Пробелы в уголовном праве: понятие, причины, способы преодоления

§ 1. Преодоление пробелов: методологический аспект

Определение понятия пробелов, юридической природы и причин их появления, классификация по видам не являются для нас самоцелью. Решение указанных вопросов составляет основу теоретического исследования и практического разрешения проблемы преодоления пробелов в уголовном праве.

Пробелы в праве требуют адекватной реакции как от законодателя, так и от правоприменителя. Поэтому так важно отграничить их от тех правовых явлений, которые пересекаются или соприкасаются с пробелами, чем-то напоминают их, но, тем не менее, не являясь пробелами, требуют каких-то иных подходов. Тем самым на первый план выходит вопрос об установлении пробелов. Без его решения будет весьма проблематично принимать меры по их преодолению и вообще нельзя вести речь об их устранении.

Чаще всего пробелы путают с «темнотой» правовых норм, их неясностью и соответственно пытаются решить проблему путем толкования права[466]. Однако по своей сути толкование должно лишь разъяснять содержание нормы, не привнося ничего нового в это содержание. Но все это, конечно, в идеале. На практике во все времена под видом толкования пытались формулировать новые нормы.

Не вызывает сомнений, что необходимым этапом на пути к преодолению пробелов в сфере уголовного права является их своевременное выявление. Преодоление пробелов следует за их установлением. От того насколько полно и правильно проанализированы все обстоятельства, зависит правильный выбор наиболее эффективного в данном конкретном случае способа преодоления пробела.

Установление пробелов в уголовном праве не означает их — принудительного обнаружения. На практике это происходит объективно: с того, что правоприменитель испытывает очевидные трудности в разрешении конкретного дела из-за отсутствия правового инструмента, позволяющего ответить на поставленные перед ним вопросы. Таким образом, как правило, именно юридическая практика питает идеи о существовании пробелов и необходимости их устранения.

Нельзя, впрочем, исключать и того, что законодатель по собственной инициативе обнаружит стремление к выявлению и последующему устранению пробела. Это может объясняться двумя моментами: во-первых, практика может и не заметить пробела, либо отнестись к этому безучастно; во-вторых такая ситуация может быть вызвана расхождением во взглядах законодателя и правоприменителя на природу рассматриваемого явления.

Таким образом, деятельность по установлению пробелов в уголовном праве предполагает ее тесную связь как с правоприменительным, так и с правотворческим процессами. Поскольку оптимальной конечной целью является устранение пробела, связь этой деятельности с нормотворчеством приобретает особое значение. Она заключается в следующем:

1) установление пробелов в уголовном праве (а затем и их устранение) и правотворческая деятельность соотносятся между собой как часть и целое. Последняя охватывает также установление необходимости преобразования уголовно-правового регулирования, замены его иными видами регулирования или его отмены и т.п.;

2) законодательная инициатива, проявленная тем или иным субъектом, об издании закона, призванного закрепить новые, еще не урегулированные уголовно-правовые отношения, одновременно означает суждение этого субъекта о наличии пробела в уголовном праве;

3) проверка обоснованности такого законодательного предположения есть не что иное, как процесс установления пробела;

4) выработку проекта закона следует рассматривать в качестве официально оформленной гипотезы о существовании пробела и пути его устранения;

5) принятие закона означает положительный ответ на вопрос о существовании пробела, а также его окончательное установление и устранение[467].

Установление пробелов в праве по своей природе в известной степени гипотетично. Начало данного процесса сопряжено с элементами обыденного и научного предвидения. Последнее, в зависимости от характера основания, в философской литературе классифицируют на такие виды, как: а) предвидение на основе простой повторяемости явлений; б) предвидение по аналогии; в) предвидение на основе собственного закона объекта; г) предвидение на основе теории[468].

Предположение о пробелах в праве, в особенности предвидение соответствующих обстоятельств, которые потребуют правового разрешения, и тех условий, в которых это произойдет, полностью подчиняется общим законам научного прогнозирования. Представляется, что правовое прогнозирование является одним из важнейших средств своевременного обнаружения пробелов в области правонарушений. Уже давно было отмечено, что юристы недостаточно используют прогнозирование в праве[469]. В аспекте интересующей нас проблемы пробелов в уголовном праве прогнозирование имеет исключительную важность, так как оно может создать условия для быстрейшего выявления и устранения пробелов. Поскольку возникновение пробелов имеет под собой и объективные основания, правовое прогнозирование должно быть направлено на разработку научно обоснованных методов и средств обнаружения генезиса правовой формы. Только в этом случае возможно минимизировать наличие пробелов в уголовном праве. В настоящее время в основном используются простейшие виды научного предвидения: предвидение на основе повторяемости явлений и предвидение по аналогии. С помощью этих способов чаще всего ликвидируются пробелы в уголовном праве. Так, например, ст. 204 УК РФ (Коммерческий подкуп) была введена после обнаружения пробела путем предвидения на основе простой повторяемости подобных действий и по аналогии со взяточничеством. Более высокий уровень прогнозирования — это предвидение на основе собственного закона объекта. Применяя этот вид предвидения, можно проследить на основе внутренних закономерностей трансформацию масштаба свободы поведения людей и трансформацию правового регламентирования этих видов поведения.

Самым высоким уровнем предвидения является предвидение на основе теории. Собственно говоря, последнее и есть научное прогнозирование. Для этого необходимо создание теории правового прогнозирования, которая на основе строго научных методов исследовала бы экономико-правовые, социально-правовые, политико-правовые и иные закономерности развития правовой формы общественных отношений. Одним из направлений научного правового прогнозирования должно быть выявление пробелов в уголовном праве.

Важное место в процессе установления пробелов занимает углубленный анализ правоприменительной, в особенности судебной практики. При этом надо признать, что систематизация материалов судебной практики пока еще слабо используется для подготовки предложений по совершенствованию уголовного законодательства. Представляется, что и Пленум Верховного Суда РФ еще недостаточно использует свое право законодательной инициативы, хотя поводы к этому имеются. Конечно, активизация деятельности Пленума в данном вопросе потребует от него более тщательного подхода к установлению возможных пробелов уголовного права.

Отдельный вопрос — это определение круга субъектов, могущих устанавливать пробелы. Несомненно, и это уже отмечалось выше, что пробелы очевиднее всего проявляются в процессе применения права. Ибо процесс применения права — это право в действии, когда наиболее выразительно, наиболее глубоко раскрывается содержание правовых норм; когда обнаруживаются наиболее полно как положительные стороны закона, так и его недостатки, пробелы. Судьи чаще других, и раньше других обнаруживают в законодательстве существование пробелов. «При решении юридических дел, — справедливо отмечает С.С. Алексеев, не только с достаточной полнотой раскрывается смысл нормативных актов применительно к тем или иным конкретным обстоятельствам. Но и выясняются пробелы в урегулировании общественных отношений, неточные и неясные формулировки нормативных положений, необходимость уточнения отдельных норм и т.д.»[470].

Однако это совсем не исключает, да и не может исключать того факта, что пробелы в законодательстве могут обнаруживаться и помимо процесса его применения, другими органами и лицами. Очевидно, что пробелы в правовых актах могут обнаруживаться самим законодателем, другими заинтересованными органами (например, Минюстом), научными коллективами ученых-юристов, отдельными юристами. Соображения о существовании в действующем законодательстве пробелов могут направляться в компетентные органы как сигнал о возможной неполноте закона. Подчеркнем: по нашему мнению, обнаружение пробела является именно сигналом о возможной неполноте закона. Исключительное право на окончательное признание такой возможной неполноты права, существования в нем пробела, право констатации пробела должно принадлежать лишь тем органам, которые определены законом.

Если факт обнаружения (установления) пробела с необходимостью не влечет за собой обязанности его заполнения в процессе применения права, то констатация пробелов является составной, неотделимой частью процесса устранения пробелов уполномоченными на это законом органами. Констатация пробела должна являться признанием необходимости устранения пробела. И эта функция должна принадлежать лишь органу, компетентному устранять пробелы.

Как уже было отмечено, по мнению В.В. Лазарева, есть круг общественных отношений, нуждающихся в правовом регулировании, и есть круг отношений, охваченных правовым регулированием. Разница между двумя этими областями, т.е. круг отношений, нуждающихся в правовом регулировании, но им не охваченным, и есть область пробелов. Один из существенных недостатков такой трактовки пробелов заключается в том, что она исключает возможность преодоления их посредством применительной деятельности. Ведь если отношение не охвачено правовым регулированием, то сделать это может только законодатель. По этому поводу В.В. Лазарев высказывается недвусмысленно: сфера пробелов есть сфера исследователя и законодателя, но не правоприменительного органа[471]. Правда, В.В. Лазарев различает восполнение и преодоление пробелов, и правоприменительные органы, по его мнению, способны преодолевать пробелы. В связи с этим В.В. Лазарев полагает, что «в каждом отдельном случае применения действующих норм к непредусмотренным ими фактам или решения дела на основе общих принципов, равно как и при неприменении норм, фактически утративших силу, правоприменительные органы должны обладать специальной компетенцией, закрепленной в нормативных актах. В интересах законности требуется четкая регламентация условий и области использования аналогии закона и права[472].

Молчание законодателя по тому или иному вопросу далеко не всегда может быть расценено как пробел в праве. Часто это молчание свидетельствует о том, что законодатель не считает нужной юридическую регламентацию тех или иных отношений.

Вторая проблема заключает в себя требование установить, что данное отношение имеет юридическую природу, является правовым отношением, т.е. входит в сферу правового регулирования. Разумеется, эта проблема решается и при обычном применении, однако здесь она не носит самостоятельного характера, поскольку неразрывно связана с задачей выбора правовой нормы. Как только отыскана норма, регулирующая данный случай, становится очевидным и то, что данные обстоятельства входят в сферу правового регулирования. Установление же факта отсутствия соответствующей нормы еще не решает вопроса о юридическом характере спорного отношения.

Поэтому, прежде чем отыскивать норму, которая будет применена, необходимо установить, входят ли данные обстоятельства в сферу действия права. В данной ситуации этот вопрос приобретает самостоятельный характер, не связанный непосредственно с задачей выбора правовой нормы. Определив, что данные фактические обстоятельства входят в сферу правового регулирования, мы тем самым устанавливаем, что отсутствие конкретной правовой нормы, регулирующей это отношение, является пробелом в праве. Вопрос о понятии и границах сферы правового регулирования не является предметом нашего исследования, поэтому здесь надо лишь отметить, что установление правовой природы общественного отношения в случае пробела является сложной проблемой, требующей глубоких знаний нормативного материала, понимания принципов права и каждой отрасли. Поэтому необходимыми предпосылками к правильному определению того, входит ли то или иное общественное отношение в сферу уголовно-правового регулирования являются, по-нашему мнению, следующие:

1) во-первых, необходимо хорошо знать действующее уголовное законодательство, уметь в нем ориентироваться, видеть связь норм Общей и Особенной частей, а также их взаимозависимость и взаимосвязь с нормами иных отраслей права;

2) во-вторых, при этом следует исходить из принципов уголовного права, его задач, знать практику применения уголовного закона, пользоваться легальным и доктринальным толкованием правового материала;

3) в-третьих, для решения данной проблемы необходимо обратиться к юридической науке, специальным исследованиям по интересующему вопросу;

4) в-четвертых, установить потребность в правовом опосредовании конкретного отношения;

5) в-пятых, выяснить практику нормативного регулирования сходных общественных отношений и практику индивидуального юридического воздействия в подобных ситуациях;

6) в-шестых, следует обратить внимание на соответствие рассматриваемого отношения интересам личности, общества, государства и на возможность обеспечения его охраны экономическими, социальными, политическими, организационными и иными средствами.

Таким образом, прежде чем решать проблему преодоления пробела в уголовном праве, следует установить факт самого пробела, что связано с решением двух вопросов. Во-первых, необходимо выявить неурегулированность спорного случая в законодательстве и, во-вторых, требуется доказать, что данное отношение имеет правовой характер.

Остановимся теперь на вопросе о субъектах, ищущих, так или иначе, заниматься преодолением пробелов в уголовном праве. На протяжении последних десятилетий основополагающим принципом системы российского (советского) уголовного права являлось положение о том, что исключительным субъектом, уполномоченным создавать новые правовые акты в этой области, является законодатель. Функции органов, рассматривающих уголовные дела, ограничивались исключительно применением действующих норм права. В этом смысле следует признать четкое разделение функций законодателя и правоприменителя. Поэтому и вопрос о субъектах заполнения пробелов в уголовном праве решался в пользу законодателя, а не правоприменителя. Презюмировалось, что суд, безусловно, может обнаружить существование, с его точки зрения, в уголовном праве пробела. Но это не имеет, и не должно иметь для него никакого юридического значения. Суд может лишь сигнализировать об этом законодателю. Окончательное право на констатацию и устранение пробела в этой области права принадлежит только последнему[473].

Все эти общие положения не получили, однако, до сих пор своей конкретизации и развития применительно именно к проблеме пробелов. Это в полной мере касается разработки вопроса о субъектах преодоления пробелов и о способах преодоления. Достаточно отметить тот факт, что, считая, видимо, этот вопрос решенным, его исследованию не уделяется почти никакого внимания. Не проводится отличий между деятельностью законодательных органов по устранению пробелов и органов, применяющих право, по их заполнению. Хотя, прав В.И. Акимов (с некоторыми возможными оговорками), утверждая, что «совершенно очевидно, что пробел, заполняемый в законодательном порядке, не тождественен пробелу, восполнение которого может осуществляться судом путем аналогии»[474].

Между тем проблема пробелов в зарубежной правовой литературе разрабатывается уже давно, и подходы к ее решению отличаются значительно большей гибкостью и разнообразием.

При этом принципиальным, исходным положением для решения вопроса о заполнении пробелов является, как обычно, то, что вопрос этот ставится в плоскости прагматической полезности решения, с точки зрения лица, применяющего нормативные акты, а не с точки зрения законодателя.

Неоспоримым признается право и обязанность судьи заполнять установленные в «письменном» законе пробелы. Судейской деятельности открыто в этом случае отдается явное предпочтение перед деятельностью законодательных органов. И это во всех областях права. Считается, что заполнение судьей пробелов следует рассматривать в качестве одной из наиболее важных задач, стоящих перед правосудием. «Заполнение пробелов, — пишет П. Фориер, — одна из основных задач, которая вытекает из функции судьи и его ответственности»[475].

Более того, есть мнение, что деятельность суда следует рассматривать как единственное (курсив мой — М.К.) средство заполнения пробелов, что «...в судье нормально видеть главного уполномоченного по заполнению пробелов»[476].

Интересно, что очевидные отличия между отраслями права не помешали отдельным представителям юридической науки сделать вывод об их стирании при применении гражданско- и уголовно-правовых норм в случае заполнения пробелов. Так, Е. Вольф, рассматривая швейцарское законодательство, отмечал, что в уголовном праве существуют те же принципы для заполнения пробелов, как и в гражданском праве[477].

Впрочем, просматривается и дифференцированный, лимитированный подход к деятельности судей. Так, Е. Крингс настойчиво отстаивает положение о том, что судья обязан заполнять только т.н. «внутренние» пробелы, «внешние» же пробелы, которые он усматривает вне правовой системы, и которые, если их заполнять, требуют распространительной системы на случаи, которые закон определенно не предусматривает, заполняться, считает он, судом не могут и требуют действий исключительно со стороны законодателя[478].

О возможности существования невосполнимых в процессе создания решения пробелов говорит и Канарис. «Не во всех случаях, — пишет он, — в которых установлены пробелы, они будут восполнены. Иногда их восполнение невозможно, а иногда оно просто недопустимо»[479].

Справедливости ради следует отметить, что не осталась в стороне от дискуссии по данному вопросу и дореволюционная правовая наука России. Активным сторонником признания судебной практики в качестве источника права был, например, русский юрист Н.М. Коркунов. Он открыто выступал за самостоятельную, творческую роль суда в «приведении постановлений к одному логическому целому», устранению их противоречий, восполнении пробелов и т.д. «Редкий законодательный акт, — писал он, — есть цельное выражение единой мысли. Если же единства логического нельзя найти в самом законодательстве, его приходится приписывать суду самостоятельно и это, конечно, творческая деятельность»[480].

Приверженцем полной свободы судейского усмотрения был Г.В. Демченко, который отмечал: «Нельзя же требовать от общего закона того, что он дать не в состоянии: нельзя требовать, чтобы он охватил всю правовую жизнь общества в ее мельчайших подробностях, чтобы он успел следить за живым разнообразием и вечной изменчивостью движущейся действительности. Дать «общее руководство, ввести в необходимые пределы деятельность суда, указать ему пути и средства действия — вот что под силу законодателю»[481]. Общие понятия и правила закона представляются Демченко сосудом, «который сама жизнь наполняет известным содержанием, потому что законодатель дает только остов или скелет, который судьею облекается в плоть и в кровь живой действительности»[482].

Если же говорить о субъектах преодоления пробелов именно в уголовном праве, то заслуживает внимания позиция, занятая по этому вопросу крупнейшим русским криминалистом Н.С. Таганцевым. Выделяя два вида пробелов: неполноту закона и его недостаток (т.е. отсутствие закона, которым деяние воспрещается под страхом наказания), он считал возможным и необходимым восполнение судом закона в случае его неполноты. Что же касается пробелов в виде недостатка закона, то Н.С. Таганцев выступал категорическим противником признания за судом права на их восполнение. «Предоставление суду права облагать наказанием деяния, прямо в законах не предусмотренные, — писал он, — заключает в себе полное смешение деятельности судебной и законодательной и вовсе не требуется интересами общественного порядка и безопасности, так как законодатель при первом указании практики на подобный недостаток всегда может пополнить допущенный пробел, а потому вред, происшедший от безнаказанности таких не предусмотренных законодателем деяний, даже как бы они сами по себе ни были тяжки, представляется совершенно ничтожным»[483]. Выдержать такую позицию ему было весьма непросто. Дело в том, что уголовный кассационный департамент Сената почти с самого начала своей деятельности выработал учение о безусловном праве суда на пополнение всяких пробелов закона, неоднократно повторяя в своих решениях ту мысль, что суд может восполнять пробелы закона, применяя к деянию, прямо не предусмотренному в законах уголовных, постановления, наиболее с ним сходные; что суд, не находя в уложении статьи, прямо предусматривающей деяние подсудимого, обязан определить наказание, установленное за преступление, по роду и важности наиболее с ним сходное.

Таким образом, разброс мнений по вопросу о субъектах преодоления пробелов, как в зарубежной, так и в отечественной правовой науке «дооктябрьского» периода, безусловно, имел место. При этом практически все ее представители не сомневались в том, что деятельность судьи по преодолению пробелов не следует рассматривать как нечто из ряда вон выходящее.

В советской юридической литературе вопрос о субъектах преодоления пробелов ставился неоднократно в связи с анализом источников советского права. При этом были высказаны по меньшей мере три точки зрения, каждая из которых в той или иной степени имеет своих последователей до настоящего времени.

Одна из них признает судебную практику в качестве источника права только в той мере, в какой она находит отражение в постановлениях высших судебных органов[484].

Другая точка зрения сводится к признанию практики источником Права в полном объеме, включая результаты деятельности нижестоящих судов[485]. Разделяющий ее Л.С. Явич по этому поводу писал: из того, что суд — единственный государственный орган, отправляющий правосудие, вовсе не следует, что его деятельность ограничивается исключительно правоприменением. При отсутствии соответствующего закона суд может восполнить пробел. Кроме того, судебные органы могут выработать общие нормы в результате обобщения судебной практики и вынесения высшими судами указаний, обязательных для нижестоящих инстанций[486].

Третья — опровергает за судебной практикой качество источника права вне зависимости от форм ее выражения[487].

Сегодня проблема признания судебной практики в качестве источника права (а значит, и судьи — в качестве, субъекта восполнения пробелов) достаточно активно обсуждается в научной литературе[488].

В целом позиции авторов по вопросу о том, следует ли рассматривать судебную практику в качестве источника права образуют широкий спектр мнений, начиная от абсолютного отрицания роли судебного прецедента до «горячих сторонников» принятия его в качестве источника права. Да, конечно, принципиальное решение вопроса не допускает, чтобы разъяснения высших судебных инстанций содержали юридические нормы, которые вносили бы дополнения в действующее законодательство. В то же время в литературе отмечается, что при наличии пробелов в законодательстве, его отставании от жизни такие органы юрисдикции, как Верховный Суд, Высший Арбитражный Суд, Конституционный Суд России, вынуждены формулировать нормы, вносящие своего рода дополнения в действующую систему нормативного регулирования общественных отношений[489]. В.А. Туманов даже назвал Конституционный Суд правотворческим органом по существу, хотя формально он не отнесен к их числу[490]. И с точки зрения существующей практики с этим трудно не согласиться. Не случайно поэтому Б.Н. Топорнин предлагает поднять до нормативного уровня статус разъяснений Верховного Суда РФ[491].

Одним словом, следует признать, что деятельность судов по восполнению пробелов обусловлена самим фактом их существования в законе и тем, что процедура принятия нормативных актов требует известного времени. Суду в таком случае остается одно из двух: или оставить решение неурегулированных вопросов на усмотрение нижестоящих судов, или выработать для них нормативное указание.

Что же касается субъектов восполнения пробелов в уголовном праве, то вопрос этот имеет, конечно, и свою историю, и собственное «звучание». Могут ли пробелы, имеющиеся в уголовном праве, преодолеваться правоприменителем? Например, Н.Д. Дурманов полагал, что поскольку восполнение пробела может происходить только путем применения аналогии закона, которая с принятием Основ уголовного законодательства Союза ССР и союзных республик 1958 г. полностью отменена, то пробелы в уголовном праве могут быть преодолены только в процессе правотворчества[492]. Этой же точки зрения придерживался и А.А. Пионтковский, указывавший, что «процесс применения уголовного закона не есть нормотворческий процесс»[493]. Большинство современных авторов также не рассматривают судебную практику в качестве источника уголовного права[494]. Однако это ни в коей мере не решает проблемы пробелов. Перед следствием и судом постоянно возникают трудности в применении уголовно-правовых норм, и отказать в решении конкретного дела суд не может. В законе, например, не урегулирован вопрос о том, по отбытии какой части наказания, назначенного по совокупности преступлений различной степени тяжести, возможно условно-досрочное освобождение. Какое решение в данном случае должен принять суд? Очевидно, что он просто обязан восполнить пробел в законе в процессе правоприменения, поскольку отказать на этом основании в условно-досрочном освобождении он не может.

Думается, что вопрос о субъектах преодоления пробелов нужно рассматривать дифференцированно, в зависимости от того, в какой сфере уголовно-правового регулирования обнаружен этот пробел. Если эта сфера не связана с криминализацией деяния, т.е. не вторгается в область определения преступного и наказуемого, то субъектом восполнения такого рода пробелов может быть и суд. Подобные задачи, как было показано выше, перед практикой ставит сама жизнь. Очевидно, что речь, прежде всего, идет о пробелах в Общей части уголовного права. Преодоление же пробелов в Особенной части уголовного права, связанных с восполнением неполноты законодательства, понимаемой как отсутствие в нем уголовно-правовой нормы, предусматривающей наказуемость общественно опасного деяния, принципиально недопустимо. «Восполнение этого вида пробелов, — как верно отмечает А.В. Наумов, — является исключительной прерогативой законодателя»[495].

Вопрос о субъектах преодоления пробелов в праве вообще и в уголовном праве в частности, тесным образом связан с самим характером их деятельности. В свое время в юридической литературе высказывалась критика в адрес тех авторов, которые рассматривали аналогию как средство восполнения в отличие от преодоления пробелов в праве. Под восполнением, по мнению К.И. Комиссарова, следует понимать создание соответствующих норм права, которые устраняют пробелы[496].

Однако, по нашему мнению, спор в данном случае идет по поводу употребления терминов, а не о существе процесса. Критикуемые исследователи никогда этого не утверждали. В частности, П.Е. Недбайло исключал возможность создания правовых норм в процессе применения аналогии закона и аналогии права. «Во всех случаях пользование аналогией есть не установление, — пишет он, — а применение норм права»[497]. Сказанное полностью относится и к позиции С.С. Алексеева, который, полемизируя с В.В. Лазаревым по поводу употребления термина «восполнение», писал: «Преодоление пробела в законодательстве при применении права происходит как раз путем восполнения («заделки пустоты»), но восполнения разового, имеющего юридическое значение только для данного дела»[498]. При этом он отмечал, что термин «преодоление» не представляется ему удачным, поскольку он не указывает на характер деятельности правоприменительного органа при пробеле в законодательстве[499]. Однако в другой своей работе С.С. Алексеев писал: «Наличие пробела вызывает необходимость дополнительных действий со стороны правоприменительного органа. Он должен в процессе применения права наряду с анализом нормативного материала устранить (восполнить) пробел в праве»[500]. Аналогичного мнения придерживается и В.В. Лазарев, указывающий, что термины «восполнение» и «устранение» пробелов употребляются им как идентичные[501].

В уголовно-правовой литературе термины «восполнение», «преодоление» и «устранение» пробелов также употребляются без придания им какого-нибудь самостоятельного содержания[502]. Например, Э.С. Тенчов, допуская, в определенных случаях применение уголовного закона по аналогии, указывает, что «... подобный подход является в значительной мере вынужденным в условиях существования пробелов уголовного закона, которые, конечно, нуждаются в восполнении»[503]. При этом он полагает, что такое восполнение возможно лишь посредством правотворческого процесса. «Именно таким образом, — пишет он, — в последние годы были устранены пробелы в УК РСФСР, который не предусматривал ранее ответственности за угон автомототранспорта или воздушного судна...»[504]. Получается, что восполнение и устранение пробелов — у Э.С. Тенчова — синонимы. Но тогда не вполне понятно, как рассматривать деятельность по применению аналогии, если ни восполнением, ни устранением пробелов ее назвать нельзя.

Таким образом, как в юридической науке в целом, так и в уголовном праве имеет место некоторое смешение понятий и терминов «устранение», «преодоление» и «восполнение» пробела.

Нам этот вопрос не кажется второстепенным. Представляется, что с понятиями необходимо определиться. Во-первых, очевидно, что существуют два способа преодоления пробелов.

Первый способ — это преодоление пробелов в процессе правоприменительной деятельности. Его следует рассматривать как казуальное восполнение. Юридическое значение такого восполнения ограничивается конкретным случаем, данным казусом и, как правило, заключается в применении уголовного закона по аналогии. Потребность в аналогии возникает постоянно, и, надо сказать, что ее использование вносит в процесс правоприменения творческое содержание. Восполнение является временным решением вопроса и не может устранить пробел. Мера эта — нежелательная, но вынужденная. Однозначная констатация в уголовном законе, запрещающая применение аналогии (ч. 2 ст. 3 УК РФ), не дает никаких рекомендаций следственным и судебным органам относительно того, каким образом им следует действовать при наличии пробела. Поэтому считаем, что в случаях, не связанных с признанием деяний преступными и наказуемыми, подобное решение вопроса является не только вполне допустимым, но и единственно возможным и необходимым.

Вторым способом преодоления пробелов является нормотворческая деятельность, результатом которой будет окончательное устранение пробела. Такое решение вопроса, конечно, является наиболее радикальным и, в то же время, наиболее предпочтительным по известным причинам.

Таким образом, преодоление пробелов в уголовном праве — это деятельность по их восполнению и устранению в процессе правоприменения и законотворчества, результатом которой является выход из проблемной ситуации, нормативное разрешение которой в уголовном законе отсутствует, либо представляется неоднозначным.

И последнее. Поскольку пробелы в уголовном праве — явление неизбежное, то полагаем, что необходимо в самом уголовном законе установить легальные правила преодоления пробелов в правоприменительной практике.

§ 2. Аналогия как способ преодоления пробелов в уголовном праве

Проблема аналогии подвергалась исследованию как в общей теории права (С.С. Алексеев, С.Н. Братусь, А.Б. Венгеров, В.В. Лазарев, В.И. Леушин, П.Е. Недбайло, А.С. Пиголкин и др.), так и в отраслевых юридических науках, в том числе и в уголовном праве (В.И. Акимов, А.К. Бозина, С.И. Вильнянский, М.М. Гродзинский, Ю.Х. Калмыков, А.П. Коренев, А.А. Мельников, М.Д. Шаргородский, Я.М. Брайнин, М.Б. Штейнгардт, П.С. Элькинд, А.В. Наумов, В.Ф. Щепельков и др.).

Однако, многие аспекты проблемы еще не получили должного освещения. Некоторые выводы и решения являются спорными, вызывают возражения, нуждаются в уточнениях. Каковы пределы и сфера применения аналогии, в чем отличие аналогии от распространительного толкования и конкретизации: эти и некоторые другие вопросы по-прежнему не нашли своего однозначного разрешения.

Особое значение вопросы аналогии приобретают в связи с проблемой пробелов в праве. Очевидно, что это вопросы взаимосвязанные. Не подлежит никакому сомнению, что аналогия — это в определенном смысле последствие пробела, но не его причина[505]. Наличие пробела вызывается не допустимостью аналогии в законе, а иными обстоятельствами. Существование пробелов и возможность применения аналогии — это два самостоятельных, хотя и связанных между собой явления в праве.

Использование аналогии, как способа преодоления пробелов, представляет интерес потому, что такой прием, фактически не имеющий ничего общего с действительно аналогией как приемом формальной логики, позволяет обосновывать право судьи использовать самые различные источники для выхода из неопределенной ситуации при применении нормы права. Следует признать, что аналогия является наиболее естественным методом заполнения пробелов в праве.

Наиболее широкое понимание аналогии состоит в том, что аналогия является не просто методом толкования, а означает в действительности творческое умелое обращение с правом, и ее функцией является заполнение пробелов в-праве путем создания новых норм из принципов, на основании которых основано существующее право.

Для анализа казуального восполнения пробелов важно уточнить область, сферу приложения аналогии закона и аналогии права.

Хотя различие между аналогией права и аналогией закона представляется хорошо известным, тем не менее, полагаем не лишним для ясности вкратце остановиться на обоих понятиях.

Аналогией закона является восполнение пробелов путем применения закона к случаям, которые прямо им не предусмотрены, но сходны с теми, которые определены законом. Такое, или сходное определение аналогии мы находим в литературе по общей теории права[506].

Аналогию права традиционно определяют как решение дела на основе общих принципов, заложенных в правовой системе[507], либо как решение конкретного правового случая на основе общих принципов права[508], либо как решение на основе общих начал и смысла законодательства[509].

А.И. Денисов пишет, что по сравнению с аналогией закона аналогия права является более сложной. В отличие от аналогии закона при подобном случае юридической квалификации тех или иных отношений решение определенного казуса осуществляется на основе конкретизации общих принципов права. В аналогии права проявляется особая самостоятельная роль таких элементов содержания права, как принципы и декларации. Здесь принципы права выступают не только как база правотворчества, но и как непосредственное правовое основание правоприменительной деятельности[510]. П.Е. Недбайло аналогией права считает восполнение пробелов посредством применения общих принципов действующего права[511].

Более узкое содержание в понятие аналогии права вкладывает А.С. Пиголкин. По его мнению, аналогия права представляет собой как бы аккумуляцию общих начал и принципов соответствующего института или отрасли права и их преломление в конкретном деле, решение дела на основе этих начал и принципов[512]. Нам представляется, что нет достаточных оснований для того, чтобы аналогию права ограничивать лишь применением общих начал и принципов отрасли права или правового института и тем самым исключать применение общеправовых принципов, например общепризнанных принципов международного права[513]. Это закреплено и в самом уголовном законе (ч. 2 ст. 1 УК).

Большинство авторов вполне обоснованно полагают, что термин «аналогия права» носит условный характер. Так, П.Е. Недбайло указывал, что «решение юридических вопросов на основе общих принципов права не представляет собой решения по аналогии»[514]. М.С. Строгович полагал, что такое применение права нет основания именовать аналогией права, так как в данном случае нет никакой аналогии (т.е. сходства): речь идет не о применении сходного аналогичного закона, так как такого закона в данном случае не оказывается (иначе была бы аналогия закона), а о решении не предусмотренного законом случая на основании общих принципов законодательства по данному вопросу[515]. Такую же позицию по данному вопросу занимал и А.П. Коренев[516]. В.Е. Жеребкин подчеркивает дедуктивный характер вывода в случае аналогии права[517], а А.А. Старченко отмечал, что «понятие аналогии права не имеет ничего общего с такой формой вывода, как умозаключение по аналогии»[518].

Вместе с тем данный термин имеет право на существование, учитывая, что он давно утвердился в юридической литературе и имея в виду определенную условность юридической терминологии.

Аналогия права на практике встречается реже, чем аналогия закона. Между тем аналогия права в принципе возможна во всех случаях полного пробела в праве, ибо принципы охватывают своим действием как урегулированную конкретными нормами область, так и область пробелов. Однако эта возможность носит абстрактный характер. Ее реализация может быть сильно затруднена в силу конкуренции со стороны других способов восполнения пробела, которые более предпочтительны с точки зрения соблюдения законности, ибо они в меньшей степени дают простор для судейского усмотрения и в большей степени нормативно определяют решение. Таким образом, право (и обязанность) на применение принципов законодательства возникает тогда, когда в фактический состав, на основании которого возникает специфическое процессуальное отношение, входит и негативный факт — отсутствие сходной нормы. Отсюда вытекает и обратный вывод: наличие сходной нормы исключает аналогию права. В результате фактическая область действия аналогии закона оказывается более широкой, чем сфера применения аналогии права, а последняя в юридической практике встречается крайне редко. Но делать окончательные выводы об исключении аналогии права из правоприменительной практики[519] представляется несколько преждевременным.

Во-первых, вызывает сомнение тезис о том, что исключение возможности применения по аналогии принципов права во всех случаях будет способствовать укреплению законности. Укреплению законности отвечает не запрещение аналогии права, а такое развитие и совершенствование законодательства, которое бы фактически исключало применение этого способа восполнения пробелов (что, впрочем, представляется маловероятным).

Во-вторых, как это ни парадоксально, развитие законодательства, наоборот, может вызвать необходимость применения права по аналогии. Не случайно аналогия закона и права предусмотрены и прямо разрешены в гражданском законодательстве (ч.ч. 1 и 2 ст. 6 ГК РФ). Развитие правоприменительного процесса достигло здесь такой степени, когда отсутствие конкретного материального закона может быть препятствием к рассмотрению спора по гражданскому делу. Возможность применения аналогии такое препятствие снимает.

Поскольку именно вопросу о применении аналогии в уголовном праве по вполне понятным причинам мы придаем особое значение, то считаем необходимым, в первую очередь, выяснить, каково содержание этого понятия в уголовно-правовом смысле. Не рассматривая в качестве самостоятельного предмета исследования историю возникновения и развития института аналогии в уголовном праве России, и учитывая, что этот аспект проблемы достаточно отражен в советской правовой литературе (Я.М. Брайнин, С.И. Вильнянский, М.Д. Шаргородский, Б.С. Утевский и др.), тем не менее, полагаем, что краткий исторический экскурс в данном случае не будет излишним для уяснения сути рассматриваемой проблемы.

Прежде всего, следует отметить, что относительно слабо развитая государственная регламентация уголовной ответственности в дореволюционном уголовном праве России, в целом, несомненно, способствовала применению аналогии фактически на всем протяжении этого исторического периода развития государства Российского. Остановимся лишь на некоторых примерах, подтверждающих данный вывод.

Так, известный государственный деятель и юрист М.М. Сперанский указывал на случаи осуждения судами за деяния, не предусмотренные действующими законами. «В уголовном законодательстве, — писал он, — не определены вещи самые простые, самые обыкновенные: так всегда судили и приговаривали, и продолжают судить и приговаривать за перелив монеты, и однако же в законах нет ни слова, где предписывалось бы наказывать за это действие»[520]. Указание на возможность применения наказания по аналогии мы можем обнаружить в Своде законов 1832 г., явившимся плодом кодификационной деятельности Сперанского. Статья 104 этого законодательного акта гласила, что «когда закон, налагая наказание, назначает оное общими выражениями как то: наказать яко преступника указом или наказать по всей строгости законов, или на основании законов, не определяя при этом ни рода наказания, ни вида или же — когда, назначая род наказания, он не назначает вида его; тогда суд, прежде всего, определяет с точностью существо преступления, сравнивает его с другими однородными и к нему по свойству ближайшими, а потом полагает за оное наказание и представляет свое мнение в высшее место, по порядку подчиненности». Наличие такой нормы объяснялось тем, что в XV том Свода вошло много статей из Уложения 1649 г., Воинского устава Петра I и других законов с абсолютно неопределенными санкциями.

Несмотря на то что Уложение о наказаниях 1845 г. содержало прямое указание о том, что наказания за преступления и проступки определяются не иначе как на точном основании постановлений закона (ст. 902), судебная практика руководствовалась и положением ст. 151 Уложения. Эта статья устанавливала следующее правило: «Если в законе за подлежащее рассмотрению суда преступное деяние нет определенного наказания, то суд приговаривает виновного к одному из наказаний, предназначенных за преступление, по важности и роду своему, наиболее с ним сходные; но не приводя сего приговора в действие, представляет о том без промедления, по установленному порядку подчиненности на рассмотрение Правительствующего Сената». Статья же 155 Уложения 1845 г. представляла собой не что иное, как воспроизведение текста ст. 104 Свода законов 1832 г. и подобно последней предусматривала аналогию наказания.

В новой редакции Уложения 1866 г. уже отсутствовало указание на необходимость представлять в государственный совет дела, по которым наказание было применено по аналогии, что являлось результатом отмены системы докладов. Таким образом, несмотря на то, что Уложение о наказаниях отвергало право судебного толкования законов, а тем более применения их по аналогии, судебная практика шла иным путем, пробивая брешь в принципе «nullum crimen sine lege», воспринятым Уложением. Причину этого явления следует искать, прежде всего, в общем характере самого Уложения, крайне отсталого по своей юридической технике и по определению основных принципов уголовного права. Характеризуя этот законодательный акт, Н.С. Таганцев писал: «Вместо того, чтобы дать в кодексе общие положения, характеризовать преступные деяния и затем предоставить применителям закона путем толкования подводить под эти положения отдельные случаи, составители задумали соперничать с творческой силой жизни: они мечтали казуистикой кодекса обнять вечно новые явления в области преступлений, они предполагали создать для суда такие руководящие начала, при помощи коих судья приравнивался бы к машине, не требующей для своей деятельности никаких юридических знаний... Наконец, это стремление к казуистичности, естественно, должно было привести к неполноте кодекса: каждый практик, каждое лицо изучавшее решение Сената, знает, как часто приходилось у нас суду прибегать к самому распространительному толкованию текста, и как часто тем не менее оказывались деяния, несмотря на этот прием толкования, не подходящие под уголовные запреты»[521].

Столь очевидные недостатки и крайняя архаичность Уложения о наказаниях делали совершенно неизбежным для суда отступление от принципа «nullum crimen sine lege» в сторону свободного толкования закона и последующего применения его по аналогии. Уложение содержало ряд статей, ограничивавшихся лишь кратким наименованием составов преступления, предоставляя судебной практике в каждом случае определять основные признаки составов. К числу таких составов относились клевета, диффамация, поджог и др. Состав клеветы фактически был создан сенатскими разъяснениями 1864, 1874, 1886 и 1892 г.г. Таким же образом судебная практика создала чрезвычайно широкое понятие самоуправства. Состав шантажа, долгое время отсутствовавший в Уложении о наказаниях, был создан путем распространительного толкования. Судебная практика подводила это преступление под статью о мошенничестве или статью о принуждении к даче обязательств. Только в Уложении 1903 г. это деяние было предусмотрено в качестве самостоятельного состава преступления[522].

Само же Уложение 1903 г. было введено в действие, по выражению П.И. Люблинского, в худшей своей части[523]. Оно действовало параллельно с Уложением 1885 г., что вызывало ряд сложных, порой трудно разрешимых вопросов юридического толкования. Благодаря отсутствию четкой границы между сферами их действия часто нарушался принцип «nullum crimen sine lege»[524]. В своей особенной части Уложение содержало явные пробелы. На это обстоятельство обращали внимание многие современники уложения. Так, например, А.Ф. Кони указывал, что уложение 1903 г., несмотря на затраченный 20-летний труд, оказалось далеко не полным и в нем были не предусмотрены такие деяния, как спекуляция, утонченные виды лихоимства, вовлечение в проституцию и ряд других[525].

Само же отношение русской дореволюционной уголовно-правовой науки к проблеме аналогии было неоднозначным. Подавляющее большинство ее представителей относились к допущению аналогии отрицательно, причем как в законодательстве, так и в судебной практике.

Один из виднейших русских криминалистов XIX века В. Спасович в своем учебнике уголовного права, отличающимся глубоким научным содержанием, определял свое отношение к классическому принципу следующим образом: «Всякое преступление есть посягательство на общественное устройство, а общественное устройство опирается на закон положительный. Отсюда следует, что никто не должен подлежать ответственности уголовной за злодеяние, которое не обозначено в уголовном законе положительным. Это правило выражается в латинской юридической пословице, превратившейся в аксиому: «nullum crimen, nulla poena sine lege»[526]. Причем, в отличие от большинства его современников — западноевропейских криминалистов, Спасович развивал свои взгляды по этому вопросу, исходя не только из формального взгляда на преступление, но учитывая также и его материальное содержание. Поэтому он допускает существование деяний и не предусмотренных законом, которые представляются не меньшим злом, чем преступления, предусмотренные законом; такие деяния, по его мнению, являются безнравственными, но не преступными. При этом Спасович различал два вида деяний, непредусмотренных законом. Одни из них относятся к числу таких, которые совершенно пропущены в законе. Вред от безнаказанности такого рода деяний он видит в том, что «на первый раз такое злодеяние оставлено будет без взыскания, но это упущение может быть тотчас исправлено законодателем изданием нового закона»[527]. Другие же деяния из числа пропущенных в законе являются лишь видами таких преступлений, которые обозначены в кодексах в родовых чертах: «... в каждом кодексе, если и пропущены некоторые виды, то всегда обозначены главные роды правонарушений, под которые преступник может быть подведен»[528].

Сходная точка зрения по этому вопросу и у Н.С. Таганцева. Высказываясь отрицательно относительно возможности применения аналогии, Таганцев рассматривал последнюю как способ пополнения недостатка закона, под которым он понимал отсутствие закона, которым данное деяние воспрещается под угрозой наказания. В случаях же неполноты уголовного закона, означающей, что деяние запрещено законом, но в его описании имеются пробелы, его позиция была более гибкой. «Если закон воспретил какое-либо деяние, то учинивший таковое должен понести установленное наказание: судья должен установить все признаки состава подобного деяния, хотя бы законодатель ограничился только его наименованием, хотя бы для установления его состава пришлось обратиться не к аналогичным статьям уложения, даже не к общему смыслу закона, а исключительно к воззрениям доктрины; подобные пробелы могут и должны быть пополнены судом»[529]. Таким образом, Н.С. Таганцев фактически допускал, в определенных случаях, не только аналогию закона, но даже и аналогию права.

Среди других русских криминалистов, отрицательно относившихся к аналогии, следует упомянуть И.Я. Фойницкого, Н.А. Неклюдова, Г.Е. Колоколова, А.Ф. Кистяковского, Н.Д. Сергеевского, С.В. Познышева.

Но были и те теоретики уголовного права, кто допускал отступление от принципа «nullum crimen, sine lege» в пользу аналогии. Среди них можно выделить, например, В.В. Есипова, Б.С. Белогриц-Котляревского, А.Ф. Кони. Два последних автора занимали по этому вопросу наиболее принципиальную позицию.

Б.С. Белогриц-Котляревский рассматривал деятельность суда как деятельность правотворческую, и полагал, что это является неизбежным последствием несовершенной природы закона «не способного ни уловить все жизненные перемены, ни обнять все жизненные интересы», вследствие чего применение аналогии является совершенно необходимым[530].

А.Ф. Кони отношение к вопросу о допустимости применения аналогии выразил в своем известном выступлении по делу о злоупотреблениях в таганрогской таможне. «Современная жизнь представляет собой столько особенностей и новых, подчас безотрадных явлений, что закон будет всегда отставать от «последнего слова» в проявлениях преступной воли. На наших глазах родился и возрос шантаж, неведомый прежде, как определенное преступление, наша уголовная хроника содержит такие изощрения разврата по отношению к малолетним, которые не были предусмотрены нашим уложением. Значит ли это, что бессовестный развратитель детей или шантажист, устанавливающий новый современный вид рабства, должны оставаться безнаказанными. Конечно, нет. И в уложении найдется и находится закон, который по своим основаниям, по своей цели, по общим свойствам описываемого в нем преступного деяния — одним словом, по своему разуму — обнимает еще прямо не заклейменные, но, несомненно, преступные действия»[531].

В первом советском Уголовном кодексе 1922 года принцип «nullum crimen, sine lege» признания не получил, как чуждый советскому уголовному праву. «В основу кодекса, — по словам наркомюста Д.И. Курского, — был положен принцип оставления места для народного правотворчества предоставлением суду права в известных случаях вносить коррективы»[532]. В соответствии с этим в кодекс была включена ст. 10, которая устанавливала: «В случае отсутствия в Уголовном кодексе прямых указаний на отдельные виды преступлений, наказания или меры социальной защиты применяются согласно статьям Уголовного кодекса, предусматривающим наиболее близкие по важности и роду преступления, с соблюдением правил Общей части сего кодекса».

И хотя циркуляр НЮО предписывал использовать аналогию только в исключительных случаях, «когда деяние подсудимого точно не предусмотрено Уголовным кодексом, но суд признает его явно опасным с точки зрения правопорядка, установленного рабоче-крестьянской властью», ее применение было достаточно широко распространено. Уже на первых порах действия УК 1922 г. возникла необходимость частого применения аналогии в связи с отсутствием в нем статьи, предусматривающей ответственность за нарушение правил воинского учета. Судебная практика восполняла этот пробел с помощью ст.ст. 10 и 81, наказывавшей за уклонение от воинской повинности, и ст. 205, предусматривавшей ответственность за самовольную отлучку. Аналогия применялась в случаях квалификации организации лжекооперативов, подделки иностранной валюты, мужеложства, отказа от дачи покупателю сдачи и других деяний, прямо не запрещенных Кодексом.

УК РСФСР 1926 г. сохранил норму об аналогии. В ст. 16 указывалось, что «если то или иное общественно опасное действие прямо не предусмотрено настоящим Кодексом, то основание и пределы ответственности за него определяются применительно к тем статьям Кодекса, которые предусматривают наиболее сходные по роду преступления». Это одно из немногих нормативных определений аналогии в уголовном праве.

Рассматривая практику применения данного института на протяжении ряда лет, последовавших после издания УК 1926 г., нельзя не отметить значительного разнообразия в понимании аналогии со стороны судебных и следственных органов.

Так, например, постановление Президиума Верховного Суда РСФСР предлагало квалифицировать по аналогии по ст.ст. 117 и 118 случаи дачи взяток активистам, участвующим в работе Советов, при исполнении возложенных на них законом обязанностей[533]. Указанные случаи не подпадали под действие названных статей из-за особенностей субъекта.

Циркуляром от 21.06.1935 г. за № 59/6 Прокуратура Союза предлагала органам прокуратуры квалифицировать нарушение бесперебойной работы ирригационной системы, допущение срыва установленных планов водопользования и расхищение или разбазаривание воды в поливных хлопковых районах как хищение по аналогии с п. «г» ст. 162 УК РСФСР[534].

Такие действия, как воспрепятствование женщине из корыстных, родовых или иных личных побуждений со стороны родственников ко вступлению в брак, по указанию Верховного Суда РСФСР квалифицировалось по аналогии со ст. 197 УК, предусматривающей принуждение женщины ко вступлению в брак. По этой же статье предлагалось квалифицировать случаи принудительного выселения бывшим мужем разведенной жены и неоказание ей материальной помощи после развода[535].

Верховный Суд РСФСР в своих разъяснениях неоднократно давал указания о квалификации по аналогии с бандитизмом различных преступных деяний, даже в случае, если эти деяния были совершены не группой, а отдельными лицами[536].

Особенно активно аналогия применялась для борьбы с т.н. «классовыми врагами». Нельзя не отметить, что значительная доля ответственности за беззаконие лежит на высших судебных инстанциях, которые своими прямыми указаниями искажали истинное содержание составов преступлений до неузнаваемости.

Так, Пленум Верховного Суда СССР от 2 января 1928 г. разъяснил, что под контрреволюционными следует понимать действия и в тех случаях, «когда совершивший их хотя не ставил прямо контрреволюционной цели, однако сознательно допускал их наступление или должен был предвидеть общественно опасный характер последствий своих действий»[537]. Таким образом, к контрреволюционным могли быть отнесены даже неосторожные преступления.

Как экономическую контрреволюцию следовало квалифицировать все случаи мошенничества при особо крупных размерах причиненного ущерба интересам государственных учреждений, «хотя бы мошенничество было совершено без контрреволюционной цели, вне зависимости от того, являются ли участники преступления частными или должностными лицами»[538].

В судебной практике военного времени (1941-1945 г.г.) аналогия применялась чаще обычного, причем это вряд ли можно объяснить чрезвычайностью ситуации[539], а скорее «было отражением традиций нормотворчества сталинской модели»[540]. Так, например, кража имущества военнослужащего или из квартир эвакуированных либо находящихся в бомбоубежище лиц наказывалась как бандитизм, даже если кражу совершало одно лицо. Верховный Суд СССР в постановлении от 24 декабря 1941 г. рекомендовал судам продажу, гражданами товаров по повышенной (против государственной) цене наказывать по аналогии как спекуляцию (ст.ст. 16 и 197 УК РСФСР), и в тех случаях, когда не было установлено скупки товаров с целью наживы[541].

Применялась аналогия и в послевоенные годы. Так, безусловно, на применение закона по аналогии (хотя и без ссылки на ст. 16 УК РСФСР) ориентировало судебные органы Постановление Пленума Верховного Суда СССР от 15 сентября 1950 г., предписывающее квалифицировать по ст. 593в УК РСФСР нарушения работниками автотранспорта правил движения, повлекшие несчастные случаи с людьми или другие тяжкие последствия. Статья 593в УК определяла ответственность за нарушения, совершаемые работниками железнодорожного и водного, но не автомобильного транспорта[542].

На практике аналогия принимала самые уродливые формы. Некоторые такие примеры применения аналогии описаны в литературе. Так, известен случай, когда гражданин неосторожно уронил бюст вождя, который при падении разбился на куски. Разумеется, УК 1926 г. не предусматривал наказания за подобное деяние. Но по аналогии указанное лицо за свою неуклюжесть было осуждено за террористический акт, т.е. за посягательство на жизнь вождя[543]. В другом случае некто С. во время ночной смены решил «подшутить» над заснувшей девушкой. Он поджег ее промасленную телогрейку. Сорвать горящую телогрейку и потушить пламя он и другие рабочие не смогли. Девушка скончалась от ожогов. Содеянное охватывалось составом неосторожного убийства (ст. 139 УК РСФСР 1926 г.). Однако С. был осужден по аналогии со ст. 593 УК за бандитизм[544].

Аргументация, используемая сторонниками аналогии, разнообразием не отличалась, и представляла собой типичный пример циничного оправдания беззакония в идеологическом обрамлении. С позиции сегодняшнего дня она не выдерживает никакой критики. Вот лишь два примера подобной аргументации. «Введение в советское уголовное законодательство аналогии объяснялось тем, что в Уголовном кодексе было невозможно предусмотреть ответственность за все преступления, а для борьбы с опасными для советского строя явлениями необходимо было иметь институт, дающий возможность суду карать общественно опасные деяния и тогда, когда ответственность за них прямо не предусмотрена»[545]. «Появление аналогии было обусловлено тем, что опыт борьбы с преступностью был еще недостаточен, и наше уголовное законодательство не могло полностью охватить все виды преступлений, появившиеся в связи с изменениями форм классовой борьбы». Аналогия, таким образом, являлась необходимым оружием в борьбе со сложными, скрытыми и быстро меняющимися формами преступлений»[546]. В общем, применение аналогии объяснялось наличием пробелов в советском уголовном праве в сочетании с необходимостью борьбы с классовым врагом. Те «осторожные» сторонники применения аналогии, которые усматривали в ней «временное отступление от строгой законности, необходимое в период быстрых преобразований в праве»[547], подвергались жесточайшей критике.

Таким образом, аналогия использовалась довольно широко на протяжении всех 36 лет существования ее в советском уголовном законодательстве. Поэтому мнение некоторых авторов, полагающих, что аналогия использовалась крайне редко, представляется далеко не бесспорным[548].

Основы уголовного законодательства Союза ССР и союзных республик 1958 г. и УК РСФСР 1960 г. не предусматривали применения аналогии. Статья 3 Основ (ст. 3 УК) устанавливала: «Уголовной ответственности и наказанию подлежат только лица, виновные в совершении преступления, т.е. умышленно или по неосторожности совершившие предусмотренное уголовным законом общественно опасное деяние». Соответственно, социальная характеристика преступления как деяния общественно опасного дополнилась правовой — предусмотренностью деяния уголовным законом. Отмену аналогии, безусловно, следует рассматривать как важный шаг на пути к укреплению законности. Однако, как показала практика, это не исключило ее фактического применения.

Так, зафиксированы многочисленные факты осуждения за изнасилование по ст. 117 УК 1960 г., в то время как имело место совершение иного деяния, а именно насильственных действий сексуального характера, ответственности за которые УК РСФСР не предусматривал. Это, несомненно, следовало рассматривать как пробел в уголовном праве, вызванный, по мнению Л.Н. Игнатова, недостаточной разработанностью проблемы уголовной ответственности за половые преступления[549]. Однако Пленум Верховного Суда СССР в постановлении по конкретному уголовному делу разъяснил: «Насильственное совершение полового акта в извращенной форме надлежит квалифицировать как изнасилование»[550]. Такое же решение принял и Президиум Верховного Суда РСФСР по делу Григоряна и Петухова: «Действия лица, совершившего насильственный половой акт в извращенной форме, подлежат квалификации по ст. 117 УК»[551]. В этих решениях обращало на себя внимание два момента. Во-первых, признавая половым сношением различные формы имитации полового акта, судебные инстанции расширяли это понятие до беспредельности. Между тем, как отмечается в медицинской литературе, «половое сношение, как нормальный, т.е. физиологический акт может иметь место только между лицами разного пола, между мужчиной и женщиной. Все остальные действия, направленные на удовлетворение половой потребности в иной форме, не являются половым сношением». Во-вторых, использование термина «извращенные формы». Он является не только весьма неопределенным, но и не несет смысловой нагрузки. Ведь за добровольное удовлетворение половой страсти в любой форме ответственность (кроме мужеложства) на тот момент взрослые мужчины и женщины не несли. Следовательно, ответственность наступает только за совершение подобных насильственных действий, а, значит, термин «извращенные формы» юридического значения иметь не может.

Подобные решения совершенно справедливо уже в то время были расценены как применение уголовного закона по аналогии и нарушение принципа «нет преступления без указания о том в законе»[552].

Сегодня ни у кого не вызывает сомнений, что причинение вреда преступнику при его задержании — самостоятельное обстоятельство, исключающее преступность деяния. Но впервые в уголовном законодательстве подобная норма появилась лишь в УК 1996 г.[553] Имевшийся пробел восполнялся путем применения аналогии. Весь период действия УК 1960 г. причинение вреда преступнику при его задержании «приравнивалось» к необходимой обороне. Так, в п. 3 постановления Пленума Верховного Суда от 16 августа 1984 г. «О применении судами законодательства, обеспечивающего право на необходимую оборону от общественно опасных посягательств» указывалось, что причинение вреда лицу, совершившего общественно опасное посягательств, и в процессе его задержания или доставления непосредственно после посягательства в соответствующие органы власти, должны рассматриваться как совершенные в состоянии необходимой обороны. И далее Пленум отмечал, что «уголовная ответственность за причинение вреда задержанному может наступить лишь при условии, если такие действия не являлись необходимыми, явно не соответствовали характеру и опасности посягательства. В этих случаях содеянное, в зависимости от конкретных обстоятельств, должно квалифицироваться как совершенное, при превышении пределов необходимой обороны либо на общих основаниях»[554].

Таким образом, действие аналогии распространялась не только на правомерное причинение вреда при задержании (что еще можно как-то понять), но и на общественно опасное деяние, прямо законом не запрещенное, — превышение мер, необходимых для задержания.

Некоторые статьи УК РСФСР 1960 г. были сформулированы настолько неопределенно, что были весьма «удобны» для применения их по аналогии. Особенно «повезло» в этом отношении ст. 206 УК, которая предусматривала ответственность за хулиганство. По этой норме, как отмечается в литературе, например, несли ответственность лица, «в шутку» или с целью причинить душевную боль недругам, сообщавшие о мнимой смерти каких-либо лиц их родственникам[555].

Отсутствие в уголовном законодательстве специальной нормы об ответственности за угон автомототранспортных средств (ст. 212¹ была включена в УК только в 1965 г.), по признанию современников, «приводило к незаконному возрождению института аналогии»[556]. В одних случаях действия виновных квалифицировались как хулиганство, в других — как кража или самоуправство.

Завуалированную форму аналогии представляла собой квалификация как мошенничества присвоения или растраты личного имущества граждан (до 1994 г. УК РСФСР в ст. 92 предусматривал ответственность за подобные посягательства лишь в отношении государственного или общественного имущества). Мнение, что подобного рода практика формально не противоречит закону, так как присвоение есть вариант злоупотребления доверием как способа мошенничества[557], нельзя поддержать ни формально, ни по существу. Злоупотребление доверием при присвоении или растрате, в отличие от мошенничества, не предопределяет перехода к лицу имущества, а происходит, когда имущество уже находилось во владении, и притом правомерном, виновного. Соответственно, при мошенничестве умысел виновного на завладение переданным имуществом возникает до его передачи, а при присвоении — лишь после того, как имущество передано на законных основаниях[558].

Эти примеры можно продолжать, но вывод напрашивается вполне определенный: аналогия не исчезла из практики применения и после ее отмены, а лишь обрела скрытые формы, умело мимикрируя и маскируясь. Поэтому мы не можем в полной мере разделить оптимизм Н.Ф. Кузнецовой, который она выразила по поводу отмены аналогии в связи с принятием Основ 1958 г.: «Навсегда ушла в небытие норма об аналогии, противоречащая общепринятому принципу законности: нет преступления, нет наказания, без указания о том в законе»[559]. Норма действительно ушла. А вот аналогия осталась.

Столь многочисленные факты продолжающегося применения уголовного закона по аналогии заставили законодателя не просто отменить аналогию путем указания в определении преступления на его запрещенность уголовным законом, а ввести категорический запрет на ее применение в ч. 2 ст. 3 УК РФ 1996 г.

В связи с законодательным запретом на применение аналогии ее вопросы в советском и современном уголовном праве как-то отошли на «задний» план. Как в общетеоретической, так и в уголовно-правовой литературе сложилось мнение, что в уголовном праве не должно быть места аналогии[560], причем отрицалась не столько возможность фактического ее применения (вышеприведенные факты были известны юридической общественности и не давали основания для подобной постановки вопроса), сколько теоретическая ее допустимость при наличии пробела. Между тем тщательный анализ ст. 3 УК РФ 1996 г. как, впрочем, и ст. 3 УК РСФСР 1960 г., позволяют сделать иной, не такой категоричный вывод.

Аналогия закона прямо запрещена не только ч. 2, но и ч. 1 ст. 3 УК. Как справедливо отмечает В. Мальцев, положение закона о том, что «преступность деяния, а также наказуемость и иные уголовно-правовые последствия определяются только настоящим кодексом» не только выражает суть принципа законности, но также и предельно ясно обозначает требование о недопустимости аналогии именно преступления, наказания и иных уголовно-правовых последствий, ибо только они «определяются настоящим Кодексом»[561].

При сопоставлении содержания ч.ч. 1 и 2 ст. 3 УК, следовательно, возникает несколько вопросов, связанных со сферой действия части второй данной статьи. Во-первых, ограничивается ли требование о недопустимости применения уголовного закона по аналогии только рамками преступления, наказания и иных уголовно-правовых последствий или же это означает полное исключение аналогии закона? Во-вторых, является или нет указанный запрет лишь дополнительной, более четко выраженной, по сравнению с ч. 1 ст. 3 УК, своеобразной защитой от аналогии закона, или он охватывает всю сферу уголовно-правового регулирования? И, в третьих, возможен ли абсолютный, полный запрет на применение аналогии в уголовном праве?

Позиции ученых по первому вопросу противоречивы. Так, Н.Д. Дурманов в свое время утверждал, что указание ст.ст. 3 и 7 Основ, устанавливающее в качестве обязательного правила, что уголовной ответственности подлежит только лицо, виновнее в совершении общественно опасного деяния, предусмотренного законом, «означало полную отмену аналогии уголовного закона»[562]. Отрицание аналогии привело Н.Д. Дурманова к выводу о том, что возможность существования пробелов в уголовном праве исключается. Отдавая дань теории беспробельности уголовного права, он ошибочно утверждал, что Особенная часть уголовного права «теперь содержит, безусловно, исчерпывающий перечень преступлений»[563]. Столь же категоричен и В.Н. Карташов, также утверждавший, что исключение аналогии нужно распространить на всю отрасль уголовного права, включая и его Общую часть[564]. Эта точка зрения сегодня разделяется В.Н. Кудрявцевым, полагающим, что принцип законности, сформулированный в ст. 3 УК, распространяется на весь Кодекс, включая его Общую и Особенную части, и, более того, не допускает ни расширительное, ни ограничительное толкование[565].

Другие исследователи занимают более гибкую позицию. Они полагают, что не следует полностью отвергать аналогию в уголовном праве. Как справедливо отмечает А.В. Наумов, полное отрицание аналогии означает игнорирование специфики норм Общей части уголовного права, «которые вовсе не предусматривают уголовной ответственности за конкретные общественно опасные деяния»[566]. Поэтому применение некоторых из них по аналогии не подрывает принцип «nullum crimen, sine lege». Разделяющий эту точку зрения Э.С. Тенчов также указывает, что запрет на применение аналогии касается только сферы криминализации деяний[567]. Аналогичное мнение высказывают также и другие ученые[568].

Этот подход представляется нам наиболее оптимальным. Как бы широко ни трактовать запрет аналогии, под ним подразумевается лишь запрещение применять нормы, определяющие преступность деяния, к отношениям, не криминализированным уголовным законом. Наличие в уголовном законодательстве пробелов, необходимость их немедленного восполнения в процессе разрешения уголовных дел не позволяют считать достаточным социально-юридические основания полного отказа от аналогии при применении уголовного закона.

Что же касается конкретных примеров применения аналогии в настоящее время, то приверженцам жесткой позиции недопустимости аналогии нелишне еще раз напомнить ситуацию, возникшую после принятия УК 1996 г. в связи с пробельностью ст. 69. Квалификация преступлений, совершенных виновным, сомнению не подвергается. Проблема возникала при определении окончательного наказания по совокупности. Строго Придерживаясь текста ст. 69, назначить его не представлялось возможным из-за отсутствия в законе правила назначения наказания при сочетании деяния небольшой тяжести с иной категорией преступления. Придерживаясь позиции о полной недопустимости аналогии, суды в течение полутора лет вообще не должны были принимать решения по указанным делам[569]. Однако был и другой вариант: применить аналогию закона, воспользовавшись правилами, изложенными в ч.ч. 2 или 3 ст. 69. Предпочтительным в этом случае было применение ч. 2 данной статьи исходя из принципа о толковании возникающих сомнений в пользу виновного (подсудимого). И практика шла именно по такому пути[570].

В современной учебной литературе по уголовному праву аналогия определяется как «восполнение пробела в праве, когда закон применяется к случаям, прямо им не предусмотренным, но аналогичным тем, которые непосредственно регулируются этим законом»[571], либо как «применение к деянию, не подпадающему под признаки состава преступления, близкой по характеру нормы»[572], либо как «привлечение кого-либо к уголовной ответственности за сходные, но не предусмотренные прямо в УК деяния»[573].

Интересно, что в этих, по существу мало чем отличающихся друг от друга определениях, раскрывается понятие только аналогии уголовного закона. Видимо мысль о применении уголовного закона на основании общеправовых и уголовно-правовых принципов указанным авторам представляется настолько абсурдной, что они не считают возможным допускать ее даже теоретически.

Криминалисты рассматривают аналогию права чаще всего как противоречащую самой идее законности[574]. Это было бы так, если использовать ее как средство признания тех или иных деяний уголовно наказуемыми. Но ведь речь идет о другом: о том, чтобы обеспечить правильное применение закона, с тем, чтобы каждый совершивший преступление был подвергнут справедливому наказанию. И если в данной области отсутствуют какие-либо законодательные установления материального порядка, то почему суд не может руководствоваться общими началами, задачами, целями и принципами уголовного права? Да, конечно, при аналогии права элемент творчества субъекта правоприменения существенно возрастает, олицетворяя собой его усмотрение. Моделируется норма, которая представляется правоприменителю обусловленной общими правовыми идеями. Ввиду этого повышается опасность необоснованного решения. Но такое рациональное решение, безусловно, предпочтительней, нежели полное усмотрение суда.

Рассмотрим, например, ситуацию, которая на протяжении длительного времени вызывала проблемы с определением субъекта вовлечения несовершеннолетних в преступную и иную антиобщественную деятельность (ст. 210 УК РСФСР 1960 г., ст. 151 УК РФ). Буквальное толкование закона позволяло сделать вывод о том, что субъектом этих преступлений может быть лицо, достигшее 16 лет. Однако с точки зрения общего уголовно-правового статуса несовершеннолетних, конкретных охранительных задач, вызвавших к жизни указанные составы преступлений, привлечение в данном случае к ответственности несовершеннолетних представлялось достаточно сомнительным. Поэтому позиция, которую занял Верховный Суд СССР, «подняв», вопреки текстуальному выражению ст. 210 УК РСФСР, возраст субъекта данного преступления до 18 лет, была вполне убедительной[575].

Попав один раз в «капкан» из-за собственной ошибки, законодатель вновь «забыл» указать возраст уголовной ответственности, на сей раз в ст. 151 УК РФ 1996 г. В контексте действующего уголовного законодательства буквальное толкование было тем более парадоксальным, что за вовлечение несовершеннолетнего в преступление подлежало ответственности лишь лицо, достигшее 18-летнего возраста, а за вовлечение в совершение непреступных антиобщественных деяний — при буквальном толковании — также и лицо, не достигшее этого возраста. Ошибка была исправлена только спустя 7 лет. Как все это время следовало применять данную норму? Разумеется, исходя из повышенного возраста уголовной ответственности в 18 лет. Но каким образом придать этому решению законный статус? Полагаем, что решить этот вопрос ни в рамках ограничительного толкования, как считают некоторые ученые[576], ни даже в рамках аналогии закона не удастся.

Строго говоря, в данном случае, единственным видом толкования, которое следует применить, может быть только толкование систематическое (следует обратиться к содержанию ст. 20 УК РФ). После этого все встает на свои места: ответственности подлежит лицо, достигшее 16 лет. Другое дело, что такая постановка вопроса абсурдна. Но толкование не может повлечь последующую корректировку закона вопреки ясно выраженному и выясненному его смыслу (пускай даже смысловое содержание закона и выводится из текста, наличие в котором технико-юридической ошибки очевидно).

Аналогия же закона здесь в принципе неприменима (даже безотносительно к ее запрещенности), поскольку анализируемое деяние уголовным законом запрещено и обращаться к схожим нормам уголовного закона нет необходимости. Поэтому единственным выходом является решение вопроса на основании основополагающего принципа уголовного права, присущего многим правовым системам: в сомнительных случаях следует выбирать решение, наиболее благоприятаое (менее репрессивное) для лица, совершившего общественно опасное деяние. А это, по-нашему мнению, и есть аналогия права.

И, в заключение, несколько выводов.

Во-первых, применение аналогии в уголовном праве как способ преодоления пробелов на основе усмотрения правоприменителя — есть мера нежелательная, но вынужденная.

Во-вторых, неизбежно и допустимо применение как аналогии закона, так и аналогии права.

И, в третьих, даже самый максималистский подход к интерпретации принципа законности в уголовном праве вполне позволяет ограниченно толковать запрет на применение аналогии. Нынешняя редакция ч. 2 ст. 3 УК, как верно подмечено В. Мальцевым, «лишь затушевывает различия между действительно нарушающей права и законные интересы субъектов социальной жизни аналогией и аналогией его «системосохраняющих» свойств, без которых справедливое и обоснованное применение уголовного закона пока еще невозможно»[577]. Следовало бы официально закрепить возможность применения аналогии в самом законе, сделав, однако, это таким образом, чтобы избежать проникновения в уголовное право аналогии в ее традиционном понимании — как метода криминализации деяний. Это можно сделать, раскрыв в тексте ч. 2 ст. 3 УК содержание понятия «аналогия» и изложив ее в следующей редакции: «Аналогия, т.е. ответственность за деяние, уголовная наказуемость которого прямо не предусмотрена в настоящем кодексе, не допускается».

§ 3. Правотворчество как способ преодоления пробелов в уголовном праве

Пробелы в уголовном праве должны быть устранены путем правотворческого процесса. Эту деятельность следует рассматривать как составную часть мероприятий по совершенствованию уголовного законодательства. Она полностью относится к компетенции законодателя.

Устранение пробелов должно базироваться на результатах изучения практики применения уголовно-правовых норм, теоретических разработках науки уголовного права и криминологии, а также достаточно широком обсуждении предполагаемых новелл научной общественностью и практическими работниками. Это позволит предупредить возникновение нежелательных первоначальных пробелов, которые выявляются сразу же после издания законодательного акта[578].

Разнообразие пробелов, причин их появления, предполагает и многовариантность при выборе наиболее подходящего конкретного содержательного решения в процессе правотворческой деятельности, позволяющего устранить пробел.

Такими решениями, по нашему мнению, являются: криминализация деяния, его декриминализация, конкретизация признаков состава преступления и формулирование правоположений.

Термины «криминализация» и «декриминализация» повсеместно используются в научной литературе, но в законодательстве их содержание не раскрывается, что, впрочем, восполняется множеством определений, даваемых в теории уголовного права. Так, А.М. Яковлев рассматривает криминализацию как «социальный и правовой процесс выявления тех видов индивидуальных актов поведения, которые представляют опасность для господствующих отношений, и отнесение их в законе к числу преступных, уголовно наказуемых, противоправных»[579]. А.В. Наумов под криминализацией понимает «законодательное признание определенных деяний преступными и наказуемыми, т.е. установление за их совершение уголовной ответственности»[580]. Одним словом, в науке под криминализацией традиционно понимают легальное определение того или иного рода действий (бездействия) как преступления[581].

Проблема криминализации имеет самое прямое отношение к выявлению и устранению пробелов в уголовном праве. Более того, криминализация всегда предполагает устранение пробела в уголовном праве.

Эта проблематика всегда имела большое значение, не исчезла ее актуальность и сегодня. Реформа уголовного права — процесс перманентный. За время, прошедшее с момента вступления в силу УК РФ 1996 г., в его Особенную часть добавилась двадцать одна новая статья. Если учесть, что на момент принятия в Особенной части содержалось 255 статей, то можно сказать, что количество статей сегодня увеличилось на 8,2 %. Часть этих дополнений напрямую связана с изменением объема криминализации деяний, другую ее часть составляет выделение специальных норм. И первая проблема, с которой связана тема криминализации, это проблема пробелов и избыточности уголовного законодательства[582].

Наличие пробела является, конечно, крупным недостатком законодательства, он приводит к тому, что практические органы оказываются безоружными перед лицом очевидного негативного общественно опасного явления. Вместе с тем не меньший вред несет и избыточная криминализация, хотя этот вред и не так очевиден.

В связи с вышесказанным, особую тему в этой области составляет вопрос о факторах (основаниях) криминализации. Наиболее полная классификация оснований криминализации была разработана Г.А. Злобиным, разделявшим все основания на две большие группы. В первую были включены социальные и социально-психологические основания (автор именовал их «принципами»), а именно: общественная опасность, относительная распространенность, соразмерность положительных и отрицательных последствий, уголовно-политическая адекватность. Вторая группа была названа «системно-правовыми принципами криминализации и разделена на общеправовые (соответствие Конституции, международно-правовым документам, процессуальная осуществимость) и уголовно-правовые (беспробельность и избыточность, единство терминологии, соразмерность санкций, экономия репрессии)[583].

Все отмеченные принципы имеют большое значение, но именно принцип беспробельности закона и неизбыточносги запрета играет особую роль в аспекте рассматриваемой нами проблемы. Безусловно, процесс внесения изменений в УК является объективно-необходимым, однако это не означает, что он не нуждается в контроле. На наш взгляд, очевидным пробелом в УК РФ было отсутствие уголовной ответственности за организацию оказания «сексуальных услуг» без создания или содержания притонов. Такая форма деятельности (доставление проститутки по месту нахождения клиента — в номера гостиниц, на дом, и т.п., разовое использование различных помещений и пр.) получила широкое распространение, рекламируется в различных изданиях. Данный пробел был устранен путем изменения редакции ст. 241 УК РФ в декабре 2003 г. Несомненно, что к пробелу, о причинах которого уже подробно говорилось, можно было отнести также и отсутствие уголовной ответственности за работорговлю. И этот пробел был устранен с введением в УК ст.ст. 127¹ и 127². Объективными обстоятельствами была вызвана и криминализация деяния, ныне предусмотренного ст. 199¹ УК — «Неисполнение обязанностей налогового агента». В то же время следует отметить, что далеко не все законодательные решения и инициативы последних лет, связанные с криминализацией, отвечали вышеназванному принципу.

Так, лишь политической конъюнктурностью можно объяснить появление в УК ст. 145¹ (Невыплата заработной платы, стипендий, пособий и иных выплат) и 215¹ (Прекращение или ограничение подачи электрической энергии либо отключение от других источников жизнеобеспечения). Были ли разрешены соответствующие социальные проблемы? Разумеется, нет. А как следует расценить законопроект об установлении уголовной ответственности за незаконный отказ или воспрепятствование в выдаче паспорта гражданина РФ? Создается ощущение, что в УК РФ относительно столь «высоко» общественно опасного деяния существует пробел. То же можно отнести и к попытке установления уголовной ответственности за заражение и поставление другого лица в опасность заражения туберкулезом.

Кроме того, подобного рода «правотворчество» нарушает оптимальное соотношение между общими и специальными нормами. Принцип беспробельности закона и неизбыточности запрета приобретает важное значение и при решении вопроса об основаниях и критериях формулирования специальных уголовно-правовых норм.

Надо заметить, что хотя уголовный закон и использует термины «общая» и «специальная» нормы в ч. 3 ст. 17 УК РФ, их понятия, как и сути конкуренции между ними он не раскрывает.

Конкуренция общей и специальной норм представляет собой соотношение уголовно-правовых норм, находящихся в отношении подчинения по объему[584]. При этом общая норма представляет собой понятие, имеющее большую степень обобщения, и включает в себя множество случаев, явлений, а специальная является одним из таких случаев. При таком соотношении всегда применяется специальная норма, которая уже по объему представляет собой индивидуальный случай из множества. Она имеет все существенные признаки общей нормы, но при этом, вдобавок, конкретизирует один или несколько из них.

В общетеоретическом аспекте выделение специальных норм объясняется необходимостью регулирования конкретного вида общественных отношений. В уголовно-правовой литературе в качестве исходной предпосылки уяснения природы специальных запретов выступает, в частности, представление о том, что общая и специальные нормы распространяют свое действие на однородные явления. При этом подчеркивается, что общая норма регулирует род отношений, а специальная — видовую группу данного рода[585]. Появление в уголовном законе специальных запретов неизбежно сопряжено с увеличением объема правового материала, а нередко и дублированием при регулировании общей и специальной нормой одних и тех же отношений, поэтому несмотря на достаточно широкое представительство специальных норм в действующем уголовном законодательстве, среди ученых отсутствует единый подход относительно определения их оптимального соотношения. Порой наблюдается прямо противоположный подход к оценке роли, которую призваны сыграть в механизме уголовно-правового регулирования одни и те же специальные нормы.

Неоднозначный подход к оценке перспектив использования в уголовном законе специальных запретов в значительной степени объясняется недостаточной теоретической разработкой проблемы критериев конструирования специальных норм вообще и уголовно-правовых в частности. Анализ литературы, посвященной данному вопросу, позволяет утверждать, что как в общей теории права, так и в науке уголовного права отсутствует не только определение критериев конструирования специальных норм, но и однозначная позиция относительно их конкретных разновидностей. В общетеоретической литературе подчеркивается, что такой критерий «многоструктурен, сложен по своему содержанию. Его составными элементами выступают: регулирование особого рода отношений, специализация правового регулирования, объем действия специальных норм, порядок их реализации, содержание указанных предписаний»[586]. В литературе по уголовному праву в качестве оснований выделения специальных норм называются существенное различие характера и степени общественной опасности некоторых видов деяний, предусмотренных одной уголовно-правовой нормой, а также необходимость дифференцированного регулирования ответственности за совершение этих преступлений и невозможность достижения этой цели с помощью существующей общей нормы[587].

Интересный подход к критериям формулирования специальных норм и их видам предлагает Б.В. Яцеленко. В качестве одного из таких критериев он рассматривает основания криминализации. «...Ликвидация пробелов происходит благодаря так называемым специальным уголовно-правовым нормам-дополнениям, однако появление в уголовном законе такой нормы — это не нечто самостоятельное, а всего лишь отражение процесса криминализации, осуществляемого в соответствии с определенными основаниями»[588].

Помимо специальных норм-дополнений, Б.В. Яцеленко выделяет и специальные конкретизирующие уголовно-правовые нормы. Основанием их конструирования он считает «...те действительные предпосылки, социальные причины, обусловливающие изменение объема и содержания общих норм»[589].

Представляется, что так называемые нормы-дополнения, строго говоря, к специальным отнесены быть не могут. Предназначение специальных норм — отнюдь не ликвидация пробелов. Соответственно критерием их конструирования не может быть основание криминализации. В теории уголовного права признается, что общая и специальная нормы всегда находятся в конкуренции[590], принятие же нормы-дополнения конкуренции не создает, но ликвидирует пробел. Так, например, ст. 210² УК РСФСР (ст. 151 УК РФ), которую в качестве специальной нормы по отношению к общей — ст. 210 УК РСФСР (ст. 150 УК РФ) рассматривал Б.В. Яцеленко, устанавливала ответственность за вовлечение несовершеннолетних в немедицинское потребление лекарственных и других средств, не являющихся наркотическими, влекущих одурманивание, восполняла имевшийся на момент ее принятия пробел в уголовном праве. Статья 210 УК РСФСР предусматривала ответственность за вовлечение несовершеннолетних в преступную деятельность. Очевидно, что при таком содержании «общей» нормы ст. 210² УК РСФСР конкурировать с ней не могла, так как не охватывалась последней и специальной по отношению к ней не являлась.

Что же касается отнесения к специальным т.н. «конкретизирующих» норм, то здесь Б.В. Яцеленко абсолютно прав. При возникновении необходимости упорядочения родовых общественных отношений путем создания общих норм могут не найти адекватной оценки те или иные особенности данных отношений. Вследствие этого на определенном этапе возникает потребность в их урегулировании. Реализуется эта потребность благодаря специальным нормам. В уголовном законе появление каждой такой нормы означает конкретизацию общего запрета, осуществляемую путем изменения объема и содержания любого из элементов состава: объекта, объективной стороны, субъекта и субъективной стороны. При этом из сферы действия общей нормы выводятся отдельные преступные деяния, которые закрепляются в самостоятельных специальных нормах[591]. Таков, например, механизм появления в УК РФ 1996 г. специального состава неуважения к суду, выразившегося в оскорблении участников судебного разбирательства (ч. 1 ст. 297 УК). Ранее, до вступления в силу указанного законодательного акта, подобные действия охватывались признаками общего состава — оскорбления.

Так в чем же причина выделения из всей массы преступных деяний, предусмотренных общей нормой, некоторых — в специальный состав? Каковы истинные критерии формулирования специальных норм?

Конечно, возможны ситуации, когда в силу происходящих в обществе социально-экономических процессов наблюдается изменение степени общественной опасности определенных деяний, ранее охватываемых основным составом. Степень их общественной опасности достигает уровня, который уже не соответствует ее юридической оценке, выраженной в санкции общей уголовно-правовой нормы. Основной состав становится «тесным» для этих деяний. Но эта проблема вполне может быть решена путем простого «перевода» выделившихся из общей массы деяний из основного состава в квалифицированный (привилегированный). Критерием принятия такого решения следует признать изменившуюся степень общественной опасности конкретных деяний, ранее запрещенных общей нормой. Именно так произошло, например, с составами кражи, совершенной из одежды, сумки или другой ручной клади, находившихся при потерпевшем (п. «г» ч. 2 ст. 158 УК) и убийства матерью новорожденного ребенка (ст. 106 УК).

При этом, однако, мы склонны разделить точку зрения Н.Ф. Кузнецовой, выразившей сомнение в отнесении к конкуренции общей и специальной норм частей статей Уголовного кодекса, предусматривающих дифференциацию составов преступлений по степени общественной опасности на основные, квалифицированные и привилегированные[592]. Критерий данной классификации составов — степень общественной опасности, а не их конкуренция. В противном случае пришлось бы признать, что весь Кодекс сплошь состоит из конкурирующих норм. Но главное, конечно, не в этом.

Выделение специальных норм имеет другой критерий — видоизменение типа общественных отношений, подлежащих регулированию с помощью специальной нормы. Конкуренция в этом случае будет базироваться не на степени общественной опасности составов (хотя она и может отличаться), а на ее характере. Кроме того, критерием выделения специальных норм могут быть и другие конструктивные особенности общей и специальной норм.

В самом деле, о каком существенном отличии степени общественной опасности можно говорить, например, при сравнении санкций ч. 1 ст. 285 УК, предусматривающей ответственность за злоупотребление должностными полномочиями (общая норма), и ч. 2 ст. 144 УК, устанавливающей ответственность за воспрепятствование законной профессиональной деятельности журналистов, совершенное лицом с использованием своего служебного положения (специальная норма)? Санкция общей нормы предусматривает наказание в виде лишение свободы на срок до 4-х лет, санкция специальной нормы — до 3-х. Но при этом преступление, предусмотренное общей нормой, может наказываться штрафом, а предусмотренное специальной — нет. Какое из двух преступлений отличается большей степенью общественной опасности — вопрос риторический. А вот то, что эти нормы расположены в различных главах, свидетельствует о том, что они отличаются именно по характеру общественной опасности, так как имеют различные объекты посягательства.

Выделение специальной нормы предполагает ее органичное «включение» в уже сложившуюся систему действующего законодательства. Это означает, что данный процесс должен не вызывать сбоев в системе, не допускать ни избыточности правового материала, ни нормативного пробела. Игнорирование данного принципа может привести к тому, что уголовный закон либо вообще не реагирует на деяния, представляющие значительную степень общественной опасности, либо становится излишне казуистичным и порождает искусственную конкуренцию норм, отрицательно сказывающуюся на его применении. Все это становится возможным тогда, когда нарушается правило логического и содержательного непротиворечия между общей и специальной нормой, результатом чего может быть появление пробелов, имеющих формально-логическое происхождение. В этом смысле весьма характерным примером служит законодательная практика формулирования норм, предусмотренных ст.ст. 124 и 125 УК РФ.

С точки зрения объема правового регулирования нормы, закрепленные в названных статьях, вполне можно рассматривать как общую (ст. 125) и специальную (ст. 124), поскольку ст. 125 устанавливает уголовную ответственность за оставление в опасности лица, находящегося в опасном для жизни и здоровья состоянии по причине болезни виновным, обязанным иметь о нем заботу, а ст. 124 — за неоказание помощи больному лицом, обязанным ее оказывать в соответствии с законом или специальным правилом. Нетрудно заметить, что и в том, и в другом случае мы имеем дело с ответственностью специальных субъектов, но субъект ст. 124 УК узкоспециальный — медицинский работник. Таким образом, налицо конкуренция норм по признаку специального субъекта. Однако при описании в норме признаков специального состава был несоблюден логический закон обратного отношения между объемом и содержанием понятия, гласящий, что «увеличение содержания понятия ведет к образованию понятия с меньшим содержанием»[593]. Если строго придерживаться этого правила при конструировании специальной нормы, то ее содержание должно быть шире содержания общей нормы, коль скоро по объему она уже последней, т.е. в ней обязательным является присутствие как всех черт общей нормы, так и своих специфических признаков, выделяющих ее из общего запрета[594]. Данному требованию не отвечает конструкция специальной нормы, предусмотренной ст. 124 УК, поскольку среди обязательных признаков содержащихся в ней составов названы последствия в виде причинения по неосторожности вреда здоровью или смерти больному, в то время как общая норма (ст. 125 УК) — состав формальный и является оконченным независимо от наступления вредных последствий. Следовательно, содержание рассматриваемой специальной нормы уже, нежели содержание общей нормы, ибо она не охватывает само совершение действий в виде неоказания помощи (оставления в опасности) больному без наступления указанных последствий, что порождает пробел в уголовном законе. В самом деле, парадоксальной выглядит ситуация, когда за неоказание помощи больному можно привлечь к уголовной ответственности по общей норме сиделку, обязанную за ним ухаживать, в то время как специальная норма за те же действия, совершенные врачом, ответственности не предусматривает, поскольку эта ответственность жестко увязана с наступлением вредных последствий.

Вышеизложенное позволяет сформулировать вывод о недопустимости конструирования специальных составов путем дополнения признаков объективной стороны вредными последствиями с одновременным изменением конститутивных признаков в сторону декриминализации самого деяния.

Другой путь устранения пробелов — декриминализация. Под декриминализацией понимается исключение определенных деяний из числа уголовно наказуемых, т.е. отмена за их совершение уголовной ответственности[595]. Декриминализация представляет собой другую, неразрывно связанную с процессами криминализации, сторону уголовной политики. В результате радикальных изменений, которым подвергся УК в декабре 2003 года, были декриминализированы, например, такие преступления как причинение средней тяжести вреда здоровью по неосторожности (ч.ч. 3 и 4 ст. 118 УК), уничтожение или повреждение чужого имущества в крупном размере, совершенные по неосторожности (ч. 1 ст. 168 УК), заведомо ложная реклама (ст. 182 УК), оставление места дорожно-транспортного происшествия (ст. 265 УК).

Представляется, что указанными примерами резервы для дальнейшей декриминализации не исчерпываются. Даже беглый анализ УК позволяет сделать вывод, что оснований и возможностей для такого решения более чем достаточно. Эго в первую очередь относится к преступлениям небольшой тяжести, которых в УК более трети. Одним из направлений декриминализации может быть, например, переоценка степени общественной опасности такого криминообразующего признака, как причинение крупного имущественного ущерба. Арбитражные суды давно и в целом небезуспешно решают гражданские дела с миллионными ущербами. Поэтому следует согласиться с Н.Ф. Кузнецовой в том, что «для предпринимательских преступлений (гл. 22 УК РФ) величина ущерба перестает быть абсолютным криминообразующим признаком»[596]. Такой ущерб должен сочетаться с обманом, злоупотреблением служебными полномочиями, корыстью, злостностью. Исходя из этого, можно было бы безболезненно декриминализировать некоторые деяния, например, ч. 1 ст. 171, ч. 1 ст. 176, ст. 177, ч. 1 ст. 180, ч. 1 ст. 181, ч. 1 ст. 185 и т.д. Таким образом будут ликвидированы пробелы в уголовном праве, возникшие из-за переоценки законодателем степени общественной опасности такого признака, как имущественный ущерб и деяния в целом.

Декриминализация может быть достигнута не только путем исключения из уголовного закона соответствующей уголовно-правовой нормы. Помимо этого, типичного и наиболее распространенного приема, который следует рассматривать как полную декриминализацию, можно выделить следующие ее способы:

1. Новая формулировка соответствующего уголовно-правового запрета, приводящая к тому, что при этом декриминализируются какие-то разновидности запрещенного уголовным законом общественно опасного деяния (частичная декриминализация). Именно так произошло, например, с частями первыми ст.ст. 263, 264, 266, 268 УК РФ, из которых был исключен такой признак, как причинение вреда здоровью средней тяжести. В этой же плоскости можно рассматривать и ликвидацию пробела в ст. 151 УК. После добавления в диспозицию указания на 18-летний возраст субъекта декриминализированными оказались соответствующие деяния, совершенные несовершеннолетними. Ошибка была исправлена, пробел устранен, однако нельзя не отметить непоследовательность законодателя в этом плане. Дополнения аналогичного содержания не были внесены в ст. 135, п. «в» ч. 2 ст. 230, ч. 3 ст. 240 УК[597].

2. Частичная декриминализация может быть достигнута путем повышения объема (размера) ущерба от совершения соответствующего запрещенного деяния. В качестве подобного примера можно привести изменение содержания понятия «крупный размер» применительно к составам преступлений, предусматривающим ответственность за незаконный оборот наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов (ст.ст. 228, 228.1 и 229 УК)[598].

3. Декриминализация связана не только с изменениями в Особенной части уголовного закона. Как своеобразную разновидность декриминализации можно рассматривать дополнение УК новыми видами обстоятельств, исключающими преступность деяния. Имеющийся, по нашему мнению, пробел в уголовном праве, связанный с отсутствием в УК такого обстоятельства, исключающего преступность деяния, как согласие потерпевшего, должен быть устранен (в одном из вариантов проекта УК содержалось положение о согласии потерпевшего).

А.В. Наумов, детально исследовавший проблему декриминализации, рассматривает в качестве одного из ее способов новое толкование сохраняющей силу уголовно-правовой нормы, сужающее объем запрещаемого этой нормой поведения[599].

Эта точка зрения представляется нам далеко не бесспорной. Думается, что толкование, каким бы оно ни было (ограничительным или распространительным) не может изменить содержание нормы. В данном случае речь идет о другом: переоценке со временем правоприменителем содержания некоторых оценочных понятий (таких, например, как порнография, законодательное определение которой отсутствует). Распространение же порнографии по-прежнему рассматривается как преступление.

Следующей разновидностью правотворчества, устраняющего пробел, является конкретизация признаков состава преступлений. Она имеет место в случаях, связанных с наличием именно той разновидности пробела, которая обозначена нами как неконкретизированность уголовного закона.

Надо сказать, что сама конкретизация в отечественной юридической науке понимается неоднозначно. Одни исследователи рассматривают конкретизацию как применение нормы права к фактам реальной действительности (квалификация, реализация судебного усмотрения)[600]; другие — как нормотворческое развитие закона[601]; третьи — как уточнение закона, которое может иметь либо правоприменительную, либо интерпретационную, либо правотворческую природу[602]. При этом отдельные авторы усматривают нормотворческие элементы в интерпретационной конкретизации[603], другие же, напротив, полагают, что интерпретационная конкретизация не связана с созданием новых норм и заключается в формулировании более конкретных правил, раскрывающих содержание нормы права[604].

Нормотворчество при конкретизации также трактуется по-разному и бывает весьма расплывчатым: появление правила, которого ранее в законе не было[605], расширение содержания (появление новых признаков) и сужение объема нормы (круга подпадающих под него случаев)[606], формулирование положения, которое не вытекает из закона[607], и т.п. Не признающие нормотворческую природу конкретизации авторы указывают, что такие правила носят вторичный характер и вырабатываются на основе толкования существующих норм[608], либо регулируют отдельные особенности общественных отношений, тогда как нормы права регулируют род и вид общественных отношений[609], либо вырабатываются в правоприменительной практике в порядке толкования (а не правотворчества) и воплощаются в правоприменительных актах[610].

Анализ указанных и других точек зрения по рассматриваемому вопросу не позволяет обнаружить в них ни единых критериев, ни методологии разграничения толкования и нормотворчества. Отсюда и такой разброс мнений в оценке конкретизации: одни и те же положения рассматриваются то как новые нормы права, то как интерпретационные правила, лишь раскрывающие смысл закона. Отчасти это можно объяснить тем, что многие годы в российской (советской) доктрине уголовного права, вслед за общей теорией права, термин «разъяснение» традиционно был «привязан» к теме «Толкование уголовного закона», но не к теме «Законодательная техника». При этом большинство ученых-криминалистов никогда ни ранее, не сейчас не заостряли внимание на двух взаимосвязанных вопросах: 1) можно ли считать аутентическое толкование актом правотворчества?; 2) может ли оно содержаться в самом тексте уголовного закона? Иногда лишь отмечалось, что «аутентическое толкование закона — это толкование закона тем же законодательным органом, который его утвердил (оно является, таким образом, изданием нового закона)»[611].

Т.В. Кленова придерживается по этому вопросу двойственной позиции, согласно которой дефиниции следует рассматривать как правовые предписания или аутентическое толкование, в зависимости от Того, относятся ли они к Общей части УК, или к Особенной[612].

Мы солидарны с А.В. Мадьяровой, указывающей, что «выбор одного из нескольких соответствующих закону вариантов понимания (уточнения, развития) нормы всегда является не толкованием, а созданием новой нормы права»[613]. Такие конкретизирующие разъяснения следует рассматривать именно как нормативные предписания-дефиниции.

Пробел в виде неконкретизированности закона — это недостаток законотворческой деятельности, поэтому и устраняться он должен в первую очередь на законодательном уровне посредством конкретизации, которую можно назвать законодательной. Если такая конкретизация осуществляется одновременно с изданием закона, то она носит характер первичной, а если в порядке дополнения закона — вторичной, или последующей.

Разумеется, первичная конкретизация на законодательном уровне имеет преимущество перед последующей, поэтому к необходимой полноте следует стремиться уже на стадии подготовки закона. Расчет на то, что недосказанное в тексте закона будет компенсировано в подзаконных актах, в постановлениях Пленума Верховного Суда РФ или самой судебной практикой, может оказаться неосновательным.

Неурегулированность каких-либо вопросов, вызванная отсутствием конкретизации, приводит к тому, что их приходится решать правоприменителю. При этом воля законодателя подменяется усмотрением правоприменителя, который одни и те же вопросы решает по-разному, что вносит нестабильность в практику и противоречит принципам справедливости и равенства граждан перед законом.

Особую теоретическую сложность и вместе с тем практическую значимость имеет конкретизация так называемых оценочных признаков, к вопросу об использовании которых в уголовном законе хотелось бы обратиться еще раз и добавить несколько соображений. Следует признать, что наличие оценочных признаков в тексте уголовного закона — мера вынужденная, поскольку зачастую дать четкое и недвусмысленное описание всех вариантов или характеристик того или иного элемента уголовно-правового отношения не представляется возможным[614]. В этом плане особое место занимают оценочные признаки в составе преступления, поскольку они оказывают влияние на квалификацию содеянного. Надо сказать, что количество подобных признаков, имевшихся в УК РФ на момент его принятия, было более чем достаточно. «Различное их истолкование, — как верно отмечает Н.А. Лопашенко, — приводит к тому, что рамки (границы) криминализации оказываются подвижными и сужаются, или, наоборот, расширяются»[615]. Поэтому конкретизация (формализация) указанных признаков — это вопрос отнюдь не второстепенный, а весьма насущный и актуальный. Разумеется, мы вполне отдаем себе отчет в том, что подобные меры могут быть осуществлены далеко не всегда. Но в тех случаях, когда содержание оценочных понятий поддается формализации и может быть определено, например, через количественные показатели — делать это необходимо.

Полагаем, что произошедшую уже после вступления в действие УК конкретизацию таких оценочных понятий, как крупный размер (ст. 141¹ УК), значительный ущерб гражданину (ст. 158 УК), крупный и особо крупный размер (ст. 146 УК), крупный размер, крупный ущерб, доход либо задолженность в крупном и особо крупном размере (применительно к некоторым статьям главы 22 УК), крупный ущерб (ст. 178, ст.ст. 185 и 1851, ст. 216, ст. 293 УК), крупный и особо крупный размер (ст.ст. 285¹ и 285² УК), которая устранила наиболее явные и значительные пробелы в УК РФ[616], следует рассматривать как тенденцию, которой характеризуется процесс совершенствования российского уголовного законодательства на современном этапе.

Представляется, что нет особых препятствий для конкретизации такого оценочного признака, как «значительный ущерб», который является криминообразующим в составе, предусмотренном ч. 1 ст. 167 УК.

Развитием этой тенденции могло бы быть и создание в УК специального раздела (или примечания), где были бы сгруппированы определения понятий (разъяснения терминов). Данный прием законодательной техники широко используется в мировой практике, в частности, в Уголовных кодексах Австрии, Польши, ФРГ, Швейцарии, Республики Болгария, Китайской Народной Республики, Республик Беларусь и Узбекистан. Такие предложения уже делались специалистами[617].

И, наконец, такой вид устранения пробелов в процессе правотворчества, как использование правоположений.

До настоящего времени ни в общей теории уголовного права, ни в науке уголовного права серьезных расхождений относительно юридической природы правоположений не наблюдалось. В самом общем виде под ними понимались определенные коллизионные правила, выработанные в судебной практике для преодоления коллизий норм права. Имеющиеся различия во взглядах теоретиков права касались лишь определения данного понятия. Так, одни ученые рассматривают в качестве правоположений «устоявшиеся типовые решения применения юридических норм, которые реально приобретают черты общих правил»[618], другие видят в них «юридические правила, выработанные в ходе правореализующей практики и направленные на ее обслуживание»[619].

Обобщая имеющиеся в общетеоретической литературе определения, З.А. Незнамова выделяет следующие признаки правоположений: 1) правоположения лишены нормативности и формальной определенности, а потому не являются правовыми нормами; 2) правоположения вырабатываются в ходе правореализующей деятельности и направлены на ее обслуживание; 3) правоположения объективируются вовне в актах правоприменительных органов[620].

Да, конечно, следует признать, что основной сферой распространения правоположений является деятельность правоприменительная. И в уголовном праве коллизии разрешались преимущественно с помощью разъяснений, содержащихся в постановлениях высших судебных инстанций. Например, совершение деяния, подпадающего одновременно под признаки двух статей (или двух частей одной статьи), одна из которых предусматривает квалифицирующие, а другая — привилегированные признаки, должно квалифицироваться только по статье, содержащей привилегированные признаки.

Это правило вытекает из содержащегося в п. 16 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 27 января 1999 г. № 1 «О судебной практике по делам об убийстве» правоположения, согласно которому «не должно расцениваться как совершенное при квалифицированных признаках, предусмотренных п.п. «а», «г», «е», «н» ч. 2 ст. 105 УК РФ, а также при обстоятельствах, с которыми обычно связано представление об особой жестокости (в частности, множественность ранений, убийство в присутствии близких потерпевшему лиц), если оно совершено в состоянии внезапно возникшего сильного душевного волнения либо при превышении пределов необходимой обороны»[621]. Данное правило фактически является коллизионным, поскольку содержит в себе положение о выборе одной нормы из двух, претендующих на применение.

В теории уголовного права рассматриваемое положение обосновывается как его принципами гуманности и справедливости, так и тем, что законодатель должен в данном случае отдавать приоритет обстоятельствам, смягчающим ответственность, нежели фактам противоположного характера[622]. Последнее, в свою очередь, вытекает из конституционного принципа, что неустранимые сомнения в виновности лица толкуются в пользу обвиняемого (ч. 3 ст. 49 Конституции РФ).

Оценивая содержание данного правила, следует сказать, что его, конечно, нельзя рассматривать как норму права, под которой понимается установленное и обеспечиваемое государством общеобязательное правило поведения, предназначенное для регулирования отношений в обществе. Однако такой вывод основывается лишь на формальном моменте, а именно на отсутствии общеобязательности, напрямую связанной с определенной формой закрепления. В остальном данное правоположение весьма близко к норме права, поскольку отвечает другому аспекту, присущему норме права, а именно нормативной новизне. Нормативная новизна предполагает привнесение нового смыслового элемента в систему действующих норм. Создание нового правила предполагает формулирование положения, которого еще не существовало и которое, следовательно, не является результатом раскрытия смысла другой или других, уже существующих норм. Нормативная новизна, таким образом, означает рождение нового правила, не вытекающего из существующих норм и не поддающегося прямому выведению из имеющихся нормативных предписаний. Поэтому следует констатировать, что правоположение обладает признаком нормативной новизны.

В связи с вышесказанным, рассматривать правоположение исключительно как правовой феномен, лишенный нормативности и формальной определенности, было бы неправильно.

Отсутствие в уголовном законе необходимой коллизионной нормы, с помощью которой невозможно четко разграничить сферы применения норм, следует рассматривать как пробел. Соответственно, создание и закрепление в уголовном законе правоположений, вносящих новые элементы в правовое регулирование, должно рассматриваться как особая форма нормотворчества, этот пробел устраняющая.

Следует признать, что пока еще этот прием законодательной техники должного места в уголовном законе не занял. «Первой ласточкой» в этом направлении следует считать сформулированное в ч. 3 ст. 17 УК РФ правоположение, содержащее правило преодоления конкуренции общей и специальной норм. Эта норма, как верно отмечает Б.В. Яцеленко, «является коллизионной уголовно-правовой нормой, которая, как и любая другая правовая норма, отличается формально-нормативной определенностью»[623].

Вопросы конкуренции уголовно-правовых норм не входят в предмет данной работы. Наиболее детально исследовавшая эту проблему Л.В. Иногамова-Хегай, отмечая многообразие нюансов такого вида конкуренции, как части и целого, указывает при этом, что общее коллизионное правило преодоления данного вида конкуренции в УК отсутствует и предлагает дополнить ст. 17 УК новой частью следующего содержания: «Если преступление предусмотрено нормой-целым и нормой-частью, одна из которых охватывает признаки преступления полностью, а другая — частично, совокупность преступлений отсутствует, и уголовная ответственность наступает по норме-целому»[624]. Дополнить УК правоположениями аналогичного содержания, помогающими устранить возникающие коллизии применения уголовно-правовых норм, предлагает и Б.В. Яцеленко[625].

Нельзя не отметить и тот факт, что в УК практически отсутствуют нормы, закрепляющие правила квалификации преступлений. Между тем в насущной потребности таковых не приходится сомневаться. Практика, что называется, «сплошь и рядом» сталкивается с проблемными ситуациями, выход из которых представляется неоднозначным. Поэтому важнейшей задачей, которая стоит перед законодателем и уголовно-правовой наукой, является оказание помощи правоприменителю в уяснении смысла тех уголовно-правовых норм, которые страдают недостаточно определенным содержанием.

Как уже отмечалось, традиционно основную роль в решении подобных проблем играли разъяснения высшей судебной инстанции. Но их содержание порой было достаточно противоречивым, и, кроме того, они не могли должным образом реагировать на динамику изменений в самом уголовном законе.

Возьмем, например, проблему квалификации т.н. «составных» преступлений. Составным в теории уголовного права принято называть единое преступление, ответственность за которое предусмотрена отдельной нормой Уголовного кодекса, но состоящее из двух или нескольких деяний, каждое из которых образует признаки самостоятельного преступления[626]. Положение, содержащееся в ч. 3 ст. 17 УК, в котором излагается правило квалификации при конкуренции общей и специальных норм, к составным преступлениям неприменимо. На помощь может прийти единственная «палочка-выручалочка» — постановления Пленума Верховного Суда РФ.

Надо заметить, что какого-либо постановления Пленума Верховного Суда РФ, специально посвященного общим вопросам квалификации преступлений, не существует. Но некоторые разъяснения, которые Пленум дает в своих постановлениях по конкретным категориям дел, фактически содержат правила квалификации. Можно обнаружить такие правила и касательно квалификации составных преступлений. Однако позицию, которую занимает Пленум по данной проблеме, нельзя назвать последовательной.

Так, например, буквальное толкование положения, содержащегося в п. 21 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 27 декабря 2002 г. «О судебной практике по делам о краже, грабеже и разбое», позволяет сделать вывод о том, что тяжкий вред здоровью, причиненный в ходе разбойного нападения, охватывается п. «в» ч. 4 ст. 162 УК РФ и дополнительной квалификации по ст. 111 УК РФ не требует. Из этого исходит и судебная практика. Например, в одном из постановлений Президиума Верховного Суда РФ прямо сказано: «Квалификация действия осужденного по ч. 1 ст. 111 УК РФ признана излишней, поскольку причинение тяжкого вреда здоровью потерпевшей в ходе разбойного нападения полностью охватывается составом преступления, предусмотренного п. «в» ч. 3 ст. 162 УК РФ»[627].

По-другому подходит к решению данного вопроса Пленум Верховного Суда в постановлении от 4 мая 1990 г. (с послед, изм.) «О судебной практике по делам о вымогательстве». В нем говорится: «Если вымогательство совершено с причинением тяжких телесных повреждений, содеянное следует квалифицировать по совокупности преступлений, предусмотренных ч. 5 ст. 148 УК РСФСР и соответствующей частью ст. 108 УК РСФСР» (п. 12).

Нельзя не согласиться с детально проанализировавшей данную ситуацию Н.А. Лопашенко в том, что примерно равные по степени общественной опасности корыстные насильственные посягательства на собственность предлагается квалифицировать принципиально по разной схеме, что необоснованно может повлечь за собой и назначение значительного более сурового наказания во втором случае[628].

Рассматриваемая проблема приобрела настолько значительную остроту, что ею озаботился и законодатель. Смеем предположить, что те изменения и дополнения, которые внесены им в последнее время в ч. 1 ст. 17 УК, имеют к ней прямое отношение.

Напомним, что Федеральным законом № 73-ФЗ от 21 июля 2004 г. эта норма была дополнена указанием на то, что совокупность преступлений исключается, если совершение двух или более преступлений предусмотрено статьями Особенной части УК в качестве обстоятельства, влекущего более строгое наказание. В сочетании с новой трактовкой совокупности, которая была дана в Федеральном законе от 8 декабря 2003 г., это правоположение, по-видимому, должно было компенсировать отказ от такого квалифицирующего признака, как неоднократность в Особенной части УК. Однако оговорка эта была воспринята юридической общественностью с очевидным недопониманием. Оставалось неясным, охватывает ли новая редакция ч. 1 ст. 17 УК только однородные разновидности преступных деяний (например, такой квалифицирующий признак, как совершение преступления в отношении двух и более лиц), или же имеет в виду и случаи совершения разнородных преступлений, когда: а) совершение одного преступления сопряжено с совершением другого; б) преступление совершается способом, который образует состав самостоятельного преступления; и в) преступление приводит к последствиям, наступление которых образует состав самостоятельного преступления.

А.И. Рарог, например, полагает, что буквальное толкование ч. 1 ст. 17 УК позволяет все названные ситуации рассматривать как единое преступление[629]. Так же думает и Л.В. Иногамова-Хегай, которая подходит к содержанию новой редакции ч. 1 ст. 17 УК достаточно категорично: «Новелла запретила квалификацию по правилам реальной совокупности преступлений случаев, когда признак одного состава преступления включает другое преступление»[630]. Аналогичную позицию в отношении квалификации преступления, «сопряженного с другим преступлением», занимают А.В. Кладков[631] и Н.Г. Иванов[632].

А.Н. Игнатов, напротив, считает, что в этих случаях нужно говорить о реальной совокупности преступлений[633]. С ним солидарен Г.Н. Борзенков, полагающий, что из текста измененной ст. 17 УК РФ не вытекает отрицание совокупности как в случаях убийства двух и более лиц, при отсутствии единого намерения, так и убийства, сопряженного с другим преступлением[634]. Эта точка зрения совпадает с позицией, изложенной в постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 27 января 1999 г., в соответствии с которой убийство, сопряженное с совершением других преступлений, необходимо квалифицировать по совокупности преступлений. От этой позиции Верховный Суд РФ не отступил, несмотря на изменение редакции ч. 1 ст. 17 УК Уже после вступления в силу Закона РФ от 21 июля 2004 г. Президиум Верховного Суда РФ рассматривал дела, по которым виновные были осуждены за убийство и разбой, не подвергая сомнению квалификацию по совокупности п. «з» ч. 2 ст. 105 и ст. 162 УК РФ.

Каков же выход из подобной, прямо укажем, сомнительной ситуации, когда соотношение смысла и буквы закона воспринимается неоднозначно и порождает различные толкования?

Что касается случаев сопряженности одних преступлений с другими, то следует согласиться с мнением Б.В. Волженкина, который предлагает полностью отказаться от конструкций подобного рода (преступление, сопряженное с совершением другого преступления)[635].

Но есть и другие предложения, которые позволяют решать проблему комплексно, а не только в ее части. Так, Н.Г. Иванов считает целесообразным включить в УК статью «Норма уголовного закона и состав преступления», со следующим содержанием: 1. В одной норме уголовного закона может содержаться лишь один состав преступления. 2. Если конструкция нормы включает в себя несколько деяний, ответственность за совершение которых предусмотрено другими нормами Особенной части настоящего Кодекса, то такая норма устанавливает единое преступление и деяние не может квалифицироваться по совокупности»[636].

Данное правоположение, будучи вполне конкретным по содержанию и потому абсолютно доступным для уяснения правоприменителя, представляется более предпочтительным, нежели новая редакция ч. 1 ст. 17 УК.

Все это указывает на то, что закон испытывает острую необходимость в дополнении его правоположениями, которые должны занять свое достойное место в качестве правил квалификации преступлений (коллизионных норм).

Создание же фактически новых норм уголовного права в форме разъяснений Верховного Суда РФ вступает в противоречие с требованиями о недопустимости уголовно-правового регулирования путем издания подзаконных нормативных правовых актов. Полностью исключить подобную практику не представляется возможным, прежде всего, по объективным причинам. Однако сократить ее до приемлемого минимума — задача вполне реальная.

Подытоживая сказанное, еще раз укажем, что наиболее предпочтительным и легитимным способом преодоления пробелов в уголовном праве является их устранение в процессе правотворческой деятельности. При этом следует использовать как традиционные, проверенные практикой приемы — криминализацию и декриминализацию, так и относительно новые для отечественного уголовного права: конкретизацию и правоположения. Отрадно отметить, что в процессе обновления российского уголовного законодательства определенные подвижки в этом направлении уже происходят.