Співучасть у злочині

1.1. Поняття співучасті у злочині

Характерною рисою діяльності людини є колективізм. Виконання будь-яких завдань завжди стає більш реальним за участі декількох індивідів. Слід також зазначити, що певні види робіт можуть здійснюватися тільки спільними зусиллями великої кількості учасників (наприклад, будівництво великої технічної споруди). Сказане цілком стосується і злочинної діяльності, що може здійснюватися групами з декількох осіб. Групова злочинна діяльність являє собою підвищену суспільну небезпеку не тільки тому, що вчинення злочину у групі значно полегшено, але й тому, що явище групової злочинності викликає обґрунтовану тривогу громадян, спотворює соціальне обличчя суспільства, деформує у більшості випадків уявлення людей про соціальну справедливість і законність[3]. Однак не кожний груповий злочин є проявом співучасті. Саме тому виникає потреба у з’ясуванні питань необхідності визначення поняття співучасті у злочині і групового злочину.

Питання про поняття групи в кримінальному праві є не менш складним, ніж в інших галузях знань. Саме складністю проблеми і пояснюються розбіжності, що існують в теорії й на практиці.

У сучасному кримінальному праві переважають два погляди на зміст цього поняття. Так, М. С. Гагарін і П. Ф. Тельнов вважають за можливе включати до складу злочинної групи як виконавців, так і організаторів, підбурювачів, пособників, а П. І. Гришаєв, Г. О. Кригер, М. Д. Шаргородський, Р. Р. Галіакбаров, О. Ф. Ананьїн відстоюють точку зору, відповідно до якої членами злочинної групи можуть бути тільки суб’єкти, які спільно і безпосередньо виконують діяння, тобто співвиконавці.

На думку М. І. Ковальова, злочини, в яких беруть участь декілька осіб, необхідно поділити на дві групи: перша — злочин може бути вчинений у співвиконавстві, коли всі його учасники є особами, які безпосередньо виконують об’єктивну сторону злочину; друга — злочин може бути вчинений у співучасті, коли поділ ролей співучасників виходить за межі складу злочину, точніше, його об’єктивної сторони. Посилаючись на досвід німецького законодавства, саме останнє М. І. Ковальов вважає справжньою співучастю у злочині[4].

Групові злочини можливі й при одному належному суб’єкті кримінальної відповідальності. Залежно від конструкції складу в окремих випадках потрібно, щоб група мала всі ознаки співучасті, а в інших можливий «груповий» спосіб вчинення посягання, що матиме місце і при одному суб’єкті злочину. Причому останній варіант до співучасті не має ніякого відношення, оскільки він є самостійним правовим явищем, а саме: характеризує об’єктивну сторону посягання, особливості виконання злочину належним суб’єктом із залученням фізичних зусиль малолітніх і неосудних[5].

Окремі автори, які досліджували цю проблему, вважають, що відсутність співучасті у злочині автоматично означає і відсутність групового злочину[6].

Стаття 28 КК України передбачає чотири види злочинних угруповань: 1) група без попередньої змови; 2) група за попередньою змовою; 3) організована група; 4) злочинна організація.

У багатьох статтях Особливої частини КК встановлено підвищену відповідальність за злочини, вчинені групою осіб, групою осіб за попередньою змовою та організованою групою. Разом із тим, у жодній статті КК не передбачено вчинення діяння так званою злочинною групою, хоча терміни «злочинна група», «груповий злочин» і «групова злочинність» широко використовуються у кримінологічній та кримінально-правовій літературі.

О. В. Головкін у своєму дисертаційному дослідженні розглянув два підходи в науці кримінального права до співвідношення понять «груповий злочин» і «співучасть у злочині». Сутність першого підходу полягає у тому, що груповий злочин розглядається виключно як співвиконавство. Однак некоректно виводити групу осіб і відповідно груповий злочин за межі інституту співучасті у злочині. Інша позиція щодо співвідношення розглядуваних понять — будь-який спільний злочин, вчинений умисно двома або більше особами, які можуть нести кримінальну відповідальність, є груповим. Інститут співучасті належить до всіх проявів групової злочинної діяльності. Відповідно, груповий злочин не вичерпується лише співвиконавством. Такі висновки, на думку О. В. Головкіна, узгоджуються з поняттям співучасті, закріпленим у ст. 26 КК України, тому поняття групового злочину запропоновано вважати рівнозначним поняттю співучасті у злочині. Ці висновки підтверджуються результатами здійсненого О. В. Головкіним дослідження кримінальних справ про групові злочини (у 43,7 % таких справ було виявлено розподіл ролей). Тезу «груповий злочин = співучасть у злочині» підтримала і переважна більшість опитаних співробітників органів прокуратури м. Києва і Генеральної прокуратури України — 77,5 %[7].

Але така дискусія не має ніякого практичного значення. У цьому зв’язку, на нашу думку, слід розрізняти групу, яка є родовим поняттям щодо всіх можливих проявів спільної злочинної діяльності співучасників, і групу осіб, яку виокремлює законодавець у ч. 1 ст. 28 КК України, коли мова йде про суб’єктів злочину, що спільно виконують об’єктивну сторону складу злочину без попередньої на те змови.

Групова форма вчинення злочину є різновидом множинності учасників злочину, коли в процесі посягання суб’єкт, поряд із своїми, використовує додатково фізичні зусилля неосудних, або осіб, які не досягли віку кримінальної відповідальності, або інших осіб, які з передбачених законом про кримінальну відповідальність підстав не можуть бути притягнутими до кримінальної відповідальності.

У науковій літературі є різні визначення поняття співучасті. Із цього приводу Ф. Г Бурчак зазначав, що питання про поняття співучасті, незважаючи на велику кількість літературних джерел, дотепер належить до дискусійних. Майже кожен автор, що торкається проблем співучасті, пропонує своє визначення співучасті, яке, нехай не на багато, але відрізнялося від інших[8]. Однак проблему окреслення поняття співучасті у злочині і сьогодні не можна назвати остаточно вирішеною[9].

М. С. Таганцев зазначав, що до співучасті належать лише ті зовсім своєрідні об’єднання злочинців, у яких є солідарна відповідальність усіх за кожного і кожного за всіх, що дозволило вченню про співучасть одержати значення самостійного інституту[10].

У кримінально-правовій літературі радянського періоду мав місце двоякий підхід до визначення співучасті. Деякі фахівці визнавали припустимим співучасть тільки в умисних злочинах. Так, А. А. Піонтковський визначав співучасть як умисну участь двох або декількох осіб у вчиненні умисного злочину[11].

Інші вчені пропонували вважати співучастю вчинення одного чи декількох злочинів спільною діяльністю двох або більше осіб[12].

Стаття 17 Основ кримінального законодавства Союзу РСР і союзних республік 1958 року (ст. 19 КК УРСР 1960 р.) у ч. 1 визначала співучасть як умисну спільну участь двох або більше осіб у вчиненні злочину.

Поряд із виконавцем, підбурювачем і пособником Основи кримінального законодавства легалізували фігуру організатора, який втілював також функції керівника злочину.

Більшість дослідників пропонувало включити до визначення співучасті вказівку про умисний характер вчинюваного злочину[13]. Так, Ф. Г Бурчак співучасть визначає як спільну участь двох або більше осіб у вчиненні одного й того самого умисного злочину[14]. Причому намір на спільність він вважає факультативною ознакою. За визначенням П. Ф. Тельнова, співучастю визнається вчинення умисного злочину спільними свідомо об’єднаними діяннями двох або більше осіб[15]. На думку П. І. Гришаєва і Г. А. Крігера, матеріальними особливостями співучасті є, по-перше, погоджена, по-друге, спільна злочинна діяльність декількох осіб, спрямована на досягнення єдиного результату[16].

Виникає питання: чи є законодавче визначення поняття співучасті універсальним, що охоплює всі випадки вчинення одного і того ж самого злочину декількома особами, чи має стосуватися тільки тих його проявів, коли між співучасниками існує розподіл ролей? Це питання, як справедливо зазначає Ф. Г. Бурчак, є преюдиціальним, тому що від його вирішення залежить не тільки підхід до всіх проблем співучасті, але й сама конструкція норм Загальної частини КК, що регулюють цей інститут[17].

На думку І. П. Малахова, співучасть не є тотожною груповому злочинному посяганню, в якій би формі воно не проявлялося. Це різні явища, що мають різний зміст і самостійне кримінально-правове значення[18]. Він не тільки запропонував розглядати законодавче визначення співучасті лише щодо випадків підбурювання, організаторства і пособництва вчиненню злочину, але й констатував, що, утримуючи проблему протидії груповій та організованій злочинності в межах інституту співучасті, теорія звела її наукове вирішення нанівець[19].

Ю. А. Красіков вважає, що стаття Загальної частини КК про співучасть та умови кримінальної відповідальності за співучасть у злочині не може поширюватися на статті Особливої частини КК, в яких містяться ознаки злочину, вчиненого групою осіб, організованою групою тощо[20]. У цьому випадку, на його думку, законодавство обмежує сферу загальності, універсальності норми Загальної частини. Аналогічну точку зору відстоюють М. Д. Шаргородський і Ф. Г Бурчак[21].

Інші вчені беруть за основу тезу про те, що приписи ст. 19 КК УРСР 1960 р. (нині ст. 26 КК України) є загальним нормативним положенням щодо всіх випадків умисної спільної злочинної діяльності[22].

Ця позиція заслуговує на підтримку, оскільки Загальна частина КК України містить у собі норми, що визначають завдання, принципи та основні інститути кримінального права України.

Цільове призначення загальних принципів і положень, що містяться в Загальній частині, полягає в обслуговуванні норм Особливої частини КК. Тому структуру норм Особливої частини КК варто розглядати в нерозривному зв’язку і єдності з нормами Загальної частини КК. М. І. Бажанов зазначає, що для кваліфікації дій організаторів, підбурювачів і пособників, крім статті Особливої частини, що передбачає злочин, вчинений виконавцем, є необхідним посилання і на ст. 27 КК[23].

Спірною є точка зору В. П. Малкова про те, що норми Загальної частини при кваліфікації використовуються (вказуються) лише в тому разі, якщо вони уточнюють характер злочинної діяльності лише порівняно з тією діяльністю, що описана у нормі Особливої частини[24]. Дійсно, далеко не в усіх випадках у процесуальних документах містяться посилання на норми Загальної частини. Із цього, однак, не випливає, що вони не використовуються. Ознаки складів злочинів, яких немає у диспозиціях статей Особливої частини, а саме: ознаки, що характеризують суб’єкт злочину (наявність певного віку, осудність); ознаки, що належать до об’єктивної сторони (ознаки незакінченого злочину і злочину, вчиненого у співучасті), ознаки, що характеризують суб’єктивну сторону (умисна й необережна форми вини); ознаки, що належать до об’єкта злочину, містяться у положеннях Загальної частини законодавства про кримінальну відповідальність.

Враховуючи вищезгадане, слід зазначити, що норма Загальної частини КК про поняття співучасті має універсальне значення і поширюється на всі випадки вчинення умисного злочину спільними зусиллями декількох суб’єктів. Відповідно, передбачені статтями Загальної та Особливої частин КК України злочинні організації є проявами співучасті. З одного боку, вони мають загальні ознаки — участь у злочині двох чи більше осіб, спільний та умисний характер діяльності винних, а з іншого — мають деякі специфічні, конструктивні особливості, що відрізняються одна від одної.

Таким чином, поняття співучасті, що міститься у диспозиції ст. 26 КК, — це узагальнена характеристика всіх проявів спільної злочинної діяльності. Отже, група осіб, група осіб за попередньою змовою, організована група і злочинна організація (ст. 28 КК України), а також злочинна організація (ст. 255 КК України), банда (ст. 257 КК України), терористична група чи терористична організація (ч. 1 ст. 2583 КК України) і воєнізовані або збройні формування (ст. 260 КК України) співвідносяться із законодавчим формулюванням поняття співучасті як рід і вид.

Розрізняючи соціологічну і юридичну (кримінально-правову) характеристику спільної злочинної діяльності декількох осіб, В. С. Прохоров зазначає, що власне вчинення злочину в співучасті — не загальна і безумовна підстава посилення відповідальності співучасників, а обставина, що підлягає оцінці у кожному конкретному випадку. Відповідно до закону вона може бути обставиною, що обтяжує відповідальність кожного співучасника (п. 2 ст. 41 КК УРСР), що обтяжує відповідальність окремого співучасника (п. 7 ст. 41 КК УРСР) чи обставиною, що пом’якшує її (п. 3 ст. 40 КК УРСР)[25]. А. А. Піонтковський, М. І. Ковальов, П. Ф. Тельнов, Р. Д. Сабіров, Р. Р. Галіакбаров, М. Х. Хабібуллін називають співучасть обставиною, що підвищує суспільну небезпечність злочинного діяння за певних умов[26].

Кримінальна відповідальність співучасників визначається характером і ступенем фактичної участі кожного із співучасників у вчиненні злочину[27]. П. Ф. Тельнов зазначає, що співучасть за шкідливістю складових його дій і за небезпекою особистості самих співучасників є неоднорідною. Серед них зустрічаються активні організатори і підбурювачі, а частіше — пасивні суб’єкти, втягнені у злочин у зв’язку з недостатньою свідомістю. Оцінювати посягання всіх їх більш суворо, ніж аналогічні діяння суб’єкта, було б несправедливо. Із цих причин у радянському законодавстві про кримінальну відповідальність тільки в окремих випадках співучасть посилює відповідальність[28].

Деякі автори вважають, що співучасть утворює лише особливу форму відповідальності, тому що вона є особливою формою діяльності, яка складається з діяльності декількох осіб, що вчиняють один і той самий злочин і не може вважатися кваліфікуючою чи обтяжуючою обставиною[29]. Протилежну точку зору відстоюють П. І. Гришаєв, О. В. Ушаков, В. П. Малков, М. М. Іванов та ін., стверджуючи, що співучасть в усіх випадках підвищує суспільну небезпечність злочину порівняно з аналогічним посяганням, вчиненим особою індивідуально[30].

Організована злочинність завдяки низці факторів характеризується високою латентністю. Тому офіційна кримінально-правова статистика відображає лише надводну частину її айсберга. Однак, як показало дослідження, співучасть є досить поширеною формою вчинення злочинів. Так, У 2003 р. кількість засуджених за злочини, вчинені організованими групами або злочинними організаціями, за вироками, що набрали законної сили, зросла до 1071. У 2004 р. за вчинення злочинів у складі організованої групи чи злочинної організації засуджено 1,3 тис. осіб. Протягом 2005 р. виявлено 551 організовану групу та злочинну організацію (із них 40 — з міжнародними зв’язками), учасниками яких вчинено 7,7 тис. злочинів, що на 38,7 % більше, ніж у 2004 р. У 2006 р. виявлено 466 організованих груп та злочинних організацій, із них 28 із міжнародними зв’язками, учасниками яких вчинено 4 тис. злочинів, що на 48,6 % менше, ніж у 2005 р. За вчинення злочинів у складі організованої групи чи злочинної організації засуджено 982 (у 2005 р. — 1303) особи, що на 24,6 % менше, ніж у 2005 р. У 2007 р. за вчинення злочинів у складі організованої групи чи злочинної організації засуджено 910 осіб.

Зменшення показників офіційної статистики не свідчить про зменшення кількості злочинів, що вчиняються стійкими злочинними об’єднаннями, оскільки корупційні зв’язки таких об’єднань, зневіра громадян України у можливість захисту їхніх інтересів правоохоронними структурами держави тощо дозволяють уникати кримінальної відповідальності активним учасникам організованих груп та злочинних організацій.

Підвищена суспільна небезпечність вчинення злочинів у співучасті обумовлюється їхньою поширеністю, а також і тим, що поєднання зусиль декількох осіб, спрямованих на досягнення загального злочинного результату, істотно полегшує вчинення злочину, створює можливість заподіяння більшої шкоди охоронюваним законом суспільним відносинам, підвищує здатність винних до подолання опору з боку потерпілого та інших перешкод, що заважають досягненню злочинного результату.

Як справедливо зазначає П. Ф. Тельнов, порівняно з посяганнями, вчиненими одноосібно, співучасть є більш небезпечною тим, що в умовах змови послабляються стримуючі фактори людської поведінки, швидше назріває готовність до правопорушення, більш витонченими стають способи діянь і прийоми приховання їхніх слідів, частіше заподіюється тяжка фізична і матеріальна шкода[31].

Підвищена небезпека злочину, вчиненого спільними зусиллями декількох осіб, підтверджується дослідженнями у сфері кримінальної психології. Так, на думку В. С. Медведєва, група як суб’єкт злочину: 1) розвиває у своїх членів почуття впевненості та захищеності; 2) надає їм матеріальної, фізичної, психологічної підтримки; 3) полегшує вибір індивідуального рішення на співучасть у злочині чи зміцнює таке рішення, оскільки групова злочинність «розмиває» персональну відповідальність; 4) використовує такі способи і знаряддя готування, вчинення, приховування, маскування злочину, які важко доступні чи недоступні окремій особі; 5) надає гарантії підтримки («підігрівання») членові групи, його сім’ї на час відбування покарання в місцях позбавлення волі; 6) спокушає можливістю швидко та безкарно збагатитися, вести «красивий», «крутий» спосіб життя[32].

Отже, в умовах взаємної підтримки стрімко зростає готовність співучасників вчиняти найнебезпечніші злочини, зводиться до мінімуму вплив стримуючих факторів, зміцнюється впевненість у досягненні бажаного злочинного результату, підвищується шанс своєчасного приховування знарядь і слідів злочину, а також цінностей, одержаних злочинним шляхом. У співучасників з’являється більше можливостей для протидії слідству шляхом знищення речових доказів, здійснення психічного і фізичного тиску на потерпілого, свідків тощо.

У співучасті злочин вчиняється набагато швидше й ефективніше, наприклад, у разі вчинення грабежу, розбійного нападу тощо, на відміну від тих випадків, коли у цих же часових межах діяв одноосібний суб’єкт. Яку злочинну волю та енергію не виявив би один індивід, він досягне злочинного результату повільніше, ніж при поєднанні зусиль з іншими індивідами. Діяльність осіб, які спільно вчиняють злочин, призводить до переваги в часі, ускладнює дії правоохоронних органів при затримані злочинців «по гарячих слідах». Нарешті, про підвищену суспільну небезпеку співучасті свідчить той факт, що при спільних діях у конфлікті із суспільством беруть участь декілька суб’єктів. Формуються антисоціальні зв’язки між співучасниками і створюється своєрідне злочинне підпілля для організованої злочинності.

Співучасть як особливий різновид злочинної діяльності — це не просто випадковий збіг злочинних дій декількох осіб, які одночасно посягають на один і той самий об’єкт, а соціально найнебезпечніша форма вчинення злочину, коли на досягнення злочинного результату спрямовано зусилля двох або більше суб’єктів злочину. Співучасть є тим небезпечнішою, якщо злочин вчиняється групою, у складі якої виокремлюється фігура організатора, за допомогою діяльності (ретельна підготовка, планування, маскування, приховання слідів тощо) якого не тільки полегшується вчинення конкретного злочину, але й підвищується рівень співорганізованості учасників групи, роблячи її більш стійкою, згуртованою, зорієнтованою на вчинення більш зухвалих і тяжких (особливо тяжких) злочинів.

Тому законодавче формулювання співучасті у злочині у чинному Кримінальному кодексі України відображає як юридичні, так і психологічні особливості, що характеризують сутність розглядуваного інституту: умисна спільна участь декількох суб’єктів злочину у вчиненні умисного злочину. Інститут співучасті вперше виділено в окремий розділ у КК України 2001 р., де мова йде про злочинну поведінку декількох осіб, тоді як інші норми Загальної частини Кодексу містять положення щодо одноосібного суб’єкта. Таке виділення, на наш погляд, не є випадковим, оскільки злочинні дії декількох осіб є суспільно найнебезпечнішими, ніж дії одного суб’єкта. Виділення співучасті в окремий розділ КК України зумовлено поширеністю та підвищеною суспільною небезпекою групової злочинності[33].

Зміни, внесені законодавцем у визначення поняття співучасті, а також детальне опрацювання у межах цього інституту найбільш небезпечного типу протиправної поведінки, коли у вчиненні злочину бере участь декілька осіб, безперечно, стали істотним кроком у напрямі вдосконалення законодавчої техніки. Наявність розгорнутих норм загального характеру істотно полегшує конструювання ознак конкретних складів і сприяє урахуванню всіляких проявів спільних посягань в умисних злочинах. Крім того, такий підхід до визначення співучасті дає можливість однозначності підходу у прийнятті рішень стосовно всіх проявів групової злочинності, що є більш доцільним у теоретичному плані і, безсумнівно, благотворно вплине на практику правозастосування в цілому.

Однак, як свідчить практика протидії організованій злочинності правоохоронними органами, «новий закон, як мінімум, не допоміг практикам у застосуванні інституту співучасті»[34].

Серцевиною визначення поняття співучасті є вказівка на вчинення декількома суб’єктами злочину одного й того самого умисного злочину. Але організована злочинність — не сумарна кількість злочинів, вчинених специфічними суб’єктами злочинності. Стаття 1 Закону України від 30 червня 1993 р. «Про організаційно-правові основи боротьби з організованою злочинністю» визначає організовану злочинність як сукупність злочинів, що вчиняються у зв’язку із створенням та діяльністю організованих злочинних груп[35].

Організована злочинність — це особливе суспільно небезпечне явище, «Еверест злочинності». В основі виокремлення цього виду злочинності лежать характер і ступінь взаємодії злочинців при здійсненні протиправної діяльності. Вона відбувається на підставі згуртування осіб, розмежування між ними злочинних ролей, ієрархічності системи взаємовідносин[36]. Організованій злочинності притаманні всі основні елементи і взаємозв’язки структури злочинності. Їх наявність є тим очевиднішою, чим вищим є рівень організованості злочинних об’єднань. Але злочинна діяльність виражається не тільки у вчиненні найбільш складних злочинів, що вимагають досить високої злочинної кваліфікації і погодженості дій виконавців.

Злочинна діяльність включає також: 1) створення, організацію, управління, участь в організованих злочинних об’єднаннях та сприяння їх учасникам; 2) підготовку і вчинення злочинних діянь, передбачених Особливою частиною КК, та інші дії з досягнення бажаного злочинного результату; 3) забезпечення плановості у діяльності і стійкості організованих кримінальних структур та їх складових, насамперед керівної ланки; 4) використання корупції для забезпечення імунітету організованих кримінальних структур від соціального та правового контролю, створення сприятливих умов для їх злочинної діяльності; 5) створення системи фізичного, технічного і юридичного захисту організованих кримінальних структур, учасників та членів їх родин; 6) протидія діяльності правоохоронних органів, у першу чергу спецпідрозділів, шляхом: ведення розвідувальної та контррозвідувальної діяльності у правоохоронних органах, насамперед стосовно спецпідрозділів ГУБОЗ; вчинення тиску, залякування, шантажу щодо учасників кримінального судочинства як із боку організованих кримінальних структур, так і їх корумпованих зв’язків; 7) формування економічного підґрунтя шляхом: встановлення контролю над суб’єктами економічної діяльності; придбання (набуття) права володіння пакетами акцій, майном об’єктів економіки, насамперед державної та комунальної власності; участі в економічній діяльності (легальній та тіньовій); створення власних підприємницьких, фінансових, у тому числі банківських, страхових, охоронних та інших структур; легалізації (відмивання) доходів від організованої злочинної діяльності; дії щодо забезпечення конспірації у діяльності організованих злочинних об’єднань та їх учасників[37].

Суб’єкти організованої злочинності — стійкі злочинні об’єднання із більш-менш високим рівнем організованості; індивіди, які входять до них та займають різне становище у злочинній ієрархії і виконують різні функції; працівники державних органів, що кримінально взаємодіють зі злочинними об’єднаннями.

Діяльність злочинних організацій, як правило, тісно переплетена з легальним підприємництвом, іншою законною діяльністю, що заохочується навіть суспільством, що також створює труднощі у виявленні власне незаконної діяльності таких об’єднань.

Від нижчого рівня злочинності — групової злочинності — злочинність високого рівня організованості відрізняється й тим, що діяльність таких об’єднань людей спрямована на одержання доходів протиправними способами.

Для вищого рівня організованої злочинності характерним є підшукання корупційних зв’язків, що дозволяють розширювати сферу цієї діяльності, а також проникати в економічну, соціальну інфраструктуру.

Традиційні межі правового регулювання співучасті у чинному КК України дозволяють використовувати правові заходи лише в боротьбі з основою організованої злочинності — груповою злочинністю, залишаючи за межами кримінально-правового впливу злочинну діяльність.

Отже, відзначаючи певні позитивні зрушення у зміцненні кримінально-правових підстав протидії організованій злочинності, слід звернути увагу на пропозицію практичних працівників і дослідників про необхідність удосконалення кримінально-правових ознак, що є базою для відповідних заходів щодо учасників організованих структур і, насамперед, осіб, які виконують організаційні функції.

Поряд із наявним визначенням поняття співучасті у злочині в КК України необхідно передбачити норму про співучасть у злочинній діяльності. Щодо розглянутої проблеми інтерес представляє досвід італійського законодавця.

Так, згідно зі ст. 416 КК Італії участь в об’єднанні, передбачена цією нормою, «відрізняється від співучасті у кримінальному правопорушенні. Угода при співучасті стосується здійснення одного чи декількох визначених кримінальних правопорушень. При цьому злочинний зв’язок співучасників припиняє своє існування разом із вчиненням цих діянь. Зв’язок між учасниками об’єднання не вичерпується здійсненням одного чи декількох злочинних діянь. Мета об’єднання — вчинення необмеженої кількості карних правопорушень»[38].

Крім змін, яким піддалося законодавче формулювання поняття співучасті у злочині (ст. 26 КК), у Кримінальному кодексі України 2001 р. принциповим змінам піддалася Загальна частина, що регламентує інші питання співучасті. Більшість норм, що входять до шостого розділу, присвячена спільній злочинній діяльності. Раніше зазначені норми або не були відомими українському законодавству, або зазнали значних змін.

Порівняно з КК УРСР 1960 року новий Кримінальний кодекс конкретизував законодавче визначення співучасників (ст. 27 КК України), докладно врегулював питання їх кримінальної відповідальності (ст. 29 КК України), у тому числі при ексцесі виконавця (ч. 5 ст. 29 КК України) і добровільній відмові організатора, підбурювача і пособника (ч. 2 ст. 31 КК). Уперше на законодавчому рівні регламентуються питання призначення покарання за злочин, вчинений у співучасті (ст. 68 КК України). Значно розширено межі дії норми, що визначає перелік обставин, які обтяжують покарання (ст. 67 КК), зокрема, шляхом включення до них: вчинення злочину групою осіб за попередньою змовою, організованою групою (п. 2 ч. 1 ст. 67 КК).

Особлива частина КК України включає 107 статей, де груповий спосіб злочинного посягання виступає кваліфікуючою або особливо кваліфікуючою обставиною. Крім того, поряд із бандитизмом (ст. 257 КК) законодавець установив відповідальність за створення непередбачених законом воєнізованих або збройних формувань (ст. 260 КК), за створення злочинної організації (ст. 255 КК), за створення терористичної групи чи терористичної організації (ч. 1 ст. 2583 КК), що є істотним кроком у посиленні відповідальності за організовані форми злочинної діяльності.

Чинний КК України закріпив більш чітку класифікацію проявів спільної діяльності винних, виокремивши в межах групових об’єднань чотири їхні різновиди: групу осіб, групу осіб за попередньою змовою, організовану групу і злочинну організацію (ст. 28 КК України). Причому остання форма організованої злочинної діяльності вперше знайшла закріплення в українському законодавстві про кримінальну відповідальність.

Визнаючи підвищену соціальну небезпеку організованої злочинності, не слід занадто її перебільшувати та вважати репресивні заходи єдиним порятунком. Принцип «краще запобігти, ніж карати» має зберігатися й у справі протидії організованій злочинності. Не слід забувати, що далеко не всі організовані злочинні групи є кланово-мафіозними формуваннями. Запобігання організованій злочинності здійснюється, головним чином, оперативно-розшуковими засобами за допомогою громадськості, ЗМІ та інших соціальних інститутів. Протидія цьому негативному явищу не обіцяє легких та гучних перемог[39].

1.2. Кримінально-правове значення інституту співучасті у злочині

У теорії кримінального права спеціальне призначення інституту співучасті трактується неоднозначно.

Так, П. Ф. Тельнов зазначає, що специфічна роль цього інституту полягає в тому, що в нормах про співучасть: а) розкриваються загальні об’єктивні і суб’єктивні ознаки, властиві всім випадкам спільної злочинної діяльності; б) обмежується коло осіб, відповідальних за цю злочинну діяльність; в) встановлюється порядок відповідальності при умисному вчиненні злочину з виконанням різних ролей; г) вказуються особливості призначення покарання співучасникам[40].

На думку В. С. Прохорова, інститут співучасті, крім закріплення критеріїв призначення покарання співучасникам, визначає коло злочинних діянь, не передбачених нормами Особливої частини КК і встановлює принципи відповідальності за них[41]. Аналогічну позицію займають Н. Ф. Кузнєцова та ін[42]. Так, М. Д. Шаргородский вважав, що у разі, якщо в діях кожної з осіб, які вчинили спільно злочин, містяться всі ознаки складу конкретного злочину, передбаченого статтею Особливої частини, для кваліфікації їх діянь в інституті співучасті немає потреби. Тому він пропонував виключити з інституту співучасті співвиконавство, у тому числі й групову злочинну діяльність[43].

Розвиваючи цю точку зору, Ф. Г. Бурчак ще більше звужує межі інституту співучасті. Він пропонує розглядати норми закону про кримінальну відповідальність, що містять положення про співучасть у злочині як покликану врегулювати відповідальність співучасників злочину при розподілі між ними ролей, тобто як інститут Загальної частини кримінального права, і не намагатися втискувати в її межі ті спеціальні приписи КК України про спільну злочинну діяльність, що містяться в Особливій частині Кримінального кодексу[44]. Таким чином, Ф. Г. Бурчак виключає з інституту співучасті не тільки співвиконавство, але й співучасть особливого роду — передбачену в Особливій частині КК як кваліфікуюча обставина певних складів злочину.

Подібне розуміння призначення інституту співучасті викликає заперечення, оскільки співучасть не можна вважати новим злочином, тобто таким, що не передбачений конкретною статтею Особливої частини КК.

Співучасть є особливою формою злочинної діяльності за якої дві чи більше особи вчиняють один із умисних злочинів, передбачених Особливою частиною КК. У деяких випадках це враховує і сам закон про кримінальну відповідальність, конструюючи в межах Особливої частини КК склади, що передбачають кримінальну відповідальність за вчинення конкретних злочинів групою осіб, групою осіб за попередньою змовою, організованою групою і злочинною організацією. Отже, норми про співучасть не можна розглядати у відриві від норм Особливої частини, тому що «вона (співучасть) характеризує форму, що може прийняти умисний злочин, передбачений Особливою частиною Кримінального кодексу»[45].

Тому слід погодитися з П. Ф. Тельновим, на думку якого, норма Загальної частини про співучасть «є, власне кажучи, ключем для розуміння законодавчої характеристики окремих складів спільної злочинної діяльності»[46].

Таким чином, спеціальне значення інституту співучасті в загальній системі кримінального права України полягає в тому, що він:

— визначає об’єктивні і суб’єктивні ознаки, що характеризують вчинення умисного злочину декількома суб’єктами;

— встановлює коло цих осіб, принципи та умови їхньої відповідальності за вчинення злочинних діянь;

— закріплює критерії призначення покарання особам, які спільно беруть участь у вчиненні злочинів, тобто орієнтує суд на справедливе, законне та обґрунтоване обрання конкретного кримінально-правового засобу впливу на співучасника злочину;

— дає змогу обґрунтувати відповідальність осіб, які самі безпосередньо не вчиняли злочину, але певним чином сприяли його вчиненню. Цим самим і визначається коло діянь, що безпосередньо не передбачені в нормах Особливої частини КК України, але є суспільно небезпечними і, відповідно, вимагають кримінально-правового врегулювання[47];

— сприяє правильній кваліфікації злочину: 1) у деяких випадках співучасть передбачена КК як обов’язкова ознака основного складу злочину, тобто такий злочин не може бути вчинений одноосібно (наприклад, злочини, за вчинення яких покарання передбачене ст. ст. 257, 293, 294 КК України); 2) у деяких випадках співучасть передбачена КК як обов’язкова ознака кваліфікованого або особливо кваліфікованого складу злочину (наприклад, злочини, за вчинення яких покарання встановлене ч. 2 ст. 127, ч. ч. 3, 5 ст. 191, ч. ч. 2, 3 ст. 199 КК України)[48];

— є основою для визначення форм організованої злочинної діяльності.

1.3. Ознаки співучасті у злочині та їх закріплення у КК України

У КК УРСР 1960 р. положення інституту співучасті містилися лише у ст. 19. У цій статті було зазначено, що співучастю визнається умисна спільна участь двох або більше осіб у вчиненні злочину (ч. 1 ст. 19 КК 1960 р.)[49]. Загальна частина КК України 2001 року включає окремий розділ під назвою «Співучасть у злочині» (ст. ст. 26–31), в якій знайшли своє законодавче закріплення всі основні положення цього інституту, розроблені наукою кримінального права та вироблені судовою практикою їх застосування.

Зіставлення законодавчих конструкцій дозволяє дійти висновку, що поняття співучасті певним чином змінилося. За ст. 26 КК України 2001 р., співучастю у злочині визнається умисна спільна участь декількох суб’єктів злочину у вчиненні умисного злочину. Відмітною рисою нового формулювання є визнання того, що співучасть є можливою тільки в умисному злочині. Раніше деякі з авторів послідовно розвивали теорію про можливість вини у формі необережності при вчиненні злочину у співучасті. Так, на думку А. Н. Трайніна, співучасть має місце у всіх випадках спільного вчинення декількома особами одного й того ж самого необережного злочину[50].

М. Д. Шаргородський вважав, що співучасть є можливою тільки в тих необережних злочинах, в яких дія вчиняється умисно, а результат настає через необережність[51].

Практично аналогічну позицію займав і В. С. Прохоров, який зазначав, що умисна участь у злочині у поєднанні з необережною формою вини є можливою лише у тому разі, якщо умисно вчинений виконавцем злочин призводить до таких передбачених законом наслідків, стосовно яких в наявності необережна вина співучасника[52].

Дефініція ст. 26 КК України дозволяє виокремити всі необхідні ознаки, що характеризують інститут співучасті у злочині: 1) у вчиненні злочину беруть участь декілька суб’єктів злочину (два або більше); 2) діяльність цих суб’єктів є спільною; 3) діяльність зазначених осіб є умисною; 4) співучасть є можливою у вчиненні тільки умисного злочину.

У теорії кримінального права прийнято розрізняти об’єктивні та суб’єктивні ознаки співучасті. Перші дві із зазначених вище належать до об’єктивних, а наступні дві — до суб’єктивних ознак.

Перша об’єктивна ознака припускає участь у злочині двох і більше суб’єктів, тобто законодавець свідомо вживає термін «суб’єкт злочину», вкладаючи в нього суворо фіксований зміст: це фізична осудна особа, що досягла віку, з якого може наставати кримінальна відповідальність.

Інтерпретація поняття «особи», що вживається у ст. 28 КК України при розкритті ознак групового способу вчинення злочинів, не в контексті поняття «суб’єкт злочину», на практиці призводить до висновків, що суперечать змісту співучасті у кримінальному праві. Так, в абз. 2 п. 14 постанови № 4 ПВСУ «Про судову практику у справах про зґвалтування та інші статеві злочини» від 27 березня 1992 р. було зафіксовано, що дії учасника групового зґвалтування підлягають кваліфікації за ч. 3 ст. 117 КК і у тому разі, коли інших учасників злочину через неосудність, недосягнення віку, з якого настає кримінальна відповідальність, або з інших передбачених законом підстав не було притягнуто до кримінальної відповідальності[53]. Виходячи із цього, можна було визнати, що співучасниками можуть бути й неосудні особи, й ті, які не досягли необхідного для притягнення до кримінальної відповідальності віку. Такий підхід є невірним, оскільки суперечить положенню ст. 26 КК України. Відсутність двох суб’єктів у вчиненні злочину виключає співучасть.

Категорично із цього питання висловився Ю. В. Солопанов, який вказав, що зазначені в законі ознаки кваліфікованого зґвалтування (вчиненого групою осіб) варто розуміти як вказівку на співучасть, причому у формі співвиконавства. А якщо ні, то не можна говорити про наявність цієї кваліфікуючої ознаки. Можна тільки шкодувати, що вищі судові інстанції в зазначених роз’ясненнях відступили від теорії кримінального права. Ніякі благі спонукання не можуть тут бути пробачливими обставинами”[54].

Саме тому ПВСУ у Постанові «Про судову практику у справах про злочини проти статевої свободи та статевої недоторканності особи» від 30 травня 2008 р. № 5 виправив власну помилку, зазначивши, що «згідно зі статтею 26 КК співучастю у злочині є умисна спільна участь декількох суб’єктів злочину у вчиненні умисного злочину. Тому у разі, коли із групи осіб, які вчинили зґвалтування або насильницьке задоволення статевої пристрасті неприродним способом, лише одна особа є суб’єктом злочину, а решта осіб внаслідок неосудності або у зв’язку з недосягненням віку, з якого може наставати кримінальна відповідальність, чи з інших підстав не можуть бути суб’єктами злочину, дії винної особи, яка за таких обставин притягується до кримінальної відповідальності, не можна розглядати як вчинення злочину групою осіб».

Такі уточнення є справедливими, особливо з урахуванням необхідності посилення правової охорони потерпілих від цих злочинів[55].

Використання придатним (у розумінні кримінальної відповідальності) суб’єктом неосудного чи неповнолітнього, який не досяг віку кримінальної відповідальності, (посереднє спричинення, посередня винність, посереднє виконання) не є співучастю. У цьому випадку кримінальна відповідальність може бути покладена тільки на осудного, дорослого злочинця, який є суб’єктом кримінальної відповідальності.

Таким чином, кількісна ознака, що характеризує інститут співучасті з об’єктивної сторони, припускає участь в одному й тому самому злочині двох або більше осудних осіб, які досягли віку кримінальної відповідальності. Умисне ж використання винним зі злочинною метою неосудних або осіб, які на вимогу ст. 18 КК України не досягли віку кримінальної відповідальності, не утворює співучасті у злочині і розглядається як різновид посереднього виконавства.

Не утворить співучасті також використання винним у процесі вчинення злочину тварин, механізмів чи агрегатів. Також як малолітні чи неосудні, зазначені предмети визнаються не співучасниками, а знаряддями посягання.

Другою об’єктивною ознакою співучасті у злочині є спільність вчинення злочину чи злочинної діяльності. Для співучасті, крім кількісної ознаки, необхідно встановити, що винні брали саме спільну участь у вчиненні одного й того ж самого злочину, і виключити простий збіг діяльності декількох осіб, кожна з яких вчиняє злочин самостійно. Тлумачення закону про кримінальну відповідальність, аналіз юридичної літератури, а також матеріалів постанов Пленумів Верховного Суду України дозволяють визначити, що спільність як об’єктивна ознака співучасті в матеріальних складах полягає в тому, що: а) органічний взаємозв’язок співучасників, тобто дії кожного є необхідною умовою для злочинних дій інших; б) злочинний результат їхніх дій (бездіяльності) є загальним для всіх співучасників. Спільні суспільно небезпечні діяння породжують спільний злочинний наслідок[56]; в) діяння кожного із співучасників знаходяться в причинному зв’язку із загальним злочинним результатом. Вона має вираження в тому, що винні особи у взаємозв’язку вчиняють умисні злочини і спільно заподіюють злочинний результат. Отже, зусилля винних при спільній діяльності поєднуються. Кожен із них виконує свою частку єдиного злочину, чим сприяє здійсненню намірів співучасників[57].

У теорії кримінального права цю ознаку віднесено до розряду об’єктивних на тій підставі, що спільність належить до діяння, яке розглядається в межах об’єктивної сторони злочину. Разом із тим, і діяння, і спільність дій співучасників нерозривно пов’язані із суб’єктивною стороною. А. В. Наумов у цьому зв’язку зазначає, що, в принципі, можна говорити навіть про одну ознаку співучасті — про спільність дій співучасників, але ця ознака має специфіку як в об’єктивній, так і суб’єктивній площини, у зв’язку з чим ці сторони спільності злочинної діяльності розглядаються в теорії самостійно[58].

В. К. Грищук називає спільність участі суб’єктів у вчиненні злочину об’єктивно-суб’єктивною ознакою співучасті у злочині[59].

На думку П. Л. Фріса, спільна участь двох або більше осіб у вчиненні злочину має місце тоді, коли діяльність одного співучасника доповнює діяльність іншого, що дозволяє досягти сумісного для них суспільно небезпечного наслідку. Однак, якщо така спільна діяльність має лише зовнішній (виключно об’єктивний) характер і позбавлена внутрішнього, усвідомленого зв’язку, то не можна говорити про співучасть в єдиному злочині. У цих випадках винні мають нести самостійну кримінальну відповідальність, незважаючи на те, що об’єктивно їх діяльність стала причиною спільного, єдиного для них злочинного наслідку. Сумісність дій співучасників матеріалізується у спільному єдиному для них наслідку, наявності причинного зв’язку між діями кожного співучасника і наслідком, що настав, а також у створенні умов здійснення дій іншими співучасниками[60].

Для наявності об’єктивної сторони співучасті необхідною є також спільність дій осіб, які беруть участь у вчиненні одного й того самого злочину, що передбачає таку діяльність учасників, яка є взаємодоповнюючою і спрямована на досягнення єдиного злочинного результату[61].

Отже, при посяганні на охоронюваний законом про кримінальну відповідальність об’єкт дії співучасників завжди є взаємозалежними, суспільно небезпечне протиправне діяння вчиняється їхніми загальними зусиллями, обумовленими досягненням конкретного злочинного наслідку.

Протилежної точки зору дотримується І. П. Малахов, який вважає, що розглядати співучасть як форму спільної злочинної діяльності це — марна фікція. «З точки зору кримінального права, — стверджує він, — злочинна діяльність суб’єкта незалежно від того, чи діє він один самостійно чи разом з іншими злочинцями, є завжди індивідуальною, у якій би формі вона не виявлялася»[62]. Сам же інститут співучасті І. П. Малахов пропонує розглядати як особливий вид індивідуальної діяльності винних. Так, на його думку, співучасть є таке ставлення однієї особи до спрямованого на досягнення охоплюваного нею умислом злочину злочинному діянню іншої, за якого вона своїми діями (бездіяльністю) умисно обумовлює чи полегшує його вчинення[63].

Найчіткіше формулює спільність М. І. Бажанов, на думку якого вона виражається у тому, що: 1) злочин вчиняється загальними зусиллями всіх співучасників; 2) злочинний результат, який досягається внаслідок вчинення злочину, є єдиним, неподільним, загальним для всіх співучасників; 3) між діями співучасників і тим злочином, що вчинив виконавець, має місце причинний зв’язок[64].

Наявність єдиного результату злочинної діяльності винних не обов’язково означає, що кожен із співучасників вносить рівний вклад у вчинення злочину. Однак злочинний наслідок, що наступив у результаті спільних дій, є загальним, внаслідок чого відповідальність за нього несуть всі учасники злочину незалежно від їх ролі і внеску в його вчинення. Спільність припускає також певний зв’язок між взаємодіючими особами, що задається самою діяльністю. Питання про сутність такого взаємозв’язку між співучасниками злочину є дискусійним. У літературі із цього приводу не склалося єдиної позиції.

Висловлювалася, зокрема, думка, що діяння осіб, які беруть участь у злочині, знаходяться у причинному зв’язку одне з одним і зі злочинним результатом[65]. У філософії причинність (казуальність) означає взаємовідношення речей і процесів матеріального світу, за якого одні (причини) породжують інші (наслідок)[66]. Юридична енциклопедія визначає причинний зв’язок як об’єктивний зв’язок між явищами, коли одне явище (причина) породжує, зумовлює виникнення іншого явища (наслідку)[67]. Таким чином, необхідний причинний зв’язок означає обов’язковість наслідку в результаті впливу конкретної причини. Як справедливо зазначає А. В. Наумов, помилковим є твердження, відповідно до якого дії співучасників знаходяться між собою у причинній залежності. Наприклад, те, що одна людина схиляє іншу до злочину, зовсім не означає неминучості його вчинення. Припущення про причинну взаємозумовленість дій співучасників з неминучістю дає підстави для висновку про несамостійність їхніх рішень, про відсутність у них вольового моменту, тобто воля придушується щоразу поведінкою інших співучасників[68], що виключає злочинність їхніх дій на підставі ст. 40 КК України (фізичний чи психічний примус) чи ст. 42 КК (виконання наказу чи розпорядження).

На відміну від причини, що безпосередньо породжує яке-небудь явище чи процес, умови створюють ту обстановку, в якій останні виникають, існують і розвиваються. Такі умови самі по собі ніколи не створюють наслідків, тому що вони генетично не пов’язані з результатом, але сприяють виникненню наслідків. Звідси, поведінка кожного співучасника є умовою, але не причиною злочинного діяння інших осіб, вона лише обумовлює злочинну діяльність інших співучасників. Із практичної точки зору це положення підтверджується такими випадками, як невдала співучасть, ексцес виконавця, а також добровільна відмова співучасника від продовження злочинної діяльності.

Таким чином, правильною є точка зору, що висловлена в літературі, відповідно до якої дії співучасників знаходяться не в причинній залежності, а лише в кореляційному зв’язку, що слід розглядати як взаємообумовлюючу кореляцію[69].

Поняття причинного зв’язку щодо співучасті у злочині означає, що кожен із співучасників своїми діями вносить вклад у вчинення злочину, адже такий злочин є результатом загальних зусиль винних, які об’єдналися між собою для досягнення конкретного наслідку. У цьому зв’язку не можна не погодитися з положенням, висунутим П. Л. Фрісом: «Причинний зв’язок при співучасті проявляється в тому, що заподіяна шкода є об’єктивним наслідком діяльності всіх співучасників. Злочинний наслідок при співучасті — сукупний підсумок діяльності не тільки виконавця, а й організатора, і підбурювача, і пособника. Незважаючи на те, що діяння, яке характеризує об’єктивну сторону складу злочину, утворюється виключно поведінкою виконавця злочину, дії інших співучасників, створюючи умови для злочинної діяльності, причинно зумовлюють виконання ним об’єктивної сторони злочину»[70].

Аналогічну позицію займає й М. І. Панов, який вважає, що причинний зв’язок означає: а) дії кожного із співучасників у часі повинні передувати злочину, який учиняє виконавець; б) цей причинний зв’язок має генетичний характер (зв’язок породження), оскільки кожен із співучасників (незалежно від ролі та ступеня участі) докладає відповідних зусиль, робить свій внесок у злочин, створює для нього необхідні умови, чим сприяє вчиненню його виконавцем; в) причинний зв’язок за співучасті має опосередкований характер, оскільки свідома діяльність виконавця, який учиняє злочин, перебуває в залежності від попередньої діяльності інших співучасників. Останні своїми діями (активними або пасивними) створюють реальну можливість учинення злочину виконавцем, який перетворює цю можливість на дійсність виконанням складу злочину. У свою чергу, діяльність співучасників (організатора, підбурювача, пособника) набуває злочинного характеру й перетворюється на співучасть у злочині шляхом учинення злочину виконавцем[71].

Дійсно, за співучасті об’єктивна сторона злочину, передбачена відповідною статтею Особливої частини КК, безпосередньо вчиняється виконавцем. Інші співучасники своїми діями (поведінкою) створюють необхідні умови, що мають істотне значення для виконання виконавцем його злочинної ролі. Організуючи злочин і керуючи його виконанням, збуджуючи у свідомості осіб рішучість його вчинення, здійснюючи сприяння у наданні знарядь злочину, усуненні перешкод тощо, співучасники тим самим обумовлюють діяння виконавця, створюючи реальну можливість настання бажаного злочинного наслідку. У результаті свідомих вольових дій виконавця така можливість перетворюється на реальність. Таким чином, створюється причинний зв’язок між діяльністю всіх співучасників і злочинних наслідків, що наступили.

Конкретне діяння тільки тоді може бути визнане причиною наслідку, коли без нього він (наслідок) взагалі не мав наступити. Адже до ланцюга причинного ряду можуть вторгатися найрізноманітніші умови, що викликають наслідок, не пов’язані із вчиненим діянням. Разом з тим, яким би складним не було те чи інше явище, від якої безлічі випадків не залежав би його розвиток, воно, насамкінець, є підвладним об’єктивним законам та необхідності. Іншими словами, тільки необхідність є те, що обов’язково повинно відбутися за цих умов. Отже, причиною злочинного наслідку можна визнати лише таке діяння винного, яке створювало реальну можливість у цій конкретній ситуації настання шкідливих, суспільно небезпечних наслідків. Тому є очевидним те, що теорія необхідного спричинення шкоди, яка багато років розвивається А. А. Піонтковським і його послідовниками[72], є найприйнятнішою в теорії українського кримінального права та на практиці застосування положень законодавства України про кримінальну відповідальність.

Таке розуміння причинності дозволяє дійти висновку, що за часом дії співучасників завжди передують настанню злочинного наслідку. Якщо та чи інша особа з’явилася після вчинення злочину, то вона не могла сприяти його вчиненню, а тому її дії не можуть вважатися причиною злочинних наслідків, що наступили. Таким чином, особа як співучасник може приєднатися до вчинення злочину тільки перед його вчиненням на стадіях попередньої злочинної діяльності чи в процесі виконання злочину, але до його фактичного закінчення. В іншому разі правомірно говорити про причетність до злочину (наприклад, заздалегідь не обіцяне приховування злочину, знарядь і засобів вчинення злочину, предметів, одержаних злочинним шляхом, придбання або збут таких предметів), що, як відомо, не охоплюється поняттям співучасті.

Встановлення об’єктивних ознак співучасті заздалегідь не впливає на вирішення характеру кримінальної відповідальності для осіб, які вчинили злочин саме у співучасті. Для цього необхідно встановити наявність ознак, що характеризують спільну діяльність винних із внутрішньої (суб’єктивної) сторони. У законодавстві України про кримінальну відповідальність міститься чітка вказівка на те, що співучастю у злочині визнається умисна спільна участь декількох суб’єктів злочину у вчиненні умисного злочину. Таке формулювання істотно обмежило сферу застосування ст. 26 КК, залишивши за межами цієї норми як випадки необережної поведінки декількох осіб при вчиненні одного й того самого злочину, так і випадки умисного скоєння декількома особами дій (бездіяльності), що потягли за собою настання злочинного результату через необережність, тим самим припинивши полеміку про можливість необережної участі та співучасті при вчиненні необережного злочину.

У разі, якщо декілька суб’єктів вчиняють один і той самий злочин через необережність, має місце необережне співзаподіяння або співвиконання, що дає підстави для кваліфікації діяння щодо кожного суб’єкта як самостійного злочину, вчиненого через необережність[73].

При вчиненні будь-якого виду злочину умисел кожного співучасника складається з інтелектуальних елементів, що включають: 1) усвідомлення суспільної небезпечності власного діяння; 2) усвідомлення суспільно небезпечного характеру діяння інших співучасників; 3) передбачення настання спільного злочинного наслідку, а також вольового моменту — бажання досягнення спільного злочинного результату або свідомому припущенні його настання.

Зміст умислу співучасників завжди є ширшим порівняно з умислом особи, яка діє одноосібно, оскільки він охоплює не тільки власну поведінку, але й участь у вчиненні злочину інших осіб.

Інтелектуальний момент умислу при співучасті в теорії кримінального права і правозастосовчій практиці одержав найменування взаємної поінформованості співучасників про злочинний характер і взаємозв’язок їхньої поведінки і виділяється як самостійна обов’язкова суб’єктивна ознака співучасті[74].

Умовою узгодженості є поінформованість. При цьому співучасть — це не будь-яка спільна діяльність, спрямована на вчинення злочину і здійснювана умисно двома або більше суб’єктами, а лише та, що характеризується наявністю між співучасниками узгодженості дій — змови. Змова виділяє співучасть серед інших злочинних проявів. Вона може бути попередньою, чи виникнути під час вчинення злочинного діяння, але обов’язковою умовою повинна бути згода на вчинення злочину з іншою особою (особами), причому до закінчення злочину[75].

Взаємна поінформованість полягає в тому, що, по-перше, співучасники усвідомлюють, що вчиняють злочин не одноосібно, а в процесі спільного приєднання до вчинення злочину інших осіб. По-друге, взаємна поінформованість полягає в тому, що кожний із співучасників усвідомлює вчинення іншими співучасниками не будь-якого, а конкретного злочину. По-третє, кожен із них усвідомлює суспільно небезпечний характер не тільки своїх дій, але й діянь інших співучасників, а також передбачає можливість чи неминучість настання злочинних наслідків.

У теорії кримінального права дискусійним є питання про суб’єктивний зв’язок виконавця злочину з іншими співучасниками, тобто про те, чи є обов’язковим для виконавця двосторонній зв’язок з іншими співучасниками злочину. Так, В. С. Прохоров зазначає, що угода співучасників в радянському кримінальному праві не визнається необхідним елементом співучасті[76].

Інші автори вважають, що суб’єктивний зв’язок між співучасниками має встановлюватися у формі угоди між ними[77]. Так, наприклад, М.А Шнейдер зазначав, що співучастю може бути визнано не будь-яке вчинення злочину двома або більше особами, а лише така спільна діяльність, із приводу якої між учасниками відбулась угода[78]. Інші ж радянські вчені розглядали угоду як можливу, але не єдиного зв’язку[79]. У свою чергу, М. І. Ковальов розглядає взаємну поінформованість виконавця і співучасника злочину про їхні спільні дії при вчиненні одного й того самого злочину як обов’язкову ознаку суб’єктивної сторони співучасті[80].

Аналогічної точки зору сьогодні дотримуються М. Г. Іванов та інші дослідники[81]. Їхні опоненти вважають, що за відсутності змови виконавець може бути й не обізнаний про злочинну діяльність співучасників[82].

М. І. Ковальов у зв’язку із цим зазначає, що співучасть — це вчинення єдиного злочину, в якому виражені єдина воля і єдині наміри. При співучасті діями підбурювача і пособника не виконується об’єктивна сторона злочину. Вони стають учасниками злочину, тому що впливають на свідомість і волю виконавця, а такий вплив можливий лише умисно. Суб’єктивний зв’язок між співучасниками обмежується двостороннім суб’єктивним зв’язком між виконавцем злочину та іншими його учасниками, тому для співучасті достатньо: 1) взаємної поінформованості співучасників про спільну злочинну діяльність; 2) єдиного наміру вчинити злочин спільно[83].

Специфіка усвідомлення суспільної небезпечності як розуміння особою фактичної характеристики вчиненого нею діяння і його соціальної значущості полягає в тому, що суб’єкт співвідносить себе з тими соціальними і правовими вимогами, що пред’являються до особи та ії діяння з боку суспільства і держави[84]. Це положення щодо встановлення суб’єктивних ознак співучасті прокоментував М. Г. Іванов, який зазначив, що коли незабаром яка-небудь особа, вчиняючи будь-який поведінковий акт, усвідомить його фактичну сторону, то природно було б припустити, що особа, вчиняючи злочин у співучасті, усвідомить дві фактичні обставини. Перше — це те, що вона вчиняє конкретний поведінковий акт. Друге — це те, що вона вчиняє цей акт не одна[85].

Із цього можна зробити висновок, що, усвідомлюючи фактичні обставини вчиненого суб’єктом злочинного акту поведінки, він не може не усвідомлювати, що діє разом з іншими учасниками цього злочину. Відповідно, притягнення до кримінальної відповідальності за вчинення злочину у співучасті суб’єкта, свідомість якого не охоплювала тієї обставини, що він діє не один, веде до об’єктивного ставлення у вину, що суперечить кримінально-правовому принципу вини особи.

Це пов’язано з тим, що вина є істотною підставою кримінальної відповідальності саме тому, що вона є процесом, в якому відбувається взаємодія, реальна єдність необхідних сторін правопорушення — зовнішньої і внутрішньої, єдність, що передбачає акт злочинної поведінки як людського вчинку, що виражає соціальну природу злочину, тобто включення його до системи суспільних відносин. Ні суспільна небезпека вчинку, ні злий умисел суб’єкта, ні осуд суспільством тих чи інших дій, що береться окремо поза їх необхідним зв’язком, не породжують кримінальної відповідальності. Для її виникнення є необхідною реальна єдність, збіг зазначених моментів. Феноменом цього збігу є вина[86].

Крім того, питання суб’єктивного інкримінування тісно пов’язані із закріпленням у ч. 1 ст. 62 Конституції України і ч. 2 ст. 2 КК України принципу презумпції невинуватості, а у ст. 23 КК України — поняття вини[87].

Таким чином, фактичний аналіз вчиненого має відбуватися у свідомості кожного співучасника як аналіз злочину, вчиненого спільними зусиллями декількох осіб. Саме тому інтелектуальний момент умислу кожного співучасника, крім усвідомлення протиправності своєї поведінки, включає усвідомлення того, що його дії є лише елементом загальної діяльності винних і його особиста участь у злочині (злочинній групі) усвідомлюється іншими співучасниками, чи, принаймні, хоча б одним із них. Тому, на наш погляд, найприйнятнішою слід визнати точку зору, відповідно до якої взаємна поінформованість співучасників злочину є обов’язковою ознакою суб’єктивної сторони співучасті.

Вирішення питання про сумісність залежить від встановлення не тільки об’єктивних, але й суб’єктивних моментів. Встановлення сумісності не завдає труднощів, коли між співучасниками є змова на вчинення злочину. Однак це ускладнюється за її відсутності. У цих випадках тільки аналіз діяльності кожного співучасника, що зумовило настання шкідливих наслідків, спільно з аналізом діяльності інших співучасників дозволить встановити наявність або відсутність психічного зв’язку, необхідного для визначення сумісності. Зміст психічного зв’язку (суб’єктивний момент сумісності) характеризується усвідомленням кожним співучасником діяльності інших осіб і прагненням досягнення злочинного наслідку в результаті загальних зусиль[88].

Отже, взаємна погодженість волевиявлення співучасників як суб’єктивна ознака співучасті полягає в тому, що особи виражають взаємний намір і бажання брати участь у вчиненні злочину. У цьому й полягає суб’єктивне вираження спільності, як психологічний зв’язок співучасників, що характеризує спільність їх діяльності із суб’єктивної сторони.

Погодженість, угода — це змова, з якої фактично й починається співучасть. Змова може бути попередньою, тобто домовленість на вчинення злочину, що відбулася між співучасниками до початку злочину, а також у процесі вчинення злочину до його закінчення. Другим елементом умислу, крім бажання приєднання своєї поведінки до злочинної діяльності інших, є бажання настання злочинного наслідку від об’єднаних зусиль.

Можливість співучасті лише в умисному злочині припускає свідомість особою всіх ознак, що утворюють склад злочину, у вчиненні якого вона бере участь. Однак у своїх діях співучасники злочину можуть керуватися різними мотивами й метою. Так, якщо в законодавчому описі складу злочину міститься вказівка на мотив і мету, то вони повинні усвідомлюватися всіма співучасниками.

В іншому випадку виключається спільність діяльності як найважливіша ознака співучасті, що спрямована на досягнення єдиної для співучасників мети. Так, якщо організатор з метою вчинення вбивства громадського діяча для припинення його політичної активності ввів в оману виконавця злочинного акту щодо справжніх мотивів убивства, то дії зазначених суб’єктів мають кваліфікуватися за різними статтями Особливої частини КК України: виконавця — за відповідною частиною ст. 115 КК України; організатора — за ст. 112 КК України з посиланням на ч. 3 ст. 27 КК України.

Таким чином, співучасть у злочині як особливий різновид злочинної діяльності відповідно до чинного законодавства України про кримінальну відповідальність характеризується такими ознаками:

1. Участь двох або більше осіб у вчиненні злочину (причому такі особи мають загальні ознаки суб’єкта злочину).

2. Спільність діяльності винних, що припускає:

а) кореляційний зв’язок між співучасниками (обумовленість діяння одного співучасника злочинною поведінкою іншого);

б) об’єднання спільних зусиль співучасників на досягнення єдиного злочинного наслідку;

в) необхідний причинний зв’язок між злочинною діяльністю кожного із співучасників і злочинним результатом, що наступив.

3. Умисний характер спільної діяльності, що знаходить своє відображення у взаємній поінформованості і єдиному намірі співучасників вчинити злочин спільно.