Право охраны труда Российской Федерации. Краткий курс. Общая часть

РОССИЙСКОЕ ПРАВО ОХРАНЫ ТРУДА. КРАТКИЙ КУРС.

ОБЩАЯ ЧАСТЬ

Панкратов В.В. П16 Российское право охраны труда. Краткий курс. Общая часть – М.: - ЗАО «Издательство образование», 2005. – 304 с.

Общая часть Краткого курса Российского права охраны труда изложена с канонических позиций теории государства и права. Классический (Гегелевский) подход к освещению встречающихся в науке и практике проблем делают теоретические выводы автора понятными для широкого круга читателей, а обращение к современным картинам трудо- и правопонимания – интересными для профессиональных юристов. Большое внимание уделено понятийному аппарату.

Краткий курс Российского права охраны труда (Общая чась) позиционирован следующим образом: направление 52.14.00 «Юриспруденция», специальность 02.11.00 «Юриспруденция», научные специальности 12.00.01 «Теория и история права и государства; история правовых учений», 12.00.05 «Трудовое право; право социального обеспечения», общепрофессиональные дисциплины «Теория права и государства», «Трудовое право».

Книге присуждён диплом Международной юридической премии «Фемида» 2004 г.

1. ВВЕДЕНИЕ

Учебники не являются комментариями действующего законодательства, хотя в них неизбежно содержатся разъяснения действующих норм, принципов их применения. Простой пересказ существующего законодательства – это не наука. Законодательство изменчиво и научить ему раз и навсегда невозможно. Следовательно, предпочтение в процессе обучения должно отдаваться выработке правильных правовых взглядов, способности давать самостоятельную оценку различным суждениям (Учебник гражданского процесса. Под редакцией М.К. Треушникова. Издательство «Спарк». Москва 1996.).

К сожалению, с 1993 г. юридическая наука всё больше и больше скатывается на позиции комментатора действующего законодательства, не выходя за красные флажки, расставленные испечёнными порой на скорую руку нормативными актами. Существование в этом закрытом пространстве - лёгкий, безопасный, но в стратегическом смысле тупиковый путь, ибо противоречит основному принципу познания - свободе накопления, обработки и передачи знаний, что само по себе ведёт к умиранию науки, которая и так отстаёт от жизни, задыхаясь под тяжестью многолетних заблуждений и стереотипов.

В этом смысле наука охраны труда являет собой типичный пример ведомого, послушно следующего в кильватере законодательного процесса. Она заведомо согласна с тем, что скажет законодатель, уподобившись печально известным народным заседателям, одобрительно кивающими головами в ответ на любое предложение председательствующего в процессе профессионального судьи. Не вызывает никакого сомнения тот факт, что это положение должно быть изменено. Охране труда следует, наконец, занять свое достойное место, как в научном, так и в законотворческом процессе, смотреть на мир и познавать его самостоятельно, а не только через призму нормативных актов высшей юридической силы.

2. МЕСТО ОХРАНЫ ТРУДА В СИСТЕМЕ ПРАВА

Как отрасль, трудовое право представляет собой совокупность подотраслей, институтов, субинститутов и других составляющих элементов, образующих сложное относительно устойчивое самостоятельное правовое явление. С одной стороны, отрасль обладает достаточным своеобразием, позволяющим выделить её из сферы иных отношений и рассматривать в качестве обособленного объекта, с другой, она обладает общими, характерными и для других отраслей признаками, что позволяет в качестве таковой включить её в единую правовую систему Российской Федерации.

Естественно, что подобная характеристика, хотя и в более узком смысле, применима к таким понятиям, как подотрасль права, правовой институт, а равно к другим, более мелким, кирпичикам правовой системы. Они все в большей или меньшей степени обладают как индивидуальными, так и общими для данной отрасли параметрами, образуя в своей совокупности сложное многоуровневое явление правовой действительности.

Отрасль права не является застывшей, статичной категорией. Она развивается и изменяется одновременно с развитием и изменением всей существующей в государстве правовой системы. В этом динамическом процессе отрасль может лишаться одних правовых институтов, приобретать другие, трансформировать третьи и т.д. Однако при этом она должна обладать некими устойчивыми базовыми параметрами, которые позволят ей при всех видоизменениях оставаться самостоятельной, индивидуально-определённой и, как следствие, легко узнаваемой даже не для специалиста категорией.

Для трудового права такими базовыми составляющими являются отношения в сфере труда и отношения в сфере охраны труда. За последние годы трудовое право лишилось таких институтов, как пенсионные отношения и отношения в сфере занятости населения, которые с развитием правовой системы в целом обрели самостоятельность и могут рассматриваться уже в качестве других отраслей права. В процессе роста находится обязательное государственное страхование. Уже сейчас его особенности в значительной степени определяются спецификой не только трудовых, но налоговых и страховых отношений. Когда в этой пропорции доля налогов и страхования возобладает над долей труда, можно будет говорить, что данные отношения покинули область трудового права и перешли в качестве института или подотрасли в налоговое или страховое право. В настоящее время обязательное государственное страхование находится в пограничной зоне.

Такие пограничные состояния подотраслей или институтов характерны для трудового права и являются его важной особенностью, поскольку трудовые отношения всеобъемлющи и всепроникающи ибо труд – основа жизни любого общества. Трудовые отношения или их элементы присутствуют в гражданском, налоговом, семейном или, как уже отмечалось, в пенсионном праве. Этот список можно продолжать и продолжать. Для нас же важно отметить, что с одной стороны отрасль трудового права, проникая в другие сферы правовой действительности, не просто отдаёт свои собственные, но одновременно вбирает в себя неоформленные элементы чужих отраслей. (Так, в Трудовой кодекс РФ в качестве самостоятельной главы включен раздел информатики в части персональных данных работника.). Растит их и совершенствует, потом, доведя, что называется до ума, даёт самостоятельную жизнь, формируя, тем самым, правовую систему в целом. Это системообразующая роль трудового права в настоящее время недооценивается. Она ещё ждёт своего исследователя.

Как подотрасль трудового права охрана труда обладает всеми перечисленными выше особенностями. Она имеет свои предмет и объекты правового регулирования, у неё свои, специфические субъекты. Подотрасль находится в пограничной зоне с законодательством, регулирующим охрану жизни и здоровья населения. С определённой оговоркой можно сказать, что охрана труда – частный случай охраны жизни и здоровья населения. Однако этот частный случай составляет такой значительный объём сферы здравоохранения, что правомернее вести речь об охране труда как об одном из основных компонентов этой сферы.

В области труда, а не медицины охрана труда пребывает из-за предупредительного характера своих норм. Акцент в охране труда сделан на то, чтобы не допустить травмы или заболевания, а в медицине – на то, как лечить нанесённую травму или полученное заболевание (с введением платной медицины её профилактическая направленность затухает). В первом случае нужны сочетанные меры технического (в широком смысле) и медицинского характера, во втором – в основном медицинского. Причём, техническая компонента в охране труда значительно превышает медицинскую. Медик может дать заключение, что работать с распылителем краски нужно только в респираторе, но он не может проконтролировать, надел маляр этот респиратор или нет.

Если в профилактике профессиональных заболеваний медицина способна реально влиять на трудовые отношения, то в профилактике несчастных случаев первую скрипку она не играла и играть не будет. Например, по результатам ежедневного медицинского осмотра водителя автобуса могут лишь не выпустить на линию, но это не помешает ему получить травму в гараже автохозяйства, если он полезет под машину, не поставив её на тормоза, т.е. нарушит правила техники безопасности. На первом месте тут нормативы технического порядка, обусловленные особенностями трудового процесса. Причём, на протяжении многих десятилетий удельный вес трудового травматизма во много раз превышает удельный вес профессиональных заболеваний. Такая тенденция обусловлена объективными факторами и, видимо, сохранится в будущем. Поэтому правовая сфера, называемая охраной труда, испытывая сильное тяготение к законодательству о здравоохранении, тем не менее занимает устойчивое положение именно в системе трудовых отношений. Подобная несамостоятельность придаёт охране труда ту специфику, которая не позволяет идентифицировать её как отрасль права. Вместе с тем, степень этой несамостоятельности относительно невелика и заканчивается на уровне подотрасли. Что касается расположения охраны труда на стыке труда и медицины, то это специфика данной подотрасли права. Она обусловливает её особый статус в российской системе права вообще и в отрасли трудового права в частности.

3. СТРУКТУРА ПРАВА ОХРАНЫ ТРУДА

3.1. Предмет правового регулирования охраны труда

Предмет охраны труда - область общественных отношений, возникающих в сфере труда. Именно её регулирует система правовых норм, образующая в своей совокупности эту подотрасль права. В первую очередь речь идёт о наёмном труде, об отношениях, которые возникают между работником и работодателем. Сфера наёмного (несамостоятельного) труда составляет основной массив этой области отношений. Вместе с тем, предмет охраны труда не исчерпывается только сферой наёмного труда. Это понятие включает в себя более широкий спектр отношений. С позиций охраны труда общество в не меньшей степени заинтересовано в урегулировании сферы ученичества (обучения профессии или специальности) и самостоятельного труда, примером которого является труд индивидуального предпринимателя, даже в том случае, когда он не только работает сам, но и выступает одновременно в роли работодателя. Предметы правового регулирования законодательства об охране труда и законодательства о труде интегрированы в предмет трудового права, где первый по объёму занимает первое место, зато второй играет ведущую роль.

3.1.2. Объект правового регулирования охраны труда

Термин «объект» используется юристами в двух смыслах: во-первых, как то, по поводу чего возникают правоотношения и, во-вторых, как круг отношений, возникших по конкретному поводу. В этих смыслах объектом охраны труда являются работоспособность и трудоспособность работающих. Именно по поводу сохранения работоспособности и трудоспособности людей при осуществлении ими трудовой деятельности возникает круг тех отношений, которые относятся к объекту правового регулирования подотрасли. В первую очередь именно объект позволяет выделить охрану труда из всей области отношений, составляющих предмет трудового права.

Объект охраны труда не совпадает с объектом законодательства о труде, он захватывает пограничную зону. Например, в объект охраны труда входят отношения по ученическому договору, одна из разновидностей которого статьёй 198 Трудового кодекса РФ отнесена не к трудовому, а к гражданскому праву. Подобный вывод иллюстрирует один из основных законодательных актов охраны труда - закон «Об основах обязательного социального страхования», статья 1 которого распространяет его действие на лиц, самостоятельно обеспечивающих себя работой, а также на иные категории граждан при условии уплаты ими или за них страховых взносов на обязательное социальное страхование. Это означает, что при несчастном случае с застрахованным учеником, обучающимся у работодателя на условиях гражданско-правового договора, должно состоятся расследование, по результатам которого органы Фонда социального страхования РФ будут выплачивать пострадавшему возмещение вреда, также как при несчастном случае с учеником, обучающимся у того же работодателя на условиях трудового договора. Законодательство об охране труда различия между этими субъектами в данном случае не делает, хотя с точки зрения законодательства о труде разница между ними огромна.

3.2. Субъекты правового регулирования охраны труда

Субъектами охраны труда являются участники тех общественных отношений, которые возникают в сфере труда по поводу сохранения работоспособности и трудоспособности работающих. Теория трудового права советского периода под субъектами трудового права понимала работников, работодателей и государство (см., например, курс Российского трудового права под редакцией Е.Б.Хохлова Издательство Санкт-Петербургского университета, 1996 г. т.1, стр.177). В основном потому, что в тот период в силу неразвитости других институтов трудового права различия между этими понятиями были невелики и не играли определяющей роли в структуризации отрасли.

К настоящему времени различия существенно увеличились, появились специфические особенности. Например, в случае с судьями функция работодателя оказалась распределена между несколькими структурами. На должность судью назначают Президент России или Совет Федерации, рабочим местом обеспечивает председатель суда, а освобождает от должности и привлекает к дисциплинарной ответственности квазиобщественная организация , так называемый орган судейского сообщества – квалификационная коллегия судей. Кто является работодателем у Президента Российской Федерации до настоящего времени чётко не сформулировано. Одно ясно – это не Центральная избирательная комиссия Российской Федерации, которая оформляет и выдаёт ему служебное удостоверение (функция работодателя). В прежнюю схему это. безусловно, не вписывается. Тем не менее, следует иметь в виду, что как бы эти различия и особенности ни отражались на количественном и качественном составе субъектов, в охране труда субъекты трудовых отношений всё равно в той или иной степени выражают либо интересы работника, либо интересы работодателя, либо интересы государства. Может быть, поэтому до настоящего времени распространённой ошибкой является смешение понятия субъекта отрасли трудового права и понятия стороны трудового договора, хотя эти категории и лежат в разных плоскостях правового пространства (см., например, Комментарий к Трудовому кодексу РФ под редакцией С.А. Панина, Москва, МЦФЭР, 2002, стр.80).

Нередко субъект отрасли, в зависимости от обстоятельств, может выступать и в качестве работника, и в качестве работодателя, а иногда и совмещать в себе обе эти роли (например, когда на период отпуска работник банка за собственный счёт нанимает себе телохранителя). Некоторым исключением является государство. В трудовом договоре оно может выступать как работодатель в широком смысле этого слова (например, для государственных служащих), однако, в отрасли его функции этим не ограничиваются. (Только работодателем может быть и юридическое лицо).

Наиболее распространён в гражданском праве договор купли-продажи. Но на этом основании никто не спешит объявить покупателя и продавца субъектами отрасли. Трудовой договор – самая распространённая, но не единственная форма реализация субъектами отрасли трудового права своих правомочий. Например, они могут выступить и как участники отношений социального партнёрства, в том числе и по вопросам охраны труда, при этом, физические лица принимают участи в этом процессе через своих представителей. А с развитием института обязательного государственного страхования в качестве самостоятельной формы реализации правомочий субъектов трудового права выступают отношения страхования, участники которых называются застрахованными (те, кого страхуют), страховщиками (те, кто страхует) и страхователями (те, у кого страхуют). Таким образом, физическое лицо может одновременно выступать и в роли работника, и в роли работодателя, и в роли застрахованного и в роли страхователя, а через специального представителя или в качестве члена трудового коллектива, а равно члена профессионального союза и в роли участника отношений социального партнёрства.

Это оказывается возможным только потому, что во всех этих случаях физическое лицо изначально являлось самостоятельным субъектом отрасли трудового права вообще и подотрасли охраны труда в частности. При этом лицо должно обладать трудовой правосубъектностью, т.е. трудовой праводееспособностью.

Необходимо отметить, что физическое лицо находится под воздействием норм трудового права ещё до того, как оно стало работником в юридическом смысле слова (т.е. стало стороной в трудовом договоре). Ищущий работу без обращения в службу занятости человек уже является субъектом трудового права. На него, к примеру, возложена обязанность пройти медицинское обследование (за свой счёт или за счёт средств фонда обязательного медицинского страхования, но не за счёт работодателя) и представить будущему работодателю справку о состоянии здоровья или выполнить другие ограничения, установленные законом для поступления, например, на государственную службу. (Лицо, ищущее работу с помощью службы занятости, является субъектом законодательства о занятости населения).

Что касается непосредственно трудового договора и его месте в трудовом законодательстве, то этот институт нуждается в кардинальной переработке. О множественности индивидуальных договоров о труде говорили разные авторы (А.С. Пашков, С.П. Маврин. О концепции обновления трудового законодательства. Вести. МГУ. Серия Право. 1990. № 3. стр.20// В. Скобелкин. Косметический или капитальный ремонт? Социалистический труд. 1990. № 2. стр.2// Л.Ю. Бугров. Принципы «неправа» в области действия советского трудового законодательства. Советское государство и право. 1991. № 8 стр. 56).

Не вызывает никакого сомнения, что трудовой договор – родовое понятие. Оно должно раскрываться в Общей части Трудового кодекса, как это, например, сделано в Гражданском кодексе РФ приминительно к институту сделок. В особенной части Трудового кодекса должны быть раскрыты видовые понятия трудового договора – договор найма рабочей силы, договор о материальной ответственности, договор об ученичестве и т.п.

К сожалению, разработчики Трудового кодекса РФ вновь не сочли нужным или не смогли пойти по такому пути, (что одинаково плохо), несмотря на то, что это азы процесса кодификации любого, а не только трудового законодательства.

Учитывая это, а также многие другие обстоятельства, Трудовой кодекс РФ с точки зрения кодификации заслуживает неудовлетворительной оценки. Но если его рассматривать с точки зрения обычного закона, то проработанностью некоторых вопросов он выгодно отличается от других федеральных нормативных актов. Уровень закона кодекс в 2001 г. перешагнул, но до уровня Кодекса явно не дотянул. Эту работу ещё предстоит сделать.

3.2.1. Физические лица.

Под физическими лицами понимаются граждане, лица без гражданства и иностранцы. (В определённых ситуациях можно говорить о статусе беженца или вынужденного переселенца).

3.2.1.1. Гражданин – физическое лицо, которое национальной правовой системой признаётся полноправным субъектом общественных отношений, возникающих на территории государства с республиканской формой правления.

3.2.1.2. Иностранец – с точки зрения национальной системы права гражданин или подданный другого государства.

3.2.1.3. Подданный – физическое лицо, которое национальной правовой системой признаётся полноправным субъектом общественных отношений, возникающих на территории государства с монархической формой правления.

3.2.1.4. Лицо без гражданства – физическое лицо, которое ни одна национальная правовая система не признаёт полноправным субъектом общественных отношений, возникающих на территории государства с любой формой правления. В буквальном смысле слова – подданный, например, Великобритании, также является лицом, не имеющим гражданства. Однако лицом без гражданства для целей правового регулирования признаётся человек, который не принадлежит к национальной правовой системе ни одного государства или государственного образования, независимо от формы правления.

Законодательство о труде ведёт, как о главном, речь об одном правовом режиме для физического лица – работнике. Охрана труда использует другой термин – «работающий» (см., например, ст.ст. 209 и 399 Трудового кодекса РФ, ст. 1 Федерального закона «Об основах охраны труда в Российской Федерации», сохраняющий свою силу Государственный стандарт Союза ССР ГОСТ 12.0.002-80 С «Система стандартов безопасности труда. Термины и определения.»).

Понятие «работающий» шире понятия «работник», т.к. относится ко всем застрахованным физическим лицам, лично участвующим в трудовой деятельности, а не только к стороне трудового договора Как уже отмечалось в п. 2.1., это могут быть и застрахованные обучающиеся граждане и застрахованные частные предприниматели, в сохранении жизни и здоровья которых общество заинтересовано не в меньшей степени, чем в сохранении жизни и здоровья работников. Здесь охрана труда испытывает сильное влияние законодательства о здравоохранении. Например, ст.20 Основ законодательства Российской Федерации «Об охране здоровья граждан», регулируя отношения в пограничной с трудовым правом области, использует термин «работающие граждане».

Термин «работающий» используется и в науке (см. Кривой В.И. «Отзыв на диссертацию Княжеваа Е.В. Правовые аспекты охраны труда в Российской федерации: состояние и перспективы, стр.3). Энциклопедия по безопасности и гигиене труда (Международное бюро труда, Женева-Москва, 1986, с.1562) также использует термин «охрана здоровья работающих». Подобное равное отношение со стороны охраны труда ко всем застрахованным физическим участникам трудового процесса по вопросу сохранения их жизни и здоровья следует признать справедливым.

Чтобы снять малейшие сомнения на счёт юридической чистоты такого подхода, можно сказать, что на всех застрахованных физических лиц, лично участвующих в трудовой деятельности, в части сохранения их жизни и здоровья законодательство об охране труда распространяет правовой режим «работника». Статья 227 Трудового кодекса РФ закрепила это положение, установив правило, в соответствии с которым несчастные случаи подлежат расследованию не только если они произошли с работниками, но и со всеми другими лицами, если те подлежали обязательному социальному страхованию от несчастных случаев и пострадали при исполнении трудовых обязанностей и работы по заданию работодателя (это, например, студенты, проходящие практику в организациях, лица, осуждённые к лишению свободы и привлекаемые к труду администрацией, другие лица, участвующие в производственной деятельности).

Как видим, этот перечень не является исчерпывающим, он может быть продолжен в зависимости от конкретных обстоятельств дела. Например, приёмными родителями, которым ст. 152 Семейного кодекса РФ устанавливает особый порядок оплаты труда, отсылая к законодательству субъектов РФ. На основании СК РФ, Закон Новгородской области от 27.03.98 г. № 117-З «О размере оплаты труда приёмных родителей и льготах, предоставляемых приёмной семье» ( в редакции от 17.03.2000 г.) определил размер такой оплаты в сумме 3 МРОТ в месяц на каждого ребёнка. Очевидно, что приёмный родитель не является работником в классическом смысле этого слова, хотя оплату труда получает в МРОТ ежемесячно и не за результат, а за труд, т.е. за выполнение трудовой функции (работы). Тем не менее, он субъект трудового права. И при не урегулированных разногласиях по вопросу оплаты его труда (к примеру, несвоевременной выплате) конфликт будет рассматриваться по правилам трудового спора. А статья 3 Федерального закона «О профессиональных союзах, их правах и гарантиях деятельности» от 26 января 1996 г. прямо определяет понятие «работник» как «физическое лицо, работающее в организации на основе трудового договора (контракта), лицо, занимающееся индивидуальной предпринимательской деятельностью, лицо, обучающееся в в образовательном учреждении начального, среднего или высшего профессионального образования».

С другой стороны, ст. 11 Трудового кодекса РФ содержит правило, что требования трудового законодательства распространяются на всех лиц. Исключения из этого правила могут устанавливаться только федеральными законами. Это означает, что в кодексе или ином федеральном законе должна быть прямо указана категория лиц, в отношении которых установлены иные правила. Нет упоминания в федеральном законе, значит, нет оснований для исключения, т.е. не упомянутое лицо - субъект трудовых отношений в полном объеме.

К слову, подобная терминология имеет в России исторические корни. В 1882 г. был принят нормативный акт «О малолетних, работающих на заводах, фабриках и мануфактурах» ( подробнее см. п.4).

По общему правилу физическое лицо обретает трудовую правосубъектность по достижении 16 лет. Относительно полная дееспособность наступает к 18 годам, с этого возраста можно выполнять тяжёлую работу или работу с вредными и опасными условиями труда, работать с алкогольной и табачной продукцией, в том числе при полной материальной ответственности, может стать и работодателем. Дальнейшее повышение возрастного порога не оказывает серьёзного влияния на общий объем прав и обязанностей физического лица, и присутствует, скорее, в качестве уточнения, дополняющего общее правило. Как, например, возможность стать судьёй Конституционного суда РФ в 40, а Президентом России - в 35 лет. Исключением из правила являются случаи понижения возрастного порога до 15, иногда до 14 и реже до 14 лет (см. ст.63 Трудового кодекса РФ). С этой точки зрения нижнего возрастного предела в трудовом праве не существует, т.к. известны случаи участия в киносъёмках детей грудного возраста. (касаясь этого вопроса, выступающие на семинарах и конференциях любят вопрошать – с какого возраста ребёнок может нанять себе няньку?).

За некоторыми исключениями общее правило не содержит ограничений и по максимально допустимому возрасту. Исключения касаются некоторых категорий работников (например, образовательных учреждений или государственных служащих, которые подлежат увольнению по достижении 65-летнего возраста).

Иностранцы обладают специальной правосубъектностью. Она не возникает автоматически только по достижении физическим лицом соответствующего возраста. Иностранец должен получить от специальных органов подтверждение на право вести в России трудовую деятельность. Разрешение на привлечение иностранной рабочей силы должен оформить на своё имя и его работодатель (см. Указ Президента РФ от 16.12.93 г.№ 2146 «О привлечении и использовании в Российской Федерации иностранной рабочей силы»). На работающего в России иностранца или на лицо без гражданства в полном объёме распространяется российское законодательство об охране труда. На работающего за рубежом гражданина России в полном объёме распространяется законодательство об охране труда государства работодателя. Иное может быть предусмотрено только международным договором между Россией и другим государством.

3.2.2. Объединения физических лиц

С целью отстаивания своих интересов в сфере охраны труда работающие физические лица могут создавать различные объединения. Хрестоматийным примером такой активности является профсоюз (профсоюзы). В соответствии с действующим законодательством профсоюз, например, обладает определёнными рычагами воздействия на состоянии техники безопасности на предприятии. Так, представляя в порядке ст.29 Трудового кодекса РФ работников на коллективных переговорах с работодателем, профсоюз может добиться улучшения условий и охраны труда работников, в том числе женщин и молодёжи (ст.41 Трудового кодекса РФ). Несмотря на то, что по сравнению с ранее действовавшим законодательством Трудовой кодекс РФ в определённой мере является антипрофсоюзным ( например, профсоюз лишили права объявлять забастовку), профессиональные объединения ещё сохраняют возможность влиять на ситуацию, в основном путём участия в переговорах. Профсоюз не всегда существует в качестве юридического лица. Но и после обретения статуса последнего он не перестаёт выражать интересы своих членов – физических лиц.

Нелишне отметить, что частные предприниматели как физические лица также имеют легальную возможность образовать свои союзы (в том числе профессиональные), чтобы отстаивать свои интересы во взаимоотношениях с государством или профсоюзами работников. Объединения физических лиц могут самостоятельно выступать в роли работодателей. Например, профсоюз, даже действующий без приобретения прав юридического лица, может заключать трудовые договоры с работниками (см. ст. 3 Федерального закона «Об общественных объединениях).

3.2.3. Юридические лица

Юридическим лицом признаётся организация, которая имеет в собственности, хозяйственном ведении или оперативном управлении обособленное имущество, отвечает этим имуществом по своим обязательствам, может от своего имени приобретать и осуществлять имущественные и личные неимущественные права, а также нести обязанности (см. ст.48 Гражданского кодекса РФ). Юридическое лицо считается созданным с момента государственной регистрации. С этого времени оно приобретает трудовую правосубъектность и, независимо от вида и формы собственности, может выступать в качестве работодателя. Эту функцию юридическое лицо реализует через свои органы управления. В подавляющем большинстве случаев в качестве такого органа по должности выступает руководитель организации.

Утрата трудовой правосубъектности юридического лица сопряжена с его ликвидацией – прекращением без перехода прав и обязанностей к другим лицам (правопреемства). Ликвидация юридического лица считается завершенной, а юридическое лицо – прекратившим своё существование после того, как соответствующую запись сделают в едином государственном реестре юридических лиц (ст. 63 Гражданского кодекса РФ). Некоторые процедуры, предшествующие ликвидации юридического лица, например, процедура банкротства, существенно ограничивают его гражданскую дееспособность, но это не затрагивает сферу трудового права. Даже созданные в процессе банкротства новые органы управления (конкурсный управляющий) в полном объёме должны осуществлять функции работодателя вплоть до момента ликвидации юридического лица. Задолженность работодателя по заработной плате не является основанием для начала процедуры банкротства.

Ситуация с банкротством интересна ещё и тем, что вносит изменения в список органов, прикосновенных к рассмотрению трудовых споров. По очень узкому кругу вопросов решение может принимать арбитражный суд. Статья 18 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)» установила, что разногласия между представителем работников (ещё один субъект права) и арбитражным управляющим (также специфический субъект права) о составе и размере требований по оплате труда и выплате выходных пособий лицам, работающим по трудовым договорам, рассматривает арбитражный суд в порядке ст. 60 этого Федерального закона. В арбитражный суд вправе обратиться как представитель работников, так и управляющий.

Субъектом охраны труда в квадрате может выступать юридическое лицо, функционирующее, как производитель, например, средств индивидуальной защиты. В этом случае его деятельность регламентируется не только общими (как работодателя), но и специальными нормами охраны труда, устанавливающими обязательные параметры для данного вида производимой продукции.

3.2.4. Объединения юридических лиц.

С точки зрения трудового права ( том числе охраны труда) объединения юридических лиц в первую очередь интересуют нас, как самостоятельные образования, выражающие интересы работодателей в области трудовых отношений. Самым известным объединением юридических лиц является сторона, представляющая интересы работодателей в Российской трёхсторонней комиссии. В настоящее время это Российский союз промышленников и предпринимателей (работодателей). Союз представляет интересы работодателей на федеральном уровне.

На отраслевом уровне интересы работодателей во взаимоотношениях с государством и профсоюзами представляют иные объединения. Например, такие, как Союз лесопромышленников России. На уровне субъектов федерации работодатели также имеют своих представителей. В столице, например, это Московская конфедерация промышленников и предпринимателей. Естественно, что любое объединение юридических лиц может выступать в трудовых отношениях непосредственно, как работодатель. Но это уже сфера трудового договора, а не социального партнёрства. Если конкретный союз или объединение выражает интересы работодателей конкретного субъекта федерации или отрасли, это не означает, что каждое юридическое лицо данной отрасли или субъекта федерации, как работодатель, является его членом. (В такой же степени профсоюз в сфере социального партнёрства выражает интерес всех лиц, работающих по найму, даже если эти лица не состоят его членами.) Но положения, которые фиксируются трёхсторонними соглашениями, обязательны для работодателей, даже если они юридически не состоят членами того союза, от имени которого такое соглашение подписано. Если работодатель не согласен с соглашением полностью или частично, он может в определённый срок и в определённом порядке заявить об этом. Такое заявление освобождает его от исполнения зафиксированных соглашением обязательств. Если работодатель не сделает такой оговорки, промолчит, условия соглашения распространяются на него в полном объёме.

Одно юридическое лицо может быть членом союза работодателей на всех уровнях одновременно (в субъекте федерации, в отрасли, в государстве). Союзы выражают интересы работодателей , как юридических, так и физических лиц.

Необходимо иметь в виду, что до недавнего времени специальное законодательство о союзах работодателей, в отличие от союзов работников, отсутствовало. Это был очевидный шаг назад по сравнению с законодательством Российской империи. Временные правила от 04 марта 1906 года «О профессиональных обществах, учреждаемых для лиц, занятых в торговых и промышленных предприятиях, или для владельцев этих предприятий» предоставляли работодателям того времени возможность создавать свой, пользуясь нынешней терминологией, профсоюз. Только в ноябре 2002 г. принят Федеральный закон «Об объединениях работодателей», предусматривающий, что такие объединения могут создаваться по территориальному (региональному), отраслевому, межотраслевому, территориально-отраслевому признакам (ст.4), для отстаивания законных интересов и защиты их прав во взаимоотношениях с профессиональными союзами и их объединениями, органами государственной власти, органами местного самоуправления (ст.13). В течение 3-х лет объединения работодателей, созданные до вступления этого закона в силу, обязаны привести свои учредительные документы в соответствие с ним (ст.18).

3.2.5. Иные формы объединения субъектов

В охране труда, как и в трудовом праве вообще, существуют специфические формы реализации субъектами своих правомочий. В отдельный раздел их можно выделить потому, что: а) закон наделяет их специальными полномочиями, которых нет ни у кого из других субъектов , т.е. свои полномочия они получают из закона, а не в результате делегирования. и б) они не являются при этом органами других субъектов, как, например, такие специфические образования, вроде комиссии по рассмотрению трудовых споров или трудового арбитража, которые тоже черпают свои полномочия из закона, не говоря уже о таких структурах, как органы, возглавляющие уже объявленную забастовку.

Самым распространённым в этом смысле примером является общее собрание работников (то, что раньше называлось собранием трудового коллектива), которое не является общественным объединением, сознательно созданным физическими лицами. Оно объективно возникает как самостоятельный конгломерат, объединяющий работающих по найму лиц в некое целое по признаку их принадлежности к определенному предприятию в момент заключения трудового договора с первыми тремя работниками и существует до увольнения трёх последних работников. В государственной регистрации общее собрание не нуждается. Только общему собранию работников дано право объявлять забастовку. Обладает оно и другими правами. Специфическим субъектом отрасли являются работники как сторона в коллективном трудовом споре.

3.2.6. Специфический субъект - государство

Системный подход, т.е. подход с точки зрения концептуальной теории системы выявляет то общее, что существует в различных явлениях окружающего нас мира (изоморфизм). Изоморфизм позволяет исследовать объекты с разных сторон. выявляя их особенности в процессе развития. Особый эффект это даёт при изучении динамических многомерных, многоструктурных объектов, имеющих много качественных определённостей и много линий развития. Например, человека можно определить с точки зрения анатомии и с точки зрения физиологии. Если не разделять эти два понятия, то возможность полного исследования такого объекта как человек будет затруднена. Системный подход, как каркас, на который конкретная наука наращивает знания, позволяет упорядочить информацию, изучить проблему, определив её место в общей архитектонике знаний. В этом его синтезирующее значение.

Любая система представляет собой оформленный в некую целостность элементный состав, объединённый соответствующей структурой (связью элементов между собой). Из этого понимания следует, что структура – не аналог системе, а её часть. Помимо целостности система обладает самостоятельностью, устойчивостью и автономностью. Целостность системы возникает как следствие её полноты. Полной признаётся система, которая через определённые категории в достаточной степени ясно выражает природу какого-либо явления, его основные свойства, закономерности развития, цель существования и условия её достижения.

Системный подход позволяет объяснять объект изучения как минимум в двух аспектах: а) статическом (например, анатомия) б) динамическом (например, физиология). Статический аспект (форма) исследует объект в пространстве, а динамический (содержание) – во времени.

Государство сложный с точки зрения познания объект. Полно охарактеризовать его одним определением невозможно. Термин «государство» – типичный случай полисемии, когда одно и тоже слово употребляется в различных, но близких по значению смыслах. Используя системный подход, это явление можно определить следующим образом:

а) государство – аппарат для урегулирования общественных отношений.

б) государство –форма организации общества

в) государство – страна, как субъект международных отношений

г) государство – форма существования экономически и политически обособившейся части человечества, объединившейся с целью своего выживания

Выживание – сохранение возможности дальнейшего развития.

Такая дифференциация понятий позволяет более полно понять процессы функционирования государства, но трудовое право специально не изучает виды, типы и формы государства. Из многочисленных определений этого понятия для решения задач, лежащих в сфере труда, наиболее приемлемым является понимание государства, как властной структуры, обладающей суверенными полномочиями для решения стоящих перед народом проблем, как в пределах определённой территории, так и в отношениях с внешним миром. Это определение охватывает важнейшие элементы государства (народ, территория, суверенитет, власть и аппарат для её реализации).

Субъектом трудовых отношений является сама Российская Федерация, субъекты Российской Федерации и муниципальные образования. Как к субъектам к ним применяются все нормы трудового права, если иное не вытекает из определённых законом особенностей этих субъектов. От имени Российской Федерации и субъектов Российской Федерации выступают органы государственной власти в пределах их компетенции.

От имени муниципальных образований действуют органы местного самоуправления в пределах своего статуса. Эти субъекты могут через свои органы приобретать и реализовывать права и обязанности в сфере трудовых отношений, в которой государство выступает в сложной роли законодателя, управляющего, гаранта и работодателя.

3.2.6.1. Государство-законодатель

В широком смысле законодательная роль государства реализуется не только в принятии федеральных законов и законов субъектов федерации (см., например, Федеральный закон от 17 июля 1999 г. № 181-ФЗ «Об основах охраны труда в Российской Федерации» или Закон города Москвы «Об охране труда»), но и в принятии иных нормативных правовых актов (см., например, Положение о расследовании и учёте несчастных случае на производстве, утверждённое Постановлением Правительства РФ от 11.03.99 г. № 279 или Положение о межведомственной комиссии по охране труда при Правительства Москвы, утверждённое постановлением Правительства Москвы от 23.12.97 г. № 900), а также федеральных, отраслевых и территориальных программ (см., например, Федеральную целевую программу улучшения условий и охраны труда на 1998-2000 годы, утверждённую постановлением Правительства РФ от 10 ноября 1997 г. № 1409 или Городскую комплексную программу по охране труда на 1998-2000 годы, принятую 07.04.98 г. Правительством Москвы).

3.2.6.2. Государство –управляющий

Управлять охраной труда означает определять тактические и стратегические цели этой деятельности, создавать условия для их достижения (ставить и решать задачи, выбирать и применять способы, методы и меры воздействия), определять исполнителей ( управляемых субъектов), осуществлять надзор и контроль за их действиями, оценивать промежуточные и окончательные результаты. Управление (руководство) охраной труда знает три подхода к решению проблемы: дискреционный, интеграционный и смешанный.

При дискреционном управленческие функции охраной труда являются обязательным элементом компетенции только органов управления. Такой подход был реализован в Советском Союзе, когда каждое министерство и его структуры на местах (тресты, объединения и т.п.) имели в своём составе подразделения охраны труда.

Дискреционный метод работает только в системе жёсткой централизации. Поэтому, с крахом административно-командной системы и переходом к рыночной экономике на повестку дня встала интеграционная модель, которая предусматривает автономную систему управления охраной труда и создание собственной отрасли (подотрасли) соответствующего законодательства. Постановлением Правительства РФ от 25.08.95 г. № 843 «О мерах по улучшению условий и охраны труда» было предусмотрено создание Государственной системой охраны труда». Управление охраной труда призвано осуществлять Правительство РФ, Министерство труда РФ, службы охраны труда федеральных органов исполнительной власти, государственной власти субъектов Российской Федерации и органы исполнительной власти по труду субъектов федерации. Государственное управление охраной труда закреплено и в ст.210 Трудового кодекса РФ.

О формировании подотрасли права свидетельствует принятие законов «Об основах охраны труда в Российской Федерации», «Об основах обязательного социального страхования», «Об обязательном социальном страховании от несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний» и других.

Смешанный подход характерен для переходного периода. Он характеризуется параллельным существованием элементов дискретного и интегрального подходов, существенными издержками управления и может рассматриваться только, как временное явление. В России начался в начале 90-х годов ХХ века и продолжался более 10 лет.

3.2.6.3. Государство-гарант

Изменения, происшедшие в нашей жизни после 1991 г. носили настолько всеобъемлющий характер, что в 1993 г. потребовалось принятие новой Конституции. Тенденция ухода государства с занимаемых ранее позиций получила законодательное закрепление. В охране труда за государством сохранена лишь роль гаранта права работников на труд в условиях, отвечающих требованиям безопасности и гигиены (ст. 37 Конституции РФ).

Прямая обязанность по обеспечению безопасных условий и охраны труда возложена на работодателя (п.1 ст. 14 закона «Об основах охраны труда в РФ»). Прямое вмешательство государства в хозяйственную деятельность предприятий, в том числе и по вопросам охраны труда, по общему правилу не допускалось. (Например, принятые в августе 1993 г. Основы законодательства Российской Федерации об охране труда, которые действовали до принятия закона «Об основах охраны труда в РФ, не возлагали на работодателя обязанность организовывать на предприятии службу охраны труда. Это отражало принципиальную позицию Верховного Совета РФ по защите прав предпринимателя).

Сейчас точка зрения на эту проблему изменилась. Закон «Об основах охраны труда в РФ» обязал работодателя создавать в организации службу охраны труда, а при невозможности этого, привлекать для выполнения работ по охране труда другие предприятия (на договорных условиях). Также признано, что исполнение государством своих функций гаранта без прямого вмешательства в деятельность конкретного предприятия в некоторых случаях невозможно. Поэтому введены исключения из общего правила. Например, в соответствии с Положением «О федеральной инспекции труда», утвержденным постановлением Правительства РФ от 28.01.2000 г. № 78 сотрудники инспекции вправе при угрозе жизни или здоровью работников приостановить деятельность предприятия или его отдельных подразделений, а равно отстранить от работы лиц, не прошедших обучение или инструктаж по охране труда. Такая норма закреплена и в Трудовом кодексе РФ.

Типичным случаем обычной формы реализации государством функции гаранта является назначение Фондом социального страхования России большинства видов страхового обеспечения. Например, фонд за счёт своих (а по сути государственных) средств оплачивает дополнительные расходы, связанные с повреждением здоровья застрахованного работника, на его медицинскую, социальную и профессиональную реабилитацию. Лишь пособие по временной нетрудоспособности назначается и выплачивается работодателем. Фонд, однако, засчитывает суммы таких выплат при своих последующих взаиморасчётах с работодателем.

Сочетание функций государства, перечисленных в п.п. 3.1.-3.3., можно проиллюстрировать следующим примером: Небольшой, но устойчивый рост производственного травматизма в середине 90-х годов ХХ века сопровождался адекватным, в целом, усилением административных мер, применяемых к виновным. Однако кардинального влияния на ситуацию с травматизмом это не оказывало, позволяя удерживать ситуацию на определённом уровне, что немало, но недостаточно. Ежегодно выявлялось немало сокрытых несчастных случаев и профессиональных заболеваний.

Поставленный в жесткие и несправедливые условия конкурентной борьбы работодатель рассматривал экономию расходов на обеспечении безопасных условий труда для своих работников как одно из средств снижения себестоимости выпускаемой продукции и повышения, тем самым, её конкурентоспособности. Другое дело, что по данным НИИ Проблем охраны труда один рубль такой экономии впоследствии оборачивался 3-4 рублями различных компенсационных выплат.

Особенностью ситуации являлось то, что подавляющее большинство таких выплат приходилась не на работодателя, а на гаранта, т.е. на государство в лице Фонда социального страхования или на всех граждан, если называть вещи своими именами. Предприниматель имел двойную выгоду: и себестоимость снижена, и расплата за ошибку (несчастный случай с работником) на государство переложена. А если несчастный случай ещё и скрывали от учёта, то работодатель избавлялся не только от обязанностей по его расследованию, но и от многочисленных проверок, которые могли затем последовать.

Нужно было вводить механизмы экономического стимулирования, поощряющие работодателя направлять средства на предотвращение возможного вреда, а не на выплату сумм уже в счёт его возмещения. Такая попытка была предпринята. В развитие закона «Об обязательном социальном страховании от несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний» (№125-ФЗ от 24.07.98 г.) приняли: закон «О страховых тарифах на обязательное социальное страхование от несчастных случаев на производстве…» (№ 10-ФЗ от 02.01.2000 г.) и «Правила отнесения отраслей экономики к классу профессионального риска» (Постановление Правительства РФ от 31.08.99 г. № 975). Они дифференцировали размеры страховых взносов, подлежащих обязательной уплате работодателем в Фонд социального страхования РФ, в зависимости от состояния дел с производственным травматизмом в отрасли и на предприятии.

В соответствии с утверждёнными фондом «Правилами начисления, учёта и расходования средств на осуществление обязательного социального страхования от несчастных случаев на производстве…» размер обязательного платежа в фонд работодатель мог уменьшить , если самостоятельно нес расходы по материальному обеспечению пострадавшего от несчастного случая. Происходил своеобразный зачёт.

Введённый экономический рычаг стал работать наряду с административным. Его действие было настолько эффективным, что фонду пришлось создать специальные подразделения, разбирающиеся с приписками, поскольку иной работодатель стремился даже насморк объявить профессиональным заболеванием. Тенденции к сокрытию несчастных случаев и профзаболеваний, когда работник не получал причитающихся ему выплат, либо получал их не в полном объеме, был нанесён ощутимый урон.

Государство здесь выступило и как законодатель, и как руководитель (управляющий) системы охраны труда, и как гарант интересов работников.

Вместе с тем, исполнение государством своей функции гаранта ещё далеко от совершенства. К сожалению, это нашло своё отражение и в Трудовом кодексе РФ. Установленные им гарантии при заключении трудового договора (ст.64) при ближайшем рассмотрении оказываются вовсе не гарантиями, а в лучшем случае декларацией о намерениях.

Во-первых, гарантии сформулированы в виде запрета (на необоснованный отказ, на отказ по мотивам беременности, на отказ в случае перевода и т.д.). В данном случае запрет может быть реализован только пассивным поведением работодателя, хотя при заключении договора от него ожидается не воздержание, а совершение конкретных активных действий. Однако совершения каких-либо конкретных активных действий норма ст.64 кодекса от него не требует. Обязанность заключить договор на работодателя не возложена.

Во-вторых, отказ может быть обжалован в судебном порядке, т.е. в суд следует обращаться не с иском об обязании работодателя заключить трудовой договор, а с жалобой на необоснованный отказ. Метод обжалования эффективен только в случае привлечения к ответственности или возложения на субъекта дополнительных обязанностей. Тогда признание обжалуемых действий незаконными освободит жалобщика от бремени их исполнения. В случае с трудовым договором работодатель никаких обязанностей на жалобщика не возлагает. Суд удовлетворит жалобу и признает отказ незаконным. А дальше что? Обязанности заключить договор у работодателя как не было, так и не появилось. Оштрафует такого работодателя государственный инспектор труда за допущенное нарушение закона, если уложится в срок давности, а добиться заключения трудового договора не сможет ни он, ни судебный пристав. Вот и спрашивают люди друг у друга, а что собственно гарантирует Трудовой кодекс РФ в данном случае? Ответ очевиден – ничего, кроме разочарования после прохождения сложной судебной процедуры обжалования. Что помешало законодателю установить, что отказ может быть не обжалован, а оспорен в судебном порядке. Только ли недостаточная квалификация? Вряд ли. Об этом свидетельствует текст уже первой строки статьи 64.

Статья начинается с грозного запрета на необоснованный отказ в заключении трудового договора. Перепуганный работодатель полезет в юридические дебри, чтобы узнать, а что такое необоснованный отказ. В самом Трудовом кодексе РФ ответа на этот вопрос он, естественно, не найдёт. Но возьмёт, к примеру, Гражданский процессуальный (ст. 195) или Арбитражный процессуальный кодекс РФ, в ст. 15 которого записано, что судебное решение должно быть законным, обоснованным и мотивированным.

Под законностью в данном случае понимается соответствие действующему законодательству, под обоснованностью – соответствие фактическим обстоятельствам, из которых можно сделать вывод о реальных отношениях между субъектами, а под мотивированностью – объясненность причин, по которым сделаны те или иные выводы.

Какой несложный вывод может сделать работодатель, вернувшись после этого к тексту ст. 64 Трудового кодекса РФ? Он может сделать несложный вывод, что

а) законного отказа от него никто не требует

б) необоснованный отказ – это отказ, не основанный на фактических обстоятельствах

в) каких именно фактических обстоятельствах – в тексте закона не указано.

г) причину отказа (мотивы) он должен будет изложить только по требованию лица, которому отказано в заключении трудового договора.

д) ст.64 противоречит ст. 381 Трудового кодекса РФ, которая относит разногласия в случае отказа в заключении трудового договора к категории трудовых споров, т.е. таких, которые разрешаются судом в порядке искового производства, а не в порядке производства по жалобе.

Но оставим любознательного работодателя наедине с собственными мыслями, ограничимся лишь констатацией, что текст ст. 64 Трудового кодекса РФ в её нынешней редакции не соответствует её названию.

3.2.6.4. Государство-работодатель

При Советской власти государство являлось практически единственным работодателем на всей территории Советского союза. Помимо государства работу человек мог получить в колхозе. А в порядке исключения - у редкого физического лица, литературные секретари были, например, у М. Горького. Колхозные дворы, рыболовецкие артели и народные промыслы никакого влияния на общую ситуацию также не оказывали. Церковь была отделена от государства, служители культа жили по своим правилам. Использовался труд заключенных. За работу в партийных или профсоюзных органах люди получали государственную пенсию. КПСС и профсоюз, по сути, были частями государственного механизма.

Картина изменилась после перехода к рынку. Государство отступило с занимаемых позиций. Его место заняли юридические лица различных организационных форм. Тем не менее, государство остаётся самым крупным работодателем. Его статус носит особый характер. В основном, эти особенности сконцентрированы в законодательстве о государственной службе. (Интересно, что Европе не страхуют государственных служащих от увольнения по сокращению штата или численности, т.к. не без оснований считают, что государство, как единый работодатель имеет возможность трудоустроить чиновника на любую другу должность государственной службы).

Россия находится лишь в самом начале этого пути. Увольнения государственных чиновников по таким основаниям носят достаточно распространённый характер). Есть ещё некоторые категории работников, которые действуют в соответствии со специальными законами, также содержащими изъятия из общих правил. Например, судьи, прокуроры, работники милиции и военнослужащие (военная служба признаётся особым видом государственной службы). Касаются такие изъятия и охраны труда, например, на милиционеров и военных не распространятся требования о расследовании несчастных случаев. Возмещение полученного при этом вреда пострадавшему происходит по иным правилам, чем те, которые предусмотрены законодательством для обычных случаев.

Не в полном объёме трудовое законодательство распространяется и на лиц, по приговору суда отбывающих наказание в местах лишения свободы. Особая категория должностных лиц государства свои права и обязанности получает не в результате заключения трудового договора, а в результате избрания на должность, например, Президент России, губернаторы и депутаты. Их деятельность регулируется нормами не трудового, а государственного (в широком смысле) права. Но в отношении основной массы государственных служащих нормы охраны труда каких-либо изъятий из общего правила не допускают. Полномочия работодателя государство реализует через свои (государственные) органы (см. п. 3).

3.2.6.5. Объединения государств

Государства могут объединиться в единое целое, образуя федерацию, как это произошло, например, с Россией. Объединение может носить менее выраженный характер (без общих границ, денежной единицы, языка и т.п.). Тогда это называется конфедерацией. Примером конфедерации является Союз России и Белоруссии образца 1997 года.

Ради достижения экономической или политической интеграции государства создают межгосударственные объединения, как правило, на региональной основе. Например, Содружество Независимых Государств – СНГ или Европейский Союз. Степень интеграции здесь значительно меньше, чем при конфедерации. Однако она есть, целям интеграции служит, например, Соглашение о порядке расследования несчастных случаев на производстве, происшедших с работниками при нахождении их вне государства пребывания, заключенное Правительствами государств-членов СНГ в 1995 г.

Межгосударственные объединения сходны с международными организациями (в основе и тех и других лежит международный договор). Международную организацию от объединения отличает меньший объём полученных от государств-участников полномочий. Примером такой организации является Международная организация труда (МОТ), выработавшая многие конвенции, присоединение к которым оказало существенное влияние на охрану труда в России, например, Конвенция от 22 июня 1981 г. № 155 «О безопасности и гигиене труда и производственной среде».

3.3. Цель правового регулирования охраны труда

3.3.1. Цель – желаемый результат (прогнозируемый итог) какой-либо деятельности. Именно цель делает деятельность деятельностью. Существуют цели разного уровня – общие (например, построение бесклассового общества) и конкретные (например, борьба с пьянством и алкоголизмом). Конечные (победа мировой революции), промежуточные (построение социализма в одной, отдельно взятой стране) и текущие (уничтожение кулачества, как класса). Некоторые цели (например, общие) реализуются путём поэтапного достижения конкретных целей. Конкретные цели тоже расчленяются , вплоть до бесконечности. Это называется «деревом целей». В основу классификации кладут предельно общие цели. В любом обществе основная цель – выживание.

3.3.2. Выживание – сохранение возможности дальнейшего развития.

3.3.3. Жизнь - биологическая деятельность организма, обладающего способностью к непрерывному обмену веществ и энергии с окружающим миром.

3.3.4. Смерть биологическая – необратимое прекращение биологической деятельности организма, обладающего способностью к непрерывному обмену веществ и энергии с окружающим миром.

3.3.5. Смерть клиническая – обратимое прекращение биологической деятельности организма, обладающего способностью к непрерывному обмену веществ и энергии с окружающим миром.

3.3.6. Здоровье – обусловленный отсутствием болезни и/или физического дефекта объём биологической деятельности организма, необходимый ему для пребывания в состоянии физического, душевного и социального благополучия.

В широком смысле слова цель правового регулирования данной подотрасли можно определить как сохранение жизни и здоровья рабочей силы в процессе производственных отношений.

Однако данное определение цели в большей степени приемлемо для политической экономии. Оно не раскрывает правовую специфику этой категории трудовых отношений. Поэтому более точным будет определение, в соответствии с которым, целью правового регулирования охраны труда является сохранение работоспособности и трудоспособности работающих.

3.3.7. Работающий – физическое лицо, участвующее в трудовой деятельности в качестве застрахованного (подлежащего страхованию) субъекта индивидуальных трудовых отношений.

3.3.8. Трудовая деятельность – правомерная деятельность физического лица по удовлетворению своих потребностей путём создания, распределения, перераспределения и потребления материальных (имущественных) и нематериальных (неимущественных) благ.

3.3.9. Работоспособность – способность работающего в определённом темпе за определённое время и с определённым качеством выполнять обособленный объём трудовых функций, необходимых ему для трудовой деятельности.

3.3.10. Трудовая функция – конкретные действия, выполняемые работающим в процессе трудовой деятельности.

3.3.11. Трудоспособность – способность работающего выполнять функции, необходимые ему для трудовой деятельности.

В иерархии правовых ценностей цель стоит выше задачи и выше принципа. Цель предопределяет характер задачи и характер принципа. Цель может быть одна, а задачи, в зависимости от времени и условий, разными, равно как и принципы. Например, цель – построение в СССР социализма. Задача первого этапа – коллективизация, следующего – индустриализация.

Категория «цель» отвечает на вопрос – на что направлена деятельность, категория «задача» – какие условия надо создать, чтобы достигнуть цели, а категория «принцип» – каким образом эти условия будут создаваться.

3.4. Задачи правового регулирования охраны труда

3.4.1. Задачи правового регулирования – создание условий, обеспечивающих достижение цели правового регулирования.

С позиций науки управления достижение объявленной цели невозможно без решения конкретных проблем, которые возникают на пути к ней. Задача или проблема (т.е. то, что требует решения), по характеру действий, необходимых для её разрешения, может носить конструктивный характер , например, задача наделения субъекта дополнительными полномочиями, без которых он не справиться с реализаций своей функции в полном объёме, либо деструктивный характер, например, задача упразднения структуры, препятствующей достижению цели. В любом случае, это будет преодолением препятствий на пути к цели.

Задача всегда носит прикладной характер по сравнению с целью. Цель государства - борьба с преступностью, соответствующая задача – координация действий правоохранительных органов. Цель работодателя – снизить на предприятии травматизм, соответствующая задача – обеспечить каждого работника средствами индивидуальной защиты.

С учётом особенностей «дерева целей» задачи вышестоящего уровня могут одновременно быть целью нижестоящего. Например, для бухгалтерии предприятия обеспечение каждого работника средствами индивидуальной защиты может быть целью, а соответствующей задачей – изыскание для этого необходимых денежных средств. Непонимание такой особенности вносит немалую путаницу и в этот вопрос. Дошло до того, что попытки теоретического обоснования различия целей и задач объявлялись несостоятельными с точки зрения этимологии русского языка! (Курс советского уголовного процесса. Общая часть. Под редакцией А.Д. Бойкова и И.И. Карпеца. Москва. Юридическая литература. 1989. стр. 43).

Правовое регулирование определяет свои задачи, как создание условий (ст. 1 Трудового кодекса РФ), т.е. как нормативное предоставление возможностей для достижения цели правового регулирования. Это и наделение субъектов необходимыми полномочиями, и гарантия для их реализации, и учреждения механизма разрешения возникающих конфликтов, и т. п.

3.5. Способы и методы правового регулирования охраны труда

3.5.1. Метод - образ действия правового регулирования. Методы охраны труда совпадают с методами других отраслей права. Подотрасль воздействует на регулируемые отношения с помощью определённых способов (приёмов), а именно: с помощью предписаний (работнику предписано проходить ежегодные медицинские осмотры), дозволений (работнику разрешено отказаться от выполнения работы в опасных условиях, если работодатель не обеспечил его средствами индивидуальной защиты) и запретов (несовершеннолетних запрещено принимать на работу с вредными и опасными условиями труда).

Совокупность способов образует метод воздействия . В зависимости от преобладания в процессе регулирования тех или иных способов метод может быть либо императивный, либо диспозитивный. (Иногда их называют методами принуждения и убеждения, имея в виду, что реализация первого обеспечена угрозой применения санкции, а реализация второго происходит путём проведения переговоров, в ходе которых стороны имеют возможность влиять на позиции друг друга путём убеждения).

В императивном методе преобладают предписания (в охране труда это, например, различные фиксированные нормативы, за нарушением которых следует применение санкции). Метод реализует волю законодателя и не учитывает волю участников правоотношения, он применяется в основном для регулирования деятельности субъектов, входящих в соподчинённую структуру, образующую систему субординации. При этом методе юридические факты возникают в результате реализации субъектами правоотношений содержащихся в законе властных предписаний.

В диспозитивном методе преобладает способ дозволения (разрешения), в соответствии с которым субъекты правоотношений сами определяют образ своих действий (поведение). Он реализует волю участников правоотношения, на усмотрение которых полагается законодатель. Юридические факты при этом методе регулирования возникают в результате выбора субъектами правоотношений содержащегося в договоре варианта (или одного из вариантов)_ поведения, либо в результате заключения самого договора, как такового.

3.5.1. Дозволение – нормативное предоставление субъекту общественных отношений возможности совершать определённое деяние (действие или бездействие).

Способ запретов используется как при императивном, так и при диспозитивном методе. Запрет, нередко, не имеет самостоятельного значения, он представляет собой средство, обеспечивающее реализацию того или иного метода правового регулирования.

3.5.2. Запрет – нормативное лишение субъекта общественных отношений возможности совершать определённое деяние (действие или бездействие). Запрет реализуется как пассивным (бездействие), так и активным (действие) способом. Пассивный способ применяется в случаях, когда требуется воздержание от совершения каких-либо действий. Активный способ применяется, когда естественный ход событий способен привести к нарушению запрета. Например, такелажникам запрещено вести работы на высоте при определённой силе ветра. Если ветер усилился в ходе работ, они должны быть прекращены (активный способ). если сила ветра велика изначально, работы не должны начинаться (пассивный способ).

Запрет – зародыш правового регулирования (табу), его наилегчайший способ. В числе первых запретов – запрет на кровосмешение с целью повысить выживаемость общества.

Существует точка зрения, что правовое регулирование существует в двух основных (запрет и дозволение) и одной вспомогательной (ограничение) формах. ( см. Н.Н. Семенюта., «Запреты и ограничения в правовом регулировании трудовых отношений в Российской Федерации»., Автореферат диссертации на соискание учёной степени кандидата юридических наук., Уральская государственная юридическая академия., Екатеринбург – 2000., стр. 13).

3.5.3. Ограничение – нормативное средство корректировки установленных границ дозволенного или запрещённого поведения субъектов общественных отношений, существующее в виде исключения из общего правила. Эта мера выступает как частный случай проявления запрета или дозволения и в зависимости от объекта регулирования подразделяются на ограничение прав или ограничение обязанностей. Ограничение существует в виде исключения из общего правила. Например, государственному служащему запрещено заниматься иной оплачиваемой деятельностью (общее правило), кроме научной, преподавательской или иной творческой деятельности (ограничение обязанностей в виде исключения из общего правила).

Трудовые отношения по своей сути носят договорный характер. Поэтому трудовому праву присущ диспозитивный метод правового регулирования. Он позволяет через индивидуальные , коллективные договоры и соглашения учесть мнение не только законодателя, но и работников, работодателей, а также их объединений. В трудовом праве диспозитивный метод сопрягается с элементами императивности. Это характерно и для охраны труда, однако доля императивных моментов там существенно выше, чем в законодательстве о труде. Объясняется это особенностями объекта правового регулирования охраны труда (жизнь и здоровье человека при осуществлении трудовой деятельности – одна из главных составляющих права человека на жизнь в целом).

Кроме императивного и диспозитивного методов иногда говорят о правовых методах гарантий и рекомендаций (см., например, О.Е Кутафин, В.И. Фадеев «Муниципальное право РФ», Москва, Юристъ, 2002, стр.18). Необходимость в этих методах возникла в результате ухода государства непосредственно из трудовых отношений (см. п.2.3.6.4. и п.2.3.5.3.). Предоставив на этом поприще самостоятельность хозяйствующим субъектам, государство оставило за собой обязательство обеспечить соблюдение прав и интересов участников трудовых правоотношений.

3.5.4. Гарантия – совокупность средств, способов (приёмов) или условий, с помощью которой обеспечивается осуществление прав и интересов участников трудовых отношений в процессе трудовой деятельности. Раздел У11 Трудового кодекса РФ полностью посвящён гарантиям и компенсациям.

3.5.4.1. Компенсация - денежная выплата или иное возмещение затрат, понесённых участниками трудовых отношений в процессе трудовой деятельности. Примером иного возмещения затрат является бесплатная выдача молока. Этим компенсируются повышенный расход физических сил работников при их работе во вредных условиях (ст. 222 Трудового кодекса РФ).

3.5.5. Способ – приём правового регулирования. Одним из способов (приёмов), используемых при данном методе, является обязательное государственное страхование, в том числе от несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний (см. п. 2.3.5.3.). Другим важным способом реализации гарантий является государственный надзор и контроль за соблюдением требований охраны труда (ст.220 Трудового кодекса РФ).

3.5.5.1. Рекомендация – совокупность приёмов непрямого воздействия на поведение участников правоотношения, когда до сведения субъектов доводится вариант желательного (а не обязательного) поведения. В охране труда этот метод взят на вооружение Министерством труда и социального развития РФ, которое подготовило: «Рекомендации по организации работы службы охраны труда в организации» (постановление от 08.02.2000 г. № 14), «Типовое положение о порядке обучения и проверки знаний по охране труда руководителей и специалистов предприятий, учреждений и организаций» (постановление от 12.10.94 г. № 65), «Примерное положение о службе охраны труда федерального органа исполнительной власти» ( постановление от 30.10.95 г. № 59) и многие другие документы подобного рода.

Рекомендации не играют самостоятельной роли, они лишь ориентируют в нужном направлении участников правоотношения, помогают им правильно реализовать свои права и обязанности. Их несоблюдение не вызывает применения к нарушителям каких-либо санкций. Вместе с тем, это ничуть не умаляет их значимости в процессе формирования охраны труда как подотрасли права. Таким образом, в охране труда используется совокупность нескольких методов правового регулирования, что позволяет достигать желаемого результата в самых разнообразных и сложных случаях.

3.6. Принципы правового регулирования охраны труда

3.6.0. Принцип – подход, выражающий основные идеи, исходные положения какого-либо явления. Система принципов правового регулирования, образует ту начальную систему координат, без которой невозможно заложить фундамент и возвести здание любой отрасли права. Принципы позволяют толковать (оценивать) правовые нормы, особенно в случае их коллизии. Но самым сложным моментом правового регулирования является коллизия принципов. Вот почему принципы также, как и нормы, должны иметь свою иерархию.

Сложность использования принципов заключается также в том, что они могут оказывать своё регулятивное воздействие на правоприменительную практику и не будучи закреплёнными в конкретном законе (Л.С. Явич. Право и социализм. М. 1982. стр. 43). Например, в Трудовом кодексе РФ отсутствует указание на то, что при решении вопроса о привлечении работника к дисциплинарной ответственности работодатель должен беспристрастно, непредвзято исследовать обстоятельства совершенного тем проступка, выявить как обвиняющие, так и оправдывающие работника обстоятельства. Однако в случае трудового спора суд будет рассматривать материалы дела именно с этих позиций, т.е. с позиций принципа объективности.

К основополагающим принципом охраны труда относятся:

3.6.1. Принцип разделения правоспособности

Согласно ему, различают общую и специальную правоспособности. Общей правоспособностью обладают физические лица (работники). Они вправе делать всё, что не запрещено законом или иным нормативным актом. Специальной правоспособностью обладают юридические лица (работодатели). Они вправе делать только то, что им разрешено законом или иным нормативным актом. Например, заниматься только той деятельностью, которая записана в их уставе, положении и т.п.

Характерным примером нарушения этого принципа являются случаи, когда работодатели устанавливают для работников на своих предприятиях собственную систему дисциплинарных и иных взысканий, например, вводят систему штрафов. Они вправе привлекать работников только к тому виду ответственности и в тех её формах, которые определены в законе. Например, к дисциплинарной ответственности в виде замечания, выговора или увольнения. Налагать на работников штрафы работодатели не должны, даже если работником совершены какие-либо виновные действия.

3.6.2. Принцип равенства.

3.6.2.1. Равенство – одинаковое отношение к субъектам при определении их социальной значимости. По своей сути трудовое право есть право неравенства, в отличие, скажем, от гражданского права, где стороны любого договора равны. В трудовом договоре изначально заложен приоритет работодателя. Именно он управляет материальными ресурсами, финансовыми потоками и рабочей силой. Работник равен работодателю только на стадии заключения договора. После его заключения он становится подчинённым, а работодатель – руководителем.

Реализуя принцип равенства, законодатель пытается, насколько это возможно, выровнять чаши весов сторон трудового договора, обременяя работодателя различными обязанностями в пользу работника (например, ст. 22 Трудового кодекса РФ формулирует обязанности работодателя в 15 пунктах, а ст. 21 обязанности работника – в 7). Без реализации этого принципа неравенство работодателя и работника может принять иные масштабы и достаточно уродливые формы. Недаром потребовалось введение для работодателей не только административной, но и уголовной ответственности.

Принцип равенства применяется и во взаимоотношениях между работниками (равный доступ к должностям государственной службы, равная оплата за равный труд, запрет дискриминации по полу, возрасту, вероисповеданию и т.д.). В этом случае принцип равенства реализуется в высшей форме своего проявления - равенстве возможностей.

3.6.3. Принцип справедливости.

3.6.3.1. Справедливость – положительная социальная оценка пропорции, сложившейся из того, что субъект даёт обществу и что получает взамен. Именно, исходя из этого принципа, при прочих равных условиях, многодетная мать имеет преимущественное право остаться на работе при сокращении штатов. Уволен будет работник, не имеющий детей. Таким же правом пользуются инвалиды Великой Отечественной войны, работники, получившие на данном предприятии увечье или профессиональное заболевание.

Коллективным договором могут быть предусмотрены другие категории работников, пользующиеся преимущественным правом на оставление на работе при равной производительности труда и квалификации (ст.179 Трудового кодекса РФ). Очевидно, что эта норма нарушает принцип равенства, создаёт исключение из этого правила. Однако создаваемое ею неравенство является справедливым неравенством и потому принимается обществом.

Справедливость неравенства заложена в основном постулате социализма: «От каждого по способностям, каждому по его труду». Для трудового права он сохранил свою актуальность до настоящего времени. Международное трудовое право использует даже специальный термин «Справедливые условия труда» (Fair working conditions). Приведён этот термин и в ст.2 Трудового кодекса РФ. Однако ни в самой статье, ни далее в кодексе этот термин не раскрывается . Принцип справедливости является главенствующим в любой правовой системе демократического общества.

3.6.4. Принцип солидарности

3.6.4.1. Солидарность – добровольная совместная ответственность при достижении общих целей. Такая ответственность должна вытекать не из закона, как, например, в случае совместного причинения вреда, а, как минимум, из договора или соглашения. Субъекты правовых отношений должны самостоятельно договориться о том, что добровольно принимают на себя ответственность за результаты трудовой, к примеру, деятельности и обязуются поддерживать друг друга в этом процессе.

Как никакая другая отрасль, трудовое право использует именно этот принцип правового регулирования. Раздел 11 Трудового кодекса РФ «Социальное партнёрство в сфере труда» полностью базируется на принципе солидарности. Созданный механизм позволяет через систему трёхсторонних комиссий на федеральном, отраслевом и региональном уровнях выявлять и согласовывать позиции государства, работников и работодателей. Этой же цели служит и коллективный договор, регламентирующий отношения между работниками с одной стороны и работодателем с другой.

В отличие от сторон трудового договора, находящихся в отношениях неравенства (субординации), стороны социального партнёрства находятся в равном положении, они равноправные партнёры. Развивая социальное партнёрство, общество минимизирует потери, которые несёт работник в силу своего подчинённого положения. Солидарность – надёжное средство от социальных взрывов и потрясений, залог стабильности любого общества.

3.6.5. Принцип законности

3.6.5.1. Законность – правовой режим, при котором нижестоящие нормы национальной системы права соответствуют вышестоящим, а деятельность субъектов правового регулирования подчинена требованиям закона.

3.6.5.2. Правовой режим – закреплённый в законе особый порядок правового регулирования.

Правовой режим – часть государственного режима. Он устанавливает приоритеты, определяет проводимую государством правовую политику на конкретном направлении правового регулирования.

В государстве одновременно может существовать несколько правовых режимов. Совокупность правовых режимов образует государственный правовой режим. Правовой режим не следует отождествлять с механизмом правового регулирования.

3.6.5.3. Механизм правового регулирования – система средств, с помощью которых достигается цель правового регулирования.

Классифицируют правовые режимы по различным основаниям. По предмету регулирования - конституционный, финансовый и т.п. По юридической природе - материальный, процессуальный (например, правовой режим потерпевшего в уголовном процессе). По субъектам (например, правовой режим беженцев, иностранцев и т.п.). По форме – законный (например, закон об особой экономической зоне) или договорный (например, договор о распределении полномочий между субъектом федерации и федеральным центром). По уровню источников – федеральный, уровень субъекта федерации и т.п. По сфере использования (например, Крайний Север, территориальные воды и т.п.). По способу регулирования – стимулирующий (например, льготный) и ограничивающий (например, запрещающий). Пример льготного правового режима – режим наибольшего благоприятствования, а запрещающего – режим оборота наркотических средств (Н.И. Матузов. А.В. Малько. «Правовые режимы: вопросы теории и практики». Журнал Правоведение. 1996 г. № 1).

К сожалению, последние годы ушедшего века продемонстрировали нам и отход от принципа законности, и результаты такого отступления. Вначале мы стали жить по законам РСФСР, которые противоречили законам СССР, потом стали руководствоваться Указами Президента России, которые противоречили российским законам. Чтобы это стало возможным, потребовалось заглушить деятельность государственных органов, обеспечивающих примат вышестоящих норм над нижестоящими. Это резко ослабило регулятивную функцию государства и права, сделало их беспомощными в ситуациях, когда объективно требовалось их вмешательство для защиты общественных интересов.

Вследствие этого каждый уважающий себя субъект федерации вскоре стал руководствоваться собственным уставом, положением или уложением, которые противоречили не только союзным, но уже новым российским законам и новейшим Указам Президента России («Берите суверенитета, сколько сможете проглотить»).А уставы образованных в тот период юридических лиц противоречили всему массиву действовавшего (от федерального до местного) законодательства, так как были списаны (например, в банковской сфере) с зарубежных образцов. Появились «неприкасаемые» субъекты. Безнаказанно такие вещи не проходят. Вспышка преступности, безработицы, резкое обнищание народа – в немалой степени результат того. что важнейшие правовые нормы повсеместно игнорировались.

3.6.5.4. Норма права – обеспеченное мерами государственного принуждения общеобязательное правило (идеальная модель) поведения. Она реализует свою функцию регулятора общественных отношений многими способами, в том числе, выполняя роль универсального ориентира для субъектов права. В результате демонстративного правового нигилизма многие ориентиры оказались утраченными. Под нигилизмом понимают направление общественно-политической мысли (как одну из форм деформации правосознания), отрицающей социальную и личностную ценность права. Проявляется нигилизм в следующих формах: а) равнодушное отношение к праву и его роли б) неверие в возможности права в) отрицание регулятивной способности права. В России возобладало неверие. Принимаемые меры перестали соответствовать не только праву, но и морали.

Понимание одной из функций нормы как ориентира в равной степени относится как к правовым, так и к моральным нормам. Моральные нормы также оказывают влияние на трудовые отношения. Общество (народ) допускает существование крупного частного капитала вследствие объективных закономерностей, суть которых можно выразить двумя параметрами: а) потребность в эффективном производстве товаров и услуг и б) потребность в обеспечении работой как источником к существованию остальных членов общества (не собственников). Причём, в любом конфликте работодатель делает акцент на вопросах производства, а работник – на обеспечении своих трудовых прав, вопросах трудоустройства.

Решать подобные конфликты следует не только с юридической, но и с моральной (нравственной) точки зрения. На такой подход субъектов отрасли ориентирует принцип справедливости (п.2.6.3.), а помогает такой подход реализовать принцип солидарности (2.6.4.) В настоящее время правовая вертикаль в государстве, в целом, восстановлена. Для этого потребовалось вводить новый институт власти – аппарат полномочных представителей Президента России, т.к. Министерство юстиции РФ, в чьи обязанности входила правовая экспертиза принимаемых нормативных актов, с этим не справлялось. В немалой степени их усилиями единое правовое пространство структурирована по вертикали и по горизонтали, а иерархия правовых норм вновь стала соответствовать своему названию.

Общество постепенно нащупывает и моральные ориентиры. Журналисты, судьи и депутаты принимают свои кодексы чести (этики). Указом Президента России от 12.08.02 г. № 885 утверждены «Общие принципы служебного поведения государственных служащих».

Применять принцип законности на практике помогает правовая аксиома «из двух равных законов применяется последний». Если нормы двух равных по юридической силе законов противоречат друг другу в такой степени, что их одновременное использование невозможно, следует руководствоваться нормой, принятой последней. В случае такого противоречия законов говорят о коллизии (столкновении).

3.6.5.5. Коллизия – противоречие нормативно-правовых актов, регулирующих одни и те же общественные отношения, при котором их одновременное использование невозможно.

Коллизии разрешаются на основе применения принципов, правовых аксиом и презумпций. Пример одной из аксиом приведён выше. В соответствии с принципом законности преимущество в коллизии имеет акт более высокой юридической силы или акт, изданный органом более высокого уровня.

Реализацией восстановленного в своих правах принципа законности является ст.5 Трудового кодекса РФ, согласно которой нормы трудового права, содержащиеся в иных актах, должны соответствовать этому кодексу, а если кодексу противоречит федеральный закон, то он применяется при условии внесения изменений в Трудовой кодекс РФ. Поэтому новые законы должны приниматься с учётом этого требования, а принятые ранее должны быть приведены в соответствие с Трудовым кодексом РФ, в противном случае они применяются постольку, поскольку не противоречат ему (ст. 423 Трудового кодекса РФ).

Это означает, к примеру, что норма ст. 18 Федерального закона Российской Федерации «О высшем и послевузовском профессиональном образовании», в соответствии с которой работнику, поступившему и успешно обучающемуся в ВУЗе, работодатель на время экзаменационной сессии обязан предоставить оплачиваемый отпуск, не будет применяться в отношении работников, получающих второе высшее образование, т.к. в соответствии со ст. 177 Трудового кодекса такая гарантия работнику, совмещающим работу с обучением, предоставляется лишь при получении им образования соответствующего уровня впервые. И это несмотря на то, что в законе об образовании речь идёт о льготе , а трудовом законодательстве – о гарантиях.

3.6.5.6. Льгота – облегчённые условия выполнения установленных правил, создаваемые путём предоставления каких-либо преимуществ некоторым категориям субъектов на основе действующего законодательства, т.е. льгота - частный случай гарантии (см. п. 2.5.3.).

Льгота может вытекать только из действующего законодательства. Облегчённые условия выполнения каких-либо правил, полученные другим путём (обычай, практика) называются привилегией.

3.6.5.7. Привилегия – облегчённые условия выполнения установленных правил, создаваемые путём предоставления каких- либо преимуществ некоторым категориям субъектов на основе сложившейся практики или усмотрения.

Под практикой в данном случае можно понимать обряды, традиции и обычаи.

3.6.5.8. Обычай – индивидуальное правило (идеальная модель) поведения, обеспеченное подражательным, безотчётным повторением отдельных поведенческих актов.

Как индивидуальное правило, обычай является обязательным для использующего его конкретного участника общественных отношений. В данном случае правило рассматривают как стереотип поведения отдельного субъекта, не характерный для других участников. Обычай может переходить от одного субъекта к другому, например, от отца к сыну или от одного начальника к другому. При этом он всё равно остаётся индивидуальным правилом поведения. В случае же, если обычай воспринимается не только другим субъектом, но и обществом в целом, правило приобретает общеобязательный характер и обычай становится традицией.

3.6.5.9. Традиция – общеобязательное правило (идеальная модель) поведения, обеспеченное подражательным, безотчётным повторением отдельным поведенческих актов.

Обычай шолоховского Ивана Соколова «после первой не закусывать» не был воспринят обществом и не стал традицией. А вот обычай наших предков не чокаться, поминая умерших, обществом воспринят и стал русской традицией. Если же традиция сопровождает какое-либо значимое событие в жизни людей, например, смерть или рождение человека, это называют обрядом.

3.6.5.10. Обряд – традиция, сопровождающая возникновение, изменение или прекращение правовых отношений.

Льготы классифицируются по различным основаниям. По субъектам – физические лица (пенсионеры, несовершеннолетние и т.п.) и юридические лица (предприятия, учреждения и т.п.). По предмету правового регулирования – конституционные (например, приём в гражданство), трудовые (например, совмещение работы с обучением) и т.п. По юридической природе – материальные (например, жилищные) и процессуальные (например, освобождение от уплаты государственной пошлины). По времени – постоянные (например, льготы для государственных служащих) и временные (например, по оплате проезда на транспорте пригородного сообщения на летний период). По объёму – основные (например, для всех военнослужащих) и дополнительные (например, для высшего офицерского состава). По роли - компенсирующие и стимулирующие. По сфере использования – международные, внутригосударственные, региональные и т.п. По уровню источников – федеральные, уровня субъекта федерации и т.п. По содержанию – политические (например, депутатские), экономические (например, по уплате тарифов), социальные (например, по медицинскому обслуживанию) и т.п. (А.В. Малько. «Льготы в праве – общеотраслевой аспект». Журнал Правоведение. 1996 г. № 1).

Постановление Пленума Верховного суда РФ от 31.10.95 № 8 «О некоторых вопросах применения судами Конституции Российской Федерации при осуществлении правосудия» внесло ясность в один из сложных моментов реализации принципа законности по применению нормативных актов совместного ведения. По мнению суда, если закон или иной нормативный правовой акт субъекта РФ противоречит федеральному закону, принятому по вопросам ведения РФ или совместного ведения, должен применяться федеральный закон. Если имеются противоречия между актом субъекта РФ, принятого по вопросам, относящимся к ведению субъекта РФ, и федеральным законом, применению подлежит правовой акт субъекта РФ.

Следуя этой логике, можно утверждать, что приоритет перед федеральным законом и законом субъекта РФ будет иметь законодательный акт органа местного самоуправления, если он издан по вопросу ведения, отнесённому к компетенции местного самоуправления.

Принцип законности имеет такую же специфику и в реализации локальных нормативных актах трудового законодательства

В трудовом праве и охране труда подобная специфика выражается в требовании не ухудшать положения работника, т.е. нижестоящие акты признаются легитимными, даже если они не соответствуют вышестоящим, но это несоответствие улучшает положение работающих. Если условия коллективного договора ухудшают положение работника по сравнению с действующим законодательством, они признаются недействительными (ст. 50), если такой же эффект имеют условия индивидуального трудового договора, то они не должны применяться (ст. 9 Трудового кодекса РФ).

Признание недействительными условий договора может осуществить только компетентный орган (например, суд), решение о неприменении принимает субъект, реализующий право (например, сам работник как сторона трудового договора). До признания судом недействительными условий коллективного трудового договора они продолжают действовать, т.е. применяться. Не применяются они только после вступления соответствующего судебного решения в законную силу. Для неприменения дискриминирующих условий индивидуального трудового договора судебного решения не требуется. Достаточно усмотрения самого работника. Такая разница в подходе обусловлена различиями в статусе договоров и стремлением максимально защитить конкретного работника, позиция которого заметно слабее позиции коллектива работников как стороны коллективного договора.

Предоставление работнику права самому решать вопрос о неприменении условий, ухудшающих его положение по сравнению с действующим законодательством, лежит в рамках недавно сформулированной концепции, обозначенной как «самозащита работниками трудовых прав» (Гл. 59 Трудового кодекса РФ). Термин «замозащита», слепо скопированный его автором, видимо, с термина уголовного права «самооборона», нуждается в замене, поскольку правовая доктрина непоколебимо стоит на позиции, что граждан защищает закон, а не субъекты конкретных правоотношений ( суд, адвокат или сам работник). Это аксиома правового регулирования. Не случайно в значительно лучше проработанном уголовном и уголовно-процессуальном законодательстве речь о самозащите не идёт не только в разделе о самообороне, но и в случае отказа обвиняемого или подозреваемого от услуг адвоката.

Способ защиты права – категория материального права. Он реализуется, например, путём признания права, путём восстановления нарушенного права или путём пресечения действий. его нарушающих.

Форма защиты права – категория процессуального права. Под ней понимается определяемая законом деятельность компетентных органов по защите права («Гражданский процесс».Учебник. Под редакцией М.К. Треушникова. Москва. Юриспруденция. 2001. стр.6). В трудовом праве это, например, деятельность комиссии по рассмотрению (индивидуальных) трудовых споров, примирительных комиссий и трудового арбитража по рассмотрению коллективных трудовых споров.

Способ защиты реализуется в одной или одновременно в нескольких формах защиты права.

Текст ст. 352 Трудового кодекса РФ, озаглавленной как «Способы защиты трудовых прав работников», содержит перечень отнюдь не способов, а перечень (весьма неполный) некоторых субъектов защиты прав, упоминая, в частности, органы государственного надзора и контроля, профессиональные союзы и самого работника. Детализируя свою позицию в главе 59 «Самозащита работниками трудовых прав» разработчики кодекса лишь усугубляют положение, умножая допущенную терминологическую ошибку.

Чтобы внести ясность и вернуть ситуацию в русло здравого смысла, необходимо констатировать, что способом защиты права в данном случае является отказ работника от выполнения ( или приостановления, как при невыплате заработной платы) свой трудовой функции. Форма такой защиты права – внесудебная (непроцессуальная). Субъект защиты - сам работник. С сожалением приходится констатировать, что терминологическая путаница стала отличительной особенностью, едва ли не «фирменным знаком» Трудового кодекса РФ.

В литературе различают защиту и охрану субъективного права или охраняемого законом интереса. Права охраняются постоянно, а защищаются только в случае нарушения. Защита есть момент охраны, одна из её форм. Данные понятия не совпадают (Н.И. Матузов. Правовая система и личность. Саратов. 1987. стр. 131). Охрана – это установление общего правового режима, а защита – те меры, которые предпринимаются в случаях, когда права нарушены или оспорены (Э.П. Гаврилов. Комментарий Закона об авторских и смежных правах. М. 1996 г. стр. 217).

3.6.5.11. Охрана – правовой режим, при котором обеспечивается безопасность участников общественных отношений.

3.6.5.12. Безопасность – состояние защищенности прав, свобод и интересов субъектов общественных отношений.

Различают безопасность государства (его защищённость от внутренних и внешних угроз), безопасность общества (защищённость его основных ценностей), безопасность личности (защищённость его прав и свобод) и т.д.

3.6.5.13. Защита – совокупность мер, обеспечивающих неприкосновенность прав, свобод и интересов субъектов общественных отношений. Защита является частью (разновидностью) механизма правового регулирования, с помощью которого правовой режим охраны достигает своих целей по обеспечению безопасности участников общественных отношений.

3.6.5.14. Интерес – побудительный мотив поведения субъектов права, обусловленный их отношением к какому-либо явлению с точки зрения его нужности, важности и полезности.

Интересы охраняются законом, но их содержание не обеспечено конкретным субъективным правом (Н.А. Шайкенов. Правовое обеспечение интересов личности. Свердловск. 1990. стр.168). Закон закрепляет субъективные права конкретно, а интересы – в общей форме. Как правило, субъективные права защищаются в судебном, а интересы – во внесудебном порядке (обращения к депутату, в средства массовой информации и т.д.), они обеспечиваются прежде всего экономическими и организационными мерами (Н.М. Малеина. Защита личных неимущественных прав советских граждан. М. 1991 г. стр.10). По мнению Н.И. Матузова охраняемые законом интересы отличаются от субъективных прав тем, что им не противостоят прямые юридические обязанности ответственных субъектов, они не имеют конкретного перечня и прямых юридических гарантий ( цитируется по В.М. Ведяхин. Т.Б. Шубина. «Защита права, как правовая категория». Журнал Правоведение. 1998 г. № 1).

Результатом реализации принципа законности является установление в государстве определённого правопорядка. Если право – категория должного, то правопорядок – категория сущего. Законность – средство , правопорядок – фактический результат. Это третий элемент юридической надстройки: право-законность-правопорядок (С.С. Алексеев. Общая теория права. т.1. М. 1981. стр.236).

3.6.5.15. Правопорядок – урегулированные нормами права фактические общественные отношения, сложившиеся в результате реализации на практике принципа законности.

Правопорядок устанавливается в результате конкретных действий субъектов общественных отношений, реализующих принцип законности. Эти действия можно разделить на две самостоятельные группы: соблюдение права (в широком смысле) и применение права. В узком смысле соблюдение права – соблюдение содержащихся в нём запретов, использование права – использование содержащихся в нём разрешений, исполнение права – исполнение содержащихся в нём предписаний.

Если вопросы соблюдения права (в широком смысле) в той или иной степени относятся ко всем субъектам общественных отношений, то вопросы его применения составляют специальный вид деятельности специально уполномоченных субъектов.

3.6.5.16. Правоприменение – деятельность органов государственной власти, реализующих общие нормы права путём их трансформации в индивидуальные при разрешении конкретных конфликтов.(Курс советского уголовного процесса. Общая часть. Под редакцией А.Д. Бойкова и И.И. Карпеца. Москва. Юридическая литература. 1989. стр.12).

Кто является правопримениетелем при «самозащите прав»? Разработчикам термина следует дать ответ и на этот вопрос.

Государственные органы, обеспечивающие правовой режим охраны, называют правоохранительными. В первую очередь, это судебные органы, органы внутренних дел и прокуратуры. У этих органов охрана прав является основной функцией. Существует много государственных органов, которые в той или иной степени участвуют в обеспечении правового режима охраны, но это не основной вид их деятельности, например, таможенные органы. Они не могут называться правоохранительными.

3.6.5.17. Правоохранительный орган – государственный орган власти, основной функцией которого является обеспечение правового режима охраны.

Если правоохранительный орган в целях обеспечения правового режима охраны в конкретном случае применяет меры защиты прав, он становится субъектом соответствующих отношений. Защитник всегда участник конкретных отношений. Нельзя быть защитником вообще. Защитником можно быть только в индивидуально-определённой ситуации. Поэтому используемый в средствах массовой информации термин «правозащитник» в качестве обозначения основного вида деятельности (профессии) какого-либо лица юридически несостоятелен.

Адвокат приобретает статус защитника с момента его допуска к участию в конкретном деле, не переставая при этом быть адвокатом. Вообще он адвокат, а в гражданском деле – защитник. Причём, одновременно один адвокат может быть защитником по нескольким делам.

3.6.5.16. Защитник – участник разрешения конкретного конфликта, в котором его основной функцией является использование мер защиты права.

Однако очевидные трудности с понятийным аппаратом не должны умалять значимости самой концепции, существенно расширившей полномочия конкретного работника и упростившей процедуру реализации им своих трудовых прав. По смыслу закона теперь работодатель должен будет обращаться в суд, чтобы доказать неправоту «самозащитника», а не наоборот. На практике это произойдёт, скорее всего, не скоро, с дальнейшим развитием этой концепции и проработкой соответствующих механизмов, но начало положено, а это главное.

3.6.6. Принцип свободы

3.6.6.1. Свобода – состояние, обеспечивающее субъекту возможность действовать в своей воле и в своих интересах без каких-либо ограничений и препятствий со стороны государства и общества. История развития общества – история наращивания человеком степеней свободы за счёт постепенного устранения таких ограничений и препятствий. В этом смысле количество степеней свободы – мерило прогресса. Труд свободен (ст. 37 Конституции РФ). Это реализовано в нормах, предоставляющих человеку возможность самому распоряжаться своими способностями к труду, т.е. самостоятельно решать - будет он вообще работать или нет, а если будет, то в какой сфере трудовых отношений и на каких условиях. Принудительный труд запрещён (ст.4 Трудового кодекса РФ). Провозглашена свобода трудового договора. Никто не может принудить стороны заключить трудовой договор против их желания или расторгнуть (прекратить) его. Каждый свободно выбирает или свободно соглашается на труд.

Принципы права делят на а) общие, т.е. относящиеся ко всей национальной системе права, б) межотраслевые, т.е. проявляющиеся в нескольких отраслях одновременно, в) отраслевые, т.е. действующие в пределах только одной отрасли, г) институционные – отражающие особенности правового регулирования в рамках отдельных институтов конкретной отрасли права. Например, в ст. 24 Трудового кодекса РФ перечислены принципы социального партнёрства, а в ст. 355 – принципы деятельности органов федеральной инспекции труда (см. В.Н. Скобелкин., «Принципы в трудовом кодексе Российской Федерации»., Сборник научных статей., Под редакцией В.Н. Скобелкина., Омск 2002., стр.стр. 86, 88). С этих позиций принцип свободы будет общим принципом, используемым в том числе и трудовым правом. Принцип свободы договоров – межотраслевым принципом, используемым трудовым, гражданским и международным правом. Принцип свободы труда – отраслевым принципом трудового права.

Эти принципы права не следует смешивать с правовыми принципами, под которыми понимают теоретические требования, предъявляемые к конкретной правовой системе ещё до её возникновения. Без них невозможно создание любой новой системы права, процесс формирования которой и превращает правовые принципы в принципы права (Социалистическое правосознание и законность. Е.А. Лукашева. М., 1973. стр.107-108). Правовой принцип является частью господствующей в обществе идеологии. Он реализуется в процессе правотворческой деятельности, трансформируется в принцип права путём нормативной сублимации и закрепляется уже в качестве такового в правовых актах создаваемой национальной правовой системы нового общества.

3.6.6.2. Нормативная сублимация – трансформация какой-либо идеологической установки в норму права в результате законотворческого процесса. Это определение, конечно, несовершенно, но непонятно, почему теоретики права не взяли на себя труд сформулировать его ранее в более, может быть, точной форме.

Наряду с принципами, система права, по мнению С.С. Алексеева, оперирует таким понятием как правовая аксиома (С.С. Алексеев. Проблемы теории права. т.1. Свердловск. 1972. стр. 102-112).

3.6.6.3. Правовая аксиома – установление, используемое правовой системой без приведения каких-либо доказательств его истинности.

Пример правовой аксиомы – «закон, усиливающий ответственность, обратной силы не имеет» или «нельзя быть судьей в собственном деле». Аксиомы - исходный, хотя и не единственный материал, из которого формируются принципы. Например, из аксиомы – «за одно нарушение нельзя осудить дважды» вырос принцип - «за одно нарушение может быть назначено только одно наказание».

По мнению Л.С. Явича при рассмотрении социально-юридических принципов следует обращать внимание на презумпции, которые отличны от аксиом тем, что в каждом конкретном случае могут быть опровергнуты. (Л.С. Явич. Право развитого социалистического общества. Сущность и принципы. Юридическая литература. Москва-1978. Стр. 40).

3.6.6.4. Презумпция – исходное предположение, используемое правовой системой в качестве истины до тех пор, пока оно не будет опровергнуто.

3.6.6.5. Истина – соответствие знаний объективной реальности.

Наиболее известными положительными примерами презумпций являются презумпция невиновности (человек считается невиновным, пока его вина не будет доказана в установленном законом порядке) и презумпция истинности судебного решения (судебное решение считается законным, пока обратное не будет выявлено в установленном законом порядке).

В качестве отрицательного примера презумпции можно привести исходное предположение инквизиционного процесса о признании обвиняемым своей вины как о «царице доказательств».

Юридическая действительность со временем отвергает одни презумпции, как в случае с «царицей доказательств», формулирует и развивает другие. В результате такого развития презумпция может породить правовую аксиому или стать принципом. Так, из презумпции знания закона родилась аксиома «незнание закона не освобождает от ответственности». А презумпция невиновности стала отраслевым принципом уголовного процесса.

3.6.7. Принцип примата специальной нормы

С принципом законности корреспондируется принцип примата специальной нормы над общей. Он сводится к тому, что в отрасли специальное правило превалирует над общим, а не наоборот. (В примере с оплачиваемым учебным отпуском (2.6.5.1.), оговорка о том, что такой отпуск предоставляются не всем работникам, а только получающим соответствующее образование впервые, является исключением из общего правила. Это является доказательством тому, что исключение из правил может содержать не только специальный закон, но и сам кодекс, даже в том случае, когда специальное правило сформулировано специальным законом). Если в соответствии с принципом законности мелкая норма должна соответствовать более крупной, то согласно принципу примата специальной нормы исключение признаётся главнее общего правила. Противоречия здесь нет, так как принцип законности выстраивает нормы по вертикали, а принцип примата специальной нормы – по горизонтали. Но на практике между этими принципами возможна коллизия.

Если в случае с оплачиваемым учебным отпуском мы приходим к выводу о необходимости привести закон об образовании в соответствие с кодексом, поскольку тот: а) занимает более высокую ступень в иерархии и б) содержит в этой части исключение из общего правила, то пример с испытанием при приёме на работу даёт нам обратный результат, а именно: статья 70 Трудового кодекса РФ содержит правило, что испытание при приёме на работу не устанавливается для лиц, окончивших образовательное учреждение высшего профессионального образования и поступающих на работу по полученной специальности впервые. Из статьи же 23 Федерального закона «Об основах государственной службы Российской Федерации» (№ 119-ФЗ от 31.07.95 г.) следует, что в таких случаях установление для государственного служащего испытательного срока является обязательным.

Умение правильно ответить на вопрос, как поступить в данном случае – потребовать приведения закона о госслужбе в соответствие с кодексом (применить принцип законности) или руководствоваться законом о госслужбе, поскольку тот содержит специальную норму, являющуюся исключением из установленного кодексом общего правила (применить принцип примата специальной нормы) является показателем профессионализма любого юриста. С нашей точки зрения в данной ситауции подлежит применению закон о госслужбе.

Трудовой кодекс РФ всю четвёртую часть посвящает исключениям из общего правила: раздел Х11 «Особенности регулирования труда отдельных категорий работников» устанавливает изъятия из общего правила в отношении женщин, лиц с семейными обязанностями, руководителя организации, лиц, работающих по совместительству, работников, занятых на сезонных работах и т.д. и т.п. В отношении этих категорий работников общее правило будет применяться с теми особенностями регулирования труда, которые предусмотрены Х11 разделом кодекса.

3.6.7.1. Особенности регулирования труда – установление изъятий из общих правил или установление дополнений к общим правилам для создания особого режима трудовой деятельности некоторым субъектам.

В охране труда примером изъятия из общего правила является обязанность лиц в возрасте до 21 года, занятых на тяжёлых работах, ежегодно проходить медицинские осмотры (ст. 213 Трудового кодекса РФ).

3.6.7.2. Тяжесть работы – фактор трудовой деятельности, воздействующий в основном на опорно-двигательный аппарат организма работающего.