадии либерализации внешнеэкономической деятельности в России. Сейчас в международном арбитраже рассматривается меньшее количество незначительных по суммам споров, причины которых кроются в профессиональной некомпетентности контрагентов или их юридических советников, приведшей к совершению ошибок при заключении или исполнении контракта, либо в их неспособности найти альтернативный способ решения таких проблем, не прибегая к формальным методам.

С другой стороны, при сокращении в последние годы общего числа ежегодно поступающих на рассмотрение в МКАС исков, общая сумма этих исковых требований превышает имевшие место в прошлом цифры. Это может указывать на то, что теперь предъявление иска в международный арбитражный суд происходит, как правило, в том случае, когда разногласия действительно существенно затрагивают интересы спорящих сторон и разрешить их без обращения в арбитраж сторонам не удается. Часто это означает и более сложную задачу, которую приходится решать арбитрам в каждом конкретном случае обращения к ним спорящих сторон.

В последнее время показательным для деятельности МКАС является то, что на первое место среди иностранных участников арбитражных разбирательств вышли предприятия, расположенные на территории бывших советских республик, потеснив, таким образом, традиционно лидировавшие в последние годы фирмы из стран Западной Европы. В то же время заметно снизилось в последние годы число споров, в которых принимают участие предприятия из стран Центральной и Восточной Европы. Естественно, что география участников арбитражных разбирательств в МКАС отражает интенсивность торговых отношений Российской Федерации с ее зарубежными партнерами по международной торговле.

По сложившейся за предшествующие десятилетия традиции около половины из общего числа участников арбитражных процессов в МКАС составляют отечественные предприятия. Число споров, в которых участвовало бы хотя бы одно российское предприятие в качестве истца или ответчика, составляет около девяти десятых общего количества. Вместе с тем неуклонно растет число арбитражных разбирательств, где участвуют только иностранные предприятия.

МКАС продолжает оставаться безусловным лидером среди третейских судов, занимающихся рассмотрением международных споров в Российской Федерации, что, вероятно, будет иметь место и в последующие годы. МКАС за более чем семидесятилетний период своей деятельности снискал на всем постсоветском пространстве непререкаемый авторитет в качестве высокопрофессионального и заслуживающего самого высокого доверия органа по разрешению международных коммерческих споров. Тысячи разрешенных за эти годы споров могут свидетельствовать об этом.

В современных условиях Россия предпринимает немалые усилия по интеграции в мировую экономическую систему, что требует безусловного соблюдения всеми участниками этого процесса сложившихся в международном экономическом обороте правовых норм и обычаев. С этой точки зрения как российские, так и зарубежные деловые круги всегда могут рассчитывать на МКАС как на орган, который в состоянии обеспечить беспристрастное, профессиональное и соответствующее международным принципам и правилам разрешение самых сложных и запутанных споров, которые могут возникнуть в современной многообразной коммерческой практике.

Этому, безусловно, способствует то, что арбитражная практика МКАС регулярно, строго соблюдая конфиденциальность в отношении информации, которая может нанести ущерб участникам арбитражных споров, публикуется в сборниках арбитражных решений, а также освещается как в отдельных монографиях, так и в российских и иностранных периодических юридических и иных изданиях, а также содержится в электронных базах данных.[14] Таким образом, заинтересованные юридические и деловые круги имеют возможность судить о деятельности МКАС.

Говоря о перспективах, в первую очередь следует отметить, что успешное развитие международного коммерческого арбитража в Российской Федерации, в том числе и деятельность МКАС, несомненно зависит от целого комплекса как объективных, так и субъективных факторов, которые имеют как международный, так и внутренний характер и довольно тесно соприкасаются. В то же время нельзя недооценивать то обстоятельство, что МКАС существует не изолированно и его деятельность неразрывно связана с решением общих задач по совершенствованию российской правовой системы. Безусловно, работа МКАС как в зеркале будет отражать и успехи, и недостатки этого процесса.

Ценность арбитража как метода урегулирования споров, возникающих в контексте международных коммерческих отношений, была подтверждена в недавней резолюции Генеральной Ассамблеи ООН.[15] Такая оценка, безусловно, является следствием признания того, что международный арбитраж представляет собой правовой механизм, позволяющий равноправно участвовать в международном экономическом сотрудничестве всем участникам этого процесса независимо от уровня их экономического развития и политического влияния в мире.

С учетом того, что Россия уже является участником основных международно-правовых документов, относящихся к сфере коммерческого арбитража, основное внимание в данном аспекте должно быть сосредоточено на точном исполнении принятых в соответствии с этими актами обязательств. Кроме того, принятые мировым сообществом стандарты, касающиеся международного арбитража, отражены в российском законодательстве о международном коммерческом арбитраже, что также накладывает определенные обязательства, связанные с обеспечением применения этих положений в соответствии с принципами, на которых построен использованный российским законодателем международный образец.

В силу особенностей правовой природы арбитража свидетельство того, насколько в действительности соблюдаются указанные требования, обнаруживается, в первую очередь, в сфере осуществления государством судебной власти: через судебные органы государство осуществляет поддержку и контроль арбитража (третейского суда) в рамках национальной правовой системы. Поэтому трудно переоценить роль государственных судов для деятельности третейского правосудия, включая международный коммерческий арбитраж. Ведь именно государственный суд может своим решением понудить сторону, не исполняющую соглашение о рассмотрении спора в третейском суде, действовать в соответствии с этим соглашением либо придать принудительную силу решению третейского суда, когда оно не исполняется добровольно. Иными словами, позитивное понимание содержания установленных законом нормативных предписаний должно быть основной характеристикой функций, осуществляемых государством в отношении третейского суда: их центр тяжести должен находиться в сфере поддержки данного института. Выполнение государственными судами контрольных функций должно обеспечивать возможность достижения целей, ради которых существует третейское разбирательство в современном обществе, где гарантировано соблюдение конституционных прав и свобод для его членов.

При анализе и оценке ситуации, касающейся положения с применением в России законодательства о международном коммерческом арбитраже, нельзя игнорировать тот факт, что судебные дела, связанные с данной проблематикой, составляют в настоящее время весьма незначительную часть общего объема той работы, которую выполняют судебные инстанции. С другой стороны, довольно часто вопросы, которые приходится решать судам в таких случаях, представляют собой довольно сложное сочетание различных правовых аспектов, одновременно относящихся порой к таким сложным сферам права, как международное публичное и частное право, иностранное гражданское и торговое право, законодательство других стран об арбитраже. Во многих случаях необходимо также принимать во внимание арбитражные регламенты находящихся за рубежом арбитражных институтов.

Для отечественной судебной практики, особенно в начальных инстанциях, большинство вопросов, с которыми приходится иметь дело суду, когда он применяет законодательство или международные документы по вопросам международного арбитража, пока еще продолжают оставаться достаточно новыми, ранее не встречавшимися в их практике. Это касается как материально-правового содержания этих вопросов, так и процессуальных методов их решения. Естественно, что вынесению обоснованного судебного решения по таким вопросам должно предшествовать требующее немалого времени глубокое изучение судом законодательных и теоретических источников, многие из которых имеют иностранное происхождение. К сожалению, в большинстве случаев сегодня такое положение пока представляется лишь идеалом, к которому следует стремиться.

Очевидно, упомянутые выше факторы оказывают решающее влияние на то, что в настоящее время практика российских государственных судов по вопросам международного арбитража не всегда свидетельствует о стремлении поощрять или даже поддерживать третейское разбирательство, хотя широкое применение этой альтернативы разрешения разногласий может оказать существенную помощь судам в том, чтобы справиться с постоянно возрастающим объемом хозяйственных споров. Среди критических моментов, в наибольшей степени препятствующих формированию судебной практики, устойчиво благоприятной для осуществления международного арбитража и закрепления в Российской Федерации режима, отвечающего требованию точного исполнения соответствующих международно-правовых актов в данной области, могли бы быть названы следующие.

Так, после вступления в силу в 2002 году Арбитражного процессуального кодекса суды без достаточных на то оснований стали применять некоторые положения ст. 248, устанавливающей исключительную компетенцию государственных судов по делам с участием иностранцев, в частности, по спорам, связанным с недвижимостью, находящейся на территории России, к вопросу об определении допустимости третейского разбирательства («арбитрабильности») таких споров. Такая практика осуществлялась вопреки тому, что цель данной статьи АПК РФ состоит в исключении юрисдикции иностранных государственных судов по указанным в ней спорам. По сути, это поставило под вопрос действительность арбитражных оговорок в многочисленных внешнеэкономических договорах, заключенных до вступления в силу указанной нормы, и привело к недопустимой ситуации, когда контрагенты оказались лишенными возможности получить правовую защиту в рамках согласованной ими процедуры.

Необоснованность такого искусственного ограничения юрисдикции международного коммерческого арбитража представляется вполне очевидной, поскольку аналогичные нормативные положения, действующие в других странах, никогда не затрагивали данный вопрос.[16] Среди немалого числа в основном правовых аргументов, опровергающих несостоятельность такого подхода к допустимости международного арбитражного разбирательства в контексте применения указанной статьи, можно было бы ограничиться тем, который не основан исключительно на юридико-технических соображениях. А именно, если принять точку зрения о недопустимости третейского разбирательства в указанных случаях, это означало бы, что новое российское законодательство отошло от действовавшего ранее порядка регулирования международных экономических отношений, не содержавшего указанных ограничений, результатом чего было формирование практики широкого использования арбитража для рассмотрения соответствующих международных споров, что вряд ли можно признать соответствующим внешнеэкономической политике России, направленной на расширение международного экономического сотрудничества. Вместе с тем, говоря о данной проблеме, нельзя не упомянуть, что в последнее время наметилась тенденция к исправлению указанного выше положения, чему, безусловно, способствует деятельность Высшего Арбитражного Суда РФ по анализу и обобщению судебной практики.[17] Хочется надеяться, что эта тенденция приведет к созданию положения, которое будет отвечать необходимости признания значения третейского суда в сфере международного экономического и инвестиционного сотрудничества, в широком развитии которого, безусловно, заинтересована Российская Федерация в настоящее время.

Другим вопросом, где еще пока остаются серьезные проблемы, решение которых могло бы существенно помочь более широкому использованию третейского суда в России, является практика, связанная с отменой и приведением в исполнение на территории России решений российских и иностранных третейских судов по международным коммерческим спорам. Пока еще нередко имеют место случаи, когда суды в процессе реализации предоставленных им законом полномочий по контролю за соблюдением третейским судом действующего для них порядка рассмотрения споров пытаются пересмотреть по существу решение третейского суда. Фактически они используют расширительное толкование нормативных положений, которые по своей сути представляют исключения из общего правила об окончательном характере решения по существу спора, вынесенного третейским судом. Таким образом, применение ссылки на противоречие публичному порядку, которая должна носить исключительный характер, по существу становится общим правилом.

Сегодня судебная практика в России по вопросам, относящимся к международному коммерческому арбитражу, еще не стабилизировалась в достаточной мере, что, конечно, не является чем-то уникальным по сравнению с зарубежными юрисдикциями. Однако эта практика будет становиться все более предсказуемой по мере того, как она станет воспринимать сложившиеся на международном уровне подходы к решению вопросов, регулируемых законодательством о международном коммерческом арбитраже, основанном на Типовом законе ЮНСИТРАЛ, а также соответствующими международными конвенциями, к которым присоединилась Российская Федерация.

Современные информационные технологии[18], а также публикации на таких традиционных носителях, как специализированные периодические издания[19], позволяют сегодня российским судам получать в случае необходимости актуальную информацию о международной практике, которая, несомненно, сможет помочь им решать сложные вопросы, с которыми они не встречались ранее, а также сверять свои подходы с практикой зарубежных судов по аналогичным делам. Тем самым российские суды будут обеспечивать успешное решение задачи по созданию единообразного правового регулирования международной торговли, стоящей перед международным сообществом, включая Россию.

Успешное развитие практики международного арбитража, в котором должно быть заинтересовано государство, стремящееся к созданию максимально благоприятных условий для реализации имеющегося потенциала национальной экономики во внешней сфере, предполагает постоянное совершенствование законодательства в данной области. Представляется, что сейчас уже пришло время для того, чтобы проанализировать необходимость дальнейшей модернизации российского законодательства о международном коммерческом арбитраже, прежде всего с точки зрения обеспечения его эффективного применения в социально-экономических условиях, которые серьезно изменились по сравнению с началом девяностых годов прошлого века, когда принимался ныне действующий закон.

Законодательные новеллы в сфере международного коммерческого арбитража должны, сохранив отраженные в действующем законодательстве международные стандарты, дополнить их регулированием, которое позволит реализовать эти принципы более эффективно. Основой такой работы должны стать анализ как международной, так и российской практики применения законодательного регулирования о международном арбитраже, а также решений международных организаций в данной области, в частности ЮНСИТРАЛ.

Имея в виду международные корни нормативного содержания Закона РФ «О международном коммерческом арбитраже», следовало бы внести в него изменения, вытекающие из принятых в 2006 году ЮНСИТРАЛ решений, касающихся Типового закона в части регулирования обеспечительных мер в поддержку арбитражного разбирательства, а также требований о форме арбитражного соглашения.[20]

Представляется, что вполне последовательным шагом с точки зрения приверженности признанным на международном уровне принципам международного коммерческого арбитража было бы расширение сферы действия Закона о международном арбитраже. В настоящее время Закон применяется только в том случае, когда спор является международным на основе субъективного критерия, т. е. когда хотя бы один из участников спора имеет свое постоянное место пребывания за границей или когда участником спора является российское предприятие, имеющее иностранный капитал. Вместе с тем Типовой закон ЮНСИТРАЛ предусматривает также и возможность применения объективного критерия для определения сферы действия Закона. Иными словами, спор признается международным, т. е. подпадающим под действие Закона, когда за границей находится место, где должна быть исполнена значительная часть обязательства, вытекающего из торгового отношения, или место, с которым наиболее тесно связан предмет спора. Такое расширение сферы применения регулирования о международном коммерческом арбитраже дало бы возможность российским предпринимателям договариваться в соответствующих случаях между собой о рассмотрении споров в порядке международного арбитража в России, в частности, в МКАС.

Важное достоинство российского законодательства, касающегося международного арбитража, состоит в том, что оно опирается на международные стандарты, выраженные в Типовом законе ЮНСИТРАЛ. В то же время при принятии в 2002 году новой редакции АПК РФ в него было включено положение (п. 5 ст. 230) о возможности отмены российским государственным судом иностранного арбитражного решения, что является отходом от принятой в современном законодательстве большинства стран концепции, подтвержденной Типовым законом ЮНСИТРАЛ, о порядке оспаривания арбитражного решения.[21] Это нормативное положение, помимо прочего, сформулированное недостаточно однозначно, придает оценке российского законодательства, в целом признающего современную концепцию международного арбитража, некий «горький привкус» непоследовательности, поскольку оно знаменует собой отступление от идеи минимального вмешательство национального суда в международный арбитражный процесс.

Вероятность применения данной статьи значительно ослабляет позиции российской стороны при согласовании арбитражного порядка рассмотрения споров с иностранным контрагентом, в значительной мере лишая ее, таким образом, возможности воспользоваться преимуществами, которые предоставляет арбитражная процедура. Учитывая названные обстоятельства, политике поощрения широкого использования международного арбитража способствовала бы отмена указанной нормы АПК РФ.

Существует еще немало вопросов, решение которых в законодательном или организационном порядке может обеспечить полноценную деятельность международного арбитража в Российской Федерации. Однако не следует забывать, что успешное развитие такого общественного института, как третейское разбирательство, включая и международный арбитраж, во многом зависит и от формирования в обществе «культуры третейского суда (арбитража)».

Такие отношения, которое могли бы характеризоваться как «культура третейского суда (арбитража)» в сфере предпринимательской деятельности, естественно, должны отражать особенности, связанные с общекультурными национальными традициями, и отвечать объективным закономерностям общественного развития в конкретный исторический период. Современное положение в сфере экономической жизни общества в России характеризуется несоответствием между материальными возможностями, оказавшимися доступными отдельным субъектам хозяйственной деятельности, и осознанием своей социальной значимости в таких условиях. Формирование нравственных понятий, которые непременно сопровождают любую общественно значимую деятельность, как правило, происходит значительно медленнее, чем накопление материальных ресурсов. Это несоответствие создает трудности в использовании инструментария, в том числе и имеющего правовой характер, который возник и приспособлен к условиям, отвечающим определенному материальному уровню общественных отношений.

Этические требования, определяющие взаимоотношения между отдельными субъектами хозяйственной деятельности, пока еще не сформировались в полной мере в предпринимательском сообществе России. Эта ситуация, естественно, довольно серьезно сказывается и на распространенном в настоящее время среди предпринимателей и обслуживающих их юристов подходе к такой достаточно сложной и тонкой материи, как третейский суд. Именно поэтому формирование «культуры третейского суда (арбитража)» имеет такое большое значение.

Если говорить о наиболее общих элементах развития такой культуры, то на начальном этапе было бы чрезвычайно важно обеспечить на практике фундаментальные идеи третейского суда. А именно, должен быть признан автономный, самостоятельный характер третейского разбирательства, оно не должно рассматриваться как некое подобие процедуры в государственном суде. При оценке полномочий арбитров должен учитываться их исключительно консенсуальный характер; суд должен уважать свободу сторон, устанавливать (до известных пределов) порядок рассмотрения их споров; процедура рассмотрения спора должна быть построена на состязательности и диспозитивности процесса, поведение участников процесса — на уважении и доверии сторон друг к другу и к арбитрам.

Представляется, что такой образ поведения должен быть характерен как для служителей Фемиды, действующих от имени государства в общении с третейским судом, так и для тех, кто осуществляет третейское разбирательство.

Введение

Когда-то в Минске жил господин, который любил насладиться чашечкой кофе в уютном кафе под названием «Маленькая Вена». Особенно ему нравился там «кофе по-венски». Точнее, он приходил в кафе именно ради него.

Было это в те времена, когда за границу ездили не так часто, как сейчас, и не многие могли похвастаться тем, что они бывали в Австрии и пили настоящий «кофе по-венски».

И вот однажды австрийский деловой партнер пригласил этого господина в Вену. Несложно догадаться, что он заказал в первый же вечер, когда выдалась возможность зайти в кафе на улице Graben (вернее, это было даже не кафе — столики стояли прямо на улице, открытой только для пешеходов). Конечно же, он заказал «кофе по-венски»!

Каково же было его удивление, когда он, с замиранием сердца попробовав кофе, обнаружил, что напиток на улице Graben был совсем не похож на тот «кофе по-венски», который он так любил. Естественно, он подумал, что официант ошибся, и, подозвав его, сказал: «Простите, я заказал «кофе по-венски». Седовласый официант лет 55–60 очень вежливо ответил: «Да, мой друг, это «кофе по-венски». Наш господин возмутился: «Простите, я знаю, каким должен быть «кофе по-венски», это не он». На это несколько чопорный австриец, преисполненный чувства собственного достоинства, ответил: «Молодой человек, я сорок лет на этом месте подаю кофе. Поверьте, это — «кофе по-венски!».

Интересно, что история на этом не заканчивается. Вернувшись из Вены, наш герой зашел в любимое кафе и рассказал про свой «венский опыт». Он не требовал ни вернуть ему деньги, ни возместить моральный вред, просто выказал недовольство тем, что долгое время его угощали не «кофе по-венски». Тем не менее он не отказался от своей привычки захаживать в это кафе и пить свой любимый напиток. Кофе там по-прежнему готовили великолепней, однако теперь в меню он стал называться «кофе по-шведски»…

Эта замечательная история была рассказана на одном из слушаний в международном коммерческом арбитраже в связи с тем, что наряду с другими вопросами, которые должен был разрешить состав арбитров, был и вопрос о том, «что собой представляют услуги самого высокого качества по представительству интересов клиента в международном арбитраже». Для этого необходимо было выяснить, что собой представляла эта самая процедура международного арбитража в данном конкретном деле. Иными словами, соответствовали ли фактически оказанные в том деле услуги по представительству в международном арбитраже требованиям и практике международного арбитража.

То есть, если бы герой истории начал арбитражное разбирательство против австрийского кафе, в качестве основного перед составом арбитров встал бы вопрос: являлся ли напиток, предложенный ему на улице Graben, «кофе по-венски»?

Вероятно, можно найти какой-то справочник по кулинарии, желательно венский, в котором было бы написано, что же такое «кофе по-венски». Желательно также, чтобы он был переиздан несколько раз и большим тиражом. Точно так же, наверное, можно отыскать какое-либо авторитетное издание по международному арбитражу и прочитать в нем, что такое «процедура международного арбитража».

Однако задача с кофе существенно усложнится, если в кулинарном справочнике будет написано, что «в Вене готовят кофе как минимум сорока различными способами, при этом в каждом кафе свой уникальный способ приготовления называют "кофе по-венски"»…

Подобным образом обстоит дело и с процедурой международного арбитража: процедура разбирательства в каждом конкретном случае является по-своему уникальной, а потому единственно верного ответа на вопрос, что же такое «процедура международного арбитража», не знает никто.

Почему? Попытаемся объяснить.

Немного истории

Во времена Советского Союза внутреннего арбитража практически не существовало: споры между государственными компаниями рассматривались в системе государственного арбитража — квазисудебного органа, существовавшего на правах министерства; споры между гражданами разрешались в судах общей юрисдикции.

И хотя формально существовала возможность рассмотрения споров в арбитраже ad hoc, на практике это случалось крайне редко. Причина заключалась в том, что законодательство прямо запрещало арбитрам получать гонорары за свою работу, а желающих рассматривать споры pro-bono было не очень много.

Единственным постоянно действующим третейским судом на территории Советского Союза на протяжении многих лет являлась Внешнеторговая арбитражная комиссия при Всесоюзной торговой палате (далее — ВТАК), созданная в 1932 году. ВТАК рассматривала только споры из внешнеторговых контрактов, в большинстве своем эти споры были с компаниями стран-членов СЭВ.

Из-за существовавшей в то время монополии на внешнюю торговлю круг лиц, знакомых с международными сделками и международным арбитражем, был крайне узок. Поэтому международный арбитраж являлся terra incognita для подавляющего большинства практикующих юристов, в том числе и судей.

Следует также заметить, что Российская Федерация не имела национального законодательства о коммерческом арбитраже вплоть до начала 90-х годов XX века.

В 1992 году были приняты законодательные акты, допускающие создание третейских судов для рассмотрения внутренних споров[1], а в 1993 году — и международных[2]. Закон «О международном коммерческом арбитраже» 1993 года практически полностью повторяет текст Типового закона ЮНСИТРАЛ 1985 года, даже нумерация статей совпадает. Приложением 1 к Закону «О международном коммерческом арбитраже» утверждено Положение о Международном коммерческом арбитражном суде при Торгово-промышленной палате Российской Федерации (МКАС при ТПП РФ) — наиболее известном арбитражном институте на территории Российской Федерации (правопреемнике ВТАК).

В настоящее время МКАС при ТПП РФ по количеству дел является лидирующим арбитражным институтом в России (в 2003 году — 201 исковое заявление, в 2004 — 162, в 2005 — 148, в 2006 — 120, в 2007 — 141 заявление). При этом почти половину споров, рассматриваемых по его регламенту, традиционно составляют споры между компаниями стран СНГ.

Одной из причин уменьшения количества дел, рассматриваемых МКАС при ТПП РФ, следует признать появление на территории Российской Федерации значительного количества третейских судов, в том числе рассматривающих и международные споры. Либеральное законодательство начала 90-х годов прошлого века установило упрощенный порядок создания постоянно действующих третейских судов: такие суды не подлежат никакой специальной регистрации, достаточно утвердить положение о суде и его регламент. В результате третейские суды начали создаваться при региональных торгово-промышленных палатах[3], при торговых ассоциациях[4], при крупных[5] (и даже не очень крупных[6]) российских компаниях. По некоторым данным, в настоящее время в России существует более 500 постоянно действующих третейских судов[7], хотя точной цифры не знает никто, поскольку, как указывалось выше, постоянно действующие третейские суды не подлежат регистрации.

Однако вряд ли можно говорить о популярности таких третейских судов. Лишь немногие из них могут похвастаться тем, что рассматривают более 10 дел в год. Об общем количестве дел, рассматриваемых в подобных третейских судах, косвенным образом свидетельствует статистика государственных судов. В 2006 году в государственные арбитражные суды было подано 1704 заявления об оспаривании решений третейских судов и о выдаче исполнительных листов на принудительное исполнение решений третейских судов, в 2007 году — 1710. Несмотря на то, что определенная часть решений исполняется добровольно, а в некоторых случаях состав арбитров отказывает в удовлетворении требований, данная статистика дает неплохое представление об общем количестве дел, особенно если сравнивать с количеством коммерческих споров, рассмотренных в государственных судах. Так, в 2006 году государственные арбитражные суды рассмотрели 372781 коммерческий спор, в 2007 году — 387743, а в 2008 году — 457218.

Немного о терминах

Как упоминалось выше, в Советском Союзе споры между предприятиями рассматривались так называемым «государственным арбитражем». Применять термин «арбитраж»[8], который всегда применялся только к третейскому разбирательству[9], к государственной квазисудебной системе вряд ли было хорошей идеей, но маловероятно, что в условиях закрытости советского общества и неразвитости третейского разбирательства кто-то обратил внимание на эту оплошность[10].

Государственный арбитраж СССР был органом государственного управления в системе Совета Министров СССР. Наряду с ним существовали государственные арбитражи при Советах министров союзных республик, при органах исполнительной власти и пр. Каждый из этих арбитражей подчинялся тому органу государственного управления, при котором он состоял.

Во времена горбачевских реформ, когда много внимания уделялось вопросу разделения властей, стало очевидным, что споры (в частности, хозяйственные) должны рассматриваться не каким-то министерством или ведомством, а судом — органом, не зависящим ни от законодательной власти, ни от исполнительной.

И тогда на базе государственного арбитража начала создаваться система хозяйственных судов. В связи с распадом СССР этот процесс завершился уже в независимых странах — бывших республиках СССР. В Беларуси и на Украине такие суды назвали «хозяйственными», в Казахстане — «экономическими», и только Россия проявила преданность историческому казусу и продолжила использование термина «арбитражные» применительно к государственным судам, рассматривающим хозяйственные споры.

В результате этого возникла терминологическая путаница, которая на практике создает серьезные проблемы. Так, иностранная компания, подписывая контракт, в котором указывается, что «все споры по настоящему контракту должны разрешаться в арбитражном суде, г. Москва»[11], ни на секунду не будет сомневаться в том, что речь идет о третейском разбирательстве[12]. При этом судья государственного Арбитражного суда г. Москвы, точно так же ни секунды не сомневаясь, примет дело к своему производству, правомерно полагая, что стороны совершенно точно имели в виду Арбитражный суд города Москвы, поскольку третейского суда с наименованием «Арбитражный суд, г. Москва» в Москве нет.

Во избежание подобной путаницы российская юридическая общественность предложила новый английский термин для обозначения государственных арбитражных судов — «!!arbitrazh!! courts», чтобы отличить их от третейских судов!!«arbitration!! courts». Слова «Arbitrazh» невозможно найти ни в одном английском словаре, поскольку это, по сути, вторая жизнь французского термина «arbitrage». С точки зрения филологии это феноменальный случай. Действительно, в истории языка достаточно часто бывает, что иностранцы привносят свои слова в другой язык: французы — в русский[13], русские — во французский[14]. Однако чтобы русские привносили в английский язык французское слово — такое действительно случается не часто!

При этом, чтобы исключить возможность перепутать арбитражный суд (в смысле государственный) с арбитражным судом (в смысле третейским), обычно добавляется термин «государственный» — «State Arbitrazh Court», что, впрочем, для неподготовленного иностранного уха звучит так же нелепо, как «негосударственное предприятие со стопроцентной долей государства».

Не менее интересна ситуация с использованием и термина «третейский суд».

Исторически третейское разбирательство существовало в форме арбитража ad hoc, поэтому, когда речь шла о рассмотрении споров в арбитраже, имелось в виду рассмотрение споров составом арбитров, избранным сторонами по конкретному делу. И именно состав арбитров именовался третейским судом.

Однако в конце XIX-начале XX века при торговых палатах и союзах появились постоянно действующие арбитражные институты, призванные помочь в осуществлении арбитражного разбирательства. В настоящее время, по субъективным оценкам, именно по регламентам данных институтов проводится большая часть арбитражей, по крайней мере, в Европе.

Функции арбитражных институтов заключаются в том, что они предоставляют сторонам определенную процедуру арбитражного разбирательства (соответствующий регламент) и осуществляют администрирование спора (помогают в формировании состава арбитров, взимают арбитражный сбор и пр.)[15]. Спор же как таковой по-прежнему рассматривается составом арбитров, а арбитражный институт не имеет (и не должен иметь) никаких эффективных рычагов воздействия на них в отношении сути выносимого решения. Формулировки в регламентах многих арбитражных институтов подчеркивают, что арбитражный институт сам по себе споры не рассматривает, т. е. не является третейским судом в истинном понимании этого термина, а лишь содействует составу арбитров (который, собственно, и является третейским судом) в проведении арбитражного разбирательства[16]. Многие из них вообще стараются избегать слова «суд» в своем наименовании: например, Арбитражный институт Торговой Палаты г. Стокгольма, Немецкая институция по арбитражному делу. Поэтому в Западной Европе обычно говорят о решении, вынесенном!!составом арбитров, действовавшим по регламенту!!. например, Арбитражного института Торговой Палаты г. Стокгольма, а не о решении, вынесенном!!Арбитражным институтом Торговой Палаты Стокгольма!! (поскольку, как уже указывалось выше, институт никаких арбитражных решений, строго говоря, не выносит).

В России и других странах СНГ ситуация несколько иная. Под термином «третейский суд» прежде всего понимается постоянно действующий арбитражный институт, который рассматривает спор посредством формирования состава арбитров в соответствии с регламентом[17].

Данные различия в использовании термина «третейский суд» носят не только терминологический характер. Они указывают на отношение постсоветского юридического сообщества к институту «третейский суд», под которым понимается не столько состав арбитров, разрешающий спор, сколько некая институция (некое подобие суда), которая рассматривает споры так же, как и государственный суд, только менее формальным образом, а функции судей выполняют не государственные судьи, а приходящие арбитры из списка, для которых это является чем-то похожим на работу по совместительству (как, например, чтение лекций в университете). Известны курьезные случаи, когда некоторые постоянно действующие третейские суды даже перенимали атрибутику государственных судов: имели гербовые печати[18], а арбитры при рассмотрении дел облачались в судейские мантии.

Установление процедуры арбитражного разбирательства

Однако перейдем непосредственно к предмету настоящей статьи, а именно к процедуре международного арбитража. Для того чтобы избежать новых понятийных споров и недоразумений, в настоящей статье под «процедурой международного разбирательства» будет пониматься не все арбитражное разбирательство, а лишь процесс доказывания, в частности:

1) порядок процессуального разбирательства, в том числе установление количества и сроков представления состязательных бумаг[19];

2) определение места, количества и продолжительности слушаний;

3) установление правил доказывания, в том числе распределение бремени доказывания, установление относимости, допустимости и существенности доказательств;

4) определение порядка представления показаний свидетелей и экспертов и их допроса;

5) определение права, применимого к существу спора;

6) определение языка арбитражного разбирательства и правил перевода доказательств на язык разбирательства.

Несмотря на наличие достаточно большого количества норм как международного, так и национального характера, касающихся международного арбитража, вопросы процедуры разбирательства по своей сути остаются неурегулированными.

Один из первых международных документов в области арбитража, Протокол об арбитражных оговорках, подписанный в Женеве 24 сентября 1923 года, ничего не говорил о процедуре, отсылая к соглашению сторон и закону места арбитража (ст. 2):

«Арбитражная процедура, включая формирование состава арбитров, должна регулироваться волей сторон и законом страны, на территории которой арбитраж имеет место».

Нью-Йоркская конвенция также следует этой традиции (ст. V):

«В признании и приведении в исполнение арбитражного решения может быть отказано по просьбе той стороны, против которой оно направлено, только если эта сторона представит компетентной власти по месту, где испрашивается признание и приведение в исполнение, доказательства того, что:

…

d) состав арбитражного органа или арбитражный процесс не соответствовали соглашению сторон или, при отсутствии такового, не соответствовали закону той страны, где имел место арбитраж».

Европейская конвенция о внешнеторговом арбитраже содержит следующую норму (ст. IV):

«1. Стороны арбитражного соглашения могут по своему усмотрению:

a) предусматривать передачу споров на разрешение постоянного арбитражного органа;!!в этом случае рассмотрение споров будет производиться в соответствии с регламентом такого органа!!:

b) предусматривать передачу споров на разрешение арбитража по данному делу (арбитраж ad hoc)!!и в этом случае!! в частности:

i) назначать арбитров или устанавливать в случае возникновения какого-либо спора методы их назначения;

ii) устанавливать местонахождение арбитражного суда;

iii)!!устанавливать правила процедуры, которых должны придерживаться арбитры!!».

Таким образом, согласно международным конвенциям в области арбитража процедура арбитражного разбирательства должна определяться:

1) соглашением сторон;

2) регламентами постоянно действующих арбитражных институтов, в случае если соглашение сторон к ним отсылает;

3) законом страны места арбитража.

На практике соглашение сторон крайне редко регулирует процедуру арбитражного разбирательства, а если и регулирует, то, как правило, не самым удачным образом.

Это связано с тем, что при подписании контракта стороны психологически настроены на получение положительного результата от сделки, а потому меньше всего думают о том, что впоследствии их ждет не взаимная выгода, а изнурительная тяжба. Поэтому оговорка о разрешении споров в контракте обычно ограничивается одной статьей, отсылающей либо к регламенту постоянно действующего арбитражного института, либо к Арбитражному Регламенту ЮНСИТРАЛ 1976 года.

Теоретически стороны могут договориться о процедуре разбирательства после возникновения спора. Однако, как показывает практика, чаще всего в подобных ситуациях стороны вообще ни о чем не могут договориться.

В этом случае процедура арбитражного разбирательства должна определяться регламентом, о применении которого договорились стороны.

Вместе с тем регламенты арбитражных институтов также не содержат правил процедуры арбитражного разбирательства.

Так, например, Арбитражный Регламент Международной Торговой Палаты указывает (п. 1 ст. 15):

«При рассмотрении дела состав арбитража руководствуется настоящим Регламентом, а там, где его положений недостаточно, любыми правами, которые установили стороны (или состав арбитража в случае их отсутствия), ссылаясь при этом или нет на национальный процессуальный закон, применяемый к арбитражу».

При этом сам Регламент содержит лишь одну статью (ст. 20), которая касается доказательств. В ней говорится о том, что состав арбитража может решить заслушать свидетелей и экспертов, назначенных сторонами, а также назначить собственного эксперта (экспертов) после проведения консультаций со сторонами.

Согласно Регламенту Лондонского Международного Третейского Суда (далее — LCIA) (ст. 14):

«Сторонам предоставлено право (и рекомендуется) по своему усмотрению договариваться о процедуре проведения арбитражного разбирательства, при условии неукоснительного соблюдения Составом Арбитража следующих общих правил:

(i) относиться ко всем сторонам справедливо и беспристрастно, предоставляя каждой стороне достаточную возможность изложения своего дела и возражений по поводу позиции оппонента; и

(ii) установить процедуру, соответствующую обстоятельствам данного разбирательства, избегая необоснованных задержек и расходов, и таким образом обеспечить справедливые и эффективные пути к окончательному разрешению спора между сторонами…».

И далее:

«При отсутствии {такого} соглашения… сторон!!Состав Арбитража обладает полной свободой по осуществлению своих обязанностей по собственному усмотрению в соответствии с тем законом (законами) или правилами, которые Состав Арбитража сочтет применимыми!! в то время как стороны должны предпринимать все зависящие от них необходимые меры для справедливого, эффективного и быстрого проведения арбитражного разбирательства» (подчеркнуто автором, при ОСР начала и конец подчеркивания выделены двумя восклицательными знаками!!).

Помимо этого в Регламенте LCIA имеется по одной статье, касающейся свидетелей (ст. 20) и экспертов (ст. 21).

Правила процедуры в Регламенте МКАС при ТПП РФ также ограничены одной статьей (§ 31):

«Стороны должны доказать те обстоятельства, на которые они ссылаются как на основание своих требований или возражений. Состав арбитража может потребовать представления сторонами и иных доказательств. Он вправе также по своему усмотрению назначить проведение экспертизы и испрашивать представление доказательств третьими лицами, а также вызывать и заслушивать свидетелей».

Согласно Арбитражному Регламенту ЮНСИТРАЛ 1976 года (ст. 15):

«С соблюдением настоящего Регламента арбитражный суд может вести арбитражное разбирательство таким образом, какой он считает надлежащим, при условии равного отношения к сторонам и предоставлении каждой из них на любой стадии процесса всех возможностей для изложения своей позиции».

Нужно сказать, что арбитражные регламенты не случайно избегают норм о процедуре разбирательства. Ниже будет показано, насколько сильно различаются процессуальные традиции разных стран, а потому невозможно установить в регламенте какие-либо правила процедуры, не вступив в противоречие с процессуальной традицией той или иной страны. Поскольку международные арбитражные институты должны сохранять «нейтралитет» по отношению к сторонам спора, в их регламентах отсутствуют положения, отдающие предпочтение тому или иному процессуальному правилу.

Таким образом, ни международные конвенции, ни соглашения сторон, ни арбитражные регламенты не регулируют должным образом процедуру арбитражного разбирательства. Следовательно, по логике Нью-Йоркской конвенции, данная процедура должна определяться правилами, установленными национальным законодательством места арбитража.

В то же время применение норм национального законодательства не означает, что состав арбитров, рассматривающий спор, например, в Германии, должен применять к процедуре международного арбитража процессуальное законодательство Германии, а заседающий в США — Федеральные Правила Гражданского Процесса.

Действительно, достаточно долго господствовала точка зрения, согласно которой выбор сторонами страны арбитража одновременно означал их согласие на применение ее процессуального закона. Таким образом, арбитры при разрешении спора должны были руководствоваться процессуальными нормами этой страны либо непосредственно, либо по аналогии с разбирательством в государственных судах.[20] Например, Английский Закон об Арбитраже 1979 года устанавливал обязательность соблюдения требований английского права о доказательствах.[21]

Однако подобный подход противоречил самой идее международного арбитража, в основе которой — рассмотрение спора третьим лицом, независимым от сторон, при достаточно неформальной и «нейтральной» процедуре разбирательства, одинаково удобной или одинаково неудобной для обеих сторон.

Именно поэтому национальное законодательство о международном арбитраже многих стран пошло по пути не регулирования процедуры международного арбитража, а отсутствия такого регулирования.

Например, Типовой закон ЮНСИТРАЛ устанавливает следующее правило (ст. 19):

«1. При условии соблюдения положений настоящего Закона стороны могут по своему усмотрению договориться о процедуре ведения разбирательства третейским судом.

2. В отсутствие такого соглашения третейский суд может с соблюдением положений настоящего Закона вести арбитражное разбирательство таким образом, какой считает надлежащим. Полномочия, предоставленные третейскому суду, включают полномочия на определение допустимости, относимости, существенности и значимости любого доказательства».

Данное положение прямо указывает на то, что состав арбитров не связан нормами процессуального законодательства государства места арбитража, а вправе вести арбитражное разбирательство таким образом, который он считает надлежащим.

Это, впрочем, не означает, что состав арбитров может игнорировать императивные нормы применимого права места арбитража, например, о том, что к сторонам должно быть равное отношение и каждой из сторон должна быть предоставлена полная возможность представить свою позицию[22].

Необходимость некоторого ограничения свободы сторон и третейского суда по установлению правил разбирательства объясняется тем, что деловое сообщество, предоставляя сторонам и арбитрам достаточно широкие полномочия по определению процедуры, тем не менее желает сохранить некоторые основополагающие принципы международного арбитража, своего рода «ремни безопасности». Прежде всего, это относится к принципам равного отношения к сторонам и равных возможностей для представления своих позиций (ст. 18 Закона РФ «О международном коммерческом арбитраже»).[23] Несоблюдение данных принципов является основанием для отмены арбитражного решения. Остальные нормы национальных законодательств о международном арбитраже, как правило, носят диспозитивный характер.[24]

Современный подход законодателей к регулированию процедуры международного арбитража было бы правильно выразить словами «у арбитража нет места»[25]. То есть процедура международного арбитража не должна подчиняться какой-либо конкретной правовой системе, за исключением узкого круга международно признанных императивных норм, применяемых к арбитражу.

Следовательно, состав арбитров имеет практически неограниченные полномочия по определению правил процедуры арбитражного разбирательства, обязательно соблюдая при этом общие принципы равного отношения к сторонам и предоставления сторонам возможности представить свои позиции. Помимо этого состав арбитров должен вести арбитражное разбирательство способом, понятным для обеих сторон; в противном случае может сложиться ситуация, при которой одна из сторон будет не понимать или не до конца понимать значение тех или иных процессуальных действий и решений состава арбитров, тем самым вторая сторона получит значительное процессуальное преимущество, что недопустимо.

В теории и на практике достаточно часто возникает вопрос: должен ли состав арбитров заранее определить применимые правила процедуры и сообщить о них сторонам либо он может это делать по мере возникновения такой необходимости? Существует мнение, что не стоит заранее определять правила, так как впоследствии может оказаться, что эта процедура не в полной мере соответствует потребностям конкретного разбирательства.[26]

Вместе с тем подобный подход вносит некоторый элемент неопределенности в процедуру международного арбитража, поскольку выбранная составом арбитров процедура арбитражного разбирательства, которая является традиционной в одной стране, может показаться достаточно необычной для другой стороны. Например, если при споре между российской и американской компаниями состав арбитров de facto будет применять принципы «дискавери», принятые в США, то российская компания, незнакомая с данными принципами, может оказаться в заранее проигрышной ситуации, что совершенно недопустимо.

Поскольку один из основных принципов международного арбитража заключается в правиле «никаких сюрпризов», при сложных разбирательствах, особенно в случаях, когда стороны принадлежат к странам с различными правовыми традициями, установление хотя бы общих подходов к процедуре арбитражного разбирательства является более чем целесообразным.

Во избежание подобных сюрпризов Международная Ассоциация Юристов (International Ваг Association — IBA) приняла так называемые «Правила IBA для исследования доказательств в международном коммерческом арбитраже»[27]. И хотя данный документ носит рекомендательный характер, он представляет несомненную ценность для определения правил доказывания в международном арбитраже. Подробнее его положения рассматриваются ниже.

Более того, некоторые другие известные в области арбитража организации также посчитали необходимым дать свои рекомендации по вопросам процедуры.[28]

Подводя итог вышесказанному, можно сделать вывод, что процедура арбитражного разбирательства регулируется:

1) соглашением сторон;

2) применимым регламентом;

3) законом места арбитража;

4) составом арбитров.

При этом на практике возникает вопрос: а что имеет приоритет? Например, если соглашение сторон противоречит применимому регламенту или закону места арбитража. Или, например, стороны пришли к иному соглашению относительно процедуры арбитражного разбирательства, чем было установлено составом арбитров.

Представляется, что данные источники регулирования процедуры международного арбитража имеют следующую иерархию.

Во-первых, основной приоритет имеют императивные нормы закона места арбитража, причем речь идет об императивных нормах закона о международном арбитраже, а не процессуального законодательства страны места арбитража, как это иногда считается. Данные нормы имеют приоритет в силу того, что игнорирование этих норм может являться основанием для отмены вынесенного арбитражного решения.

Во-вторых, соглашение сторон. Стороны имеют практически неограниченные возможности по определению процедуры арбитражного разбирательства, ведь и сам арбитраж носит договорный характер, т. е. он существует лишь постольку, поскольку стороны договорились о нем. Полномочия сторон по выбору процедуры арбитражного разбирательства могут даже выразиться в том, что стороны могут договориться о применении норм процессуального права места арбитража.[29] Как правило, такое положение появляется в неудачно сформулированных арбитражных соглашениях, поскольку маловероятно, что стороны сознательно стремятся усложнить третейское разбирательство необходимостью соблюдения всех формальностей, установленных процессуальными кодексами (тем более что многие положения процессуального кодекса, например об обжаловании вынесенного решения, невозможно применить на практике). Однако применение норм процессуального права в данном случае будет иметь место не в силу его прямого действия, а именно потому, что его избрали стороны в качестве применимой процедуры.

Третьими в этом ряду стоят нормы применимого регламента, которые, впрочем, равнозначны соглашению сторон вследствие того, что стороны, делая ссылку на применимый регламент, тем самым делают его частью своего арбитражного соглашения.

Вместе с тем в случае противоречия между соглашением сторон и применимым регламентом может возникнуть ряд проблем практического характера, поскольку большинство арбитражных институтов в подобной ситуации будет следовать своему регламенту, а не соглашению сторон.

Например, стороны укажут в арбитражном соглашении, что состав арбитров должен быть сформирован в течение 15 дней после инициирования арбитражного разбирательства. Если обе стороны быстро назначат арбитров и выбранные сторонами арбитры изберут председателя, то проблем не возникнет. Если же ответчик станет уклоняться от назначения арбитра (что на практике встречается достаточно часто), арбитра за ответчика должен будет назначить арбитражный институт.[30] Однако по регламентам многих арбитражных институтов такое назначение может иметь место только по истечении определенного срока, обычно 30 дней, предоставленного ответчику для назначения арбитра.[31] Таким образом, может случиться, что состав арбитров будет сформирован не в течение 15 дней, как стороны установили в своем арбитражном соглашении, а позднее. С формальной точки зрения это может рассматриваться как нарушение процедуры арбитража, согласованной сторонами.

Бывают также случаи, когда стороны, желая ускорить процедуру возможного арбитража, указывают: «Решение должно быть вынесено в течение трех месяцев с момента формирования состава арбитров». Однако на практике арбитражное разбирательство редко укладывается в подобные сроки. В регламентах большинства арбитражных институтов установлен минимальный срок для арбитражного разбирательства 6 месяцев (он может быть продлен).[32] Такое жесткое ограничение сторонами срока для вынесения решения может рассматриваться как то, что по истечении указанного сторонами срока арбитражное соглашение утратит силу и арбитры не вправе будут вынести решение по существу спора.

В-четвертых, решения состава арбитров. Поскольку юрисдикция состава арбитров возникает только лишь на основании соглашения сторон, то соглашение имеет большее значение, чем решения состава арбитров по процессуальным вопросам. Поэтому если арбитры установят какие-либо правила разбирательства, а обе стороны не согласятся с данными правилами, приоритет будет иметь воля сторон.

В связи с практически неограниченной возможностью сторон по установлению правил процедуры арбитражного разбирательства возникает вопрос: до какого момента стороны вправе устанавливать эти правила — при составлении арбитражного соглашения, до момента формирования состава арбитров или до момента вынесения решения?

В этой связи представляет интерес дискуссия, имевшая место при принятии Типового Закона ЮНСИТРАЛ. Когда обсуждался проект, секретариат предложил внести норму, в соответствии с которой стороны вправе договориться о процедуре арбитражного разбирательства до момента избрания первого или единоличного арбитра. Подобное предложение обосновывалось тем, что арбитры должны с самого начала знать, по каким правилам они будут проводить разбирательство. Но Рабочая группа отклонила данное предложение, указав, что свобода сторон по выбору правил арбитражного разбирательства может быть реализована в течение всего его срока.[33]

Арбитры тоже не ограничены временем в вопросе определения процедуры арбитражного разбирательства, поскольку основной их задачей является обеспечение надлежащего ведения дела. Поэтому если в процессе ведения арбитражного разбирательства они посчитают необходимым установить какое-либо правило, то они не ограничены в этом фактором времени. Здесь важно только, чтобы применение этого правила не стало сюрпризом для сторон, т. е. желательно, чтобы арбитры не только устанавливали правило, но и, в случае необходимости, объясняли сторонам, как они понимают его применение (в случае, когда возможны несколько интерпретаций данного правила), и только потом его применяли.

Определение процессуального графика

По сложившейся традиции разбирательство в государственных (и, соответственно, третейских) судах стран СНГ инициируется путем подачи искового заявления. При этом исковое заявление является основным (а зачастую и единственным) документом, в котором должна быть изложена позиция истца. К нему также прилагаются все документы, подтверждающие позицию.[34]

Точно так же основным процессуальным документом защиты является отзыв на исковое заявление.[35]

Хотя на практике сторона может к моменту слушания по делу представить дополнительные объяснения и доказательства, считается, что представление такого дополнения может быть оправдано только обстоятельствами, возникшими после передачи искового заявления либо отзыва на него.[36]

Состав арбитров после получения материалов дела обычно устанавливает дату слушания (в большинстве случаев единственного по данному делу), которая чаще всего определяется возможностями арбитров и доступностью помещения арбитражного института.

Как правило, стороны получают по почте определение состава арбитров, в котором указывается дата слушания, а также может содержаться требование к сторонам о представлении дополнительных письменных доказательств.

Иные вопросы процесса обычно специально не определяются. Регламенты третейских судов СНГ не содержат требований о подписании Акта о полномочиях арбитров или иного аналогичного документа, что позволяет рассматривать дела в более сжатые сроки.

Вместе с тем в западноевропейских арбитражных институтах разбирательство инициируется посредством подачи не искового заявления, а просьбы об арбитраже[37], представляющей собой достаточно короткий, обычно на нескольких страницах, документ[38], в котором кратко описывается характер спора, определяются заявленные требования и их сумма, делается ссылка на арбитражное соглашение и применимое право, а также производится назначение арбитра.

Полное исковое заявление обычно подается только после того, как сформирован состав арбитров, уплачен арбитражный сбор и материалы дела переданы арбитрам.

В этом есть определенная логика: арбитражный институт, как указывалось выше, спор не рассматривает, спор рассматривает состав арбитров. Подача полного искового заявления до момента формирования состава арбитров лишена всякого практического смысла, поскольку арбитражный институт все равно не будет вникать в суть заявленных требований, его будут интересовать только: а) арбитражное соглашение, чтобы определить юрисдикцию; б) сумма требований, чтобы определить размер аванса на арбитражный сбор; в) применимое право, язык арбитража и характер спора, чтобы подобрать кандидатуру наиболее квалифицированного арбитра в случае, если арбитражному институту придется назначить арбитра за ответчика либо арбитра-председателя. Вся эта информация вмещается на нескольких страницах просьбы об арбитраже, поэтому и нет необходимости инициировать арбитраж подачей полного искового заявления. К тому же следует иметь в виду, что подготовка полного искового заявления может занять определенное время, а предъявление короткой просьбы об арбитраже позволяет избежать непроверенных или не до конца продуманных заявлений с одной стороны, с другой — прерывает течение срока исковой давности и позволяет начать формирование состава арбитров.

После формирования состава арбитров и передачи ему дела обычно проводится процессуальное слушание или телефонная конференция с целью определения дальнейшего процессуального графика. Так, Регламент Арбитражного Института Торговой Палаты Стокгольма (далее — SCC) указывает (ст. 23):

«После передачи дела составу арбитража, состав арбитража должен незамедлительно проконсультироваться со сторонами и определить предварительный график проведения арбитража. Предварительный график должен предоставляться сторонам и Секретариату».

Согласно Арбитражному Регламенту Международной Торговой Палаты (далее — ICC) (п. 1 ст. 18):

«Сразу же после получения дела из Секретариата состав арбитража составляет на основе документов или в присутствии сторон и в свете их последних заявлений документ, определяющий его полномочия по данному делу. Этот документ должен содержать следующие детали:

а) полное наименование и описание сторон;

б) адреса сторон, по которым должны направляться уведомления или сообщения, возникающие в ходе арбитражного разбирательства;

в) краткое изложение соответствующих требований сторон и решений, которые они желают получить с указанием, по возможности, сумм, требуемых по основному или встречному иску;

г) перечень вопросов, подлежащих разрешению, если только состав арбитража не сочтет это ненужным;

д) полное имя, должность и адрес арбитров;

е) место арбитражного разбирательства; и

ж) детали относительно применяемых процессуальных правил и, в зависимости от характера дела, ссылку на полномочия состава арбитража действовать в качестве дружественного посредника или решать спор ex aequo et bono».

Обязательное наличие «Акта о полномочиях арбитров»[39] является специфической особенностью Арбитражного Регламента ICC. Подобную норму вряд ли можно встретить в регламенте любого иного арбитражного института.

По своей сути данный документ является некоей трансформацией соглашения об арбитраже. Это связано с тем, что ранее законодательство Франции[40] признавало действительным только лишь соглашение об арбитраже, которое заключено после возникновения спора.[41] Акт о полномочиях арбитров и являлся таким арбитражным соглашением, которое определяло возникший между сторонами спор, а также наделяло состав арбитров полномочиями по его рассмотрению. И хотя законодательство Франции уже давно содержит положение, признающее действительным арбитражное соглашение, заключенное в отношении не только существующего, но и будущего спора, Акт о полномочиях арбитров остался в качестве традиционного инструмента, применяемого при рассмотрении споров по Регламенту ICC. При этом Международный арбитражный суд ICC считает данный документ не только очень важным, но и полезным. Так, согласно мнению Секретариата ICC существенное число дел заканчивается мировым соглашением до момента утверждения Акта о полномочиях арбитров. То есть достаточно часто стороны после того, как окончательно сформулируют свои претензии друг к другу, понимают, что эти претензии не являются неразрешимыми и могут быть урегулированы посредством мирового соглашения.

Следует иметь в виду, что сторона вправе заявить в арбитраже новые требования после подписания Акта о полномочиях арбитров только в том случае, если арбитры придут к выводу, что более позднее заявление требований не вызовет необоснованной задержки (ст. 19 Арбитражного Регламента ICC).

Процессуальный график, который обычно согласовывается между сторонами, включает в себя сроки обмена состязательными бумагами (обычно это исковое заявление, отзыв на исковое заявление, комментарий на отзыв и комментарий на комментарий[42] и даты устных слушаний. Иногда стороны также договариваются об обмене состязательными бумагами после окончания слушаний.[43]

Важным в международном арбитражном разбирательстве является правило «никаких сюрпризов», в соответствии с которым при установлении процессуального графика определяется дата, после которой никакие новые доказательства не могут быть представлены, поскольку сторона должна иметь достаточно времени, чтобы дать оценку данному доказательству.

В процессуальном законодательстве бывшего Советского Союза подобного правила не существовало, поэтому сторона могла представить какой-либо важный документ даже на заключительной стадии устных слушаний и суд обязан был рассматривать подобное доказательство.

В новую редакцию Арбитражного процессуального кодекса РФ, принятую в 2002 году, внесена норма, согласно которой стороны должны представлять доказательства по делу до начала слушания, а сторона вправе ссылаться только на те доказательства, с которыми другие лица были ознакомлены заблаговременно.[44] Вместе с тем сложно припомнить случаи, когда на практике суд исключил из дела доказательства в связи с несвоевременностью их представления. В случае представления существенных доказательств на поздней стадии разбирательства и при наличии возражения стороны суд обычно объявляет перерыв для того, чтобы сторона смогла ознакомиться с этими доказательствами.

Неудивительно, что некоторые российские адвокаты считают признаком особого профессионализма «умение» придержать главный аргумент или доказательство до самого последнего момента, чтобы «ошарашить» противную сторону и не дать ей времени опомниться. Таким образом удается в процессе совершить неожиданный для противника процессуальный ход, и подобное «хулиганство», как правило, остается безнаказанным со стороны суда.

Вместе с тем правовые традиции западно-европейских стран диктуют совершенно противоположное. В процессе арбитражного разбирательства не должно быть никаких сюрпризов. Это обусловлено, прежде всего, тем, что если сторона поставлена перед новыми доказательствами или аргументами и не имеет достаточно времени, чтобы на них отреагировать, она, по сути, лишена процессуальной возможности надлежащим образом представить свою позицию. Вынесенное в таком арбитражном разбирательстве решение может быть предметом обжалования. Кроме того, наши западные коллеги считают неэтичным не предоставить адвокату противоположной стороны достаточно времени, чтобы ознакомиться с аргументами второй стороны и подготовить свою позицию.

Вот почему регламенты многих арбитражных институтов содержат правило о том, что после определенного этапа арбитражного разбирательства новые доказательства сторон не должны приниматься (напр., ст. 22 Арбитражного Регламента ICC). Часто такая дата устанавливается также в процессуальном приказе арбитров.

Правила и стандарты доказывания

Практически универсальным принципом, который сегодня применяется в правилах гражданского процесса во всем мире, является принцип, согласно которому каждая из сторон несет бремя доказывания своей позиции, хотя интересно, что Типовой закон ЮНСИТРАЛ не содержит соответствующей нормы. При обсуждении проекта Типового Закона делегации США и СССР предложили дополнить ст. 19 («Определение правил процедуры») положением о том, что каждая из сторон несет бремя доказывания фактических обстоятельств, на которых она основывает свою позицию. Это предложение не было поддержано, однако не потому, что Комиссия посчитала его неправильным. Напротив, в документе Комиссии указывается: «Понятно, что в соответствии с общепризнанным принципом ссылка стороны на какой-либо факт в поддержку своего иска или защиты требует от стороны доказательства данного факта»[45]. Одним из аргументов против включения такого положения в окончательный текст Типового закона было то, что некоторые вопросы распределения бремени доказывания (хотя это и кажется процессуальным вопросом) регулируются материальным правом.[46] Таким образом, если бы указанное положение было включено в Типовой закон ЮНСИТРАЛ, это могло бы вступить в противоречие с нормами материального права, подлежащими применению третейским судом в соответствии со ст. 28 Закона.

Вместе с тем правило о том, что каждая из сторон несет бремя доказывания своей позиции, закреплено в Регламенте ЮНСИТРАЛ (п. 1 ст. 24), а также в регламентах иных арбитражных институтов (например, п. 1 § 31 Регламента МКАС при ТПП РФ).

К сожалению, российская правовая доктрина недостаточно внимания уделяет содержанию указанного принципа, в частности, определению того стандарта доказывания, который уместно применить в конкретном случае.

Считается, что в международном арбитраже должен применяться стандарт «баланс вероятностей»[47] в отличие от «вне всяких разумных сомнений»[48], который применяется при доказывании вины в уголовных процессах в Англии и США[49]. Существует также мнение, что в случае, если позиция одной из сторон в международном арбитраже строится на заявлении о совершении второй стороной мошеннических действий или на том, что имел место подкуп или иные факты коррупции, подобные обстоятельства должны доказываться с учетом более жесткого стандарта доказывания (т. е. «вне всяких разумных сомнений»), однако данное мнение не является преобладающим.

Источники международного арбитража оставляют вниманием и такие важные вопросы, как допустимость, относимость, существенность и значимость доказательств.

Пункт 2 ст. 19 Типового Закона ЮНСИТРАЛ предоставляет возможность третейскому суду определять допустимость, относимость, существенность и значимость доказательств. Фактически это означает, что состав арбитров вправе самостоятельно и практически без ограничений определять правила доказывания[50].

Следует заметить, что подходы применительно к допустимости доказательств в мире различны. В этом смысле страны континентального права имеют более либеральный подход, в соответствии с которым в гражданском процессе практически любые доказательства являются допустимыми. Вместе с тем в странах общего права допустимость доказательств и аргументов сторон носит более ограничительный характер; в силу этого состав арбитров, сформированный из юристов стран общего права, может уделить этому достаточно много внимания, что окажется «сюрпризом», например, для немецкого юриста.

Если же состав арбитров будет сформирован из юристов, принадлежащих к разным правовым системам, скорее всего, они не будут придерживаться каких-либо особых требований относительно допустимости доказательств и будут принимать во внимание все, что как-то способствует установлению фактов[51]. Исключением из общего правила, вероятно, станут только те документы, которые защищаются адвокатской привилегией, а также которые были предоставлены второй стороне при проведении посреднических процедур с целью заключения мирового соглашения.

В качестве одного из наиболее ярких примеров различий применительно к допустимости доказательств является вопрос о представлении оригиналов документов.

Как известно, Арбитражный процессуальный кодекс РФ требует, чтобы письменные доказательства представлялись только в оригиналах или надлежащим образом заверенных копиях.[52] Документы, переданные посредством факсимильной связи или по электронной почте, считаются доказательствами только в случаях, предусмотренных законом или договором.[53]

Не удивительно, что аналогичные положения заложены и в регламенты арбитражных институтов России и других стран СНГ. Например, Регламент МКАС при ТПП РФ указывает: «Сторона может представить письменные доказательства в оригинале или в виде заверенной ею копии оригинала» (п. 2 § 31). Аналогичная норма есть в Регламенте МКАС при ТПП Украины (п. 2 ст. 42).

Таким образом, вне зависимости от того, ставится ли стороной арбитражного разбирательства под сомнение подлинность представленных второй стороной письменных доказательств, данные доказательства должны представляться в оригиналах или заверенных копиях в силу положений соответствующих Регламентов.

В практике западноевропейских арбитражных институтов установился прямо противоположный подход. Действительность любого документа, представленного в арбитраж, презюмируется вне зависимости от его формы (оригинал, копия, факс и пр.). Состав арбитров может потребовать от стороны представления оригинала, если для этого имеются некие особые причины, например, если сторона заявляет о поддельности копии документа.[54]

Определение права, применимого к существу спора

Стороны, заключая соглашение, объективно стремятся к тому, чтобы отношения между ними были урегулированы наиболее полным образом. Предсказуемость должного поведения, как своего собственного, так и контрагента, положительно сказывается на исполнении договорных обязательств и снижает вероятность возникновения споров.

Следуя этой логике, любой договор должен занимать как минимум несколько десятков страниц, дабы исключить разногласия по поводу ситуаций, не урегулированных сторонами заранее. Однако в российской практике договоры обычно умещаются на нескольких страницах, и не потому, что у юристов не хватает квалификации или времени для того, чтобы подготовить более подробный документ. Причина краткости условий сделок во внутреннем российском обороте заключается в том, что отношения, прямо не урегулированные в договоре, регулируются нормами гражданского законодательства Российской Федерации, с которым обе стороны хорошо знакомы, а потому не считают нужным их дублировать.

Несколько иная ситуация возникает при подписании внешнеторгового контракта. Здесь каждая из сторон стремится навязать второй стороне в качестве применимого право своей страны[55], и в подавляющем большинстве случаев не потому, что свое национальное право предоставляет большую защиту, а во избежание «сюрпризов» в будущем, поскольку право другой страны неизвестно. Именно с целью избежания «сюрпризов» стороны стараются как можно более детально урегулировать свои взаимоотношения, следствием чего и является увеличенный объем внешнеторгового контракта по сравнению с договорами, используемыми во внутреннем обороте.

Практика также показывает, что достаточно часто стороны при проведении переговоров либо вообще не обращают внимания на применимое право (и в этом случае в контракте остается норма, которая содержалась в первоначальном проекте), либо, напротив, применимое право становится предметом жарких дебатов. Каждая из сторон настаивает на применении своего права, пытаясь найти некие объективные аргументы для поддержания своей позиции и тщательно умалчивая истинные причины[56]. Наиболее популярным является аргумент, что применимым должно быть право страны стороны, которая осуществляет решающее исполнение по договору[57]. Однако не во всех случаях такой подход возможен. Например, каким образом в договоре между германским производителем и российским дистрибьютором объективно определить применимое право, которое наиболее тесно связано с договором? Право ФРГ как право страны продавца товаров? Или России как страны дистрибьютора, который помимо обязанности по оплате принимает на себя обязательство по продвижению товара, развитию дистрибьюторской сети, а также гарантийного и постгарантийного обслуживания?

Опять же практика показывает, что если при подписании контракта возникает спор о применимом праве, в большинстве случаев он завершается вполне банально: выбирается не то право, которое логичнее всего было бы применять к данному договору, а право государства той стороны, которая имеет более сильную переговорную позицию.

Иногда, правда, стороны пытаются достигнуть компромиссов, в результате часто рождаются юридические монстры, которые не добавляют ясности во взаимоотношения сторон.[58] Случается, что стороны выбирают право третьей страны[59] по принципу «чтобы никому не было обидно».

Впрочем, поскольку целью настоящей статьи является не обучение искусству ведения переговоров, а определение процедуры международного арбитража, ниже будут рассмотрены вопросы не о том, как уговорить вторую сторону согласиться на применение своего законодательства, а каким образом в международном арбитраже определяется применимое право.

Несмотря на то, что нормы международного частного права в большинстве случаев предоставляют сторонам возможность выбора иностранного права при взаимоотношениях, осложненных иностранным элементом[60], тем не менее достаточно долго такой выбор был ограничен правом, имеющим связь с предметом контракта.

Вместе с тем в настоящее время общераспространенной является точка зрения, согласно которой стороны международного контракта при выборе применимого права не связаны никакими условиями и могут определить в соглашении как право страны любой из сторон либо страны, в которой будет исполняться контракт, так и любой иной страны[61]. Возможно также, что стороны совсем откажутся от применения права какой-либо страны и подчинят свои взаимоотношения лишь принципам международного торгового права, так называемого lex mercatoria[62], либо вообще договорятся о том, что состав арбитров разрешит возможный спор как дружеский посредник[63], т. е. исходя из общих принципов, таких, как разумность и добросовестность, не ссылаясь ни на какие нормы права[64].

Основывается этот подход на следующем:

Во-первых, национальное законодательство практически всех стран представляет сторонам практически полную свободу в урегулировании договорных отношений. То есть главенствующим является принцип автономии воли сторон. Коль скоро сторона вправе любым образом урегулировать в контракте свои взаимоотношения с иностранным контрагентом, никто не мешает стороне и поступить в отношении выбора применимых норм права так, как ей заблагорассудится.

Во-вторых, законодательство стран, наиболее часто избираемых сторонами как место арбитража, как правило, предоставляет и сторонам, и арбитрам достаточно широкие возможности по определению норм права, применимых к их отношениям.

Так, Типовой закон ЮНСИТРАЛ указывает (п. 1 ст. 28)[65]:

«Арбитражный суд разрешает спор в соответствии с такими!!нормами права!! которые стороны избрали в качестве применимых к существу спора» (подчеркнуто автором).

Обращает на себя внимание то, что данное положение указывает не на применимое право[66], а на «нормы права», к которым относятся не только нормы национального законодательства, но и lex mercatoria.

Далее, Типовой закон говорит (п. 3 ст. 28):

«Арбитражный суд принимает решение ex aequo et bono или в качестве «дружеского посредника» лишь в том случае, когда стороны прямо уполномочили его на это».

По сути, данная норма означает, что стороны вправе уполномочить состав арбитров вынести решение не только на основании избранных сторонами же «норм права», но они вправе вынести решение и просто «как дружеские посредники», т. е. вообще не ссылаясь ни на какие нормы права.

Таким образом, Типовой Закон ЮНСИТРАЛ установил две границы: с одной стороны находятся нормы национального права, о применении которого стороны договорились; с другой — отсутствие всяких правовых норм, о чем стороны тоже вправе договориться. Все, что между двумя этими границами, очевидно также является допустимым.

В-третьих, выбор национального права не исключает применения lex mercatoria.

Типовой закон указывает (п. 4 ст. 28):

«!!Во всех случаях!! арбитражный суд принимает решение в соответствии с условиями договора и с учетом торговых обычаев, применимых к данной сделке» (подчеркнуто автором).

Аналогичное положение содержится и в Европейской конвенции.[67]

То есть даже в случае, если стороны прямо указали на национальное право, которое должно применяться к их взаимоотношениям, состав арбитров, тем не менее, должен учитывать торговые обычаи, в том числе и lex mercatoria.[68]

В-четвертых, установленные Типовым законом ЮНСИТРАЛ[69] основания для отмены арбитражного решения не указывают на неправильное определение сторонами или арбитрами норм применимого права. Точно так же считается общепризнанным, что неправильное применение[70] составом арбитров норм права не является основанием для отказа в признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений по Нью-Йоркской конвенции[71]. Таким образом, и Типовой закон ЮНСИТРАЛ, и Нью-Йоркская конвенция фактически предоставляют составу арбитров полную свободу как при выборе норм применимого права, так и по его применению.

Вместе с тем было бы неправильным думать, что стороны и состав арбитров не ограничены вообще никакими правовыми нормами и принцип свободы воли сторон предоставляет им возможность обойти любые ограничения, установленные нормами национального законодательства. Действительно, свобода воли сторон позволяет им избежать действия императивных норм национального права, но не так называемых «сверхимперативных», касающихся, например, публичного порядка, в частности, об антимонопольном регулировании.

Возникает вопрос: ограничены ли стороны во времени при выборе применимого права? То есть должны ли они сделать выбор относительно применимых норм и правил при заключении контракта либо они вправе это сделать и на более позднем этапе?

Поскольку, как было показано выше, выбор определенных «правил игры» значительно уменьшает вероятность появления разногласий, то, конечно, крайне желательно для обеих сторон с самого начала определиться с этими правилами. Тем не менее никто не мешает сторонам сделать это позднее, например, при возникновении разногласий и во время арбитражного разбирательства. Часто соглашение сторон о выборе применимого права не является прямо выраженным. Предположим, одна из сторон в арбитраже ссылается на нормы права определенной страны, а вторая сторона, возражая на заявленные требования, ссылается на нормы этой же страны, не делая заявления о том, что она в принципе возражает против применения законодательства данного государства. В этом случае составу арбитров не остается ничего иного, как воспринимать подобные аргументы сторон как соглашение о выборе применимого права либо норм права.

Если стороны не договорились о применимом праве ни в момент подписания договора, ни после возникновения спора, этот выбор делает состав арбитров.

На практике это происходит не так уж часто. Согласно статистике ICC в 2007 году применимое право определялось арбитрами в 20,2 % дел, в то время как в остальных спорах такое право было определено сторонами.

Первоначально считалось, что арбитры при выборе материального права должны были руководствоваться теми же самыми принципами, что и государственные суды, а именно применять коллизионную норму государства места арбитража.[72]

Однако впоследствии от этого подхода отказались, и принятая в 1961 году Европейская конвенция установила (п. 1 ст. VII):

«Если не имеется указаний сторон о подлежащем применению праве, арбитры будут применять!!закон!! установленный в соответствии с!!коллизионной нормой!! которую арбитры сочтут в данном случае применимой» (подчеркнуто автором, из-за особенностей форматирования файла FB2 подчеркивание заменено двумя восклицательными знаками в начале и конце выделения).

Это же положение было унаследовано и Типовым законом ЮНСИТРАЛ от 1985 года (п. 2 ст. 28):

«При отсутствии какого-либо указания сторон арбитражный суд применяет!!право!! определенное в соответствии!!с коллизионными нормами, которые он считает применимыми!!» (подчеркнуто автором).

Буквальное прочтение данных норм позволяет сделать вывод, что состав арбитров должен определять применимое право в два этапа: вначале — коллизионные нормы, подлежащие применению, и только затем на основании данных коллизионных норм определять применимое право.

При этом следует заметить, что состав арбитров вправе, но не обязан применять коллизионные нормы места арбитража[73], поэтому он вправе обратиться к нормам международного частного права любой из стран сторон спора; страны, в которой осуществлялось исполнение контракта; равно как и любой третьей страны. Более того, приведенная норма Типового Закона ЮНСИТРАЛ не запрещает составу арбитров применять коллизионные нормы, установленные, скажем, Римской конвенцией о праве, применимом к договорным обязательствам, поскольку текст Типового закона не указывает на то, что обязательно должна применяться коллизионная норма законодательства какого-либо определенного государства.

Нельзя также не отметить, что данная норма Типового закона ЮНСИТРАЛ не предоставляет арбитрам (при отсутствии соглашения сторон об этом) права выносить решение только лишь на основании lex mercatoria, поскольку очевидно, что коллизионная норма, какая бы она ни была, скорее всего, будет отсылать к системе права определенного государства, а не возможности применения «норм права», что, собственно, и делает возможным рассмотрение спора лишь на основании lex mercatoria. Это, впрочем, не исключает вообще применения lex mercatoria, поскольку процитированная выше норма обязывает арбитров принимать решение «во всех случаях… с учетом торговых обычаев». Однако в этом случае состав арбитров будет выносить решение на основании норм применимого права и с учетом торговых обычаев, но не исключительно на основании торговых обычаев (что было бы возможным при наличии соглашения сторон об этом).

Несмотря на то, что Типовой закон ЮНСИТРАЛ обязывает состав арбитров вначале установить подлежащие применению коллизионные нормы и лишь затем, на основании этих норм, — применимое право, некоторые страны приняли более либеральный подход, предоставляя составу арбитров (так же, как и сторонам) сразу же определить нормы применимого права.[74] Регламенты некоторых арбитражных институтов также позволяют сделать это.[75] Так, например, Арбитражный Регламент ICC указывает (ст. 17):

«При отсутствии такой договоренности {сторон о выборе норм права[76]} состав арбитража применяет правовые нормы, которые он сочтет подходящими».

Решение арбитров о выборе применимого права может быть оформлено в виде частичного решения либо процессуального приказа[77]. Желательно, чтобы такое решение было вынесено на ранних стадиях разбирательства, ибо без него достаточно сложно строить процессуальную позицию. Вместе с тем бывают случаи, когда по несложным делам состав арбитров определяется с применимым правом при вынесении окончательного решения.

Следует также иметь в виду, что по сложившейся в России правовой традиции вопросы права не являются предметом доказывания. Несмотря на то, что это прямо не указано в АПК РФ, российские судьи неуклонно следуют принципу «jura novit curia»[78]. Даже в том случае, если судья на самом деле не знает закона, потому что судья тоже человек и не может знать все, предполагается, что судья должен знать любой закон. В принципе, это правило является логическим продолжением инквизиционного уклона разбирательства, когда обязанностью суда является не только установление фактов, но и установление норм права, подлежащих применению. И хотя АПК РФ говорит о том, что исковое заявление, равно как и отзыв на исковое заявление, должно содержать ссылку на нормы права, которыми стороны обосновывают свою позицию (п. 4 ч. 2 ст. 125 и п. 3 ч. 4 ст. 131 АПК РФ), суд не связан аргументами сторон относительно применимых норм. Так, на практике встречаются случаи, когда ответчик полагает, что в исковых требованиях необходимо отказать, ссылаясь на одни нормы права, а суд, отказывая в иске, тем не менее ссылается на иные нормы, в том числе и на те, которые даже не обсуждались сторонами в ходе судебного разбирательства.

Некоторое исключение из общего правила составляют лишь нормы иностранного права. В АПК РФ имеются специальные положения о том, каким образом суд устанавливает их содержание (ст. 14):

«1. При применении норм иностранного права арбитражный суд устанавливает содержание этих норм в соответствии с их официальным толкованием, практикой применения и доктриной в соответствующем иностранном государстве.

2. В целях установления содержания норм иностранного права суд может обратиться в установленном порядке за содействием и разъяснением в Министерство юстиции Российской Федерации и иные компетентные органы или организации Российской Федерации и за границей либо привлечь экспертов. Лица, участвующие в деле, могут представлять документы, утверждающие содержание норм иностранного права, на которые они ссылаются в обоснование своих требований или возражений, и иным образом содействовать суду в установлении содержания этих норм.

По требованиям, связанным с осуществлением сторонами предпринимательской и иной экономической деятельности, обязанность доказывания содержания норм иностранного права может быть возложена судом на стороны».

То есть суд может возложить на стороны обязанность доказывания норм иностранного права, но эта обязанность не сформулирована в АПК РФ как то, что бремя доказывания нормы иностранного права всегда лежит на той бороне, которая на него ссылается.

Как показывает опыт, данная норма практически не работает, поскольку судье, не имеющему иностранного юридического образования и не владеющему специальной терминологией, очень сложно понять, что означает, например, equitable estoppel[79] в английском праве и каким образом данный институт должен применяться в российском процессе, когда стороны договорились о применении английского права. Опять-таки, как показывает практика, частично выход из ситуации содержится в п. 3 ст. 14 АПК РФ:

«Если содержание норм иностранного права, несмотря на принятые в соответствии с настоящей статьей меры, в разумные сроки не установлено, арбитражный суд применяет соответствующие нормы российского права».[80]

В отличие от российского подхода (а в большинстве стран континентальной Европы, как и в России, действует принцип «jura novit curia») в странах общего права вопросы права являются предметом доказывания. Это означает, что стороне нужно не просто сослаться на какую-либо применимую норму, но и доказать ее наличие, а также то, что именно данную норму необходимо применить в этом споре. Связано это с огромным количеством судебных прецедентов, которые существуют в странах англо-саксонской системы права. В силу этого судья просто физически не способен в каждом споре найти прецедент, подлежащий применению, и вынужден полагаться на адвокатов сторон в поиске применимых норм права. Поэтому в странах общего права наличие норм права, подлежащих применению, является таким же предметом доказывания, как и фактические обстоятельства дела.

Такой же подход устоялся и в международном арбитраже.

Дело в том, что в большинстве случаев спор рассматривается арбитрами, которые не являются квалифицированными юристами по применимому праву. И хотя при выборе и назначении председателя состава арбитров знание им норм применимого права является одним из факторов, которые принимаются во внимание, этот фактор не является предопределяющим. Поэтому довольно часто председатель состава арбитров не знает в необходимом объеме нормы применимого права. Но даже в том случае, когда он их знает, из этого совершенно не следует то, что данные нормы не подлежат доказыванию. Ведь если два других арбитра, или хотя бы один из них, не знают норм применимого права, они не должны полагаться на мнение председателя состава арбитража, поскольку:

во-первых, арбитражное решение выносится всеми арбитрами, т. е. каждый из арбитров должен сформировать свое собственное мнение, в том числе и относительно правомерности позиций сторон[81];

во-вторых, если председатель состава или один из арбитров высказывает собственное мнение другим арбитрам относительно применимого права, данное мнение неизвестно сторонам, и вполне может быть, что арбитр высказывает какую-либо правовую позицию, которая никогда не обсуждалась сторонами.

Если подобная правовая позиция будет положена в основу арбитражного решения, это может явиться основанием для его отмены (так как считается, что сторона была лишена возможности высказаться по данному поводу).

Именно поэтому в международном арбитраже прочно закрепилось правило, согласно которому любое применимое право всегда считается иностранным (вне зависимости от национальной принадлежности арбитров[82]). Поэтому сторона должна не только сослаться но норму права, она должна представить данную норму с переводом на язык арбитража в качестве доказательства. Кроме того, распространенной практикой является также привлечение экспертов по вопросу права, которые подтверждают, что та или иная норма применяется определенным образом.

Вместе с тем из данного правила имеется исключение. Это исключение касается процессуального права, применяемого к арбитражу. Считается, что состав арбитров обязан выяснить содержание процессуального законодательства места арбитража, поскольку обязанностью арбитров является вынесение решения, которое не может быть отменено в связи с нарушением составом арбитров норм о международном арбитраже данной страны. К счастью, в связи с определенной унификацией в данной области нормы о международном арбитраже, как правило, не сильно отличаются от страны к стране.

Определение языка арбитражного разбирательства

По общему правилу, стороны вправе установить, на каком языке (языках[83]) будет проводиться арбитражное разбирательство между ними. Выбор сторонами определенного языка арбитражного разбирательства подразумевает также, что и арбитры, выбранные либо назначенные для разрешения данного дела, должны знать язык арбитражного разбирательства[84].

В случае, если стороны не договорились об этом, язык арбитражного разбирательства устанавливается на основании норм применимого регламента. Так, Регламент МКАС при ТПП РФ устанавливает (§ 10):

«Слушание дела ведется на русском языке. С согласия сторон МКАС может провести слушание и на другом языке».

Таким образом, при отсутствии соглашения сторон о языке арбитражного разбирательства разбирательство проводится на русском языке.

Следует заметить, что в аналогичных случаях Регламенты ICC и SCC предоставляют право решить вопрос о языке арбитражного разбирательства составу арбитров, а Регламент LCIA отдает приоритет языку арбитражного соглашения, если же соглашение составлено более чем на одном языке, данный вопрос также решается составом арбитров (ст. 16 Регламента ICC, ст. 23 Регламента SCC, ст. 17 Регламента LCIA).

Представительство в международном арбитраже

В России, равно как и в большинстве стран СНГ, нет правила о том, что представительство в суде должно осуществляться только адвокатами. Связано это как с несовершенством адвокатских организаций, в результате чего многие юристы не стремятся стать членами соответствующих коллегий, так и с тем, что многие компании не могут позволить себе нанимать адвокатов для рассмотрения споров, а потому их интересы в судах представляют (и, следует заметить, достаточно успешно) штатные юристы.

Следуя этой традиции, регламенты третейских судов стран СНГ не требуют, чтобы сторона арбитражного разбирательства была представлена адвокатом, и на практике достаточно часто случается видеть в качестве представителя стороны именно штатного юриста.

Зачастую при арбитражном разбирательстве на территории СНГ состав арбитров, применяя по аналогии нормы национального процессуального права[185], требует, чтобы полномочия представителя иностранной компании были подтверждены не только письменной доверенностью, но чтобы такая доверенность, выданная за границей, была обязательно легализована (посредством проставления апостиля или заверения в соответствующем консульстве).

При этом, опять же по аналогии с требованиями процессуальных кодексов, считается, что полномочия на совершение основных процессуальных действий должны быть также указаны в доверенности, хотя ни одно из данных требований не содержится в регламентах соответствующих арбитражных институтов.

В отличие от стран СНГ во многих странах Западной Европы для представительства интересов клиента в суде адвокату не требуется письменной доверенности, достаточно просто его заявления о том, что он представляет такую-то компанию. Неудивительно поэтому, что западно-европейские арбитражные институты не предъявляют каких-либо жестких требований к оформлению процессуальных полномочий представителей сторон. Как правило, письма стороны о том, что их интересы вправе представлять такая-то юридическая фирма, вполне достаточно.

Основные различия в правовых традициях

Заключение

Как можно было заметить из вышеизложенного, в последнее время наблюдается тенденция к формированию общих принципов международного арбитража вне зависимости от национальной принадлежности сторон.

Исходя из того, что арбитры, как правило, на практике обладают неограниченными полномочиями по определению процедуры, они заимствуют из систем общего и континентального права то лучшее, что выглядит разумным и полезным с точки зрения здравого смысла. Тенденция такова, что письменная стадия международного арбитража в основном базируется на континентальной модели (в которой каждая из сторон представляет доказательства, подтверждающие ее позицию, дискавери не проводится), в то время как устные слушания более похожи на англо-американскую процедуру (с проведением перекрестного допроса свидетелей и экспертов).[189]

При этом в ближайшее время вряд ли можно ожидать кристаллизации и универсального применения неких единых принципов международного арбитража. Причина заключается в том, что попытки унификации направлены, в первую очередь, на сглаживание наиболее ярких противоречий между традициями систем общего и континентального права. При этом достигнутый компромисс (например, Правила IBA о получении доказательств) рассматривается юристами стран континентальной Европы как носящий явно «англо-саксонский» уклон, а юристами стран общего права — наоборот.[190]

В то же время различия между общим правом и континентальным — не единственные существующие в мире. Один из известных швейцарских специалистов в области арбитража, профессор Клод Раймон сказал:

«Мое первое замечание заключается в том, что не существует так называемых «Правил гражданского процесса» в гражданском и коммерческом судопроизводстве. В странах общего права, без сомнения, существуют некоторые общие базовые принципы процедуры, которые исходят из принципов, которые ранее применялись английскими судами. В континентальной Европе не существует такого общего источника. В каждой из стран существуют различные нормы гражданского процесса, во многом сложившиеся в силу местных обычаев, юридического образования, полученного судьями и адвокатами, и, до определенной степени, под воздействием процедуры, которая применялась ранее в церковных судах, хотя такие суды были отменены в протестантских странах во время Реформации…

В результате этого вполне возможно, что существует такая же разница между взглядами и практикой французского и немецкого адвокатов, как между английским и итальянским юристами. Это же самое применимо к моей родной стране, Швейцарии, где гражданский и уголовный процесс остается в компетенции 26 суверенных государств в составе конфедерации, что приводит к существованию 26 различных кодексов гражданского и уголовного процесса, плюс Закон о Правилах Гражданского Процесса, которые применяются в Федеральном Верховном Суде. И существует такая же разница между типами гражданского процесса, которые применяются в Женеве и Цюрихе, как между теми, которые применяются в Мадриде и Стокгольме.

Эти различия каждый день встречаются в международном арбитраже, где они достаточно часто являются источником серьезных затруднений. Безусловно, данные сложности возникают в значительной степени в связи с различными принципами гражданского процессуального права, но, по моему опыту, в большей степени в связи с нераскрытыми предположениями и предубеждениями юристов, которые ранее практиковали только в местных судах, когда они в первый раз в своей жизни сталкиваются с незнакомой системой. Можно привести в качестве простого примера, что юрист из страны общего права ожидает, что истцу безусловно будет предоставлено последнее слово по окончании разбирательства, в то время как юрист из континентальной системы права считает неотъемлемым правом ответчика последним выступить перед судом»[191].

Иными словами, вряд ли можно ожидать появления в ближайшее время единого рецепта «кофе по-венски», который, подобно Биг Маку будет одинаково готовиться в разных странах мира. Можно спорить о том, хорошо это или нет, однако это вряд ли изменит суть вещей.

Чтобы избежать «сюрпризов» и разочарований при проведении международного арбитражного разбирательства, имеет смысл сделать следующие выводы практического характера.

Во-первых, на раннем этапе арбитражного разбирательства, в частности, на стадии процессуального слушания стороны должны проявлять больше инициативы при определении правил процедуры арбитражного разбирательства. Несмотря на возможно существующие острые противоречия между сторонами, установление понятных правил арбитражного разбирательства позволит им сэкономить некоторое количество времени и средств при представлении своих позиций, а также добавит предсказуемости в процесс разбирательства.

Во-вторых, состав арбитров должен уделять больше внимания процессуальным традициям сторон, поскольку не стороны должны «подстраиваться» под арбитров, а арбитры — под стороны, в силу того что арбитры оказывают сторонам услугу по разрешению возникшего между ними спора.

В-третьих, состав арбитров должен в самый ранний возможный срок проинформировать стороны о том, каким процессуальным принципам и традициями он будет следовать, чтобы каждая из сторон понимала «правила игры» и имела полную возможность представить свою позицию.

В-четвертых, каждой из сторон следует внимательно изучить процессуальные традиции не только второй стороны арбитражного разбирательства, но и арбитров, поскольку независимо от договоренностей о применимых традициях арбитры будут применять правила процесса через призму своего образования и предыдущего опыта.

В первой половине 2008 года в Международном коммерческом арбитражном суде при Торгово-промышленной палате Российской Федерации (далее — МКАС при ТПП РФ, МКАС) рассматривался спор между российской организацией и канадской фирмой (дело № 13/2007), по которому были вынесены два решения (Отдельное решение от 6 марта 2008 года и Окончательное решение от 13 мая 2008 года). В ходе разрешения этого спора состав арбитража рассмотрел ряд принципиальных процессуальных и материально-правовых вопросов, которые, полагаю, представляют интерес для практикующих юристов и специалистов, занимающихся внешнеэкономической деятельностью. К ним, в частности, относятся вопросы: (1) о значении для рассмотрения спора в третейском суде в России обращения ответчика в государственный суд своей страны с заявлением об издании судебного запрета на проведение разбирательства в согласованном сторонами в контракте третейском суде; (2) о юридическом значении обращений от имени ответчика адвокатской фирмы, не представившей доказательств своих полномочий участвовать в интересах ответчика в процессе в третейском суде; (3) о толковании условий контракта, составленного на двух языках, при наличии в нем терминологических несоответствий в текстах на разных языках; (4) об определении количества поставленного товара с учетом условий контракта, положений Конвенции ООН о договорах международной купли-продажи товаров 1980 года (далее — Венская конвенция 1980 года, Венская конвенция, Конвенция) и Международных правил толкования торговых терминов (далее — Инкотермс 2000), на которые сделаны ссылки в контракте; (5) о применении условий контракта и положений Венской конвенции о последствиях Расторжения контракта в связи с недопоставкой товара; (6) о применении условия контракта, ограничивающего объем ответственности продавца за несоответствие товара определенным пределам; (7) о праве покупателя с учетом Условий контракта требовать одновременно неустойку по двум основаниям за разные нарушения; (8) о совместимости требований покупателя об уплате процентов годовых с требованиями о возврате суммы предоплаты за не поставленный товар, договорной неустойки за непоставку товара и договорной неустойки за просрочку возврата денежных средств, уплаченных авансом.

Решения вынесены на основании следующих актов нормативного характера: международных договоров, в которых участвуют Российская Федерация и Канада (Венская конвенция 1980 года и Конвенция ООН о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений 1958 года); Закона РФ от 7 июля 1993 года «О международном коммерческом арбитраже» (далее — Закон РФ 1993 года); Гражданского кодекса РФ (применяемого субсидиарно по вопросам, не урегулированным Венской конвенцией 1980 года). Учтены в решениях и положения документов международных организаций, опубликованных Международной торговой палатой, Международным институтом унификации частного права (УНИДРУА) и Ассоциацией международного права.

Суть дела состояла в том, что канадская фирма (продавец), заключившая контракт с российской организацией (покупатель) на поставку племенного скота и получившая от покупателя предоплату, не полностью поставила первую партию товара, притом часть этой партии не соответствовала требованиям контракта. С учетом заявления продавца о бесперспективности продолжения переговоров о выполнении контракта покупатель расторг контракт. В предъявленном иске он требовал возврата суммы предоплаты за непоставленный товар, а также возмещения стоимости скота, не соответствующего требованиям контракта, и расходов (убытков), вызванных этим. Предъявлены им были и требования об уплате договорных штрафов (за недопоставку скота и просрочку возврата суммы предоплаты), а также об уплате процентов за пользование его денежными средствами.

Продавец объяснений по иску не представил и обратился в канадский суд с заявлением об издании судебного запрета на проведение разбирательства по данному делу в МКАС. Канадская адвокатская фирма, ведущая в интересах покупателя процесс в канадском суде, обратилась в Секретариат МКАС с ходатайством об отложении или приостановлении разбирательства в МКАС до получения результатов рассмотрения ее апелляционной жалобы канадским судом (канадский суд первой инстанции отказал в удовлетворении требования продавца об издании судебного запрета на рассмотрение дела в МКАС).

Дело слушалось в трех заседаниях МКАС. В первом заседании состав арбитража, приняв во внимание ходатайство о приостановлении производства по делу, заявленное от имени ответчика, и то обстоятельство, что он не был ознакомлен с объяснениями истца и представленным истцом новым документом, касающимся расторжения контракта, отложил слушание дела более чем на два месяца. По результатам второго заседания было вынесено отдельное решение по тем требованиям истца, которые полностью подтверждались материалами дела и не нуждались в дополнительном выяснении (о возврате оплаченной покупателем стоимости скота, подлежавшего поставке в первой партии, но фактически непоставленного, а также об уплате договорного штрафа за просрочку возврата суммы предоплаты). В третьем заседании было вынесено окончательное решение по остальным требованиям истца. При этом были приняты во внимание те изменения и дополнения, которые истец в них внес и о которых ответчик был заблаговременно поставлен в известность. Во избежание повторов далее совокупно приводятся основные положения этих двух решений МКАС.

1. О компетенции МКАС рассматривать данный спор

1.1. В разделе 12 заключенного 19 августа 2006 года контракта стороны договорились, что «все споры, разногласия или требования, возникающие из настоящего контракта или в связи с ним, в том числе касающиеся его исполнения, нарушения, прекращения или недействительности, подлежат разрешению в Международном коммерческом арбитражном суде при Торгово-промышленной палате Российской Федерации в соответствии с его Регламентом». Приведенная арбитражная оговорка соответствует требованиям п. 2 ст. 7 Закона РФ 1993 года и п. 2 § 2 Регламента МКАС при ТПП РФ и предусматривает передачу любых споров по контракту на рассмотрение в МКАС при ТПП РФ, что подтверждено истцом в разделе 7 искового заявления («Обоснование компетенции МКАС») и в заседаниях 13 ноября 2007 года, 17 января и 17 апреля 2008 года.

Арбитры констатировали, что поскольку данный спор касается гражданско-правовых отношений по купле-продаже товаров, возникших при осуществлении международных экономических связей, и коммерческое предприятие ответчика находится за границей, спор подпадает под категории споров, которые согласно п. 2 ст. 1 Закона РФ 1993 года и п. 1 § 2 Регламента МКАС могут быть рассмотрены МКАС при ТПП РФ.

1.2. Поступившие в Секретариат МКАС 7 и 12 ноября 2007 года, а также 16 января 2008 года факсимильные сообщения и письма свидетельствуют о том, что ответчик оспаривает компетенцию МКАС на рассмотрение настоящего спора в государственном суде Канады (далее — Канадский суд) и добивается издания судебного запрета на проведение настоящего разбирательства в МКАС в г. Москве в связи с получением ответчиком угроз смерти в свой адрес от истца. Указанные письма поступили от канадской адвокатской фирмы, которая позиционирует себя как представитель ответчика в разбирательстве против истца и российского гражданина в Канадском суде. Из указанных факсимильных сообщений и писем также следует; что решением Канадского суда от 28 ноября 2007 года ответчику было отказано в удовлетворении его требования и что данное решение обжаловано ответчиком, в связи с чем указанная адвокатская фирма обратилась в Секретариат МКАС с просьбой об отложении или приостановлении разбирательства.

1.3. Согласно п. 1 ст. II Конвенции о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений 1958 года, участниками которой являются как Россия, так и Канада, каждое договаривающееся государство признает письменное соглашение, по которому стороны обязуются передавать в арбитраж споры, возникшие в связи с каким-либо конкретным договорным правоотношением, объект которого может быть предметом арбитражного разбирательства. Ответчиком не представлено каких-либо доказательств того, что такое письменное соглашение отсутствует и что объект настоящего спора не может быть предметом арбитражного разбирательства.

Поскольку место арбитража находится на территории РФ, процедура проведения разбирательства регулируется Законом РФ 1993 года, основанным, как следует из его преамбулы, на Типовом законе ЮНСИТРАЛ «О международном торговом арбитраже», принятом в 1985 году Комиссией ООН по праву международной торговли и одобренном Генеральной ассамблеей ООН.

В соответствии с п. 2 ст. 8 Закона РФ 1993 года (такое же положение содержится в п. 2 ст. 8 Типового закона ЮНСИТРАЛ) в случае предъявления в государственный суд иска по вопросу, являющемуся предметом арбитражного соглашения, арбитражное разбирательство может быть, тем не менее, начато или продолжено и арбитражное решение вынесено, пока пререкания о подсудности ожидают разрешения в суде. Таким образом, согласно нормам процессуального права, действующим в РФ, предъявление иска в государственный суд не является основанием для приостановления разбирательства в МКАС.

Состав арбитража обращает внимание на то, что и в Канаде действует законодательство о международном коммерческом арбитраже — Commercial Arbitration Code, принятые Актом 1986 года, основанное на Типовом законе ЮНСИТРАЛ 1985 года «О международном торговом арбитраже» и предусматривающие по этому вопросу положения, совпадающие по содержанию с положениями Типового закона ЮНСИТРАЛ 1985 года и Закона РФ 1993 года.

Принцип, лежащий в основе указанных норм, подкрепляется и Рекомендациями по lis pendens (далее — Рекомендации), утвержденными Резолюцией № 1/2006, принятой на 72-й Конференции Ассоциации международного права (Торонто, Канада, 4–8 июня 2006 года)[1]. Согласно п. 4 данных Рекомендаций в условиях, когда в суде другого государства возбуждено параллельное разбирательство, третейский суд должен продолжить арбитражное разбирательство и решить вопрос о собственной компетенции, если сторона, инициировавшая арбитражное разбирательство, не откажется от своих прав по арбитражному соглашению или не возникнут иные исключительные обстоятельства.

МКАС считает, что истец, предъявивший иск в МКАС и обосновавший компетенцию МКАС в исковом заявлении и в заседаниях, не может рассматриваться отказавшимся от своих прав по арбитражному соглашению. Сведениями об иных исключительных обстоятельствах, препятствующих разбирательству в МКАС в сложившихся условиях, состав арбитража не располагает.

Согласно п. 6 Рекомендаций третейский суд вправе приостановить арбитражное разбирательство по просьбе другой стороны, если это не запрещено применимым правом, если суд убежден, что исход другого разбирательства существен для исхода разбирательства в третейском суде и стороне, выступающей против приостановления разбирательства, не будет причинен материальный ущерб. МКАС считает, что, имея в данном случае формальное право на приостановление разбирательства в соответствии с п. 2 ст. 8 Закона РФ 1993 года и § 35 Регламента, состав арбитража обязан продолжить разбирательство, поскольку, с одной стороны, в отсутствие надлежащим образом оформленных документов от ответчика МКАС лишен возможности определить влияние исхода разбирательства в Канадском суде на исход разбирательства в МКАС, а с другой стороны, считает, что неизбежное в случае приостановления затягивание разбирательства может привести к значительному материальному ущербу для истца.

1.4. В силу п. 2 ст. 16 Закона РФ 1993 года заявление об отсутствии у третейского суда компетенции может быть сделано не позднее представления возражений по иску.

Согласно имеющимся в деле материалам иск и приложенные к нему документы были получены ответчиком 20 июля 2007 года, что также было подтверждено письмом ответчика от 3 августа 2007 года за подписью президента компании, являвшейся ответчиком. В силу п. 2 § 12 Регламента ответчик должен был в 30-дневный срок с даты получения материалов представить возражения по иску, о чем он был уведомлен соответствующим сопроводительным письмом Секретариата МКАС от 17 июля 2007 года.

По просьбе ответчика и с согласия истца (письмо от 23 августа 2007 года) ему был предоставлен дополнительный 10-дневный срок в связи с необходимостью перевода исковых материалов. Таким образом, срок для представления возражений по иску был продлен до 29 августа 2007 года. В указанный срок никакие документы ответчик в МКАС не передавал.

Поступившие в Секретариат МКАС позднее письма и факсимильные сообщения от той же канадской адвокатской фирмы (7 ноября, 12 ноября 2007 года, 16 января 2008 года), в которых сообщалось о рассмотрении в Канадском суде вопроса о запрете проведения разбирательства в МКАС в связи с получением ответчиком угроз смерти от истца, по мнению МКАС, не являются заявлениями ответчика об отсутствии у МКАС компетенции по рассмотрению настоящего спора. Правомочия указанной адвокатской фирмы по представлению интересов ответчика в МКАС ответчиком не подтверждены. Кроме того, переписку эта адвокатская фирма ведет только с Секретариатом МКАС, в то время как полномочиями по рассмотрению вопроса о компетенции обладает исключительно состав арбитража, сформированный в соответствии с Регламентом.

Далее МКАС констатировал, что в период, прошедший после заседания 17 января 2008 года, по результатам рассмотрения на котором было вынесено Отдельное решение, датированное 6 марта 2008 года, до заседания 17 апреля 2008 года никаких документов от ответчика не поступало. Согласно имеющимся в деле накладным курьерской службы ООО «Юнайтед Парсел Сервис (РУС)» все документы МКАС, а также документы, полученные МКАС от истца, были своевременно доставлены ответчику: постановление МКАС от 17 января 2008 года доставлено 25 января 2008 года, заявление истца об изменении исковых требований от 5 февраля 2008 года получено Ответчиком 20 февраля 2008 года, повестка о назначении слушания дела на 17 апреля 2008 года и Отдельное решение от 6 марта 2008 года вручены ответчику 13 марта 2008 года.

Таким образом, МКАС пришел к выводу, что ни в установленный законом срок, ни по его истечении заявление об отсутствии у МКАС компетенции по рассмотрению данного спора ответчиком сделано не было.

Исходя из изложенного и на основании п. 1 ст. 16 Закона РФ 1993 года и § 2 Регламента состав арбитража признает компетенцию МКАС по рассмотрению настоящего спора и не находит оснований, препятствующих арбитражному разбирательству и вынесению решения.

2. Представительство сторон в заседаниях арбитража

Во всех заседаниях арбитража присутствовали представители истца, полномочия которых были подтверждены надлежащим образом.

При рассмотрении вопроса об отсутствии представителей ответчика в заседании, состоявшемся 17 января 2008 года, МКАС установил, что ответчик был надлежащим образом в соответствии с требованиями п. 2 § 32 Регламента извещен о времени и месте слушания дела, что подтверждается имеющейся в деле накладной ООО «Юнайтед Парсел Сервис (РУС)», согласно которой повестка о назначении слушания дела на 17 января 2008 года была вручена ответчику 21 ноября 2007 года. Факт надлежащего уведомления ответчика о времени и месте слушания дела косвенно подтверждается и факсом канадской адвокатской фирмы, поступившим в МКАС 16 января 2008 года, в котором содержалось ходатайство об отложении слушания дела до вынесения Верховным Судом соответствующей провинции Канады решения по жалобе ответчика. Согласно п. 4 § 32 Регламента неявка стороны, надлежащим образом извещенной о времени и месте слушания, не препятствует разбирательству дела и вынесению решения, если только неявившаяся сторона не заявила заблаговременно в письменной форме ходатайство об отложении слушания дела по уважительной причине.

Состав арбитража отметил, что факсимильное письмо указанной адвокатской фирмы от 16 января 2008 года не отвечает требованиям § 27 и п. 4 § 32 Регламента: ответчиком не представлены документы, подтверждающие, что направившие в МКАС письмо лица являются его должным образом уполномоченными представителями в МКАС; письмо не пришло заблаговременно, и оно содержит ссылку на обстоятельства, которые в силу п. 2 ст. 8 Закона РФ 1993 года не могут быть признаны уважительными для переноса устного слушания дела.

При рассмотрении вопроса об отсутствии представителей ответчика в заседании 17 апреля 2008 года МКАС установил, что ответчик был надлежащим образом в соответствии с требованиями п. 2 § 32 Регламента извещен о времени и месте слушания дела, что подтверждается имеющейся в деле накладной ООО «Юнайтед Парсел Сервис (РУС)», согласно которой повестка о назначении слушания дела на 17 апреля 2008 года была вручена ответчику 13 марта 2008 года. Ходатайство об отложении устного слушания дела ответчиком не заявлялось.

Исходя из изложенного, а также учитывая позицию истца, настаивающего на рассмотрении дела в отсутствие ответчика, МКАС на основании п. 4 § 32 Регламента пришел к выводу о возможности слушания дела и вынесении решения в отсутствие ответчика.

3. Применимое право

Обратившись к вопросу о применимом праве, состав арбитража констатировал, что предметом контракта была международная купля-продажа товаров. Поскольку Россия и Канада являются государствами — участниками Венской конвенции 1980 года, эта Конвенция подлежит применению к отношениям сторон по данному контракту (п. 1 «а» ст. 1 Венской конвенции), если стороны не исключили ее применение.

Анализ условий контракта (раздел 12) послужил для состава арбитража основанием для вывода, что сторонами не использовано их право (ст. 6 Венской конвенции) на исключение применения Венской конвенции к их отношениям по контракту. Во-первых, в ч. 1 раздела 12 контракта как в русском, так и в английском тексте прямо указано в качестве применимого права материальное право России (Российской Федерации), в систему которого в соответствии с Конституцией РФ (ч. 4 ст. 15) и ГК РФ (п. 2 ст. 7) входят международные договоры Российской Федерации. Во-вторых, хотя между текстами на русском и английском языках ч. 3 раздела 12 контракта имеются расхождения (в тексте на русском языке указано, что отношения сторон регулируются законодательством Российской Федерации, а в тексте на английском языке — что контракт регулируется правом Российской Федерации), не вызывает сомнения, что в тексте на русском языке допущена терминологическая неточность (с учетом, как указано ранее, совпадающих текстов на русском и английском языках в ч. 1 раздела 12 контракта). В-третьих, выбор сторонами применимого национального права соответствует предписаниям п. 2 ст. 7 Венской конвенции, которая исходит из использования норм национального права по вопросам, которые прямо не разрешены в Венской конвенции и не могут быть разрешены в соответствии с общими принципами, на которых Конвенция основана. В исковом заявлении и в заседаниях арбитража истец обоснованно исходит из такого подхода.

С учетом изложенного состав арбитража пришел к заключению, что отношения сторон регулируются Венской конвенцией и субсидиарно по вопросам, не разрешенным в ней, — российским законодательством.

4. Требование истца о возврате суммы предоплаты

При рассмотрении требования истца о взыскании с ответчика суммы, Укаченной истцом ответчику в качестве предоплаты за товар в связи с его недопоставкой, МКАС установил следующее. На основании Приложения № 1 к контракту ответчик в срок с 20 по 27 ноября 2006 года обязался поставить истцу 1672 головы племенного скота обусловленного вида.

Материалами дела подтверждается, что истец произвел предусмотренные Разделом 6 контракта платежи в соответствии с выставленными ответчиком инвойсами: 24 августа 2006 года заявлением на перевод № 1–5 % стоимости контракта, подлежащих оплате в течение 10 рабочих дней с даты вступления контракта в силу; 19 октября 2006 года заявлением на перевод № 2 — 45 % стоимости первой партии товара, подлежащих оплате не позднее 5 полных рабочих дней до помещения скота на карантин в Канаде; 16 ноября 2006 года заявлением на перевод № 3 — 45 % стоимости первой партии товара, подлежащих оплате не позднее 5 рабочих дней до ожидаемой даты отгрузки скота из Канады.

Согласно имеющейся в деле копии коммерческого инвойса ответчика № 112406 от 24 ноября 2006 года ответчик поставил из карантина в Канаде 291 голову скота. Согласно имеющейся в деле копии грузовой таможенной декларации № 51512702 и ветеринарному свидетельству № 93–03 29 ноября 2006 года истец получил 290 голов. Актом № 8 регионального управления по ветеринарному и фитосанитарному надзору РФ от 29 ноября 2006 года ветеринарами РФ зафиксирован факт умерщвления одной головы скота во время транспортировки через Германию по причине неинфекционного, но неустранимого заболевания (в акте есть ссылка на заключение лаборатории Земли Гессен Пограничного инспекционного поста). Согласно п. 5.9 и п. 8.1 контракта риски случайной гибели/утраты… заболевания скота переходят от продавца (ответчика) к покупателю (истцу) с момента подписания уполномоченными представителями сторон протокола инспекции по окончании 30-дневного карантина на территории РФ после доставки в конечный пункт назначения. Поскольку одна голова скота была умерщвлена до перехода риска случайной гибели на истца, МКАС на основании указанных статей контракта и п. 1 ст. 36 Венской конвенции пришел к выводу, что ответчиком в первой партии был поставлен товар в количестве 290 голов скота. Основанием для этого служили следующие обстоятельства. Во-первых, контракт сторон (п. 2) предусматривает в качестве базиса поставки DDU конечный пункт назначения в России в соответствии с Инкотермс 2000, а Инкотермс 2000 возлагает на продавца обязанность предоставить в распоряжение покупателя товар в названном месте назначения (п. А.4 правил, установленных для базисного условия DDU). В месте же назначения в распоряжение покупателя была предоставлена партия в количестве 290 голов скота. Во-вторых, из контракта (п. 5.9) ясно следует, что во время транспортировки товара до места назначения, определенного в контракте, риски повреждения, ранения и заболевания скота лежат на продавце. Это условие контракта соответствует правилу п. А.5, предусмотренному Инкотермс 2000 для базисного условия DDU. В-третьих, п. 5.3 контракта определено, что датой поставки признается дата штампа таможенного поста в пункте назначения в РФ на товарно-транспортной накладной, подтверждающая прибытие автотранспортного средства в пункт назначения. А на дату поставки, как указано ранее, поставленная партия включала 290 голов скота.

Имеющиеся в деле документы свидетельствуют о том, что ввоз остального скота из карантина № 1 в Канаде в количестве 1382 голов согласно имеющейся в деле копии письма начальника регионального управления ветеринарии РФ запрещен как не отвечающий ветеринарным требованиям при импорте в РФ этого вида племенного скота, утвержденным Министерством сельского хозяйства и продовольствия 23 декабря 1999 года, о чем ответчик был уведомлен по факсу 7 декабря 2006 года.

Указанными ветеринарными требованиями, включенными сторонами в Приложении № 2 к контракту, установлено, что к ввозу в РФ допускается здоровый племенной скот и что отгрузка животных в РФ возможна только после получения импортером разрешения Департамента ветеринарии Минсельхозпрода России. Запрет на ввоз базировался на ряде обследований, в том числе на акте обследования от 17 ноября 2006 года находящихся в карантине № 1 голов скота, подписанном совместно официальным государственным представителем от регионального управления ветеринарии Департамента аграрной политики и природопользования РФ по карантинированию племенного поголовья скота в Канаде для отправки в адрес истца (документ № 715 от 18 октября 2006 года за подписью начальника управления ветеринарии) и канадским ветеринаром. Согласно имеющейся в деле копии письма ответчика от 11 декабря 2006 года ответчик поставил под сомнение выводы относительно заболевания скота в карантине № 1, ссылаясь на данные своих исследований, и вместе с тем высказал сомнения относительно возможности исполнения контракта и поставок, в том числе и в связи с полученной им информацией от Канадского агентства по инспекции продовольствия о новых правилах карантинирования для экспортируемого в Россию этого вида скота, которые не могут быть выполнены в провинции Канады, где проводится карантин.

Исходя из изложенного, МКАС пришел к выводу, что ответчик отказался от поставки 1382 голов скота, подлежавших поставке в первой партии, и от дальнейших поставок по контракту, нарушив, таким образом, ст. 30, п. «b» ст. 33 и п. 1 ст. 35 Венской конвенции.

В претензии от 27 февраля 2007 года истец, указывая на существенный характер допущенных ответчиком нарушений, заявил о расторжении контракта и потребовал от ответчика возврата полученных от истца в качестве предоплаты денежных средств.

Состав арбитража считает, что в силу п. 1 «а» ст. 49 и п. 2 ст. 51 Венской конвенции у истца были основания для заявления о расторжении контракта в целом, поскольку частичное неисполнение ответчиком контракта составило существенное нарушение и повлекло за собой такой вред, что истец в значительной степени лишился того, на что вправе был рассчитывать на основании контракта (ст. 25 Венской конвенции): из 8505 голов, подлежащих поставке по контракту для осуществления инвестиционного проекта по созданию национального селекционно-гибридного центра по выращиванию 300 тысяч голов этого вида племенного скота в год, поставлено только 290 и как следует из искового заявления и пояснений истца в заседаниях, истец понес крупные коммерческие и репутационные убытки.

Оценивая порядок расторжения контракта в связи с утверждениями канадской адвокатской фирмы о неполучении ответчиком письма истца о расторжении контракта от 27 февраля 2007 года, МКАС установил следующее. Частью 5 раздела 13 контракта предусмотрена обязанность сторон направить уведомления в письменном виде на русском и английском языках с таким расчетом, чтобы они были получены адресатом в официальные рабочие часы, в том числе предоставлена возможность направлять уведомления по факсу при условии подтверждения такой передачи. Согласно имеющимся в деле документам письмо о расторжении было направлено истцом по факсу на русском и английском языках за подписью генерального директора предприятия истца. Право генерального директора действовать от имени общества с ограниченной ответственностью без доверенности закреплено п. 3 ст. 40 Федерального закона от 8 февраля 1998 года № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью». Полномочия этого лица как генерального директора подтверждаются представленной в деле копией выписки из протокола № 2 заседания Совета директоров от 22 сентября 2006 года и копией выписки из Единого государственного реестра юридических лиц от 24 января 2007 года. Имеющийся в деле отчет о вызове факса подтверждает, что факс был передан на номер факса ответчика в среду 28 февраля 2007 года в 16 ч. 59 мин. по местному времени и, таким образом, исходя из карты часовых поясов, был получен ответчиком в официальные рабочие часы по его местному времени.

Согласно ст. 26 Венской конвенции заявление о расторжении договора имеет силу лишь в том случае, если оно сделано другой стороне посредством извещения. В силу заявления, сделанного СССР — правопредшественником РФ — при присоединении к Венской конвенции на основании ст. 12 и 96 в отношении ст. 11 Венской конвенции, такое извещение о прекращении договора купли-продажи должно быть сделано в письменной форме. Письменная форма в соответствии с п. 2 ст. 434 ГК РФ считается соблюденной, если документ передан посредством любого вида связи, позволяющего установить, что документ исходит от стороны по договору. МКАС считает, что письмо истца о расторжении контракта от 27 февраля 2007 года отвечает всем изложенным ранее требованиям контракта и применимого права.

На основании изложенного и в силу ст. 26 Венской конвенции контракт является расторгнутым с 28 февраля 2007 года.

Пунктом 11.2 контракта установлена обязанность продавца (ответчика) в случае непоставки или недопоставки скота вернуть все денежные средства, полученные им от покупателя (истца). Пунктом 2 ст. 81 Венской конвенции закреплена правомерность требования о возврате того, что уплачено по договору, при его расторжении. МКАС констатировал, что из уплаченной истцом в качестве предоплаты общей суммы по всему контракту за первую партию была уплачена сумма в размере, указанном истцом в исковом заявлении. Как установлено, товар был ответчиком поставлен лишь на часть стоимости первой партии товара. Таким образом, из первой партии, в отношении которой была осуществлена предоплата, ответчиком не поставлен товар на сумму, возврата которой требует истец.

Исходя из изложенного, доказанности факта уплаты денежных средств истцом в качестве предоплаты, доказанности факта расторжения контракта, а также отсутствия возражений ответчика относительно указанных сумм, МКАС без ущерба для иных требований истца о возврате денежных сумм в Отдельном решении от 6 марта 2008 года признал обоснованным и подлежащим удовлетворению требование истца о взыскании с ответчика суммы предоплаты в отношении 1382 голов скота, не поставленных в первой партии.

Вместе с тем состав арбитража считает, что так как суммой, уплаченной в качестве предоплаты по всему контракту, охватывается и часть товара, подлежавшего поставке вне рамок первой партии, то вопрос о возврате денежных средств в этой части будет рассмотрен МКАС в дальнейшем вместе с остальными требованиями истца.

5. Требование истца об уплате неустойки за задержку возврата предоплаты за товар, не поставленный в первой партии

При рассмотрении требования истца о взыскании неустойки МКАС установил следующее. Данное требование заявлено в соответствии с п. 11.1 контракта, предусматривающим обязанность продавца (ответчика) в случае задержки возмещения средств по требованию покупателя в связи с недопоставкой товара уплатить неустойку из расчета 0,1 % от задержанной к возмещению суммы за каждый день просрочки. Сумма неустойки рассчитана за период 52 дня с 15 декабря 2006 года, т. е. с даты, когда требование об уплате данной суммы должно было быть исполнено ответчиком в соответствии с претензией истца от 5 декабря 2006 года № 638 на основании п. 1.2 контракта, по 5 февраля 2007 года.

Учитывая изложенное и поскольку размер неустойки определен истцом в соответствии с требованиями, предусмотренными п. 11.2 и 11.3 контракта, и не оспорен ответчиком, состав арбитража, руководствуясь условиями контракта и ст. 330 ГК РФ, применяемой субсидиарно (с учетом отсутствия в Венской конвенции положений, регулирующих взыскание неустойки), признает обоснованным и подлежащим удовлетворению требование истца о взыскании с ответчика неустойки в предъявленной им сумме.

6. Изменение и уточнение истцом исковых требований

Ввиду заявления истцом в заседании 17 января 2008 года ходатайства о необходимости уточнения исковых требований в остальной части слушание дела согласно постановлению МКАС от 17 января 2008 года было отложено до представления истцом указанных уточнений.

При рассмотрении в заседании 17 апреля 2008 года требований истца по существу МКАС установил, что в уточнении исковых требований от 5 февраля 2008 года истцом был частично изменен состав и размер исковых требований. В частности, истец уменьшил требование о взыскании задолженности за товар ненадлежащего качества по партии № 1, предъявил требование о взыскании неустойки за недопоставку товара, заявил требование о взыскании с ответчика процентов годовых, а также просил взыскать проценты годовых по день фактического погашения ответчиком задолженности, отказался от требований о возмещении убытков. В результате общая сумма исковых требований снизилась. МКАС констатировал, что данные изменения и дополнения были сделаны истцом без необоснованной задержки, в установленный постановлением МКАС от 17 января 2008 года 30-дневный срок. Документами, свидетельствующими о наличии между сторонами договоренности о запрете изменения или дополнения исковых требований, МКАС не располагает. Таким образом, изменения исковых требований сделаны в соответствии с требованиями п. 2 ст. 23 Закона РФ 1993 года и п. 1 и 2 § 30 Регламента МКАС. Ответчик был надлежащим образом уведомлен об изменении исковых требований (уточнение истца от 5 февраля 2008 года получено ответчиком 20 февраля 2008 года), располагал достаточным временем для представления возражений, однако к устному слушанию дела 17 апреля 2008 года, о времени и месте которого он был уведомлен надлежащим образом, возражений не представил. В заседании 17 апреля 2008 года исковые требования были истцом скорректированы с учетом того, что частично они были удовлетворены Отдельным решением от 6 марта 2008 года, в результате чего определена общая сумма подлежащих рассмотрению требований.

Исходя из изложенного, МКАС считает возможным рассмотреть все заявленные истцом требования с учетом их изменений и дополнений.

7. Требование о возврате предоплаты

При рассмотрении требования истца о взыскании с ответчика суммы, уплаченной истцом ответчику в качестве предоплаты за товар в связи с его недопоставкой, МКАС констатировал следующее. Материалами дела подтверждено, что истец произвел все предусмотренные разделом 6 контракта предварительные платежи за подлежащий поставке товар. Отдельным решением от 6 марта 2008 года установлено, что истцу по контракту был частично поставлен товар только в рамках первой партии и удовлетворено требование истца о взыскании с ответчика суммы, составляющей стоимость товара, не поставленного истцу в первой партии. При вынесении Отдельного решения от 6 марта 2008 года состав арбитража учитывал то, что истцу были поставлены 290 голов скота (а не 291 голова, отгруженная ответчиком).

При рассмотрении требования истца о взыскании с ответчика оставшейся суммы предоплаты МКАС установил следующее. Данная сумма была уплачена истцом 24 августа 2006 года в составе предоплаты 5 % стоимости контракта (заявление на перевод № 1). В Отдельном решении от 6 марта 2008 года МКАС пришел к выводу, что ответчик в нарушение ст. 30, п. «b» ст. 33 и п. 1 ст. 35 Венской конвенции отказался от поставок по контракту, в связи с чем контракт на основании ст. 25, п. 1 «а» ст. 49 и п. 2 ст. 51 Конвенции был истцом с 28 февраля 2007 года расторгнут с соблюдением требований ст. 26 Конвенции.

Пунктом 11.2 контракта установлена обязанность продавца (ответчика) в случае непоставки или недопоставки товара вернуть все денежные средства, полученные им от покупателя (истца) за непоставленные или недопоставленные головы скота. Пунктом 2 ст. 81 Венской конвенции закреплена правомерность требования о возврате того, что уплачено по договору, при его расторжении. Составом арбитража учтено, что Отдельным решением от 6 марта 2008 года было удовлетворено требование истца о возврате суммы предоплаты, уплаченной за непоставленный в первой партии товар. В то же время ответчиком не был поставлен товар, подлежавший поставке в последующих партиях, в отношении которых истцом была произведена предоплата. Истец требует возврата суммы предоплаты, произведенной за последующие партии. Сведениями о том, что у ответчика имеются возражения относительно указанной суммы, МКАС не располагает.

Исходя из изложенного, МКАС признает обоснованным и подлежащим удовлетворению требование истца о взыскании с ответчика суммы в предъявленном им размере.

8. Требование о возврате стоимости погибших голов скота

Рассмотрев требование истца о взыскании стоимости 10 погибших голов скота из поставленных в рамках первой партии, МКАС установил следующее. Первоначально требование было заявлено истцом на полную стоимость поставленного в первой партии скота со ссылкой на то, что весь товар, поставленный в первой партии, оказался не соответствующим по качеству требованиям контракта. В уточнении исковых требований от 5 февраля 2008 года эта сумма была уменьшена. В заседании 17 апреля 2008 года истец обосновал свое требование тем, что несоответствие товара требованиям контракта фактически означает, что этот товар поставлен не был.

Как установлено Отдельным решением от 6 марта 2008 года, 29 ноября 2006 года истец получил 290 голов скота. В соответствии с п. 1 ст. 35 Венской конвенции продавец должен поставить товар, который по количеству, качеству и описанию соответствует требованиям договора. Согласно п. 7.1 и 7.5 контракта и Приложению № 2 к контракту (Ветеринарные требования при импорте в Российскую Федерацию племенного и пользовательного скота, утвержденные руководителем Департамента ветеринарии Минсельхозпрода РФ 23 декабря 1999 года) поставке подлежал здоровый племенной скот, имеющий «надлежащее физическое состояние», «надлежащий генетический уровень» и отвечающий действующим требованиям по ветеринарии РФ.

Согласно акту № 8 регионального управления по ветеринарному и фитосанитарному надзору от 29 ноября 2006 года полученный истцом скот в количестве 290 голов был помещен в карантин сроком на 30 дней, что предусмотрено Приложением № 2 к контракту и п. 8.1 контракта. Материалами Дела (актами экспертизы региональной Торгово-промышленной палаты РФ, протоколами вскрытия, результатами исследований, проведенных ветеринарной лабораторией федерального государственного учреждения по ветеринарному и фитосанитарному надзору) подтверждается, что в период с 5 декабря 2006 года по 11 января 2007 года в результате различных заболеваний погибли 10 голов скота.

Таким образом, гибель 10 голов скота стала следствием поставки ответчиком товара, не соответствующего по качеству требованиям контракта. МКАС также констатировал, что поскольку в результате гибели 10 голов скота истцом было получено не 290, а 280 голов, то имело место также несоответствие товара и по количеству. Установив, что расчет стоимости погибшего (непоставленного) скота произведен истцом в соответствии с Приложением № 1 к контракту, МКАС пришел к выводу, что стоимость не соответствующего контракту товара составляет сумму, указанную истцом.

Между тем, разрешая спор на основании условий контракта, необходимо руководствоваться его предписаниями (п. 8.1), согласно которым при расчете претензий по количеству и качеству поставленного скота подлежат возмещению убытки, связанные со смертью/повреждением/ранением/утратой скота и/или болезнью скота по любой причине, превышающие 5 % от общего количества скота, подлежащего поставке в соответствии с Приложением № 1 к контракту. Поскольку 10 голов скота, возмещения стоимости которых требует истец, составляют менее 5 % от поставленной партии (10 голов от 290 поставленных — 3,448 %), состав арбитража не видит оснований для удовлетворения данного требования истца. В этой связи не могут быть признаны обоснованными утверждения истца, ссылающегося на п. 5.9 контракта, о том, что эти 10 голов скота должны быть признаны непоставленными, учитывая, что на покупателя не перешли соответствующие риски, принимая во внимание, что не был подписан уполномоченными представителями сторон протокол инспекции в соответствии с п. 8.1 контракта. Во-первых, дата поставки товара, как отмечено ранее в настоящем решении, определяется п. 5.3 контракта. В силу этого пункта поставка 290 голов скота состоялась. Протокол инспекции, на неподписание которого ссылается истец, как следует из п. 8.1 контракта, должен был являться окончательным для взаиморасчетов по контракту. Содержащиеся в п. 8.1 контракта указания по вопросу поставки представляются недостаточно ясными и, по мнению состава арбитража, с учетом положений ст. 8 Венской конвенции не могут пониматься как означающие намерение сторон скорректировать условие, предусмотренное п. 5.3 контракта. Во-вторых, п. 8.1 контракта не устраняется установленная п. 5.9 обязанность продавца нести предусмотренные в нем риски в связи с обнаружением в период карантина несоответствия товара, но ограничивается объем ответственности продавца за несоответствие товара путем указания, что ответственность наступает лишь в случае превышения определенного предела (5 % от общего количества подлежащего поставке скота). Такое понимание этого пункта контракта недвусмысленно следует и из анализа положений п. 8.2 контракта.

Исходя из изложенного, МКАС считает требование истца о взыскании с ответчика стоимости 10 голов скота не подлежащим удовлетворению.

Учитывая, что от требования о взыскании с ответчика стоимости 280 голов скота истец отказался, МКАС прекращает разбирательство в этой части.

9. Требование о взыскании неустойки за недопоставку товара

В заявлении об изменении исковых требований от 5 февраля 2008 года истец требует взыскания с ответчика неустойки за недопоставку товара. При этом он указывает, что требование является дополнительным к ранее заявленному в исковом заявлении требованию по тому же основанию. Между тем в исковом заявлении, датированном 8 февраля 2007 года, содержалось требование о взыскании неустойки по другому основанию — за просрочку возмещения суммы задолженности, которое рассмотрено в заседании МКАС 17 января 2008 года и удовлетворено Отдельным решением от 6 марта 2008 года. С учетом этого состав арбитража констатирует, что истцом в заявлении об изменении исковых требований предъявлено требование о взыскании неустойки по иному основанию, чем ранее предъявленное. Поскольку контракт сторон (п. 11.1) предусматривает право покупателя требовать неустойку как в случае непоставки, недопоставки и просрочки поставки, так и в случае задержки возмещения денежных средств, состав арбитража пришел к выводу об обоснованности предъявления истцом требования об уплате ответчиком неустойки за недопоставку товара. При этом в соответствии со ст. 8 Венской конвенции составом арбитража принято во внимание то обстоятельство, что намерение обеих сторон при формулировании п. 11.1 контракта состояло в том, чтобы допустить возможность предъявления покупателем требования о взыскании неустойки как по одному, так и по другому основанию одновременно, если допущены оба вида нарушений. Это ясно видно из указания в данном пункте контракта того, что при расчете суммы неустойки учитывается стоимость задержанных в поставке голов скота и/или (and/or) задержанной в возмещении суммы.

Данное требование охватывает два периода: с 28 ноября 2006 года по 15 декабря 2006 года — продолжительностью 18 дней и с 6 февраля 2007 года по 27 февраля 2007 года — продолжительностью 22 дня. Оно не охватывает период в 52 дня (с 15 декабря 2006 года по 5 февраля 2007 года), за который Отдельным решением от 6 марта 2008 года с ответчика взыскана неустойка за просрочку возмещения суммы задолженности.

Оценивая обоснованность заявления требований в отношении этих двух периодов и правильность расчета количества дней, МКАС установил, что первый период рассчитан со дня, следующего за днем, когда ответчиком должно было быть исполнено обязательство по поставке первой партии товара в соответствии с Приложением № 1 к контракту (с 20 по 27 ноября 2006 года). Второй период продолжительностью 22 дня рассчитан также за время действия контракта. МКАС пришел к выводу, что расчет требований произведен истцом в соответствии с контрактом и обстоятельствами, установленными Отдельным решением от 6 марта 2008 года, а также с соблюдением применяемых субсидиарно положений главы 11 ГК РФ, устанавливающих порядок исчисления сроков.

Учитывая изложенное и поскольку размер неустойки определен истцом в соответствии с требованиями, предусмотренными п. 11.1 контракта, и не оспорен ответчиком, состав арбитража, руководствуясь условиями контракта и ст. 330 ГК РФ, применяемой субсидиарно (с учетом отсутствия в Венской конвенции положений, регулирующих взыскание неустойки), признает обоснованным и подлежащим удовлетворению требование истца о взыскании с ответчика неустойки за недопоставку товара в предъявленной истцом сумме.

10. Требование об уплате процентов за задержку возврата денежных средств

В связи с рассмотрением требования истца о взыскании с ответчика процентов за задержку возврата денежных средств состав арбитража прежде всего подверг анализу вопрос о совместимости этого требования с требованиями истца: о возврате уплаченных ответчику авансом денежных средств за товар, который не был поставлен; о взыскании неустойки за непоставку товара; о взыскании неустойки за просрочку возврата денежных средств, уплаченных истцом ответчику авансом за товар, который ответчиком не был поставлен. При анализе приняты во внимание приводимые далее нормативные предписания, обстоятельства и соображения.

Во-первых, Венская конвенция прямо предусматривает (п. 1 ст. 84), что, если продавец обязан возвратить цену, он должен также уплатить проценты с нее с даты уплаты цены. Таким образом, не вызывает сомнений, что в силу международного договора, регулирующего отношения сторон по данному контракту, одновременное удовлетворение требований о возврате цены и об уплате процентов с нее не только допустимо, но и прямо предполагается.

Во-вторых, требования о взыскании неустойки за непоставку товара и об уплате процентов за просрочку возврата денежных средств являются следствием допущенных ответчиком двух разных нарушений, за каждое из которых контрактом сторон (п. 11.1) предусмотрено, как отмечалось ранее, право на предъявление требования об уплате неустойки. При том что для освобождения от уплаты неустойки за непоставку товара ответчику необходимо доказать наличие обстоятельств, освобождающих его от ответственности (п. 10 контракта «Обстоятельства форс-мажора» и соответственно ст. 79 Венской конвенции), проценты за просрочку возврата денежных средств подлежат уплате независимо от того, освобождается ли сторона от ответственности за неплатеж. Такое понимание общепризнанно в международной торговой практике, что нашло отражение в Принципах международных коммерческих договоров УНИДРУА как в редакции 1994 года, так и в редакции 2004 года (ст. 7.4.9 «Проценты годовых при неплатеже»). Эти Принципы вместе с Комментарием к ним были разработаны Международным институтом унификации частного права (УНИДРУА) при участии как российских, так и канадских специалистов. В Комментарии к ст. 7.4.9 прямо указано, что, даже когда просрочка уплаты является следствием форс-мажора, проценты подлежат уплате.

В-третьих, поскольку Венская конвенция 1980 года не регулирует вопрос о взыскании неустойки и о соотношении такого требования с требованием об уплате процентов за задержку возврата денежных средств, состав арбитража на основании п. 2 ст. 7 Венской конвенции исходил из предписаний ГК РФ, являющегося субсидиарным статутом. Статьей 823 ГК РФ предусмотрено, что при предоставлении коммерческого кредита в виде, в частности, аванса и предварительной оплаты, применяются правила, установленные для кредитного договора и договора займа. Правила о кредитном договоре в силу п. 1 ст. 819 ГК РФ применяются только в случае, когда в качестве кредитора выступает банк или иная кредитная организация. Поэтому они неприменимы в данном случае. Таким образом, вопрос о соотношении требований об уплате неустойки по данному основанию и уплате процентов необходимо решать, используя соответствующие предписания ГК РФ, регулирующие договор займа. Этими предписаниями (ст. 809 ГК РФ) прямо предусмотрено право заимодавца получать проценты на сумму займа, представляющие собой плату за предоставление денежных средств, и независимо от этого (ст. 811 ГК РФ) проценты за просрочку возврата займа (т. е. неустойку за просрочку возврата займа). Из изложенного следует, что в соответствии с нормами российского законодательства при предоставлении коммерческого кредита допустимо взыскание неустойки за задержку возврата суммы предоплаты наряду с процентами за пользование денежными средствами. Такой подход нашел отражение в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 8 октября 1998 года № 13/14 «О практике применения положений Гражданского кодекса Российской Федерации о процентах за пользование чужими денежными средствами» (п. 4 и 12) (далее — Постановление Пленумов ВС РФ и ВАС РФ № 13/14).

Требование истца о взыскании с ответчика процентов годовых складывается из суммы процентов, начисленных по ставке 8,6 % за период с 25 августа 2006 года по 31 января 2008 года, по ставке 8,6 % за период с 20 октября 2006 года по 31 января 2008 года и по ставке 8,5 % за период с 17 ноября 2006 года по 31 января 2008 года. Данное требование, а также требование о взыскании процентов с даты вынесения решения по день фактической уплаты истец со ссылками на п. 1 ст. 84 Венской конвенции и ст. 395 ГК РФ обосновывает тем, что по контракту, который был впоследствии расторгнут, им были произведены три авансовых платежа: 24 августа 2006 года, 19 октября 2006 года и 16 ноября 2006 года. При этом товар истцу был поставлен лишь на часть выплаченной суммы авансовых платежей. В доказательство обоснованности примененной ставки истец представил данные официального сайта ЦБ РФ (www.cbr.ru), согласно которым средняя годовая процентная ставка кредитных организаций России по краткосрочным кредитам в долларах США составляла в августе и октябре 2006 года 8,6 % годовых, в ноябре 2006 года — 8,5 % годовых.

Оценивая позицию истца относительно заявленного требования о взыскании процентов годовых, МКАС пришел к следующим выводам. Требование истца о взыскании процентов годовых связано с расторжением контракта, по которому истцом был уплачен аванс (даты и суммы платежей Установлены Отдельным решением от 6 марта 2008 года), а товар поставлен на значительно меньшую сумму. Следовательно, с даты уплаты авансовых платежей в пользовании у ответчика находятся денежные средства, на которые товар поставлен не был. В связи с расторжением контракта данные суммы подлежат возврату на основании п. 11.2 контракта и п. 2 ст. 81 Венской конвенции. Как отмечалось, п. 1 ст. 84 Венской конвенции предусмотрено, что в случае, если продавец обязан возвратить цену, он должен также уплатить проценты с нее, считая с даты уплаты цены. Таким образом, обязательство уплатить проценты на возвращаемую сумму возникает автоматически вместе с обязанностью возвратить цену товара, поскольку предполагается, что за период, в течение которого продавец обладает данной суммой, он получает от этого выгоду, которая может рассматриваться как неосновательное обогащение.

Рассмотрев заявленные истцом ставки для расчета процентов годовых, МКАС констатировал следующее. Венская конвенция не содержит указаний о порядке начисления процентов; применяемая субсидиарно ст. 395 ГК РФ предусматривает в п. 1, что размер процентов определяется учетной ставкой банковского процента в месте нахождения кредитора на день исполнения денежного обязательства. Требование истца заявлено в долларах США, и учетная ставка для таких требований отсутствует.

Пунктом 52 Постановления Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 1 июля 1996 года № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» установлено, что, когда денежное обязательство выражено в иностранной валюте и отсутствует официальная учетная ставка банковского процента на день исполнения денежного обязательства в месте нахождения кредитора, размер процентов определяется на основании публикаций в официальных источниках информации о средних ставках банковского процента по краткосрочным валютным кредитам, предоставляемым в месте нахождения кредитора. МКАС пришел к выводу, что представленные истцом данные о средних годовых процентных ставках кредитных организаций России по краткосрочным кредитам в долларах США, взятые с официального сайта ЦБ РФ (www.cbr.ru), соответствуют указанным требованиям и существующей в РФ судебной практике и могут быть применены для расчета процентов по настоящему требованию.

При определении ставки, по которой должны начисляться проценты годовые, истец с учетом положений Венской конвенции (п. 1 ст. 84) и ГК РФ (п. 1 ст. 395) обоснованно исходил из того, что такая ставка должна применяться дифференцированно по каждому из авансовых платежей, которыми осуществлялась предоплата за товар. В расчете истца приведены ставки, зафиксированные как средние для того месяца и года, когда были совершены соответствующие платежи.

Вместе с тем МКАС констатировал, что истец ошибочно указал ставку 8,6 % годовых применительно к платежу от 24 августа 2006 года. Согласно представленной истцом распечатке с официального сайта ЦБ РФ в августе 2006 года зафиксирована ставка 8,5 % годовых. В отношении платежей от 19 октября и 16 ноября 2006 года правомерно указаны ставки 8,6 % и 8,5 % годовых соответственно.

Рассмотрев представленный истцом расчет процентов годовых, МКАС установил, что истцом правомерно произведен расчет по каждой из трех сумм платежа отдельно и что при определении базы для начисления процентов правильно применен следующий принцип: из платежей вычтены соответствующие суммы, представляющие собой оплату стоимости товара, поставленного в первой партии.

Расчет количества дней по каждой сумме, находившейся в пользовании у ответчика, произведен: 1 год и 160 дней — в отношении суммы, уплаченной 24 августа 2006 года; 1 год и 104 дня — в отношении суммы, уплаченной 19 октября 2006 года; 1 год и 76 дней — в отношении суммы, уплаченной 16 ноября 2006 года. Этот расчет истца ответчиком не оспорен. Не оспорен ответчиком и размер процентов, исчисленных истцом по каждому из указанных платежей.

Соответственно на основании п. 1 ст. 84 Венской конвенции и п. 1 ст. 395 ГК РФ МКАС считает обоснованным и подлежащим удовлетворению требование истца о взыскании с ответчика процентов годовых в сумме, скорректированной с учетом допущенной истцом неточности при определении размера ставки процентов в отношении авансового платежа, произведенного в августе 2006 года.

Рассматривая требование истца о взыскании процентов годовых с подлежащей возврату суммы с даты вынесения решения по день фактической уплаты, состав арбитража руководствовался п. 3 ст. 395 ГК РФ, согласно которому проценты за пользование чужими денежными средствами взимаются по день уплаты суммы этих средств кредитору, если законом, иными нормативными актами или договором не установлен для начисления процентов более короткий срок. Поскольку ни законом, ни иными правовыми актами, ни контрактом не установлено иное, МКАС признал обоснованным предъявление этого требования. Вместе с тем состав арбитража принял во внимание, что истец был лишен возможности заблаговременно (до даты вынесения решения) определить подлежащую применению ставку банковского процента. В то же время п. 1 ст. 395 ГК РФ при взыскании долга в судебном порядке установлено право суда применить учетную ставку банковского процента на день вынесения решения. Ввиду отсутствия учетной ставки в отношении денежного обязательства, выраженного в долларах США, МКАС считает возможным применить среднюю процентную ставку кредитных организаций России по краткосрочным кредитам в долларах США, являющуюся ближайшей к дате вынесения решения, что соответствует подходу, выраженному в Постановлении Пленумов ВС РФ и ВАС РФ № 13/14 (п. 3). Такой ставкой согласно данным официального сайта ЦБ РФ является ставка за январь 2008 года в размере 8,2 % годовых.

Соответственно МКАС на основании п. 3 ст. 395 ГК РФ пришел к выводу обоснованности взыскания процентов с суммы подлежащих возврату авансовых платежей с даты вынесения решения, определенной в соответствии с п. 2 ст. 31 Закона РФ 1993 года и п. 1 § 39 Регламента, т. е. с 13 мая 2008 года по день фактической уплаты, по ставке 8,2 % годовых.

11. О взыскании убытков

Ввиду того, что истцом было снято требование о взыскании с ответчика Убытков, МКАС прекратил разбирательство по делу в этой части.

12. О распределении расходов по уплате арбитражного сбора

При рассмотрении вопроса о распределении между сторонами расходов по уплате арбитражного сбора МКАС установил, что Отдельным решением от 6 марта 2008 года и Окончательным арбитражным решением от 13 мая 2008 года удовлетворены требования истца на 93,8 % от общей суммы заявленных требований, оплаченных арбитражным сбором. Согласно п. 2 § 6 Положения об арбитражных сборах и расходах (Приложение к Регламенту МКАС при ТПП РФ) арбитражный сбор возлагается на ответчика пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

Введение

Модельная программа курса «Посредничество (медиация)» предназначена для использования в учебном процессе при подготовке юристов различных специальностей и направлений в высших учебных заведениях в рамках дополнительного профессионального образования, а также при создании юридических клиник посредничества. На основе представленной модельной программы могут разрабатываться программы соответствующего учебного курса с учетом характера и объема образовательного процесса.[1]

Посредничество (или его англоязычный аналог — медиация) представляет собой порядок урегулирования споров с помощью избираемого сторонами третьего лица, именуемого посредником (медиатором). Сущность данной процедуры состоит в том, что посредник оказывает сторонам содействие в ведении переговоров и достижении взаимоприемлемого соглашения по спору. Посредничество относится к числу альтернативных способов урегулирования споров наряду, например, с непосредственными переговорами между сторонами, третейским судом (арбитражем), претензионным порядком и др. Указанные процедуры являются альтернативными по отношению к государственной судебной системе, и их применение связано с возможностью выбора по взаимному соглашению спорящих сторон.

В настоящее время посредничество по урегулированию различных, как внутренних, так и внешнеэкономических споров широко и успешно применяется во многих странах. Преимущества посредничества состоят в том, что это — гибкая, неформальная, экономичная и быстрая процедура, позволяющая участникам конфликта в духе доброй воли урегулировать разногласия, продолжать деловое сотрудничество, развивать партнерские отношения, что в конечном счете ведет к стабилизации экономических и социальных отношений. Внедрение процедуры посредничества соответствует современной общеправовой тенденции, направленной на развитие активности сторон в разрешении своего собственного конфликта, достижение компромиссов без использования методов принуждения.

Правовой основой для использования в России процедуры посредничества является положение ч. 2 ст. 45 Конституции РФ, в соответствии с которым «каждый вправе защищать свои права и свободы всеми способами, не запрещенными законом». Непосредственное указание на право обращения к посреднику с целью урегулирования спора содержится в п. 2 ч. 1 ст. 135 АПК РФ.

На распространение процедуры посредничества направлена также Федеральная целевая программа «Развитие судебной системы России на 2007–2011 годы»[2]. В ней, в частности, предусматривается с целью снижения нагрузки на судей, повышения качества правосудия внедрение примирительных процедур, внесудебных и досудебных способов урегулирования споров. При этом предполагается широкое внедрение процедур медиации в качестве механизмов реализации положений законов Российской Федерации, предусматривающих возможность примирения сторон, а также разработка соответствующих нормативных актов.

Таким образом, с учетом перспектив развития в нашей стране процедуры посредничества, ее преимуществ для сторон и значимости для повышения эффективности правосудия необходима подготовка специалистов в этой сфере.

Посредничество представляет собой новую сферу приложения юридической профессии. Это — возможность непосредственного участия в урегулировании споров в качестве посредников, представление интересов сторон в ходе проведения посредничества, оказание консультативной помощи по вопросам применения посредничества, работа в организациях, содействующих проведению примирительных процедур, и др. Кроме того, посредничество невозможно без овладения навыками переговорного процесса, который является неотъемлемым атрибутом любой современной юридической профессии. Наконец, участие юристов позволит осуществлять посредническую деятельность по урегулированию споров в правовом поле в рамках и на основании принципов, установленных законом.

Настоящий учебный курс имеет целью дать студентам комплексное представление о посредничестве как альтернативной форме разрешения споров, сориентировать будущих юристов на правильный выбор той или иной процедуры в зависимости от характера спора. Задачами курса является формирование у студентов понимания правовой природы посредничества, его отличий от третейского суда (арбитража), иных альтернативных процедур, роли посредника, знаний о правовом регулировании посредничества, об основных принципах его проведения, об этических основах участия в процедуре посредничества.

В результате изучения данной дисциплины студенты должны овладеть необходимой информацией, позволяющей отграничивать посредничество от других альтернативных процедур, понимать особую роль посредника и роль сторон; выявлять преимущества и недостатки посредничества применительно к конкретному спору; уметь разбираться в организации процедуры посредничества; освоить основные принципы проведения посредничества; изучить различные модели переговоров и приобрести практические навыки участия в качестве посредников и представителей сторон в процедуре посредничества.

Учебный план курса «Посредничество (медиация)» включает чтение лекций, проведение практических занятий, составление соглашений об обращении к посреднику и проектов соглашений об урегулировании спора. Возможно выполнение рефератов, курсовых и дипломных работ. В качестве самостоятельной работы студентам рекомендуется следить за публикациями по вопросам посредничества и других альтернативных процедур в журнале «Третейский суд», знакомиться с практикой организаций, оказывающих содействие проведению примирительных процедур с участием посредника.

Изучение курса завершается сдачей зачета.

Содержание дисциплины изложено в шестнадцати темах и складывается из четырех основных разделов: посредничество как альтернативная процедура урегулирования споров; правовое регулирование посредничества; проведение процедуры посредничества; отдельные виды посредничества (специальное посредничество).

Содержание курса

Тема 1. Понятие, виды и значение альтернативных процедур урегулирования споров

Понятие правовых конфликтов и основные подходы к их урегулированию и разрешению (с позиции силы, с позиции права и с позиции интересов).

Значение судебной формы защиты прав и интересов. Соотношение судебной формы защиты прав и интересов и альтернативных процедур урегулирования споров. Предпосылки развития альтернативных процедур урегулирования споров. Значение альтернативных процедур урегулирования споров. Для повышения эффективности и обеспечения доступности правосудия.

Понятие и основные черты альтернативных процедур урегулирования споров. Их отличие от судебного разбирательства. История развития альтернативных процедур урегулирования споров. Классификация альтернативных процедур урегулирования споров. Традиционные альтернативные процедуры (переговоры, посредничество, третейский суд). Комбинированные альтернативные процедуры (мини-суд, посредничество — арбитраж, омбудсмен, независимая экспертиза по обстоятельствам дела). Преимущества и недостатки альтернативного разрешения споров.

Теория альтернативного разрешения споров. Отраслевая принадлежность и основные понятия.

Тема 2. Понятие, основные черты и виды посредничества

Введение в терминологию (посредничество и медиация, посредник и медиатор). Понятие и цель посредничества. Отличия от третейского разбирательства и переговоров. Соотношение понятий «посредничество» и «примирительная (согласительная) процедура».

Виды посредничества: внесудебное (применяемое до обращения в суд) и досудебное (применяемое после обращения в суд, но до вынесения судом решения по существу спора).

Преимущества урегулирования спора с помощью посредника.

Тема 3. Деятельность посредника

Характер деятельности посредника. Требования, предъявляемые к посреднику федеральным законом. Дополнительные требования. Лица, которые не могут быть посредниками.

Порядок назначения и избрания посредников. Роль организаций, обеспечивающих проведение примирительной процедуры с участием посредника.

Независимость и беспристрастность посредника. Конфликт интересов.

Функции посредника в процедуре урегулирования спора, отличие от функций иных нейтральных лиц, участвующих в урегулировании и разрешении споров.

Этические нормы поведения посредника.

Тема 4. Порядок обращения к посреднику

Соглашение сторон об обращении к посреднику с целью урегулирования спора. Форма и содержание соглашения. Содействие организаций, обеспечивающих проведение примирительной процедуры с участием посредника, в обращении сторон к посреднику.

Споры, которые могут быть переданы на урегулирование посреднику. Споры, которые не могут передаваться на урегулирование посреднику в соответствии с федеральным законом. Споры, по которым не рекомендуется обращение к посреднику.

Обращение к посреднику до возбуждения дела в суде. Особенности обращения к посреднику после возбуждения дела в суде.

Роль представителей сторон (юристов, адвокатов) в разъяснении сторонам преимуществ обращения к посреднику и последствий такого обращения.

Тема 5. Международно-правовое регулирование посредничества

Виды международно-правового регулирования альтернативного разрешения споров. Международно-правовые акты в области альтернативного разрешения споров, имеющие обязательный характер (международные договоры и конвенции). Международно-правовые акты в области альтернативного разрешения споров, имеющие рекомендательный характер.

Типовой закон ЮНСИТРАЛ «О международной коммерческой согласительной процедуре». Его содержание и значение.

Согласительные регламенты международных организаций и международных институционных арбитражей.

Тема 6. Правовое регулирование посредничества в рамках единого европейского пространства

Соотношение права на доступ к правосудию с развитием альтернативного разрешения споров в Европе.

Основные документы, касающиеся посредничества. Рекомендации Комитета министров Совета Европы по вопросам альтернативного разрешения споров. Документы, принятые Европейской комиссией: «Зеленая книга» об альтернативном разрешении споров в гражданском и коммерческом праве и Европейский кодекс поведения посредников.

Директива Европейского парламента и Совета Европейского Союза «Об отдельных аспектах медиации по гражданским и коммерческим делам» (2008 год). Ее основные положения и значение для развития правового регулирования посредничества в европейских государствах.

Тема 7. Национальное правовое регулирование посредничества

Необходимость правового регулирования посредничества национальным законодательством. Основные положения посредничества, подлежащие правовому регулированию.

Законодательство зарубежных стран о посредничестве. Основные модели правового регулирования посредничества.

Правовое регулирование посредничества в США. Законодательство штатов о посредничестве. Единообразный закон США о посредничестве и его влияние на законодательство штатов. Правила судов о применении посредничества. Посредничество и мировая юстиция США.

Правовое регулирование посредничества в отдельных европейских государствах (Великобритания, Франция, Германия, Нидерланды, Австрия).

Российское законодательство о посредничестве и перспективы его развития. Проект Федерального закона «О примирительной процедуре с участием посредника (медиации)». Сфера его действия и содержание. Соотношение с Типовым законом ЮНСИТРАЛ «О международной коммерческой согласительной процедуре».

Согласительные регламенты отдельных организаций и постоянно действующих третейских судов.

Тема 8. Принципы проведения процедуры посредничества

Применение посредничества на основе принципа добровольности. Право сторон отказаться от проведения посредничества на любой стадии.

Принцип конфиденциальности посредничества. Гарантии конфиденциальности посредничества. Осуществление урегулирования спора в закрытом заседании. Общее правило недопустимости разглашения информации, ставшей известной посреднику и сторонам в ходе урегулирования спора. Исключения из этого правила. Раскрытие информации посредником по отношению к одной из сторон.

Принцип беспристрастности посредника. Понятие беспристрастности. Внутренняя и внешняя стороны беспристрастности посредника. Действия посредника и сторон в случае конфликта интересов.

Принцип сотрудничества и равноправия сторон. Понятие и основные проявления данного принципа. Его сопоставление с принципом состязательности и равноправия сторон в гражданском судопроизводстве.

Тема 9. Начало процедуры посредничества

Предложение одной из сторон об использовании посредничества с целью урегулирования спора. Предложение судьи или третейского судьи об использовании посредничества. Срок принятия предложения об использовании посредничества и его значение.

Порядок избрания или назначения посредника (посредников).

Проблема соотношения начала процедуры посредничества и срока исковой давности.

Тема 10. Порядок проведения посредничества

Определение правил проведения процедуры посредничества.

Подготовка к проведению процедуры посредничества. Основные задачи и действия сторон по подготовке к процедуре посредничества.

Непосредственное урегулирование спора. Составные части заседания по урегулированию спора. Роль посредника в ведении заседания. Распределение обязанностей в случае коллегиального посредничества. Особенности проведения заседания с участием сторон и их представителей. Особенности проведения заседания с участием представителей.

Проведение закрытых заседаний с каждой стороной по отдельности.

Основания завершения процедуры посредничества. Формы завершения процедуры посредничества. Завершение посредничества без достижения соглашения об урегулировании спора. Завершение посредничества достижением соглашения об урегулировании спора.

Тема 11. Переговоры как основа процедуры посредничества

Переговоры как самостоятельная альтернативная процедура и как основа посредничества. Особенности ведения переговоров с участием посредника. Роль посредника в ведении переговоров между сторонами. Основные модели поведения посредника. Методика выявления разногласий сторон и их взаимных интересов.

Теория переговоров по урегулированию споров. Модели переговоров. Стратегия и тактика переговорного процесса. Стадии переговоров.

Психологические механизмы переговоров. Учет психологических аспектов при определении позиций сторон в переговорах, составлении подлежащих обсуждению вопросов, формулировании уступок, условий соглашения об урегулировании спора.

Тема 12. Соглашение сторон об урегулировании спора

Форма и содержание соглашения об урегулировании спора. Виды соглашений об урегулировании спора.

Составление проекта соглашения. Роль посредника в составлении проекта соглашения и формулировании его условий. Роль сторон и представителей сторон в составлении проекта соглашения и формулировании его условий. Способы составления проекта соглашения.

Отдельные условия соглашения об урегулировании спора.

Тема 13. Исполнение соглашения об урегулировании спора

Принцип добровольности исполнения соглашения об урегулировании спора. Последствия неисполнения соглашения об урегулировании спора.

Право сторон на обращение в суд за защитой своих прав. Механизмы приведения в исполнение соглашения сторон об урегулировании спора (зарубежный опыт).

Тема 14. Особенности использования посредничества по отдельным категориям споров

Посредничество по семейным делам.

Посредничество по делам о защите прав потребителей.

Возможности и особенности использования посредничества для урегулирования индивидуальных трудовых споров.

Перспективы посредничества по уголовным делам.

Интернет-посредничество (урегулирование споров, возникающих в сети Интернет, с помощью современных информационных технологий).

Урегулирование с помощью посредника внешнеэкономических споров.

Тема 15. Особенности использования посредничества в гражданском судопроизводстве (в судах общей юрисдикции и в арбитражных судах)

Право сторон на обращение к посреднику с целью урегулирования спора. Роль судьи в разъяснении права сторон на обращение к посреднику и последствий такого обращения. Стадии процесса, на которых возможно обращение к посреднику.

Категории дел, которые могут быть переданы для урегулирования полднику. Критерии, по которым определяется целесообразность передачи

Для урегулирования посреднику. Обязательное и добровольное посредничество в суде (зарубежный опыт).

Процессуальное оформление обращения сторон к посреднику. Ходатайство сторон об обращении к посреднику. Определение суда об отложении судебного разбирательства (или о приостановлении производства по делу в случае внесения изменений в процессуальное законодательство).

Процессуальные последствия обращения к посреднику. Сроки судебного разбирательства при обращении к посреднику.

Формы завершения процедуры посредничества. Завершение процедуры посредничества без достижения соглашения и возобновление судебного разбирательства.

Значение конфиденциальности посредничества. Ограничение использования в гражданском судопроизводстве информации, полученной в ходе посредничества. Недопустимость допроса посредника в качестве свидетеля по обстоятельствам, ставшим ему известными в ходе посредничества.

Завершение процедуры посредничества заключением сторонами соглашения об урегулировании спора. Форма и содержание соглашения об урегулировании спора. Ходатайство сторон об утверждении судом достигнутого с помощью посредника соглашения об урегулировании спора. Правила и последствия утверждения судом соглашения об урегулировании спора.

Тема 16. Особенности использования посредничества в третейском суде (международном коммерческом арбитраже)

Многоуровневые соглашения об использовании альтернативных процедур разрешения споров. Понятие и правовые последствия таких соглашений. Комбинированная процедура «посредничество-арбитраж». Ее особенности, преимущества и отличия от традиционного посредничества и традиционного арбитража.

Обращение сторон к посреднику в ходе третейского разбирательства. Последствия обращения к посреднику для третейского разбирательства.

Формы завершения процедуры посредничества. Завершение процедуры посредничества без достижения соглашения и возобновление третейского разбирательства. Возможность посредника участвовать в качестве третейского судьи по спору, который был предметом посредничества.

Значение конфиденциальности посредничества. Ограничение использования в третейском разбирательстве информации, полученной в ходе посредничества.

Завершение процедуры посредничества заключением сторонами соглашения об урегулировании спора. Ходатайство сторон об утверждении третейским судом достигнутого с помощью посредника соглашения об урегулировании спора. Порядок утверждения соглашения третейским судом. Последствия утверждения третейским судом соглашения об урегулировании спора.

Нормативные акты, международно-правовые документы и законопроекты

1. Конституция Российской Федерации. Принята всенародным голосованием 12 декабря 1993 г.

2. Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации. Принят Государственной Думой Российской Федерации 24 июля 2002 г. // Собрание законодательства РФ. 2002. № 30. Ст. 3012.

3. Федеральная целевая программа «Развитие судебной системы России на 2007–2011 годы». Утверждена постановлением Правительства РФ от 21 сентября 2006 г. // Российская газета. 2006.1 ноября.

4. Директива Европейского парламента и Совета Европейского Союза «Об отдельных аспектах медиации по гражданским и коммерческим делам» от 21 мая 2008 г.

5. Заключение консультативного совета судей Совета Европы «О справедливом судебном разбирательстве в разумные сроки и роли судьи в судебных процессах с учетом альтернативных способов разрешения споров» от 24 ноября 2004 г. // Вестник ВАС РФ. 2005. № 8. С. 189–192.

6. Типовой закон ЮНСИТРАЛ «О международной коммерческой согласительной процедуре». Принят Комиссией ООН по праву международной торговли 17–28 июня 2002 г. // Третейский суд. 2003. № 1. С. 127–137; № 2. С. 132–140; № 3. С. 133–139.

7. Согласительный, регламент ЮНСИТРАЛ. Принят Комиссией ООН по праву международной торговли 23 июля 1980 г.

8. Регламент дружественного урегулирования споров Международной торговой палаты, вступивший в силу 1 июля 2001 г. // Регламент ДРС МТП и Руководство по ДРС МТП. 1-е изд. на русском языке. Париж: Goubaiilt imprimeur SA, 2003. С. 16–17.

9. Согласительный регламент Международного коммерческого арбитражного суда при Торгово-промышленной палате Российской Федерации от 1 июня 2001 г. // Международный коммерческий арбитражный суд. 2002.

10. Согласительный регламент Российского Центра содействия третейскому разбирательству. Утвержден Правлением РЦСТР 25 июня 2002 г. // Сборник документов Российского Центра содействия третейскому разбирательству. М.; СПб., 2006. С. 22–28.

11. Регламент по проведению примирительной процедуры с участием посредника от 12 мая 2006 г. // Документы, регулирующие деятельность коллегии посредников по проведению примирительных процедур при Торгово-промышленной палате РФ. М., 2006. С. 4–8.

12. Проект Федерального закона РФ «О примирительной процедуре с участием посредника (посредничестве)» // Третейский суд. 2005. № 5. С. 6-17.

13. Проект Федерального закона РФ «О примирительной процедуре с участием посредника (медиации)» //Третейский суд. 2006. № 6. С. 14–19.

Литература[3]

1. Александров В. А. Продвижение примирительных процедур в России: экономический, правовой и социокультурный аспекты // Третейский суд. 2007. № 5. С. 163–165.

2. Альтернативное разрешение споров: Учебно-методический комплекс / Под ред. А. И. Зайцева. М., 2007.

3. Брунцева Е. В. От «американизации» к гармонизации: противостояние и слияние англо-американской и континентальной правовых традиций в международном коммерческом арбитраже // Российский ежегодник гражданского и арбитражного процесса / Под ред. В. В. Яркова. СПб., 2004. № 3. С. 301.

4. Давыденко Д. Л. Из истории примирительных процедур в Западной Европе и США // Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 2004. № 1. С. 163–176.

5. Давыденко Д. Как избежать судебного разбирательства: посредничество в бизнес-конфликтах. М., 2006.

6. Давыденко Д. Л. Медиация как примирительная процедура в коммерческих спорах: сущность, принципы, применимость // Хозяйство и право. 2005. № 5. С. 105–111.

7. Ершов В. В., Каллистратова Р. Ф., Денисенко Ю. В. Внесудебное и судебное урегулирование споров с использованием примирительных процедур // Российское правосудие. 2006. № 2. С. 34–46.

8. Зайцев А. И., Кузнецов Н. В., Савельева Т. А. Негосударственные процедуры урегулирования правовых споров: Учебное пособие. Саратов, 2000.

9. Зыкин И. С. Мирное урегулирование споров под эгидой международного коммерческого арбитражного суда при Торгово-промышленной палате РФ / Актуальные вопросы международного коммерческого арбитража / Под ред. А. С. Комарова. М, 2002. С. 78–87.

10. Иванова Е. Н. Иду на конфликт. «Разнимательная» конфликтология СПб., 2003.

11. Кузбагаров А. Н. Причины возникновения юридического конфликта и примирение конфликтующих как способ их разрешения // Арбитражный и гражданский процесс. 2006. № 3. С. 27–31.

12. Лисицын В. В. Медиация — способ разрешения коммерческих споров в Российской Федерации. Краткий курс лекций. М., 2009.

13. Медиация в нотариальной практике (Альтернативные способы разрешения конфликтов). М., 2005.

14. Нефедьев Е. А. Склонение сторон к миру в гражданском процессе // Нефедьев Е. А. Избранные труды по гражданскому процессу. М.; Краснодар, 2005. С. 315–358.

15. Негосударственные процедуры урегулирования споров: Учебно-методическое пособие / А. И. Зайцев, В. М. Мелихов, О. А. Коробов и др. Волгоград, 2005.

16. Носырева Е. И. Альтернативное разрешение гражданско-правовых споров в США. Воронеж, 1999.

17. Носырева Е. И. Альтернативное разрешение споров в США. М., 2005.

18. Носырева Е. И. Конфиденциальность внесудебного урегулирования споров по законодательству США // Российская юстиция. 2000. № 12. С. 46–48.

19. Носырева Е. И. Переговоры как средство урегулирования коммерческих споров: опыт США // Хозяйство и право. 1999. № 5. с. 123–130.

20. Носырева Е. И. Перспективы развития альтернативного разрешения споров в Российской Федерации // Законодательство. 2000. № 10. С. 45–51.

21. Носырева Е. И. Посредничество в урегулировании споров: опыт США // Государство и право. 1997. № 5. С. 109–114.

22. Носырева Е. И. Правовая природа процедуры «посредничество-арбитраж» и ее значение для разрешения международных коммерческих споров // Российский ежегодник гражданского и арбитражного процесса. 2006. № 5 / Под ред. В. В. Яркова. СПб., 2007. С. 297–304.

23.. Носырева Е. И. Правовое регулирование посредничества в США // Третейский суд. 2004. № 1. С. 88–101.

24. Основы конфликтологии: Учебное пособие / Под ред. В. Н. Кудрявцева. М… 1997.

25. Пель М. Приглашение к медиации: практическое руководство о том, как эффективно предложить разрешение конфликта посредством медиации. М., 2009.

26. Петрова Н. Е. Кризис традиционного правосудия и возникновение альтернативных форм разрешения правовых конфликтов // Третейский суд. 2007. № 6. С. 109–115.

27. Радченко В. А. Социально-экономические и организационно-методические предпосылки развития альтернативного разрешения споров в России. Ростов-на Дону, 2000.

28. Севастьянов Г. В. Законопроект о посредничестве (медиации) в его поэтапном и диалектическом развитии //Третейский суд. 2006. № 6. С. 7–13.

29. Севастьянов Г. В. О повышении доверия к способам альтернативного Разрешения споров и роли концепции частного процессуального права // Развитие процессуального законодательства: к пятилетию действия АПК РФ, ГПК РФ и Федерального закона РФ «О третейских судах в Российской Федерации» / Под ред. Е. И. Носыревой. Воронеж, 2008.

30. Севастьянов Г. В., Цыпленкова А. В. Тенденции развития институциональных начал альтернативного разрешения споров / Вестник ВАС РФ. 2007. №ю. С. 32–43.

31. Содерлунд К. Оговорки о многоуровневом (мультимодальном) разрешении споров // Международный коммерческий арбитраж. 2006. № 3. с-100-114.

32. Социальная конфликтология: Учебное пособие / Под ред. А. В. Морозова. М., 2002.

33. Техника ведения переговоров нотариусами: практ. пособие / Под ред. Р. Вальца. М., 2005.

34. Уизерс Б. Управление конфликтом. СПб., 2004.

35. Фишер Р., Юри У. Переговоры без поражения. Гарвардский метод. М., 2006.

36. Царегородцева Е. А. Примирительные процедуры как способ оптимизации гражданского судопроизводства // Российский ежегодник гражданского и арбитражного процесса. 2006. № 5 / Под ред. В. В. Яркова. СПб., 2007. С. 305–310.

37. Хоуэлл-Ричардсон Ф. Европейская Директива о посредничестве: изменение сферы применения посредничества в Европе // Закон. 2008. № 7. С. 201–204.

38. Эрве К. Нотариат и медиация // Нотариат за рубежом: позитивный опыт. СПб., 2006. С. 177–188.

39. Ярков В. В. К проекту Федерального закона «О примирительной процедуре с участием посредника (медиации)» //Третейский суд. 2006. № 6. С. 20–22.

Задания для самостоятельной работы студентов и для практических занятий[4]

1. Составить сравнительную таблицу отличий посредничества, третейского разбирательства и судебного разбирательства.

2. Определить и обосновать наиболее подходящую форму урегулирования или разрешения спора — судебную или альтернативную (из предложенного преподавателем перечня правовых спорных ситуаций).

3. Заполнить анкету с вопросами, ответы на которые позволяют определить тип личности и основные подходы к урегулированию конфликтов (Анкета посредника).

4. Составить список качеств, которыми должен обладать посредник.

5. Выбрать из предложенного преподавателем перечня правовых спорных ситуаций наиболее подходящие для урегулирования с помощью посредника.

6. Составить проект соглашения об обращении к посреднику по предложенной фабуле дела с вариантами: до обращения в суд, после обращения в суд.

7. Выявить возможные общие интересы сторон на примере правовой конфликтной ситуации с целью достижения соглашения.

8. Определить модели переговоров в зависимости от характера спора.

9. Определить позиции и уступки сторон в переговорах по предложенной преподавателем фабуле дела.

10. Провести переговоры по урегулированию спора (преподавателем предлагается фабула дела и определяются различные варианты работы с группой) с последующим обсуждением.

11. Ответить на вопросы, сформулированные преподавателем, для выявления беспристрастности личности и формирования беспристрастного отношения посредника к сторонам.

12. Составить схему этапов проведения посредничества.

13. Провести тренинг по организации процедуры посредничества (на получение навыков равного отношения к сторонам).

14. Составить проект соглашения о конфиденциальности процедуры посредничества.

15. Провести тренинг по выявлению вопросов, требующих обсуждения в ходе урегулирования споров (на получение навыков определения общих интересов сторон).

16. Провести тренинг по ведению закрытых заседаний с каждой стороной по отдельности.

17. Провести ролевой тренинг по процедуре посредничества с участием сторон без представителей.

18. Провести ролевой тренинг по процедуре посредничества с участием юристов в качестве представителей сторон.

19. Составить проект соглашения об урегулировании спора по предложенной фабуле дела с последующим обсуждением в группе.

20. Смоделировать ситуацию на определение последствий в случае завершения посредничества без достижения соглашения и передачи дела в суд.

21. Смоделировать ситуацию на определение последствий в случае завершения посредничества без достижения соглашения и передачи дела в третейский суд.

Примерные темы рефератов, докладов, выпускных квалификационных работ

1. Понятие, виды и значение альтернативных процедур разрешения споров.

2. Посредничество как альтернативная форма урегулирования споров.

3. Третейское разбирательство и посредничество: сравнительный анализ.

4. Переговоры как основа процедуры посредничества.

5. Правовое регулирование посредничества.

6. Особенности международно-правового регулирования посредничества.

7. Роль посредника в урегулировании споров.

8. Посредничество как альтернативная форма урегулирования внешнеэкономических споров.

9. Урегулирование гражданско-правовых споров с помощью посредника: теория и практика.

10. Соглашение сторон об обращении к посреднику.

11. Принципы проведения процедуры посредничества (медиации).

12. Соотношение принципов третейского разбирательства и посредничества.

13. Принцип конфиденциальности посредничества (медиации).

14. Участники процедуры посредничества по урегулированию споров.

15. Стадии процедуры посредничества по урегулированию споров.

16. Посредничество как досудебная процедура урегулирования споров.

17. Использование посредничества в третейском разбирательстве.

18. Особенности комбинированной процедуры «посредничество — арбитраж».

19. Посредничество в зарубежном законодательстве (основные модели правового регулирования).

20. Проблемы исполнения соглашений об урегулировании споров, достигнутых с помощью посредника.

Вопросы к зачету

1. Понятие, виды и значение альтернативных процедур урегулирования споров.

2. Основные черты альтернативных процедур урегулирования споров. Их отличие от судебного разбирательства.

3. Понятие и цель посредничества. Его отличия от третейского разбирательства и переговоров.

4. Виды посредничества: внесудебное и досудебное.

5. Преимущества урегулирования спора с помощью посредника.

6. Требования, предъявляемые к посреднику. Лица, которые не могут быть посредниками.

7. Порядок назначения и избрания посредников. Роль организаций, обеспечивающих проведение примирительной процедуры с участием посредника.

8. Независимость и беспристрастность посредника. Конфликт интересов.

9. Функции посредника в процедуре урегулирования спора, отличие от функций иных нейтральных лиц, участвующих в урегулировании и разрешении споров.

10. Этические нормы поведения посредника.

11. Соглашение сторон об обращении к посреднику с целью урегулирования спора. Его форма и содержание.

12. Споры, которые могут быть переданы на урегулирование посреднику.

13. Особенности обращения к посреднику после возбуждения дела в суде.

14. Международно-правовое регулирование посредничества.

15. Типовой закон ЮНСИТРАЛ «О международной коммерческой согласительной процедуре». Его содержание и значение.

16. Правовое регулирование посредничества в рамках единого европейского пространства.

17. Директива Европейского парламента и Совета Европейского Союза «Об отдельных аспектах медиации по гражданским и коммерческим делам» (2008 г.). Ее основные положения и значение.

18. Основные положения посредничества, подлежащие национальному правовому регулированию.

19. Законодательство зарубежных стран о посредничестве. Основные модели правового регулирования посредничества.

20. Российское законодательство о посредничестве и перспективы его развития.

21. Согласительные регламенты отдельных организаций и постоянно действующих третейских судов.

22. Принципы проведения процедуры посредничества.

23. Принцип конфиденциальности посредничества: понятие и основные гарантии.

24. Принцип беспристрастности посредника. Действия посредника и сторон в случае конфликта интересов.

25. Стадии проведения процедуры посредничества.

26. Правовое значение начала процедуры посредничества.

27. Определение правил проведения процедуры посредничества.

28. Непосредственное урегулирование спора. Составные части заседания по урегулированию спора.

29. Особенности проведения закрытых заседаний с каждой стороной по отдельности.

30. Основания и формы завершения процедуры посредничества.

31. Переговоры как самостоятельная альтернативная процедура и как основа посредничества.

32. Теория переговоров по урегулированию споров. Модели переговоров. Стратегия и тактика переговорного процесса. Стадии переговоров.

33. Форма и содержание соглашения об урегулировании спора.

34. Виды соглашений об урегулировании спора.

35. Отдельные условия соглашения об урегулировании спора.

36. Принцип добровольности исполнения соглашения об урегулировании спора. Последствия неисполнения соглашения об урегулировании спора.

37. Механизмы приведения в исполнение соглашения сторон об урегулировании спора (зарубежный опыт).

38. Особенности использования посредничества в гражданском судопроизводстве (в судах общей юрисдикции и в арбитражных судах).

39. Право сторон на обращение к посреднику с целью урегулирования спора после возбуждения дела в суде.

40. Обязательное и добровольное посредничество в суде (зарубежный опыт).

41. Процессуальное оформление обращения сторон к посреднику после возбуждения дела в суде.

42. Процессуальные последствия обращения к посреднику после возбуждения дела в суде. Сроки судебного разбирательства при обращении к посреднику.

43. Значение конфиденциальности посредничества для последующего судебного разбирательства.

44. Правила и последствия утверждения судом соглашения об урегулировании спора.

45. Особенности использования посредничества в третейском суде (международном коммерческом арбитраже).

46. Многоуровневые соглашения об использовании альтернативных процедур разрешения споров. Понятие и правовые последствия таких соглашений.

47. Комбинированная процедура «посредничество-арбитраж». Ее особенности, преимущества и отличия от традиционного посредничества и традиционного арбитража.

48. Обращение сторон к посреднику в ходе третейского разбирательства. Последствия обращения к посреднику для третейского разбирательства.

49. Значение конфиденциальности посредничества для последующего третейского разбирательства.

50. Порядок и последствия утверждения третейским судом соглашения об урегулировании спора.

Посредничество (медиация) как отдельный учебный курс

Введение курса «Посредничество (медиация)» в учебные программы юридических вузов и факультетов связано с необходимостью подготовки юристов для сферы альтернативного разрешения споров. Данное словосочетание и его аббревиатура «АРС» уже прочно вошли в отечественную правовую теорию и юридическую практику. Среди альтернативных процедур особое место занимает посредничество, или медиация (от английского mediation). По своей правовой природе эта процедура существенным образом отличается от третейского суда (арбитража), а также от переговоров, которые ведутся непосредственно сторонами. В связи с этим изучение посредничества рекомендуется в рамках отдельного учебного курса, включающего в себя все аспекты, овладение которыми требуется для успешного применения медиации на практике.

Потребность преподавания данного учебного курса в качестве юридической дисциплины (либо для студентов-юристов, либо для юристов, получающих дополнительное профессиональное образование) обусловлена следующими факторами. Во-первых, перспективы развития процедуры посредничества связываются с разнообразными правовыми отношениями, и современное ее предназначение состоит в урегулировании различных правовых споров. Именно эти конфликты создают основу для обращения в суды общей юрисдикции и арбитражные суды. Поэтому при внедрении государством альтернативных процедур предполагается, что они будут направлены в первую очередь на урегулирование правовых споров. Так, в Федеральной целевой программе «Развитие судебной системы России» на 2007–2011 годы[1] предусматривается внедрение примирительных процедур (восстановительной юстиции), внесудебных и досудебных способов регулирования споров именно с целью снижения нагрузки на судей и посинения качества осуществления правосудия.

Во-вторых, посредничество не только по своему предназначению, но и по степени регламентации находится в правовой плоскости. В. Ф. Яковлев активный сторонник развития альтернативного разрешения споров, справедливо отмечает, что «гражданское общество, правовое государство, демократия, свободы, предпринимательская деятельность, частная собственность, товарно-денежный оборот, гражданин с его правами и свободами и альтернативные способы разрешения споров — это звенья одной цепи[2]. Иными словами, посредничество, как и другие альтернативные процедуры, является правовым средством. Оно должно стать неотъемлемым элементом всей существующей в современном правовом государстве системы по урегулированию и разрешению правовых конфликтов. Главную роль в его развитии и применении необходимо отвести юристам. Их участие позволит осуществлять посредническую деятельность по урегулированию споров в правовом поле, в рамках и на основании принципов, установленных законом.

В-третьих, по мере своего развития эта форма урегулирования правовых споров (в самых разнообразных сферах) предоставляет новые широкие возможности для приложения юридической профессии. Это — непосредственное участие в процедуре в качестве посредника, представление интересов сторон в ходе проведения посредничества, оказание консультативной помощи по вопросам применения посредничества, работа в организациях, содействующих проведению примирительных процедур, и др.

Структура учебной программы

При составлении учебной программы необходимо исходить из целей учебного курса, которые заключаются в получении студентами комплексного представления о посредничестве как альтернативной форме урегулирования споров и приобретении ими практических навыков участия в качестве посредников и представителей сторон в процедуре посредничества. В связи с этим в содержание программы должны быть включены теоретические и практические вопросы, изучение которых соответствует указанным целям. Кроме того, с учетом специальности «Юриспруденция» особое внимание следует уделять правовым аспектам.

Содержание учебной программы курса «Посредничество (медиация)» может варьироваться в зависимости от формы и задач обучения, количества часов (например, для дневного или вечернего обучения, для базового юридического или дополнительного профессионального образования, для целевой группы и пр.). В любом случае должны быть учтены основные положения, которые являются обязательными для изучения. Эти основные положения в качестве разделов составляют структуру программы. К ним рекомендуется отнести:

— посредничество как альтернативная процедура урегулирования споров (в данном разделе даются темы, позволяющие студентам ознакомиться с теорией и практикой альтернативного разрешения споров, понять правовую природу и преимущества посредничества, его отличия от других альтернативных процедур, роль посредника и роль сторон, виды посредничества и т. п.);

— правовое регулирование посредничества (этот раздел предполагает изучение регламентации посредничества на всех уровнях — международно-правовом, в рамках единого европейского пространства и национальном, охватывающем Российскую Федерацию и законодательство других стран, а также ознакомление с законопроектными работами);

— проведение процедуры посредничества (в данном разделе представлены основополагающие начала, на которых строится процедура посредничества, а также правовые и организационные вопросы, знание которых необходимо для поэтапного участия в посредничестве, здесь же дается теория переговоров как основа деятельности по урегулированию споров);

— отдельные виды посредничества (специальное посредничество) (содержание этого раздела может включать вопросы, связанные с особенностями проведения процедуры посредничества в зависимости от характера спорного правоотношения: например, урегулирование споров, возникающих из трудовых, семейных правоотношений, возникающих в сфере внешнеэкономической деятельности и пр. Указанные вопросы имеют значение при целевой подготовке посредников для работы в той или иной правовой сфере).

Предлагаемая структура учебной программы может быть взята за основу при разработке соответствующего учебного курса с учетом потребностей обучения.

Специальная литература и нормативный материал

Сложность преподавания и изучения курса «Посредничество (медиация)» состоит в том, что на сегодняшний день отсутствует традиционная учебная литература. Это — временное положение, которое связано с тем, что пока недостаточно специалистов, готовых к написанию хороших учебных пособий, и недостаточно практического опыта применения посредничества в нашей стране. В то же время недостатка в публикациях, посвященных альтернативному разрешению споров вообще и посредничеству в частности, в настоящее время нет. Однако нужно учитывать, что многие современные публикации повторяют друг друга и носят в основном информативно-описательный характер о механизме функционирования посредничества и роли посредника. Не умаляя значимости подобных публикаций в просветительских целях, отметим, что их использование в учебном процессе не рекомендуется. Необходимо привлечение качественных учебно-методических, научных и практических публикаций. В представленной Модельной программе учебного курса «Посредничество (медиация)» приведен примерный перечень рекомендуемой специальной литературы, включающий как отечественные исследования, так и работы зарубежных авторов, переведенных на русский язык. Причем к необходимому изучению следует отнести не только юридическую литературу, но и труды в области социальной конфликтологии, психологии конфликта, теории переговоров. Данный перечень не может быть исчерпывающим и окончательным, так как посредничество относится к новой актуальной сфере, к которой продолжают обращаться многие специалисты.

Нормативный материал по данному курсу объективно не может быть обширным. Это связано с тем, что сама по себе процедура посредничества, основанная на соглашении и усмотрении сторон, не требует законодательной регламентации. Порядок урегулирования споров с помощью посредника может определяться самими сторонами, посредником, а также организациями, оказывающими содействие в проведении примирительных процедур. Вместе с тем, в настоящее время на основе международной практики, опыта России и других государств можно говорить о системе правовой регламентации целого ряда аспектов, связанных с функционированием посредничества как альтернативной формы разрешения споров.

Поэтому обязательный для изучения комплекс нормативно-правовых актов должен включать три блока. Первый — это международные правовые акты, относящиеся к сфере как рекомендательного, так и императивного права (к первым, например, относится Типовой закон ЮНСИТРАЛ «О международной коммерческой согласительной процедуре» 2002 года; ко вторым — Директива Европейского парламента и Совета Европейского Союза «Об отдельных аспектах медиации по гражданским и коммерческим делам» 2008 года). Второй — законодательство зарубежных стран, применяющих посредничество во внесудебном или досудебном порядке (такой опыт становится известным благодаря различным диссертационным исследованиям и публикациям на русском языке). Так, на уровне национального законодательства посредничество известно во Франции, Германии, Италии, Нидерландах, Бельгии, Хорватии, Аргентине, Бразилии, США, Великобритании, Республике Беларусь и других странах. Третий блок — это российское законодательство. Однако на сегодняшний день в Российской Федерации существует лишь общая правовая основа для использования процедуры посредничества. Такой основой является положение ч. 2 ст. 45 Конституции РФ, в соответствии с которым «каждый вправе защищать свои права и свободы всеми способами, не запрещенными законом». Непосредственное указание на право обращения к посреднику с целью урегулирования спора содержится лишь в п. 2 ч. 1 ст. 135 АПК РФ. Это право разъясняется судьей арбитражного суда при проведении подготовки дела к судебному разбирательству. Безусловно, для нормального и эффективного функционирования института посредничества этого недостаточно. Признание данного факта привело к необходимости разработки проекта Федерального закона РФ «О примирительной процедуре с участием посредника (медиации)». Данный законопроект, разработанный по инициативе Торгово-промышленной палаты РФ, был опубликован в нескольких вариантах в журнале «Третейский суд». В перспективе его принятия изучение вариантов законопроекта с комментированием и пониманием внесенных изменений также должно быть включено в программу.

Отдельного внимания заслуживает ознакомление с правилами, разработанными различными организациями, оказывающими содействие в проведении процедуры посредничества (например, Регламент дружественного урегулирования споров Международной торговой палаты, Согласительный регламент МКАС при ТПП РФ, Регламент по проведению примирительной процедуры с участием посредника Коллегии посредников при ТПП РФ и др.).

Формы занятий, текущей и промежуточной аттестации

При определении форм занятий необходимо исходить из того, что данный учебный курс является прикладным, открывающим новые перспективы для приложения юридической специальности как в пределах российской правовой системы, так и в области международного частного права. В связи с этим учебный план включает как чтение лекций, так и проведение практических занятий. Однако, как показывает опыт преподавания, в том числе в зарубежных школах права, лучше использовать эти формы в сочетании, а не раздельно. Аудиторное занятие может состоять из чисто лекционной части, когда преподаватель считает необходимым дать студентам обязательный для усвоения материал (например, по вопросам, связанным с понятием и видами альтернативных процедур разрешения споров, их преимуществами, отличиями друг от друга и от судебного разбирательства); из лекционно-практической части, когда информация преподавателя перемежается вопросами и их групповым обсуждением (например, по проблемам, касающимся правовой регламентации посредничества); и чисто практической части, когда студентам предлагаются конкретные правовые ситуации для проведения переговоров, медиации, составления соглашений об обращении к посреднику или проектов соглашений об урегулировании споров и т. п. В зависимости от темы эти ситуации могут даваться заранее или спонтанно. Данная методика позволяет проводить занятие разнообразно и динамично, заинтересовать и охватить работой практически всех студентов.

Для проверки знаний студентов в качестве текущей аттестации можно использовать тестирование по отдельным темам (например, тесты на определение роли посредника, его действий в различных ситуациях; на выбор наиболее подходящей процедуры для урегулирования того или иного спора и др.), проведение модельных переговоров или посредничества с заранее распределенными ролями, подготовку сообщений, рефератов по наиболее актуальным вопросам (например, о конфиденциальности посредничества, соотношении посредничества с правом на доступ к правосудию и т. д.).

Формой завершающего контроля полученных знаний является зачет, который может состоять либо из традиционного устного собеседования преподавателя со студентом по вопросам, входящим в программу курса, либо письменного тестирования по нескольким вариантам, либо из комплекса оценок по текущей аттестации.

С учетом прикладного характера учебного курса «Посредничество (медиация)» и в случае успешной сдачи зачета возможна выдача сертификата (свидетельства) соответствующего образовательного учреждения, подтверждающего прохождение данного курса с определенным количеством часов. В настоящее время наличие сертификата для выполнения функций посредника не является обязательным. Кроме того, пока закон не устанавливает для него никаких квалификационных требований. Однако в перспективе развития этой профессии получение сертификата и соответствие определенным квалификационным требованиям должно стать обязательным.

Основные теоретические положения

Как любой учебный курс в рамках высшего и послевузовского профессионального образования, курс «Посредничество (медиация)» должен опираться на систему теоретических положений, которые составляют его основу и позволяют сформировать у студентов правильное представление об изучаемом предмете и успешно применять полученные знания на практике. К таким обязательным положениям необходимо отнести следующие вопросы:

— правовая природа посредничества (медиации);

— правовые модели посредничества;

— преимущества процедуры посредничества;

— принципы проведения процедуры посредничества;

— конфиденциальность посредничества.

Остановимся коротко на каждом вопросе.

Начиная изучение курса, прежде всего необходимо обратить внимание на терминологию. В российской правовой теории и на практике сложилось взаимозаменяемое использование двух терминов для обозначения примирительной процедуры, которая осуществляется с помощью посредника: «посредничество» и «медиация». Первый является исконно русским. В прямом толковании русского языка «посредник — третий, избранный двумя сторонами для соглашенья; посредничать — быть сознательно посредником, хлопотать меж двух сторон, соглашая их»[3]. Второй — заимствованным иностранным словом (от англ. mediation, которое, в свою очередь, произошло от лат. medius — нейтральный). Соответственно, применительно к лицу, осуществляющему данную процедуру, используются термины «посредник» и «медиатор».

Посредничество является одной из альтернативных процедур, поэтому к нему применима характеристика альтернативного разрешения споров в целом. В то же время посредничество необходимо отличать от других способов урегулирования конфликтов. В частности, от переговоров и арбитража (третейского суда). В отличие от переговоров, которые ведутся непосредственно сторонами, посредничество осуществляется с помощью третьего независимого лица — посредника. В отличие от арбитража в ходе посредничества происходит не разрешение спора по существу, а его урегулирование на основе взаимных интересов сторон. Специфика посредничества характеризуется следующими основными чертами:

— посредничество представляет собой переговорный процесс;

— активная роль в посредничестве принадлежит сторонам, которые ведут переговоры с целью достижения взаимовыгодного соглашения;

— посредник не является представителем сторон;

— посредник содействует сторонам в ведении переговоров и достижении соглашения по спору;

— посредник не исследует доказательства и не устанавливает факты;

— посредник не вправе принуждать стороны к достижению соглашения;

— посредник не вправе выносить обязательное для сторон решение по спору.

Таким образом, посредничество представляет собой усовершенствованную форму переговоров, а его правовая природа определяется особой ролью посредника. Правильное понимание сути посредничества позволяет избежать ошибок на практике, когда стороны воспринимают посредника либо как своего адвоката, либо как арбитра или судью, а посредник пытается превратить процедуру в состязательный процесс или недооценивает роли сторон в ведении переговоров.

Посредничество как процедура урегулирования споров является гибкой, полностью основанной на соглашении сторон. Ее проведение зависит также от техники и опыта посредника. Можно сказать, что существует столько моделей посредничества, сколько посредников. В то же время модели проведения процедуры (или, иными словами, технику проведения посредничества) следует отличать от правовых моделей посредничества, которые устанавливаются законодательно. Как уже отмечалось, посредничество с целью его эффективного функционирования нуждается в определенной правовой регламентации.

Необходимость правовой регламентации посредничества была продемонстрирована на международном уровне в Типовом законе ЮНСИТРАЛ «О международной коммерческой согласительной процедуре»[4]. Основные юридически значимые положения, которые нашли в нем отражение, в обобщенном виде можно сформулировать следующим образом:

— определение начала согласительной процедуры (для целей упорядочения отношений сторон, а также возможного приостановления течения срока исковой давности);

— установление порядка назначения посредников, а также требований независимости и беспристрастности посредников, правил их поведения в случае конфликта интересов;

— закрепление принципа конфиденциальности процедуры посредничества (приобретает особое значение в тех случаях, когда посредничество оказалось безуспешным и стороны вынуждены обращаться за разрешением спора в суд или другой юрисдикционный орган);

— установление ограничений использования конкретной информации в последующем судебном или другом разбирательстве;

— установление правила об обязательной силе достигнутого сторонами соглашения и приведении его в исполнение.

Кроме перечисленных положений, как показывает опыт других государств, к законодательной регламентации могут быть отнесены:

— порядок инициирования процедуры посредничества (обязательный или добровольный). Если обязательный, то должны устанавливаться гарантии обеспечения права на судебную защиту; если добровольный, то определяется механизм получения согласия сторон;

— категории дел, по которым допускается использование посредничества, или категории дел, по которым посредничество недопустимо;

— круг лиц, которые могут выполнять функции посредника, и требования, предъявляемые к посреднику;

— порядок привлечения посредников для досудебного урегулирования споров;

— сроки и границы проведения посредничества (в частности, в течение какого времени после возбуждения дела в суде может иметь место посредничество, до начала подготовки дела к судебному разбирательству или после ее окончания);

— процессуальные последствия использования процедуры посредничества в суде в случае достижения сторонами соглашения об урегулировании спора и в случае безуспешности посредничества.

Данные вопросы требуют правового регулирования, как правило, при использовании досудебного посредничества (т. е. после возбуждения дела в суде, но до начала судебного разбирательства). Его необходимо отличать от внесудебного посредничества, которое применяется до обращения в суд. Степень и вопросы законодательного регулирования этих видов посредничества могут отличаться.

В любом случае решение перечисленных вопросов на уровне национального законодательства различных государств и составляет правовую модель посредничества. Иными словами, правовая модель посредничества представляет собой совокупность правовых норм, регламентирующих вопросы применения посредничества и определяющих специфику данной процедуры в том или ином государстве. В настоящее время существуют различные правовые модели как досудебного, так и внесудебного посредничества. Их изучение представляет интерес для российской правовой системы, в которой пока только разрабатываются подходы к формированию собственной правовой модели посредничества.

Данный вопрос заключается не в простом перечислении положительных качеств посредничества, а в обосновании тех свойств данной процедуры, знание которых позволяет сторонам принять правильное решение при выборе какой-либо альтернативной формы или судебного разбирательства. Посредничество тем эффективнее, чем больше оно соответствует спорной ситуации и обстоятельствам дела. При определении преимуществ посредничества целесообразно его сравнение с переговорами и арбитражем (третейским судом) или судебным разбирательством. Такое сравнение можно проводить по следующим качествам:

— экономичность процедуры (с точки зрения времени и стоимости);

— участие третьего независимого лица и его роль в урегулировании спора;

— роль сторон в урегулировании спора;

— конфиденциальность процедуры;

— контроль сторон за ходом процедуры;

— определение позиций сторон и правил доказывания;

— отношения между сторонами в ходе урегулирования спора;

— основные принципы разрешения споров;

— ориентация разбирательства на прошлое или будущее;

— материальный результат процедуры;

— эмоциональный результат.

Указанные качества необходимо оценивать в соотношении друг с другом применительно к различным процедурам. Так, например, расходы, связанные с участием в процедуре посредничества, характеризуются как низкие (в основном включающие оплату труда посредника). Стоимость участия в переговорах оценивается как существенно низкая, а в арбитраже — средняя или высокая, в суде — существенно высокая. В то же время, если взять такое свойство посредничества, как участие третьего независимого лица в урегулировании спора, оно выступает как преимущество по сравнению с переговорами. Участие посредника делает переговоры более эффективными. Он помогает сторонам преодолеть трудности, которые они, находясь в состоянии конфликта, зачастую не могут преодолеть самостоятельно.

Свойство конфиденциальности, к примеру, присуще всем альтернативным процедурам. Но оно утрачивает свою привлекательность, если одна из сторон заинтересована в привлечении внимания общественности к возникшему конфликту Тогда на первое место выступает судебное разбирательство, основанное на принципе гласности.

Отношения сторон в ходе посредничества должны строиться на основе принципа сотрудничества. Именно поэтому в качестве одного из преимуществ данной альтернативной процедуры рассматривается возможность сохранения отношений, продолжения делового сотрудничества и партнерства. Однако если стороны не желают даже контактировать друг с другом, то использование посредничества бессмысленно. Посредничество может оказаться неэффективным и по спору с множественностью сторон в силу того, что трудно добиться соглашения между двумя сторонами и почти невозможно, если их будет больше. Таким образом, преимущества процедуры посредничества имеют значение не сами по себе, а при сопоставлении с другими возможностями разрешения правового спора и с его характером.

Посредничество относится к правомерным средствам урегулирования конфликтов. Чтобы оно отвечало своему предназначению, необходимы основополагающие начала, на которых должна строиться данная процедура независимо от того, где и как она проходит и кто ее осуществляет. В настоящее время такие принципы либо закреплены в актах различного уровня, либо сформированы практикой и относятся к этическим нормам поведения посредника. К ним можно отнести следующие принципы.

1. Добровольность применения процедуры посредничества. Это важнейший принцип посредничества, определяющий его природу как альтернативной процедуры. Он имеет два аспекта. Во-первых, начало процедуры может иметь место только при наличии взаимного волеизъявления сторон. Даже в том случае, если законом предусматривается обязательное обращение к посреднику, само посредничество невозможно, если обе стороны или одна из них не желают в нем участвовать. Обязательное обращение к посреднику означает лишь явку к посреднику, но не проведение самой процедуры. Во-вторых, после начала процедуры стороны (или одна из них) могут в любой момент выйти из посредничества. Причем эти действия являются безусловными и не требуют объяснения причин. В частности, в Типовом законе ЮНСИТРАЛ «О международной коммерческой согласительной процедуре» предусмотрено, что посредничество прекращается на основании письменного заявления сторон или одной из них. Данный принцип закреплен также в проекте российского закона «О примирительной процедуре с участием посредника (медиации)».

2. Независимость и беспристрастность посредника. Данный принцип определяет статус посредника. Необходимо обратить внимание на обязательное сочетание этих двух требований нейтральности посредника — его независимость от сторон и беспристрастность по отношению к сторонам. Первое требование представляет собой объективную сторону нейтральности и означает, что посредником может быть лицо, которое не связано никакими отношениями со сторонами и в силу этого способно действовать независимо от них. Второе требование относится к субъективной стороне нейтральности и означает, что посредник в ходе проведения процедуры не вправе отдавать предпочтение какой-либо из сторон и проявлять это в своих действиях. Этот принцип находит прямое закрепление в уже названном Типовом законе ЮНСИТРАЛ. Причем указывается на обязанность посредника сообщать о любых обстоятельствах, которые могут вызвать обоснованные сомнения в его независимости и беспристрастности. Более подробно принцип независимости и беспристрастности раскрывается в Европейском кодексе поведения медиатора, где перечисляются обстоятельства, которые должен раскрыть посредник.

3. Прозрачность процедуры для сторон. Данный принцип не следует путать с прозрачностью правосудия. Он относится только к внешней стороне процедуры и имеет значение для сторон, участвующих в урегулировании спора. Его суть состоит в том, что весь ход посредничества, роль посредника, роль самих сторон должны быть понятны участникам конфликта. Посредник обязан оповещать обе стороны обо всех своих действиях, связанных с проведением процедуры, разъяснять сторонам суть процедуры, ее конфиденциальность, свои полномочия, последствия достижения соглашения по спору или завершения процедуры без достижения соглашения и т. п.

4. Конфиденциальность. В отличие от прозрачности данный принцип относится к внутренней стороне посредничества, к его содержательной части. В общем виде он означает недопустимость раскрытия информации, полученной сторонами и посредником при проведении посредничества. Именно с этим принципом связывается возможность обеспечения правовых гарантий для успешного функционирования института посредничества, защиты прав и интересов участников спора. В связи с особой значимостью данного принципа он будет рассмотрен далее более подробно.

5. Сотрудничество сторон. В отличие от состязательного судебного и арбитражного (третейского) разбирательства процедура посредничества основана на сотрудничестве сторон. Проведение процедуры строится не на выяснении позиций сторон, исследовании доказательств и установлении фактов, а на выявлении общих интересов сторон, на основе взаимных уступок с целью достижения соглашения по спору. Этот конечный результат требует сотрудничества. Сотрудничество как принцип выражается в том, что все вопросы, возникающие в ходе посредничества, решаются по договоренности сторон. Поэтому в различных правилах, предлагаемых для проведения посредничества, обычно содержится формулировка «если стороны не договорились об ином». Таким образом, в первую очередь поощряется и действует договоренность сторон, затем действуют правила, применяемые в отсутствии договоренности сторон. Более того, в Типовом законе ЮНСИТРАЛ предлагается формулировка, в соответствии с которой стороны могут договориться об исключении или изменении любого из положений данного Типового закона (за исключением двух положений, касающихся принципов толкования этого закона и принципа независимости и беспристрастности посредника).

6. Равноправие сторон. Это самостоятельный принцип, который определяет природу процедуры посредничества, ее предназначение. Достижение соглашения невозможно без реального равноправия сторон. Принуждение к соглашению не допускается ни со стороны посредника, ни со стороны другого участника. Гарантией данного принципа выступают все перечисленные выше принципы. В частности, добровольность означает недопустимость проведения посредничества без согласия одной из сторон; принцип независимости и беспристрастности обеспечивает равное отношение посредника к сторонам; прозрачность гарантирует обеим сторонам равное участие в процедуре; конфиденциальность предоставляет гарантии обеим сторонам; наконец, сотрудничество возможно только на основе равноправия сторон.

Как уже отмечалось, конфиденциальность относится к важнейшим гарантиям успешного функционирования посредничества. Речь идет, прежде всего, о сохранении конфиденциальности информации, полученной сторонами и посредником в ходе урегулирования спора. Ее защита приобретает значение в тех случаях, когда посредничество оказалось безуспешным и стороны вынуждены обращаться за разрешением спора в суд либо арбитраж (третейский суд) или продолжить судебное или арбитражное разбирательство. Указанный принцип требует безусловного и четкого законодательного регулирования. В отсутствие правовой регламентации практикуется заключение сторонами и посредником соглашения о конфиденциальности. Однако оно не может гарантировать сохранение информации при наличии правил доказывания, установленных процессуальным законодательством. Именно поэтому основные положения конфиденциальности нашли отражение в Типовом законе ЮНСИТРАЛ, в Директиве Европейского парламента и Совета Европейского Союза «Об отдельных аспектах медиации по гражданским и коммерческим делам», содержатся в законодательстве многих государств, в которых допускается применение посредничества, а также получили закрепление в российском законопроекте «О примирительной процедуре с участием посредника (медиации)». Их суть сводится к следующему. В качестве общего правила предусматривается, что вся информация, относящаяся к посредничеству, является конфиденциальной, если стороны не договорились об ином. Специальное правило установлено для посредника, который не вправе разглашать информацию, ставшую ему известной при проведении процедуры, без согласия сторон. Таким образом, только от усмотрения обеих сторон зависит возможность разглашения информации. Кроме того, в отношении посредника устанавливается свидетельский иммунитет. Посредник не может быть допрошен в качестве свидетеля по обстоятельствам, ставшим ему известными в ходе посредничества.

В то же время могут быть установлены исключения из общего правила в тех случаях, когда раскрытие какой-либо информации требуется в соответствии с законом (например, в целях защиты интересов несовершеннолетних или публичных интересов, предотвращения совершения преступлений и т. п.).

Помимо правил обеспечения конфиденциальности в целом, необходимо закрепление ограничений использования конкретной информации в последующем судебном или арбитражном разбирательстве. Например, стороны не вправе ссылаться в этих процедурах на предложения или признания, сделанные другой стороной; на проявление готовности одной из сторон принять предложение об урегулировании спора, сделанное посредником или другой стороной; на сведения, содержащиеся в документе, подготовленном исключительно для целей примирения, и т. п.

Значение такого регулирования состоит в том, чтобы, с одной стороны, создать благоприятные условия для открытого и доверительного обсуждения вопросов в ходе посредничества, с другой — не допустить использования участия в этой процедуре в последующем разбирательстве против одной из сторон. Кроме того, четкая правовая регламентация конфиденциальности защищает профессиональные интересы посредника.

Рассмотренные выше вопросы относятся к основным, но далеко не всем аспектам посредничества. Их можно использовать как теоретическую основу в преподавании учебного курса «Посредничество (медиация)» и для дальнейшей разработки теории альтернативного разрешения споров и формирования законодательства в этой сфере.

Медиация — самый молодой из институтов АРС. Она начала институционализироваться в США не ранее середины XX века. В России медиация стала предметом научных дискуссий и практической деятельности лишь в 1990-е годы.

Сейчас объем публикаций, посвященных данному институту АРС, растет. Однако большая часть из них либо имеет строго прикладную направленность, либо рассматривает медиацию с точки зрения неюридических наук, преимущественно психологии. Встречается и отраслевой анализ медиации в контексте иных институтов АРС. В то же время медиация крайне редко становится предметом изучения теоретико-правовых дисциплин.

В настоящей работе предлагается восполнить данный пробел, взяв за отправную точку представления о медиации известного американского юриста Лона Л. Фуллера[1] в контексте его правовой концепции.

Медиация как объект и предмет юридических наук

Медиация является единым объектом изучения различных научных дисциплин. В то же время каждая из наук формирует «тематизированную» совокупность знаний об объекте, которая называется предметом.[2]

В качестве предмета прикладных юридических наук медиация нас интересует с точки зрения практических средств и методов решения задач, возникающих у медиатора. Отраслевые юридические науки исследуют медиацию как правовой институт, существующий в рамках действующего законодательства. Каков же предмет теоретико-правовых дисциплин, если объект — медиация?

Философия права нацелена на выявление правовой природы медиации, ее отличительных признаков в самом общем смысле. Абстрагируясь от конкретных процедур и принципов действия, выработанных практикой, теоретико-правовые дисциплины исследуют медиацию как один из субъективно-объективных правовых феноменов, выступающих в качестве залога действия права.

Медиация как предмет философии права США

На «родине» медиации, в США, данный институт АРС уже становился предметом философии права. Одним из первых исследователей природы медиации был Л. Фуллер, рассматривавший данный феномен в более широком контексте представлений о том, как и какими средствами должна организовываться жизнь в обществе.

Примечательно, что Л. Фуллер начал исследовать медиацию еще до 70-х годов прошлого столетия. Причем предметом его анализа была именно частная медиация, в рамках которой стороны вольны в выборе нейтрального посредника и процессуальных правил, подлежащих применению. Впоследствии в США появится разновидность медиации как института публичного процессуального права, которая будет существенно отличаться от исходного варианта.

В центре нашего внимания находится именно частная медиация, и потому анализ Л. Фуллера будет нам особенно интересен.

Медиация — принцип социального порядка

Л. Фуллер начинает анализ медиации с определения ее места в системе «принципов социального порядка» (principles of social order). По мнению ученого, задача философии права — описать общие условия, при которых в обществе возможен «хороший порядок» (good order). Такой порядок выражается в согласованности действий и стабильности взаимных ожиданий.

«Хороший порядок» может достигаться, если в основе социальных отношений будет лежать один из отвечающих данным целям принципов: (1) правовой обычай; (2) договор; (3) собственность; (4) официально провозглашенное право; (5) судейское усмотрение (adjudication)[3]; (6) управленческое решение; (7) голосование; (8) медиация; (9) случайное решение[4].

В контексте общих философско-правовых представлений ученого каждый из принципов социального порядка должен рассматриваться не в статике, а в динамике, как процесс социального взаимодействия: ведь согласно Л. Фуллеру и право как таковое представляет собой не «проекцию власти в обществе», а целенаправленный инициативный процесс социального взаимодействия.[5]

Таким образом, медиация представляет собой не просто способ ведения переговоров, существующий в рамках действующего законодательства, а один из «принципов социального порядка». Медиация — инструмент, с помощью которого организуется эффективный правопорядок.

Цели медиации

Каковы непосредственные цели медиации? В статье «Медиация: формы и функции» Л. Фуллер проводит методологическое различие между категориями «структура» и «процесс». Структура — это субстанция, статика или, говоря высокопарно, Бытие. Процесс — это процедура, динамика или, на языке классической философии, Становление.[6] В подходе американского ученого к анализу правовых вопросов цели уделяется особое значение. Дихотомия структуры и процесса призвана прояснить цели медиации.

Часто указывается, что цель медиации — показать сторонам социальные нормы, применимые к их отношениям, и убедить их вписать свои отношения в «структуру», установленную данными нормами. Но в таком случае единственным отличием медиатора от судьи будет то, что судья повелевает, а медиатор — убеждает. В действительности нередки случаи, когда медиатор должен способствовать сторонам не столько в осознании необходимости следовать общим для них правилам, сколько такие правила разработать (например, при согласовании условий договора). В подобных ситуациях какая-либо структура, которая могла бы задавать границы процессу медиации, отсутствует, а задача медиации как раз и заключается в том, чтобы подобную структуру создать.

Есть соблазн заключить, что медиация как принцип социального порядка, направлена на установление более гармоничных отношений между сторонами, однако это далеко не всегда так. Изменение отношения сторон к сложившейся ситуации может заключаться и в осознании, скажем, невозможности дальнейшего сотрудничества. Медиация, таким образом, может быть направлена и на прекращение отношений, что отличает ее от примирительных процедур (conciliation), которые представляют собой отдельный институт.[7]

Так или иначе, ключевое свойство медиации — это ее потенциал по изменению отношения сторон друг к другу.

Ограничения медиации

Принципы социального порядка должны применяться «к месту и ко времени». Не для всех ситуаций допустимо общенормативное регулирование. Аналогично, не все юридические конфликты можно эффективно разрешить в суде. Свои ограничения есть и у медиации.

Медиация естественным образом подходит для разрешения юридического конфликта, возникающего в социальной группе, состоящей из двух субъектов. Л. Фуллер опирается на суждение социолога Г. Зиммеля. согласно которому диада сталкивается с существенными трудностями при попытке разрешить проблемы внутреннего порядка: в отличие от той же триады ей недоступно урегулирование конфликта даже путем голосования. В такой ситуации требуется нейтральный посредник.

При этом стороны должны находиться в состоянии существенной взаимозависимости. Они должны быть заинтересованы в отношениях между собой, несмотря на наличие юридического конфликта. Действительно, если конфликтующие стороны, например, действуют на основании принципа, который в целом допустимо охарактеризовать как «рыночный», им может потребоваться консультант, но вряд ли — независимый посредник.[8]

Медиация и право

Медиация отличается потенциалом по переориентированию сторон по отношению друг к другу. Причем это осуществляется не путем установления для них каких-либо правил поведения, а путем способствования им в обретении нового и общего восприятия их отношений, которое изменит их позиции и степень расположенности.

Чем отличается медиация от «стандартных» правовых процессов, таких как официально провозглашенное право (законодательство), договоры, судейское усмотрение, даже правовой обычай? И законы, и договоры нацелены на поведение субъектов, в то время как предметом медиации являются сами субъекты.[9]

В деятельности, которую мы называем правом (напомним, Л. Фуллер был сторонником интеракционистского подхода к пониманию права), субъект — один из ключевых элементов функционирования и развития правовой системы. Изменив правовое видение субъектов, обратившись к их ответственности, можно способствовать изменению правовой системы без непосредственного воздействия на нормативный аспект.

Медиация — один из инструментов организации эффективного правопорядка. В результате успешных медиационных процедур стороны (субъекты) достигают понимания общности своих интересов. Благодаря этому им удается понять, как нормативная структура соответствует их отношениям, создать «конституцию» для своих будущих отношений или прекратить непродуктивное взаимодействие. В любом случае медиация способствует устранению дефектов в действии права.

Уважаемые читатели, предлагаем вам основы технологии или, как ее называют некоторые авторы, процедуры эффективного урегулирования и разрешения конфликтов. Если вы попробуете реализовать все уроки, у вас непременно получится эффективно разрешать конфликты, с которыми вы сталкиваетесь в жизни, и вы сможете помочь другим.

Но прежде, чем сделать первый шаг в освоении технологии, остановимся кратко на определении и основных принципах медиации, в случае невыполнения которых вряд ли она имеет смысл.

УРОК 1

Мед.: Добрый день. Присаживайтесь, пожалуйста (бумага и ручки на столе, часы перед медиатором/

Меня зовут…, я буду сегодня вашим медиатором — посредником (или назначена Центром разрешения конфликтов) в разрешении проблемы, с которой вы пришли. Как я могу к вам обращаться? Представьтесь, пожалуйста

— Меня зовут Мария.

— Меня зовут Евгений Михайлович.

Мед.: Мария! Евгений Михайлович! Каким временем вы располагаете сегодня? Обычно такая встреча длится 2–2,5 часа.

— Да, располагаем достаточным временем (или: У нас всего час).

Мед.: Давайте посмотрим, что мы успеем сделать в течение часа, или, может быть, мы перенесем нашу встречу на другое время?

Я как нейтральный посредник буду помогать вам в переговорах, чтобы вы пришли к наилучшему для вас обоих решению. Но при этом важно, чтобы вы сами хотели этого. Скажите, вы заинтересованы в этом? Вы добровольно пришли сюда?

Мария? Евгений Михайлович? 

Мед.: Я хочу сказать, что право добровольности сохраняется за вами на всю нашу встречу. Если кто-то из вас почувствует, что что-то происходит не так, как вам хотелось бы, скажите мне об этом, и мы решим вместе, продолжать ли нам работать.

Я также могу остановить процедуру переговоров, если увижу, что кто-либо из вас почему-либо не готов к диалогу и поиску взаимного решения. Скажите мне, все ли, от кого зависит решение по вашей проблеме, здесь присутствуют? Нет ли необходимости кого-либо еще привлечь к переговорам? Евгений Михайлович? Мария? 

Мед.: Наша встреча носит конфиденциальный характер. И все, что будет здесь обсуждаться, и все записи, которые я буду делать по ходу работы, останутся внутри нашей встречи. Я не могу и не буду свидетельствовать кому-либо из вас, если вы обратитесь в дальнейшем в суд.

Будучи нейтральной, я буду стараться организовать нашу встречу так, чтобы вы могли высказать все, что вы хотите, и были бы полностью выслушанными, дам вам возможность высказывать любые ваши предложения и помогу в поиске выхода из вашей ситуации.

Но все решения, которые вы примете, зависят только от вас, и вы несете полную ответственность за то, о чем договоритесь сегодня. Вы готовы принять на себя такую ответственность? Вы, Мария? Вы, Евгений Михайлович? 

Мед.: А теперь о работе. Наша встреча будет проходить таким образом.

Сейчас, когда мы договоримся о правилах работы, каждый из вас расскажет, что же случилось и что вы хотите изменить.

Потом вы сможете задать друг другу вопросы, и мы договоримся, что важно для вас обсудить сегодня и о чем договориться.

Возможно, мне потребуется поговорить с каждым из вас отдельно. Каждому из вас будет предоставлено равное время для такой беседы. А после этого мы постараемся обсудить варианты предложений по урегулированию вашей ситуации, и если эти предложения вас будут удовлетворять, можно будет составить окончательное соглашение. Оно может быть письменным или устным. Это зависит от вашего обоюдного желания. И еще. Чтобы наша встреча проходила конструктивно, давайте договоримся соблюдать общие правила вежливости и взаимоуважения. Не будем кричать, оскорблять и унижать друг друга. Вы согласны? Мария, вы согласны? Евгений Михайлович, вы? 

Мед.: Итак, вы заключили свое первое соглашение о работе и мы можем продолжить.

Есть ли у вас какие-либо вопросы сейчас?

Если вам будет необходимо сделать перерыв, скажите мне об этом.

(И также желательно попросить стороны выключить на время встречи их мобильные телефоны или договориться, как быть со срочными звонками и т. п. Важно, чтобы ничто не отвлекало стороны от основной темы их переговоров.)

Мед.: Кто из вас готов начать и рассказать, что произошло? (Но это уже следующая стадия — презентация сторон.)

УРОК 2

Мед.: Я вижу, что вы расстроены тем, что происходит. Но что бы вы хотели изменить?

М. С.: Я бы хотела восстановить взаимоотношения с сыном, чтобы сын относился ко мне с большим вниманием и уважением.

Мед.: Вы хотели бы восстановить хорошие отношения с сыном?

М. С.: Конечно, но не знаю, возможно ли это после всего, что произошло.

Мед.: Как Вы думаете, если вы будете против его друзей и подруг, это будет способствовать улучшению ваших взаимоотношений?

М. С.: Нет, но мне неприятно, что его друзья так ко мне относятся, как будто я им мешаю, хотя на самом деле это они мне мешают.

Мед.: А как бы вы хотели, чтобы они себя вели, что сделали, чтобы вас это устроило?

М. С.: Я бы хотела с ними познакомиться. Хотела бы, чтобы и сын и они уважительно ко мне относились.

Мед.: Что, на ваш взгляд, они могут сделать, чтобы вы чувствовали, что они относятся к Вам уважительно?

М. С.: Я бы хотела, чтобы сын предупреждал меня заранее о приходе друзей, чтобы они мыли за собой грязную посуду после еды и чаепитий, а не оставляли ее до моего прихода. И еще, чтобы он не приводил друзей, когда мне предстоит серьезная операция, когда важно быть хорошо отдохнувшей.

Мед.: Вы хотите сказать, что если сын и его друзья будут это делать, для вас этого будет достаточно!

М. С.: (Задумывается и, не отвечая здесь на вопрос, продолжает) Но мне не нравится, что он водит разных девиц, которые так и норовят остаться у него на ночь.

Мед.: (Обсуждая эту деликатную тему, уточняет) Мария Сергеевна, вы вообще против того, чтобы ваш сын общался с девушками, или только не хотите, чтобы он приводил их домой?

М. С.: Я понимаю, он взрослый, но если бы у него были серьезные намерения, он бы познакомил меня с ней. Рассказал о ней. А то каждый раз новая!

Мед.: Если бы у Александра были серьезные намерения и он бы вас познакомил, вам было бы легче? Вы смогли бы ее принять?

М. С.: По крайней мере, я смогла бы понять, кто она такая, как относится к сыну и т. п.

Мед.: Мария Сергеевна, вы говорили, что у вас есть друг и у вас серьезные отношения, но вы опасаетесь, что сын не поймет этого, и не хотите усложнять его жизнь?

М. С.: Да, не хочу ему рассказывать, чтобы он не думал, что я легкомысленная женщина и т. п.

Мед.: А если он бы принял и понял это, вы бы хотели ему об этом рассказать?

М. С.: Возможно.

Мед.: Мария Сергеевна, мы обсуждали с вами, что бы вы хотели, чтобы сын сделан для улучшения ваших взаимоотношений. А могли бы вы что-то предложить сыну, или сказать ему, что способствовало бы изменению ситуации?

М. С.: (Мария Сергеевна, которая уже высказала к этому моменту все свои обидь и почувствовала, что, может быть, что-то возможно изменить, стала мягче относиться к сыну, признала, что он взрослый, что у него может быть девушка и т. п.) Я бы хотела поговорить с ним о нашем будущем. Я бы не хотела, чтобы он ушел. Я готова сказать ему, что люблю и уважаю его, и готова выслушать, чего бы он хотел и ожидает от меня, чтобы наши взаимоотношения стали нормальными.

Мед.: Итак, Мария Сергеевна, вы готовы поговорить с сыном о ваших взаимоотношениях в будущем, вы бы хотели, чтобы его друзья уважали вас, и вы готовы принять его девушку, если у него серьезные намерения и он познакомит вас с ней. Обо всем этом вы готовы будете поговорить с сыном, когда мы вернемся снова вместе за стол переговоров?

М. С.: Да, конечно.

Мед.: Мария Сергеевна, сейчас я буду разговаривать с вашим сыном. Скажите, что из того, что мы с вами обсуждали, я могу обсуждать с вашим сыном?

М. С.: Вы можете все обсуждать, кроме того, что у меня есть друг и что из-за сына я не выхожу замуж. Если у нас изменятся взаимоотношения, я сама сыну потом расскажу.

Мед.: Александр, прежде всего я хочу напомнить, что все, о чем мы будем с вами говорить, будет конфиденциальным, если только вы сами не захотите, чтобы я обсуждал с Марией Сергеевной, вашей мамой, какую-либо информацию, данную вами. Александр, расскажите, видите ли вы возможность выхода из сложившейся ситуации? Как бы вы хотели, чтобы она разрешилась?

А.: Понимаете, я уже говорил, что мама не считается со мной, а я уже взрослый. И если она будет так себя вести, я вообще уйду или потребую размена квартиры, это и моя жилплощадь. Я не могу больше терпеть, как она меня унижает при моих друзьях. Как я уже говорил, я хорошо учусь, а она придирается, вмешивается в мои дела и т. п.

Мед.: А как вы думаете, почему мама так себя ведет?

А.: (Задумывается.) Наверное, она чем-то недовольна. Я понимаю, она устает, особенно после тяжелых операций.

Мед.: А вы как-то поддерживаете ее в такие моменты?

А.: Теперь нет. Раньше у нас были очень добрые отношения. Мы ходили в кино, в театр. Больше проводили времени вместе. Но теперь у меня другие интересы.

Мед.: То есть, теперь вы не хотите с мамой взаимодействовать?

А.: Нет, почему же. Я хочу и могу, но только не так, как она этого требует.

Мед.: А как бы вы хотели взаимодействовать?

А.: Я бы хотел, чтобы она со мной считалась и уважала меня.

Мед.: А что она может для этого сделать?

А.: Когда ко мне приходят гости, не врываться в мою комнату. И не требовать, угрожая милицией, чтобы друзья уходили в 23.00.

Мед.: Вы хотите сказать, что если она не будет таким образом вмешиваться в вашу жизнь, вам этого достаточно?

А.: Да

Мед.: Александр, вы говорите, что вы взрослый человек и готовы сами за себя отвечать. А что вы в связи с этим готовы делать?

А.: (Задумывается) А что вы имеете в виду?

Мед. Помните, мама говорила, что вы взрослый человек, а ничего не делаете по дому, не познакомили ее со своими друзьями?

А.: Конечно, после таких стычек мне не хочется ничего делать, но я понимаю, что теперь мало делаю по дому. В общем-то, я готов это делать.

Мед.: Вы хотите сказать, что готовы поговорить с мамой о том, что важно делать по дому, чтобы улучшились ваши взаимоотношения?

А.: Конечно, если она тоже пойдет мне навстречу.

Мед.: А что значит — пойдет вам навстречу?

А.: Ну, не будет выгонять моих друзей, девушку. У меня серьезные намерения. Я хотел познакомить свою девушку с мамой, а она так себя повела, что девушка теперь не хочет вообще ко мне приходить.

Мед.: Александр, вы хотите сказать, что готовы познакомить маму с вашей девушкой? Вы знаете, Мария Сергеевна сказала, что если у вас серьезные намерения, то она очень бы хотела познакомиться и ближе узнать вашу подругу.

А.: (Оживляется) А что еще хотела бы мама?

Мед.: А еще Мария Сергеевна очень бы хотела наладить взаимоотношения. Она понимает, что вы взрослый. Но, как она говорит, ей очень трудно, когда она вынуждена нервничать перед операцией и не может как следует отдохнуть.

А.: Так почему же она мне этого не говорила никогда?

Мед.: Марии Сергеевне казалось, что вы сами это понимаете. Но как я понимаю, вы, Александр, хотели бы, чтобы мама предупреждала вас о том, когда у нее операции, и вы пойдете ей навстречу и будете это учитывать.

А.: Да, конечно, это же так просто сказать!

Мед.: Итак, Александр, если я правильно понял, вы готовы поговорить с мамой (Марией Сергеевной) о ваших взаимоотношениях, познакомить маму с вашей девушкой и попросить ее о том, чтобы она относилась к вам как ко взрослому. При этом вы готовы взять на себя ответственность за ряд домашних обязанностей, о которых вы договоритесь с мамой.

А.: Да.

Мед.: Александр, сейчас мы вернемся за общий стол переговоров, и я хочу спросить вас: что из того, что мы обсуждали, я могу озвучивать или обсуждать на общей встрече? Или все, о чем мы говорили, вы скажете сами?

А.: Я не вижу каких-либо причин, чтобы обсуждать все, о чем мы говорили. Но если мама будет меня слушать, я и сам могу ей все сказать.

УРОК 3

УРОК 4

Все, что обсуждалось на трех предыдущих уроках, касалось стадий медиации. По ходу их освоения приводились примеры того, что и как должен делать и говорить медиатор. Но не затрагивался вопрос, что же должен уметь посредник, какими навыками обладать и какие функции выполнять.

Медиатор может иметь любое высшее образование и обладать любыми личностными качествами. В настоящее время нет единой, как говорят психологи, профессиограммы медиатора, но есть требования к тому, что он должен уметь, если хочет быть эффективным и успешным.

Во время медиации посредник должен уметь выполнять ряд специальных функций. Иными слова, медиатор — это:

— беспристрастный организатор;

— активный слушатель;

— анализирующий конфликт;

— проверяющий реалистичность;

— «адвокат дьявола»;

— генератор идей;

— расширитель ресурсов;

— обучающий ведению переговоров;

— помогающий в составлении соглашения;

— хранитель психологического климата.

Рассмотрим подробнее перечисленные функции.

Как организатор процесса медиации медиатор обеспечивает последовательное и конструктивное ведение переговоров.

До начала медиации посредник должен подготовить помещение для медиации и позаботиться, чтобы и сторонам, и ему самому было удобно сидеть. На столе должны быть бумага и ручки на случай записей. Полезно также иметь питьевую воду и бумажные платки или салфетки. Вода и салфетки не обязательно должны быть на столе, но стоит их иметь под рукой на случай необходимости.

Важно также предусмотреть, где будет находиться и что будет делать другая сторона во время работы в кокусе. Все это следует сделать до прихода клиентов.

Если же медиатору приходится работать на территории клиентов, он должен позаботиться о необходимых условиях удобства работы и обеспечения конфиденциальности процесса. На время медиации целесообразно настоятельно попросить стороны выключить мобильные телефоны. Если какая-либо из сторон ждет важного звонка, стоит сделать на это время перерыв или просить ее по возможности перенести разговор по телефону до окончания медиационной сессии.

Организуя переговоры, медиатор задает правила поведения с момента прихода клиентов на медиацию, помогает сторонам договориться о процедуре ведения переговоров и на протяжении всей медиационной сессии поддерживает как выполнение достигнутых процедурных соглашений, так и корректные отношения между сторонами. Медиатор в любой момент может приостановить работу, сделать перерыв для кокуса или для отдыха и задает тон всему процессу. Он следит за регламентом и предупреждает стороны, если они нарушают правила ведения переговоров. Например, может заявить: «Стоп! Нельзя говорить всем сразу!»

Медиатор может даже совсем остановить медиацию, если стороны не в состоянии остановиться в агрессивной «перепалке» или он явно видит, что стороны не готовы к переговорам или одна из сторон психически несостоятельна для такого процесса. Обычно это определяется до начала сессии, но иногда вторая сторона, приведенная первой, появляется только на медиации.

Очевидно, что функцию организатора медиатор выполняет во всех стадиях и между ними.

Медиатор должен быть активным слушателем. Ему следует понимать как содержательную, так и эмоциональную составляющую речи спорящих, а затем показать (дать обратную связь) спорящим, что он их действительно услышал.

В этой роли медиатор буквально повторяет или переформулирует утверждения говорящего, чтобы удостовериться, что сам медиатор и другая сторона правильно поняли сказанное. Но при этом медиатор, как мы уже говорили, должен развести события (или факты), по поводу которых произошел конфликт, оценку этих событий участниками и те чувства, которые по поводу этих событий они переживают.

Следует иметь в виду, что большинство людей не умеет отличать факты от их интерпретаций и оценок, что зачастую приводит к непониманию поведения другой стороны. А ведь нельзя даже перечислить все возможные интерпретации одного и того же факта.

Например, факт: усталая жена не встретила пришедшего с работы мужа; большинство мужей интерпретирует этот факт как оценку: она меня не уважает.

Или другой пример: факт: один сотрудник не ответил на приветствие другого; большинство с очевидностью, не допускающей иных толкований, воспримет это едва ли не как оскорбление, хотя интерпретаций этого факта может быть очень много (к примеру, был занят своими мыслями и просто не заметил приветствующего его сотрудника).

Стандартный текст активно слушающего медиатора выглядит так: «Итак, вы считаете… (далее идет повтор сказанного). Я правильно вас понял?».

Такой эхо-повтор играет исключительно важную роль в медиации: он гарантирует, что стороны услышали и действительно поняли друг друга.

Повторение сказанного, лишенное в исполнении медиатора эмоциональной окраски, направляет обсуждение на содержательную сторону спора.

Повторение позволяет говорящему почувствовать неточности своего текста и исправить их в своем ответе.

Следует также заметить, что фиксация внимания к словам говорящего повышает его доверие к медиатору: ведь люди (особенно в России) совершенно не привыкли к тому, что их слышат.

Медиатор должен воспринимать эмоции спорщиков как факт (они могут плакать или смеяться, гневаться или радоваться), но при этом рассматривать даваемую ими эмоциональную оценку события лишь как интерпретацию самого события. Поэтому медиатор может сообщить сторонам свое впечатление о их эмоциональном состоянии. Например: «Я вижу, что вы возмущены этими словами».

Такое сообщение побуждает сторону, испытывающую эмоциональное напряжение, контролировать проявление своих чувств и, как правило, снижает эмоциональное напряжение и в то же время помогает противоположной стороне лучше понять чувства своего соперника.

При этом, слушая, как одна из сторон говорит вещи, возмущающие другую сторону, медиатор не может, например, сказать: «Вы говорите возмутительные вещи, поэтому противоположная сторона возмущена вашими словами».

Медиатор может только сказать, если это важно зафиксировать между сторонами, например, «Когда вы говорите о… (повторяются слова говорившего), вы видите, какие чувства это вызывает у другой стороны».

Постоянно слушать и помнить все, о чем говорят стороны, важно не только для того, чтобы показать сторонам, что медиатор их слышит, или сделать вывод о том, как надо разрешить конфликт (что не является задачей медиатора), а прежде всего для того, чтобы в каждый нужный момент процесса возвращать услышанное сторонам для анализа ситуации конфликта и выработки ими предложений по его урегулированию. Для упрощения своей работы медиатор может записывать на бумаге существенные идеи и высказывания сторон, но при этом важно не потерять контакт и управление процессом.

Понятно, что слушать стороны медиатор должен на всех стадиях процесса, но ведущей эта функция является на стадии презентации сторон, дискуссий и кокуса.

Медиатор как анализирующий конфликт выполняет эту функцию главным образом для того, чтобы заставить сами стороны разобраться в ситуации, тщательно исследовать возможные варианты выхода из нее.

Уже было сказано, что медиатор не имеет права оценивать ни сам конфликт, ни поведение и действия людей в нем, ни давать какие-либо советы, в том числе и по поводу его решения.

Медиатор должен приходить на медиацию «пустым»! Это одно из основных правил медиации. Умение отстраниться от предубеждений, прошлого опыта, похожих случаев необходимо для работы. Анализ конфликта всегда очень деликатная вещь. Медиатору может казаться, что он уже понимает интересы сторон и готов вести их к соглашению. Но никогда нельзя знать заранее, что есть соглашение именно для этих сторон. Только сами стороны являются хозяевами и судьями своей истины! Значит ли это, что не нужно делать никакого анализа конфликта/проблемы медиатору? Делать анализ обязательно необходимо, но, повторимся, не для себя, а для сторон. Медиатор должен так разворачивать информацию сторонам, чтобы они увидели, в чем они сходятся, а в чем заключаются их разногласия. Анализируя информацию о конфликте, медиатор должен помогать сторонам осознать, в чем же их истинные интересы и какие шаги (предложения) могут стороны рассмотреть, чтобы урегулировать свои взаимоотношения.

Так, почему стороны не могли сами разрешить свою ситуацию, если они ее знают лучше, чем медиатор? Дело в том, что стороны выставляют на переговоры свои позиции. Позиции, как правило, не совместимы и никоим образом не направлены на решение проблемы (свои позиции стороны готовы защищать, «не щадя живота своего»). Горе тому медиатору, который начнет использовать первоначальные позиции для разрешения спора.

Задача медиатора как раз и состоит в том, чтобы, анализируя конфликт, показать сторонам, какие интересы стоят за их позициями. Найдя интересы, необходимо помочь сторонам построить новые позиции (предложения), которые могут пересекаться, обеспечивая ущемленные в конфликте интересы.

Только так можно построить будущее соглашение. Это классическая схема работы с конфликтом. Но, конечно же, это не всегда возможно. Встречаются ситуации, когда интересы практически не пересекаются. В таких случаях приходится составлять соглашение только о самых насущных и необходимых общих интересах. Например, «не использовать силовые методы» или «разойтись и больше не взаимодействовать, не вмешиваясь в дела друг друга».

Выступая в этой роли, медиатор стремится, чтобы стороны высказали имеющуюся информацию и все существующие точки зрения на предмет спора, определили наиболее важные моменты в этом споре для каждой стороны. Степень подробности информации должна быть достаточной для принятия решения сторонами. Для такого анализа медиатор вначале выслушивает все стороны, а затем задает им вопросы по поводу тех или иных фактов и моментов спора.

Например:

— Как вы считаете, является ли данное обстоятельство существенным для противоположной стороны?

— По вашему мнению, следует ли обсудить это обстоятельство более подробно?

— Противоположная сторона явно выразила свое недовольство вашими словами. Могли бы вы пояснить, чем, на ваш взгляд, она недовольна?

— Знаете ли вы какие-нибудь случаи, похожие на тот конфликт, который мы обсуждаем сегодня?

— Как вы думаете, почему другая сторона сопротивляется вашему предложению?

Существуют различные подходы к вопросу о том, должен ли медиатор сам быть специалистом в той области, где он разрешает спор, чтобы выполнять аналитическую функцию. В американской литературе по конфликтологии превалирует мнение, что это не обязательно: ведь медиатор не берет на себя решение спорных проблем, а лишь обеспечивает коммуникацию между конфликтующими сторонами. Для этого не нужно иметь специальных знаний по предмету спора. Многие американские авторы настаивают также на том, что медиатору не следует до начала медиации пытаться получить какие-то предварительные сведения о конфликтной ситуации и конфликтантах, ибо это может создать у него какие-то предвзятые представления и нарушить его нейтральность.

Это действительно так. Из психологии известно, что если мы что-то знаем, то уже имеем мнение или установку по поводу этих знаний и у нас складываются определенные ожидания. Далее, если в процессе медиации эти ожидания не подтверждаются, медиатор может не принять информацию, противоречащую его ожиданиям.

Согласно другому подходу, медиатор должен разбираться в предмете спора, так как это может помочь ему изобретать и предлагать на рассмотрение конфликтантов оригинальные способы согласования их интересов. С этой точки зрения медиатору для выполнения аналитической функции полезно еще до начала медиации собрать как можно больше данных о природе и причинах конфликта. Эту информацию можно добывать из предоставленных спорщиками материалов, документов, газетных статей, в предварительных беседах с участниками конфликта и т. д. В российских условиях представляется, что второй подход более эффективен потому, что медиация в этом случае больше похожа на третейский суд.

Функцию анализирующего конфликт медиатор главным образом выполняет на стадии дискуссии по выработке вопросов для переговоров и в кокусе и частично — на стадии генерирования предложений.

Любая конфликтная ситуация сопровождается эмоциональными переживаниями. Если конфликт продолжительный, то количество негативных интерпретаций достаточно велико. В таких условиях человек может быть не совсем точен и адекватен как в своем видении ситуации конфликта, так и в своих ожиданиях относительно возможных способов его урегулирования. В конфликтологии существует такой термин, как «сужение сознания». Люди, вовлеченные в конфликт, как бы «переворачивают» значение малозначимых фактов и поступков через призму своего конфликта. Внимание и сознание людей нацелено на борьбу. В таком случае принимаются решения, которые могут быть нереальными и не соответствовать объективным возможностям решения проблемы. Сознательно или бессознательно, но стороны могут сделать процесс переговоров непродуктивным: прийти в результате переговоров к нереалистичному соглашению, которое не будет выполняться.

Поэтому одной из важных функций медиатора является постоянная проверка на реалистичность того, что говорят стороны: высказываемые идеи, реализуемость предложений, наличие обсуждаемых ресурсов, выполнимость принятых соглашений.

Тест на реальность чаще всего связан с вопросами типа:

— Что вы конкретно предлагаете сделать?

— Как вы думаете, что произойдет, если..?

Так, если в процессе медиации одна из сторон упорно отвергает все предложения, медиатор вправе сказать: «Создается впечатление, что вы не хотите прийти к соглашению. Как вы думаете, что будет, если вы не договоритесь?».

Неоднократно он может использовать эту роль и во время выработки предложений, проверяя их на реальность, как с одной из сторон, так и вместе.

Когда стороны договорились по какому-либо пункту, медиатор обязан проверить, действительно ли они понимают необходимость выполнения этого пункта. Может быть задан следующий вопрос: «А что произойдет, если какая-либо из сторон нарушит данное соглашение?».

Вот типичный случай из практики медиатора:

На медиации по поводу развода бывшие супруги долго спорят о времени встреч отца с детьми. Отец настаивает на своем праве встречаться с детьми всегда, когда он захочет. Для него это требование отражает его представление о справедливости: отец есть отец. Однако бывшей женой оно воспринимается как несправедливое, как ничем не контролируемое посягательство на ее ритм жизни. Она бурно возражает, аргументируя свою позицию тем, что дети учатся, могут быть заняты и т. п. Данную проблему нельзя решить на уровне абстрактных представлений о справедливости. Поэтому медиатор «тестирует реальность». Он спрашивает отца: «Скажите, пожалуйста, как часто вы хотели бы встречаться с детьми: каждый день?». Отец отвечает, что всю неделю он работает и по субботам чаще всего занят, так что реально остается только один день — воскресенье. И на такой вариант мать сразу соглашается, так как это не противоречит ее интересам. Она только просит предварительно звонить ей.

При завершении процесса медиации стороны должны быть полностью согласны с условиями соглашения, с последствиями этого соглашения и должны быть способны выполнить свою часть договоренности. Медиатор, как проверяющий реалистичность достигнутого соглашения, обязан позаботиться о том, чтобы договоренности были надежными и долгосрочными.

Иными словами, на протяжении всей медиационной сессии, и особенно на стадии написания соглашения медиатор выполняет функцию проверяющего на реалистичность.

Функция «адвокат дьявола» необходима медиатору, когда стороны заходят в тупик. Быть «адвокатом дьявола» — значит, задавая определенные вопросы, «заставить» сторону посмотреть на ситуацию в самом невыгодном для нее исходе, к которому сторона идет в результате своей жесткой позиции. Это происходит тогда, когда действия или предложения стороны слишком настойчивы и однозначны, но, очевидно, не ведут к успеху в урегулировании конфликта. Как правило, после такого обсуждения сторона начинает вести себя более гибко и разумно, искать реалистичные выходы для разрешения спора. Техника вопросов «адвоката дьявола» очень эффективна. Важно только не забывать, что можно перестараться и сторона заподозрит, что медиатор на стороне оппонента и специально ее запугивает. Но чувство меры компетентного медиатора всегда позволяет этого не допускать.

Всегда лучше, если медиатор побуждает стороны делать такой анализ самостоятельно. Но в случаях, когда стороны (сторона) увлечены, эмоционально перевозбуждены или беспечны, медиатор может сам нарисовать гипотетическую ситуацию и предложить посмотреть, какие негативные последствия она несет в себе и как может развиваться для сторон(ы).

Задача медиатора в этой роли — показать все возможные негативные последствия действий/бездействий или результатов от предложений стороны, оппонируя предлагаемой ситуации.

Побуждение к анализу развития возможных негативных событий в будущем очень важно. Медиатор никогда не будет знать об условиях и истории рассматриваемой проблемы лучше стороны, поэтому, когда такую работу проделывает сама сторона, можно с уверенностью сказать, что производится самая объективная экспертиза для разрешения проблемы.

Найти варианты урегулирования конфликта не всегда просто. А если стороны не креативны и не способны к исследованию возможностей для разрешения ситуации, они могут почувствовать тупик и растеряться. Зачастую, исходя из своего опыта, медиатор сразу может видеть какие-то варианты предложений. Но медиатор не может подсказывать решение, а может стимулировать стороны к поиску выхода, выполняя функцию генератора идей.

В этой роли медиатор стимулирует спорщиков к поиску иных решений, чем те, которые до сих пор ими рассматривались. Делает он это, используя вопросы. Например: «А что, как вы думаете, могло бы послужить альтернативой этому?», «Нет ли такого способа, чтобы заодно можно было удовлетворить как ваши, так и интересы другой стороны?».

Такие вопросы могут помочь стороне по примеру медиатора начать самой продуцировать различные варианты выхода из конфликтной ситуации. Идеи, которые выработали сами стороны, обычно гораздо лучше учитывают нюансы их взаимоотношений, которые не могут быть известны медиатору. Однако в случаях, когда у спорщиков никаких идей не возникает, медиатор имеет право предложить свой вариант решения, ни в коем случае его не навязывая. Например, он говорит: «А как вы отнесетесь к такой идее?», «А что, если сделать…?».

И совершенно исключены высказывания типа:

— Поверьте моему опыту. Этот подход гораздо лучше.

— Слушайте, что я говорю, я же предлагаю вам хорошее решение.

— Я не могу согласиться с вашим подходом.

— Нельзя быть таким упрямым.

— Ваша идея не заслуживает доверия.

Функцию генератора идей посреднику приходится использовать на стадиях кокуса и выработки проекта соглашения, т. е. в ситуациях генерирования предложений по урегулированию конфликта.

Посредник также имеет возможность расширить ресурсы спорщиков. Выполняя эту функцию, медиатор снабжает участников спора информацией или помогает им разыскать необходимую информацию, одинаково полезную для обеих сторон. Однако он должен быть очень осторожен, чтобы не давать никаких толкований, разъяснений или советов. Вся предоставляемая информация должна содержать только действительные факты и не зависеть от разного рода побочных сведений, уточнений и интерпретаций.

Если есть вероятность, что сведения, которыми располагают стороны (например, юридическими или финансовыми), неполны, неверны или допускают различные толкования, медиатор рекомендует сторонам обратиться к соответствующим надежным источникам (документам или специалистам — юристам/финансистам), где они смогут получить правильную информацию, разъяснение или совет.

Например, медиатор может дать спорщикам прочесть формулировку закона или другого юридического документа, но при этом не имеет права интерпретировать этот документ, а в случае возникающих проблем должен сказать о возможности (необходимости) обратиться к юристу.

Даже если медиатор — юрист, он не имеет права давать юридическую консультацию во время медиации.

Посредник должен быть уверен, что стороны не полагаются слепо на его высказывания.

Медиатор не имеет права оценивать позицию стороны, заявляя, например: «Вы сказали мне, что… Я этому поверил, но это неверно».

В роли расширителя ресурса медиатор может также выступать, когда он видит, что одна из сторон психологически явно не готова к переговорам. Например, сторона плачет, с трудом успокаивается, но как только заходит вопрос об обсуждении предложений, она снова начинает плакать.

В таком случае следует взять кокус и обсудить со стороной возможность обратиться к специалисту-психологу или психотерапевту. И только после этого, спустя время, когда она будет готова, вернуться к урегулированию конфликта.

Следует заметить, что даже если медиатор по образованию психолог, для сохранения нейтральности он сам не имеет права оказывать психологическую помощь ни во время, ни в перерывах между медиационными сессиями.

Чаще всего функция расширителя ресурсов необходима медиатору в кокусе, но может использоваться и при подготовке проекта соглашения.

Медиатор обучает стороны процессу ведения переговоров. В этой роли посредник обучает стороны думать, действовать и вести переговоры с установкой на сотрудничество. Большинство участвующих в споре не знает, как вести переговоры, и пытается применять запрещенные приемы («переговорные уловки»), иногда они демонстрируют «фальшивые эмоции», вводят ложную информацию, выдвигают чрезмерные требования в надежде получить то, что они действительно хотят, запугивают противника.

Стороны применяют подобные манипулятивные техники, чтобы заставить противоположную сторону принять их позицию. Чаще всего при этом они не думают о том, что обман если и может принести успех, то лишь на очень короткое время, пока противоположная сторона не почувствует, что ее перехитрили. А если сторона заподозрит обман, это сильно усугубляет ситуацию: доверие пропадает не только к обманувшей стороне, но и к процессу в целом. Очень важно не допускать подобного поведения сторон во время переговоров.

Как правило, в кокусе медиатор обсуждает форму и содержание предложений, которые будут вынесены на общую сессию, и тщательно готовит сторону к этому. Кроме того, четкое следование процедуре, заданной в начале, также показывает сторонам, как важно следовать этим договоренностям.

Большинство участников переговоров после сеанса медиации испытывает подлинное потрясение от того, что удается разговаривать с противоположной стороной без криков и угроз, без ухищрений и уловок и при этом достигать положительного результата во взаимодействии с ней.

Можно представить себе изумление родственников или партнеров по бизнесу, находящихся в многолетнем споре, которые признаются медиатору, что они впервые увидели проблему с точки зрения противоположной стороны и что они начинают осознавать, что, пока им не будет полностью понятна позиция другой стороны, они не смогут договориться.

Опыт правильно организованных переговоров, даже если они не приводят к успешному соглашению, учит участников медиации тому, как надо себя вести в сложных жизненных ситуациях, дает им образцы эффективной коммуникации, формирует видение самого себя с неожиданной точки зрения. Эта роль медиации столь высока, что некоторые участники, даже не достигнув успеха, т. е. того результата, которого ожидали, и спустя несколько месяцев с благодарностью вспоминают сам процесс переговоров.

Медиатор помогает сторонам составить соглашение. Суть этой функции заключается в том, что медиатор отслеживает корректность составления и полноту содержания соглашения. Он уточняет у сторон, как они понимают то, что фиксируется устно или на бумаге, и просит однозначно и конкретно, ясным языком формулировать взаимные обязательства. При этом он должен еще раз помочь сторонам проверить, насколько реалистично то, о чем они договорились.

Возможно, какие-то формулировки несут неоднозначное понимание того, что будет происходить. Поэтому медиатор просит стороны вместе обсудить, что имеется в виду и как они понимают это. Важно, чтобы они одинаково видели, что произойдет. Медиатор также следит за тем, чтобы все пункты, обсуждаемые на переговорах, и все предложения, которые важны для урегулирования спора, были внесены. Посредник также просит стороны внести в соглашение или хотя бы обсудить, какие санкции может применить каждая из сторон, если соглашение будет нарушено. Если соглашение письменное, целесообразно все-таки и санкции внести в его текст.

Медиатор знает, что спешить здесь нельзя, а необходимо набраться терпения, чтобы эффективно закончить соглашение.

Функция медиатора — хранителя психологического климата тесно связана с функцией организатора процесса. Следует сказать, что часто, когда мы слышим слова «психологический климат», складывается картинка некой идиллии или мягкой спокойной атмосферы. Что же касается медиации, она не всегда бывает спокойной и мягкой. Во время медиации возможны жесткое поведение и жесткие высказывания, возможно недовольство и противостояние. Но все эти коммуникативные действия должны быть конструктивными.

Роль медиатора здесь заключается в том, чтобы поддерживать пусть жесткое, но конструктивное взаимодействие между сторонами, избегая взаимных оскорблений и унижения сторон. Как уже говорилось, процедурное соглашение, принятое во время вступительного слова медиатора, является хорошим инструментом управления психологическим климатом. И, если медиатор делает это профессионально, через некоторое время напряжение и жесткость переговоров снижаются. Стороны спокойно, по-деловому обсуждают и вырабатывают взаимные обязательства.

Естественно, функцию хранителя психологического климата медиатор должен выполнять на протяжении всей медиации.

В заключение можно сказать, что если вы все это поняли, освоили и можете применять на практике, желаем вам успехов и удачи. А если возникли вопросы, вы всегда можете обратиться к журналу «Третейский суд» или прийти обучаться медиации в Лигу переговорщиков. И сделать медиацию своей второй или новой профессией.

УРОК 5