Множинність злочинів: поняття, види, призначення покарання

2.1.1. Загальні положення

Призначення покарання за сукупністю злочинів визначається ст. 70 КК, яка є своєрідним доповненням загальних засад призначення покарання (ст. 65 КК), бо встановлює спеціальні правила (порядок) призначення покарання у тих випадках, коли особа вчинила і обвинувачується судом у скоєнні не одного, а декількох (не менше двох) злочинів, за жоден із яких її ще не було засуджено.

Системний аналіз положень ст. 70 КК у їх співвідношенні з приписами статей 32–35 КК свідчить, що покарання за сукупністю злочинів може призначатися судом не тільки за умов, передбачених ст. 33 КК, ану випадках, передбачених ч. 3 ст. 32 КК, тобто за наявності так званої повторності-сукупності[254], якщо, зрозуміло, за жоден зі злочинів, що її утворюють, особу ще не було засуджено.

Який же порядок призначення покарання встановлено законом саме для них ситуацій?

Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК при сукупності злочинів, ознаки якої окреслені у ст, 33 КК, суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

Згідно з ч. 2 цієї статті КК при складанні покарань остаточне покарання за сукупністю злочинів визначається в межах, встановлених санкцією статті Особливої частини цього Кодексу, яка передбачає більш суворе покарання. Якщо хоча б один із злочинів є умисним тяжким або особливо тяжким, суд може призначити остаточне покарання за сукупністю злочинів у межах максимального строку, встановленого для даного виду покарання в Загальній частині цього Кодексу. Якщо хоча б за один із вчинених злочинів призначено довічне позбавлення волі, то остаточне покарання за сукупністю злочинів визначається шляхом поглинення будь-яких менш суворих покарань довічним позбавленням волі.

У частині 3 ст. 70 КК зазначається, що до основного покарання, призначеного за сукупністю злочинів, можуть бути приєднані додаткові покарання, призначені судом за злочини, у вчиненні яких особу було визнано винною.

Нарешті, ч. 4 цієї норми визначає, що за правилами, передбаченими в частинах першій-третій цієї статті (ст. 70 КК), призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі було встановлено, що засуджений винен ще й в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Аналіз ст. 70 КК дає підстави вважати, що за сукупністю злочинів покарання призначається у два етапи.

На першому з них суд призначає покарання за кожний окремий злочин, що входить до сукупності. Зрозуміло, що не можна призначити остаточне покарання за сукупністю декількох злочинів, тобто певним чином об'єднати його у загальну (сукупну) міру покарання, якщо попередньо воно не було призначене судом за кожний конкретний злочин, який входить до цієї сукупності.

Призначаючи покарання окремо за кожен зі злочинів, які складають сукупність, суд має керуватися положеннями статей 50–67 КК, а у разі необхідності — й приписами статей 68, 69, 98-102, ч. 1 ст. 103 КК.

Вирішуючи це питання, слід передусім виходити з того, що положення ст. 70 КК можуть застосовуватися лише тоді, коли кожне зі вчинених особою діянь містить ознаки самостійного складу злочину (простого чи складного, закінченого чи незакінченого, вчиненого одноособово чи у співучасті). Тому в постанові Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 р. (зі змінами від 10 грудня 2004 р.) «Про практику призначення судами кримінального покарання»[255] (п. 20) зазначається, «…що передбачені законом правила призначення покарання за сукупністю злочинів (ст. 70 КК) застосовуються у випадках самостійної кваліфікації вчиненого як за різними статтями, так й за різними частинами однієї статті кримінального закону, якими передбачено відповідальність за окремі склади злочинів і які мають самостійні санкції. За окремими епізодами злочинної діяльності або за окремими пунктами статті (частини статті) КК, які не мають самостійної санкції, покарання не призначається»[256].

Це роз'яснення спирається на визначення сукупності злочинів, яке сформульоване у ч 1 ст. 33 КК і з якого випливає, що не може визнаватися такою, а, отже, і правила ст. 70 КК не повинні застосовуватися у тих ситуаціях, коли окремі діяння особи, хоча і віддалені одне від іншого певним проміжком часу, але не мають самостійного значення, бо є тотожними, об’єднані єдиним злочинним наміром і згідно з ч. 2 ст. 32 КК визнаються лише епізодами єдиного (одного) продовжуваного злочину.

Наприклад, за справою М… який працював директором військового племінного заводу, судом було встановлено, що винний, діючи на порушення вимог статуту заводу і законодавства України, яке забороняє перепродаж племінного поголів'я тварин, придбаного за кошти, виділені з Державного бюджету, неналежно виконував свої службові обов’язки. Зокрема, не виконавши програму селекції у тваринництві, він здійснював неодноразову реалізацію племінної худоби на протязі 2003–2004 років, вчинивши загалом вісім епізодів незаконного продажу свиней. Суд кваліфікував ці епізоди злочинної діяльності М. як єдиний злочин, проте при призначенні покарання за кожний з них визначив його окремо і остаточне покарання призначив за сукупністю злочинів.

Розглядаючи цю справу за касаційним поданням прокурора, колегія суддів Судової палати у кримінальних справах Верховного Суду України вирок скасувала, а в ухвалі відзначила, що «… суд, кваліфікувавши у мотивувальній частині вироку дії М. як вчинення одного злочину, передбаченого ч. 1 ст. 367 КК України, при призначенні покарання порушив вимоги ст. 70 КК України, застосування якої допускається при вчиненні окремих злочинів, і не врахував роз’яснення, що містяться у п. 20 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання», згідно з яким за окремими епізодами злочинної діяльності, які не мають самостійної кваліфікації, покарання не призначається. та у резолютивній частині вироку призначив покарання М. за епізодами злочинної діяльності та за сукупністю злочинів, що є неправильним»[257].

Не може розглядатися як сукупність і така ситуація, коли особа вчиняє злочин за наявності у ньому декількох кваліфікуючих ознак, передбачених різними частинами тієї самої статті КК. Якщо, наприклад, особа вчиняє розбій, який одночасно поєднаний з проникненням у житло (ч. 3 ст. 187 КК) та із заподіянням тяжких тілесних ушкоджень (ч. 4 ст. 187 КК), то сукупність злочинів тут відсутня, а дії винного слід кваліфікувати тільки за ч. 4 ст. 187 КК. Однак, коли одна і та сама особа вчиняє не одне діяння за наявності у ньому декількох кваліфікуючих ознак, а кілька таких діянь в різний час, вони вже мають бути кваліфіковані самостійно (у наведеному прикладі за ч. 3 ст. 187 та ч. 4 ст. 187 КК), бо утворюють собою не тільки повторність, а й сукупність злочинів[258]. Тому і при призначенні покарання тут повинні застосовуватися вже приписи ст. 70 КК.

Спираючись на положення ч І ст. 33 КК, слід зазначити, що не застосовуються приписи ст. 70 КК і у випадках, коли особа хоча і вчинила два злочини, але за один із них її було звільнено від кримінальної відповідальності з підстав, передбачених законом.

Не визнається сукупністю злочинів і ситуація, передбачена у ч. 4 ст. 70 КК, коли під час засудження за вчинений злочин хоча і виявляється, що ще до постановлення цього вироку особа вчинила інший злочин, але при цьому: а) цей злочин було скоєно нею на території іноземної держави і б) особа була засуджена за нього вироком суду цієї держави[259].

Так. Д. було засуджено за сукупністю злочинів, тому що при постановленні вироку з’ясувалося, що ще до цього Д. вчинив злочин на території Російської Федерації, був засуджений судом цієї держави і після відбуття покарання повернувся в Україну, де знов вчинив злочин. Тому в Україні суд засудив Д. за сукупністю цих злочинів і на підставі ч. 3 ст. 42 КК України 1960 р. (ч. 4 ст. 70 КК України 2001 р.) зарахував у строк покарання, остаточно визначеного за сукупністю злочинів, те покарання, яке Д. відбув за вироком іноземної держави.

Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах Верховного Суду України цілком слушно скасувала цей вирок, а в ухвалі за цією справою зазначила, що «відповідно до Закону від 3 березня 1998 р. № 140/98-ВР «Про ратифікацію Протоколу до Конвенції про правову допомогу та правові відносини у цивільних, сімейних та кримінальних справах від 22 січня 1993 року» Україна не взяла на себе зобов’язання визнавати та враховувати вироки, винесені судами Договірних Сторін, зокрема при вирішенні питання про встановлення факту вчинення злочину повторно[260]. Отже, при призначенні Д. покарання за злочин, вчинений ним на території України, місцевий суд не повинен був враховувати вирок суду іноземної держави»[261].

Відсутня сукупність злочинів, а, отже, і приписи ст. 70 КК не можуть використовуватися, коли особа хоча і вчиняє декілька злочинних діянь, але всі вони відповідають ознакам повторності. яка сформульована у ч. 1 ст. 32 КК, бо мають тотожний характер і передбачені тією самою статтею (частиною статті) Особливої частини КК.

Це правило потрібно враховувати і тоді, коли відповідальність за тотожні злочини передбачена в окремих пунктах статті (частини статті), за умови, що ці пункти не мають самостійної санкції.

Наприклад, за справою Я. останнього було засуджено за сукупністю злочинів, відповідальність за які передбачена п. 12 ч. 2 ст. 115, пунктами 9, 13 ч. 2 ст. 115, ч. 1 ст. 122 і ч. 1 ст. 146 КК. Відповідно до ст. 70 КК за кожним окремим пунктом ст. 115 КК і за інші злочини суд призначив покарання, остаточну міру якого визначив у розмірі 15 років позбавлення волі.

Розглядаючи цю справу за касаційним подання прокурора, колегія суддів Судової палати у кримінальних справах Верховного Суду України цілком слушно зазначила, що «… суд неправильно кваліфікував злочинні дії Я. окремо за п. 12 ч. 2 ст. 115 і пунктами 9, 13 цієї статті, оскільки відповідно до вимог кримінального закону при вчиненні особою кількох умисних вбивств за обтяжуючих обставин, передбачених різними пунктами ч. 2 ст. 115 КК, дії винного мають бути кваліфіковані за цими пунктами та за п. 13 ч. 2 зазначеної статті з урахуванням повторності»[262].

Наведене рішення колегії суддів за справою Я. повністю відповідає роз’ясненням, які містяться в постанові Пленуму Верховного Суду України від 7 лютого 2003 р., «Про судову практику в справах про злочини проти життя і здоров’я особи» (пункти 17 і 18), де зазначено, що при вчиненні декількох умисних убивств за обтяжуючих обставин, передбачених різними пунктами ч. 2 ст. 115 КК, дії винного кваліфікуються за цими пунктами та за п. 13 ч. 2 зазначеної статті з урахуванням повторності, але покарання за кожним з цих пунктів окремо не призначається[263] (виділено авт. — В.Т.)

Проте слід зазначити, що існують, принаймні, декілька ситуацій, коли навіть у разі вчинення особою тотожних злочинів, передбачених тією самою статтею (частиною статті) КК, вчинене має, все ж таки, визнаватися не тільки повторністю, а й сукупністю злочинів (так звана повторність-сукупність) і, отже, тягти за собою застосування правил ст. 70 КК.

На одну з цих ситуацій безпосередньо вказує і Пленум Верховного Суду України, коли в постанові від 24 жовтня 2003 р. (п. 20) зазначає, що за правилами ст. 70 КК «…призначається покарання і у разі вчинення особою діянь, частина яких кваліфікується як закінчений злочин, а решта — як готування до злочину чи замах на нього»[264]. Безумовно, тут маються на увазі тотожні злочинні діяння. Тому, якщо особа вчиняє, наприклад, спочатку замах на крадіжку, а потім такий самий, але вже закінчений злочин, то, незважаючи на те, що ці злочини є тотожними і утворюють собою повторність (ч. 1 ст. 32 КК), що позначається па їх кваліфікації (у наведеному прикладі діяння винного кваліфікуються за ст. 15, ч 1 ст. 185 і ч. 2 ст. 185 КК), але вони повинні тягти за собою ще і призначення покарання за правилами ст. 70 КК. Тобто і тут має місце так звана «повторність-сукупність».

Хоча в постанові від 24 жовтня 2003 р. і не наводиться з цього питання ніяких роз'яснень, але як в теорії кримінального права, так і в судовій практиці цілком слушно визнається, що правила ст. 70 КК повинні застосовуватися і у тих ситуаціях, коли особа засуджується за вчинення декількох хоча і тотожних злочинів, але в кожному з них виконувала різні злочинні ролі: в одному була виконавцем, а в інших — підбурювачем, організатором чи пособником[265]. Такий підхід є цілком виправданим, бо вчинення одного злочину одноособово, а іншого у співучасті повинно отримати самостійну кваліфікацію.

Нарешті, і у випадках, передбачених ч. 4 ст. 70 КК, коли після постановлення вироку за один зі злочинів виявляється, що особа винна ще в іншому злочині, вчиненому нею до постановлення цього вироку, також може скластися така ситуація, коли сукупність будуть утворювати декілька тотожних злочинів. Оскільки всі ці злочини вчиняються ще до засудження особи хоча б за один із них, то і тут має місце сукупність злочинів, особливість якої полягає лише у тому, що ці злочини розкриті у різний час, в зв’язку з чим за кожний з них постановляється і окремий вирок. Тому і в таких випадках при застосуванні ч. 4 ст. 70 КК суд призначає покарання за сукупністю злочинів, незважаючи на те, що ці злочини можуть бути навіть тотожними між собою[266].

2.1.2. Порядок і межі призначення покарання за сукупністю злочинів

Призначення покарання за окремі злочини, то утворюють сукупність. Оскільки сукупність утворюють два чи більше самостійних одиничних злочинів (простих чи складних), то перш, ніж призначити остаточне покарання за їх сукупністю, суд повинен вирішити всі питання, які виникають (пов’язані) з призначенням покарання за кожний окремий злочин, що входить до цієї сукупності. Безумовно, що при вирішенні цих питань суд повинен керуватися, як вже зазначалося, положеннями статей 50–67 КК, а у разі необхідності — й приписами статей 68, 69, 98-102, ч. 1 ст. 103 КК. Інакше кажучи, призначення покарання на цьому етапі має повністю відповідати вимогам загальних засад призначення покарання (ст. 65 КК) з тією лише відмінністю, що, призначаючи покарання за другий, третій і подальші злочини, що входять до сукупності, суд повинен ураховувати всі ті чинники, які випливають з того, що особа визнається винною за вчинення не одного злочину, а за їх множинність. Безумовно, це може позначитися і на кваліфікації (якщо у відповідній статті Особливої частини КК наявна така кваліфікуюча ознака, як повторність), і на мірі покарання (якщо наявна така, обставина, що обтяжує покарання, яка зазначена в п. 1 ч. 1 ст. 67 КК).

Однією з обов’язкових вимог призначення покарання за злочини, що утворюють сукупність, є правило, згідно з яким за кожний окремий злочин суд повинен призначити як основне, так і (якщо це припустиме за законом і необхідно (доцільно) за матеріалами конкретної справи) додаткове покарання (ч. 1 ст. 70 КК) у межах санкції статті Особливої частини КК (п. 1 ч. 1 ст. 65 КК) та з урахуванням положень Загальної частини КК (п. 2 ч. 1 ст. 65 КК).

Вирішуючи це питання, необхідно виходити з того, що «встановлений ст. 70 КК порядок, згідно з яким суд зобов’язаний призначити покарання окремо за кожний злочин, а потім остаточно визначити покарання за сукупністю злочинів, стосується як основних, так і додаткових покарань»[267].

Необхідність і обов’язковість попереднього призначення покарання за кожний окремий злочин, що утворює сукупність, означає, що суд повинен визначитися як з певним видом основного і додаткового покарання, так і з їх конкретною мірою (розміром, строком)[268]. Навіть тоді, коли додаткове покарання не передбачено у конкретній санкції і тому призначається судом на підставі норм Загальної частини КК (ст. 54, ч. 2 ст. 55 КК) з урахуванням приписів ч. 4 ст. 52 і п. 2 ч. 1 ст. 65 КК, воно попередньо має бути призначено судом за один чи декілька окремих злочинів і лише після цього за їх сукупністю[269]. Так само і конкретний розмір (строк) певного виду покарання (як основного, так й додаткового) повинен передусім бути визначений у вироку при призначенні його за кожний окремий злочин і лише після цього може бути визначена вже остаточна його міра за сукупністю цих злочинів[270].

Тому, «згідно зі ст. 335 КПК у резолютивній частині обвинувального вироку повинні бути зазначені вид і розмір не тільки основного, а й додаткового покарання, призначеного засудженому за кожний злочин, а також за сукупністю злочинів…»[271], бо це є обов’язковою умовою не тільки для правильного визначення судом остаточного покарання за сукупністю злочинів, а й підставою для вирішення питання про законність та обґрунтованість постановленого вироку (у частині обраної судом міри покарання) у разі його перегляду в апеляційному чи касаційному порядку[272].

При призначенні покарання за кожний окремий злочин суд повинен орієнтуватися не тільки на санкцію статті Особливої частини КК, у якій передбачений певний вид (види) покарання і встановлені конкретні межі його (їх) застосування за відповідний злочин (п. 1 ч. 1 ст. 65 КК), а й виходити з положень Загальної частини КК (п. 2 ч. 1 ст. 65 КК), у нормах якої регламентовані підстави, порядок, мінімально і максимально припустимі межі призначення конкретних видів покарань, особливості їх застосування (чи, навпаки, обмеження в застосуванні) до певного кола суб’єктів (статті 52–64, 98-102 КК).

Порядок призначення покарання за сукупністю злочинів. Системний аналіз положень ст. 70 УК у їх співвідношенні з іншими приписами Загальної частині КК, пов’язаними з призначенням покарання, дає підстави вважати, що при вирішенні питання про призначення покарання за сукупністю злочинів суд повинен керуватися не тільки положеннями ст. 70 КК, а й приписами ще цілої низки норм Загальної частини КК. При цьому всі ці норми можуть бути умовно розподілені на три групи з огляду на те, що хоча всі вони і пов’язані (крім іншого) з призначенням покарання за сукупністю злочинів, але застосовуються на різних етапах (стадіях) вирішення цього питання, тобто відрізняються одна від іншої за часом їх застосування.

У першу з цих груп входять ті норми Загальної частини КК, які суд має право застосовувати лише при призначенні покарання за кожний окремий злочин, що утворюють їх сукупність. Ці норми сформульовані у ч. 3 ст. 43, статтях 52–69, ч. 3 ст. 74, статтях 98-102, ч, 1 ст. 103 КК. З точки зору розглядуваного питання, специфіка цих норм полягає у тому, що всі вони можуть бути застосовані ще (і тільки) до моменту визначення судом остаточного покарання за сукупністю злочинів.

Так, при вирішенні цього питання стосовно ст. 69 КК, у постанові від 24 жовтня 2003 р. (п. 8) спеціально роз’яснюється: «Щодо особи, винної у вчиненні декількох злочинів, суд може призначити більш м’яке покарання, ніж передбачено законом, окремо за кожний злочин або тільки за один із них і остаточно визначити покарання за правилами ст. 70 КК. Застосування положень ст. 69 КК щодо покарання (як основного, так і додаткового), призначеного за сукупністю злочинів чи за сукупністю вироків, є неприпустимим»[273]. Таке роз’яснення повністю відповідає приписам ст. 69 КК, бо ця норма надає суду право призначати більш м'яке покарання порівняно з тим, яке передбачено у конкретній санкції статті Особливої частини КК, яку також встановлено саме за конкретний (одиничний) злочин, а не за їхню сукупність.

Незважаючи на ці роз’яснення, суди нерідко припускаються помилок і застосовують приписи ст. 69 КК при призначенні покарання не за окремі злочини, а вже після цього, тобто при визначенні остаточного покарання за їх сукупністю[274].

Так, за справою Д., засудженого за ч. 3 ст. 185 та ч. 2 ст. 289 КК (відповідно — до трьох і п’яти років позбавлення волі), остаточну міру покарання за сукупністю (3 роки позбавлення волі) суд визначив шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим на підставі ст. 70 КК з одночасним застосуванням ст. 69 КК. Скасовуючи цей вирок. Верховний Суд України відзначив, що «застосування положень ст. 69 КК щодо покарання (як основного, так і додаткового) призначеного за сукупністю злочинів чи сукупністю вироків, є неприпустимим»[275].

До другої групи норм належить ст. 70, частини 1–4 ст. 72 і ч. 2 ст. 103 КК, положення яких застосовуються судом вже безпосередньо (у процесі) визначення судом остаточної міри покарання за сукупністю злочинів. Так, якщо суд прийде до висновку про доцільність складання призначених за окремі злочини різновидних основних покарань чи необхідність одночасного застосування таких основних чи додаткових покарань, які не підлягають складанню, то для застосування такого порядку їх «об’єднання за сукупністю» він повинен звернутися до приписів частин 1–4 ст. 72 КК. А якщо суд призначає покарання за сукупністю злочинів у виді позбавлення волі, наприклад, щодо неповнолітнього, то при визначенні його остаточного строку він повинен спиратися на приписи ч. 2 ст. 103 КК

Третя група норм, до яких належать ч. 5 ст. 72, ст. 73, частини 1, 2, 4 ст. 74, статті 75, 79, 104 КК, хоча і можуть бути певною мірою пов'язані з призначенням покарання за сукупністю злочинів, але застосовується судом вже після визначення остаточного покарання за сукупністю злочинів, бо стосуються вирішення питань про зарахування у строк призначеного покарання попереднього ув’язнення або звільненням від призначеного покарання Наприклад, ч. 1 ст. 75 КК, крім іншого, прямо пов’язує можливість звільнення особи від відбування покарання з випробуванням із конкретним видом, а стосовно позбавлення волі — і строком, остаточно призначеного особі покарання. Тому у постанові від 24 жовтня 2003 р, (п. 23) цілком слушно зазначається, що «у разі визнання особи винною у вчиненні кількох злочинів рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням приймається тільки після визначення остаточного покарання — виходячи з його виду й розміру»[276].

Після призначення покарання за кожен окремий злочин, тобто на другому етапі застосування ст. 70 КК, суд призначає остаточне покарання, інакше кажучи, визначає остаточну (так би мовити, загальну, сукупну) його міру за всі ті злочини, що утворюють сукупність. При цьому він повинен керуватися вже спеціальними правилами — так званими, «принципами»[277] його призначення за сукупністю злочинів і має визначити остаточне покарання вже у тих його межах, які передбачені в ч. 2 ст. 70 КК.

Аналіз закону свідчить, що остаточне покарання за сукупністю злочинів може визначатися шляхом використання для цього закріплених як у ст. 70, так і у ст. 72 КК спеціальних принципів, а саме: 1) поглинення менш суворого покарання більш суворим; 2) часткового складання призначених покарань; 3) повного їх складання; 4) одночасного застосування (без поглинення і складання) різновидних покарань, призначених за окремі злочини[278].

Установлюючи такий порядок визначення остаточного покарання за сукупністю, закон (ч. 1 ст. 70 КК) не регламентує, у яких випадках суд може використовувати той чи інший із зазначених принципів. Отже, у кожному конкретному випадку це питання вирішується за розсудом суду.

Виходить із цього і Пленум Верховного Суду України, який теж не формулює яких-небудь чітких, конкретних, достатньо визначених вимог чи рекомендацій, на які могли б спиратися суди і якими вони могли б керуватися при обранні того чи іншого принципу призначення покарання за сукупністю злочинів. У постанові від 24 жовтня 2003 р. (п. 21) лише зазначається, що «при вирішенні питання про те, який із передбачених ст. 70 КК принципів необхідно застосовувати при призначенні покарання за сукупністю злочинів (поглинення менш суворого покарання більш суворим або повного чи часткового складання покарань, призначених за окремі злочини), суд повинен враховувати крім даних про особу винного й обставин, що пом’якшують і обтяжують покарання, також кількість злочинів, що входять до сукупності, форму вини й мотиви вчинення кожного з них, тяжкість їх наслідків, вид сукупності (реальна чи ідеальна) тощо»[279].

Однак в літературі висловлюються цілком справедливі, на наш погляд, побоювання, що беззаперечне дотримування такого роду загальних рекомендацій цілком може призвести до так званого «подвійного врахування» одних й тих самих обставин: один раз — при призначенні покарання за окремі злочини, а другий, — при визначенні остаточного покарання за їх сукупністю[280]. Як вже зазначалось, до першої групи норм Загальної частини КК належать ті з них, положення яких ураховуються судом лише при призначенні покарання за кожний окремий злочин, що входить до сукупності. Зокрема, це стосується загальних начал призначення покарання (ст. 65 КК), на підставі яких при призначенні покарання за кожний окремий злочин суд ураховує такі чинники, як ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом’якшують і обтяжують покарання (п. 3 ч. 1 ст. 65 КК). Однак, прийняття до уваги цих обставин ще раз і при визначенні остаточної міри покарання за сукупність злочинів неминуче призведе до згадуваного подвійного їх урахування.

Щоб уникнути подвійного впливу на покарання, слід при його призначенні за кожен окремий злочин ураховувати чинники, які відносяться тільки до нього, а при визначенні сукупного покарання — сполучення чинників, які створюють таку нову властивість, яка не могла бути врахована на першому етапі і яка свідчить про підвищену небезпечність усіх скоєних злочинів[281]. Інакше кажучи, при обранні остаточної міри покарання за сукупністю злочинів слід ураховувати такі фактори, які притаманні і визначаються специфікою самої цієї сукупності.

При вирішенні цього питання слід виходити перш за все з того, що вчинення особою не одного, а декількох злочинів, як правило, свідчить про підвищену небезпечність, передусім, особи винного. У якійсь мірі, можна говорити і про підвищену небезпечність вчиненого, бо при сукупності злочинів шкода спричинюється не одному а декільком об'єктам, збільшується в цілому і обсяг заподіяних наслідків. Ураховуючи це, закон (ч. 1 ст. 70, частини 3 і 4 ст. 72 КК) і надає суду право вибору того чи іншого принципу призначення покарання за сукупністю злочинів. Але наявність в законі різних способів (принципів) визначення остаточного покарання за сукупністю злочинів зовсім не означає, що суд має, так би мовити, «повну» свободу їх вибору. Вочевидь, що при обранні такого принципу, суд повинен ураховувати, що особа вчинила не один, а декілька злочинів, спричинила шкоду більш широкому колу суспільних відносин, завдала більш вагомі наслідки, його поведінка відзначається досить усталеною антигромадською спрямованістю тощо. Повинен суд ураховувати й те, що як повне, так й часткове складання покарань можливе далеко не завжди.

На наш погляд, наведене дає підстави вважати, що у виборі судом того чи іншого принципу призначення покарання за сукупність злочинів повинна мати місце певна їх послідовність. Так, у переважній більшості випадків при визначенні остаточного покарання за сукупністю злочинів доцільно обміркувати питання про обрання перш за все саме принципу повного складання (зрозуміло, якщо це можливо) призначених покарань. Якщо це неможливо (з урахуванням розміру покарань, призначених за окремі злочини), слід вирішувати питання про доцільність часткового складання призначених покарань. І лише в останню чергу, якщо повне чи часткове складання покарань є неможливим або недоцільним, використовувати принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим, бо останній принцип, свідомо чи несвідомо, призводить, все ж таки, до неповної караності вчиненого[282].

Прикладом правильного вирішення цього питання може слугувати наступна справа.

Раніше судимий С., який у стані сп’яніння, з хуліганських мотивів вчинив два тяжкі злочини (тяжке тілесне ушкодження і умисне вбивство за обтяжуючих обставин), був засуджений за них відповідно до шести і тринадцяти років позбавлення волі, а за сукупністю шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим — до остаточного покарання у виді 13 років позбавлення волі. Проте, розглядаючи цю справу і скасовуючи вирок за м’якістю призначеного покарання. Верховний Суд України зазначив, що, постановляючи такий вирок, суд не взяв до уваги, що вчинення С. у стані алкогольного сп’яніння двох тяжких злочинів свідчить про його підвищену суспільну небезпечність, і при призначенні покарання не обговорив питання про застосування принципу складання покарань, призначених за окремі злочини, а застосував принцип поглинення, чим фактично звільнив засудженого від покарання за один із вчинених ним злочинів[283]. За м’якістю визначеного покарання за сукупністю злочинів, яка обумовлювалася недостатнім урахуванням тяжкості вчинених злочинів, скасовувались судові рішення і за цілою низкою інших справ[284].

Однак, ні в законі, ні у відповідних роз’ясненнях Пленуму Верховного Суду України практично відсутні які-небудь конкретні рекомендації з приводу того, у яких ситуаціях суду доцільно використовувати принцип поглинення, а в яких — складання покарань. Проте в літературі, як справедливо зазначає М.І. Бажанов, висловлені з цього питання достатньо конкретні пропозиції, автори яких вважають доцільним застосування принципу поглинення покарання у випадках, коли:

а) за один із злочинів, що входить до сукупності, призначається покарання, яке дорівнює максимуму санкції, зазначеному у статті, яка передбачає більш суворе покарання;

б) має місце так звана ідеальна сукупність;

в) призначені за окремі злочини покарання за своєю природою (ч. 3 ст. 72 КК) складанню з іншими видами покарань не підлягають;

г) злочини, що входять до сукупності, істотно відрізняються один від іншого за ступенем їх тяжкості (суспільної небезпечності);

д) один злочин утворює необхідний етап або засіб (спосіб) вчинення іншого;

е) небезпечність особи винного знайшла своє адекватне, найбільш повне вираження у найбільш тяжкому зі вчинених ним злочинів[285].

У новітній літературі пропонується враховувати і такі чинники, як число (кількість) вчинених злочинів, сполучення їх суспільної небезпечності, проміжок часу між вчиненням декількох злочинів[286], що, безумовно, позначається на рівні небезпечності як усього вчиненого, так й особи винного.

Орієнтується на такі рекомендації і судова практика.

Наприклад, за справою П, засудженого за: ч. 2 ст. 342 КК на один рік позбавлення волі; ч. 2 ст. 345 КК — на два роки позбавлення волі; ч. 2 ст. 307 КК — на сім років позбавлення волі з конфіскацією майна, суд на підставі ст. 70 КК визначив остаточне покарання шляхом часткового складання строком на дев’ять років позбавлення волі з конфіскацією майна. Однак колегія суддів Судової палати у кримінальних справах Верховного Суду України з урахуванням того, що П. учинив злочини невеликої та середньої тяжкості, від яких тяжких наслідків не настало, визнала можливим не тільки знизити йому покарання за один зі злочинів (за ч. 2 ст. 307 КК), а й при визначенні покарання за сукупністю злочинів застосувати не принцип складання, а поглинення менш суворого покарання більш суворим[287].

Поглинення менш суворого покарання більш суворим. Аналіз закону свідчить, що при призначенні остаточного покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим суд повинен враховувати цілу низку моментів, до числа яких належать наступні.

1. Встановлюючи принцип поглинення, закон (ч. 1 ст. 70 КК) обмежує його застосування дотриманням лише одної вимоги: покарання, яке поглинає інше, має бути більш суворим, а покарання, яке поглинається, — менш суворим.

Звідси випливає, що поглинення не обмежено за видом покарання і застосування цього принципу можливе щодо покарань як одного, так і різних їх видів (різновидних)[288], а тому припускає, що суд, призначивши за окремі злочини різні за ступенем суворості покарання, одним з них — найбільш суворим — поглинає інше (інші) — менш суворі.

2. Із законодавчого припису (ч. І ст. 70 КК) про поглинення менш суворого покарання тільки більш суворим випливає і наступна вимога: якщо за окремі злочини, що утворюють сукупність, судом призначені однакові за видом і розміром покарання, то поглиненню між собою вони не підлягають[289], крім випадків, коли вони призначені у максимальних межах санкцій тих статей Особливої частини КК, за якими засуджується винний.

Неприпустимість поглинення однакових за видом і розміром покарань недвозначно випливає із тексту самого закону, бо ч. 1 ст. 70 КК передбачає «..поглинення менш суворого покарання більш суворим…». Коли ж за окремі злочини судом призначаються однакові за видом і розміром покарання, то, зрозуміло, що вони є рівними між собою за їх суворістю,

Роз’яснення положень закону про заборону поглинення однакових за видом і розміром покарань, призначених за окремі злочини, що утворюють сукупність, закріплено і в п. 21 постанови від 24 жовтня 2003 р[290]. Проте, судова практика з цього питання ще припускається помилок.

Наприклад, за справою К., засудженого за ч. 2 ст. 307 (максимум санкції становить десять років позбавлення волі) та за ч. 2 ст. 317 КК (максимум — дванадцять років позбавлення волі) на п’ять років позбавлення волі з конфіскацією всього майна за кожний з цих злочинів, остаточне покарання за правилами ст. 70 КК було визначено у виді п’яти років позбавлення волі з конфіскацією майна. Скасовуючи цей вирок, колегія суддів Судової палати у кримінальних справах Верховного Суду України зазначила, що поглинаючи за цією справою однакові за видом і розміром основні покарання, суд порушив тим самим вимоги ч. 1 ст. 70 КК[291].

3. Слід також ураховувати, ідо правило про неможливість поглинення однакових за видом і розміром покарань є загальним і тому стосується всіх покарань. Зі змісту ч. 1 ст. 70 КК, де зазначається про призначення за окремі злочини і основних, і додаткових покарань, випливає, що не підлягають поглиненню між собою однакові за видом і розміром не тільки основні, а й додаткові покарання.

Тому цілком слушно за справою П., засудженого за ч. 2 ст. 212 та ч. 2 ст. 364 КК, було скасовано вирок в частині призначення додаткового покарання у виді позбавлення права обіймати посади, пов’язані з виконанням адміністративно-господарських та організаційно-розпорядчих обов'язків, бо остаточно за ст. 70 КК суд визначив його шляхом поглинення, незважаючи на те, що за окремі злочини (як за ч. 2 ст. 212, так і за ч. 2 ст. 364 КК) його було призначено на однакові строки — один рік[292].

4. У частині 1 ст. 70 КК встановлено, що поглиненню підлягають покарання, призначені за окремі злочини. Отже, при застосуванні принципу поглинення суд бере до уваги лише ті міри покарання, які фактично призначені вироком за окремі злочини, а не покарання, передбачені за ці злочини у санкціях статей Особливої частини КК, за якими засуджується винний. Інакше кажучи, ті покарання, які передбачені за злочини у санкціях статей Особливої частини КК, при застосуванні принципу поглинення до уваги не беруться.

5. Вирішуючи питання про те, яке з призначених за окремі злочини покарань є більш суворим, суд виходить: а) або з його розміру (міри) — якщо за злочини, що утворюють сукупність, призначені покарання одного виду (наприклад, позбавлення волі за обидва злочини); б) або з його місця в законодавчому переліку покарань, встановленому в ст. 51 КК — якщо за злочини, що входять до сукупності, призначені покарання різних видів (наприклад, за один із злочинів призначені виправні роботи, а за інший — обмеження волі).

6. При застосуванні принципу поглинення до різних видів (різновидних) покарань менш суворий вид покарання поглинається більш суворим без попереднього переводу (трансформації) першого у другий за шкалою еквівалентів, яку встановлено у ч. 1 ст. 72 КК. У цих випадках порівняльна суворість різновидних покарань визначається, як зазначалось, не за ч. 1 ст. 72 КК, а на підставі ст. 51 КК, де в основу побудування законодавчого переліку видів покарань покладена їх певна субординація за загальновизнаною ієрархією цінностей, з урахуванням якої всі види покарань розташовані тут за принципом «сходів» — у послідовності від менш до більш суворого.

Однак цей висновок потребує певних пояснень, бо, виходячи з нього, слід водночас зазначити, що згаданий загальновизнаний принцип побудови законодавчого переліку видів покарань, який саме і перетворює всю їх множину у систему[293], не знайшов свого безпосереднього і, так би мовити, «словесного» втілення у законодавчих приписах ст. 51 КК. Тому виникає цілком слушне питання про те, у яких саме законодавчих установленнях містяться положення, які безпосередньо вирішували б це питання і тим самим слугували своєрідним доказом (свідченням) того, що всі види покарань розташовані в ст. 51 КК за ступенем їх суворості — від менш суворого (штрафу) — до більш суворого (довічного позбавлення волі).

На наш погляд, положення ч. 1 ст. 72 КК якраз і можуть слугувати саме тим доказом, яким свідчить про відповідну побудову законодавчого переліку видів покарань, закріпленому в ст. 51 КК. Обґрунтування цього полягає, на наш погляд, у наступному.

По-перше, саме в ч. 1 ст. 72 КК закріплено вимогу, згідно з якою при складанні покарань за сукупністю злочинів і сукупністю вироків менш суворий вид покарання переводиться в більш суворий. Тим самим у ч. 1 ст. 72 КК недвозначно підкреслюється наявність в самому законі певного розподілу (законодавчої класифікації) всіх видів покарань на менш і більш суворі.

По-друге, зрозуміло, що така класифікація повинна бути наведена у відповідній нормі закону, до якої, як уявляється, якраз і належить ст. 51 КК, бо це єдина норма, яка включає до себе всі без винятку, передбачені законом види покарань, і містить не просту їх множину, а побудована законодавцем у вигляді певного їх переліку, сформованого за принципом «сходів», в основу яких покладений лише один критерій — ступінь суворості покарань, згідно з яким першу «щабель» цих «сходів» займає найменш суворий вид покарання — штраф, а останню — найбільш суворий — довічне позбавлення волі.

Для зробленого висновку є, на наш погляд, цілком достатньо підстав, бо у переліку покарань, який наведений в ст. 51 КК, закон «абстрагується» від усіх інших, крім ступеня суворості, властивостей, притаманних окремим видам покарань і, виходячи з цього, «ігнорує» їх розподіл на основні й додаткові, загальні й спеціальні, одноактні, строкові й безстрокові. Більш того, не враховуються у цьому переліку і ті різні граничні розміри, в межах яких можуть бути призначені навіть, так звані, строкові види покарань. Наприклад, незважаючи на те, що, обмеження волі може бути призначене на п’ять років, а тримання в дисциплінарному батальйоні — лише на два, закон, виходячи з характеру, а не з розміру тих правообмежень, які в них містяться, визнає останній вид покарання більш суворим, ніж попередній. Це стосується визнання більш суворим видом покарання і виправних робіт порівняно з позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю, хоча перше з них може бути призначено лише два роки, а останнє — на п’ять. Так само і арешт, максимальний строк якого становить лише шість місяців, вважається більш суворим покаранням, ніж службові обмеження для військовослужбовців, виправні роботи чи позбавлення права обіймати певні посади, хоча максимальний строк останніх трьох видів покарань набагато вище.

По-третє, звертає на себе увагу і те, що всі норми Загальної частини КК, які регламентують підстави, порядок і межі призначення окремих видів покарань (статті 53–64 КК) також розташовані у тій послідовності, в якій ці види покарань перелічені в ст. 51 КК. Вважаємо, що навряд чи таке їх розташування можна визнати випадковим. Більше того, із ступеня суворості окремих видів покарань виходить законодавець, як уявляється, і при конструюванні альтернативних санкцій статей Особливої частини КК, у яких передбачені в них види покарань також перелічені у послідовності від менш до більш суворого.

По-четверте, саме з урахуванням встановленого в ст. 51 КК розподілу всіх видів покарань на менш і більш суворі сформульовані. вочевидь, і приписи таких, наприклад, норм, які передбачені в статтях 69 і 82 КК, перша з яких надає суду право призначити більш м'яке покарання, ніж передбачено в санкції, а друга — замінити невідбуту частину покарання більш м’яким. Адже у цих нормах закон взагалі не вказує, які саме види покарань він визнає більш, а які менш суворими, і тим самим презюмує, що це питання вже вирішене в ст. 51 КК, виходячи з тієї «ієрархії цінностей», за якою всі види покарань і розташовані тут у певній послідовності. Якщо, наприклад, при засудженні особи за ч. 1 ст. 361² КК суд із застосуванням ст. 69 КК призначить замість передбаченого у санкції цієї статті позбавлення волі на строк до двох років обмеження волі строком на п’ять років, то це повністю буде відповідати вимогам закону, бо обмеження волі згідно з приписами як ст. 51, так і ст. 72 КК завжди визнається більш м’яким покаранням порівняно з позбавленням волі, причому, незалежно від тих конкретних строків, на які ці види покарань можуть бути призначені за конкретний злочин.

По-п’яте, необхідно звернути увагу і нате, що в ч. 1 ст. 72 КК не тільки зазначено, що менш суворий вид покарання переводиться в більш суворий, а й безпосередньо на законодавчому рівні встановлено певне їх співвідношення за ступенем суворості. Причому, закріплюючи таке співвідношення, закон виходить тут із тієї ж самої послідовності, за якою всі види покарань розташовані в ст. 51 КК з тією лише різницею, що порівняння за суворістю здійснюється в пуншах 1–4 ч. 1 ст. 72 КК у послідовності від більш до менш суворого їх виду.

Нарешті, слід також підкреслити, що як в ст. 51, так й в ч. 1 ст. 72 КК відсутні які-небудь положення, які б надавали можливість вважати, що на якомусь «критичному рівні» менш суворий вид покарання може, так би мовити, «перерости» і опинитися більш суворим. Оскільки за законом менш суворий вид покарання переводиться у більш суворий, то звідси випливає, що переводячи, наприклад, обмеження волі у позбавлення волі за правилами ч. 1 ст. 72 КК, суд тим самим вже визнає, що перший вид покарання є менш суворим, ніж другий, навіть якщо позбавлення волі було призначено на один рік, а обмеження волі — на п’ять. Так само, наприклад, і арешт за приписами статей 51 і 72 КК у всіх випадках повинен оцінюватися як більш суворе покарання порівняно, скажімо, з виправними роботами, навіть, якщо останні призначені на максимально припустимий строк — два роки.

Інакше кажучи, переведення менш суворого виду покарання у більш суворий не може змінити законодавчу оцінку ступеня їх суворості й тим самим перетворити менш суворе покарання у більш суворе. Оскільки оцінка ступеня суворості покарання здійснюється законодавцем, не залежить вона і від того, як сприймає суворість призначеного йому конкретного покарання і сам засуджений.

Таким чином, встановлені в ч. 1 ст. 72 КК певні еквіваленти, за допомогою яких порівнюються за ступенем суворості різні види покарань, а менш суворий вид покарання переводиться (трансформується) у більш суворий, є водночас і тією «порівняльною одиницею», яка з усією очевидністю свідчить про законодавчу оцінку ступеня суворості різних видів покарань, незалежно від того, є вони основними чи додатковими, загальними чи спеціальними, строковими чи безстроковими, призначені на більш чи менш тривалий строк тощо.

Між тим навіть на рівні вищих судових інстанцій з цього питання приймаються прямо протилежні рішення.

Так, за справою В., засудженого за ч. 1 ст. 296 КК до одного місяця арешту і за ч. 3 ст. 186 КК із застосуванням ст. 69 КК — до двох років виправних робіт, покарання за сукупністю цих злочинів (ст. 70 КК) було призначене судом шляхом поглинення першого покарання (арешту) другим (виправними роботами) і остаточно визначено 2 роки виправних робіт. Проте Судова палата у кримінальних справах Верховного Суду України скасувала цей вирок, виходячи з того, що призначаючи покарання В. за сукупністю злочинів, суд порушив кримінальний закон і поглинув більш суворе покарання менш суворим, яким є виправні роботи щодо арешту[294].

Прямо протилежне рішення було прийняте за справою Ф., якого було засуджено за ч. 1 ст. 296 КК на два роки обмеження волі; за ч. 2 ст. 342 КК — на один рік позбавлення волі, а за сукупністю цих злочинів шляхом поглинення обмеження волі позбавленням волі — остаточно на один рік позбавлення волі. Скасовуючи цей вирок. Судова палата у кримінальних справах Верховного Суду України послалася, передусім, на роз'яснення, що містяться у п. 21 постанови від 24 жовтня 2003 р., згідно з яким однакові за видом і розміром покарання поглиненню не підлягають, крім випадків, коли вони призначені у максимальних межах санкцій статей КК України[295]. Крім того, на обґрунтування свого рішення. Судова палата послалася і на ст. 72 КК[296], згідно з якою при складанні покарань за сукупністю злочинів менш суворий вид покарання переводиться в більш суворий відповідно з таким їх співвідношенням: одному дню позбавлення волі відповідають два дні обмеження волі. З огляду на наведене Судова палата зазначила, що «…призначивши Ф. покарання за сукупністю злочинів, суд неправильно застосував кримінальний закон, оскільки 2 роки обмеження волі відповідають 1 року позбавлення волі, а тому суд поглинув однакові за видом і розміром покарання, що є неприпустимим»[297].

Виникає справедливе питання, яким із цих рішень необхідно керуватися? Уявляється, що лише перше з них (прийняте за справою В.) цілком ґрунтується на законі, тоді як друге (прийняте за справою Ф.) суперечить його приписам з таких підстав.

По-перше, навряд чи справедливим є посилання Судової палати на п. 21 вищезгаданої постанови Пленуму, бо у ньому мова йде про неприпустимість застосування принципу поглинення лише у тих випадках, коли за окремі злочини, що утворюють їх сукупність, судом призначаються однакові за видом і розміром покарання. Між тим за справою Ф. за окремі злочини призначені різні як за видом, так й за розміром покарання — два роки обмеження і один рік позбавлення ваті. Причому, одне з цих покарань, а саме позбавлення волі, незалежно від його конкретного розміру (строку), відповідно до приписів як ст. 51, так і ст. 72 КК завжди, як вже зазначалося, визнається більш суворим ніж друге — обмеження волі. Це свідчить, що застосування принципу поглинення уданому випадку аж ніяк не виключається.

По-друге, навряд чи вірним є посилання за справою В. і на ч. 1 ст. 72 КК, бо сама ця норма, як це безпосередньо випливає з її назви (найменування), встановлює правила складання, а, аж ніяк, не поглинення покарань. Крім того, як зазначено у ч. 1 ст. 72 КК, передбачена тут шкала еквівалентів різних видів (різновидних) покарань застосовується тільки (і виключно) для здійснення їх складання (а не поглинення) за сукупністю злочинів чи вироків. Однак за справою В. суд, визначаючи остаточне покарання за сукупністю злочинів, якраз і застосував саме принцип поглинення, а не складання покарань.

По-третє, слід ураховувати і те, що навіть при складанні покарань на підставі попереднього переводу менш суворого з них виду у більш суворий (у наведеному прикладі за справою В. — після переводу двох років обмеження волі у позбавлення волі за правилами підпункту «б» п. 1 ч. 1 ст. 72 КК), отриманий внаслідок цього однорічний строк позбавлення волі в кінцевому підсумку приєднується до того одного року позбавлення волі, який було попередньо призначено вироком суду за другий злочин, а не навпаки. Саме такий порядок об'єднання покарань випливає з того, що і після переводу менш суворого покарання в більш суворе за правилами ч. 1 ст. 72 КК отримане внаслідок цього, так зване, «трансформоване» покарання не стає за рахунок цього більш суворим, навіть за умови, якщо одержаний шляхом такого переводу розмір (строк) цього «переведеного» покарання виявиться більш тривалим, ніж розмір (строк) того більш суворого покарання, яке було призначене судом за інший злочин. Цей висновок ґрунтується на тому, що ще спочатку (тобто до поглинення чи складання) суд на підставі ст. 51 КК вирішує питання про порівняльну суворість призначених за окремі злочини покарань, а вже тільки після цього поглинає або складає їх, визначаючи тим самим остаточне покарання за сукупністю. Отож, ще до моменту поглинення чи складання покарань для визначення остаточного покарання за сукупністю суд повинен вирішити і визначитися, який саме з видів покарань, призначених за окремі злочини, є більш, а який — менш суворим, незалежно від того, належать ці покарання до одного чи до різних їх видів.

Викладене свідчить, що у разі призначення за окремі злочини різновидних покарань, попередньо вирішення на підставі ст. 51 КК питання про те, яке з них є більш, а яке менш суворим, є одночасно і достатньою підставою для застосування принципу поглинення таких покарань. Що ж стосується положень ч. 1 ст. 72 КК, то вони, як на це прямо зазначено у законі, ураховуються і використовуються судом лише при складанні (а не поглиненні) різновидних покарань.

7. Застосування принципу поглинення не виключається і тоді, коли за окремі злочини, що утворюють сукупність, призначені однакові за видом і розміром основні покарання, але за один із цих злочинів суд призначає ще й додаткове покарання (наприклад, за обидва злочини призначається позбавлення волі строком на 5 років, але за один із них — ще й конфіскація майна). Вочевидь, що порівняльна оцінка суворості тільки основних видів покарань (без урахування додаткових) не вирішить в такій ситуації питання про суворість тих мір покарань, яких було в цілому призначено за окремі злочини. У таких випадках порівнянню за суворістю повинні підлягати саме ті міри покарань, які в цілому призначені за окремі злочини і складаються з основних й додаткових видів покарань. Тому у наведеному прикладі позбавлення волі на 5 років з конфіскацією манна, призначене за один із злочинів, має визнаватися більш суворим покаранням, ніж призначене за інший злочин аналогічне за строком основне покарання, але без приєднаного до нього додаткового покарання (конфіскації манна).

У такому ж порядку вирішується питання про суворість призначених за окремі злочини покарань і в тих ситуаціях, коли за ці злочини призначені однакові за видом і розміром основні покарання, але різні за видом і (чи) розміром додаткові. Тут порівнянню підлягають також ті загальні міри покарань, які в цілому призначені за окремі злочини і складаються з певних видів і розмірів як основних, так й додаткових покарань.

8. Якщо за окремі злочини, що утворюють сукупність, призначені не тільки основні, а й додаткові покарання, принцип поглинення (як і складання) здійснюється окремо щодо основних і щодо додаткових видів покарань. Не можна основним видом покарання поглинати додаткове і навпаки, бо інше рішення суперечило б приписам ч. 3 ст. 70 КК, відповідно до яких додаткові покарання, якщо їх було призначено судом за окремі злочини, що входять до сукупності, лише приєднуються до основного покарання, призначеного за сукупністю.

Але і з цього питання вищою судовою інстанцією іноді приймаються прямо протилежні рішення.

Так, визначаючи остаточне покарання за сукупністю злочинів за справою Д., засудженого за один із злочинів до позбавлення волі з конфіскацією майна, а за інший — лише до позбавлення волі на більш тривалий строк, але без додаткового покарання, суд не тільки більш тривалим строком позбавлення волі поглинув менш тривалий, а й приєднав до остаточного основного покарання конфіскацію майна. Не погоджуючись з таким рішенням, Верховний Суд України виключив із вироку додаткове покарання, мотивуючи це рішення тим, що оскільки суд застосував при призначенні Д. остаточного покарання принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим, то підлягає поглиненню і призначене засудженому додаткове покарання[298].

Отож, за даною справою Верховний Суд прийняв таке рішення, з якого фактично випливає, що при визначенні остаточного покарання за сукупністю злочинів суд: а) повинен завжди застосовувати один й той самий принцип (поглинення чи складання) стосовно і основних, і додаткових покарань, призначених за окремі злочини; б) має право поглинути більш суворим основним покаранням, призначеним за один із злочинів, як основне, так й додаткове покарання, призначені за інший злочин[299].

Зовсім інше рішення було прийняте за справою О., засудженого за один із злочинів до 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна; за інший — до 15 років позбавлення волі, а за сукупністю злочинів шляхом застосування принципу поглинення-до 15 років позбавлення волі, але без конфіскації майна. Верховини Суд України також не погодився з цим рішенням, але, обґрунтовуючи свою позицію, послався вже на те, що як вбачається з вироку, суд за один із злочинів призначив О. позбавлення волі з конфіскацією майна, проте додаткове покарання поглинув більш суворим основним покаранням, призначеним за інший злочин, чим, за думкою Верховного Суду, по суті, порушив вимоги закону[300].

Оцінюючи ці прямо протилежні рішення, слід зазначити, що лише останнє з них (прийняте за справою О.) цілком ґрунтується на законі, годі як перше (прийняте за справою Д.) суперечить його приписам з таких підстав.

По-перше, одразу ж виникає питання, для чого і наскільки доцільно суду призначати особі додаткове покарання за окремий злочин, якщо при визначенні остаточного покарання за сукупністю воно всерівно буде поглинуто основним?

По-друге, хоча призначені за окремі злочини основні та додаткові покарання і складають собою, так би мовити, «загальну міру покарання» за кожний з цих злочинів, проте вони не втрачають від цього значення самостійних, окремих видів покарань, які займають відповідне місце у законодавчому їх переліку (ст. 51 КК), виконують свої, тільки їм належні функції, і мають певні особливості за підставами, порядком та наслідками їх застосування (ч. 4 ст. 52 КК). «Основне і додаткове покарання, як справедливо зазначає В.Т. Маляренко, — це самостійні види покарань, і основне покарання не може поглинати додаткове»[301].

По-третє, припущення можливості поглинення основним покаранням додаткового не виключає, а навпаки, як би припускає тим самим і протилежне рішення — можливість поглинення додатковим покаранням основного. Однак абсурдність такого припущення є достатньо очевидною!

По-четверте, якщо припускати можливість поглинення основним покаранням додаткового, то, прямуючи такою логікою, не виключається, отже, і їх складання, бо закон не тільки встановлює принципи поглинення і складання покарань, а й наділяє суд правом вільного вибору цих принципів. Водночас уявити собі можливість складання між собою основних й додаткових видів покарань досить важко.

Нарешті, сам закон виключає можливість поглинення основним покаранням додаткового, бо у ч. 3 ст. 70 КК встановлює, що призначені за окремі злочини додаткові покарання лише приєднується до основного, остаточно визначеного за сукупністю злочинів, а не поглинаються останнім. Ця вимога знаходить своє підтвердження і в ч. 4 ст. 72 КК, де зазначено, що додаткові покарання різних видів у всіх випадках виконуються самостійно. З цих положень закону випливає, до речі, що не виключаються, навіть, й такі ситуації, коли щодо основних видів покарання суд обіграє один принцип остаточного визначення їх за сукупністю (наприклад, поглинає менш суворе з них більш суворим), а щодо додаткових — інший (наприклад, одночасно застосовує додаткові покарання без поглинення і складання їх між собою через те, що вони є різновидними).

Тому цілком слушним є роз'яснення, що міститься в постанові від 24 жовтня 2003 р. (п. 21), згідно з яким, «застосовуючи принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим, суд повинен зазначити у вироку, про яке саме покарання йдеться — основне чи додаткове»[302]. З цього роз’яснення з достатньою очевидністю випливає, що вища судова інстанція цілком припускає можливість, коли щодо основних і щодо додаткових покарань, призначених за окремі злочини, суд обирає різні принципи їх остаточного визначення за сукупністю[303].

Таким чином, підбиваючи підсумок, слід відзначити, що поглинення менш суворого покарання більш суворим означає, що остаточне покарання за сукупністю злочинів визначається судом у межах найбільш суворого за видом чи розмірам покарання, призначеного за один зі злочинів, що входить до сукупності. Якщо ж за окремі злочини призначені як основні, так й додаткові покарання, то обираючи принцип їх поглинення суд застосовує його окремо стосовно як основних, так й додаткових видів покарань[304].

Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК суд наділений правом вільного вибору принципів остаточного визначення покарання за сукупністю злочинів. Проте, якщо хоча б за один із вчинених злочинів призначається довічне позбавлення волі (ст. 64 КК), то згідно з ч. 2 ст. 70 КК остаточне покарання за сукупністю злочинів у цьому випадку завжди визначається лише шляхом поглинення будь-яких менш суворих видів покарань довічним позбавленням волі. Таким чином, можна зробити висновок, що у таких ситуаціях поглинення менш суворого покарання більш суворим його видом має для суду обов'язковий характер.

Але до застосування принципу поглинення суд іноді просто змушений удаватися, бо як повне, так й часткове складання призначених за окремі злочини покарань можливе далеко не завжди. Пояснюється це тим, що складання покарань обмежено за законом певними рамками і відповідно до ч. 2 ст. 70 КК при складанні покарань остаточне покарання за сукупністю злочинів визначається, за загальним правилом, лише в межах, встановлених санкцією статті Особливої частини КК, яка передбачає більш суворе покарання. Таким чином, незалежно від того, належать покарання до одного або до різних видів, їх складання між собою припустиме лише в межах найбільш суворої санкції.

Звідси випливає, що складання покарань, призначених за окремі злочини, виключається і суд змушений удатися до принципу їх поглинення, по-перше, у випадках, коли найбільш суворе покарання з усіх обраних судом за окремі злочини призначається хоча б за один із цих злочинів у тих максимально припустимих межах, що передбачені для складання покарань у ч. 2 ст. 70 КК. Наприклад, якщо за ч. 2 ст. 190 КК призначений максимально можливий тут строк позбавлення волі (3 роки), а за ч. 1 ст. 358 КК — шість місяців арешту, то при визначенні остаточного покарання за сукупністю цих злочинів суд змушений буде застосувати лише принцип поглинення менш суворого покарання (шести місяців арешту) більш суворим (трьома роками позбавлення волі).

По-друге, до застосування принципу поглинення суд змушений удаватися і у тих випадках, коли всі види покарань за окремі злочини також призначаються у тих максимальних межах, які встановлені у санкціях статей Особливої частини КК, за якими засуджується винний. Наприклад, якщо за ч. 1 ст. 152 КК призначається п’ять років, а за ч. 1 ст. 185 КК — три роки позбавлення волі, то остаточне покарання за сукупністю цих злочинів може бути призначене лише шляхом поглинення другого покарання першим.

По-третє, за певних умов використання принципу поглинення не виключається навіть і тоді, коли за окремі злочини, що входять до сукупності, судом призначаються покарання, однакові за їх видом і розміром.

Хоча як у постанові від 24 жовтня 2003 р. (п. 21), так і за конкретними справами неодноразово роз'яснювалося, що однакові за видам і розмірам покарання, призначені за всі злочини, що входять у сукупність, поглиненню не підлягають, але ця заборона не стосується випадків, коли такі покарання (однакові за видом і розміром) призначені у тих максимально припустимих межах, які передбачені у санкціях статей Особливої частини КК, за якими засуджується винний[305]. Безумовно, якщо, наприклад, за ч. 2 ст. 125 КК суд призначає 3 місяця арешту, а за ч. 1 ст. 129 КК — арешт на той самий строк, то визначення остаточного покарання за сукупністю цих злочинів шляхом поглинення неможливе, бо санкції зазначених статей КК встановлюють максимальний строк арешту, який дорівнює шести місяцям. Але якщо за тими ж самими ч. 2 ст. 125 і ч. 1 ст. 129 КК арешт буде призначений в максимальних межах (6 місяців), то суд змушений буде при визначенні остаточного покарання за сукупністю цих злочинів удатися до застосування принципу поглинення.

У частині 2 ст. 70 КК зазначено, що якщо хоча б один із починів є умисним тяжким або особливо тяжким, суд може призначити остаточне покарання за сукупністю злочинів у межах максимального строку, встановленого для даного виду покарання в Загальній частині КК.

Із цього законодавчого припису випливає, що за умови, якщо хоча б один із злочинів, які утворюють сукупність, належить до тих, про які йде мова у ч. 2 ст. 70 КК, то при визначенні остаточного покарання суд не зв'язаний вже максимальною межею найбільш суворої санкції і, отже, має право застосувати не тільки принцип поглинення, а й складання призначених за окремі злочини покарань, незважаючи на те, що вони: а) є однаковими за своїм видом і розміром і б) призначені у тих максимальних межах, які передбачені в санкціях статей Особливої частини КК, за якими засуджується винний.

Саме у таких випадках остаточне покарання за сукупністю починів може визначатися у межах максимального строку, встановленого для відповідного виду покарання в нормах Загальної частини, а не в санкціях статей Особливої частини КК[306]. Якщо, наприклад, за ч. 2 ст. 121 КК та за ч, 2 ст. 296 КК призначається позбавлення волі в максимально передбачених в санкціях цих статей строках (відповідно 10 і 4), то при визначенні остаточного покарання за сукупністю цих злочинів суд відповідно до ч. 2 ст. 70 КК має право застосувати принцип повного складання призначених покарань з урахуванням того, що злочин, передбачений ч. 2 ст. 121 КК є умисним і тяжким.

Складання покарань. Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК закон припускає можливість як часткового, так і повного складання покарань, призначених за окремі злочини.

У разі визначення остаточного покарання за сукупністю злочинів за принципом часткового складання, суд до найбільш суворого за видам чи розмірам покарання, призначеного за один зі злочинів, додає (приєднує) лише частину менш суворого покарання, призначеного за інший злочин. З цього випливає, що при застосуванні часткового складання розмір остаточного покарання за сукупністю злочинів у всякому разі, як зазначено у постанові від 24 жовтня 2003 р. (п. 23), має бути (і завжди стає внаслідок такого складання) більшим за розмір кожного з покарань, призначених за окремі злочини[307].

Таким чином, при частковому складанні найбільш суворе з призначених покарань береться судом до уваги, так би мовити, у повному його обсязі (повною мірою), тоді як інші, менш суворі покарання, приєднуються до більш суворого лише в певній частині і тим самим входять до остаточного (сукупного) покарання лише частково.

Питання ж про те, яку саме частину менш суворого покарання належить додати до більш суворого, суд вирішує на свій розсуд з урахуванням конкретних обставин справи і виходячи з тих меж остаточного покарання, які передбачені ч. 2 ст. 70 КК.

У разі визначення остаточного покарання за сукупністю злочинів шляхом застосування для цього принципу повного складання всі покарання, призначені за окремі злочини, додаються (приєднуються) одне до іншого (складаються, підсумовуються між собою) і остаточне покарання за сукупністю злочинів укладає тим самим їх загальну суму.

Стаття 70 КК не обмежує право суду на застосування принципу складання залежно від того, які саме види покарань призначаються за окремі злочини. Як зазначено у постанові від 24 жовтня 2003 р. (п. 22), принцип як повного, так і часткового складання покарань може застосовуватись у випадках призначення за окремі злочині, що входять до сукупності, як однакових, так і різних за видам покарань[308].

Зрозуміло, що складання однакових між собою за видом покарань, тобто таких, що належать до того ж самого їх виду, яких-небудь особливих труднощів не викликає — вони складаються між собою у межах, передбачених ч. 2 ст. 70 КК. Проте і при вирішенні цього питання у практиці іноді зустрічаються помилки.

Наприклад, за справою Ц., засудженого за окремі злочини до обмеження волі (за ч. 2 ст. 190 КК — на два роки і за ч. 3 ст. 358 КК — на один рік), суд, призначаючи покарання за сукупністю цих злочинів, у порушення вимог ст. 70 КК остаточно визначив не обмеження волі, а зовсім інший вид покарання — три роки позбавлення волі[309].

На відміну від однакових за видом, складання різновидних покарань, тобто таких, які належать до різних їх видів, має свої особливості. Тому саме для цих випадків у КК України 2001 р. сформульовано спеціальну норму — ст. 72 КК, яка встановлює правила складання різновидних покарань і з обов’язковим урахуванням вимог якої тільки і може здійснюватися їх складання.

Аналіз ст. 72 КК свідчить, що перелічені тут вили покарань, виходячи з можливості чи, навпаки, неприпустимості їх складання, можуть бути умовно розподілені на дві групи.

У першу з них входять ті види покарань, які передбачені статтями 56–58, 60–63 КК і які можуть підлягати складанню, бо саме для його здійснення в ч. 1 ст. 72 КК встановлюється певне їх співвідношення між собою — так звана, шкала еквівалентності, яка виходить зі ступеню суворості різних видів покарань.

Відповідно до ч. 1 ст. 72 КК для складання покарань, які належать до цієї групи, необхідно попередньо менш суворий вид покарання перевести[310] в більш суворий, тобто певним чином трансформувати (перерахувати) одне покарання (менш суворе) в інше (більш суворе), виходячи з того співвідношення, яке встановлено для них у ч. 1 ст. 72 КК. Лише після такого переводу (трансформації) і здійснюється їх складання для визначення остаточного покарання за сукупністю злочинів. Наприклад, якщо за ч. 3 ст. 190 КК призначено 5 років позбавлення волі, а за ч. 1 ст. 358 КК — 3 роки обмеження волі, то перш ніж скласти ці покарання необхідно попередньо перевести обмеження волі в позбавлення волі, керуючись для цього їх співвідношенням за суворістю, встановленим у п. 1–6 ч. І ст. 72 КК.

До другої групи належать ті види покарань, які передбачені статтями 53–55, 59 КК і які не підлягають складанню, бо закон, виходячи з природи (характеру) тих правообмежень, які складають їх зміст, визнає їх такими, що не співвідносяться як між собою, так й з іншими видами покарань в якому-небудь еквіваленті. У зв'язку з цим і перевести (трансформувати) їх одне в інше, а, отже, і об’єднати їх між собою шляхом складання не уявляється можливим.

Безумовно, застосування до цих видів покарань принципу поглинення менш суворого їх виду більш суворим, як вже зазначалося, цілком можливе, але це не вирішить всіх питань, які тут виникають, хоча б тому, що при застосуванні приписів ст. 71 КК використання принципу поглинення покарань, за загальним правилом, виключається[311]. Ураховуючи особливість вирішення питання про призначення за сукупністю злочинів тих видів покарань, які належать до зазначеної другої групи, воно заслуговує на окремий розгляд.

Одночасне застосування різновидних покарань. Відповідно до ч. 3 ст. 72 КК основні покарання у виді штрафу (ст. 53 КК) та позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю (ст. 55 КК) при призначенні їх за сукупністю злочинів і за сукупністю вироків складанню з іншими видами покарань не підлягають і виконуються самостійно. Аналогічне правило закріплене у ч. 4 ст. 72 КК і стосовно різновидних додаткових покарань, які також у всіх випадках не поглинаються одне іншим і не складаються між собою, а лише застосовуються одночасно і виконуються самостійно[312].

Таке рішення законодавця пояснюється тим, що перелічені у частинах 3 і 4 ст. 72 КК види покарань належать то тієї їх групи, в яку, як вже зазначалось, входять такі різновидні покарання, які з урахуванням характеру правообмежень, що в них містяться, не можуть бути співвіднесені між собою в якому-небудь еквіваленті і тому визнаються законом такими, що не підлягають переводу (трансформації) одне в інше, а звідси — і не можуть бути призначені за сукупністю злочинів шляхом їх складання.

Таким чином, закон, виходячи з неможливості переводу таких видів покарань одне в інше, а отже, і їх складання, встановлює особливий порядок призначення їх за сукупністю злочинів. Тому у випадках, передбачених ч. 3 ст. 72 КК, має місце ситуація, коли не тільки при призначенні покарань за окремі злочини, а й при визначенні остаточної його міри за їх сукупністю у вироку зазначаються відразу декілька видів основних покарань, бо всі вони застосовуються до засудженого одночасно — без поглинення і складання між собою.

Такий порядок визначення остаточного покарання за сукупністю злочинів, коли призначені за окремі злочини різні види покарань не можуть бути складені, призводить до того, що і виконання цих різновидних покарань також має свої особливості. Хоча воно і здійснюється з моменту набрання законної сили вироком суду, але у зв’язку з тим, що всі ці види покарань застосовуються до засудженого одночасно, то і виконуються (відбуваються) вони не послідовно — одне за іншим, а паралельно — одне поряд з іншим, тобто кожне окремо, незалежно одне від іншого, так би мовити, «само по собі».

При оцінці наведеного порядку остаточного визначення за сукупністю злочинів різновидних покарань виникає цілком закономірне питання: чи є одночасне застосування різновидних покарань, яке здійснюється на підставі ч. 3 ст. 72 КК, лише своєрідним різновидом принципу їх складання або ж повинне оцінюватися як самостійний (окремий, особливий) принцип (правило) призначення покарань за сукупністю, який застосовується поряд з їх поглиненням і складанням? Відповідаючи на це запитання слід, на наш погляд, виходити з такого.

По-перше, слід зазначити, що нічого нового, щоб яким-небудь чином відрізняло складання покарань, яке здійснюється на підставі статей 70–72 КК, від аналогічної звичайної математичної дії (операції) по об’єднанню декількох чисел (величин), у нову сукупну їх величину — суму, кримінальний закон не вносить і не встановлює. Якщо, наприклад, на підставі ч. 1 ст. 70 КК і з урахуванням граничної межі, встановленої для складання в ч. 2 ст. 70 КК, судом здійснюється повне складання двох років позбавлення волі, призначених за один злочин і трьох років того ж самого виду покарання, призначеного за інший злочин, то остаточне покарання за сукупністю злочинів буде дорівнювати п’яти рокам позбавлення волі, тобто загальній його сумі. Аналогічна операція здійснюється і відносно різновидних видів покарань, передбачених у ч. 1 ст. 72 КК, із тією лише відмінністю, що зазначені тут види покарання повинні бути попередньо переведені (трансформовані) одне в інше — менш суворе в більш суворе.

Таким чином, складання, як загальновідома і звичайна математична дія припускає наявність двох або більше величин (доданків), внаслідок об’єднання (підсумування) яких виникає нова величина — сума[313]. Стосовно розглядуваного питання це означає, що визначення остаточного покарання за принципом складання в точному значенні цього поняття можливе лише за умови призначення за окремі злочині: а) або покарань одного й того ж самого виду (тобто, тотожних, одновидних); б) або таких різновндних, складання яких припустиме лише після попереднього їх переводу (трансформації) одного (менш суворого) в інше (більш суворе) з використанням для цього правил, передбачених у ч. 1 ст. 72 КК.

Між тим, по-друге, при призначенні за сукупністю тих видів покарань, які зазначені у ч. 3 ст. 72 КК, відсутні всі ті умови, які є необхідними і обов’язковими для складання. Ці покарання у поєднанні як між собою, так й з іншими видами покарань не складаються і у зв’язку з цим не утворюють певну (загальну, єдину) їх суму, а застосовуються до засудженого всі разом (одночасно) і виконуються самостійно, тобто окремо, незалежно одне від іншого, кожне, так би мовити, «само по собі».

По-третє, не відносить до складання такий порядок призначення різновидах покарань за сукупністю і сам законодавець, бо в ч. 3 ст. 72 КК прямо зазначається, що при призначенні за сукупністю передбачених тут покарань вони складанню з іншими видами покарань не підлягають.

По-четверте, слід також ураховувати, що аналогічний порядок, тобто одночасне застосування без складання, встановлений в ч. 3 ст. 72 КК для цих видів покарань при остаточному визначенні їх не тільки за сукупністю злочинів (ст. 70 КК), а й за сукупністю вироків (ст. 71 КК) і, отже, такий порядок має універсальний характер.

По-п’яте, звертає на себе увагу і те, що аналогічні правила закріплені в ч. 4 ст. 72 КК і стосовно всіх різновидних додаткових покарань, які також у всіх випадках, тобто у разі їх призначення за сукупністю як злочинів (ст. 70 КК), так й вироків (ст. 71 КК) також не складаються, а застосовуються до засудженого одночасно і виконуються самостійно.

Нарешті, до одночасного застосування призначених покарань досить часто приходиться удаватися і у тих випадках, передбачених ч. 4 ст. 70 КК, коли після проголошення вироку, яким особа звільнена від відбування покарання з випробуванням (статті 75, 79, 104 КК), виявляється, що ще до засудження цим вироком вона вчинила інший злочин, за який засуджується до покарання, що належить відбувати реально. Як зазначається у постанові від 24 жовтня 2003 р. (п. 23) у таких випадках застосування принципів як поглинення, так й складання призначених покарань не допускається[314] (додамо, — бо воно тут просто неможливе) і тому за таких умов кожний вирок (а, отже, і призначене ним покарання) застосовуються і виконується самостійно. Таким шляхом йде судова практика і за конкретними справами[315].

Наведене свідчить, що призначення різновидних основних й додаткових видів покарань шляхом їх одночасного застосування (без поглинення і складання) є не різновидом їх складання, а виступає як самостійний (окремий, особливий) принцип визначення остаточного покарання за сукупністю як починів (ст. 70 КК), так й вироків (ст. 71 КК), який передбачений у частинах 3 і 4 ст. 72 КК поряд з принципами поглинення і складання покарань. Варто лише обмовитися, що ми цілком свідомо не включаємо до назви цього принципу вказівку про те, що у наведених ситуаціях різновидні покарання не тільки одночасно (без поглинення і складання) застосовуються до засудженого, а й самостійно (тобто, незалежно одне від іншого) виконуються. Безумовно, самостійність виконання підкреслює своєрідність застосування різновидних покарань у наведених ситуаціях. Уявляється навіть, що перш за все з цього і виходив законодавець при використанні саме такої термінології («самостійне виконання») в частинах 3 і 4 ст. 72 КК Однак слід ураховувати, що питання виконання покарання зовсім не предмет кримінального законодавства, бо регулювання порядку, умов виконання і відбування покарання є завданням кримінально-виконавчого закону[316]. Крім того, за думкою деяких науковців, терміни «застосування покарання» і «призначення покарання» співвідносяться між собою як «рід» й «вид», а тому як призначення покарання, так й його виконання складають зміст більш загального поняття — застосування покарання[317]. Тому вважаємо за доцільне виключити з вищезгаданих формулювань закону вказівку на самостійне виконання покарань, як зайву, і зазначити в частинах 3 і 4 ст.72 КК, що перелічені тут різновидні покарання складанню не підлягають, а застосовуються одночасно.

Автор цих рядків ще в 1975 році відстоював цю позицію і пропонував закріпити наведений принцип призначення покарання за сукупністю безпосередньо в законі[318]. Ця точка зору була не тільки підтримана переважною більшістю спеціалістів[319], а у теперішній час фактично реалізована на законодавчому рівні, бо в частинах 3 і 4 ст. 72 КК, приписи яких застосовуються при призначенні різновидних як основних, так і додаткових покарань за сукупністю як злочинів, так й вироків (тобто, мають універсальний характер), знайшов своє безпосередньо втілення принцип одночасного застосування тих видів покарань, які не підлягають складанню[320].

Таким чином, на відміну від складання і одночасного застосування різних видів покарань, використання яких обмежено або за їх видом, або за їх розміром, лише принцип поглинення, як це випливає з ч. 1 ст. 70 КК, може застосовуватися до будь-яких основних видів покарань, незалежно від того, належать вони до одного чи до різних їх видів.

Наведене свідчить, що у разі призначення за один із злочинів навіть такого основного виду покарання, яке згідно з ч. 3 ст. 72 КК не підлягає складанню, закон не виключає і можливості його поглинення більш суворим покаранням, призначеним за інший злочин[321]. Виходячи саме з такого тлумачення закону, у постанові від 24 жовтня 2003 р. (п. 21) підкреслюється, що «суд вправі визначити остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим при призначенні за окремі злочини, що входять у сукупність, покарання як одного виду, так і різних»[322] (виділено авт. — В.Т.). Більше того, при роз’ясненні положень ч. 3 ст. 72 КК у вищезгаданій постанові (п. 22) прямо наголошується, що «коли за злочини, що утворюють сукупність, призначено основні покарання різних видів, які не підлягають заміні (штраф, позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю), суд може застосувати принцип поглинення (виділено авт. — В.Т.) менш суворого покарання більш суворим або призначити кожне з них до самостійного виконання»[323].

Таким чином, якщо за один із злочинів призначається, наприклад, основне покарання у виді штрафу або позбавлення права обіймати певні посади, а за інший — обмеження волі, то як у цьому, так і в інших подібних випадках суд має право обрати два варіанти для визначення остаточного покарання за сукупністю злочинів: а) або призначити ці види покарань одночасно до самостійного їх виконання (ч. 3 ст. 72 КК); б) або визначити остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання (штрафу чи позбавлення права обіймати певні посади) більш суворим (обмеженням волі), бо це, по-перше, випливає зі змісту ч. 1 ст. 70 КК, а, по-друге, не суперечить і вимогам ч. 3 ст. 72 КК[324].

Проте вирішення цього питання у судовій практиці далеко не завжди відповідає вимогам закону і наведеним роз’ясненням вищої судової інстанції. Прикладом може слугувати така справа.

Гр. К. було засуджено за ч. 3 ст. 186 КК на п'ять років позбавлення волі: за ч. 3 ст. 357 КК — до основного покарання у виді штрафу, а остаточне покарання відповідно до ст. 70 КК було визначено щодо К. у виді п’яти років позбавлення волі, тобто шляхом поглинення менш суворого покарання (штрафу) більш суворим (позбавленням волі), що не тільки відповідає вимогам ч. 1 ст. 70 КК, а й не суперечить приписам ч. 3 ст 72 КК. Саме так, як зазначалося, тлумачить закон і Пленум Верховного Суду України.

Проте колегія суддів Судової палати з кримінальних справ Верховного Суду України цей вирок скасувала, посилаючись на те, що «… визначаючи К. за сукупністю злочинів остаточну міру покарання шляхом поглинення штрафу позбавленням волі, суд порушив вимогу ч. 3 ст. 72 КК, згідно з якою основне покарання у виді штрафу при призначенні його за сукупністю злочинів та вироків складанню з іншими видами покарань не підлягає і виконується самостійно»[325] (виділено авт. — В.Т.).

Однак наведене рішення Судової палати навряд чи можна визнати обґрунтованим і не тільки тому, що воно суперечить вищенаведеним роз’ясненням Пленуму Верховного Суду України. Звертає на себе увагу те, що хоча в рішенні колегії суддів і зроблено посилання на ч. 3 ст. 72 КК, але без усіляких на це підстав дається розширювальне тлумачення змісту цієї норми, бо хоча в ній і встановлено заборону, але тільки (і саме) на складання штрафу з іншими видами покарань, тоді як за справою К. штраф було не складено, а поглинуто іншим, більш суворим покаранням.

Крім того, слід зазначити, що неприпустимість складання штрафу з іншими видами покарань зовсім не виключає можливості його поглинення іншими, більш суворими видами покарань, бо ч. 3 ст. 72 КК не може тлумачитися у відриві від приписів ч. 1 ст. 70 КК. Системний аналіз цих норм свідчить, що надаючи в ч. І ст. 70 КК суду право на застосування принципів поглинення і складання покарань, призначених за окремі злочині, закон лише стосовно можливості складання окремих видів цих покарань встановлює в ч. 3 ст. 72 КК певні обмеження.

Зі змісту ч. 1 ст. 70 КК зі всією очевидністю випливає, що закон не тільки надає суду право застосовувати принцип поглинення для визначення остаточного покарання за сукупністю злочинів, а й не ставить реалізацію цього права в залежність від того, які саме види покарань — однакові чи різновидні, призначені за окремі злочини. Тому поглинення менш суворого покарання більш суворим може застосовуватися незалежно від того, які покарання призначені за окремі злочини — одного чи різних їх видів.

Таким чином, у разі призначення за окремі злочини покарань, передбачених у ч. 3 ст. 72 КК, суд, з огляду на конкретні обставини справи, на свій розсуд вирішує питання про те, за яким принципом визначити остаточне покарання за сукупністю злочинів — шляхом одночасного застосування цих покарань або шляхом поглинення менш суворого їх виду більш суворим.

Позитивно слід вирішувати, на наш погляд, і питання про можливість одночасного застосування одразу кількох принципів для визначення остаточного покарання за сукупністю злочинів. Така ситуація може виникнути, зокрема, у випадках, коли сукупність складають більше двох злочинів. І хоча в літературі висловлювалася думка, що суд вправі застосовувати лише який-то один із принципів для остаточного визначення покарання за сукупністю злочинів[326], однак вона не знайшла підтримки ні в судовій практиці, ні серед науковців[327], бо використання у цих випадках одразу декількох принципів не суперечить вимогам ч. 1 ст. 70 КК. Адже навіть часткове складання покарань, призначених лише за два окремих злочини є за своєю суттю своєрідним сполученням принципів їх складання і поглинення. Вочевидь, що і при частковому складанні лише двох видів покарань має місце така ситуація, коли одна частина менш суворого покарання приєднується до більш суворого (тобто складається з ним), а інша його частина фактично поглинається останнім.

Крім того, у деяких випадках суд навіть «змушений» удаватися до одночасного застосування одразу декількох принципів остаточного визначення покарання за сукупністю злочинів. Достатньо уявити собі ситуацію, коли при вчиненні трьох злочинів за два з них суд призначає, наприклад, по одному року обмеження волі, а за третій — основне покарання у виді штрафу. Вочевидь, що обмеження волі може бути остаточно визначено тут лише шляхом складання, бо призначено за окремі злочини в однакових розмірах, а штраф або поглинається обмеженням волі (ч. 1 ст. 70 КК), або застосовується самостійно (ч. 3 ст. 72 КК).

Визначення остаточної міри покарання за сукупністю злочинів. Обравши той чи інший принцип для визначення остаточної міри покарання за сукупністю злочинів, суд має призначити його у відповідних, встановлених законам межах. Аналіз статей 70, 72 КК, у яких ті межі визначені, дозволяє стверджувати, що визначення остаточного покарання за сукупність злочинів, тобто встановлення його граничної межі залежить від того принципу, за яким остаточне покарання і призначалося за сукупністю цих злочинів.

1. При застосуванні принципу поглинення (ч. 1 ст. 70 КК) найбільш суворе за видом чи розміром покарання, призначене за один із злочинів, поглинає собою менш суворі покарання, призначені за всі інші злочини, тому остаточне покарання тут завжди дорівнює цьому більш суворому покаранню[328].

Якщо хоча б за один із вчинених злочинів призначається довічне позбавлення волі (ст. 64 КК). то остаточне покарання завжди дорівнює цьому виду покарання, бо за сукупністю воно визначається на підставі ч. 2 ст. 70 КК шляхом поглинення довічним позбавленням волі будь-яких менш суворих покарань[329].

2. У разі застосування принципів як повного, так і часткового складання (частини 1 і 2 ст. 70 КК) останнє здійснюється у межах, встановлених ч. 2 ст. 70 КК, з якої випливає, що остаточне покарання визначається тут: а) або в межах санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, що передбачає більш суворе покарання; б) або в межах максимального строку, встановленого для даного виду покарання в Загальній частині КК[330].

Роз’яснюючи порядок складання покарань у межах санкції статті, яка передбачає більш суворе покарання. Пленум Верховного Суду України в постанові від 24 жовтня 2003 р. «Про практику призначення судами кримінального покарання» (п. 22) зазначає, що «остаточне покарання за сукупністю злочинів має визначатися за найбільш суворим видом покарання за окремі злочини, що до неї входять, і в межах санкції того закону, який передбачає більш суворе покарання»[331].

З цього роз’яснення випливає, що суд, по-перше, повинен визначити, яке з призначених покарань є найбільш суворим, виходячи: а) або із його розміру — якщо за окремі злочині призначені покарання одного виду; б) або з його виду — якщо за окремі злочини призначені покарання різних видів. По-друге, суд має визначити допустиму межу складання призначених покарань, виходячи при цьому вже не з розміру (строку) покарання, яке призначене за окремий злочин, а беручи до уваги той його максимум, який встановлений в санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, яка передбачає найбільш суворе покарання[332].

Однак у випадках, якщо хоча б один зі злочинів, що входять до сукупності, є умисним тяжким (ч. 4 ст. 12 КК) або особливо тяжким (ч. 5 ст. 12 КК), суд відповідно до ч. 2 ст. 70 КК може призначити остаточне покарання за сукупністю злочинів вже не в межах санкції, а в межах максимального строку, встановленого для відповідного виду покарання в Загальній частині КК[333].

Із цих приписів закону випливає, що обов'язковою умовою призначення остаточного покарання в межах максимальних розмірів, встановлених для певного виду покарання в Загальній частині КК. є вчинення особою (а, отже, і входження до сукупності) злочину відповідного ступеня тяжкості. Причому, в ч. 2 ст. 70 КК не тільки вказується на певний ступінь тяжкості вчиненого злочину, а і підкреслюється, що коли мова йде про тяжкий злочин, він має бути ще й умисним, а коли йдеться про особливо тяжкий злочин, форма вини значення не має і останній може бути як умисним, так й необережним.

Слід також ураховувати, що визначення остаточного покарання за сукупністю злочинів у межах максимального строку відповідного його виду є правом суду, а не його обов'язком. У частині 2 ст. 70 КК прямо зазначається, що суд може (а не зобов’язаний) визначити остаточне покарання у цих межах, тобто має право вирішувати це питання на свій розсуд. Тому, навіть якщо до сукупності входить умисний тяжкий або особливо тяжкий злочин, суд з огляду на обставини конкретної справи, на свій розсуд приймає вмотивоване рішення і визначає остаточне покарання: а) або в межах максимального строку, встановленого для даного виду покарання, б) або в межах санкції статті, яка передбачає найбільш суворе покарання.

3. У випадках, коли за окремі злочини призначаються такі різновидні покарання, які передбачені в ч. 3 ст. 72 КК, і суд доходить висновку про недоцільність застосування щодо них принципу поглинення, всі вони застосовуються до засудженого одночасно і кожне з них виконується самостійно. Тобто у цих випадках остаточне покарання за сукупністю злочинів дорівнює розмірам тих видів покарань, які були призначені за окремі злочини.

4. Як випливає із приписів статей 98-103 КК, призначення покарання щодо неповнолітніх має певні особливості. Аналіз цих статей свідчить, що, такі особливості, крім іншого, стосуються: а) кола тих видів покарань, які можуть бути застосовані до неповнолітніх (ст. 98 КК), і б) граничних (мінімальних та максимальних) розмірів (строків) їх призначення (статті 99-102, ч. 2 ст, 103 КК); в) кола тих додаткових обставин, які повинен враховувати суд при призначенні покарання щодо неповнолітнього (ч. 1 ст. 99, ст. 100, ч. 1 ст. 103 КК). Безумовно, що зазначені особливості повною мірою розповсюджуються на випадки як призначення покарання за окремі злочини, так й визначення остаточної його міри за їх сукупністю.

Однак урахування цих особливостей ще недостатньо, бо при призначенні покарання слід вирішити і питання про те, на який саме момент має бути констатований судом неповнолітній вік особи: на час вчинення нею злочину або на час проголошення вироку і призначення покарання. Слід ураховувати, що у різних нормах закону це питання вирішується, нажаль, по-різному[334]. Так, у статтях 98, 99 і 103 КК в загальній формі вказується на те, що зазначені тут покарання призначаються неповнолітньому; у ст. 100 КК встановлено, що громадські та виправні роботи призначаються неповнолітньому у віці від 16 до 18 років; у ст. 101 КК уточнюється, що арешт застосовується до неповнолітніх, які на момент постановлення вироку досягли 16 років. Таким чином, у перелічених нормах закон пов’язує призначення покарання з неповнолітнім віком особи на момент проголошення щодо неї вироку. Інакше вирішується це питання в ст. 102 КК, в ч. 1 якої встановлюються обмеження в призначенні максимальних строків позбавлення волі щодо осіб, які не досягли до вчинення злочину вісімнадцятирічного віку, а в ч. 2 цієї статті передбачається заборона на призначення позбавлення волі за вперше вчинений злочин невеликої тяжкості щодо неповнолітнього. Про призначення певних строків позбавлення волі щодо неповнолітнього говориться і в ч. 3 ст. 102 КК. Таким чином, у різних частинах однієї і тієї самої норми закону (ст. 102 КК) по-різному вирішується питання про встановлення того моменту, з якого неповнолітній вік особи може позначитися на особливостях призначення щодо нього одного й того самого виду покарання — позбавлення волі.

Безумовно, що різні підходи при вирішенні цього питання, наявні в зазначених нормах закону, навряд чи виправдані і повинні бути усунуті[335]. Недостатньо чітке вирішення цього питання в законі призводить до того, що суперчливо вирішує його і судова практика, коли по одних справах береться до уваги неповнолітній вік особи на час вчинення злочину[336], а по інших — на час розгляду справи в суді[337].

На нашу думку, при вирішенні цього питання, у тому числі й при врахуванні неповнолітнього віку винної особи в нормах Розділу XV Загальної частини КК, слід виходити із загальновизнаного принципу, який закріплений в п. 3 ч. 1 ст. 66 КК і згідно з яким при призначенні покарання має враховуватися неповнолітній вік особи на час (момент) вчинення ним злочину. Тому слід погодитися з позицією Верховного Суду України, який в постанові від 24 жовтня 2003 р. (п. 18) прямо зазначає, що, наприклад, «конфіскація майна як додаткове покарання не може бути призначена… неповнолітнім, навіть у тому разі, коли вони на час розгляду справи судом досягли повноліття»[338]. При тлумаченні положень ч. 2 ст. 103 КК Верховний Суд також виходить з віку, якого досягла особа ще до вчинення злочину (а не на момент проголошення вироку), коли в вищезгаданій постанові (п. 27), роз’яснює, що «остаточне покарання у виді позбавлення волі, призначене за сукупністю злочинів або вироків особі, яка вчинила злочин у віці до 18 років, не може перевищувати 15 років»[339].

2.1.3. Призначення додаткових покарань за сукупністю злочинів

Призначення за сукупністю злочинів додаткових покарань регламентується низкою законодавчих приписів, які передбачені в частинах 1, 3 ст. 70 та в ч. 4 ст. 72 КК.

Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК у разі вчиненні особою декількох злочинів, перш ніж визначити остаточне покарання за їх сукупністю, суд повинен призначити за кожний злочин окремо не тільки основне, а й додаткове покарання. Уточнюючи положення ч. 1 ст. 70 КК, у ч. 3 цієї норми зазначається, що до основного покарання, призначеного за сукупністю злочинів, можуть бути приєднані додаткові покарання, які призначені судом за злочини, у вчиненні яких особу було визнано винною.

Аналіз цих законодавчих приписів дозволяє сформулювати певні вимоги, яким повинен відповідати порядок призначення додаткових покарань за сукупністю злочинів.

1. Зі змісту частин 1 і 3 ст. 70 КК випливає, що додаткове покарання може приєднуватися до основного, остаточно визначеного за сукупністю злочинів, лише за умови, якщо воно попередньо було призначене судам хоча б за один зі злочинів, що складають сукупність. Виходячи з цього, в постанові від 24 жовтня 2003 р. зазначається (п. 20), що «встановлений ст. 70 КК порядок, згідно з яким суд зобов'язаний призначити покарання окремо за кожний злочин, а потім остаточно визначити покарання за сукупністю злочинів, стосується як основних, так і додаткових покарань»[340] (виділено авт. — В.Т.). Тому, в п. 16 зазначеної постанови підкреслюється, що «призначення додаткового покарання… лише за сукупністю злочинів є неприпустимим»[341].

Саме такий порядок застосування додаткових покарань випливає і з вимог загальних засад призначення покарання, бо порівняльний аналіз статей 65 70 та 72 КК свідчить, що специфіка призначення покарання за сукупністю злочинів проявляється лише при визначенні остаточного покарання, коли суд керується особливими правилами (принципами) його «об’єднання у сукупність», закріпленими у ч. 1 ст. 70, частинах 3 та 4 ст. 72 КК. Щодо попереднього призначення як основного, так й додаткового покарання за кожен злочин окремо, то воно має здійснюватися відповідно до загальних засад призначення покарання, тобто за тими самими правилами, які використовуються і при призначенні покарання за один (одиничний) злочин[342].

Між тим до прийняття КК України 2001 р. суди досить часто припускалися помилок і призначали додаткові покарання не за кожний окремий злочин, що входить у сукупність, а лише при визначенні остаточного покарання за сукупністю цих злочинів[343].

Наприклад, за справою Ф., засудженого за одержання хабара до позбавлення волі з конфіскацією майна і позбавленням права обіймати певні посади і за зловживання владою — до позбавлення волі з позбавленням права обіймати такі ж посади, суд за сукупністю цих злочинів у повній відповідності до закону визначив Ф. позбавлення волі з конфіскацією майна і позбавленням права обіймати певні посади. Але вже після визначення цього остаточного покарання за сукупністю злочинів суд, посилаючись на ст. 37 КК України 1960 р (ст. 54 КК 2001 р.), позбавив засудженого ще й спеціального звання. Проте Судова колегія в кримінальних справах Верховного Суду України цілком слушно вирок змінила, виключивши з нього додаткове покарання у виді позбавлення спеціального звання, бо останнє, всупереч закону (частинам 1 і 3 ст. 70 КК), було призначене не за окремий злочин, а лише при визначенні остаточного покарання за сукупністю злочинів[344]. Помилкові рекомендації з цього питання висловлювалися і в юридичній літературі[345].

Уявляється, що такі рекомендації, як і відносна розповсюдженість зазначених помилок у судовій практиці, пояснювалися перш за все нечіткою редакцією положень самої ст. 42 КК України 1960 р., зі змісту якої можна було прийти до висновку про ніби то припустиму за законом можливість призначення додаткових покарань за сукупністю злочинів без попереднього їх призначення за окремі злочини[346]. Але з прийняттям КК України 2001 р. Зазначену прогалину закону було усунуто і як в ч. 1, так й в ч. 3 ст. 70 КК чітко прописано, що перш ніж призначити додаткове покарання за сукупністю злочинів, воно попередньо має бути призначене хоча б за один зі злочинів, що входить до сукупності.

Таким чином, незалежно від того, призначається додаткове покарання за відповідною санкцією статті Особливої частини КК або на підставі норм Загальної частини КК (статті 54, 55 КК), у всіх випадках воно може бути визначено за сукупністю злочинів лише за умови, якщо його було попередньо призначено хоча б за один із окремих злочинів, що входять до сукупності.

2. Із правила про необхідність попереднього призначення додаткового покарання хоча б за один із окремих злочинів випливає і обов’язковість додержання судом наступної вимоги: якщо додаткові покарання призначаються за окремі злочини, вони не можуть не входити до тієї міри покарання, яка остаточно визначена за сукупністю злочинів.

Як вже зазначалося, ця вимога, власно кажучи, означає, що при визначенні остаточного покарання за сукупністю злочинів додаткові покарання, попередньо призначені за окремі злочини, не можуть бути ні поглинуті основними покараннями, ні складені з останніми[347]. Саме на етапі призначення покарання за кожний окремий злочин суд і вирішує питання про необхідність чи, навпаки, недоцільність приєднання до основного покарання ще й додаткового. Якщо ж це питання вирішується судом позитивно, то і остаточна міра покарання за сукупністю злочинів повинна складатися не тільки з основного, а й з додаткового чи декількох додаткових покарань.

Так, О. було засуджено за розбій на шість років позбавлення волі з конфіскацією майна і за умисне вбивство на 15 років позбавлення волі, а за сукупністю цих злочинів — лише до 15 років позбавлення волі без конфіскації майна. Пленум Верховного Суду України визнав це рішення суду таким, що суперечить закону (ст. 70 КК), бо додаткове покарання (конфіскація майна), призначене за окремий злочин, було надалі всупереч закону поглинуте основним, остаточно визначеним за сукупністю злочинів[348]. Аналогічної помилки припустився суд і за справою К, якого було засуджено за кваліфіковану крадіжку до трьох років позбавлення волі з конфіскацією майна і за хуліганство до чотирьох років позбавлення волі. Але за сукупністю цих злочинів суд остаточно визначив К. лише позбавлення волі, помилково не приєднавши до нього те додаткове (конфіскацію майна), яке було призначене засудженому за окремий злочин[349].

3. Якщо відповідно до ч. 4 ст. 52 КК декілька додаткових покарань призначаються судом тільки за один із злочинів, що утворюють сукупність, то ні поглиненню, ні складанню між собою ці додаткові покарання не підлягають, і на підставі ч. 3 ст. 70 КК всі вони лише приєднуються (без попереднього їх поглинення чи складання між собою) на додаток до основного покарання, остаточно визначеного за сукупністю злочинів. У таких випадках усі додаткові покарання застосовуються до засудженого одночасно і кожне з них виконується самостійно. Наприклад, якщо за ч. 3 ст. 368 КК призначається позбавлення волі з конфіскацією майна і позбавленням особи права обіймати певні посади, а за ч. 2 ст. 375 КК — тільки позбавлення волі, то, визначаючи остаточну міру покарання за сукупністю цих злочинів, суд повинен приєднати до основного покарання обидва види зазначених додаткових покарань, яких було попередньо призначено лише за один зі злочинів.

4. Якщо за декілька окремих злочинів, нарівні з основними, призначаються і декілька видів додаткових покарань, то передбачені статтями 70 і 72 КК принципи поглинення, часткового або повного складання чи одночасного застосування використовуються судом, але окремо щодо основних і щодо додаткових покарань. Як вже зазначалося, суд не має права ні поглинати основним покаранням додаткове, ні складати основні і додаткові покарання між собою. Що ж стосується вибору судом того конкретного принципу, шляхом застосування якого саме додаткові покарання остаточно визначаються (об’єднуються між собою) за сукупністю злочинів, то вирішення цього питання залежить від того, які види додаткових покарань і в яких розмірах були призначені судом за окремі злочини.

5. Якщо за декілька окремих злочинів призначаються декілька додаткових покарань одного виду, то вони попередньо поглинаються (менш суворе більш суворим) чи складаються між собою і лише після цього приєднуються на додаток до основного покарання, остаточно визначеного за сукупністю.

6. Слід звернути увагу і на те, що при визначенні остаточної міри додаткового покарання стосовно тих декількох їх видів, які призначені за окремі злочини, суд повинен додержуватися тих самих вимог, якими він керується і при визначенні остаточного основного покарання.

По-перше, це стосується максимального розміру (строку) остаточно визначеного за сукупністю злочинів додаткового покарання, який повинен дорівнювати тим самим максимальним межам, які передбачені в ч. 2 ст. 70 КК. Обов’язковість дотримання цієї вимоги випливає з того, що при вирішенні цього питання в ч 2 ст. 70 КК закон використовує загальний термін «покарання», маючи на увазі тим самим, що вказівка про максимально припустиму межу в однаковій мірі стосується як основного, так і додаткового видів покарань, Так тлумачить закон і Пленум Верховного Суду України, коли в постанові від 24 жовтня 2003 р. (п. 22) роз’яснює, що «у випадку, коли за кожен із двох або більше злочинів нарівні з основним покаранням призначається й додаткове покарання одного виду, остаточний його строк чи розмір при частковому або повному складанні не може бути більшим за максимальний строк чи розмір, передбачений для такого виду покарань Загальною частиною КК»[350].

По-друге, також як і основні, призначені за окремі злочини однакові за видам і розміром (строкам) додаткові покарання поглиненню між собою не підлягають, крім випадків, коли вони призначені у максимальних межах, передбачених ч. 2 ст. 70 КК. Так, цілком слушно Верховний суд України визнав таким, що суперечить вимогам ч. 1 ст. 70 КК, вирок суду за справою П., бо призначені йому однакові за видом і розміром додаткові покарання за окремі злочини при остаточному їх визначенні за сукупністю злочинів були поглинуті одне іншим[351].

7. Якщо за декілька окремих злочинів призначаються декілька додаткових покарань різних видів, то усі вони повинні бути приєднані (без поглинення і складання між собою) до остаточно визначеного за сукупністю злочинів основного покарання, бо згідно з ч. 4 ст. 72 КК різновидні додаткові покарання у всіх випадках застосовуються одночасно.

Отже, у всіх таких ситуаціях, незалежно від того, який принцип було застосовано судом для визначення остаточного основного покарання за сукупністю злочинів, щодо різновидних додаткових покарань він має право використовувати лише один такий принцип — одночасного застосування до засудженого тих додаткових покарань різних видів, які було призначено за окремі злочини.

Таким чином, на відміну від різновидних основних покарань, які, як вже зазначалося, можуть бути остаточно визначені за сукупністю злочинів шляхом: а) або поглинення (ч. 1 ст. 70 КК), б) або складання (ч. 1 ст. 72 КК), в) або одночасного їх застосування (ч. 3 ст. 72 КК), додаткові покарання різних видів не підлягають ні поглиненню, ні складанню між собою за сукупністю злочинів, а завжди призначаються за принципам одночасного їх застосування. Тому у постанові від 24 жовтня 2003 р. роз’яснюється (п, 22), що у випадках, «якщо за злочини, що входять до сукупності, призначені різні види додаткового покарання, то вони мають бути зазначені у вироку з наведенням відповідних розмірів та строків і при призначенні остаточного покарання, оскільки виконуються самостійно (ч. 4 ст. 72 КК)»[352].

8. Зі змісту ч. 1 ст. 70 КК випливає, що при визначенні остаточного покарання, стосовно як основних, так й додаткових покарань суд має право обрати один й той самий принцип їх призначення за сукупністю (наприклад, поглинення чи складання) Але це зовсім не означає, що у всіх випадках суд зв’язаний у своєму виборі і завжди повинен обрати лише один і обов’язково однаковий такий принцип як щодо основних, так і щодо додаткових покарань.

Закон (ч. 1 ст. 70 КК) наділяє суд правом вільного вибору принципів призначення покарання за сукупністю злочинів. Тому, виходячи з потреб індивідуалізації покарання, враховуючи обставини конкретної справи, особу винного, а також специфічні властивості окремих видів покарань, суд має право щодо основних покарань застосувати один принцип приведення їх у сукупність (наприклад, поглинення) а стосовно додаткових — інший (наприклад, складання).

Більше того, оскільки і основні, і додаткові покарання, призначені за окремі злочини, можуть як співпадати, гак і відрізнятися між собою за видом, а покарання, які належать до одного виду, можуть бути призначені на різні строки (у різних розмірах), цілком може скластися і така ситуація, коли суд просто зобов'язаний керуватися різними принципами стосовно основних і додаткових покарань для остаточного їх визначення за сукупністю злочинів.

Показовою у цьому плані є справа П., який за ч. 2 ст. 212 КК був засуджений на два роки обмеження волі з позбавленням права обіймати посади, пов’язані з виконанням адміністративно-господарських та організаційно-розпорядчих обов’язків, строком на один рік, і за ч. 2 ст. 364 КК — на п’ять років позбавлення волі з позбавленням права обіймати такі ж самі посади, строком також на один рік, а за сукупністю цих злочинів — на п’ять років позбавлення волі з позбавленням права обіймати вищезазначені посади строком на один рік. Таким чином, для визначення остаточного покарання за сукупністю цих злочинів суд відносно як основних, так і додаткових видів покарань обрав один й той самий принцип — поглинення. Проте Судова палата у кримінальних справах Верховного Суду України вирок щодо П. в частині призначення додаткового покарання скасувала, зазначивши при цьому, що «визначення засудженому остаточного додаткового покарання за сукупністю злочинів відповідно до ч. 1 ст. 70 КК шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим не відповідає роз’ясненню, даному Пленумом Верховного Суду України у п. 21 постанови від 24 жовтня 2003 р. № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», згідно з яким однакові за видом і розміром покарання (основні чи додаткові) поглиненню не підлягають». В ухвалі цілком слушно зазначається, що оскільки за кожен окремий злочин були призначені однакові за видом (позбавлення права обіймати ті ж самі посади) і розміром (один рік) додаткові покарання, то поглиненню між собою вони підлягати не можуть і стосовно них суд повинен був застосувати принцип складання — часткового чи повного[353]. Таким чином, у справі П. суд повинен був визначити остаточне основне покарання за принципом поглинення, а остаточне додаткове — за принципом складання.

Різні принципи приведення у сукупність щодо основних і щодо додаткових видів покарань суд повинен застосувати й у випадках, коли основні види покарань належать до одного чи таких різних їх видів, які передбачені в ч. 1 ст. 72 КК, а додаткові — до різновидних, про які мова йде у ч. 4 ст. 72 КК. Наприклад, якщо за ч. 2 ст. 212 КК призначається обмеження волі з позбавленням права обіймати певні посади, а за ч. 2 ст. 368 КК — позбавлення волі з конфіскацією майна, то, визначаючи остаточне покарання за сукупністю цих злочинів, суд вправі щодо основних покарань застосувати принципи або поглинення, або складання, а щодо додаткових — повинен обрати лише принцип одночасного їх застосування.

2.1.4. Призначення покарання за правилами ч. 4 ст. 70 КК

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК за правилами, передбаченими в частинах першій-третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Таким чином, у ч. 4 ст. 70 КК передбачена ситуація, яка у найбільш простому своєму варіанті припускає таке: а) за вчинений особою злочин суд постановляє обвинувальний вирок і призначає ним покарання; б) після постановлення цього вироку, але до, у процесі чи після відбуття призначеного цим вироком покарання виявляється, що засуджений винен ще і в іншому злочині, який, однак, було вчинено ним ще до постановлення цього вироку[354].

Передусім відзначимо, що ситуацію, яка описана у ч. 4 ст. 70 КК, сам закон приписує вирішувати за правилами, передбаченими в частинах 1–3 ст. 70 КК. Здавалося б, із цих приписів закону зі всією очевидністю випливає, що ситуацію, наведену в ч. 4 ст. 70 КК, закон також відносить до сукупності злочинів, бо вона цілком відповідає її ознакам, зазначеним у ч. 1 ст. 33 КК. Адже, не дивлячись на те, що злочини в такій ситуації виявлені у різний час (один до, а інший після проголошення вироку), проте всі вони без винятку вчинені до засудження хоча за один з них. Не змінює оцінку розглядуваного як сукупності злочинів і та обставина, що в зв’язку з різним часом виявлення цих злочинів і покарання за них призначається не одним, а кількома вироками. Саме як сукупність злочинів, лише ускладнену процесуальними обставинами, які позбавляють суд можливості одночасного розгляду всій сукупності обвинувачень, оцінюють ситуацію, передбачену ч. 4 ст. 70 КК, і більшість науковців, які досліджували аналогічні положення закону в рамках як попереднього (наприклад, ч. 3 ст. 42 КК України 1960 р.), так і сучасного кримінально-правового регулювання[355].

Однак висловлювалися з цього питання й інші думки. Так, В.П. Малков зазначав, що сукупність злочинів має місце тоді, «коли декілька злочинів, передбачених різними статтями кримінального закону, є предметом одночасного розгляду судово-слідчих органів…»[356] (виділено авт. — В.Т.). Поділяв цю позицію і Ю.М. Юшков, який, оцінюючи положення ч. 3 ст. 42 КК 1960 р. (ч. 4 ст. 70 КК 2001 р.), писав, що «зовні ці випадки мало походять на сукупність злочинів, бо тут щодо одного чи декількох злочинів вже відбувся вирок, який виконується або навіть є виконаним»[357].

У новітній літературі таку ж саму позицію займає Є.В. Благов, який зазначає, що наведені в ч. 4 ст. 70 КК випадки «…до сукупності злочинів не належать зовсім…, бо «…однією з ознак сукупності злочинів є і залишається відсутність засудження за будь-який з них»[358]. Виходячи з цього, автор відносить положення ч. 4 ст. 70 КК не до правил призначення покарання за сукупністю злочинів, а до (як він їх називає) «інших правил призначення покарання при вчиненні декількох злочинів»[359].

Вважаємо, що наведені точки зору не відповідають вимогам закону, а у міркуваннях їх прихильників відбувається підміна таких понять, як «час вчинення злочину» і «час засудження за злочин», бо як в ч. 1 ст. 33, так і в ч. 4 ст. 70 КК в основу визначення юридичної природи такого явища, як сукупність злочинів, покладений не момент засудження за злочин чи момент розгляду справи судом, а час вчинення особою злочину — до чи після засудження хоча б за один із цих злочинів. Інакше кажучи, якщо всі злочини вчинені до засудження хоча б за один із них це сукупність злочинів; якщо новий злочин вчинений після засудження за попередній — це сукупність вироків.

Тому слід погодитися з М.І. Бажановим, який, оцінюючи положення ч. 3 ст. 42 КК 1960 р. (ч. 4 ст. 70 КК 2001 р.), цілком слушно зазначав, що «можливі ситуації, коли про вчинений раніше злочин стає відомим вже після засудження підсудного за інший злочин», але «юридична природа вчиненого від цього не змінюється, оскільки всі злочини вчинені до засудження хоча б за один із них. Закон ніде не говорить, що сукупність злочинів обов’язково припускає одночасний розгляд усього, що вчинене підсудним». Тому «…вимога одночасного засудження судом особи, винної у вчиненні двох або більше злочинів, не є обов’язковою і являє собою необґрунтоване обмежувальне тлумачення поняття сукупності злочинів»[360].

Як сукупність злочинів оцінює ситуацію, передбачену в ч. 4 ст. 70 КК і судова практика. Однак при вирішенні цього питання як раніше, та і у новітній практиці суди припускають ще досить багато помилок, зокрема, змішують порядок призначення покарання за ч. 4 ст. 70 з правилами його призначення за ст. 71 КК.

Так, вироком суду від 4 червня 2004 р. Г. було засуджено за ч. 3 ст. 185 КК па три роки позбавлення волі. До цього покарання суд приєднав невідбуту частину покарання за попереднім вироком, яким його було засуджено 17 березня 2004 р. за ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК з застосуванням ст. 69 КК до одного року виправних робіт. Остаточне покарання за сукупністю було визначено шляхом складання у розмірі трьох років і чотирьох місяців позбавлення волі. Причому, у вироку суд послався на те, що при визначенні остаточного покарання він керується ч. 4 ст. 70 КК, хоча фактично призначив його за правилами ст. 71 КК.

Розглядаючи цю справу у касаційному порядку, колегія суддів Судової палати у кримінальних справах Верховного Суду України встановила, що Г. перший злочин учинив 4 грудня 2003 р. і був засуджений за нього 17 березня 2004 р. за ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК на один рік виправних робіт. Другий злочин він учинив 7 березня 2004 р., тобто ще за 10 днів до постановлення вироку в першій справі. За таких обставин, як слушно зазначила колегія суддів, «при призначенні покарання суд повинен був застосувати правила частин 1–3 ст. 70 КК України: призначити покарання за останній злочин і визначити остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань. У цьому випадку суд відповідно до вимог ч. 4 ст. 70 КК України в строк покарання, остаточно визначеного за сукупністю злочинів, мав зарахувати покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими ст. 72 КК України»[361]. Аналогічні помилки допускали суди і в багатьох інших справах[362].

Таким чином, і в ч. 4 ст. 70 КК мова йде про сукупність злочинів. Однак сукупність злочинів у цих випадках, все ж таки, ускладнена низкою процесуальних моментів і з огляду на це не дає, на наш погляд, можливості врахувати всі обставини вчиненого повною мірою. У всякому разі, заборона перегляду вже постановленого вироку не дозволяє всебічно і у повному обсязі врахувати обставини, які характеризують підвищену небезпечність особи винного, що вчинив декілька злочинів. Пояснюється це тим, що проголошуючи перший вирок, суд ще не має відомостей про те, що особа раніше теж вчинила злочин. Тому, за інших рівних умов, особа, яка засуджується за два злочини двома окремими вироками, причому, один з них не може бути переглянутий, незважаючи на те, що його було постановлено за відсутності відомостей про раніше вчинений злочин, знаходиться у більш сприятливому становищі.

Виходячи з наведеного, найбільш ідеальним вирішенням ситуації, передбаченої в ч. 4 ст. 70 КК, було б, на наш погляд, скасування постановленого вироку, повне відновлення провадження за справою і перегляд судових рішень за нововиявленими обставинами. Однак у ст. 400⁵ КПК така нововиявлена обставина, як встановлення факту раніше вчиненого особою злочину після її засудження за інший злочин, не зазначена. Тому запропоноване радикальне рішення цього питання зі скасуванням раніше постановленого вироку можливе лише за умови внесення відповідних змін до кримінально-процесуального закону. Отже, чинний кримінально-процесуальний закон віддає перевагу, напевно, вимогам принципу процесуальної економії й тим самим, на наш погляд, дещо поступається кримінально-правовим принципом справедливості.

У частині 4 ст. 70 КК передбачена обов’язковість застосування правил, передбачених у частинах 1–3 ст. 70 КК. Таким чином, і за умов, передбачених ч. 4 ст. 70 КК, для визначення остаточного покарання за сукупністю злочинів суд застосовує зазначені у ч. 1 ст. 70, частинах 3 і 4 ст. 72 КК принципи їх об’єднання і визначає його в межах, зазначених в ч. 2 ст. 70 КК.

Але на відміну від ч. 1 ст. 70 КК, де передбачені лише два етапи призначення покарання за сукупністю злочинів, визначення його за ч. 4 ст. 70 КК здійснюється вже в три етапи.

На першому суд призначає покарання за злочин, вчинений до засудження, але виявлений після цього, тобто за знову розкритий злочин, а якщо їх кілька — то за усі ці злочини, керуючись статтями 65–67 КК, а у разі необхідності — і статтями 68, 69 та ч. 1 ст. 103 КК.

На другому етапі призначається покарання за сукупністю злочинів, згідно з положеннями частин 1–3 ст. 70 КК. Особливість цього етапу полягає у тому, що, здійснюючи його, суд ще не враховує (так би мовити, абстрагується від) того, що особа вже повністю або частково відбула покарання, призначене за раніше проголошеним вироком. Отже, до уваги беруться покарання у тому повному їх обсязі (розмірах, строках), які були призначені, як попереднім, так і знов постановленим вироками.

Нарешті, на третьому етапі за правилами ст. 72 КК до покарання, остаточно визначеного за сукупністю злочинів, здійснюється зарахування того покарання, яке вже було повністю чи частково відбуте за попереднім вироком. Отримане після такого зарахування покарання і є тією його остаточною мірою, яку в кінцевому підсумку і належить відбувати засудженому.

У разі застосування ч 4 ст. 70 КК можуть виникати ситуації, вирішення яких має певні особливості.

1. Якщо за попереднім чи знову проголошеним вироками призначається покарання, передбачене в ч. 3 ст. 72 КК, тобто таке, яке не підлягає складанню (наприклад, штраф), то зазначене у ч. 4 ст. 70 КК зарахування відбутого покарання не запроваджується, бо всі ці види покарань застосовуються до засудженого одночасно і виконуються самостійно — без поглинення, складання і зарахування.

2. Якщо за попереднім вироком особу засуджено не за один, а за сукупністю злочинів, то при застосуванні правил ч. 4 ст. 70 КК суд має враховувати покарання, призначені не за окремі злочини, а виходити з тієї остаточної (сукупної) їх міри, яка була визначена попереднім вироком за сукупністю цих злочинів.

3. Якщо за попереднім вироком особу було засуджено зі звільненням від реального відбування покарання в зв'язку з застосуванням статей 75, 79, 104 КК, а за знову проголошеним — до покарання, яке належить відбувати реально, то, як зазначено у постанові від 24 жовтня 2003 р. (п. 23), в таких випадках застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається[363]. За таких умов призначені за окремі злочини покарання застосовуються до засудженого одночасно, а кожен вирок, яким вони призначені, виконується самостійно.

Таким чином, у такому випадку складається досить своєрідна і, навіть, парадоксальна ситуація, бо, з одного боку, особа звільняється від реального відбування покарання за один зі злочинів і у неї цілком слушно спливає іспитовий строк, а. з іншого, — реально відбуває покарання за інший злочин. Оскільки одне покарання призначено «умовно», а інше «реально», тому ні поглинуті одне іншим, ні складені між собою вони бути не можуть, і суд вимушений використовувати тут принцип одночасного застосування призначених за окремі злочини покарань, причому, незалежно від того, чи належать ці покарання до одного або до різних їх видів.

Своєрідність описаної ситуації, мабуть, і призводе до того, що у судовій практиці вона далеко не завжди вирішується відповідно до закону.

Так, вироком суду від 27 липня 2004 р. М. було засуджено за ч. 3 ст. 185 КК на 3 роки позбавлення волі за вчинення 7 березня 2004 р. крадіжки чужого майна з проникненням у приміщення.

За матеріалами справи встановлено, що 25 травня 2004 р. М. було також засуджено за ч. 3 ст. 185 КК за крадіжку, вчинену ще 6 липня 2003 р., на 3 роки позбавлення волі з застосуванням ст. 75 КК і звільнено від відбування цього покарання з випробуванням, іспитовий строк якого становив два роки.

Остаточно за сукупністю цих злочинів суд призначив три роки і шість місяців позбавлення волі.

Таким чином, обидва злочини М. вчинив ще до засудження хоча б за один із них і за крадіжку, вчинену 6 липня 2003 р., був засуджений з застосуванням ст. 75 КК, а за крадіжку, вчинену 7 березня 2004 р., — до реального покарання.

Виходячи з встановленого, суд при призначенні покарання за сукупністю злочинів правильно застосував правила ч. 4 ст. 70 КК, але при їх застосуванні до трьох років позбавлення волі, призначених за останнім вироком до реального відбування, помилково приєднав шість місяців позбавлення волі, від реального відбування якого засуджений був звільнений за попереднім вироком із застосуванням ст. 75 КК. Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах Верховного Суду України виправила цю помилку і в ухвалі зазначила, що обидва вироки за справою М. повинні виконуватися самостійно[364].

Помилки такого роду зустрічаються на практиці ще досить часто[365]. Але, погоджуючись з тим. що на підставі чинного кримінального законодавства ні поглинення, ні складання покарань, одні з яких призначені умовно, а інші реально, неприпустимо, вважаємо, що навряд чи виправданою є і ситуація, коли засуджений реально відбуває покарання за один злочин, а за інший — у нього одночасно спливає іспитовий строк. На наш погляд, такий правовий нонсенс є ще одним доказом, який свідчить на користь внесення тих змін до кримінально-процесуального закону, доцільність яких вже раніше обґрунтовувалася.

4. Ситуація, описана у ч. 4 ст. 70 КК, може бути ускладнена і тим, що після проголошення вироку виявиться, що особа винна ще в декількох злочинах, одні з яких вчинені нею до, а інші — після проголошення цього вироку. Помилки при вирішенні цієї ситуації теж зустрічаються у судовій практиці.

Так, вироком суду від 29 вересня 2004 р. П. засуджено за ч. 2 ст. 393 КК на п’ять років позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК до призначеного покарання приєднано частково невідбуте покарання за попереднім вироком і остаточно до відбування призначено п’ять років і шість місяців позбавлення волі.

П. визнано винним у тому, що, будучи притягнутим 4 червня 2004 р. до кримінальної відповідальності за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК, під час утримання в камері районного управління внутрішніх справ разом з Т. та іншими особами вчинили втечу.

Розглядаючи цю справу за касаційним поданням прокурора, колегія суддів Судової палати у кримінальних справах Верховного Суду України встановила, що, «призначаючи П. покарання на підставі ст. 71 КК за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком… суду від 8 липня 2004 р., яким його засуджено за ч. 2 ст. 309 КК до трьох років позбавлення волі, суд мотивував це тим, що П. учинив злочин, передбачений ч. 2 ст. 393 КК. під час іспитового строку.

Але поза увагою суду залишилася та обставина, що П. учинив злочин, передбачений ст. 393 КК, не тільки в період іспитового строку, й і до проголошення стосовно нього вироку… суду від 8 липня 2004 р., у зв’язку з чим суд зобов’язаний був призначити йому покарання за правилами, передбаченими статтями 70, 71 КК.

Отже, суд повинен був на підставі ст. 71 КК призначити покарання за сукупністю вироків… від 30 березня 2004 р. та від 29 вересня 2004 р., а потім визначити покарання за сукупністю злочинів, зарахувавши в його строк покарання, частково відбуте П. за вироком від 8 липня 2004 р.»[366].

У наведених і подібних ним випадках має місце так званий «збіг» сукупності злочинів та сукупності вироків, тому і застосовуються тут правила призначення покарання, передбачені як ст. 70, так і ст. 71 КК. Саме ці ситуації має на увазі Пленум Верховного Суду України, коли в постанові від 24 жовтня 2003 р. (п. 25) роз’яснює: «Коли після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші — після постановлення першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як ст. 70, так й ст. 71 КК: спочатку — за правилами ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів, вчинених до постановлення першого вироку; після цього — за правилами ч. 4 ст. 70 КК; потім — за сукупністю злочинів, вчинених після постановлення першого вироку; і остаточно — за сукупністю вироків»[367].

2.2.1. Загальні положення

Призначення покарання за сукупністю вироків здійснюється за правилами, встановленими в статтях 71–72 КК.

Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

У частині 2 цієї статті зазначається, що при складанні покарань за сукупністю вироків загальний строк покарання не може перевищувати максимального строку, встановленого для даного виду покарання в Загальній частині цього Кодексу. При складанні покарань у виді позбавлення волі загальний строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю вироків, не повинен перевищувати п’ятнадцяти років, а у випадку, якщо хоча б один із злочинів є особливо тяжким, загальний строк позбавлення волі може бути більшим п'ятнадцяти років, але не повинен перевищувати двадцяти п’яти років. При складанні покарань у виді довічного позбавлення волі та будь-яких менш суворих покарань загальний строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю вироків, визначається шляхом поглинення менш суворих покарань довічним позбавленням волі.

Частина 3 ст. 71 КК наголошує, що призначене хоча б за одним із вироків додаткове покарання або невідбута його частина за попереднім вироком підлягає приєднанню до основного покарання, остаточно призначеного за сукупністю вироків.

У частині 4 статті 71 КК вказується, що остаточне покарання за сукупністю вироків має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Нарешті, ч. 5 ст. 71 КК передбачає правила, згідно з якими, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив два або більше злочинів, суд призначає покарання за ці нові злочини за правилами, передбаченими у статті 70 цього Кодексу, а потім до остаточного покарання, призначеного за сукупністю злочинів, повністю чи частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком у межах, встановлених у частині другій цієї статті

Системний аналіз приписів, передбачених в ст. 7, 1 КК у їх співвідношенні з положеннями норм Розділу VII Загальної частини КК (статті 32–35 КК) свідчить, що призначення покарання за сукупністю вироків здійснюється за наявності двох видів множинності злочинів: а) повторності злочинів, яка пов’язана із засудженням особи за попередній злочин (частини 1 і 3 ст. 32 КК) і б) рецидиву злочинів (ст. 34 КК).

Водночас слід ураховувати, що відповідно до приписів ч. 1 ст. 71 КК обов'язковою умовою застосування правил призначення покарання за сукупністю вироків є вчинення нового злочину лише (і тільки) до повного відбуття покарання (основного чи додаткового), призначеного попереднім вироком суду. Із цієї умови випливає, що правила ст. 71 КК не можуть бути застосовані у тому випадку, коли в учиненому хоча і є всі ознаки вказаного різновиду повторності або рецидиву злочинів, але покарання, призначене особі за раніше вчинені злочини, вже повністю відбуте. Причому, у такому разі не має значення й той факт, чи погашена або знята судимість за попередні злочини. Таким чином, у наведеній ситуації в поведінці особи хоча і є (за наявності судимості) всі ознаки множинності злочинів — повторності чи рецидиву, але призначення покарання за сукупністю злочинів на підставі ст. 71 КК тут виключається.

Відсутні підстави для застосування ст. 71 КК і у таких ситуаціях.

1. Стаття 71 КК не може бути застосована, коли особа вчинила новий злочин хоча і до повного відбуття покарання за попереднім вироком, але останній було постановлено судам іноземної держави за злочин, вчинений на її території.

Так, вироком суду Б. було засуджено за ч. 2 ст. 186 КК України на чотири роки позбавлення волі. Апеляційним судом цей вирок було залишено без змін. Але у касаційному поданні прокурор просив вирок щодо Б. скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд, бо, на думку прокурора, суд безпідставно не врахував попередню судимість Б. за вироком суду Республіки Беларусь за вчинення злочинів на її території.

Розглядаючи цю справу у касаційному порядку, колегія суддів Судової палати у кримінальних справах Верховного Суду України визнала посилання прокурора на необхідність приєднання до призначеного Б. покарання невідбутого строку покарання за вироком суду Республіки Беларусь необґрунтованим.

Зокрема, в ухвалі колегії суддів було зазначено, що «відповідно до вимог Закону України від 3 березня 1998 р. «Про ратифікацію Протоколу до Конвенції про правову допомогу та правові відносини у цивільних, сімейних та кримінальних справах від 22 січня 1993 року»[368], який є чинним, Україна не взяла на себе зобов’язання визнавати та враховувати вироки, постановлені судами Договірних Сторін, Отже…суд обґрунтовано не застосував вимоги статей 9 та 71 КК, оскільки зазначеним міжнародним договором вироки судів держав СНД не тягнуть правові наслідки при засудженні особи на території України»[369].

2. Виключається призначення покарання за сукупністю вироків і тоді, коли особу було звільнено від покарання, призначеного за попереднім вироком, чи від подальшого його відбування за актом амністії чи помилування.

Так, за вироком суду С. було засуджено за ч. 3 ст. 140 КК 1960 р. на чотири роки позбавлення волі. На підставі ст. 43 КК 1960 р. (ст. 71 КК 2001 р.) до цього покарання частково було приєднано покарання за попереднім вироком і остаточно визначено чотири роки і шість місяців позбавлення волі.

Однак ухвалою спільного засідання Судової палати у кримінальних справах і Військової судової колегії Верховного Суду України цей вирок змінено — з нього виключено вказівку про застосування щодо С. ст. 43 КК 1960 р. (ст. 71 КК 2001 р.) з тих підстав, що згідно зі ст. 4 Закону України від 26 червня 1997 р. «Про амністію з нагоди першої річниці Конституції України» С. підлягає звільненню від частини покарання, невідбутої ним за попереднім вироком[370].

3. Не призначається покарання за сукупністю вироків і у випадках, коли особу звільнено від відбування покарання за попереднім вироком через тяжку хворобу (ч. 2 ст. 84 КК, ст. 408 КПК), але за умови, якщо її не було повернуто для реального відбування цього покарання на підставі ч. 4 ст. 84 КК.

Так, вироком суду К.В. було засуджено за ст. 94 КК 1960 р. на сім років позбавлення волі. При постановленні вироку було з’ясовано, що К.В. раніше було засуджено за частинами 2, 3 ст. 140 КК 1960 р. на три роки шість місяців позбавлення волі і звільнено від відбування покарання в порядку ст. 408 КПК на невідбутий строк вісім місяців 16 днів через тяжку хворобу.

Ураховуючи це. суд відповідно до ст. 71 КК до призначеного покарання за ст. 94 КК 1960 р. приєднав ту частину покарання, яку було невідбуте за попереднім вироком за злочини, передбачені частинами 2, 3 ст. 140 КК 1960 р., і від відбування якої К.В. було звільнено через тяжку хворобу. Остаточно К.В. на підставі ст. 71 КК було призначено сім років і п’ять місяців позбавлення волі.

Однак ухвалою спільного засідання Судової палати у кримінальних справах і Військової судової колегії Верховного Суду України цей вирок змінено і виключено з нього рішення про часткове приєднання на підставі ст. 71 КК до призначеного К.В. покарання невідбутої частини покарання за попереднім вироком, оскільки «згідно з ч. 4 ст. 84 КК засуджений, звільнений від відбування покарання відповідно до ст. 408 КПК направляється для подальшого відбування покарання лише в разі одужання; інших підстав законом не передбачено. Як убачається з вироку, К.В. страждає на відкриту форму туберкульозу, що вказує на відсутність підстав для його повернення для відбування покарання за попереднім вироком». В ухвалі також зазначено, що «КК не передбачено застосування ст. 71 цього Кодексу, коли засудженого через тяжку хворобу було звільнено віл покарання за попереднім вироком. Отже, суд не мав підстав для призначення К.В. покарання відповідно до цієї статті і неправильно застосував кримінальний закон»[371].

Таким чином, можна констатувати, що у всіх випадках, коли засуджений з підстав, передбачених законом, звільняється від відбування покарання, призначеного попереднім вироком, чи, відбувши частину цього покарання, звільняється від подальшого його відбування, вчинення ним нового злочину виключає призначення покарання за сукупністю вироків (ст. 71 КК), якщо звільнення від покарання, призначеного попереднім вироком, не було умовним.

Аналіз ч. 1 ст. 71 КК дає підстави для висновку, що призначення покарання за сукупністю вироків здійснюється за наявності таких умов:

1) особа вчиняє два чи більше діянь, кожне із яких містить ознаки певного складу злочину. Причому, ці злочини можуть бути: а) закінченими чи незакінченими, б) вчиненими одноособово чи у співучасті, в) тотожними, однорідними чи різнорідними; г) простими чи ускладненими (складними);

2) хоча б за один із попередніх злочинів має бути постановлений (проголошений) вирок суду. Цей вирок повинен бути: а) обвинувальним і б) обов’язково пов’язаним із призначенням покарання. Виправдувальний вирок за попереднє діяння чи обвинувальний, але постановлений без призначення покарання (наприклад, за умов застосування ст. 105 КК), виключає застосування ст. 71 КК.

Інакше кажучи, ця умова застосування ст. 71 КК означає, що її правила використовуються лише щодо особи, раніше засудженої обвинувальним вироком суду з призначенням їй покарання. При цьому слід також ураховувати, що: а) покарання за попередній злочини може бути призначено вироком суду до реального відбування засудженим; б) особа може бути умовно звільнена (з випробуванням) від реального його відбування на підставі статей 75, 79, 104 КК; в) умовно чи умовно-достроково звільнена від подальшого його відбування (ст. 81, частини 1 і 4 ст. 83. ст. 107 КК); г) призначене попереднім вироком покарання чи невідбута його частина можуть бути замінені більш м’яким (ст. 82, ч. 4 ст. 83, ч. 3 ст. 86, ч. 2 ст. 87 КК);

3) новий злочин (злочини) вчиняється: а) засудженим б) після проголошення вироку за попередній злочин (злочини), але в) до повного відбуття призначеного ним покарання. Звідси випливає, що призначене за попереднім вироком покарання на час вчинення нового злочину може бути: а) не відбуте ще у повному обсязі (розмірі), за умови, якщо не скінчилися строки давності виконання обвинувального вироку (статті 80, 106 КК); б) відбуте лише частково: в) замінене більш м’яким, яке, у свою чергу, теж ще не відбуте повністю чи частково.

Положення ст. 71 КК, що розкриті у пунктах 1) і 2), не викликають яких-небудь суттєвих розбіжностей при їх оцінці ні серед практиків, ні серед науковців. Зовсім інша справа з приписами закону, наведеними в п. 3), згідно з якими новий злочин вчиняється особою, яка вже є засудженою, вчиняє новий злочин тільки після постановлення щодо неї вироку за попередній злочин і до відбуття покарання, призначеного попереднім вироком (1 ст. 71 КК).

Оцінюючи ці приписи закону, слід зазначити, що головне питання, яке виникає з приводу їх тлумачення і яке породжує різні підходи при його вирішенні як в судовій практиці, так і в науковій літературі, полягає у тому, що вкладає закон у термін «постановлення вироку» і в зв’язку з цим, з якого моменту особа може вважатися «засудженою за злочин». Інакше кажучи, необхідно вирішити: вважається особа засудженою одразу ж після проголошення обвинувального вироку чи є такою лише з моменту набрання ним законної сили. Вирішення цього питання має принциповий характер, бо від відповіді на нього залежить і визначення того моменту, з якого застосовуються правила ст. 71 КК.

На наш погляд, вирішення цього питання не може спиратися лише на приписи кримінального закону, а припускає комплексний (системний) аналіз норм не тільки кримінального, а й кримінально-процесуального і кримінально-виконавчого законодавства.

Однак звернення до норм кримінально-процесуального закону не вирішує поставленого питання, бо ні в одній статті Кримінально-процесуального кодексу України[372] не дається визначення того, яка саме особа вважається засудженою і з якого моменту вона набуває такого статусу. Так, у главі 3 КПК, де перелічені учасники процесу, особа засудженого зовсім не згадується і тому термін «засуджений» взагалі не використовується, Якщо ж звернутися до тих статей КПК, де закон оперує терміном «засуджений», то їх аналіз свідчить, що у використанні цього поняття спостерігається певна непослідовність. Так, у більшості статей глави 28 КПК, яка названа «Постановлення вироку», вживається термін «підсудний» (статті 324, 327, 333–335 КПК). Навіть у ст. 341 КПК, яка передбачає вже порядок проголошення вироку, зазначається, що головуючий роз’яснює, зміст вироку, строки і порядок його оскарження, право клопотання про помилування саме підсудному, а не засудженому. У статтях 342 і 343 КПК, які присвячені звільненню з-під варти за вироком суду і застосуванню запобіжного заходу до набрання вироком законної сили, мова йде про вирішення цих питань також щодо підсудного, а не засудженого. Але в статтях, які регламентують порядок вручення копії вироку (ст. 344 КПК), надання родичам дозволу на побачення (ст. 345 КПК), застосування заходів, спрямованих на піклування про неповнолітніх дітей та збереження майна особи, щодо якої проголошений вирок (ст. 346 КПК), закон використовує вже термін «засуджений». Нарешті, в ст. 348 КПК глави 29 КПК, яка названа «Подача апеляцій», серед осіб, які мають право на таку апеляцію, закон називає засудженого.

Таким чином, навіть збіглий аналіз наведених норм свідчить, що питання про те, яку саме особу і з якого моменту слід визнавати засудженою, вирішується в КПК України досить непослідовно, бо, по-перше, кримінально-процесуальний закон чітко не визначає статус такої особи, а, по-друге, в одних його статтях особу, щодо якої вже проголошений обвинувальний вирок суду, закон називає ще підсудним, а в інших — вже засудженим.

Аналіз норм Кримінально-виконавчого кодексу України[373] надає можливість для більш чіткого вирішення поставленого питання, бо згідно зі ст. 4 КВК однією з підстав виконання і відбування покарання є вирок суду, який набрав законної сили. Отже, звідси випливає, що засудженою КВК визнає лише таку особу, обвинувальний вирок щодо якої є не тільки проголошеним, а й набрав законної сили.

Такий підхід у вирішенні цього питання в ст. 4 КВК цілком збігається і з положеннями ст. 404 КПК. згідно з якими до виконання звертається лише такий вирок суду, що набрав законної сили (ч. 1 ст. 404 КПК), а копія цього вироку надсилається тому органу, на який покладено обов’язок його виконання (ч. 2 ст. 404 КПК). З наведеного випливає, що до набрання вироком законної сили і зверненням його до виконання особа ще, так би мовити, «значиться за судом», тобто повинна визнаватися ще підсудним, а не засудженим.

Що ж стосується кримінального закону, то однією з обов’язкових умов наявності сукупності злочинів в ч. 1 ст. 33 КК хоча і визнається їх вчинення до засудження, однак закон не уточнює, з якого ж саме моменту особа повинна вважатися засудженою.

Норми, присвячені призначенню покарання за сукупністю злочинів і вироків також недостатньо чітко вирішують це питання. Так, у ч. 4 ст. 70 КК зазначається, що правила призначення покарання за сукупністю злочинів застосовуються лише за умови, якщо всі злочини вчинені особою до постановлення вироку[374]. У частинах 1 та 5 ст. 71 КК передбачено, що правила призначення покарання за сукупністю вироків застосовуються, якщо новий злочин було вчинено засудженим після постановлення вироку за попередній злочини і до повного відбуття призначеного ним покарання. Таким чином, і у цих нормах КК чітко не визначається, що розуміти під засудженням особи і не уточнюється, який саме вирок мається на увазі: той, що тільки проголошений судом, або той, що вже набрав законної сили.

Саме відсутністю чіткої регламентації в законі питання, яке розглядається, пояснюється, на наш погляд, і те, що і в юридичній літературі при його вирішенні висловлюються прямо протилежні точки зору.

Ряд дослідників, спираючись на буквальний текст закону, який використовує словосполучення «постановлення вироку», пов’язують поняття «засудження» з самим фактом винесення (проголошення) судом вироку, незалежно від того, чи набрав він законної сили. Виходячи з цього, вони вважають, що якщо всі злочини вчинені особою до проголошення вироку, застосовуються правила ст. 70 КК. а якщо новий злочини вчинено після проголошення вироку — правила ст. 71 КК. При цьому наполягається, що таке рішення не залежить від того, чи набрав цей проголошений вирок законної сили.

Так, М.І. Бажанов зазначав, що, думка про те, що підставою для застосування правил призначення покарання за сукупністю вироків «…буде вчинення нового злочину після набрання вироком законної сили… прямо суперечить тексту ст. 43, в якій говориться про вчинення нового злочину після винесення вироку». Виходячи з тексту статей 42 і 42 КК 1960 р., який в цьому питанні повністю збігається з редакцією статей 70 і 71 КК 2001 р., автор зазначав, що «поняття засудження… означає винесення (проголошення) вироку»[375].

Із такого тлумачення закону виходить і Пленум Верховного Суду України, коли в п. 25 постанови від 24 жовтня 2003 р. роз’яснює, що «за сукупністю вироків (ст. 71 КК) покарання призначається, коли засуджена особа до повного відбування основного чи додаткового покарання вчинила новий злочин, а також коли новий злочини вчинено після проголошення вироку, але до набрання ним законної сили»[376] (виділено авт. — В.Т.).

Прихильниками саме такого тлумачення закону у новітній літературі є. зокрема, Є.В. Благов, В.П. Малков та Т.Г. Чернова, які, крім посилання на текст кримінального закону, наводять такі додаткові аргументи на користь наведеної позиції.

Зокрема, вони вважають, що особа визнається засудженою вже з моменту проголошення вироку, незалежно від набрання ним законної сили, бо інше рішення цього питання надавало б пріоритет формальному моменту, а не сутності кримінальної ситуації. Це пояснюється тим, що оскільки відносно особи з дотриманням встановленої процесуальним законом процедури вже відбувся судовий розгляд, а також складений і проголошений обвинувальний вирок, то вчинення нею нового злочину ще до набрання цим вироком законної сили навряд чи дає підстави вважати таку особу менш небезпечною порівняно з тією, яка вчиняє такий злочин після набрання вироком законної сили. Звідси робиться висновок, що гака особа навряд чи заслуговує застосування до неї і менш суворих правил призначення покарання порівняно з тією особою, яка, за інших рівних умов, вчиняє злочин після набрання вироком законної сили[377]. Виходячи з цього, Є.В. Благов, навіть, пише, що «при вирішенні даного дискусійного питання пріоритетне значення формальній ознаці, набрав чи не набрав вирок законної сили, віддавати нерозумно й недоцільно»[378].

Але в літературі висловлюється і протилежна точка зору, прихильники якої вважають, що якщо всі злочини хоча і вчинені особою після проголошення вироку, але до набрання ним законної сили, то має місце сукупність злочинів і покарання має призначатися за правилами ст. 70 КК. Якщо ж новий злочин вчиняється особою після набрання вироком законної сили — має місце сукупність вироків і покарання повинно призначатися за правилами ст. 71 КК[379].

Аргументи прихильників такої позиції зводяться до того, що всі правові наслідки, які стосуються засудження особи, а також порядку виконання вироку і відбування призначеного ним покарання, закон пов'язує саме і лише з моментом набрання вироком суду законної сили.

На наш погляд, остання позиція, незважаючи на недостатньо чітку редакцію у цьому питанні самого кримінального закону, у більшій мірі відповідає його змісту. Окрім аргументів, наведених прихильниками такої позиції, на її користь свідчить, на наш погляд, і наступне.

По-перше, уявляється, що прихильники протилежної точки зору не зовсім коректно підходять до тлумачення самого кримінального закону. Зокрема, вони посилаються на те, що в тексті ч. 1 ст. 71 КК зазначається на вчинення нового злочину «…після постановлення вироку…» без вказівки на те, чи набрав такий вирок законної сили. Це дійсно так, але це лише частина приписів закону, бо повний його текст цим далеко не обмежується і включає до себе також положення, згідно з якими цей новин злочин вчиняється не тільки «після постановлення вироку», а й вчиняється «засудженим до повного відбуття покарання». Тому тлумачення ч. 1 ст. 71 КК повинно здійснюватися не шляхом «виривання» з її тексту окремих слів чи фраз, а лише у повному обсязі, тобто в контексті (взаємозв'язку) з іншими її положеннями, бо лише такий підхід здатний забезпечити з’ясування дійсного змісту приписів закону.

Якщо ж виходити саме з такого способу тлумачення ч. 1 ст. 71 КК, то з її приписів однозначно випливає, що у особи, яка вчиняє новий злочин на цей момент вже виник обов’язок відбути покарання, призначене їй попереднім вироком. Але, як вже зазначалось, відповідно до ст. 4 КВК підставою відбування покарання є лише такий обвинувальний вирок суду, який набрав законної сили. Вочевидь, що не може відбувати покарання особа, відносно якої вирок ще не набрав законної сили. Саме з цього моменту за нормами КВК особа перестає бути підсудним і набуває статусу засудженого. Тому посилання в ч. 1 ст. 71 КК на вчинення нового — злочину саме засудженім є, на наш погляд, далеко не випадковим.

Таким чином, вказівка в тексті закону на вчинення нового злочину засудженим до повного відбуття ним покарання за попереднім вироком дає підстави вважати, що ст. 71 КК навіть у чинній її редакції припускає застосування її правил лише за умови, якщо новий злочин було вчинено після проголошення за попередній злочин лише такого вироку, який набрав законної сили.

По-друге, слід погодитися з авторами позиції, яка критикується, що і судовий розгляд справи, і факт проголошення вироку, безумовно, свідчать про негативну оцінку поведінки особи з боку суспільства та держави і повинні справляти певний психологічний (моральний) вплив на підсудного. Тому, якщо все це особою ігнорується, і вона вчиняє новий злочин ще до набрання вироком законної сили, то, безумовно, є підстави оцінювати її як таку, особистість якої характеризується її підвищеною небезпечністю. Але навряд чи цього достатньо для прийняття рішення про призначення покарання за сукупністю вироків, бо для цього слід керуватися, як уявляється, не тільки характеристикою особистості винного і виходити з того, що судовий розгляд не справив на нього належного психологічного впливу, а й треба мати певні юридичні підстави.

На наш погляд, при вирішенні цього питання слід виходити з того, що негативна оцінка (осуд) з боку держави як особи винного, так і вчиненого нею діяння набувають статусу офіційного і юридично значущого лише з того моменту, коли обвинувальний вирок суду набирає законної сили. Саме з цього моменту з’являються не тільки моральні (психологічні), а й юридичні підстави для застосування правил призначення покарання, передбачених ст. 71 КК.

Крім того, вирішуючи це питання, не можна не враховувати, що і у процесі досудового провадження на особу підозрюваного чи обвинуваченого теж справляється певний психологічний вплив, іноді, навіть, з боку суду, за постановою (ухвалою) якого може бути обраний такий, наприклад, запобіжний захід, як взяття під варту (ст. 155 КПК). Якщо ж така особа в процесі досудового слідства вчинить новий злочин, то це теж свідчить про її підвищену суспільну небезпечність, але звідси зовсім не випливає можливість призначення їй покарання за правилами ст 71 КК.

По-третє, якщо стати на позицію, яка критикується, то одразу ж виникає і питання: на яких законних підставах призначене попереднім вироком покарання може бути приєднане до того, яке призначається за новим вироком, і тим самим застосовано до особи, якщо сам цей попередній вирок ще не набрав законної сили і в зв’язку з цим ще не може бути не тільки виконаним (ст. 401 КПК, ст. 4 КВК), а й. навіть, звернутим до виконання (ст. 404 КПК). Крім того, якщо припустити таку ситуацію, то обвинувальний вирок буде виконуватися і особа буде відбувати призначене ним покарання, незважаючи на те, що стосовно цього вироку навіть не почали спливати ще строки давності, встановлені в ст. 80 КК.

По-четверте, якщо ж, все ж таки, припустити, що покарання, призначене вироком, який не набрав законної сили, може бути приєднане до призначеного за новим вироком, то виникає і ще ціла низка не менш важливих питань. Достатньо уявити, що попередній вирок надалі було скасовано, а справа припинена і особа визнана невинуватою. Адже за таких умов необхідно не тільки виключити (вилучити) із остаточно визначеного за сукупністю вироків покарання ту його міру, яку було призначено за попередній злочин, а й постають питання про відповідність його кваліфікації приписам закону, про законність і справедливість тієї міри покарання, яку було остаточно визначено не тільки за сукупністю вироків, а й обрано за новий злочин, бо останній може бути кваліфікований за таких умов, наприклад, за ознакою повторності чи покарання за нього може бути призначено з урахуванням п. 1 ч. 1 ст. 67 КК.

По-п’яте, навряд чи можна погодитися і з оцінкою як «формальна ознака» такого юридичного факту, як набрання вироком законної сили, бо саме з цього моменту настають всі юридично значущі наслідки для засудженої цим вироком особи. Із цієї точки зору, формальним моментом можна вважати, скоріше, сам факт проголошення вироку, бо останній може бути ще оскарженим, а, отже, зміненим чи повністю скасованим вищестоящою судовою інстанцією[380].

По-шосте, терміни «засудження», «засуджений» є, на наш погляд, похідними від терміну «судимість», бо означають, що як сама особа, так і вчинене нею діяння були піддані осуду з боку держави, який від її імені не тільки проголошується судом в обвинувальному вироку, а й набуває значення офіційного юридичного акту і тягне за собою юридично значущі наслідки лише з набранням цим вироком законної сили. Тому засудження особи повинно пов’язуватися тільки з наявністю у неї судимості, яка згідно з ч. 1 ст. 88 КК виникає, як відомо, лише з моменту набрання вироком суду законної силу[381], бо не може вважатися засудженою особа, яка ще (або вже) не має судимості. Якщо ж стати на протилежну позицію, то виникає парадоксальна ситуація, за наявності якої прийшлось би визнати, що правила ст. 71 КК, з одного боку, не можуть бути застосовані, коли судимість вже «зникла», бо вона погашена чи знята, а, з іншого, — вони (ці правила) можуть використовуватися, коли ця судимість ще «не виникла», бо вирок за попередній злочин ще не набрав законної сили.

Нарешті, при вирішенні розглядуваного питання не можна ігнорувати і Рішення Конституційного Суду України № 9-рп від 27 жовтня 1999 року, відповідно до якого «особа не несе кримінальної відповідальності до тих пір, поки її не буде визнано судом винною у вчиненні злочину і вирок суду не набере законної сили», бо «кримінальна відповідальність настає з моменту набрання законної сили обвинувальним вироком суду»[382] (виділено авт. — В.Т.). Звідси випливає, що допускаючи застосування правил ст. 71 КК стосовно ситуацій, коли за один із декількох вчинених злочинів вирок ще не набрав законної сили, прнйшлося б тим самим визнати і можливість призначення покарання за такий злочин, за який особа ще не тільки не була засуджена, а й, навіть, не піддавалася кримінальній відповідальності.

Наведене, на наш погляд, свідчить, що призначення покарання за сукупністю вироків (ст. 71 КК) можливо лише за умови, якщо новий злочин вчиняється засудженим після набрання законної сили попереднім вироком, але до повного відбуття призначеного ним покарання.

У той же час слід погодитися з тим, що редакція чинних норм КПК, КК та КВК стосовно розглянутого питання дає підстави для різного тлумачення приписів закону, що не виключає прийняття помилкових рішень при призначенні покарання за сукупністю як злочинів, так й вироків. Тому було б цілком доцільно внести відповідні зміни до закону, а саме зазначити: а) в КПК і КВК — що засудженою вважається особа, щодо якої проголошений обвинувальний вирок суду з призначенням покарання, який набрав законної сили; б) в ст. 70 КК — що призначення покарання за сукупністю злочинів здійснюється, якщо декілька злочинів вчинені особою до набрання вироком законної сили хоча б за один із них; в) в ст. 71 КК — що призначення покарання за сукупністю вироків здійснюється, якщо засуджений після набрання вироком законної сили, але до повного відбуття призначеного ним покарання вчинив новий злочин.

2.2.2. Порядок і межі призначення покарання за сукупністю вироків

Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК призначення покарання за сукупністю вироків здійснюється в два етапи.

На першому суд призначає основне (чи і додаткове) покарання за знову вчинений злочин (за новим вироком), керуючись статтями 65–67 КК, а за необхідності — й статтями 68–70,98-102, ч. 1 ст. 103 КК.

На другому етапі до покарання, призначеного за новим вироком, суд повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком і визначає остаточне покарання за сукупністю вироків у тих межах, які встановлені ч. 2 ст. 71 КК.

Вказівка закону про приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком до покарання, що призначене за новим вироком, по суті означає, що їх остаточне визначення за сукупністю вироків здійснюється шляхом повного чи часткового складання.

Ураховуючи ситуацію, відповідно до якої новий злочин вчиняється особою після засудження за попередній, що свідчить про підвищений ступінь суспільної небезпечності особи винного, закон виходить з того, що у таких випадках є всі підстави для посилення відповідальності, а, отже, для складання покарань, і в зв’язку з цим виключає, за загальним правилом, можливість застосування принципу їх поглинення.

Складання покарань за правилами ст. 71 КК здійснюється з урахуванням наступних вимог.

1. Складанню зі знову призначеним покаранням підлягає лише те покарання або та його частина, яке ще повністю чи частково не відбуте засудженим за попереднім вироком. Отже, та частина покарання яку вже було відбуто до вчинення нового злочину, судом не враховується, а до уваги береться лише невідбута частина покарання за попереднім вироком.

2. Для застосування складання і визначення на його підставі остаточної міри покарання за сукупністю вироків необхідно точно встановити невідбуту частину покарання, призначеного за попереднім вироком. У зв’язку з цим у новому вироку суд має зазначити не тільки міру покарання, яка остаточно визначається ним за сукупністю вироків, а й той вид покарання (основного і додаткового), який було призначено за попереднім вироком, а також встановити, яка саме його частина (у якому розмірі) ще не відбута засудженим на момент вчинення нового злочину. Тому в постанові від 24 жовтня 2003 р. (п. 26) цілком слушно зазначається: «Маючи на увазі, що при визначенні покарання за правилами ст. 71 КК до покарання за новим вироком повністю або частково приєднується невідбута частина покарання за попереднім вироком, суди повинні точно встановлювати невідбуту частину основного й додаткового покарань і зазначати їх вид та розмір у новому вироку»[383].

3. Визначення (обчислення) нєвідбутої частини покарання здійснюється судом, з урахуванням трьох моментів, а саме: а) чи відбував засуджений покарання, призначене попереднім вироком, реально (фактично); б) чи було його повністю або достроково, але обов'язково умовно звільнено від його відбування; в) чи була невідбута частина цього покарання замінена більш м’яким покаранням. Виходячи з цього, невідбутою частиною покарання за попереднім вироком належить вважати:

— повністю невідбуте засудженим основне покарання або невідбуту його частину;

— повністю невідбуте засудженим додаткове покарання або невідбуту його частину;

— покарання, від відбування якого особу звільнено з випробуванням на підставі статей 75, 79, 104 КК;

— частину покарання, від якого засудженого було звільнено умовно-достроково на підставі статей 81 і 107 КК;

— невідбуту частину більш м’якого покарання, яке було застосоване до засудженого в порядку заміни на підставі статей 82, ч. 4 ст. 83, ст. 85, ч. 3 ст. 86, ч. 2 ст. 87 КК)[384];

— невідбуту частину покарання від відбування якого було звільнено засуджену жінку на підставі ст. 83 КК. У цьому випадку слід ураховувати, що звільнення засудженої жінки від подальшого відбування призначеного їй покарання на підставі ч. 1 ст. 83 і ч. 4 ст. 83 КК має умовний характер. Тому, якщо в період такого звільнення засуджена вчиняє новий злочин, то відповідно до ч. 6 ст. 83 КК при призначенні покарання застосовуються правила ст. 71 КК;

При вирішенні питання про те, яку частину призначеного за попереднім вироком покарання слід вважати невідбутою, особливої уваги заслуговує роз'яснення, наведене з цього приводу у постанові Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 р. «Про практику призначення судами кримінального покарання», де поряд з іншими рекомендаціями, які цілком відповідають вимогам закону, в п. 26 цієї постанови зазначається, що невідбутою частиною покарання за попереднім вироком треба вважати також «покарання, від відбування якого звільнено неповнолітнього із застосуванням примусових заходів виховного характеру (ст 105 КК)»[385] (виділено авт. — В.Т.).

Аналогічну позицію займає і В.О. Навроцький, який вважає, що «захід, передбачений ст. 105 КК, повинен застосовуватися тоді, коли неповнолітній може бути виправлений без реального виконання кримінального покарання, але лише за умови застосування примусових заходів виховного характеру». Тому при застосуванні ст, 105 КК, на думку цього автора, «…суд визначає покарання, встановлює його вид і розмір і постановляє про звільнення від покарання…», у зв’язку з чим «при вчиненні неповнолітнім нового злочину в період відбування примусових заходів виховного характеру йому призначається покарання за сукупністю вироків на основі ст. 71 та ч. 2 ст. 103 КК»[386] (виділено авт. — В.Т.).

Вважаємо, однак, що наведена позиція суперечить приписам ст. 105 КК, бо у цій нормі, по-перше, передбачено звільнення від призначення покарання, а не від його відбування (реального виконання), яке, по-друге, здійснюється судом без призначення покарання і, по-третє, має остаточний і безумовний характер. Проаналізуємо наведені ствердження більш докладно[387].

Перш за все слід зазначити, що за чинним кримінальним законом суд може звільнити особу (у тому числі й неповнолітню) від покарання шляхом її звільнення від: а) призначення покарання (наприклад, за ст. 105 КК); б) відбування (реального виконання) призначеного судом покарання (наприклад, за ст. 104 КК); в) подальшого (часткового) відбування призначеного судом покарання (наприклад, за ст. 107 КК)[388].

Відповідно ж до ч. 1 ст. 105 КК «неповнолітній, який вчинив злочин невеликої або середньої тяжкості, може бути звільнений судом від покарання, якщо буде визнано, що внаслідок щирого розкаяння та подальшої бездоганної поведінки він на момент постановлення вироку не потребує застосування покарання». З наведених положень закону випливає, що звільнення від покарання, передбачене ст. 105 КК, можливе, крім іншого, лише за умови, якщо, на думку суду, неповнолітній не потребує застосування до нього покарання. Тому, при застосуванні ст. 105 КК має місце таке звільнення від покарання. яке здійснюється шляхом постановлення (проголошення) обвинувального вироку, але без призначення покарання[389], бо замість останнього, передбаченого у відповідній санкції статті Особливої частини КК, суд застосовує до неповнолітнього примусові заходи виховного характеру[390]. Інакше кажучи, при застосуванні ст. 105 КК покарання взагалі не призначається, а здійснюється засудження без призначення покарання. Саме тому в ст. 105 КК закон не називає жодного з видів покарань, які б могли бути призначені неповнолітньому за інших умов, і саме цим ст. 105 КК відрізняється, наприклад, від ст. 104 КК, на підставі якої: а) здійснюється звільнення неповнолітнього не від призначення покарання, а від відбування (реального виконання) вже призначеного вироком суду покарання, а у зв'язку з цим, б) застосовується звільнення щодо такої особи, яка є вже засудженою до певного виду покарання — позбавлення волі (ч. 2 ст. 105 КК). Якщо б ситуація була іншою, то в ст. 105 КК прямо перелічуватися б ті види покарань, при засудженні до яких допускалося б звільнення неповнолітнього від їх відбування. Ще чіткіше відмінність цих видів звільнення від покарання простежується при співставленні ст. 105 КК зі ст. 107 КК, яка (на відміну від ст. 105 КК) застосовується лише до особи, щодо якої не тільки було призначене покарання, а й стосовно лише такої особи, яка вже реально відбула частину цього покарання.

Таким чином, якщо неповнолітній був звільнений від покарання на підставі ст. 105 КК, але в процесі виконання примусових заходів виховного характеру вчинив новий злочин, то правила ст. 71 КК аж ніяк до нього застосовані бути не можуть, бо за попередній злочин покарання йому взагалі не призначалося[391]. Більш того, у особи, щодо якої застосовується ст. 105 КК, відповідно до ч. 3 ст. 88 КК (ч. 1 ст. 108 КК) навіть не виникає судимість, бо стосовно неї хоча і проголошується обвинувальний вирок, але вона засуджується останнім без призначення покарання[392].

Далі. Загальновизнаним є також поділ звільнення від покарання на такі його види, як: а) умовне та б) безумовне[393]. Якщо при умовному звільненні щодо подальшої поведінки особи протягом визначеного строку висуваються певні умови, виконання (чи, навпаки, невиконання) яких і впливає на остаточність вирішення питання про таке звільнення, то при безумовному, — як справедливо зазначає Ю.В. Баулін, «…жодні вимоги щодо подальшої поведінки особи не висуваються і звільнення від покарання стає остаточним з моменту набуття законної сили відповідним правозастосовчим актом суду»[394].

Аналізуючи ст. 105 КК під цим кутом зору, слід зазначити, що зміст її приписів не містить жодної вимоги, яку б висував закон щодо подальшої (майбутньої) поведінки особи на протязі застосування до неї примусових заходів виховного характеру і яка могла б слугувати умовою її остаточного звільнення від покарання. Зовсім по-іншому вирішується це питання в статтях 104 і 107 КК, де в першій з цих норм (ч. 1 ст. 105 КК) з посиланням на ст. 78 КК, а в другій — безпосередньо (ч. 5 ст. 107 КК), закон встановлює, що у разі вчинення звільненою особою нового злочину в період іспитового строку (ст. 104 КК) чи протягом невідбутої частини покарання (ст. 107 КК) суд призначає їй покарання за правилами, передбаченими у статтях 71 і 72 КК. Звідси випливає, що є всі підстави вважати, що звільнення від покарання за ст. 105 КК є остаточним і безумовним, а тому час, протягом якого до неповнолітнього застосовуються примусові заходи виховного характеру, не є своєрідним іспитовим строком, бо ніяких умов його спливу закон не висуває. У зв’язку з цим у разі вчинення неповнолітнім нового злочину під час застосування примусових заходів виховного характеру останній підлягає відповідальності лише за цей новий злочин і повинен відбувати покарання, яке призначається вироком суду тільки за цей злочин[395].

Таким чином, вчинення нового злочину неповнолітнім, який був звільнений від покарання на підставі ст. 105 КК, не тягне за собою призначення покарання за сукупністю вироків, бо за попереднім вироком покарання не призначалося. Отже, вказівка Пленуму Верховного Суду (як і думка В.О. Навроцького), що вчинення нового злочину особою, до якої була застосована ст. 105 КК, тягне за собою призначення покарання за правилами ст. 71 КК, суперечать приписам чинного закону.

Слід зазначити, що при вирішенні питання про визначення невідбутої частини покарання, яка за чинним законом дійсно підлягає приєднанню до покарання, призначеного за новим вироком, у судовій практиці теж допускаються ще помилки.

Так, при застосуванні до засудженого за попереднім вироком статей 75, 79 чи 104 КК від реального відбування покарання, призначеного цим вироком, засуджений, як відомо, звільняється повністю, але з іспитовим строком. Тому, якщо новий злочин вчиняється засудженим протягом цього іспитового строку, невідбуту частину покарання складає раніше призначене покарання у повному його обсязі (розмірі), бо на момент вчинення нового злочину воно взагалі ще не відбувалося засудженим. Таким чином, у таких випадках складанню з покаранням, призначеним новим вироком, підлягає увесь строк покарання, призначеного попереднім вироком. Прикладом помилкового рішення цього питання може слугувати наступна справа.

Так, колегія суддів Судової палати у кримінальних справах Верховного Суду України скасувала вирок і ухвалу апеляційного суду за справою С. з тих підстав, що зазначені судові інстанції при засудженні С, залишили поза увагою дані про те, що на момент вчинення нових злочинів С. був попередньо засудженим за ч, 2 ст. 185 КК на три роки обмеження волі й на підставі ст. 75 КК звільнений від відбування покарання з випробуванням на три роки. Ураховуючи, що С. учинив нові злочини у період іспитового строку, суд мав застосувати ст. 71 КК і скласти раніше і знов призначені покарання, проте не зробив це, а безпідставно зазначив, що попередній вирок щодо С. має виконуватися самостійно[396].

При застосуванні статей 81, 107 КК невідбутою є та частина покарання, призначеного попереднім вироком, від подальшого відбування якої засудженого було умовно-достроково звільнено. Якщо новий злочин вчиняється особою протягом цієї невідбутої частини покарання, саме вона і підлягає приєднанню до покарання, призначеного за новим вироком (ч. 4 ст. 81, ч. 5 ст. 107 КК). Незважаючи на достатньо чіткі приписи з цього питання, які містяться в ч. 4 ст. 81 і ч. 5 ст. 107 КК, у судовій практиці воно вирішується не завжди правильно.

Так, колегія суддів Судової палати у кримінальних справах Верховного Суду України скасувала вирок суду і ухвалу апеляційного суду за справою Б., якого було засуджено за ч. 2 ст. 186 КК до позбавлення волі, з таких підстав.

Як убачається з матеріалів справи, 18 грудня 2003 року Б. був звільнений від відбування покарання за раніше вчинений ним злочин на один рік, один місяць і 22 дні. 20 грудня 2004 року Б. учинив новий злочин, передбачений ч. 2 ст. 186 КК. Однак, незважаючи на те, що новий злочин Б. учинив до закінчення строку відбування покарання за попередній злочин, при призначенні Б. покарання за новим вироком, суд у порушення вимог ч. 4 ст. 81 КК не застосував правила ст. 71 КК, не визначив та не приєднав до цього покарання не відбуту засудженим частину покарання за попереднім вироком[397].

За справою С.А. суд допустився іншої помилки. Як убачається з матеріалів справи, вироком від 8 лютого 1999 року С.А. було засуджено до позбавлення волі строком на чотири роки, а 14 вересня 2000 року його було звільнено від частини призначеного покарання умовно-достроково на один рік, вісім місяців і 18 днів. Термін невідбутої частини покарання сплинув 2 червня 2002 року, тоді як новий злочин С.А. вчинив 13 липня 2002 року, тобто після закінчення строку невідбутої частини покарання за попередній злочин Але суд при призначенні С.А. покарання допустився помилки, бо приєднав невідбуту частину покарання, строк якого вже сплинув, і обрав остаточну міру покарання на підставі ст. 71 КК[398].

4. Як вже зазначалось, при встановленні невідбутої частини покарання слід ураховувати не тільки її тривалість (розмір), а й вид того покарання, який було призначено попереднім вироком. Тому в постанові від 24 жовтня 2003 року (п. 26) звертається увагу судів на те, що «у разі, коли особа була засуджена до позбавлення волі зі звільненням від відбування покарання з випробуванням (статті 75, 104 КК) або була звільнена від відбування покарання умовно-достроково (статті 81, 107 КК) і в період іспитового строку або строку умовно-дострокового звільнення вчинила новий злочин, суд зобов’язаний визначити остаточне покарання у виді позбавлення волі, зокрема й годі, коли останнім за часом вироком призначаються більш м’які види покарання»[399].

Наведена рекомендація цілком відповідає змісту приписів ст. 71 КК, бо виходить із того, що вчинення нового злочину після засудження за попередній свідчить про підвищену суспільну небезпечність винного, а тому при призначенні покарання за двома вироками, тобто за їх сукупністю, до такої особи не може бути застосоване більш м'яке покарання порівняно з тим, яке було призначено їй лише за одним з цих вироків[400].

5. Складання покарань за ч. 1 ст. 71 КК може бути як повним, так і частковим, а питання про те, яку саме частину невідбутого покарання слід приєднувати до знову призначеного, суд вирішує на свій розсуд з урахуванням конкретних обставин справи і даних про особу винного, виходячи з тих допустимих меж складання, які встановлені ч. 2 ст. 71 КК.

6. Порядок здійснення самого складання залежить також від того, які саме види покарань призначені за окремими вироками. Якщо такі покарання належать до одного виду, то вони лише підсумовуються у межах, встановлених ч. 2 ст. 71 КК. Якщо ж вони є різновидними, то перш, ніж здійснити їх складання, менш суворий вид покарання, призначений за будь-яким вироком (попереднім чи знову проголошеним) має бути переведений у більш суворий за правилами, передбаченими ч. 1 ст. 72 КК.

Хоча в ч. 1 ст. 71 КК встановлено, що визначення остаточного покарання за сукупністю вироків здійснюється лише шляхом застосування принципу складання покарань, але з приписів ч. 2 цієї статті випливає, що у деяких випадках суд «змушений» удаватися і до поглинення або невідбутої частини покарання за попереднім вироком, або покарання, призначеного за новим вироком.

Так, згідно з ч. 2 сі. 71 КК якщо хоча б за одним із вироків призначається довічне позбавлення волі, то остаточне покарання за сукупністю вироків визначається шляхом поглинення будь-яких менш суворих видів покарань довічним позбавленням волі. Інакше кажучи, довічне позбавлення волі, призначене за одним із вироків (попереднім або наступним), завжди поглинає собою менш суворі види покарань, призначені за іншими вироками[401].

Проте до застосування принципу поглинення суд змушений удаватися не лише в наведеному, а й в інших випадках[402]. У постанові від 24 жовтня 2003 р. (п. 25), зокрема, роз’яснюється, що «якщо за знову вчинений злочин призначено передбачене законом максимальне покарання, невідбута частина покарання за попереднім вироком підлягає поглиненню»[403]. Так, якщо до повного відбуття виправних робіт, призначених за ч. 1 ст. 122 КК, особа вчиняє крадіжку, за яку засуджується за ч. 2 ст. 185 КК до 5 років обмеження волі, то покаранням за останнім вироком суд змушений поглинути невідбутий за попереднім вироком строк виправних робіт.

При визначенні покарання за сукупністю вироків, крім складання і поглинення покарань, призначених за окремими вироками, не виключається і їх призначення за принципом одночасного застосування, бо якщо хоча б за одним із вироків призначається основне покарання, передбачене ст. 53 або ст. 55 КК, остаточне покарання за сукупністю вироків не може бути визначене в цих випадках ні шляхом поглинання, ні шляхом складання. Саме в цих випадках застосовуються правила, передбачені ч. 3 ст. 72 КК, згідно з якими зазначені види покарань (статті 53, 55 КК), призначені за окремими вироками, завжди застосовуються одночасно і виконуються самостійно.

Так, Ш… раніше засуджений до основного покарання у виді штрафу, вчинив новий злочин до його сплати. Враховуючи це, суд засудив Ш. за сукупністю вироків, але, визначаючи остаточне покарання за правилами ст. 71 КК, перевів несплачений штраф у сумі 850 грн. на чотири місяці та 16 днів позбавлення волі і приєднав отримане таким чином покарання до позбавлення волі, призначеного за новим вироком.

Однак в ухвалі спільного засідання Судової палати у кримінальних справах та Військової судової колегії Верховного Суду України, які цілком слушно змінили цей вирок, було зазначено, що «не ґрунтується на вимогах закону і рішення про переведення покарання у виді штрафу на покарання у виді позбавлення волі, оскільки відповідно до ч. 3 ст. 72 КК основне покарання у виді штрафу при призначенні його за сукупністю вироків складанню з іншими видами покарань не підлягає і виконується самостійно»[404].

Остаточне покарання за сукупністю вироків шляхом застосування для цього принципу складання призначених за окремими вироками покарань визначається судом із урахуванням наступних вимог.

1. Відповідно до ч. 4 ст. 71 КК остаточне покарання за сукупністю вироків в усіх випадках обов'язково має бути більшим, ніж покарання, призначене за новим вирокам, і ніж невідбута частина покарання за попереднім вирокам. Таке роз'яснення закону наведено і в постанові від 24 жовтня 2003 року[405]. Проте, саме при визначенні розміру остаточного покарання за сукупністю вироків в судовій практиці допускається найбільший відсоток помилок.

Так, за справою Б., останнього було засуджено за ст. 395 КК на один місяць арешту. На підставі ст. 71 КК до призначеного покарання суд приєднав невідбуту частину покарання за попереднім вироком і за сукупністю вироків визначив засудженому остаточне покарання у виді трьох місяців арешту.

Як убачається із матеріалів справи, Б. за попереднім вироком було засуджено за частинами 2, 3 ст. 140 КК 1960 р. на три роки шість місяців позбавлення волі, а згодом звільнено умовно-достроково на один рік і 21 день. Останній злочин, передбачений ст. 395 КК, Б. учинив у період невідбутої частини покарання, призначеного йому за попереднім вироком. Проте, за сукупністю вироків суд призначив Б. покарання у виді трьох місяців арешту, не врахувавши при цьому, що згідно з вимогами ч. 4 ст. 71 КК остаточне покарання за сукупністю вироків має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком. Виходячи з цього, колегія суддів Судової палати у кримінальних справах Верховного Суду України вирок суду щодо Б. скасувала[406]. Аналогічні помилки допускали суди і за цілою низкою інших справ[407].

2. Хоча складання здійснюється шляхом приєднання невідбутої частини покарання до знову призначеного, проте межі такого складання визначаються за більш суворим видам покарання, незалежно від того, за яким вироком — попереднім чи наступним — такий більш суворий вид покарання було призначено.

Ця вимога випливає з ч. 1 ст. 72 КК, відповідно до якої при складанні різних видів покарань за сукупністю злочинів або вироків менш суворий вид покарання переводиться в більш суворий[408]. Так, якщо, наприклад, особа, засуджена до позбавлення волі, вчиняє до повного відбуття покарання новий злочин, за який засуджується до виправних робіт, то остаточне за сукупністю вироків її буде засуджено до позбавлення волі.

3. Межі складання, а отже, й загальний строк (розмір) остаточного покарання за сукупністю вироків встановлені в ч. 2 ст. 71 КК і залежать від:

— виду покарання, який призначений за попереднім вироком;

— виду покарання, який призначений за наступним вироком;

— розміру невідбутої частини покарання за попереднім вироком;

— розміру покарання, призначеного за наступним вироком;

— ступеня тяжкості злочину, за вчинення якого особу засуджено за попереднім чи за наступним вироками.

Якщо за кількома вироками призначені покарання одного виду або такі різновидні, що підлягають складанню з використанням правил ч. 1 ст. 72 КК, то остаточне покарання за сукупністю вироків відповідно до ч. 2 ст. 71 КК визначається в максимальних межах, установлених для більш суворого з цих видів покарань у Загальній частині КК[409]. Наприклад, при складанні виправних робіт максимально допустиму межу становить строк у два роки (ч. 1 ст. 57 КК), а при складанні обмеження волі його максимальний строк не може перевищувати п’яти років (ч. 1 ст. 61 КК) тощо.

Встановлюючи межі складання — максимум відповідного виду покарання — ч. 2 ст. 71 КК передбачає і виняток із цього загального правила, але стосовно лише одного виду покарання — позбавлення волі, загальний строк якого за сукупністю вироків може бути більшим п’ятнадцяти років, але не повинен перевищувати двадцяти п'яти років за умови, якщо хоча б один зі вчинених злочинів є особливо тяжким (ч. 5 ст. 12 КК).

Проте призначення за сукупністю вироків позбавлення волі на строк понад п'ятнадцяти років є лише правом, а не обов’язком суду, який може їм і не скористатися, навіть, якщо одним із вироків особу засуджено за особливо тяжкий злочин. Такий висновок ґрунтується на приписах ч. 2 ст. 71 КК, де зазначається, що «загальний строк позбавлення волі може бути більшим п’ятнадцяти років…» (виділено авт. — В.Т.), Таким чином, суд на свій розсуд вирішує це питання, виходячи з конкретних обставин справи, з урахуванням обставин, що пом’якшують та обтяжують покарання, і даних про особу підсудного.

Водночас може скластися і гака ситуація, коли призначення остаточного покарання в межах 15-річного строку позбавлення волі за особливо тяжкі злочини стає неможливим, бо за кожним із вироків це покарання може бути призначене в максимальних межах — 15 років. За таких умов суд зобов'язаний застосувати принцип часткового складання і визначити остаточне покарання за сукупністю вироків на строк понад п’ятнадцяти, але не більше двадцяти п’яти років позбавлення волі, бо поглинення покарань в силу ч. 1 ст. 71 КК у таких випадках виключається.

Хоча у ч. 2 ст. 71 КК наведений лише єдиний випадок призначення позбавлення волі за сукупністю вироків на строк понад 15-ти років, проте за межі цього строку суд може вийти і тоді, коли новий злочин вчиняється під час відбування покарання особою, якій згідно з ч. 2 ст. 87 КК актом про помилування довічне позбавлення волі було замінено позбавленням волі на строк не менше 25-ти років.

Такий порядок призначення покарання не суперечить приписам ч. 2 ст. 71 КК, виходячи з того, що, по-перше, і в цьому випадку хоча б один із вчинених особою злочинів є особливо тяжким, бо відповідно до ч. І ст. 64 КК довічне позбавлення призначається саме за такі злочини.

По-друге, обмежитися у такій ситуації 15-річним строком позбавлення волі суд у багатьох випадках просто не має можливості ще й тому, що це призвело б до порушення вимог ч. 4 ст. 71 КК, згідно з якою розмір остаточного покарання за сукупністю вироків має бути більшим від невідбутої частини покарання за попереднім вироком[410].

При визначенні остаточної міри покарання за сукупністю вироків щодо особи, яка після засудження за попередній злочин вчинила новий, але до досягнення нею 18-річного віку, слід виходити з таких вимог:

а) максимальний строк остаточно визначених за сукупністю вироків таких видів покарання, як штраф, громадські, виправні роботи та арешт не може перевищувати тієї їх максимальної межі, яка встановлена для них в статтях 99-101 КК;

б) якщо за злочини, що складають сукупність вироків, призначається покарання у виді позбавлення волі, то при визначенні остаточної його міри слід виходити з положень пунктів 1–5 ч. 3 ст. 102, а також приписів ч. 2 ст. 103 КК, відповідно до якої позбавлення волі у цих випадках, незалежно від ступеня тяжкості вчинених злочинів, не може перевищувати п’ятнадцяти років.

У частині 5 ст. 71 КК наведена ситуація, коли після засудження вироком суду за попередній злочин, але до відбуття призначеного ним покарання особа вчиняє не один, а декілька злочинів. У таких випадках в учиненому одночасно збігаються ознаки як сукупності злочинів, так і сукупності вироків. Тому при визначенні тут остаточного покарання суд повинен скористатися правилами як ст. 70, так й ст. 71 КК і спочатку має призначити покарання за сукупністю злочинів (ст. 70 КК), а вже потім визначити остаточне покарання відповідно до приписів ст. 71 КК.

На практиці трапляються і більш складні ситуації, коли після постановлення (проголошення) вироку виявляється, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких було вчинено до, а інші — після засудження попереднім вироком. У таких випадках покарання за останнім вироком призначається із застосуванням як ст. 70, так і ст. 71 КК у такому порядку:

а) спочатку — за правилами частин 1–3 ст. 70 КК за сукупністю злочинів, вчинених до засудження попереднім вироком;

б) після цього — за правилами ч. 4 ст. 70 КК;

в) потім — за сукупністю злочинів (частини 1–3 ст. 70 КК), вчинених після засудження попереднім вироком;

г) нарешті, остаточно — за сукупністю вироків (ст. 71 КК)[411].

2.2.3. Призначення додаткових покарань за сукупністю вироків

Призначення за сукупністю вироків додаткових покарань здійснюється відповідно до частин 2, 3 ст. 71 та ч. 4 ст. 72 КК.

Відповідно до приписів цих норм, призначене хоча б за одним із вироків додаткове покарання або невідбута його частина за попереднім вироком підлягає приєднанню до основного покарання, остаточно визначеного за сукупністю вироків (ч. 3 ст. 71 КК). При цьому остаточний розмір додаткового покарання, в межах якого воно може бути визначена за сукупністю вироків, передбачений ч. 2 ст. 71 КК і дорівнює максимуму, встановленому для відповідного виду додаткового покарання в Загальній частині КК. Якщо ж додаткові покарання належать до різних їх видів (тобто, є різновидними), то при їх приєднанні до остаточно визначеного за сукупністю вироків основного покарання, вони згідно з ч. 4 ст. 72 КК виконуються самостійно.

З наведених положень закону перш за все випливає, що «не відбуте за попереднім вироком додаткове покарання може бути приєднане до призначеного за сукупністю вироків основного лише як додаткове покарання або складене із призначеним за новим вироком додатковим покаранням того ж виду в межах строків, установлених відповідними статтями Загальної частини КК для даного виду покарання»[412] (виділено авт. — В.Т.).

Таким чином, у наведених роз’ясненнях вищої судової інстанції звертається увага судів на те, що й при призначенні покарання за сукупністю вироків додаткове покарання не може бути ні поглинуте основним, ні складено з останнім, а підлягає лише приєднанню до тієї його «сукупної» міри, яка остаточно визначена за правилами ст. 71 КК,

Аналіз положень статей 71 і 72 КК також свідчить, що при призначенні за сукупністю вироків додаткових покарань можуть виникнути три ситуації, за наявності яких одне або кілька додаткових покарань (ч. 4 ст. 52 КК) можуть бути призначені судом: а) лише за попереднім вироком; б) тільки за наступним (новим) вироком; в) як за попереднім, так і за наступним вироками[413]. У зв’язку з цим при їх призначенні за сукупністю вироків суд повинен дотримуватися таких правил.

1. Якщо додаткові покарання призначені тільки за попереднім вироком, то незалежно від того, одне чи декілька їх видів призначені цим вироком, усі вони лише приєднуються (без складання між собою) до остаточно визначеного за сукупністю вироків основного покарання.

2. До основного покарання, остаточно визначеного за сукупністю вироків, приєднуються лише такі додаткові покарання (або невідбута їх частина), які були призначені за попереднім вироком, але ще повністю або частково не виконані (не відбуті) на час проголошення нового вироку.

Так, за справою Ф., останнього було засуджено за кваліфіковану крадіжку до трьох років позбавлення волі. До цього покарання суд приєднав частину покарання (один рік позбавлення волі), невідбуту Ф. за попереднім вироком, і остаточно за сукупністю вироків визначив чотири роки позбавлення волі з конфіскацією майна.

Розглядаючи цю справу за поданням прокурора, вищестояща судова інстанція цілком слушно вирок щодо Ф. змінила і виключила з нього рішення про застосування до засудженого конфіскації манна на тих підставах, що «попереднім вироком, покарання за яким Ф. частково не відбув, додаткове покарання в виді конфіскації манна не призначалося. За знову вчинений злочин йому також призначене тільки основне покарання у виді позбавлення волі. Отже, призначаючи Ф. покарання за сукупністю вироків, суд не мав права призначити йому це додаткове покарання»[414].

3. Порядок приєднання додаткових покарань до остаточно визначеного (сукупного) основного покарання залежить: а) від виду невідбутого додаткового покарання — є воно строковим чи одноактним; б) від виду того основного покарання, до якого приєднується додаткове, є воно пов’язаним із обмеженням чи позбавленням волі (статті 60–63 КК) або не належить до таких (ч. 3 ст. 55 КК).

4. З урахуванням зазначених особливостей на час проголошення судом нового вироку призначене за попереднім вироком додаткове покарання:

а) може бути вже виконаним якщо воно є одноактним, а не строковим. Така ситуація можлива у випадках, коли, наприклад, штраф або конфіскація майна приєднувалися як додаткові покарання до обмеження волі і були виконані одразу ж після набрання законної сили вироком суду за попередній злочин;

б) може бути ще не виконаним (не відбутим) повністю або частково — якщо воно було строковим, а не одноактним і приєднувалося до основного покарання, пов’язаного з обмеженням чи позбавленням волі (статті 60–63 КК), або приєднувалося до інших видів основних покарань, але при цьому за своєю тривалістю перевищувало строк основного покарання. Така ситуація може виникнути, наприклад, у випадках, коли позбавлення права обіймати певні посади як додаткове покарання (незалежно від строку, на який воно призначено) приєднувалося до обмеження чи позбавлення волі або призначалося як додаткове покарання строком, скажімо, на три роки і приєднувалося до громадських чи виправних робіт (ч. 3 ст. 55 КК).

5. Якщо декілька додаткових покарань призначені лише за новим вироком, то незалежно віх їх виду і розміру вони приєднуються (без складання між собою) до основного покарання, остаточно визначеного за сукупністю вироків;

6. Якщо додаткові покарання призначені як за попереднім, так і за наступним вироками, то порядок їх визначення за сукупністю вироків залежить від того, які саме види додаткових покарань і в якому розмірі були призначені судом за окремими вироками:

а) додаткове покарання або невідбута його частина, призначене за попереднім вироком, підлягає повному чи частковому складанню з додатковим покаранням того самого виду, призначеним за новим вироком, у межах максимального строку (розміру), встановленому для даного виду додаткового покарання в Загальній частині КК[415]. У цьому випадку лише після складання між собою додаткових покарань отримана за результатом такого складання загальна (сукупна) міра додаткового покарання приєднується до основного, остаточно визначеного за сукупністю вироків. Цей висновок ґрунтується на положеннях частин 1, 2 та 3 ст. 71 КК;

б) якщо хоча б за одним із вироків (попереднім або наступним) додаткове покарання призначене в максимальних межах, установлених для нього в Загальній частині КК, то відповідно до ч. 2 ст. 71 КК у таких випадках складання додаткових покарань, які належать до одного виду, неможливе. У цій ситуації додаткове покарання, призначене за одним із вироків у меншому розмірі, поглинається додатковим покаранням того ж самого виду, призначеним за іншим вироком у більшому розмірі. Таким чином, у цих випадках суд змушений удатися до застосування принципу поглинення менш суворого додаткового покарання більш суворим;

в) якщо за кількома вироками призначені додаткові покарання різних видів, то складанню між собою вони не підлягають і тому всі вони одночасно приєднуються до основного покарання, остаточно визначеного за сукупністю вироків. У цих випадках суд застосовує принцип одночасного застосування призначених за окремими вироками додаткових покарань, кожне з яких відповідно до ч. 4 ст. 72 КК виконується самостійно[416].