Кримінальне право України. Загальна частина.

§ 1. Поняття та види обставин, що виключають злочинність діяння

Обставини, про які йдеться, пов’язані з діями людини, що вчиняються за наявності її свідомості та передбачення настання заборонених законом наслідків, однак, збіг певних чинників спонукають її вчиняти діяння, яке зовні нагадує злочин. Точніше, таке діяння за своїми зовнішніми ознаками збігається з ознаками того чи іншого злочину, але вважається правомірним.

Діючий Кримінальний кодекс України до таких обставин відносить необхідну оборону (ст. 36), уявну оборону (ст. 37), затримання особи, що вчинила злочин (ст. 38), крайню необхідність (ст. 39), фізичний або психічний примус (ст. 40), виконання наказу або розпорядження (ст. 41), діяння, пов’язане з ризиком (ст. 42), виконання спеціального завдання з попередженням чи розкриття злочинної діяльності організованої групи чи злочинної організації (ст. 43).

Характерними ознаками обставин, що виключають злочинність діяння, є:

1) те, що дії за наявності таких обставин вчиняються з метою відвернути небезпеку заподіяння тяжкої шкоди правоохоронним об’єктам;

2) те, що таке відвернення вчиняється, в одному випадку, шляхом заподіяння шкоди тому, хто умисно вчиняє злочин, в іншому, — шляхом спричинення шкоди одним цінностям, що охороняються законом, для відвернення небезпечної шкоди, що загрожує іншим, більш важливим цінностям;

3) те, що дії, вчинені за названих обставин, мають зовнішню схожість з діями та їх наслідками, зазначеними в нормах кримінального закону як такі, що входять до певного складу злочину;

4) те, що такі дії за наявності обставин, про які йдеться, визнаються правомірними, або інакше — зазначені обставини виключають злочинність діяння.

Під обставинами, що виключають злочинність діяння, розуміють діяння, які за своїми зовнішніми ознаками мають схожість з діяннями, передбаченими кримінальним законом як злочин, і які за певних умов вважаються правомірними. За змістом правомірності обставини, що виключають злочинність діяння, можна поділити на три види: а) дії по захисту людиною своїх особистих благ і своїх важливих суб’єктивних прав (життя, здоров’я, свободи, права власності та недоторканності житла), по захисту благ, прав і свобод своєї родини та іншої людини, громадських та державних цінностей; ці дії покладені в основу необхідної оборони; б) дії, зумовлені виконанням посадових, службових або професійних обов’язків; ці дії становлять сутність таких обставин, як затримання особи, що вчинила злочин; фізичний або психічний примус; виконання наказу або розпорядження; виправданий ризик; в) дії по захисту від шкоди з боку стихійних сил або від тих сил, які було приведено в дію іншою особою, або від нападу тварини; такі дії охоплюються поняттям «крайня необхідність».

§ 2. Необхідна оборона

Першоосновою права необхідної оборони є положення Конституції України, яким закріплено право кожної людини захищати своє життя і здоров’я, життя і здоров’я інших людей від протиправних посягань (ст. 27), визначено, що захист суверенітету і територіальної цілісності України, забезпечення її економічної безпеки є найважливішими функціями держави, справою всього українського народу (ст. 17), гарантовано недоторканність житла (ст. 30) та непорушність права приватної власності (ст. 41).

У понятті «право» закладено положення про захист його від різного роду посягань. Будь-яке право реально існує лише тоді, коли має гарантований захист.

Згідно з ч. 1 ст. 36 КК необхідною обороною визнаються дії, вчинені з метою захисту охоронюваних законом прав та інтересів особи, яка захищає себе, іншу особу, а також суспільні інтереси, інтереси територіальної громади чи інтереси держави від суспільно небезпечного посягання шляхом заподіяння тому, хто посягає, шкоди, необхідної і достатньої в даній обстановці для негайного відвернення чи припинення посягання, якщо при цьому не було допущено перевищення меж необхідної оборони.

У ч. 2 ст. 36 КК законодавчо закріплено положення про те, що кожна особа має право на необхідну оборону незалежно від можливості уникнути посягання або звернутися за допомогою до інших осіб чи органів влади.

Необхідна оборона є правомірною за наявності певних умов: а) стосовно цінностей, що захищаються від посягання; б) стосовно суспільно небезпечного посягання; в) стосовно захисту.

Щодо благ і цінностей, які при необхідній обороні захищаються від суспільно небезпечного посягання, то такими можуть бути: а) особисті (природні) блага людини (життя, здоров’я, честь, гідність, воля), будь-які її права та законні інтереси; б) особисті блага, права та законні інтереси іншої людини; в) цінності організацій незалежно від форм власності, цінності держави. Інакше кажучи, будь-яке благо людини (природне або соціальне), будь-яка матеріальна чи духовна цінність, що охороняється правом, являють собою предмет захисту від злочинного посягання з боку іншої людини та від суспільно небезпечного посягання з боку душевнохворої (неосудної) людини чи з боку особи, що не досягла віку, з якого настає кримінальна відповідальність.

Ступінь важливості певних цінностей, які піддаються руйнівному посяганню, має значення для застосування відповідного максимуму або мінімуму сил, засобів та знарядь, необхідних для відвернення або запобігання посяганню через заподіяння певної шкоди особі нападника, тобто для визначення обсягу захисту.

Умови правомірності необхідної оборони, що характеризують суспільно небезпечне посягання. Суспільно небезпечне посягання має бути: 1) дією, що передбачена кримінальним законом як злочин, або суспільно небезпечною дією особи, яка не досягла віку, з якого настає кримінальна відповідальність, або небезпечною дією з боку душевнохворої (неосудної) людини; 2) об’єктивно наявним, реальним; 3) діянням, пов’язаним із заподіянням шкоди або спрямованим на заподіяння шкоди потерпілому; 4) дією, що викликає негайну потребу з боку потерпілого, іншої особи або представника влади зараз же відвернути або припинити небезпечне посягання.

Небезпечне посягання злочинець може здійснювати із застосуванням безпосередньо своєї фізичної сили або опосередкованого використання тварин чи іншої сили для заподіяння шкоди. Таке посягання завжди вчиняється у формі дії і умисно. Охорона може мати місце тоді, коли є протиправне посягання (дія), від якого потрібно негайно боронитися, застосовуючи право необхідної оборони. Право необхідної оборони не діє щодо злочинної бездіяльності і злочинів, що вчиняються з необережності.

Суспільно небезпечне посягання у формі будь-якої протиправної дії з боку зазіхача має бути наявним, реальним, а не уявним. Інакше кажучи, суспільна небезпека має свій початок і своє закінчення. Небезпека вважається наявною з моменту самого початку вчинення протиправної дії, яка відповідно до обставин факту безпосередньо створює загрозу заподіяння шкоди (найчастіше таке буває при нападі) або спричиняє шкоду. З цього моменту особа має право негайно шляхом заподіяння шкоди тому, хто посягає (нападникові), відвернути або припинити посягання. Пленум Верховного Суду звертає увагу судів на те, що стан необхідної оборони виникає не лише в момент суспільно небезпечного посягання, а й за наявності реальної загрози заподіяння шкоди тому, хто обороняється. Для з’ясування цього необхідно враховувати поведінку нападника, зокрема спрямованість умислу, інтенсивність і характер його дій, що дає підставу особі, яка захищається, сприймати загрозу як реальну.

Посягання вважається закінченим з моменту: а) припинення дії (дій) особою, що здійснює посягання, за власним бажанням; б) припинення дій нападника захисними діями того, хто здійснив захист (діями особи, що сама захищається, діями інших осіб або діями представника органу влади), або за інших, не залежних від волі винного обставин. При цьому не обов’язково момент закінчення посягання має збігатися із моментом закінчення злочину, який вчинявся нападником. Наприклад, власник майна, що наздогнав злочинця, який вчинив грабіж його квартири, застосувавши насильство, змусив злочинця повернути цінності, діяв у стані необхідної оборони, хоч у цьому випадку склад злочину був закінчений з моменту виносу цінностей за межі квартири.

Умови правомірності необхідної оборони стосовно захисту. Оборона здійснюється для захисту певних благ і цінностей від небезпечного на них посягання. Оборона визнається необхідною, а отже, і правомірною, за наявності таких умов: 1) оборона спрямована лише проти небезпечного посягання з боку людини; 2) захист має бути здійснений шляхом заподіяння шкоди лише самій особі (особам), яка вчиняє посягання, або її майновим правам (знешкодження предмета, знаряддя, які було застосовано при посяганні) з метою відведення чи припинення небезпеки посягання; 3) оборона припустима для захисту людиною особистих благ або благ іншої людини (життя, здоров’я, волі, гідності), недоторканності житла, майнових та інших соціальних прав людини, суспільних благ і цінностей (громадської безпеки, громадського порядку, безпеки навколишнього природного середовища, здоров’я населення, соціальних, матеріальних і духовних цінностей держави, зокрема, конституційного ладу та суверенітету держави, цілісності і недоторканності території, внутрішньої та зовнішньої безпеки); 4) своєчасність оборони щодо заподіяння шкоди тому, хто посягає, саме протягом існування посягання; 5) відносна відповідність сили та енергії захисту, з одного боку, силі та енергії посягання (нападу), — з другого. При вирішенні цього питання треба враховувати всі обставини певної події (час і місце події, спосіб посягання і спосіб захисту, наявність або застосування зброї чи інших знарядь, кількість учасників події з однієї і з другої сторони тощо).

Стан необхідної оборони має місце й тоді, коли дії самозахисту сталися безпосередньо після небезпечних дій, навіть якщо напад закінчився, але за обставинами події для того, хто захищався, не був зрозумілий момент закінчення нападу.

Перевищенням меж необхідної оборони, зазначено в ч. 3 ст. 36 КК, визнається умисне заподіяння тому, хто посягає, тяжкої шкоди, яка явно не відповідає небезпечності посягання або обстановці захисту. Перевищення меж необхідної оборони тягне за собою відповідальність лише у випадках, спеціально передбачених кримінальним законом (ст. 118 і 124 КК).

Перевищення меж необхідної оборони може бути пов’язано із застосуванням для відвернення нападу таких засобів чи методів, які явно (очевидно, поза будь-яким сумнівом) не були викликані ні характером нападу, ні реальною його небезпекою, ні самою подією. Такі випадки спеціально описані в Особливій частині КК. Так, у ст. 118 КК передбачено відповідальність за вбивство в разі перевищення меж необхідної оборони, а в ст. 124 — за заподіяння тяжких тілесних ушкоджень при перевищенні меж необхідної оборони. Перевищення меж необхідної оборони, пов’язане із заподіянням нападникові легких або середньої тяжкості тілесних ушкоджень, закон не розглядає як заподіяння тяжких наслідків, і таке перевищення не визнається злочином.

Вкрай важливим для діяльності правоохоронних органів та суду є законодавче положення (ч. 4 ст. 36 КК), за яким: «Особа не підлягає кримінальній відповідальності, якщо через сильне душевне хвилювання, викликане суспільно небезпечним посяганням, вона не могла оцінити відповідність заподіяної нею шкоди небезпечності посягання чи обстановці захисту».

Сильне душевне хвилювання може бути викликане раптово-зухвалим нападом, вчиненням нападу вночі у безлюдній місцевості; це може бути і сильний переляк, внаслідок якого не лише важко, а іноді й неможливо оцінити відповідність захисту характерові посягання.

У Законі (ч. 5 ст. 36 КК) закріплено положення, відповідно до якого не є перевищенням меж необхідної оборони і не має наслідком кримінальної відповідальності застосування зброї або будь-яких інших засобів чи предметів для захисту від нападу озброєної особи чи нападу групи осіб, а також для відвернення протиправного насильницького проникнення у житло чи інше приміщення, незалежно від тяжкості шкоди, яку заподіяно тому, хто посягає.

Отже, оборона визнається необхідною без будь-яких обмежень при захисті благ, прав і цінностей людини, суспільства і держави від небезпечних посягань та заподіяння будь-якої шкоди нападникові (нападникам) за умови: 1) якщо посягання вчиняється озброєною особою; 2) якщо посягання вчиняється групою осіб; 3) якщо відвертається протиправне насильницьке вторгнення у житло чи інше приміщення; 4) в усіх інших випадках за наявності умов правомірності необхідної оборони.

Оборона не може визнаватися необхідною в тому разі, якщо особа, яка зазнала нападу, навмисно спровокувала такий напад з метою заподіяти під час захисту шкоду нападникові (вбити його або спричинити тілесне ушкодження). Такі дії кваліфікуються як умисне вчинення злочину (заздалегідь обдуманий умисел).

Трапляються випадки, коли особа для охорони майна застосовує різні пристосування та механізми (понабивані на огорожі гвіздки, колючий дріт тощо) проти посягання, яке можливе в майбутньому. З цього приводу зазначимо, що закон не допускає необхідної оборони проти посягання, яке очікується у майбутньому.

§ 3. Уявна оборона

Уявною обороною (ст. 37 КК) визнаються дії, пов’язані із заподіянням шкоди за таких обставин, коли реального суспільно небезпечного посягання не було, і особа, неправильно оцінюючи дії потерпілого, лише помилково припускала наявність такого посягання.

Уявна оборона характеризується наявністю трьох ознак у їх сукупності: 1) відсутність під час невизначеної обстановки реального небезпечного посягання; 2) особа, перебуваючи у невизначеній обстановці, помилково сприйняла певну поведінку іншої людини за наявне посягання. Іншими словами, у зв’язку з невизначеністю обстановки умови необхідної оборони існують лише суб’єктивно, в уявленні особи, в її помилковому припущенні; 3) через помилкове сприйняття наявності посягання потерпілому було заподіяно шкоду.

Можливі три види уявної оборони. Перший — коли обстановка, що склалася навколо особи, давала такій особі достатні підстави для припущення, що має місце реальне посягання, і вона не усвідомлювала і не могла усвідомлювати помилковості свого припущення і діяла за правилами необхідної оборони.

Уявна оборона (ч. 2 ст. 37 КК) виключає кримінальну відповідальність за заподіяну шкоду лише у випадках, коли обстановка, що склалася, давала особі достатні підстави вважати, що мало місце реальне посягання, і вона не усвідомлювала і не могла усвідомлювати помилковості свого припущення. У цьому випадку має враховуватися час, місце і всі інші обставини події, а також віковий, розумовий, освітній, психологічний та інші характеристики особи, яка вважала, що захищається.

Другий вид уявної оборони охоплює випадки, коли особа, яка захищається, не усвідомлює і не може усвідомлювати помилковість свого припущення щодо наявності посягання, але застосовує таку силу чи засоби, які вказують на перевищення межі захисту; така особа має відповідати за перевищення меж необхідної оборони.

Третій вид уявної оборони має місце у випадку, якщо в обстановці, що склалася, особа не усвідомлювала, але могла усвідомлювати відсутність небезпечного посягання, і спричинила шкоду потерпілому. Така особа має відповідати за заподіяне залежно від наслідків шкоди через необережність.

Подібні кримінальні справи мають вирішуватися судом відповідно до ч. 4 ст. 37 КК, за якою: «Якщо в обстановці, що склалася, особа не усвідомлювала, але могла усвідомлювати відсутність реального суспільно небезпечного посягання, вона підлягає відповідальності за заподіяння шкоди через необережність».

§ 4. Затримання особи, що вчинила злочин

Затримання особи, що вчинила злочин, — це використання наданого законом права (для певних осіб — виконання покладених на них обов’язків) потерпілому та іншим особам затримувати злочинця під час вчинення або безпосередньо після вчинення ним злочину з метою доставити його відповідним органам влади (прокуратура, суд, органи виконавчої влади, громадські формування з охорони громадського порядку).

Таке право визначено у ч. 1 ст. 38 КК, за якою не визнаються злочинними дії потерпілого та інших осіб безпосередньо після вчинення посягання, спрямовані на затримання особи, яка вчинила злочин, і доставлення її відповідним органам влади, якщо при цьому не було допущено перевищення заходів, необхідних для затримання такої особи.

Зазначимо, що правоохоронні органи зобов’язані затримувати злочинців під час або безпосередньо після вчинення ними злочину. Крім того, цим органам надано право затримувати також: 1) особу, яка ухиляється від виконання вироку, яким вона засуджена за вчинений нею злочин; 2) особу, яка вчинила втечу з місця ув’язнення або з місця відбування покарання за вчинений нею злочин; 3) особа, яка перебуває в розшуку у зв’язку з вчиненням нею злочину.

Умови та порядок щодо затримання таких злочинців працівниками правоохоронних органів визначено у статтях відповідних Законах України, а саме: «Про міліцію», «Про прикордонні війська України, «Про оперативно-розшукову діяльність», «Про службу безпеки України». Правоохоронні функції виконують рибоохоронні органи, органи державного лісового господарства.

Затримання особи, що вчинила злочин, буде законним, якщо: а) особа щойно вчинила злочинне посягання; б) така особа не підкоряється вимогам щодо доставлення її у відповідні органи влади; в) затримання мало місце з боку потерпілого, іншої особи або особи, яка за своїм посадовим, службовим, професійним або іншим становищем зобов’язана затримувати або надавати допомогу під час затримування злочинця, який щойно вчинив злочин; г) особа, яка затримує злочинця, впевнена у тому, що останній вчинив злочин, який потребує негайного реагування відповідного органу влади; ґ) насильство, яке було застосоване до особи, що підлягала затриманню, і заподіяна їй шкода були вимушеними заходами, без застосування яких затримання було неможливим; д) затримання вчинене з метою доставлення злочинця відповідним органам влади; е) під час затримання злочинця не було допущено перевищення заходів, необхідних для доставлення його в органи влади.

За характером заподіяна злочинцеві шкода під час його затримання може бути різною (обмеження волі, заподіяння тілесних ушкоджень, у виняткових випадках — і заподіяння смерті).

В юридичній літературі це питання вирішується неоднозначно. Більшість авторів допускає можливість заподіяння смерті злочинцеві за певних умов його затримання. Деякі автори вважають, що ні за яких умов затримувана особа не може бути умисно позбавлена життя.

Застосування таких заходів залежить від конкретної обстановки здійснення затримання, а саме: ступеня небезпеки вчиненого посягання, реакції затримуваного щодо самого факту його затримання, інтенсивності та способу ухилення від затримання, озброєння злочинця, кількості осіб, які мають бути затримані, та кількості осіб, які здійснюють затримання, місця, часу доби тощо.

Якщо під час затримання злочинця відомо, зокрема, що він дуже небезпечний, вчинив кілька особливо тяжких злочинів, озброєний, щойно вчинив особливо тяжкий злочин і намагається уникнути затримання з використанням транспортного засобу або вчиняє збройний опір, а всі можливі заходи його затримання вичерпано, то тут можливе застосування табельної зброї з поразкою на смерть.

Перевищення заходів, необхідних для затримання злочинця, має місце при умисному заподіянні безпосередньо після вчинення ним посягання без необхідності надмірної (тяжкої) шкоди, яка явно не відповідала небезпечності посягання і обстановці затримання злочинця. Іншими словами, перевищення заходів, необхідних для затримання особи, яка вчинила напад, породжує кримінальну відповідальність: 1) за навмисне заподіяння тяжкої шкоди (умисне позбавлення життя або умисне тяжке тілесне ушкодження); 2) за умови, якщо така шкода не була зумовлена необхідністю і явно не відповідала небезпечності посягання і обстановці затримання злочинця.

За наявності цих двох ознак в їх єдності і взаємозв’язку має наслідком відповідальність (ч. 2 ст. 38 КК) лише у випадках, спеціально передбачених у ст. 118 (умисне вбивство у разі перевищення заходів, необхідних для затримання злочинця) і ст. 124 (умисне заподіяння тяжких тілесних ушкоджень у разі перевищення заходів, необхідних для затримання злочинця). Закон не передбачає кримінальної відповідальності за заподіяння середньої тяжкості тілесного ушкодження при перевищенні меж необхідної оборони, а отже, і за перевищення заходів затримання злочинця.

Умисне заподіяння особі, яка щойно вчинила напад, тілесного ушкодження або смерті з помсти (самочинної розправи) вважається злочином, і особа, яка заподіяла таку шкоду, підлягає відповідальності за загальними правилами.

§ 5. Крайня необхідність

Крайня необхідність — це такий збіг обставин, за якого виникла безпосередня небезпека для певного об’єкта, зберегти який можна, лише заподіявши шкоду іншому, менш цінному об’єктові. Інакше кажучи, правомірним вважається заподіяння (за наявності загальної небезпеки) шкоди одним цінностям, що охороняються правом, з метою відвернути шкоду більш значним цінностям, які теж охороняються правом.

Частиною 1 ст. 39 передбачено, що «не є злочином заподіяння шкоди правоохоронюваним інтересам у стані крайньої необхідності, тобто для усунення небезпеки, що безпосередньо загрожує особі чи охоронюваним законом правом цієї людини або інших осіб, а також суспільним інтересам, інтересам чи інтересам держави, якщо цю небезпеку в даній обстановці не можна було усунути іншими засобами і якщо при цьому не було допущено перевищення меж крайньої необхідності».

Об’єктом захисту при крайній необхідності є: особисті блага людини, її права та майно, блага та права інших осіб, блага та цінності громадянського суспільства чи держави.

Умови, що визначають правомірність крайньої необхідності: 1) наявність небезпеки заподіяння шкоди об’єктові захисту; 2) небезпека, що виникла, має бути наявною, дійсною, тобто вона виникла, існує і ще не минула; 3) небезпека має бути невідворотною, а її усунути неможливо без заподіяння шкоди іншим цінностям, що також охороняються правом; 4) шкода має завдаватися так званим третім особам, якщо шкода завдається нападнику, то вчинене розглядається за правилами про необхідну оборону; 5) особа завдає шкоду, будучи зобов’язаною або вимушеною до цього об’єктивними обставинами; 6) заподіяна шкода має бути меншою, ніж відвернена шкода.

Джерелом небезпеки, що зумовлює стан крайньої необхідності, можуть бути: а) стихійні сили природи (громовиця, землетрус, пожежа, повінь, гірські лавини, дії джерела підвищеної небезпеки, затоплення тощо); б) суспільно небезпечна поведінка людини (наприклад, створення аварійної ситуації, що може спричинити тяжкі наслідки); в) фізіологічний стан людини (голод, хвороба тощо); г) порушення роботи технічних чи автоматичних систем, що спричинило аварію або катастрофу; ґ) напад тварин; д) збіг обставин, що зумовлює необхідність одночасного виконання певних обов’язків.

Небезпека має бути дійсною, тобто існувати фактично, а не уявно. Помилковість особи щодо дійсного характеру небезпеки не породжує кримінальної відповідальності, якщо людина не усвідомлювала і не могла усвідомлювати помилковість свого припущення. Якщо ж особа, яка припустилася помилки, могла усвідомлювати відсутність реальної небезпеки (не виявила належної обачливості), відповідальність має настати за необережний злочин.

Небезпека вважається невідворотною, якщо її неможливо було усунути іншим, більш ощадливим способом, крім того, який був застосований у даних конкретних умовах. Отже, крайня необхідність має вважатися відсутньою, якщо в особи була можливість запобігти загрозі небезпеки без заподіяння шкоди стороннім благам або можна було застосувати менш небезпечний спосіб дій, але особа не використала ні тієї, ні іншої можливості.

У стані крайньої необхідності шкода завдається стороннім особам, не причетним до джерела небезпеки (до створення небезпеки). Тому заподіяння шкоди в цьому випадку допускається лише за умови, що більша шкода усувається шляхом заподіяння меншої шкоди. Саме ця обставина виключає суспільну небезпечність і протиправність дій, вчинених у стані крайньої необхідності.

Проблема співвідношення двох цінностей щодо їх порівняльної важливості є дуже складною, особливо при порівнянні однорідних цінностей. Наприклад, при порівнянні благ волі і благ щодо тілесної недоторканності або при порівнянні шкоди, заподіяної особистим благам, із шкодою, заподіяною суспільним благам.

У законі взагалі немає будь-яких (об’єктивних або суб’єктивних) ознак такої відмінності. Тому, вирішуючи питання про співвідношення заподіяної і відверненої шкоди, необхідно виходити з конкретних обставин самої події, враховувати характер і розмір спричиненої і відверненої шкоди, а також пріоритетність благ або цінностей.

Отже, питання про те, яку шкоду визнавати значною, а яку менш значною, вирішує суд у кожному окремому випадку на основі об’єктивних і суб’єктивних критеріїв з урахуванням конкретних обставин певної події.

У житті іноді трапляються ситуації, коли людина опиняється перед необхідністю водночас виконувати два покладені на неї обов’язки. Такі випадки прийнято називати колізією правових обов’язків.

При колізії правових обов’язків має виконуватися той із них, який має відвернути більш значну шкоду. Таке положення прийнято розглядати як стан крайньої необхідності. Наприклад, лікар зобов’язаний надати медичну допомогу всім потерпілим під час автомобільної аварії, але в першу чергу має надати таку допомогу людині з більш тяжкими травмами.

Перевищенням меж крайньої необхідності вважається умисне заподіяння шкоди певним благам або цінностям, якщо така шкода явно не відповідала характеру, реальної небезпеки й була значно більшою, ніж відвернута шкода.

Більш лаконічно це положення викладено в законі. У ч. 3 ст. 39 говориться: «… перевищенням меж крайньої необхідності є умисне заподіянню шкоди правоохоронним інтересам, якщо така шкода є більш значною, ніж відвернена шкода». Разом з тим закон зазначає, що особа не підлягає кримінальній відповідальності за перевищення меж крайньої необхідності, якщо внаслідок сильного душевного хвилювання, викликаного небезпекою, що загрожувала, вона не могла оцінити відповідність заподіяної шкоди цій небезпеці.

Крайня необхідність відрізняється від необхідної оборони за такими ознаками: а) у разі крайньої необхідності шкода завдається третім особам (стороннім благам), при необхідній обороні — нападникові; б) заподіяння шкоди третім особам у стані крайньої необхідності допускається за умови, що іншим шляхом не можна було запобігти загрозі небезпеки.

За необхідної оборони людина, на яку було вчинено напад, має право активно захищатися незалежно від того, що вона могла уникнути посягання чи звернутися за допомогою до представників влади; в) якщо у стані крайньої необхідності заподіяна шкода має бути менш значною (рівноцінною), ніж відвернена шкода, то у стані необхідної оборони заподіяння шкоди тому, хто вчиняє напад, має бути лише необхідним у даній конкретній обстановці.

§ 6. Фізичний або психічний примус

Трапляються випадки, коли людина усвідомлює небезпечність своїх вчинків і передбачає їх шкідливі наслідки, але, перебуваючи під впливом безумовно переважаючої сили примусу, позбавлена можливості керувати своїми вчинками і поставлена в необхідність чинити саме так, а не інакше. Отже, якщо людина поставлена внаслідок насильства (примусу) в неподолану необхідність заподіяти шкоду правоохоронюваним благам і ця необхідність була створена іншою людиною, подолати яку було неможливо, то вона не відповідає за заподіяну шкоду.

Фізичний або психічний примус виключає відповідальність особи за вчинене нею небезпечне діяння, оскільки сила такого примусу позбавляє особу можливості керувати своїми вчинками.

У ст. 40 КК зазначено, що «не є злочином дія або бездіяльність особи, яка заподіяла шкоду правоохоронюваним інтересам, вчинена під безпосереднім впливом фізичного примусу, внаслідок якого особа не могла керувати своїми вчинками».

Характерними ознаками цієї інституції є: 1) вчинення особою діяння, яке передбачено законом як злочин; 2) таке діяння було вчинене з примусу з боку іншої особи; 3) примус (фізичний або психічний) особи до заподіяння нею шкоди за своєю силою впливу і небезпекою застосування позбавляє особу вільної можливості керувати своїми діями. Така особа стає в руках злочинця не більш як знаряддям злочину. У такому випадку відповідальність покладається на особу, що застосувала такий примус, як на виконавця злочину.

Примус може бути здійснений різними способами: шляхом фізичного примусу (побої, катування, позбавлення волі, заподіяння тілесних ушкоджень, застосування психотропних речовий тощо), а також шляхом психічного примусу (погроза смертю щодо потерпілого або його близьких, погроза каліцтвом тощо). При цьому примус за своєю реальністю і небезпечною силою викликає у людини, до якої він був застосований, неможливість вільно керувати своїми діями. Наприклад, злочинець, погрожуючи вогнепальною зброєю, спонукає касира передати йому цінності, і останній змушений виконати таку вимогу не за власним волевиявлення, а як знаряддя в руках злочинця.

Примушування особи може спричинити стан крайньої необхідності, якщо така особа під час заподіяння шкоди під дією примусу зберігала можливість вибору між наслідком, з яким пов’язувалася погроза, і тією шкодою, яку вимагалося заподіяти. Питання про кримінальну відповідальність особи (ч. 2 ст. 40 КК) за заподіяння шкоди правоохоронюваним інтересам, якщо ця особа зазнала фізичного примусу, внаслідок якого вона зберігала можливість керувати своїми діями, а також психічного примусу, вирішується відповідно до положень про крайню необхідність, визначених у ст. 39 КК.

Вчинення злочину під впливом погрози або примусу за відсутності вищезазначених умов має розглядатися як обставина, що пом’якшує покарання (п. 6 ч. 1 ст. 66 КК).

§ 7. Виконання наказу або розпорядження

Обов’язковому виконанню підлягає лише законний наказ (розпорядження). Ніхто не зобов’язаний, зазначено в ст. 60 Конституції України, виконувати явно злочинні розпорядження чи накази. При цьому наголошується, що за віддання і виконання явно злочинного розпорядження чи наказу настає юридична відповідальність.

Зі змісту ст. 60 Конституції випливають два дуже важливих положення для кримінального права: 1) особа не підлягає кримінальній відповідальності, якщо вона відмовилася виконати явно злочинний наказ або розпорядження; 2) особа, яка виконала явно злочинний наказ або розпорядження, підлягає кримінальній відповідальності на загальних підставах. Така особа має відповідати як виконавець (співвиконавець) злочину.

Ці положення Конституції покладено в основу ст. 41 КК, відповідно до ч. 1 якої «дія або бездіяльність особи, що заподіяла шкоду правоохоронюваним інтересам, визнається правомірною, якщо вона була вчинена з метою виконання законного наказу або розпорядження».

За змістом ч. 2 ст. 41 КК, наказ або розпорядження є законними, якщо вони проголошені або видані: 1) уповноваженою на те особою; 2) у належному (визначеному певним положенням або статутом) порядку; 3) у межах повноважень відповідної особи; 4) за змістом не суперечать чинному законодавству та не пов’язані з порушенням конституційних прав та свобод людини і громадянина.

Під законним наказом або розпорядженням розуміють обов’язкову для виконання правомірну вимогу, яка висунута керівником, військовим командиром чи начальником або іншою уповноваженою посадовою особою підлеглим їм особам. Таку вимогу може бути викладено в усній або письмовій формі, передано підлеглому (підлеглим) самою посадовою особою, через інших осіб або будь-яким іншим способом. З деяких питань обов’язковим є видання наказу або розпорядження лише в письмовій формі. Наказ (розпорядження) вважається незаконним (злочинним), якщо він містить вимогу вчинення суспільно небезпечного діяння, яке законом визнається злочином.

У ч. 3 ст. 41 КК зазначено, що «не підлягає кримінальній відповідальності особа, яка відмовилася виконувати явно злочинний наказ або розпорядження». За виконання явно злочинного наказу або розпорядження кримінальній відповідальності підлягає особа, яка видала такий наказ або розпорядження (організатор злочину). Тут поняття «явно» пов’язується з суб’єктивним сприйняттям підлеглим сутності (змісту) наказу. Це означає розуміння виконавцем наказу чи розпорядження того, що від нього вимагається вчинити діяння, яке визнається злочином, і він свідомо виконує такий наказ або розпорядження. Як зазначається в ч. 4 ст. 41 КК, особа, що виконала явно злочинний наказ або розпорядження, за діяння, вчинені з метою виконання такого наказу або розпорядження, підлягає кримінальній відповідальності на загальних підставах.

Якщо особа не усвідомлювала і не могла усвідомлювати злочинного характеру наказу чи розпорядження, то вона не може відповідати за небезпечні наслідки своїх дій з виконавця такого наказу або розпорядження. За діяння цієї особи має нести відповідальність особа, яка видала або віддала такий наказ чи розпорядження. Це положення викладено в ч. 5 ст. 41 КК, за якою: «Якщо особа не усвідомлювала і не могла усвідомлювати злочинного характеру наказу чи розпорядження, то за діяння, вчинене з метою виконання такого наказу чи розпорядження, відповідальності підлягає тільки особа, що видала злочинний наказ чи розпорядження».

У цьому випадку особа, яка віддала злочинний наказ або розпорядження, буде відповідати за всі наслідки вчиненого нею опосередкованого злочину.

Складною є проблема вирішення цього питання щодо відданого наказу військовим командиром чи начальником і виконання чи невиконання такого наказу підлеглим командиром, начальником або рядовим військовослужбовцем. Виконання наказу командира чи начальника є базовим принципом військової дисципліни і боєздатності армії. Накази військових командирів (начальників) не підлягають обговоренню з боку тих, кому вони адресовані. Відмова військовослужбовця виконати наказ начальника або невиконання наказу начальника є злочином, що передбачено ст. 402–403 КК. Йдеться про обов’язкове виконання законного наказу. Бувають ситуації, коли підлеглий завідомо знає про злочинність наказу і відмовляється виконати його, але командир вимагає виконання наказу і, погрожуючи застосуванням зброї, змушує підлеглого виконати наказ. У цих випадках підлеглий не несе кримінальної відповідальності, оскільки зазнав такої сили нездоланного психічного примусу, яка позбавляє його можливості в цей момент керувати своїми діями.

§ 8. Діяння, пов’язане з ризиком

У теорії кримінального права і кримінальному законі (ст. 42 КК) наголошується, що не є злочином діяння, яке заподіяло шкоду правоохоронним об’єктам, якщо це діяння було вчинене в умовах виправданого ризику для досягнення значної суспільно корисної мети.

Ризик — це усвідомлення особою допустимості настання небезпечних наслідків у процесі її професійної діяльності, здійснюваної з метою досягти значної суспільно корисної мети, за наявності обґрунтованого розрахунку щодо запобігання таким наслідкам.

Ризик у правовому значенні завжди обумовлений: 1) наявністю соціально значимої мети, яка потребує свого здійснення; 2) процес здійснення такої мети неможливий у звичайній виробничій, пошуковій чи експериментальній діяльності, оскільки він пов’язаний з певним ризиком, тобто можливістю настання небезпечних (руйнівних) наслідків; 3) наявністю наукового і технічного обґрунтування з використанням досягнень світової науки, що гарантують відвернення передбаченої небезпечної шкоди; 4) особа, яка діяла з ризиком, повинна мати високе професійне розуміння наукових розрахунків і бути переконаною, що небезпека не відбудеться.

Ризик можливий у будь-якій професійній діяльності: науково-технічній, виробничій, комерційній, медичній, оперативно-розшуковій, соціальній тощо.

Ризик визнається виправданим (ч. 2 ст. 42 КК), якщо мету, що була поставлена, не можна було досягти в даній обстановці дією (бездіяльністю), не поєднаною з ризиком, і особа, яка допустила ризик, обґрунтовано розраховувала, що вжиті нею заходи є достатніми для відвернення шкоди правоохоронюваним інтересам.

Джерелом, що містить небезпеку заподіяння шкоди правоохоронним цінностям за наявності обґрунтованого ризику, є діяння особи, яка ризикує.

Ризик вважається обґрунтованим (виправданим) за наявності певних ознак, а саме: 1) особа, яка діє з ризиком, повинна мати відповідні для цього професійні знання, уміння вести дослідження, володіти сучасними методами та засобами, які об’єктивно спроможні і суб’єктивно розраховані на запобігання можливим небезпечним наслідкам; 2) ризикована дія не повинна бути заборонена законом або іншим нормативним положенням. Зокрема, забороняється вчинення діяння, яке пов’язано зі створенням загрози для життя багатьох людей або загрози екологічної катастрофи чи інших надзвичайних подій; 3) особа, яка діє в умовах ризику, повинна мати науково обґрунтоване розуміння щодо характеру можливої шкоди; 4) ризиковане діяння має вчинятися заради досягнення значної суспільно корисної мети; 5) досягти поставленої мети неможливо будь-яким іншим способом, не пов’язаним з ризиком; 6) особа, яка діє в умовах ризику, має вжити всіх необхідних науково обґрунтованих заходів і способів та мати точні розрахунки щодо запобігання небезпечним наслідкам; 7) ризиковані дії, що спрямовані на досягнення соціально корисної мети, допустимі лише тоді, коли передбачено шкоду та заходи її відвернення. За наявності сукупності цих умов ризик визнається обґрунтованим і тим самим виправданим.

Стосовно вимог до професійних знань і умінь, методів і засобів, здатних попередити небезпечні наслідки ризику, то вони, як правило, повинні відповідати досягненням світової науки і технічного прогресу, які і мають бути покладені в розрахунки про ризик. В екстремальних ситуаціях, якщо цього неможливо зробити або досягнення наукової думки у певній діяльності недостатні чи їх зовсім немає, особа, яка вчиняє ризиковане діяння, має виходити з особистих ґрунтовних знань, досвіду, уміння і переконання, які дають певну надію на досягнення позитивного результату і запобігання небезпечним наслідкам.

Якщо особа мала можливість досягти суспільно корисної мети іншим способом, не пов’язаним з ризиком, що заподіяв шкоду, і не скористалася цим, то вона, як правило, має відповідати за вчинення злочину з необережності.

Необережне вчинення злочину буде і у випадку, коли в умовах ризику, згідно з розрахунками щодо попередження матеріальної шкоди, така шкода дійсно не сталася, а була заподіяна шкода здоров’ю людей, яка, за розрахунками, навіть не передбачалася. У разі, коли можливість небезпечних наслідків ризику взагалі не передбачалася, між тим небезпечні наслідки сталися, то такі дії мають кваліфікуватися як злочин у сфері службової діяльності за ст. 364 або ст. 367 КК.

Ризик не визнається виправданим, якщо він завідомо створював загрозу для життя інших людей або загрозу екологічної катастрофи чи інших надзвичайних подій (ч. 3 ст. 42 КК).

Кілька зауважень щодо згоди особи на заподіяння шкоди правам та благам, яку в літературі також відносять до обставин, що виключають злочинність діяння. Йдеться про згоду заподіяти шкоду особистим благам та правам людини, якими вона може без будь-яких обмежень вільно розпоряджатися на свій розсуд. Особистими і невід’ємними благами і правами людини є життя, здоров’я, воля, честь і гідність.

Ставлення людини до самої себе не має юридичного характеру. Воно не підлягає регламентації законом. Людина може розпоряджатися особистими благами та правами на свій розсуд і за своїм бажанням. Вона має природне право позбавити себе життя, відторгнути будь-який орган свого тіла, дати згоду на здійснення хірургічної операції для відвернення загрози її життю чи здоров’ю, вчинити самозаточення в монастир чи келію тощо. Тому не випадково чинний кримінальний закон не містить будь-яких положень з цього приводу.

Якщо закон і передбачає спеціальну відповідальність за посягання на особисте благо, то лише у разі, коли людина таким шляхом посягає на суспільний правопорядок. Наприклад, заподіяння собі тілесного ушкодження з метою ухилитися від призову на строкову військову службу вважається злочином лише тому, що порушує встановлений порядок комплектування Збройних Сил України.

Отже, посягання на особисті блага та права людини визнаються злочином лише тоді, коли вони були вчинені проти її волі. Разом з тим у зв’язку з винятковою цінністю життя і здоров’я людини, посягання на них (позбавлення життя, заподіяння тяжких тілесних ушкоджень) визнається злочином без будь-яких умов, у тому числі незалежно від згоди самої людини на таке посягання.

Таким чином, позбавлення життя або заподіяння тяжкого тілесного ушкодження людині на її прохання або з її згоди вважається злочином. Наприклад, особа, яка виконала прохання тяжкопораненого в бою воїна позбавити його життя і прискорила з жалості його смерть, має відповідати за вбивство. Суд, визначаючи покарання, може врахувати цю обставину як таку, що пом’якшує покарання.

§ 9. Виконання спеціального завдання з попередження чи розкриття злочинної діяльності організованої групи чи злочинної організації

Для суспільства і держави особливо небезпечними є злочинні організації з їхніми, нерідко конспіративними зв’язками з корумпованими посадовими особами у структурах влади і управління, правоохоронних і контролюючих органах. Злочинні організації, як правило, мають складні організаційно-ієрархічні зв’язки, значні грошові кошти, систему розвідувальних і охоронних засобів, бойовиків і навіть найманих убивць.

Правоохоронні органи в боротьбі з організованою злочинністю застосовують комплексні й найбільш надійні заходи щодо розкриття таких угруповань. Відповідно до п. 8 ст. 8 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність», спеціальним оперативним підрозділам надано право «здійснювати проникнення в злочинну групу працівника оперативного підрозділу або особи, яка співробітничає з останнім, із збереженням в таємниці достовірних даних щодо їх особистості. Про необхідність такого проникнення виноситься постанова, яка затверджується начальником відповідного органу». Дії такої особи пов’язані з виконанням своїх високопрофесійних обов’язків, спрямованих на досягнення позитивного результату щодо попередження чи розкриття діяльності злочинної організації (угруповання).

Обставина, про яку йдеться, вперше визначена в кримінальному законі України: «не є злочином вимушене заподіяння шкоди правоохоронюваним інтересам особою, яка відповідно до чинного закону виконувала спеціальне завдання, беручи участь в організованій групі чи злочинній організації з метою попередження чи розкриття їх злочинної діяльності» (ч. 1 ст. 43 КК).

Така особа діє в дуже складних і специфічних умовах за правилами «свій серед чужих». Вона здійснює виконання спеціального завдання, перебуваючи в умовах професійного ризику, крайньої необхідності та під певним психічним примусом з боку керівника злочинного угруповання. При всьому цьому зазначена особа з метою успішного виконання спеціального завдання іноді вимушена спричинити шкоду певним суспільним цінностям, які охороняються законом.

Таке спричинення, як правило, не визнається злочином, оскільки його заподіяння було вимушеним — в результаті виконання спеціального завдання, пов’язаного з відведенням більш значної загрози суспільним цінностям. В законі визначено лише два випадки кримінальної відповідальності особи, яка в складі злочинного угруповання умисно вчинила: 1) особливо тяжкий злочин, пов’язаний з насильством над потерпілим; 2) тяжкий злочин, пов’язаний з заподіянням потерпілому тяжкого тілесного ушкодження або настанням інших тяжких або особливо тяжких наслідків, наприклад, настанням смерті потерпілого або загибелі людей.

Ці положення виписано в ч. 2 ст. 43 КК, за якою особа, яка відповідно до закону виконувала спеціальне завдання, підлягає кримінальний відповідальності лише за вчинення у складі організованої групи чи злочинної організації особливо тяжкого злочину, вчиненого умисно і поєднаного з насильством над потерпілим, або тяжкого злочину, вчиненого умисно і пов’язаного з спричиненням тяжкого тілесного ушкодження потерпілому або настанням інших тяжких або особливо тяжких наслідків.

Разом з тим особа, яка вчинила один із таких злочинів, не може бути засуджена до довічного позбавлення волі, а покарання у вигляді позбавлення волі не може бути призначене їй на строк, більший, ніж половина максимального строку позбавлення волі, передбаченого законом за цей злочин (ч. 3 ст. 43 КК).