Звільнення від кримінальної відповідальності

Стаття 17. Добровільна відмова при незакінченому злочині

1. Добровільною відмовою є остаточне припинення особою за своєю волею готування до злочину або замаху на злочин, якщо при цьому вона усвідомлювала можливість доведення злочину до кінця.

2. Особа, яка добровільно відмовилася від доведення злочину до кінця, підлягає кримінальній відповідальності лише в тому разі, якщо фактично вчинене нею діяння містить склад іншого злочину.

2.1.1. Дискусія щодо кримінально-правових наслідків добровільної відмови особи від доведення злочину до кінця

У ст. 17 прямо визначається лише один кримінально-правовий наслідок добровільної відмови, а саме: якщо в фактичних діях особи до її добровільної відмови міститься склад іншого (закінченого) злочину, вона підлягає кримінальній відповідальності за вчинення цього злочину.

Відносно ж того, які кримінально-правові наслідки настають для особи у частині вже вчинених нею діянь до добровільної відмови, КК ніяких вказівок не містить. Таким же чином це питання вирішувалося і в КК 1960, ст. 18 якого передбачала, що особа, яка добровільно відмовилася від доведення злочину до кінця, підлягає кримінальній відповідальності лише в тому разі, коли фактично вчинене нею діяння містить склад іншого злочину.

У зв’язку з цим, як при КК 1960 року, так і при чинному КК висловлювалися різні судження: одні науковці вважають, що добровільна відмова виключає кримінальну відповідальність за дії, вчинені до добровільної відмови[145], інші — що така відмова служить підставою звільнення від відповідальності[146], треті — що при добровільній відмові особа не підлягає кримінальній відповідальності[147]. Інколи кримінально-правові наслідки добровільної відмови визначали суперечливо: спочатку вказували, що така відмова виключає кримінальну відповідальність, а потім — що особа при добровільній відмові звільняється від кримінальної відповідальності, тому що її діяння не вважається злочином[148], або в діях, що вчинені до моменту добровільної відмови, відсутній склад злочину[149].

Твердження про те, що особа у випадку добровільної відмови не підлягає кримінальній відповідальності, певною мірою знаходить своє відображення і в ч, 1 ст. 31, де передбачено, що у разі добровільної відмови від вчинення злочину виконавець (співвиконавець) не підлягає кримінальній відповідальності за наявності умов, передбачених ст. 17.

Водночас, необхідно зауважити, що формула «особа не підлягає кримінальній відповідальності» охоплює собою, щонайменше, дві категорії осіб, а саме: 1) осіб, які взагалі не вчиняли злочину, наприклад, внаслідок неосудності. Так, ч. 2 ст. 19 КК передбачає, що не підлягає кримінальній відповідальності особа, яка на час вчинення суспільно небезпечного діяння, передбаченого цим Кодексом, перебувала в стані неосудності. Очевидно, що в такому випадку неосудність виключає злочинність діяння, а, відповідно, і кримінальну відповідальність особи; 2) осіб, які вчинили злочин, однак підлягають імперативному звільненню від кримінальної відповідальності. Наприклад, при закінченні строку давності особа не підлягає кримінальній відповідальності, оскільки вона підлягає імперативному і безумовному звільненню від кримінальної відповідальності.

Тому формулювання кримінально-правових наслідків добровільної відмови як таких, що особа не підлягає відповідальності, не прояснює ситуації. Відповідно, не можна погодитись із позицією Г. В. Бушуєва та І. Г. Бушуєва, що, наприклад, використання поняття «особа не підлягає кримінальній відповідальності» є більш доцільним і має використовуватися для «всіх випадків добровільної і остаточної відмови від продовження триваючих злочинів з формальним складом»[150]. Необхідно чітко визначити, чи виключається кримінальна відповідальність особи при добровільній відмові за діяння, вчинені до моменту такої відмови, чи особа все ж таки підлягає звільненню від кримінальної відповідальності за ці дії. Вище вже йшлося про важливе значення розмежування таких наслідків.

Розглянемо спершу аргументацію тих дослідників, які відстоюють тут виключення кримінальної відповідальності як правовий наслідок таких дій особи (зокрема, такої думки дотримувалися М. Д. Дурманов[151], В. Д. Меньшагін та З. А. Вишинська[152], О. О, Герцензон[153], І. С. Тишкевич[154] та ін. Дотримуються такої думки і деякі сучасні автори: В. П. Тихий[155], А, П. Козлов[156] та ін.). Основним аргументом цієї позиції є «втрата особою ознаки суспільної небезпечності з моменту добровільної відмови», а отже, і все вчинене нею діяння нібито також втрачає ознаку суспільної небезпечності, і правовим наслідком тут має бути виключення кримінальної відповідальності.

Вочевидь, однак, що вчинене особою до добровільної відмови об’єктивно являє собою такі ж самі дії, як і вчинене особою, якщо б її діяльність на цьому етапі було припинено, наприклад, правоохоронними органами. Тобто, наявним є той же суб’єкт, те ж діяння, такий же намір на вчинення злочинних дій (тобто, наявним є склад готування до, наприклад, крадіжки). І саме цей момент — добровільна відмова, на думку криміналістів, категорично змінює, повертає ситуацію: «Добровільна відмова виражається у свідомому акті припинення злочинної діяльності. Відповідно, він виражає відпадіння умислу на вчинення злочину. Водночас, акт припинення дій по вчиненню злочину означає, що розвиток причинового зв’язку в напрямку досягнення цього результату припиняється. Відповідно, в діях особи, що добровільно відмовилася від вчинення злочину, відсутня основна матеріальна ознака злочину — суспільна небезпечність діяння і особи. За відсутності цієї основної ознаки діяння не може бути злочинним і караним»[157]. Але ж ці аргументи можна так само застосувати і до ситуації, коли злочинна діяльність переривається не з волі особи: і умисел на подальше вчинення злочину у особи відпадає (внаслідок неможливості його реалізації), і розвиток причинного зв’язку припиняється так само, як і при добровільній відмові, тощо.

Роботи авторів, котрі в якості основного аргументу щодо виключення кримінальної відповідальності називали відпадіння суспільної небезпечності особи, в науковій літературі викликали критику. Це не є дивним, адже ознака суспільної небезпечності особи взагалі тривалий час у науковій літературі радянського періоду визнавалася залишком «буржуазних теорій» і т. ін. Однак дослідники проблеми добровільної відмови виділяли ознаку «відпадіння суспільної небезпечності особи винного» у якості однієї із основних при характеристиці добровільної відмови як підстави виключення кримінальної відповідальності[158]. Отже, визначали, що внаслідок добровільної відмови саме особа злочинця перестає бути суспільно небезпечною, і ця обставина впливає на те, щоб не притягувати її до кримінальної відповідальності. Але вважати, що відпадіння кримінальної суспільної небезпечності особи злочинця має так звану зворотну дію, тобто поширюється на всі його дії до вчинення добровільної відмови, на нашу думку, не можна.

Вчинене особою діяння за своїми об’єктивними ознаками нічим не відрізняється від такого ж діяння, але перерваного поза волею особи і визнаного КК кримінально значимою стадією — незакінченим злочином (готуванням чи замахом). Під час вчинення діяння особа мала і в першому, і в другому випадках намір на продовження злочинної діяльності, а отже, в момент вчинення діяння вона була суспільно небезпечною. Те, що потім вона вчинила свідомий добровільний акт припинення злочинної діяльності, якщо і може означати відпадіння її суспільної небезпечності, але лише на майбутнє і може впливати на недоцільність притягнення її до відповідальності та призначення покарання, оскільки вона вже нібито зробила перші кроки до виправлення. При цьому, однак, чомусь взагалі не обговорюються питання: а що ж автори розуміють під суспільною небезпечністю особи в даному випадку?

Вочевидь, що добровільна відмова ні в якому разі не може поширюватися на вже здійснені суспільно небезпечні вчинки особи, мати, так би мовити, «зворотну дію». Вчинене особою діяння до добровільної відмови містить склад незакінченого злочину і на момент вчинення є суспільно небезпечним, а отже, кримінальна відповідальність у такому разі не виключається, а добровільна відмова (сам акт добровільної відмови) є підставою звільнення особи від кримінальної відповідальності.

Прямим підтвердженням такої позиції і думки про те, що добровільна відмова не усуває суспільної небезпечності вчиненого і особи, є законодавчо регламентоване положення про притягнення до кримінальної відповідальності осіб, якщо у фактично вчинених до добровільної відмови діях яких міститься склад іншого злочину. Якби відпадіння суспільної небезпечності особи означало б і відпадіння суспільної небезпечності вчиненого нею до добровільної відмови діяння, це мало б, за загальним правилом, означати виключення кримінальної відповідальності у всіх випадках — в тому числі і у випадках, коли фактично вчинене особою містило склад іншого закінченого злочину.

Як уже зазначалося, при виключенні кримінальної відповідальності в діях особи відсутній склад злочину, в тому числі і незакінченого, а при звільненні від такої відповідальності, вчинення саме такого злочину є обов’язковою передумовою такого звільнення[159].

Таким чином, проблема все ж таки полягає в тому, щоб визначитися, чи вчинила особа до моменту добровільної відмови незакінчений злочин, чи скоєне нею до цього моменту таким злочином не визнається?

При зверненні до КК відповідь на це питання сумнівів не залишає. Сама назва ст. 17 передбачає добровільну відмову при незакінченому злочині, яким визнається готування до злочину і замах на злочин (ч. 2 ст. 13). У ч. 1 ст. 17 також мова йде про припинення особою за своєю волею готування до злочину чи замаху на нього. Так само, у ст. 31 закріплюється, що при добровільній відмові виконавця… інші співучасники підлягають кримінальній відповідальності за готування до того злочину або замах на той злочин, від вчинення якого відмовився виконавець.

Крім того, в ч. 2 ст. 31 стосовно добровільної відмови організатора, підбурювача чи пособника говориться про своєчасне повідомлення відповідних органів державної влади про злочин, що готується або вчиняється, тобто про готування до злочину чи замах на нього.

Таким чином, з точки зору чинного КК, жодних сумнівів не виникає відносно того, чи вчиняє особа до моменту добровільної відмови незакінчений злочин. Закон дає пряму та недвозначну відповідь на таке запитання. Та й в літературі, при відповіді на запитання, на якій стадії злочинної діяльності можлива добровільна відмова, зазначається, що йдеться про стадію і готування, і замаху.

Це положення не викликає жодних сумнівів відносно готування до злочину, оскільки в ч. 1 ст. 14 КК при визначенні готування відсутня така його обов’язкова ознака, як припинення підготовчих дій з причин, що не залежать від волі суб’єкта (на відміну від КК РФ, де у ч. 1 ст. 30 визначається готування до злочину як діяння, не доведене до кінця з незалежних від особи обставин).

Стосовно ж замаху, відповідь може викликати певні утруднення. Це пояснюється тим, що у ст. 15 КК закон обов’язковою ознакою замаху називає недоведення злочину до кінця з причин, які не залежать від волі суб’єкта. Вочевидь, що при добровільній відмові особа якраз за своєю волею (ч. 1 ст. 17) припиняє свою злочинну діяльність, в тому числі і на стадії замаху.

Мабуть, не випадково КК РФ відійшов від того, щоб називати у статті, присвяченій добровільній відмові, дії до моменту добровільної відмови замахом. Так, ч. 1 ст. 31 КК РФ передбачає, що добровільною відмовою від злочину визнається припинення особою готування до злочину чи припинення дій (бездіяльності), безпосередньо спрямованих на вчинення злочину, якщо особа усвідомлювала можливість доведення злочину до кінця. Однак існує певне протиріччя між визначенням готування як діяння, не доведеного до кінця з незалежних від особи обставин у ст. ЗО КК РФ, та положенням ст. 31 про добровільну відмову «від готування». Очевидно, що вказавши на добровільну відмову саме «при готуванні», російський кримінальний закон визнав поділ готування на перерване та добровільно залишене. Російські криміналісти поширюють цей поділ і на замах на злочин, вказуючи, що існують «два види незакінчених злочинів — перервані з незалежних від особи обставин та добровільно незакінчені (добровільно залишені)[160]. Така позиція є сприйнятною.

Видається, що на визначення стадій вчинення умисного злочину не впливає наявність чи відсутність ознаки їх припинення за волею чи помимо волі особи. Важливим є те, що при готуванні особа лише створює умови для вчинення пізніше закінченого злочину, ознаки якого передбачені у відповідних статтях Особливої частини КК. При цьому на об’єктивний процес створення цих умов не впливає те, що підготовчі дії були припинені на якомусь етапі за волею винної особи чи поза її волею.

Точно так, при замаху на вчинення злочину особа вже виконує об’єктивну сторону закінченого злочину, ознаки якого передбачені в статті Особливої частини КК, і на цей об’єктивний факт вже не може впливати припинення впродовж зазначених дій за волею чи поза волею винної особи. Це має значення лише при визначенні кримінально-правових наслідків такого припинення, а саме: припинення за волею особи визнається добровільною відмовою від доведення злочину до кінця, а поза волею особи — такою відмовою не визнається.

Таким чином, можна дійти висновку, що і за КК України дії особи, вчинені до добровільної відмови та безпосередньо спрямовані на вчинення злочину, передбаченого відповідною статтею Особливої частини КК, є замахом на злочин.

Викладене дозволяє зробити висновок, що до моменту добровільної відмови суб’єкт вчиняє діяння, які містять склад незакінченого злочину (готування чи замаху), тобто в його діянні наявна підстава кримінальної відповідальності. Тому добровільна відмова служить підставою саме звільнення особи від кримінальної відповідальності за незакінчений злочин, а не виключення такої відповідальності.

Деякі російські вчені також дотримуються думки, що при добровільній відмові відбувається саме звільнення особи від кримінальної відповідальності, а не виключення її: «замах відбувся», отже, за виразом М. С. Таганцева, «те, що було, не можна зробити таким, що не було»[161]. Звільнення особи від кримінальної відповідальності у разі добровільної відмови не означає зміни юридичної природи самого діяння (готування чи замаху), воно залишається караним діянням[162].

2.1.2. Передумова звільнення особи від кримінальної відповідальності у зв’язку з її добровільною відмовою

Передумовою звільнення особи від кримінальної відповідальності у зв'язку з її добровільною відмовою є вчинення нею готування до злочину або замаху на злочин.

На це прямо вказує як назва ст. 17 («Добровільна відмова при незакінченому злочині»), так і частина 1 цієї статті, в якій передбачено, що особа має добровільно припинити готування до злочину або замах на злочин. Іншими словами, зазначеною передумовою, перш за все, є умисне створення відповідним суб’єктом умов для вчинення в майбутньому прямоумисного закінченого злочину, передбаченого відповідною статтею чи частиною статті Особливої частини КК {наприклад, підшукування засобів та знарядь для вчинення крадіжки із проникненням у житло або усунення перешкод для вчинення у майбутньому умисного вбивства тощо).

Крім того, такою передумовою є також вчинення особою з прямим умислом діяння (дії або бездіяльності), безпосередньо спрямованого на вчинення злочину, передбаченого відповідною статтею Особливої частини КК, тобто замаху на злочин (наприклад, проникнення у житло для вчинення крадіжки або прицілювання у потерпілого з метою позбавлення його життя тощо).

Важливо підкреслити, що і при готуванні, і при замаху на злочин особа реалізує злочинний намір, спрямований на вчинення певного злочину, передбаченого Особливою частиною КК.

Щодо питання про те, на якій стадії злочинної діяльності можлива добровільна відмова, найбільш поширеною в літературі є думка, що така відмова можлива на всіх стадіях, окрім стадії закінченого злочину: «Добровільна відмова виключається на стадії закінченого злочину, оскільки є всі елементи складу злочину і відмовитися від завершеного посягання вже неможливо, воно незворотне. Таким чином, поняття закінченого злочину і добровільної відмови є взаємовиключними»[163]. Добровільна відмова завжди можлива також на стадії незакінченого замаху, і за наявності певних умов — на стадії закінченого замаху, але лише в тих випадках, коли між здійсненим діянням і ймовірним настанням суспільно небезпечних наслідків є певний проміжок часу, у ході якого особа контролює розвиток причинового зв’язку, може втрутитись і перешкодити настанню суспільно небезпечного наслідку.

Злочин має бути незакінченим не тільки у суб’єктивному уявленні особи, але, перш за все, він об’єктивно має бути таким, тобто вчинене особою діяння не повинно відповідати всім ознакам об’єктивної сторони певного складу закінченого злочину, передбаченого в Особливій частині КК, Так, при розбійному нападі особа може вважати, що злочин вона ще не закінчила, оскільки добровільно відмовилася від заволодіння майном потерпілого, але юридично вчинене нею діяння вже містить ознаки закінченого розбійного нападу. Вочевидь, що в таких випадках при вирішенні питання про наявність чи відсутність передумови звільнення від кримінальної відповідальності до уваги має братися не суб’єктивне уявлення особи, а юридична кваліфікація нею скоєного.

2.1.3. Добровільна відмова особи від доведення злочину до кінця — підстава її звільнення від кримінальної відповідальності

У теорії кримінального права були запропоновані різні поняття добровільної відмови. Зокрема, О. О. Піонтковський визначав добровільну відмову як відмову «від доведення розпочатої злочинної діяльності до кінця при усвідомленні наявності фактичної можливості її закінчення»[164]. В. П. Тихий зазначає, що «добровільною відмовою від вчинення злочину визнається остаточне припинення з волі особи готування до злочину чи дій, які безпосередньо спрямовані на його вчинення при усвідомленні нею можливості довести злочин до кінця»[165]. Висловлювались також думки, що добровільна відмова є наявною не тільки при припиненні злочинної діяльності (відмові від доведення до кінця вчинення закінченого злочину), але і при відверненні його закінчення[166].

Головною ознакою добровільної відмови, як визначає більшість дослідників цієї проблеми, є припинення особою за своєю волею злочинної діяльності[167]. Щодо інших сутнісних ознак добровільної відмови — в науці немає єдиної думки. Більшість вчених розглядає такі ознаки: добровільність, усвідомлення можливості доведення злочину до кінця і остаточність. Деякі виділяють тільки дві ознаки — добровільність і остаточність припинення злочину. Усвідомлення можливості доведення злочину до кінця при цьому відносять до добровільності[168]. Всі ці ознаки знайшли своє відображення у законі — ст. 17 КК визначає, що «добровільною відмовою є остаточне припинення особою за своєю волею готування до злочину або замаху на злочин, якщо при цьому вона усвідомлювала можливість доведення злочину до кінця».

Таке визначення, а також зміст добровільної відмови як певного свідомого вчинку особи дозволяє розглянути добровільну відмову через сукупність ознак, які характеризують її суб’єкта, мотиви, її об’єктивну та суб’єктивну сторони.

Суб’єктом добровільної відмови є та ж сама особа, що і вчинила готування до злочину чи замах на нього. Це може бути як загальний, так і спеціальний суб’єкт (див. ст. 18) відповідного прямоумисного злочину, до якого цей суб’єкт готувався або вчинив замах на нього.

Незважаючи на те, що, на думку більшості дослідників, мотиви добровільної відмови не мають кримінально-правового значення[169], вони, а також інші суб’єктивні фактори значною мірою впливають на встановлення добровільності такої відмови. Ще А. Н. Круглевський, а також інші автори в XIX ст. зауважували: «На нашу думку, при вирішенні питання про значення добровільної відмови від замаху, за чинним правом, необхідно розрізняти випадки двоякого роду. По-перше, можливо, що злочин не було доведено до кінця внаслідок виникнення фізичних до того перешкод. У такому разі замах беззаперечно підлягає покаранню. По-друге, можливо, що діяльність винного призупинилась внаслідок виникнення в його душі протидіючих реалізації мотивів. У такому разі визнання замаху добровільно залишеним і некараним має стояти залежно від того, чи був тиск цих мотивів непереборним для середньої людини чи ні. Перша умова не звільняє винного в замаху від покарання, а інша — звільняє»[170].

Мотиви добровільного залишення злочинної діяльності, безумовно, нерозривно пов’язані із певними обставинами зовнішнього, об’єктивного характеру — переборними та непереборними перешкодами. А. П. Козлов зазначає, що «відмінність таких перешкод від наявних при припиненні злочинної діяльності полягає в тому, що вони самі по собі не можуть зупинити злочин, а лише ставлять особу перед дилемою: продовжувати злочин чи припинити його. Остаточне рішення — за особою, що вчиняє суспільно небезпечне діяння»[171].

Мотиви добровільної відмови такого суб’єкта від доведення злочину до кінця можуть бути найрізноманітнішими. Вони залежать від багатьох обставин: характеристики особи злочинця, його моральних якостей, характеру злочину, характеристики і поведінки потерпілої особи, ступеня наполегливості суб’єкта при вчиненні злочину, — обстановки його вчинення тощо. Тому зазначеними мотивами можуть бути: розкаяння, боягузтво, жаль до потерпілої особи, усвідомлення аморальності поведінки, страх перед покаранням тощо. І хоча ці мотиви не мають кримінально-правового значення, але їх встановлення має значення для вирішення питання про наявність чи відсутність добровільності відмови. Так, відносно такого мотиву, як страх перед покаранням, слід зазначити, що під таким страхом розуміється лише усвідомлення особою загальної небезпеки бути покараним, яке сполучається із усвідомленням нею можливості доведення злочину до кінця. Якщо ж дана особа при вчиненні готування до злочину чи замаху на нього усвідомлює реальну загрозу розкриття вчинюваного злочину, а потім і засудження за нього, а також понесення покарання, і така загроза є нездоланною або значною перешкодою в реалізації злочинного наміру, то відмова в такому випадку від доведення злочину до кінця визнається не добровільною, а вимушеною.

Водночас, слід мати на увазі, що залежно від специфіки мотивації вчиненого злочину та конкретних обставин вчинення злочину неминучість викриття злочину та затримання злочинця не завжди перетворюється на нездоланну перешкоду (наприклад, для вбивці із ревнощів або помсти неминуче викриття та наступне покарання може бути байдужим).

Об'єктивною стороною добровільної відмови є припинення особою за своєю волею готування до злочину або замаху на злочин.

Формами зазначеного припинення є, за загальним правилом, бездіяльність (пасивна поведінка) особи. Наслідком такого припинення є недоведення злочину до кінця. Наприклад, при готуванні до крадіжки особа припиняє підшукування або пристосування засобів чи знарядь для вчинення цієї крадіжки або при готуванні до вбивства особа відмовляється від усунення перешкод, які заважали вчиненню вбивства певного потерпілого. Точно так, суб’єкт, який подолав опір потерпілої особи (тобто, вчинив замах на зґвалтування), відмовляється від подальших активних дій, спрямованих на завершення зґвалтування.

Звичайно, у зазначених випадках припинення готування до злочину або замаху на нього може виражатися і в активній формі (наприклад, особа знешкоджує знаряддя вчинення злочину), що не має кримінально-правового значення, однак головне полягає в тому, що ця особа припиняє створювати умови для подальшого вчинення злочину або припиняє виконувати об’єктивну сторону відповідного злочину, передбаченого Особливою частиною КК. Лише в одному випадку припинення замаху на злочин має бути виражено в активній поведінці особи. Це стосується добровільної відмови при закінченому замаху на злочин у зазначених вище випадках, коли особа ще має контроль над розвитком причинового зв’язку між вчиненим нею діянням (дією чи бездіяльністю) і очікуваними через певний проміжок часу шкідливими наслідками. Для того, щоб уникнути цих наслідків, не допустити їх настання, особа повинна діяти активно, втрутитися в розвиток причинового зв’язку і попередити настання шкідливих наслідків.

Далі, пасивна чи активна поведінка особи при добровільній відмові характеризується тим, що припинення готування до злочину або замаху на злочин повинно мати місце за волею цієї особи, або, як зазначає КК, «за своєю волею». Власна воля особи при недоведенні злочину до кінця має місце там, де ця особа має вибір в своїй поведінці: або продовжувати діяти (бездіяти) і завершити злочин (довести його до кінця), або припинити діяння і не доводити злочин до кінця. У випадках, коли особа свідомо і вільно (без примушування з боку інших осіб і не у зв’язку з виниклими перешкодами) припиняє попередню злочинну діяльність, таке її припинення має визнаватися за волею цієї особи.

Добровільність відмови нерідко прямо залежить від «переборності» чи «непереборності» перешкоди на шляху до закінчення злочину. Як же визначити непереборність перешкоди? Слід зазначити, що чіткої відповіді і визначених критеріїв теорії виробити не вдалося, більшість вчених обмежується лише переліченням найбільш типових обставин і причин, які впливають на особу, не даючи їй завершити злочинну діяльність. Наприклад, на думку М. Д. Дурманова[172], А. Б. Сахарова[173], зростання ризику викриття або наявність перешкод хоч і переборних, але більш значних, ніж вважав суб’єкт, розпочинаючи злочинну діяльність (наприклад, виявилось, що потрібно зламати не одні, а двоє, троє чи більше дверей), тощо означає відсутність добровільності відмови.

Якщо особа відмовляється від продовження злочину у зв’язку з будь-якою перешкодою, що суттєво утруднює продовження злочину або робить взагалі неможливим його продовження чи завершення, то припинення цією особою готування до злочину або замаху на злочин має визнаватися не з її волі, а вимушеним.

За Ю. В. Гродецьким, добровільна відмова матиме місце в двох випадках: 1) коли відсутні обставини, що можуть перешкодити завершенню злочину, і особа, знаючи про це, припиняє діяння; 2) коли такі обставини присутні, але особа не знає про них і за своєю волею не доводить злочин до кінця[174]. Отже, при встановленні добровільності відмови від злочинної діяльності слід враховувати як суб’єктивні, так і об’єктивні фактори (перешкоди) в їх єдності, що впливають на припинення особою такою діяльності.

Якщо особа за своєю волею припиняє незакінчений злочин, то не має кримінально-правового значення, за чією ініціативою вона це зробила. Це може бути як власна ініціатива, так і ініціатива інших осіб, яким стало відомо про розпочаток злочину (наприклад, родичі, друзі, знайомі). В останньому випадку, однак, вибір варіанта поведінки повинен залежати лише від особи, яка вчинила незакінчений злочин.

Нарешті, необхідною ознакою припинення незакінченого злочину є остаточність такого припинення. В науковій літературі існує декілька підходів до встановлення остаточності добровільної відмови. Більшість авторів вважає, що визначальними тут є об’єктивні чинники — припинення особою вчинення цього злочину назавжди, а не на якийсь проміжок часу (тобто, повне залишення спроб вчинення цього злочину)[175]. Інші автори, і зокрема Ю. В. Гродецький, вважають, що в такому разі необхідно виходити із суб’єктивних чинників — якщо буде встановлено, що в цей момент особа припинила завершення злочину без наміру відновити його в майбутньому, то має місце добровільна відмова. Якщо ж особа мала намір через деякий час повернутися до цього злочину, то добровільна відмова відсутня. Видається, що остаточне припинення готування до злочину або замаху на злочин має місце там, де особа повністю (а не частково і не тимчасово) та безповоротно припинила реалізацію певного злочинного наміру, спрямованого на вчинення конкретного умисного злочину. Якщо у особи після добровільного припинення готування наприклад, до певної крадіжки, через деякий час виник новий злочинний намір на вчинення іншої крадіжки, навіть із одного і того ж місця, то це не є перешкодою для визнання у першому випадку остаточного припинення готування до крадіжки.

Першою обставиною, що виключає остаточність припинення незакінченого злочину, є тимчасове призупинення особою своїх злочинних дій (бездіяльності) на стадії готування до злочину чи замаху на злочин до настання кращої, більш сприятливої обстановки. Так, якщо особа не завершила крадіжку з причини, що в касі крамниці було небагато грошей, і вирішила завершити злочин через деякий час, коли каса поповниться грошима, то така перерва у злочинній діяльності не свідчить про остаточну відмову від доведення крадіжки до кінця.

Точно так, другою обставиною, що виключає остаточність припинення особою незакінченого злочину, є відмова особи від повторення злочинного посягання, якщо перше посягання було безрезультатним внаслідок обставин, що не залежали від неї. Така відмова від повторення злочинного посягання має місце там, де особа вчинила закінчений замах і, незважаючи на те, що злочин не був доведений до кінця, з різних мотивів відмовляється від повторення посягання.

Наприклад, особа зробила постріл в потерпілого з метою його вбивства, але смерть не настала. Злочинець це усвідомлює і має реальну можливість зробити ще постріли в потерпілого, але відмовляється від цього з мотивів розкаяння у вчиненому. Вочевидь, що в даному випадку суб’єкт вчинив спочатку закінчений замах на вбивство, від якого вже неможливо добровільно відмовитися, а потім не скористався ситуацією і не зробив нового пострілу. Така його поведінка може бути врахована судом при призначенні покарання за вчинений замах на злочин.

Вивчення судової практики показало, що суди неоднаково кваліфікують відмову від повторного замаху на злочин.

Так, Ц. вчинив розбійний напад, а коли І. намагався його затримати, вистрелив у нього з близької відстані. Хоча Ц. твердив про відсутність умислу на вбивство, посилаючись на те, що мав можливість ще раз вистрелити в потерпілого, але не зробив цього, обласний суд обґрунтовано зазначив, що підсудний відмовився лише від повторно замаху на злочин. У справі встановлено, що смерть І. не настала лише тому, що він на мить відхилився і куля пошкодила одяг на лівій половині його грудей. Розглянувши справу в касаційному порядку, судова колегія в кримінальних справах Верховного Суду України залишила без змін вирок, яким Ц. засуджено за ст. 17, п. «а» ст. 93 і ч. 3 ст. 142 КК 1960 р.

Інакше було кваліфіковано подібні злочинні дії С. Він з метою вбити свою дочку та зятя, з якими перебував у неприязних стосунках, таємно проник у їх квартиру і заподіяв зятеві кілька ножових поранень, від яких той помер. Після цього С. прийняв велику дозу заспокоюючих ліків, внаслідок чого дії стали дещо загальмованими, і почав чекати на дочку, якої не було вдома. Як тільки дочка зайшла у квартиру, С. ударив її сокирою по голові. Смерть не настала лише тому, що потерпіла вчинила значний опір і удар був неточним. Потім С. кілька разів намагався вдарити її ножем у голову, але й цього разу вбити не зміг через загальмованість своїх дій та опір потерпілої.

Давши невірну оцінку зібраним у справі доказам, обласний суд безпідставно визнав, що С. добровільно відмовився від вбивства дочки, і неправильно кваліфікував його дії за ст. 102 КК. Ухвалою судової колегії в кримінальних справах Верховного Суду України вирок скасовано, а справу повернуто на новий розгляд. При цьому судова колегія вказала, що при повторному розгляді справи необхідно з’ясувати, від чого саме відмовився С.: від вбивства дочки чи від повторення замаху на нього, адже смерть потерпілої не настала з причин, що не залежали від волі С. В ухвалі судової колегії Верховного Суду слушно зазначено, що добровільна відмова від вчинення злочину на стадії закінчення замаху можлива лише у формі активних дій, спрямованих на запобігання злочинному наслідку, за умови, що вони досягли цієї мети. Як зазначено у вироку, С. не викликав швидкої допомоги, хоча дочка стікала кров’ю, і втік з місця події, пригрозивши потерпілій, що вб’є її, коли вона комусь розповість про вчинене ним вбивство. Під час нового розгляду справи С. був засуджений за вбивство зятя та замах на вбивство дочки. Вирок залишено без змін.[176].

Суб'єктивною ознакою добровільної відмови є усвідомлення суб’єктом можливості доведення злочину до кінця. Відмовляючись від продовження своїх злочинних дій (бездіяльності), суб’єкт повинен бути впевненим, що має фактичну (реальну) можливість для успішного завершення початого злочину, але за своєю волею не використовує цю можливість.

Так, суб’єкт, який подолав опір потерпілої особи з метою її зґвалтування, повинен усвідомлювати, що він має можливість завершити зґвалтування, але відмовляється від цього з мотивів, наприклад, жалості до потерпілої.

Усвідомлення суб’єктом можливості доведення злочину до кінця вказує на певний інтелектуальний процес оцінки обставин здійснення злочину, що склалися. Він містить у собі не тільки аналіз цих обставин, а й вироблення на його основі уявлення пре можливість завершення злочину.

В науці можливість доведення злочину до кінця розглядають у різних аспектах — як об’єктивну та суб’єктивну категорію, а також виділяють фізичну, фактичну, реальну, повну тощо можливість[177].

Слід погодитись з Ю. В. Гродецьким, що при встановленні цієї ознаки необхідно враховувати саме суб’єктивне усвідомлення, суб’єктивне сприйняття особою наявності такої можливості. Тобто, реально, об’єктивно, наприклад, можливості завершення вчинення задуманого злочину може і не бути (наприклад, за її затриманням вже виїхав наряд міліції"), але особа про це не знає, і добровільно припиняє вчинення злочину, вважаючи, що має реальну можливість завершити задумане.

Таким чином, для констатації ознаки, що розглядається, не має значення, чи була справді у особи фактична можливість доведення злочину до кінця. Необхідно лише, щоб особа усвідомлювала, що вона здатна успішно закінчити злочин, але, проте, відмовляється від його завершення. Звичайно, таке усвідомлення повинно базуватися на конкретних обставинах діяння і обстановки його вчинення, а не на абстрактних домислах та допущеннях, що не мають під собою реальних підстав.

Кримінально-правовим наслідком добровільної відмови особи від доведення злочину до кінця є імперативне і безумовне її звільнення від кримінальної відповідальності за готування до злочину або замах на злочин.

Водночас, якщо при вчиненні готування до злочину або замаху на злочин суб’єкт фактично одночасно вчинив інший злочин, він підлягає кримінальній відповідальності за нього. Так, якщо при готуванні до вбивства особа незаконно придбала, зберігала і носила вогнепальну зброю, а потім добровільно відмовилася від доведення злочину до кінця, то ця особа підлягає звільненню від кримінальної відповідальності за готування до умисного вбивства, але підлягає такій відповідальності за незаконне придбання, зберігання та носіння вогнепальної зброї (ч. 1 ст. 263).

КК 2001 року вперше в ст. 31 передбачив положення, що стосується добровільної відмови співучасників. Ці положення відображають досягнення науки кримінального права та практику застосування норм про добровільну відмову стосовно співучасників.

Новий КК певним чином диференціював випадки «невдалої співучасті» на два види, а саме: 1) випадки відповідальності співучасників у разі вчинення виконавцем незакінченого злочину — ч. 4 ст. 29, та 2) випадки відповідальності виконавця злочину у разі добровільної відмови будь-кого із співучасників від доведення злочину до кінця — ч. 3 ст. 31. Законом встановлено, що у першому з цих видів «невдалої співучасті» інші співучасники вчинення злочину піддягають відповідальності за співучасть у незакінченому злочині, а у другому — виконавець нестиме відповідальність за готування до злочину або замах на злочин, залежно від того, на якій із цих стадій його діяння було припинено.

У ст. 31 не розкриваються ознаки добровільної відмови від доведення злочину до кінця для окремих видів співучасників, а лише зроблена відсилка до загальних ознак такої відмови, передбачених в ст. 17. Крім того, кримінально-правовим наслідком добровільної відмови співучасників КК визнає те, що вони не підлягають кримінальній відповідальності. Втім, є всі підстави вважати, що в даному випадку, як і при добровільній відмові однієї особи, йдеться про звільнення співучасників від кримінальної відповідальності.

Стаття 31 передбачає окремо добровільну відмову виконавця (співвиконавців), організатора, підбурювача та пособника, а також межі відповідальності виконавця при добровільній відмові будь-якого із співучасників. Особливість добровільної відмови співучасників порівняно з такою відмовою однієї особи при незакінченому злочині пояснюється тим, що єдиний для них прямоумисний злочин вчинюється умисною спільною участю декількох суб’єктів цього злочину.

Спільна участь кожного із співучасників перебуває у причиновому, чи, за словами Н. М. Ярмиш, обумовлюючому зв’язку[178] та винному зв’язку із злочином, що вчинюється виконавцем (співвиконавцями). Це обумовлює таку особливість добровільної відмови співучасника, при якій він зобов’язаний або сам, або за допомогою інших осіб, в тому числі органів державної влади, відвернути вчинення злочину виконавцем і тим самим перервати свій зв’язок із цим злочином. При цьому ст. 3 і різним чином характеризує добровільну відмову окремих співучасників.

Добровільна відмова окремого співучасника має кримінально-правове значення, перш за все, для нього самого як підстава, що звільнює його від кримінальної відповідальності за готування до злочину чи замах на нього. Іншими словами, кримінально-правові наслідки добровільної відмови кожного співучасника мають індивідуальний характер. Це означає, що добровільна відмова виконавця не є підставою для звільнення від кримінальної відповідальності інших співучасників — співвиконавця, організатора, підбурювача та пособника. Відповідно до ч. 1 ст. 31, при добровільній відмові виконавця (співвиконавців) інші співучасники підлягають кримінальній відповідальності за готування до такого злочину або замах на той злочин, від вчинення якого добровільно відмовився виконавець.

При визначенні формули кваліфікації в такому випадку слід мати на увазі, що мова йде про відповідальність за злочин, який не був закінчений у співучасті.

Питання кваліфікації дій співучасників злочину у випадках, коли злочин було добровільно залишено одним із них, що зробило доведення злочину до кінця неможливим, є складним, неоднозначно вирішувалося на практиці та викликає багато дискусій в науковій літературі. Слід відзначити, що більшість дослідників, зокрема О. В. Наумов[179], П. Ф. Тельнов[180], М. I. Бажанов[181] та інші, вважали, що у зазначених випадках фактично вчинене учасниками належить кваліфікувати як готування до злочину. Водночас Ф. Г. Бурчак пропонував визначати такі випадки як замах на співучасть у злочині[182], а П. І. Гришаєв та Г. О. Кригер[183] — як готування до співучасті чи замах на співучасть у злочині.

Відповідно до ч. 2 ст. 29, «організатор, підбурювач та пособник підлягають кримінальній відповідальності за відповідною частиною статті 27 і тією статтею (частиною статті) Особливої частини цього Кодексу, яка передбачає злочин, вчинений виконавцем». Добровільна відмова виконавця має місце або на стадії готування до злочину, передбаченому Особливою частиною КК, або на стадії замаху на такий злочин. З урахуванням зазначеного дії організатора, підбурювача та пособника при добровільній відмові виконавця повинні бути кваліфіковані за відповідною частиною ст. 27 (ч. 3 — організатор, ч. 4 — підбурювач або ч. 5 — пособник), частиною першою ст. 14 (готування до злочину) або ч. 2 чи ч. 3 ст. 15 (відповідний замах на злочин) та статтею (частиною статті) Особливої частини КК, яка передбачає той умисний злочин, від доведення якого до кінця добровільно відмовився виконавець. Так, якщо виконавець відмовився від умисного вбивства з помсти на стадії готування, то дії організатора підлягають такій кваліфікації: ч. 3 ст. 27 — ч. 1 ст. 14 — ч. 1 ст. 115; підбурювача: ч. 5 ст. 27, ч. 1 ст. 14 — ч. 1 ст. 115; пособника: ч. 4 ст. 27 — ч. 1 ст. 14 — ч. 1 ст. 115.

У свою чергу, «у разі добровільної відмови будь-кого із співучасників виконавець підлягає кримінальній відповідальності за готування до злочину або за замах на злочин, залежно від того, на якій із цих стадій його діяння було припинено» (ч. 3 ст. 31). Так, якщо підбурювач відвернув вчинення вбивства виконавцем шляхом його затримання на стадії готування до злочину, то дії виконавця підлягають кваліфікації за ч. 1 ст. 14 — ч. 1 ст. 115.

2.2.1. Звільнення виконавця від кримінальної відповідальності при його добровільній відмові від доведення злочину до кінця

Передумова звільнення виконавця від кримінальної відповідальності при добровільній відмові.

Відповідно до ч. 2 ст. 27 «виконавцем (співвиконавцем) є особа, яка у співучасті з іншими суб’єктами злочину безпосередньо чи шляхом використання інших осіб, що відповідно до закону не підлягають кримінальній відповідальності за скоєне, вчинила злочин, передбачений цим Кодексом». Таке визначення дозволяє зробити висновок, що закон передбачає два види виконавця злочину: 1) особу, яка безпосередньо, тобто шляхом самостійного виконання об’єктивної сторони, вчинила злочин (безпосередній виконавець) і 2) особу, яка вчинила злочин шляхом використання інших осіб, що відповідно до закону не підлягають кримінальній відповідальності за скоєне (наприклад, неосудні, малолітні особи, що заподіяли шкоду при казусі, тощо) — опосередкований виконавець. Але і в першому, і в другому випадках виконавець — це особа, яка виконує об’єктивну сторону злочину, передбаченого КК.

Слід зауважити, що формулюванням «виконує об’єктивну сторону злочину, передбаченого цим Кодексом», вочевидь, має на увазі злочин, передбачений Особливою частиною КК. Але законодавча новелла, закріплена ст. 13 КК щодо визнання готування та замаху видами злочину, дає підставу для нового прочитання багатьох нібито усталених, та таких, що раніше не викликали дискусій, положень. Зокрема, і в даному випадку необхідно зазначити, що КК, напевно, передбачає і те, що виконавцем злочину може бути особа, яка виконує об’єктивну сторону як закінченого злочину, передбаченого Особливою частиною КК, так і незакінченого злочину (готування до злочину чи замаху на злочин).

Однак до моменту, коли не почалося виконання об’єктивної сторони злочину, передбаченого саме Особливою частиною КК, тобто до початку замаху на цей злочин, все ж не можна говорити про наявність виконавця. Слід зауважити, що конструкція визначення готування до злочину в законі ще не передбачає, що на цьому етапі співучасники діють саме з таким розподілом ролей, як це відбувається при безпосередньому вчиненні злочину, передбаченого Особливою частиною КК. Фактично, які б дії не вчинив кожен із співучасників на стадії готування, вони всі є виконавцями цього злочину (тобто виконавцями готування). Дійсно, якщо один співучасник, наприклад, підшуковує інших співучасників, інший — усуває певні перешкоди, третій — підготовлює знаряддя тощо, всі вони виконують передбачену ч. 1 ст. 14 об’єктивну сторону готування до злочину, тобто, згідно з ч. 2 ст. 27, є співвиконавцями готування до злочину. Водночас на цьому етапі вони можуть лише з певною вірогідністю визначити, що хтось із них буде майбутнім виконавцем злочину, який вони, наприклад, планують вчинити. Але це буде лише майбутній, потенційний, а не дійсний виконавець, тому що особа, на яку нібито покладено цю роль, може захворіти, зникнути, відмовитися тощо. Таким чином, на стадії готування до злочину ще не можна говорити про певний розподіл ролей. Дійсний, реальний розподіл ролей між співучасниками має місце лише починаючи зі стадії замаху на злочин, передбачений Особливою частиною КК. І тільки з цього моменту можна говорити про наявність дійсного, реального виконавця злочину.

Далі, згідно з ч. 1 ст. 31, «у разі добровільної відмови від вчинення злочину виконавець (співвиконавець) не підлягає кримінальній відповідальності за наявності умов, передбачених статтею 17 цього Кодексу». Це дає можливість і тут розрізняти передумову та підставу звільнення виконавця від кримінальної відповідальності у разі його добровільної відмови. Такою передумовою є вчинення виконавцем одноособово і самостійно або шляхом використання зазначених вище осіб готування до злочину чи замаху на злочин, передбачений відповідною статтею (частиною статті) Особливої частини КК.

Оскільки, як аргументовано вище, дійсний, реальний виконавець завжди виконує об’єктивну сторону злочину, передбаченого відповідною статтею (частиною статті) Особливої частини КК, а добровільна відмова можлива лише при незакінченому злочині, фактичною передумовою звільнення реального виконавця від кримінальної відповідальності у зв’язку із його добровільною відмовою завжди буде вчинення ним особисто або шляхом використання зазначених вище осіб тільки замаху на відповідний прямоумисний злочин. Співучасник, який, наприклад, підшуковує або пристосовує засоби чи знаряддя для вчинення у майбутньому злочину, підшуковує співучасників, усуває перешкоди або іншим способом створює умови для вчинення злочину, не може визнаватися виконавцем злочину, оскільки він не виконує об’єктивної сторони злочину, передбаченого Особливою частиною КК. Це — так званий майбутній, потенційний виконавець. Відповідно і передумовою звільнення такого майбутнього, потенційного, можливого виконавця від кримінальної відповідальності у зв’язку із добровільною відмовою може виступати лише готування до злочину.

Підставою звільнення виконавця від кримінальної відповідальності є сам акт його добровільної відмови.

Така відмова характеризується тими ж ознаками, що і добровільна відмова особи, яка вчиняє злочин індивідуально. Якщо реальний виконавець діяв самостійно і одноособово, то добровільна відмова на стадії замаху на злочин має виражатися в пасивній чи активній поведінці (при закінченому замаху на злочин у випадках, зазначених вище, — лише в діях), яка свідчить про остаточне за своєю волею припинення ним замаху на злочин при усвідомленні можливості доведення його до кінця.

Якщо реальний виконавець для вчинення злочину використовував інших осіб, що відповідно до закону не підлягають кримінальній відповідальності за скоєне, то його добровільна відмова має виражатися лише в активній поведінці, результатом якої має бути остаточне за своєю волею припинення дій (бездіяльності) зазначених осіб на стадії замаху на злочин (наприклад, відкликання малолітньої особи із житла, в якому вчинювалася крадіжка, припинення дій невинно діючої особи тощо).

У випадку, коли виконавець спрямував свої дії на відвернення вчинення злочину особами, яких він використовував для цього, але це йому не вдалося, він підлягає відповідальності за вчинення цього злочину у співучасті з іншими співучасниками, а його намагання запобігти закінченню злочину може враховуватися судом як обставина, що пом’якшує покарання. Для добровільної відмови потенційного виконавця достатньо припинити створювати умови для вчинення злочину в майбутньому.

Кримінально-правові наслідки добровільної відмови виконавця

Відповідно до ч. 1 ст. 31, у разі добровільної відмови реального виконавця від доведення замаху до закінченого злочину він підлягає імперативному і безумовному звільненню від кримінальної відповідальності за вчинений замах на злочин, який був обумовлений з іншими співучасниками. Більш того, навіть якщо виконавець вийшов за межі змови співучасників (ексцес виконавця) й почав вчинювати замість крадіжки грабіж (кількісний ексцес виконавця), але потім, усвідомлюючи можливість успішного його завершення, все ж таки остаточно за своєю волею припинив грабіж на стадії замаху, то і в цьому разі такий виконавець підлягає звільненню від кримінальної відповідальності за замах на грабіж.

Оскільки звільнення від кримінальної відповідальності має індивідуальний характер, то добровільна відмова виконавця не звільнює від такої відповідальності інших співучасників. Відповідно до ч. 1 ст. 31, у випадку добровільної відмови виконавця «інші співучасники підлягають кримінальній відповідальності за готування до того злочину або замах на той злочин, від вчинення якого добровільно відмовився виконавець».

Таке законодавче формулювання треба розуміти так. По-перше, мова йде про добровільну відмову потенційного виконавця на стадії готування до злочину, оскільки, як уже зазначалося, реальний виконавець завжди виконує об’єктивну сторону закінченого злочину, передбаченого Особливою частиною КК, а при готуванні до злочину ніколи не виконується об’єктивна сторона закінченого злочину.

Можна уявити ситуацію, коли особі при розподілі ролей доручили роль виконавця закінченого злочину (наприклад, умисного вбивства), але ця особа після змови з іншими співучасниками добровільно відмовилася виконувати доручену роль і заявила про змову органам влади. В такому випадку можна говорити про своєрідний вид безнаслідкової співучасті, при якій потенційний, передбачуваний виконавець не вчинив закінчений злочин у зв’язку із добровільною відмовою на стадії готування до злочину. В таких випадках цей співучасник (майбутній виконавець) звільняється від кримінальної відповідальності, а інші співучасники відповідають за співучасть у готуванні до злочину, від виконання якого добровільно відмовився майбутній виконавець. Але цей потенційний виконавець, наприклад, може бути відсторонений від участі у злочині самими співучасниками, і реальним виконавцем може стати зовсім інша особа. За таких умов, коли можливість ще не перетворилася на дійсність, на нашу думку, недоцільно розглядати окремих співучасників, визначаючи їх ролі (потенційно розподілені). Кожен із тих, хто брав участь у обговоренні та плануванні злочину, а також і інші особи, що створюють умови для вчинення злочину, можуть стати реальними виконавцями злочину. Оскільки кримінальне право стосується лише сфери реально вчиненого, недоцільно визначати, що добровільна відмова виконавця може мати місце і на стадії готування до злочину, краще — має місце добровільна відмова співучасника. Випадок, що розглядається, стосується лише потенційного виконавця.

Другий випадок стосується добровільної відмови дійсного (а не передбачуваного) виконавця. Вчинення ним замаху на злочин і добровільна його відмова може мати місце лише на цій стадії умисного злочину, задуманого всіма співучасниками. В такому разі інші співучасники повинні, за загальним правилом, підлягати відповідальності за замах на той злочин, від вчинення якого добровільно відмовився виконавець. Якщо виконавець вийшов за межі задуманого співучасниками і почав вчинювати більш тяжкий злочин (наприклад, грабіж замість крадіжки) або менш тяжкий злочин (наприклад, крадіжку замість задуманого розбою у зв’язку з відсутністю, наприклад, власника майна), а потім добровільно відмовився від доведення злочину до кінця на стадії замаху на вчинюваний злочин, то відповідно до ч. 5 ст. 29 та ч. 1 ст. 31 інші співучасники повинні відповідати за замах на той злочин, на вчинення якого вони давали згоду.

Друге зауваження стосується кваліфікації дій інших співучасників у разі добровільної відмови виконавця. Згідно з ч. 1 ст. Зі, вони підлягають відповідальності за готування до злочину чи замах на злочин. Водночас, відповідно до ч. 4 ст. 29, «у разі вчинення виконавцем незакінченого злочину інші співучасники підлягають кримінальній відповідальності за співучасть у незакінченому злочині».

Як уже зазначалося, передумовою добровільної відмови виконавця (потенційного і реального) є вчинення ним готування до злочину чи замаху на злочин, щодо яких мала місце змова всіх співучасників, тобто виконавець у такому випадку вчинює незакінчений злочин (готування до злочину чи замах на злочин) у співучасті з іншими співучасниками. Не має значення, з яких причин виконавець не довів злочин до кінця — за своєю волею чи поза своєю волею. Важливий результат — виконавець вчинив готування до злочину чи замах на злочин, і тому інші співучасники повинні відповідати за співучасть у готуванні до злочину чи замаху на злочин.

Таким чином, положення ч. 1 ст. 31 треба розглядати у взаємозв’язку з ч. 4 ст. 29. Тому при добровільній відмові виконавця на стадії, наприклад, замаху на злочин інші співучасники підлягають кримінальній відповідальності за співучасть у замаху на цей злочин. Так, якщо виконавець добровільно відмовився на стадії незакінченого замаху на умисне вбивство, передбаченого ч. 1 ст. 115, то дії організатора цього злочину підлягають кваліфікації за ч. 3 ст. 27 — ч. 2 ст. 15 — ч. 1 ст. 115; підбурювача: за ч. 4 ст. 27 — ч. 2 ст. 15 — ч. 1 ст. 115; пособника: за ч. 5 ст. 27 — ч. 2 ст. 15 — ч. 1 ст. 115.

2.2.2. Звільнення співвиконавця від кримінальної відповідальності при його добровільній відмові від доведення злочину до кінця

Відповідно до ч. 2 ст. 27, співвиконавцем «є особа, яка у співучасті з іншими суб’єктами злочину безпосередньо чи шляхом використання інших осіб, що відповідно до закону не підлягають кримінальній відповідальності за скоєне, вчинила злочин, передбачений цим Кодексом».

Таким чином, співвиконавець може або безпосередньо з іншими співвиконавцями виконувати об’єктивну сторону злочину, передбаченого Особливою частиною КК, або робити це опосередковано, тобто шляхом використання інших осіб, що відповідно до закону не підлягають кримінальній відповідальності за скоєне.

Згідно з ч. 1 ст. 31, «у разі добровільної відмови від вчинення злочину виконавець (співвиконавець) не підлягає кримінальній відповідальності за наявності умов, передбачених статтею 17 цього Кодексу». Таким чином, на співвиконавця поширюються такі ж передумови та підстави звільнення від кримінальної відповідальності у зв’язку із добровільною відмовою, як і на дії виконавця, що діяв одноособово.

Так, зазначеною передумовою є вчинення співвиконавцем незакінченого злочину на стадії замаху на злочин, оскільки співвиконавець завжди виконує разом з іншими співвиконавцями об’єктивну сторону злочину, передбаченого відповідною статтею (частиною статті) Особливої частини КК. При цьому безпосередній співвиконавець разом з іншими співучасниками самостійно виконує частково об’єктивну сторону злочину (наприклад, безпосередньо бере участь разом з іншими співвиконавцями у процесі позбавлення життя потерпілого при його умисному вбивстві). Опосередкований співвиконавець для виконання об’єктивної сторони злочину використовує інших осіб (наприклад, малолітню особу для проникнення у житло, щоб відкрити двері іншому співвиконавцеві).

Добровільна відмова співвиконавця від доведення злочину до кінця є підставою звільнення його від кримінальної відповідальності за незакінчений злочин.

Особливість добровільної відмови співвиконавця полягає в тому, що він повинен остаточно припинити за своєю волею не тільки власні злочинні дії (бездіяльність), а й відвернути вчинення злочину іншими співвиконавцями. Тільки в такому разі добровільна відмова співвиконавця здатна розірвати його зв’язок із злочином, який вчинювався ним спільно з іншими співвиконавцями.

Якщо для відвернення злочину безпосередньому співвиконавцеві достатньо припинити лише власні дії (наприклад, відмовитися виконати дії, без яких інші виконавці нездатні вчинити т. зв. «комп’ютерний» злочин), то такої бездіяльності достатньо для констатації добровільної відмови такого співвиконавця. В інших випадках безпосередній співвиконавець має діяти активно, щоб не дати змоги іншим виконавцям довести злочин до кінця. Для цього він може своєчасно повідомити відповідні державні органи про злочин, що вчинюється, відмовити від продовження злочину інших виконавців, затримати їх, припинити їх діяльність шляхом використання права на необхідну оборону, затримати злочинця, попередити намічену жертву тощо.

Якщо співвиконавець діяв опосередковано, тобто шляхом використання зазначених вище осіб, які не підлягають кримінальній відповідальності за скоєне, то його добровільна відмова щодо припинення дій цих осіб повинна виражатися в активних діях, а щодо інших виконавців — в активній чи пасивній поведінці. Наприклад, співвиконавець, що використовував малолітню особу для крадіжки, поєднаної із проникненням у житло, повертає цю особу із приміщення і тим самим не дає можливості іншому виконавцеві проникнути у житло.

Активна поведінка співвиконавця повинна бути і при добровільній відмові на стадії закінченого замаху на злочин. Так, два виконавці, вирішивши вбити з помсти потерпілого, зіштовхнули його з моста в річку і втекли з місця події. Один з них, почувши крики жертви про допомогу, повернувся і, витягнувши потерпілого з води, врятував йому життя[184]. Така активна поведінка свідчить про добровільну відмову цього співвиконавця на стадії закінченого замаху на умисне вбивство.

Кримінально-правові наслідки добровільної відмови співвиконавця.

Відповідно до ч. 1 ст. 31, співвиконавець, який добровільно відмовився від доведення злочину до кінця, підлягає імперативному і безумовному звільненню від кримінальної відповідальності за вчинений замах на злочин. При цьому, якщо елементом такого замаху було вчинення іншого, самостійного злочину, то такий співвиконавець підлягає кримінальній відповідальності саме і тільки за цей злочин. Так, якщо безпосередній співвиконавець при вчиненні замаху на вбивство (від доведення якого до кінця він добровільно відмовився) використовував вогнепальну зброю, яку він незаконно придбав, зберігав та носив, то в діях такої особи є підстави для кримінальної відповідальності за незаконне придбання, зберігання та носіння такої зброї (ст. 263). Точно так, якщо опосередкований співвиконавець використовував для здійснення замаху на крадіжку, поєднану із проникненням у житло, малолітню особу, а потім добровільно відмовився від доведення цієї крадіжки до кінця, то він підлягає кримінальній відповідальності за втягнення неповнолітнього у злочинну діяльність (ст. 304).

Оскільки добровільна відмова від доведення злочину до кінця має індивідуальний характер, то інші співучасники, а саме: інші співвиконавці злочину, організатор, підбурювач та пособник у разі добровільної відмови співвиконавця підлягають кримінальній відповідальності за замах на той злочин, від вчинення якого добровільно відмовився співвиконавець. Таким чином, якщо, наприклад, співвиконавець добровільно відмовився від доведення умисного вбивства до кінця на стадії незакінченого замаху, то дії інших співвиконавців підлягають кваліфікації за ч. 2 ст. 15 — ч. 1 ст. 115, а організатора, підбурювача та пособника — відповідно за: частинами 3, 4 чи 5 ст. 27 — ч. 2 ст. 15 — ч. 1 ст. 115.

2.2.3. Звільнення організатора, підбурювача та пособника від кримінальної відповідальності при їх: добровільній відмові від доведення злочину до кінця

Передумовою звільнення зазначених співучасників від кримінальної відповідальності у зв’язку з їхньою добровільною відмовою від доведення злочину до кінця є вчинення ними у співучасті готування до злочину чи замаху на злочин. Це прямо випливає із ч. 2 ст. 31, яка передбачає своєчасне повідомлення зазначеними особами відповідних органів державної влади про злочин, що готується або вчинюється, тобто про незакінчений злочин.

Першим видом незакінченого злочину є готування до злочину, передбаченого відповідною статтею (частиною статті) Особливої частини КК.

Відомо, що фігура організатора, підбурювача та пособника має місце лише при співучасті з розподілом ролей і при цьому ні один із зазначених співучасників не виконує об’єктивної сторони злочину, передбаченого відповідною статтею (частиною статті) Особливої частини КК. Звідси — висновок: дії (бездіяльність) цих співучасників мають місце, перш за все на стадії готування до злочину.

Згідно з ч. 1 ст. 14, «готуванням до злочину є підшукування або пристосування засобів чи знарядь, підшукування співучасників або змова на вчинення злочину, усунення перешкод, а також інше умисне створення умов для вчинення злочину». Оскільки, відповідно до ч. 2 ст. 14, «готування до злочину невеликої тяжкості не тягне за собою кримінальної відповідальності», то співучасть у готуванні фактично стосується лише готування до вчинення умисного злочину середньої тяжкості, тяжкого та особливо тяжкого злочину (частини 3–5 ст. 12).

Відповідно до ч. 3 ст. 27, участь організатора в готуванні до вчинення конкретного злочину може виявитися в організації цього злочину (наприклад, в підшукуванні співучасників, у розподілі ролей, у складанні плану вчинення злочину або його приховування тощо) чи в керівництві підготовкою такого злочину (наприклад, керівництво співучасниками по підготовці вчинення злочину).

Згідно з ч. 4 ст. 27, дії підбурювача на стадії готування до злочину можуть виражатися в умовлянні, підкупі, погрозах, примусі чи в інших діях, наслідком яких є схилення іншого співучасника, перш за все, майбутнього виконавця, до вчинення конкретного злочину.

На стадії готування до злочину пособник може надавати іншим співучасникам поради, вказівки, засоби чи знаряддя вчинення злочину чи усувати перешкоди на шляху до його вчинення, а також обіцяти переховати майбутнього виконавця чи співвиконавців, а також інших співучасників злочину, знаряддя чи засоби його вчинення, сліди злочину, який планується вчинити, чи предмети, що будуть здобуті шляхом вчинення цього злочину, або обіцяти придбати чи збути такі предмети, або іншим чином сприяти приховуванню злочину, що планується вчинити (ч, 5 ст. 27). У будь-якому випадку сама змова між співучасниками на вчинення конкретного злочину, яка є обов’язковою ознакою співучасті, вже свідчить про наявність готування до вчинення злочину. Саме на цій стадії вчинення незакінченого злочину і може маги місце, перш за все, добровільна відмова організатора, підбурювача та пособника.

Другим видом такого незакінченого злочину, який може виступати передумовою добровільної відмови організатора, підбурювача та пособника, є замах на злочин, який здійснюється виконавцем (співвиконавцями) цього злочину. Це така стадія здійснення злочину, коли він розпочався, тобто вчинюється, але не є ще закінченим. Злочин, що вчинюється, — це злочин на такій стадії свого здійснення, коли розпочалося виконання його об’єктивної сторони виконавцем (співвиконавцями) цього злочину, але фактично вона ще не доведена ним (ними) до кінця. Організатор, наприклад, може керувати вчиненням цього злочину безпосередньо на місці його вчинення або дистанційно (наприклад, за допомогою засобів зв’язку). Пособник може сприяти усуненню перешкод, що можуть виникнути і перешкодити виконавцеві (співвиконавцеві) успішно завершити злочин тощо.

Таким чином, передумовою добровільної відмови організатора, підбурювача та пособника є їх участь у готуванні до вчинення злочину або у замаху на злочин, який вчинюється за їх сприянням виконавцем (співвиконавцями).

Підставою звільнення зазначених співучасників від кримінальної відповідальності за співучасть у готуванні до злочину та замаху на злочин є їхня добровільна відмова від доведення злочину до кінця. Звичайно, співучасть у готуванні до злочину та замаху на злочин не завжди припускає наявність всіх видів співучасників (організатора, підбурювача та пособника), але закон відносно них передбачає однакові ознаки їхньої добровільної відмови.

Відповідно до ч. 2 ст. 31, добровільна відмова організатора та підбурювача може виражатися у двох, а пособника — у чотирьох формах, при цьому перші дві форми є загальними для добровільної відмови усіх зазначених трьох співучасників. Так, добровільна відмова організатора, підбурювача та пособника може виражатися у: 1) відверненні ними вчинення злочину та 2) своєчасному повідомленні про злочин, що готується або вчиняється, відповідним органам державної влади. Крім того, добровільна відмова пособника може виражатися додатково ще в двох формах: 1) ненадання ним засобів чи знарядь вчинення злочину або 2) неусунення перешкод вчиненню злочину.

Відвернення організатором, підбурювачем та пособником вчинення злочину, що готується або вчиняється, передбачає їх активні дії щодо руйнування їх участі в підготовці злочину або в замаху на злочин, що вчинюється іншими співучасниками. Організатор, який «стоїть» над іншими співучасниками, повинен здійснити такі дії, щоб зруйнувати створену ним спільну участь декількох суб’єктів у вчиненні злочину, перш за все, не дати можливості виконавцеві (співвиконавцям) довести злочин до кінця (наприклад, наказати чи пригрозити виконавцеві, обеззброїти чи затримати його, передати органам влади тощо). Підбурювач, який викликав рішучість у інших співучасників до вчинення злочину, повинен або зруйнувати ним викликану рішучість і тим самим відвернути вчинення злочину, або здійснити заходи, які б перешкодили іншим співучасникам, перш за все виконавцеві (співвиконавцям), довести злочин до кінця (наприклад, попередити та убезпечити особу, на яку готується напад, передати виконавця органам влади, здійснити відносно нього право на необхідну оборону тощо).

Пособник, який сприяв підготовці та вчиненню злочину іншими співучасниками, також повинен вжити активні заходи для того, щоб не тільки відмовитися, наприклад, від обіцянки переховати виконавця або інших співучасників, але й добитися того, щоб все ж таки задуманий співучасниками злочин був фактично відвернений.

Лише в тому разі, якщо добровільними діями організатора, підбурювача чи пособника злочин, що готується або вчинюється виконавцем (співвиконавцями), фактично буде остаточно відвернений, тобто не доведений до кінця, можна констатувати добровільну відмову з боку будь-кого з цих співучасників. Якщо ж зусилля, що були розпочаті зазначеними співучасниками, не привели до відвернення злочину, така їх поведінка повинна бути врахована судом при призначенні покарання як обставина, що його пом’якшує.

Своєчасне повідомлення організатором, підбурювачем або пособником злочину, що готується або вчиняється, відповідним органам державної влади — це друга можлива форма їхньої добровільної відмови від доведення злочину до кінця. Ця форма характеризується певними ознаками.

Так, суб’єктом вказаного повідомлення може бути один або кілька із зазначених співучасників — організатор злочину, підбурювач до злочину або пособник вчиненню злочину.

Адресатом, до якого повинно бути звернено повідомлення зазначених осіб, є відповідні органи державної влади. Такими визнаються органи державної влади, до спеціальної компетенції яких належить попередження та припинення злочинів, а саме: органи внутрішніх справ, прокуратури, СБУ та інші правоохоронні органи.

Зміст повідомлення — це інформація про злочин, що готується або вчиняється. Іншими словами, організатор, підбурювач або пособник повинні інформувати відповідні органи державної влади саме про незакінчений злочин, тобто про готування до злочину, передбаченого відповідною статтею (частиною статті) Особливої частини КК, або про вчинювані дії (бездіяльність), що вже безпосередньо спрямовані на вчинення такого злочину, який при цьому, однак, ще не є закінченим. Повідомлення про закінчений злочин виключає визнання таких дій добровільною відмовою і може бути враховано судом як пом’якшувальна обставина при призначенні покарання.

Повідомлення про незакінчений злочин з боку зазначених співучасників може бути здійснено в будь-якій формі (усно, письмово, телефоном, факсом, через комп’ютер тощо). Таке повідомлення має містити інформацію про осіб, які беруть участь у готуванні до злочину чи його вчиненні, їх місце та час перебування, про злочинні дії, які вчинені чи вчиняються цими особами, засоби та знаряддя злочину та іншу інформацію, яка необхідна для вжиття своєчасних заходів щодо припинення злочину. Повідомлення, яке не містить зазначеної необхідної інформації, не може розглядатися як добровільна відмова співучасника.

Нарешті, зазначене повідомлення повинно бути зроблено своєчасно, тобто в такий спосіб і такий термін, який в обстановці, що склалася, об’єктивно буде достатнім для відповідного органу державної влади, який одержав повідомлення, щоб вжити законні заходи щодо припинення злочину на стадії його готування або для припинення злочину, що вже вчиняється.

Якщо при своєчасному отриманні повідомлення про злочин відповідний орган державної влади не вжив необхідних заходів щодо припинення злочину, то це не впливає на оцінку дій організатора, підбурювача чи пособника як добровільної відмови їх від доведення злочину до кінця. В такому разі повинно бути вирішене питання про притягнення службових осіб державного органу влади до відповідальності за невжиття заходів щодо припинення злочину.

З іншого боку, якщо зазначені співучасники зробили несвоєчасне повідомлення про злочин, внаслідок чого він буде все ж таки доведений до кінця, такі їхні дії суд може врахувати при призначенні покарання як обставину, що його пом’якшує.

Неподання засобів чи знарядь вчинення злочину є третьою специфічною формою добровільної відмови, але лише пособника.

Засоби вчинення злочину — це предмети матеріального світу, що застосовуються при вчиненні злочину, і є або необхідними для цього, або полегшують чи прискорюють його вчинення. Знаряддя вчинення злочину — це предмети, призначені для безпосереднього виконання дій, що утворюють об’єктивну сторону складу закінченого злочину[185]. Згідно з ч. 5 ст. 27, пособництво може виражатися саме в наданні іншим співучасникам, перш за все, потенційному виконавцеві (співвиконавцям), засобів чи знарядь вчинення злочину.

Ненадання пособником за своєю волею засобів чи знарядь є бездіяльністю, пасивною поведінкою, яка свідчить про те, що пособник добровільно відмовився від сприяння вчиненню злочину іншими співучасниками, які без допомоги пособника не змогли вчинити злочин. Тим самим він розриває свій зв’язок між обіцяним ним сприянням (надати засоби чи знаряддя) і діями інших співучасників. Навіть, якщо виконавець все ж таки вчинить злочин, але без використання ненаданих пособником засобів чи знарядь або з використанням інших засобів чи знарядь, зазначена пасивна поведінка пособника розглядається як його добровільна відмова від доведення злочину до кінця.

Неусунення перешкод вчиненню злочину — четверта специфічна форма добровільної відмови пособника.

Перешкоди — це перепони, які заважають вчиненню злочину, утруднюють його вчинення або взагалі роблять його виконання неможливим. Згідно з ч. 5 ст. 27, різновидом фізичного пособництва є усунення перешкод вчиненню злочину, яке може мати місце як на стадії готування до злочину, так і на стадії замаху на злочин. Таке усунення перешкод потребує активної поведінки пособника, який таким чином зміцнює рішучість інших співучасників, в першу чергу виконавця (співвиконавців), на вчинення злочину.

Неусунення з боку пособника перешкод вчиненню злочину — це прояв його бездіяльності, пасивної поведінки. Якщо існуючі перешкоди суттєво утруднювали вчинення злочину або взагалі робили його вчинення неможливим, то пасивна поведінка пособника приводить до того, що виконавець позбавляється можливості довести злочин до кінця. Але навіть у випадку, коли перешкоди заважали вчиненню злочину і пособник за своєю волею не усунув їх, а виконавець або інші співучасники без допомоги даного пособника усунули перешкоди і все ж таки вчинили злочин, то, згідно з ч. 2 ст. 31, зазначена бездіяльність пособника повинна розглядатися як його добровільна відмова від доведення злочину до кінця.

Кримінально-правові наслідки добровільної відмови організатора, підбурювача та пособника.

Добровільна відмова зазначених співучасників є підставою для їх безумовного і імперативного звільнення від кримінальної відповідальності за співучасть у готуванні до злочину чи замаху на відповідний злочин.

Водночас, якщо в діях організатора, підбурювача чи пособника, які мали місце на стадії готування чи замаху на злочин, містяться ознаки іншого складу злочину, то це є підставою для їхньої кримінальної відповідальності за цей самостійний злочин (наприклад, організатор може підлягати кримінальній відповідальності за втягнення неповнолітніх в злочинну діяльність; підбурювач — за нанесення тілесних ушкоджень, заподіяних при схиленні виконавця до вчинення злочину; пособник — за незаконне виготовлення та зберігання вогнепальної зброї тощо).

Добровільна відмова одного із зазначених співучасників є підставою для звільнення саме цього співучасника від кримінальної відповідальності і не поширюється на інших співучасників. Вони підлягають відповідальності за скоєне на загальних підставах.

Так, згідно з ч. 3 ст. 31, «у разі добровільної відмови будь-кого із співучасників виконавець підлягає кримінальній відповідальності за готування до злочину або за замах на злочин, залежно від того, на якій із цих стадій його діяння було припинено».

Так, якщо організатор умисного вбивства з помсти чи підбурювач до такого вбивства своєчасно повідомив відповідні органи державної влади, внаслідок чого дії виконавця були припинені на стадії замаху на вбивство, то його дії підлягають кваліфікації за ч. 2 ст. 15 — ч. 1 ст. 115 КК. Якщо дії потенційного виконавця були припинені на стадії готування до вбивства, то вони підлягають кваліфікації за ч. 1 ст. 14 — ч. 1 ст. 115.

Інші співучасники (наприклад, пособник чи підбурювач), які добровільно не відмовилися від доведення злочину до кінця, підлягають відповідальності за співучасть у готуванні до злочину чи у замаху на злочин, залежно від того, на якій з цих стадій були припинені дії виконавця (співвиконавців).

Так, якщо внаслідок добровільної відмови організатора крадіжки, поєднаної з проникненням у житло, дії виконавця були припинені на стадії замаху, то дії підбурювача і пособника підлягають кваліфікації відповідно за ч. 4 чи 5 ст. 27 — ч. 2 ст. 15 — ч. 3 ст. 185.

2.3.1. Звільнення особи від кримінальної відповідальності у зв'язку з дійовим каяттям

Стаття 45. Звільнення від кримінальної відповідальності у зв’язку з дійовим каяттям.

Особа, яка вперше вчинила злочин невеликої тяжкості, звільняється від кримінальної відповідальності, якщо вона після вчинення злочину щиро покаялася, активно сприяла розкрито злочину і повністю відшкодувала завдані нею збитки або усунула заподіяну шкоду.

Стаття 45 КК є певного роду законодавчою новелою нових КК держав СНД, в тому числі КК України 2001 року, оскільки у КК 1960 року дійове каяття було передбачене лише в деяких статтях Особливої частини. Однак у правовій літературі вже давно пропонувалося закріпити в межах Загальної частини КК положення, згідно з яким у разі дійового каяття особа була б звільнена від кримінальної відповідальності. X. Д. Алікперов, зокрема, пропонував звільняти особу від кримінальної відповідальності у разі попередження шкідливих наслідків злочину, відшкодування шкоди, а також примирення з потерпілим на підставі реституції та прощення на його користь[186]. А. В. Барков до дійового каяття відносив явку з повинною, активне сприяння розкриттю злочину, щире каяття у вчиненому та добровільне відшкодування спричиненої злочином шкоди[187]. С. І. Нікулін визначав дійове каяття як позитивну післязлочинну поведінку особи, що вчинила злочин, яке спрямоване на попередження, ліквідацію чи зменшення фактичних шкідливих наслідків вчиненого або на надання допомоги правоохоронним органам у розкритті вчиненого злочину[188].

Слід зазначити, що дослідження дійового каяття привертало велику увагу науковців, зокрема, — як частина вчення про заохочувальні норми. Саме ґрунтовна теоретична розробка питань дійового каяття дозволила закріпити його в законі як один із видів звільнення від кримінальної відповідальності у Загальній частині, а також передбачити певні види дійового каяття як спеціальні види звільнення від кримінальної відповідальності в Особливій частині КК.

Передумовою звільнення особи від кримінальної відповідальності за ст. 45 є: 1) вчинення нею злочину саме невеликої тяжкості та 2) вчинення цього злочину вперше.

Особа вважається такою, що вчинила злочин невеликої тяжкості, якщо її діяння було кваліфіковано за статтею або відповідною частиною статті КК, санкція якої передбачає максимальне покарання у виді позбавлення волі на строк не більше двох років або інше, більш м’яке покарання, тобто покарання, яке в ст. 51 КК передбачене в пунктах 1-10.

КК 2001 р. налічує понад 210 злочинів, які, згідно з ч. 2 ст. 12, віднесені до злочинів невеликої тяжкості. Вони знаходять своє місце у всіх Розділах Особливої частини, крім Розділу І «Злочини проти основ національної безпеки України»[189].

Злочином невеликої тяжкості як передумови застосування ст. 45 визнається не тільки закінчений злочин, а й замах на такий злочин, оскільки, згідно зі ст. 16, санкцією незакінченого злочину є санкція відповідної статті Особливої частини КК, що передбачає закінчений злочин невеликої тяжкості. Проте не може визнаватися зазначеною передумовою готування до такого злочину, оскільки, згідно з ч. 2 ст. 14, готування до злочину невеликої тяжкості не тягне за собою кримінальної відповідальності.

При визначенні особи такою, що вперше вчинила злочин невеликої тяжкості, необхідно виходити, перш за все, з етимологічного значення цього поняття, а саме: такою визнається особа, яка фактично вчинила злочин вперше. Водночас, при вирішенні цього питання слід враховувати і кримінально-правовий зміст поняття «вчинення злочину вперше». Це означає, що особа визнається такою, що вчинила злочин невеликої тяжкості вперше і у випадку, якщо злочин фактично був вчинений нею хоча і не вперше, але на день його вчинення існували юридичні підстави, що виключали можливість визнання вчинення злочину повторним або рецидивом злочинів. Це має місце, зокрема, якщо за раніше вчинений злочин а) особу було звільнено від кримінальної відповідальності за підставами, встановленими КК (в тому числі у зв’язку із закінченням строків давності), згідно із законом про амністію чи на підставі акту про помилування; б) особа хоча і була засуджена, однак на момент вчинення нового злочину судимість було погашено або знято; в) особа не підлягає кримінальній відповідальності, оскільки злочинність раніше вчиненого діяння скасовано новим кримінальним законом.

Вчинення триваючого злочину (наприклад, ухилення від сплати аліментів на утримання дітей — ч. 1 ст. 164) або продовжуваного злочину (наприклад, вчинення у кілька прийомів шахрайства — ч. 1 ст. 190) не є перепоною для застосування ст. 45, оскільки зазначені злочини не утворюють повторності злочинів.

При ідеальній сукупності двох або більше злочинів невеликої тяжкості (наприклад, використання завідомо підробленого документа (ч. 3 ст. 358) при придбанні права на майно шляхом обману (ч. 1 ст. 190) також немає законодавчих перепон для констатування передумови, передбаченої ст. 45. В такому випадку дії особи не утворюють повторності злочинів: особа вчиняє одне діяння, що лише кваліфікується за двома статтями КК, кожна з яких передбачає злочин невеликої тяжкості[190].

І, навпаки, у випадках реальної сукупності злочинів невеликої тяжкості (наприклад, особа спочатку вчинила заподіяння майнової шкоди шляхом обману — ст. 192, а через деякий час порушила порядок зайняття господарською діяльністю — ч. 1 ст. 202), вчинення другого злочину невеликої тяжкості не може вважатися таким, що він вчинений вперше, оскільки в цьому випадку один злочин передує другому у часі, тобто це свідчить про повторність різнорідних злочинів.

Особа, стосовно якої розслідується або розглядається в суді кримінальна справа за вчинений раніше нею злочин, в цей період може вчинити злочин невеликої тяжкості (наприклад, порушення безпеки дорожнього руху, що спричинило потерпілому середньої тяжкості тілесне ушкодження (ч. 1 ст. 286). В такому випадку висновок про наявність передумови для звільнення її від кримінальної відповідальності за новий злочин на підставі ст. 45 може бути зроблений лише після винесення рішення у першій справі. Якщо відносно цієї особи буде винесений виправдальний вирок, то це буде підставою вважати, що злочин невеликої тяжкості вчинений нею вперше. Якщо ж особу буде звільнено від кримінальної відповідальності за перший злочин, то це є перепоною вважати вчинений потім злочин невеликої тяжкості вперше. Це пояснюється тим, що особа повинна саме на день вчинення такого злочину бути звільнена за раніше вчинений злочин від кримінальної відповідальності за підставами, передбаченими законом, або судимість на цей час за нього повинна бути погашена або знята.

Така ж ситуація може мати місце і у випадку вчинення злочину невеликої тяжкості особою, яка ухиляється від слідства або суду за раніше вчинений злочин, у зв’язку з яким порушена кримінальна справа.

Якщо особу було звільнено від кримінальної відповідальності за ст. 45, виходячи з того, що вона вперше вчинила злочин невеликої тяжкості, а після цього було встановлено, що вона раніше вчинила інший злочин, який свідчить, що особа вчинила останній злочин не вперше, то це є підставою для скасування постанови суду про звільнення від кримінальної відповідальності за нововиявленими обставинами у порядку, передбаченому ст. 400 КПК.

Підставою звільнення особи від кримінальної відповідальності згідно зі ст. 45 є її дійове каяття. Таке каяття характеризується трьома складовими елементами, взятими у своїй єдності, а саме: 1) щирим розкаянням у вчиненому злочині; 2) активним сприянням розкриттю цього злочину та 3) повним відшкодуванням завданих цією особою збитків або усуненням заподіяної шкоди. Відсутність хоча б одного з цих складових елементів виключає підставу звільнення особи від кримінальної відповідальності за ст. 45. У зв’язку з цим заслуговує на підтримку позиція практики, згідно якої «відповідно до ст. 45 КК звільнення від кримінальної відповідальності у зв’язку з дійовим каяттям допускається лише у випадку, коли особа щиро покаялась, активно сприяла розкриттю злочину й повністю відшкодувала заподіяні нею збитки або усунула заподіяну шкоду. Ці три умови є обов’язковими складовими дійового каяття особи. За відсутності однієї з них звільнення особи за цією підставою недопустиме»[191].

Виняток може стосуватися лише окремих випадків, коли вчиненим злочином або замахом на нього фактично не було завдано збитків чи заподіяно шкоду. В такому разі наявними повинні бути перші два елементи дійового каяття.

Водночас узагальнення практики показало, що «деякі місцеві суди Рівненської області та м. Івано-Франківська, Калуський, Косівський і Тисменицький районні Івано-Франківської області спрощено підходили до зазначеної норми закону і закривали справи лише за наявності однієї з цих ознак, тоді як заподіяну шкоду відшкодовано не було. У постановах деяких судів Вінницької і Львівської областей як підстава для звільнення від кримінальної відповідальності вказувалося лише дійове каяття, але у мотивувальній частині не зазначалось, у чому воно полягає»[192].

Слід зазначити, що питання про те, чи повинні бути наявними в діянні особи всі ознаки дійового каяття чи тільки декілька, викликає дискусію в літературі, особливо російській, враховуючи специфіку положень КК РФ з цього приводу[193]. Суть її пов’язана з тим, що деякі автори тлумачать статтю Загальної частини, що регламентує дійове каяття, з урахуванням положень Особливої частини, в якій для деяких спеціальних видів звільнення від кримінальної відповідальності закон іноді не передбачив всіх трьох необхідних ознак дійового каяття.

Однак такі зауваження не можна застосувати до українського закону, адже ст. 45 КК України, на відміну від ч. 2 ст. 75 КК РФ, не є загальною до передбачених Особливою частиною спеціальних видів звільнення від кримінальної відповідальності.

Щире розкаяння передбачає визнання особою факту вчинення злочину, справжнє, відверте, а не уявне визнання своєї провини у вчиненому певному злочині невеликої тяжкості, щирий жаль з приводу цього та осуд своєї поведінки. В науковій літературі є спірним питання, чи повинні правоохоронні органи, які мають право звільняти від кримінальної відповідальності (суд) з’ясовувати, чи щиро розкаялася особа у своєму злочині, чи причини повідомлення про вчинене діяння були інші. Так, Л. В. Головко вважає, що у терміні «дійове каяття» важливіше значення мають об’єктивно виражені дії особи, а не його суб’єктивне ставлення до вчинюваного, що не треба плутати «зміст інституту з його назвою»[194]. Л. В. Головко зазначає, що в дійсності особа може вважати «кримінально-правову заборону застарілою і навіть абсурдною, а свій вчинок — природним, але при цьому із страху кримінального покарання, страху краху кар’єри, осуду з боку оточуючих чи з інших спонукань вчинити дійове каяття. При цьому особа може не представляти жодної загрози для суспільства, а тому в даному випадку не можна відмовляти їй у звільненні від кримінальної відповідальності тільки з тієї причини, що вона не розкаялася щиро»[195].

Однак висловлюються і протилежні думки. Зокрема, Л. В. Лобанова зазначає, що щире каяття — обов’язкова умова звільнення від кримінальної відповідальності, і правоохоронні органи зобов’язані встановлювати ставлення особи до вчиненого і мотиви відшкодування нею шкоди, спричиненої злочином[196]. Таку думку поділяють і інші дослідники. Наприклад, С. П. Щерба та А. В. Савкін висловлюють думку, що «при явці з повинною необхідне повне і правдиве визнання вини у вчиненому злочині»[197].

Справді, сам термін «щире каяття» як складова «дійового каяття» має на увазі сумлінне розкаяння особи у вчиненому, визнання провини та бажання виправити ситуацію. Видається, що законодавець вживає тут термін «щире каяття» саме з метою підкреслити суб’єктивне ставлення винного до вчиненого ним злочину. А таке ставлення особи, її розкаяння вже і виражається у подальших об’єктивних діях, таких, як активне сприяння розкриттю злочину та повне відшкодування заподіяних збитків або усунення заподіяної шкоди. Інша справа, що об’єктивне встановлення щирого каяття являє собою певні труднощі. Саме цим і викликані пропозиції замінити цей елемент дійового каяття на інший, наприклад, на повне визнання особою своєї вини[198].

Водночас невірною є практика деяких органів досудового слідства, які направляють до судів постанови про звільнення від кримінальної відповідальності осіб, які не визнали свою вину[199].

Активне сприяння розкриттю злочину — це будь-які дії особи, яка вчинила злочин, що мають на меті надати допомогу правоохоронним органам у встановленні обставин даної справи, які можуть бути використані як докази, а також осіб, які брали участь у вчиненні злочину або були причетні до нього.

Повне відшкодування заподіяних збитків або усунення заподіяної шкоди означає задоволення в повному обсязі розумних претензій потерпілого, що ґрунтуються на матеріалах справи. Відшкодуванню підлягає заподіяна потерпілому моральна та фізична шкода, а також матеріальні збитки, що виникли у потерпілого у зв’язку із посяганням на нього. Повне відшкодування заподіяних збитків може виражатися у відновленні відначального стану предмета посягання (наприклад, ремонт речі), виправленні пошкодженого майна, поверненні викрадених речей, заміні їх іншими або приблизно рівноцінними за вартістю, сплаті відповідної суми коштів або компенсації в іншій формі. Повне усунення заподіяної шкоди передбачає інші засоби загладжування шкоди, наприклад, прилюдне вибачення за завдані образи, виклик «швидкої допомоги» після нанесеного поранення тощо.

Відшкодування збитків або усунення шкоди має бути добровільним. Воно відсутнє, наприклад, у випадках, якщо відшкодування збитків або усунення шкоди здійснюється за якимись умовами, наприклад, подачі письмової заяви потерпілим про прощення особи, що вчинила злочин, про відмову потерпілого від будь-яких претензій до цієї особи в майбутньому тощо.

Відшкодування збитків або усунення шкоди може бути здійснене не лише винним, але й іншими особами (наприклад, батьками неповнолітнього, родичами, близькими та ін.). Важливо, щоб ініціатива щодо такого відшкодування виходила саме від особи, яка вчинила злочин і яка об’єктивно не мала можливості зробити це особисто (наприклад, в силу відсутності власних засобів, перебування під арештом тощо).

Факт щирого розкаяння особи у вчиненні злочину, активне сприяння нею у його розкритті, повне відшкодування збитків або усунення заподіяної шкоди повинні знайти своє закріплення в матеріалах кримінальної справи: в протоколах допиту обвинуваченого, потерпілого, свідків, письмовій заяві потерпілого, довідках установ і організацій тощо.

Складові елементи дійового каяття особи повинні мати місце після вчинення нею закінченого злочину або замаху на нього. Це може бути як до порушення кримінальної справи, так і в період її розслідування, а також протягом судового розгляду цієї справи, але до моменту видалення суду до нарадчої кімнати для прийняття рішення у справі.

Особа, що підлягає звільненню від кримінальної відповідальності за ст. 45 — це фізична, осудна особа, що досягла віку, з якого можливе притягнення її до кримінальної відповідальності за вчинення нею вперше злочину невеликої тяжкості та посткримінальна поведінка якої відповідає ознакам, передбаченим у ст. 45. Якщо злочин вчинено співучасниками, то звільненню від кримінальної відповідальності підлягає лише той співучасник, відносно якого встановлено наявність передумови та підстави такого звільнення, передбачених ст. 45.

Стаття 45 передбачає імперативне і безумовне звільнення особи від кримінальної відповідальності за наявності зазначеної вище передумови та підстави такого звільнення. Це означає, що суд, встановивши це при розгляді кримінальної справи, зобов’язаний винести постанову про закриття цієї справи. Суд зобов’язаний це зробити навіть у випадку, якщо до нього надійде справа з обвинувальним висновком щодо особи, яка вперше вчинила злочин невеликої тяжкості і дійове розкаялася. Якщо в суді буде встановлено наявність підстави, що свідчить про дійове каяття цієї особи, суд виносить постанову про закриття справи (ч. 2 ст. 7² КПК).

2.3.2. Звільнення особи від кримінальної відповідальності у зв’язку з примиренням винного з потерпілим

Стаття 46. Звільнення від кримінальної відповідальності у зв’язку з примиренням винного з потерпілим.

Особа, яка вперше вчинила злочин невеликої тяжкості, звільняється від кримінальної відповідальності, якщо вона примирилася з потерпілим та відшкодувала завдані нею збитки або усунула заподіяну шкоду.

Введення у кримінальний закон звільнення від кримінальної відповідальності у зв’язку з примиренням з потерпілим має, як зазначається в літературі, певні специфічні причини[200]. Пов’язане воно, в першу чергу з тим, що протягом 90-х років XX ст., в ході реформ кримінального законодавства і зміни пріоритетів кримінально-правової політики, проблема охорони інтересів потерпілого набула особливої актуальності. Так, Г. М. Міньковський, розглядаючи концептуальні положення сучасної кримінальної політики, зазначив, що слід орієнтуватися на задоволення, відшкодування чи пом’якшення шкоди, спричиненої потерпілому[201]. С. Г. Келіна, аналізуючи положення, що вимагали закріплення у новому кримінальному законодавстві, також підкреслювала необхідність регламентації примирення сторін[202]. Однак надмірне перебільшення значення захисту прав потерпілого, а також і примирення з потерпілим як підстава звільнення від кримінальної відповідальності викликали в науковій літературі і серйозні заперечення. Зокрема, зауважували, що це є привнесенням приватного елементу у галузь класичного публічного права[203]. З такою думкою погоджується і Т. А. Лєснієвські-Костарева, зазначаючи, що «сфера приватного начала отримала офіційний статус у чинному кримінальному законі»[204].

Слід також зазначити, що інститут примирення з потерпілим певним чином є відображенням властивих закордонному законодавству альтернативних заходів та примирювальних процедур. Так, в англосаксонському праві поширеним є інститут припинення кримінального переслідування у відношенні особи, яка вчинила злочин, у зв’язку з примиренням з потерпілим. У сучасній західній науці такі концепції примирення злочинця з потерпілим є популярними і розглядаються як доцільна альтернатива кримінальному переслідуванню[205].

Передумовою звільнення особи від кримінальної відповідальності за ст. 46 є вчинення нею вперше злочину невеликої тяжкості, про що докладно було сказано в підрозділі про звільнення особи від кримінальної відповідальності у зв’язку з дійовим каяттям. Хоча ст. 46 і не передбачає формальних обмежень щодо кола злочинів невеликої тяжкості, вчинення яких може виступати зазначеною передумовою, але такі обмеження фактично існують, виходячи із змісту ст. 46 та її цільового призначення.

Зміст ст. 46 свідчить, що передумовою звільнення від кримінальної відповідальності може бути лише такий злочин невеликої тяжкості, яким певному потерпілому, тобто фізичній особі, заподіяна моральна, матеріальна або фізична шкода і яка визнана потерпілою відповідно до ч, 2 ст. 49 КПК, про що особа, яка проводить дізнання, слідчий і суддя виносить постанову, а суд — ухвалу.

Отже, не є передумовою звільнення від кримінальної відповідальності за ст. 46 вчинення злочину невеликої тяжкості, яким заподіяна шкода державі або суспільству, а також інтересам окремих підприємств, установ, організацій, громадським об’єднанням громадян тощо, які не визнаються чинним законодавством потерпілими від злочину.

Виходячи із цільового призначення ст. 46, яка передбачає відмову саме держави від свого повноваження щодо покладання кримінальної відповідальності на осіб, винних у вчиненні злочинів, видається, що перелік злочинів невеликої тяжкості, які можуть бути передумовою звільнення від кримінальної відповідальності за ст. 46, обмежується як за колом їх суб’єктів, так і за колом потерпілих.

Так, навряд чи є такою передумовою вчинення зазначених злочинів особами, які були уповноважені на виконання функцій публічної влади, зокрема: 1) представники влади (наприклад, при зловживанні владою, якщо це спричинило істотну шкоду охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян — ч. 1 ст. 364; при завідомо незаконному затриманні або незаконному приводі — ч. 1 ст. 371 тощо); 2) військовослужбовці (наприклад, при невиконанні наказу — ч. 1 ст. 403).

Так само, не є зазначеною передумовою вчинення злочину невеликої тяжкості, потерпілими від якого є зазначені особи, тобто представник влади (наприклад, при вчиненні йому опору під час виконання службових обов’язків — ч. 1 ст. 342, працівник правоохоронного органу при умисному знищенні або пошкодженні його майна у зв’язку з виконанням службових обов’язків — ч. 1 ст. 347 тощо) або військовослужбовець (наприклад, начальник при погрозі йому з боку підлеглого — ч. 1 ст. 405).

З урахуванням вказаних вище обмежень КК містить близько 110 злочинів невеликої тяжкості, в яких закон або прямо вказує на певну потерпілу особу, або однозначний висновок про таку особу можна зробити шляхом тлумачення відповідної статті (частини статті) КК.

До наведеного вище переліку злочинів можуть увійти і ті злочини, при вчиненні яких у кримінальній справі будуть встановлені і визнані згідно із законом певні потерпілі особи, які не підпадають під зазначені вище обмеження.

Підстава звільнення особи від кримінальної відповідальності за ст. 46 представляє собою певну посткримінальну поведінку, яка включає в себе два складових елементи, взятих у своєї єдності, а саме: 1) примирення особи, яка вчинила злочин невеликої тяжкості, з потерпілим від цього злочину та 2) відшкодування зазначеною особою завданих нею збитків або усунення заподіяної шкоди. Відсутність хоча б одного із зазначених елементів виключає підставу звільнення від кримінальної відповідальності за ст. 46. Винятком із цього правила може бути добровільна відмова потерпілого від компенсації заподіяної йому шкоди або відсутність фактичної шкоди (збитків), наприклад, при замаху на злочин.

З цієї підстави судова колегія у кримінальних справах Апеляційного суду Черкаської області правильно винесла ухвалу щодо скасування постанови Лисянського районного суду про звільнення С. від кримінальної відповідальності у зв’язку з тим, що примирення обвинуваченого з потерпілим Я. не було, заподіяні збитки не відшкодовані, думку учасників судового розгляду про закриття справи не з’ясовано[206].

Примирения — це акт прощення потерпілим свого кривдника, що заподіяв йому шкоду, досягнення з ним згоди та миру. Результатом цього є угода зазначених осіб, відповідно до якої потерпілий не наполягає на притягненні до кримінальної відповідальності винної особи, а остання відшкодовує завдані нею збитки або усуває заподіяну шкоду. Про факт примирення винна особа та потерпілий повинні сповістити особу, що проводить дізнання, слідчого, прокурора або суд, які оформляють цей факт в належній процесуальній формі (наприклад, протоколом). При цьому потерпілий може просити не порушувати кримінальну справу або припинити провадження по неї щодо даної особи чи звільнити саме цю особу від кримінальної відповідальності (якщо злочин вчинено у співучасті, але з іншими співучасниками примирення не досягнуто).

Мотиви сторін при досягненні примирення кримінально-правового значення не мають, так само, як і ініціатива такого примирення. Його ініціаторами може бути як одна із сторін, так й обидві їх близькі чи знайомі, працівники правоохоронних органів, суд тощо.

Примирення з боку потерпілого повинно бути результатом його вільного волевиявлення. Неприпустимим є неправомірний вплив на нього як з боку слідчого, прокурора чи судді, так і з боку винного чи з його згоди інших осіб (наприклад, залякування потерпілого чи його близьких, погрози на їх адресу тощо). У такому разі примирення з боку потерпілого визнається не добровільним, а вимушеним. При встановленні фактів неправомірного впливу на потерпілого суд не вправі звільнити винного від кримінальної відповідальності за ст. 46.

Якщо потерпілими від злочину є кілька осіб, то винний повинен досягти примирення з кожним із потерпілих. Недосягнення примирення хоча б із одним потерпілим виключає можливість застосування ст. 46 до особи, яка вчинила злочин щодо кількох потерпілих.

Інколи примирення винного може відбуватися не з самим потерпілим, а з його представниками або особами, які мають права потерпілого. Так, угоду про примирення від імені потерпілого, який не досяг чотирнадцяти років на день укладання цієї угоди, укладають лише його законні представники (батьки, усиновителі або опікуни). Потерпілий віком від чотирнадцяти до вісімнадцяти років може укласти зазначену угоду лише за згодою своїх законних представників. У справах про злочин невеликої тяжкості, внаслідок якого сталася смерть потерпілого (наприклад, при умисному вбивстві при перевищенні меж необхідної оборони — ст. 118), потерпілими практика визнає близького родича вбитого, з яким і може бути досягнено примирення. При цьому закон не зобов’язує суд, а також слідчого чи прокурора в таких справах самостійно розширювати коло потерпілих та поза їх волевиявленням визнавати їх такими.

Особа, яка вчинила злочин, при укладенні угоди про примирення може перебувати в процесуальному статусі свідка, підозрюваної, обвинуваченої або підсудної особи. У кримінально-правовій літературі висловлювалася думка, що в деяких випадках від кримінальної відповідальності може бути звільнена навіть особа, що вже відбуває призначене їй судом покарання, за умови, якщо наглядова інстанція, знайшовши в матеріалах справи заяву від потерпілого з проханням про звільнення злочинця від кримінальної відповідальності, скасовує вирок суду і звільняє особу від кримінальної відповідальності[207]. З такою думкою не можна погодитись, зокрема тому, що, по-перше, мова йтиме вже не про звільнення від кримінальної відповідальності, а про звільнення від покарання; а, по-друге, такий порядок звільнення суперечить чинному кримінально-процесуальному законодавству[208].

Відшкодування завданих злочином збитків потерпілому або усунення заподіяної шкоди є другим обов'язковим елементом підстави звільнення особи від кримінальної відповідальності за ст. 46.

Закон не вимагає, щоб таке відшкодування або усунення шкоди було здійснено у повному обсязі. Важливо, щоб винним були задоволені претензії потерпілого. При цьому задоволення., наприклад, матеріальних претензій може мати місце і частками протягом періоду часу, визначеного сторонами.

Відшкодування збитків чи усунення шкоди здійснюється, як правило, самим винним. Однак це можуть зробити й інші особи за ініціативою винного, за винятком випадків, коли усунення шкоди пов’язано з його особистістю (наприклад, публічне принесення ним вибачення потерпілому за заподіяну шкоду).

Відшкодування збитків та усунення шкоди або домовленість винного з потерпілим про таке відшкодування (усунення) є обов’язковою частиною угоди про примирення потерпілого з винним (за винятком випадків, коли потерпілий вибачив винному заподіяну шкоду). Якщо потерпілий (або хоч один із потерпілих, якщо їх декілька) незадоволений відшкодуванням заподіяної йому моральної чи фізичної шкоди, а також матеріальних збитків, що виникли або можуть виникнути у зв’язку із злочинним посяганням на нього (навіть, якщо вимоги потерпілого є завищеними), то застосування ст. 46 є неприпустимим.

При досягненні домовленості з цього приводу фактичне відшкодування збитків чи усунення шкоди або їх частини може мати місце як після вчинення злочину і до видалення суду в нарадчу кімнату для постановлення рішення у справі, так і після прийняття постанови про закриття провадження у кримінальній справі.

Особа, що підлягає звільненню від кримінальної відповідальності на підставі ст. 46, — це фізична, осудна особа, що досягла віку, з якого можливе притягнення її до кримінальної відповідальності за вчинення нею вперше злочину невеликої тяжкості та посткримінальна поведінка якої відповідає ознакам, передбаченим у ст. 46. Якщо злочин вчинено у співучасті, питання про звільнення від кримінальної відповідальності вирішується індивідуально стосовно кожного окремого співучасника. Таке звільнення може мати місце лише відносно тих співучасників, які примирилися з потерпілим (потерпілими). У разі, якщо потерпілий не погоджується на примирення з будь-яким із співучасником, до останнього не може бути застосована ст. 46.

Стаття 46 передбачає імперативне і безумовне звільнення особи від кримінальної відповідальності за наявності зазначеною вище передумови та підстави такого звільнення. Процесуальний порядок такого звільнення передбачений ст. 8 КПК.

Частина 1 ст. 27 КПК передбачає, що «справи про злочини, передбачені статтею 125, частиною 1 статті 126 Кримінального кодексу України, а також справи про злочини, передбачені статтею 356 Кримінального кодексу України щодо дій, якими заподіяно шкоду правам та інтересам окремих громадян, порушуються не інакше як за скаргою потерпілого, якому і належить у такому разі право підтримувати обвинувачення. В цих справах дізнання і досудове слідство не провадяться. Зазначені справи підлягають закриттю, якщо потерпілий примириться з обвинуваченим, підсудним. Примирення може статися лише до видалення суду в нарадчу кімнату для постановлення вироку». Таким чином, положення ч. 1 ст. 27 КПК певним чином доповнюють положення ст. 46 КК.

2.3.3. Звільнення особи від кримінальної відповідальності у зв’язку з передачею її на поруки

Стаття 47. Звільнення від кримінальної відповідальності у зв'язку з передачею особи на поруки

1. Особу, яка вперше вчинила злочин невеликої або середньої тяжкості та щиро покаялася, може бути звільнено від кримінальної відповідальності з передачею її на поруки колективу підприємства, установи чи організації за їхнім клопотанням за умови, що вона протягом року з дня передачі її на поруки виправдає довіру колективу, не ухилятиметься від заходів виховного характеру та не порушуватиме громадського порядку.

2. У разі порушення умов передачі на поруки особа притягається до кримінальної відповідальності за вчинений нею злочин.

Передумовою звільнення особи від кримінальної відповідальності у зв’язку з передачею її на поруки є вчинення нею вперше злочину невеликої або середньої тяжкості. Вчинення особою злочину невеликої тяжкості має місце там, де дії цієї особи кваліфіковані за статтею (частиною статті) КК, яка передбачає максимальне покарання у виді позбавлення волі на строк не більше двох років, а злочину середньої тяжкості — де дії цієї особи кваліфіковані за статтею (частиною статті) КК, яка передбачає максимальне покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п’яти років. Вчинення особою вперше злочину середньої тяжкості — це, відповідно до ч. 3 ст. 12 КК, вчинення такого злочину, за який передбачене покарання у виді позбавлення волі на строк від двох до п’яти років. Чинний КК містить близько 240 таких злочинів.

Поняття визнання особи такою, що вперше вчинила злочин невеликої та середньої тяжкості, не відрізняється від того, що було розкрите при характеристиці передумови звільнення від кримінальної відповідальності за ст. 45 КК.

Підставою звільнення особи від кримінальної відповідальності за ст. 47 є щире каяття особи, яка вчинила злочин невеликої чи середньої тяжкості. Щире каяття свідчить про бажання особи спокутувати свою провину перед колективом, виправити свою поведінку. Не може бути передана на поруки особа, яка не визнає себе винною у злочині. Щире каяття зазначеної особи повинно знайти своє відображення у процесуальних документах кримінальної справи. Таке каяття може мати місце безпосередньо після скоєння злочину, в період досудового слідства, а також в суді.

Процесуальною умовою звільнення особи від кримінальної відповідальності є наявність клопотання колективу підприємства, установи чи організації про передачу цієї особи на поруки.

Колектив підприємства, установи чи організації утворюють особи, які своєю працею чи навчанням беруть участь в його (її) діяльності. Не утворюють зазначеного колективу члени громадського об’єднання (наприклад, профспілкової організації, політичної партії, різних товариств тощо). Вочевидь, що особа, яка вчинила вперше злочин невеликої або середньої тяжкості та щиро покаялася, повинна бути членом одного з названих колективів.

Ініціатива в порушенні клопотання про передачу особи на поруки може виходити від трудового колективу, самого винного або його родичів, а також від суду, прокурора, слідчого чи особи, яка проводить дізнання. За клопотанням колективу прокурор, слідчий інформують збори про обставини вчиненого злочину невеликої або середньо тяжкості (ч. 2 ст. 10 КПК).

Клопотання про передачу особи на поруки — це письмове звернення колективу, прийняте на його загальних зборах, до слідчого, прокурора або суду з мотивованим проханням звільнити певну особу — члена колективу від кримінальної відповідальності за вчинений нею злочин та визначенням взаємних зобов’язань колективу і цієї особи протягом строку порук: колектив зобов’язується взяти особу під контроль і здійснювати щодо неї заходи виховного характеру, а ця особа, в свою чергу, зобов’язується виправдати довіру колективу законослухняною поведінкою та сумлінною працею на підприємстві, в установі або організації, не ухилятися від заходів виховного характеру колективу, дотримуватися правил співжиття в побуті та громадських місцях.

Порядок звернення колективу з клопотанням про передачу особи на поруки встановлений ст. 10 КПК.

Під час підготовки узагальнення виявилося, що суди інколи не дотримуються встановленого кримінально-процесуальним законодавством порядку звільнення осіб від кримінальної відповідальності у зв’язку з передачею їх на поруки (ст. 47 КК). Вони, зокрема, не з’ясовують, чи належним чином оформлено клопотання колективу про передачу особи на поручи.

Розглядаючи справу за обвинуваченням З., Іваничівський районний суд Волинської області не звернув уваги на відсутність у клопотанні зобов’язання колективу здійснювати заходи виховного впливу, спрямовані на недопущення вчинення особою, взятою на поруки, нових злочинів[209].

Особа, що підлягає звільненню від кримінальної відповідальності на підставі ст. 47, — це фізична, осудна особа, що досягла віку, з якого можливе притягнення її до кримінальної відповідальності за вчинення нею вперше злочину невеликої або середньої тяжкості, посткримінальна поведінка якої відповідає ознакам, передбаченим у ст. 47 та стосовно якої надійшло клопотання про передачу її на поруки колективу підприємства, установи чи організації.

За наявності зазначеної вище передумови та підстави, а також належно оформленого клопотання колективу суд може, але не зобов’язаний звільнити особу від кримінальної відповідальності з передачею її на поруки колективу. Звільнення від кримінальної відповідальності за ст. 47 є дискреційним для суду. Однак відмова суду у задоволенні клопотання колективу повинна бути мотивованою.

Застосовуючи ст. 47 КК, суд повинен впевнитися, що виправлення конкретної особи, котра вчинила злочин, можливе без застосування до неї кримінального покарання, а перебування цієї особи в колективі, який звернувся про передачу на поруки, сприятиме її виправленню[210].

Якщо суд виносить постанову про закриття справи, тобто звільняє особу від кримінальної відповідальності з передачею її на поруки колективу, таке звільнення має для цієї особи не остаточний, а умовний характер. Це пояснюється тим, що закон передбачає певні умови, які ставляться до поведінки особи, переданої на поруки, а саме: ця особа протягом року з дня передачі її на поруки повинна 1) виправдати довіру колективу, 2) не ухилятися від заходів виховного характеру і 3) не порушувати громадського порядку.

Таким чином, остаточне звільнення особи від кримінальної відповідальності може мати місце лише після сприятливого спливу своєрідного для неї іспитового (випробувального) строку. Цей строк становить один календарний рік і його сплив починається з дня, наступного за днем, коли прийнята постанова суду про закриття справи і передачі особи на поруки набрала законної сили, про що суд сповіщає колектив. Зазначений однорічний строк — це проміжок часу, протягом якого колектив підприємства, установи або організації здійснює контроль за поведінкою особи, переданої на поруки, та заходи виховного характеру до неї, а остання під загрозою бути притягнутою до кримінальної відповідальності за вчинений злочин зобов’язана виконати вимоги, що до неї ставляться законом.

Таким чином, сприятливі чи несприятливі кримінально-правові наслідки передачі особи на поруки цілком залежать від поведінки цієї особи.

Сприятливі кримінально-правові наслідки полягають в остаточному звільненні особи від кримінальної відповідальності за раніше вчинений злочин невеликої або середньої тяжкості. Такі наслідки настають автоматично, без додаткового судового рішення після спливу календарного року передачі особи на поруки і мають місце у випадку, якщо ця особа протягом цього року виконала зазначені вище вимоги.

Несприятливі кримінально-правові наслідки полягають у притягненні особи до кримінальної відповідальності за раніше вчинений злочин у разі порушення нею умов передачі її на поруки, а саме: невиправдання довіри колективу, ухилення від заходів виховного характеру або порушення громадського порядку. Для констатації порушення умов передачі особи на поруки достатньо встановити невиконання хоча б однієї з названих трьох умов.

Невиправдання довіри колективу може виражатися в систематичному або грубому порушенні Правил внутрішнього розпорядку на підприємстві, в установі чи організації; невиконанні особою обіцянок щодо своєї поведінки, які вона давала на загальних зборах колективу при вирішенні питання щодо передачі її на поруки; ухиленні від контролю з боку колективу; вчиненні нового злочину чи іншого правопорушення, який свідчить про небажання винного встати на шлях виправлення, тощо.

Ухилення від заходів виховного характеру передбачає прагнення особи уникнути виховного впливу колективу, залишення з цією метою місця роботи або навчального закладу тощо.

Порушення громадського порядку — це порушення особою умов суспільно корисної діяльності інших людей, їх відпочинку і побуту, громадської моральності тощо. Таке порушення може виражатися, зокрема, у відповідних адміністративних правопорушеннях, наприклад, дрібне хуліганство (ст. 173), поширювання неправдивих чуток (ст. 173¹), стрільба з вогнепальної, холодної, метальної чи пневматичної зброї в населених пунктах і в не відведених для цього місцях або з порушенням установленого порядку (ст. 174), розпивання спиртних напоїв у громадських місцях і поява в громадських місцях у п’яному вигляді (ст. 178), розпивання спиртних напоїв на виробництві (ст. 179), азартні ігри, гадання в громадських місцях (ст. 181), порушення тиші в громадських місцях (ст. 182), завідомо неправдивий виклик спеціальних служб (ст. 183) КпАП тощо.

Відповідно до ч. 2 ст. 47, у разі порушення особою умов передачі на поруки вимога закону щодо притягнення її до кримінальної відповідальності є імперативною.

Згідно з ч. 1 ст. 13 КПК, у такому випадку суд повинен мати рішення колективу підприємства, установи чи організації, прийняте на загальних зборах, про відмову від поручительства.

За змістом закону така відмова може мати місце лише протягом року з дня передачі особи на поруки. Пропуск колективом цього строку виключає можливість притягнення особи до кримінальної відповідальності за раніше вчинений злочин.

Протокол загальних зборів колективу підприємства, установи чи організації про відмову від поручительства повинен містити відомості про те, якими конкретними діями особа, яка була передана на поруки, не виправдала довіри колективу, які заходи виховного характеру застосовувалися до цієї особи, чи були порушення з її боку громадського порядку і якщо були, то в чому вони знайшли свій вияв, і які заходи впливу були застосовані до особи тощо.

Суд, а також прокурор повинні перевірити обґрунтованість відмови колективу від поручительства.

Притягнення особи, від поручительства за яку відмовився колектив, до кримінальної відповідальності за раніше вчинений злочин може мати місце протягом строку давності, передбаченого ст. 49. Відновлення кримінальної справи в цих випадках проводиться відповідно до глави 31 КПК.

Вчинення особою, що була передана на поруки, нового злочину протягом строку порук тягне за собою відповідальність за сукупністю злочинів (ст. 70). У разі ж, якщо вчинений протягом строку порук злочин передбачено тією самою статтею або частиною статті Особливої частини КК (чи навіть в деяких випадках передбачено іншою статтею КК, що і вчинений раніше), особа підлягає кримінальній відповідальності за правилами повторності злочинів (ст. 32).

Виключається повторна передача на поруки особи, яка вчинила злочин невеликої або середньої тяжкості, протягом строку поручительства за перший злочин. Водночас, після сприятливого спливу річного строку поручительства факт передачі особи на поруки не є нездоланною перепоною для повторної передачі цієї особи на поруки колективу, враховуючи всі обставини справи.

2.3.4. Звільнення особи від кримінальної відповідальності у зв ’язку із зміною обстановки

Стаття 48. Звільнення від кримінальної відповідальності у зв’язку із зміною обстановки

Особу, яка вперше вчинила злочин невеликої або середньої тяжкості, може бути звільнено від кримінальної відповідальності, якщо буде визнано, що на час розслідування або розгляду справи в суді внаслідок зміни обстановки вчинене нею діяння втратило суспільну небезпечність або ця особа перестала бути суспільно небезпечною.

Передумовою звільнення особи від кримінальної відповідальності за ст. 48 є вчинення цією особою вперше злочину невеликої або середньої тяжкості. Тому вчинення тяжкого або особливо тяжкого злочину (закінченого або незакінченого, однією особою або у співучасті) виключає застосування ст. 48. Крім того, навіть вчинення особою злочину невеликої або середньої тяжкості, але не вперше, також унеможливлює застосування цієї статті.

Ці обставини не завжди враховують слідчі при підготовці постанов про направлення справ до суду для вирішення питання про звільнення обвинувачених від кримінальної відповідальності, а також суди, які неналежним чином перевіряють обґрунтованість таких постанов, внаслідок чого мають місце випадки закриття справ щодо осіб, які вчинили тяжкі злочини, а також щодо осіб, які мають судимість, не зняту і непогашену у встановленому порядку.

Так, ухвалою судової колегії у кримінальних справах Апеляційного суду Черкаської області скасовано постанову Кам’янського районного суду про закриття справи щодо К. внаслідок зміни обстановки через те, що місцевий суд не перевірив, а тому й не встановив, що обвинувачений мав не зняту і непогашену судимість за вчинення тяжкого злочину[211].

Стаття 48 передбачає дві альтернативні підстави звільнення особи від кримінальної відповідальності: 1) втрата діянням суспільної небезпечності внаслідок зміни обстановки та 2) втрата особою суспільної небезпечності внаслідок зміни обстановки.

Необхідно розрізняти два види обстановки, що існують на час вчинення певною особою злочину невеликої або середньої тяжкості. Перший вид обстановки — це обстановка вчинення злочину в широкому розумінні цього слова — як об’єктивних умов, що характеризують соціальні, економічні, політичні, духовні, міжнаціональні, воєнні, міжнародні, природні, організаційні, виробничі та інші процеси в масштабах країни, регіону, області, міста, району, підприємства, установи, організації, побуту, сім’ї тощо (наприклад, перешкодження здійсненню виборчого права в період проведення виборів місцевої ради, здійснення підприємницької діяльності без отримання відповідної ліцензії в умовах зміни підходів держави до ліцензування такої діяльності тощо).

Другий вид обстановки — це обстановка, що склалася навколо особи під час вчинення нею злочину, тобто об’єктивні (зовнішні) умови життя та діяльності, в яких перебувала дана особа під час вчинення злочину і які значною мірою впливали на її суспільну небезпечність (наприклад, спосіб життя цієї особи, оточення, стосунки в сім’ї, зв’язок з кримінальним середовищем, відсутність місця роботи та коштів для існування тощо).

Вочевидь, в такий спосіб відповідна обстановка і повинна бути встановлена на момент вчинення особою злочину невеликої або середньої тяжкості з тим, щоб порівняти й оцінити її зміну на час розслідування або розгляду справи в суді. При цьому необхідно встановити безпосередній зв’язок між зміною відповідної обстановки, що відбулася протягом певного часу з дня вчинення злочину до моменту розслідування або розгляду справи в суді, та втратою діянням або особою суспільної небезпечності.

Втрата діянням суспільної небезпечності внаслідок зміни обстановки — це втрата ним зовсім суспільної небезпечності або втрата її такою мірою, за якою діяння визнається незлочинним. Згідно зі ст. 11 суспільна небезпечність, що притаманна злочину, має місце там, де діяння заподіяло істотну шкоду або могло заподіяти таку шкоду фізичній чи юридичній особі, суспільству або державі.

Для застосування ст. 48 суд повинен встановити, що після вчинення певного злочину невеликої або середньої тяжкості обстановка вчинення злочину змінилася таким чином, що раніше вчинене діяння вже не може розглядатися як суспільно небезпечне. Така зміна обстановки може бути двох видів: масштабна або локальна. Масштабна зміна обстановки стосується змін у межах країни і може виражатися, наприклад, у припиненні стану війни або скасуванні воєнного чи надзвичайного стану в країні, зміні економічного або політичного курсу країни, підходів держави до вирішення тієї чи іншої проблеми, зміні масштабу цін, у високих темпах інфляції тощо.

Локальна зміна обстановки вчинення злочину — це зміна обстановки в певному регіоні, місті, підприємстві, сім’ї тощо і яка може виражатися, наприклад, у прийнятті владою таких рішень, які істотно впливають на оцінку раніше вчиненого діяння як суспільно небезпечного; у ліквідації або реорганізації конкретного підприємства, на якому раніше був вчинений злочин; набутті згодом особою певного статусу чи офіційного документа, які були відсутні саме на момент вчинення злочину; зміні природних умов або умов господарювання в певному регіоні, що впливає на оцінку раніше вчиненого діяння як суспільно небезпечного, тощо.

Масштабні та локальні зміни обстановки тягнуть за собою два види втрати суспільної небезпечності діяння.

Перший вид пов’язаний з втратою суспільної небезпечності не тільки конкретно вчиненого діяння даною особою, а й певного виду таких діянь. Масштабні та швидкі зміни у тих або інших сферах життя суспільства та держави можуть призвести до ситуації, коли законодавець не встигає змінити ознаки відповідно складу злочину або зовсім виключити його із КК. Вочевидь, зміна обстановки повинна бути настільки суттєвою, щоб вплинути на суспільну правосвідомість, яка в нових умовах не сприймає суспільно небезпечним діяння, яке, напроти, в іншій обстановці становило значну суспільну небезпечність. Так, ще за дії КК 1960 року в умовах переведення економіки України на ринкові відносини внаслідок зміни обстановки звільнялися від кримінальної відповідальності особи, які вчинили спекуляцію, комерційне посередництво, порушення правил про валютні операції тощо.

Визнання судом того, що раніше вчинене певне злочинне діяння невеликої чи середньої тяжкості внаслідок масштабних змін обстановки в країні втратило суспільну небезпечність, свідчить про необхідність декриміналізації таких діянь взагалі, про що суб’єкти законодавчої ініціативи повинні бути своєчасно поінформовані. Очевидно, що під час вчинення такого діяння (до зміни обстановки) існувала підстава кримінальної відповідальності, оскільки особа вчинила суспільно небезпечне діяння, що містило склад певного злочину, передбаченого КК. Разом з тим, під час розгляду справи в суді встановлено, що внаслідок зміни обстановки таке діяння на даний час позбавлено суспільної небезпеки — однієї з необхідних ознак злочину (ч. 1 ст. 11). Іншими словами, суд констатує, що таке діяння лише формально містить ознаки певного складу злочину, а по суті не є суспільно небезпечним.

Звільнення від кримінальної відповідальності при втраті діянням характеру суспільно небезпечного слід відрізняти від випадків декриміналізації даного діяння, при якій законодавець виключає його з числа суспільно небезпечних і кримінально протиправних. У такому разі діють правила про зворотну дію в часі кримінального закону, що усуває караність діяння.

Відомо, що новий КК, в якому скасовано караність деяких діянь, має зворотну дію в часі. Але незважаючи на таку декриміналізацію, окремі органи досудового слідства та місцеві суди у постановах про закриття справ, усупереч вимогам ч. 1 ст. 5 КК, продовжують посилатися на ст. 7 КПК (зміна обстановки), а не на п. 2 ст. 6 КПК (відсутність складу злочину), через що порушувалися права громадян.

Так, закриваючи справу щодо Б. та Я., обвинувачених за ч. 2 ст. 80¹ КК 1960 р., Жидачівський районний суд Львівської області помилково зазначив, що справа підлягає закрито внаслідок зміни обстановки, оскільки вчинене діяння втратило суспільну небезпечність у зв’язку з декриміналізацією[212].

Другий вид втрати діянням характеру суспільно небезпечного має місце за локальної зміни обстановки вчинення злочину, що тягне за собою втрату суспільно: небезпеки лише окремого, конкретного діяння, вчиненого даною особою, хоча в цілому даний вид діянь, як і раніше, визнається злочинним. Таким чином, локальна зміна обстановки не відміняє оцінки відповідного діяння як злочинного. У цих випадках, раніше вчинене особою діяння в конкретних умовах зміни обстановки визнається судом таким, що не заподіяло істотної шкоди конкретному об’єкту кримінально-правової охорони. Наприклад, винахід нових ліків, що лікують раніше невиліковну інфекційну хворобу, при свідомому поставленні іншої особи в небезпеку зараження на таку хворобу (ч. 1 ст. 130); офіційне визнання лікарських засобів, що раніше застосовувалися без письмової згоди пацієнта, високоякісними (ст. 141); набуття спеціальної медичної освіти особою, яка раніше провела аборт (ч. 1 ст. 134); визнання виборів або референдуму неконституційними при вирішенні питання про відповідальність особи, яка порушила таємницю голосування (ст. 159); заборона певної політичної партії, діяльності якій раніше перешкоджала особа (ст. 170); отримання особою, що займається підприємницькою діяльністю, відповідної ліцензії або приведення такої діяльності до умов ліцензування (ст. 202); виключення із переліку подакцизних товарів при вирішенні питання про відповідальність за незаконне їх виготовлення або збут (ст. 204) тощо.

На практиці мали місце випадки звільнення від кримінальної відповідальності за незаконну порубку лісу в умовах, коли після вчинення злочину було прийняте рішення про необхідність проведення меліорації на даній ділянці лісу і вирубування тут усіх дерев; за халатність, що заподіяла збитку підприємству, на якому радикально змінилися умови господарювання або яке було ліквідовано тощо.

Звільнення від кримінальної відповідальності при втраті суспільної небезпечності діяння внаслідок зміни локальної обстановки треба відмежовувати від виключення кримінальної відповідальності згідно з ч. 2 ст. 11 (за малозначністю діяння). При застосуванні ч. 2 ст. 11 малозначність діяння, вчиненого особою, має місце як на час такого діяння, так і на час прийняття рішення про виключення відповідальності. При застосуванні ст. 48 констатується, що особа спочатку вчинила злочин невеликої або середньої тяжкості, а потім через певний час, внаслідок зміни обстановки під час розгляду справи, суд приходить до висновку, що раніше вчинене злочинне діяння даною особою втратило характер суспільно небезпечного (хоча для інших осіб такс діяння, як і досі, визнається суспільно небезпечним, злочинним).

Особа, яка перестала бути суспільно небезпечною внаслідок зміни обстановки, — це друга підстава звільнення цієї особи від кримінальної відповідальності за ст. 48.

Вважається, що суспільна небезпечність особи знаходить своє вираження, насамперед, у вчиненні злочину, а в подальшому визначається, у першу чергу, ступенем можливості вчинення нею нового тотожного або однорідного злочину. Висновок про таку можливість будується на основі характеристики даної особи (соціальної, психологічної, демографічної, кримінально-правової тощо), а також оточуючої її обстановки, тобто зовнішніх стосовно даної особи умов (оточення в побуті, у сім’ї, на роботі тощо). Встановлення такої обстановки має значення для оцінки її зміни і впливу на суспільну небезпечність даної особи під час розслідування або розгляду справи в суді.

На практиці до змін обстановки навколо особи, яка вчинила злочин, відносять призов на службу в армію особи, яка раніше була позбавлена певного контролю; влаштування на роботу особи, яка вчинила злочин з мотивів відсутності коштів для існування; звільнення особи з посади, що позбавляє її можливості вчинити новий злочин з використанням такої посади; тяжке захворювання, що позбавляє можливості вчинити певні злочини; переїзд на інше місце проживання та розрив зв’язків з кримінальним середовищем, під впливом якого особа могла б вчинити новий злочин; поміщення неповнолітнього до інтернату під контроль педагогів; усунення тяжких особистих обставин, під впливом яких був вчинений злочин; припинення подружніх відносин, що стали причиною злочину, тощо.

Втім, деякі слідчі помилково розуміють зміну обстановки як перебування особи в місцях позбавлення волі за вчинення іншого злочину, а також смерть обвинуваченого.

Для звільнення від кримінальної відповідальності особи, яка перестала бути суспільно небезпечною, не має значення, що само діяння на час розслідування або розгляду справи в суді зберігає характер суспільно небезпечного.

Закон, далі, не вимагає, щоб особа після вчинення злочину довела факт свого виправлення. Тому не може бути підставою застосування ст. 48 лише законослухняна та добропорядна поведінка особи, яка вчинила злочин, протягом тривалого часу, сумлінне виконання нею своїх професійних та громадських обов’язків без зміни обстановки. Якщо така особа не може вважатися суспільно небезпечною на час розгляду справи в суді, вона може бути за вироком суду звільнена від покарання (ч. 4 ст. 74). Мабуть, саме на такі випадки поширюється положення постанови № 7 Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24.10.2003 р., в якому зазначається, що «суд не вправі перейти до більш м’якого виду покарання у випадках, коли санкцією закону, за яким засуджується особа, передбачено лише такі покарання, які з огляду на її вік чи стан не можуть бути до неї застосовані. В таких випадках суд, за наявності до того підстав, відповідно до ст. 7 КПК повинен закрити справу і звільнити особу від кримінальної відповідальності або постановити обвинувальний вирок і звільнити засудженого від покарання».

Вочевидь, що це положення, перш за все, стосується ситуацій вчинення хуліганства (ч. 1 ст. 256) особою у віці від 14 до 16 років. Альтернативна санкція цієї частини статті передбачає штраф від 500 до 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або арешт на строк до шести місяців, або обмеження волі на строк до 5 років.

Згідно з ч. 1 ст. 99 штраф застосовується лише до неповнолітніх, що мають самостійний дохід, власні кошти або майно, на яке може бути звернено стягнення. Відповідно до ч. 3 ст. 60, арешт не застосовується до осіб віком до 16 років; нарешті, обмеження волі зовсім не застосовується до неповнолітніх (ч. 3 ст. 61). Таким чином, може виникнути ситуація, коли неповнолітньому, який у віці від 14 до 16 років вчинив просте хуліганство, суд, з огляду на зазначені обставини, не зможе застосувати жоден вид покарання, передбачений в альтернативній санкції ч. 1 ст. 296, Постанова ПВС передбачає, що в таких випадках суд, за наявності до того підстав, відповідно до ст. 7 КПК, повинен закрити справу і звільнити особу від кримінальної відповідальності або постановити обвинувальний вирок і звільнити засудженого від покарання.

Слід зазначити, що сама неможливість призначення покарання зазначеним неповнолітнім не може свідчити про зміну обстановки, оскільки вказане положення виникло ще з 1 вересня 2001 р. за волею законодавця. За відсутності зміни обстановки і не може обговорюватися питання про втрату діянням або особою своєї суспільної небезпечності. За таких обставин відсутні підстави для звільнення такої особи від кримінальної відповідальності. Але у суду є можливість дослідити питання про наявність підстав звільнення особи від покарання[213].

Необхідною підставою застосування ст. 48 є встановлення того, що протягом певного часу обстановка, яка оточувала особу на момент вчинення злочину, змінилася таким чином, що позитивно впливає на неї і робить маловірогідним вчинення даною особою нового тотожного або однорідного злочину. Неможливо вимагати від суду, щоб на підставі оцінки зміни обстановки він прогнозував взагалі неможливість вчинення даною особою будь-якого злочину, навіть необережного.

Нарешті, не відповідає вимогам закону застосування ст. 48 без зміни обстановки лише з мотивів недоцільності притягнення до кримінальної відповідальності певної особи, яка вчинила злочин невеликої або середньої тяжкості.

Із змісту ст. 48 випливає, що зміна обстановки повинна мати місце після дня вчинення злочину і до часу або в період розслідування або розгляду в суді кримінальної справи щодо особи, яка вчинила цей злочин. Вочевидь, що цей проміжок часу не повинен перевищувати строків давності, передбачених ст. 49, тобто 2–3 роки відносно злочину невеликої тяжкості та 5 років — відносно злочину середньої тяжкості (пункти 1 і 2 ч. 1 ст. 49).

Особа, яка підлягає звільненню від кримінальної відповідальності на підставі ст. 48, — це фізична, осудна особа, що досягла віку, з якого можливе притягнення її до кримінальної відповідальності за вчинення нею вперше злочину невеликої або середньої тяжкості та яка підлягає звільненню від кримінальної відповідальності за наявності ознак, передбачених у ст. 48.

Стаття 48 передбачає безумовне і дискреційне звільнення особи від кримінальної відповідальності. Якщо, наприклад, суд встановить, що хоча протягом певного часу і мала місце певна зміна обстановки, яка оточувала особу на час вчинення нею злочину, але така зміна не вплинула позитивно на цю особу, то звільнення від кримінальної відповідальності згідно зі ст. 48 не допускається.

2.3.5. Звільнення особи від кримінальної відповідальності у зв'язку із закінченням строків давності

Стаття 49. Звільнення від кримінальної відповідальності у зв'язку із закінченням строків давності

1. Особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею злочину і до дня набрання вироком законної сили минули такі строки:

1) два роки — у разі вчинення злочину невеликої тяжкості, за який передбачене покарання менш суворе, ніж обмеження волі;

2) три роки — у разі вчинення злочину невеликої тяжкості, за який передбачене покарання у виді обмеження або позбавлення волі;

3) п'ять років — у разі вчинення злочину середньої тяжкості;

4) десять років — у разі вчинення тяжкого злочину;

5) п’ятнадцять років — у разі вчинення особливо тяжкого злочину.

2. Перебіг давності зупиняється, якщо особа, що вчинила злочин, ухилилася від слідства або суду. У цих випадках перебіг давності відновлюється з дня з'явлення особи із зізнанням або її затримання. У цьому разі особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з часу вчинення злочину минуло п’ятнадцять років.

3. Перебіг давності переривається, якщо до закінчення зазначених у частинах першій та другій цієї статті строків особа вчинила новий злочин середньої тяжкості, тяжкий або особливо тяжкий злочин. Обчислення давності в цьому разі починається з дня вчинення нового злочину. При цьому строки давності обчислюються окремо за кожний злочин.

4. Питання про застосування давності до особи, що вчинила особливо тяжкий злочин, за який згідно із законом може бути призначено довічне позбавлення волі, вирішується судом. Якщо суд не визнає за можливе застосувати давність, довічне позбавлення волі не може бути призначено і заміняється позбавленням волі на певний строк.

5. Давність не застосовується у разі вчинення злочинів проти миру та безпеки людства, передбачених у статтях 437–439 і частині першій статті 442 цього Кодексу.

Стаття 49 обмежує строками давності повноваження держави щодо кримінального переслідування осіб, які вчинили злочини. Строк давності — це передбачений КК певний проміжок часу після вчинення злочину, сплив якого є підставою звільнення особи, яка вчинила злочин, від кримінальної відповідальності.

У науці кримінального права існували різні позиції щодо правової природи, змісту інституту давності, а також з приводу підстав звільнення від кримінальної відповідальності за давністю. Деякі автори, зокрема І. І. Слуцький, відносили давність до числа обставин, за яких виключається суспільна небезпечність та караність діяння[214]. Інші вважали давність підставою звільнення від покарання, а не від відповідальності.

Але все ж найгострішою була дискусія щодо обґрунтування підстав звільнення від кримінальної відповідальності за давністю. Так, певні дослідники вбачали підставу застосування давності в тому, що за спливом тривалого часу відпадає мета загального попередження («діяння забувається»), чи втрачаються необхідні докази[215].

На думку М. Д. Дурманова, «кримінальне переслідування виключається внаслідок давності за наявності умов, які свідчать про відпадіння суспільної небезпечності вчиненого злочину і винної в ньому особи»[216]. Такої ж думки щодо втрати діянням ознаки суспільної небезпечності дотримувалися і А. А. Герцензон, П. А. Фефелов тощо[217]. С. Г. Келіна, заперечуючи проти наявності відпадіння суспільної небезпечності вчиненого внаслідок давності, зауважувала, що має місце відпадіння суспільної небезпечності особи винного, що і створює підставу для звільнення його від кримінальної відповідальності[218].

Останнім часом найбільш поширеною є думка, що підставою звільнення від кримінальної відповідальності за давністю є недоцільність призначення і виконання покарання[219].

Передумовою звільнення особи від кримінальної відповідальності у зв’язку із закінченням строків давності відповідно до пунктів 1–5 ч. 1 ст. 49, є вчинення особою злочину невеликої або середньої тяжкості, тяжкого чи особливо тяжкого злочину. Віднесення злочину до певної групи за ступенем тяжкості, в свою чергу, визначається відповідною санкцією статті (частиною статті) КК, за якою кваліфіковано вчинений даною особою злочин. Таким чином, ч. 1 ст. 49 передбачає вчинення наступних п’яти видів злочинів, будь-який з них є передумовою звільнення особи від кримінальної відповідальності:

1) вчинення злочину невеликої тяжкості, який кваліфіковано за статтею (частиною статті) КК, що передбачає покарання менш суворе, ніж обмеження волі.

При вирішенні питання, яке покарання є менш або більш суворим, ніж обмеження волі, необхідно керуватися «драбиною» покарань, яка передбачена в ст, 51, в якій ці покарання розташовані в порядку від менш суворого до більш суворого. Відповідно до цього менш суворими, ніж обмеження волі, є покарання, передбачені у підпунктах 1–8 ст. 51, а саме: штраф; позбавлення військового, спеціального звання, рангу, чину або кваліфікаційного класу; позбавлення права обіймати певні посади або займатися певного діяльністю; громадські роботи; виправні роботи, службові обмеження для військовослужбовців; конфіскація майна; арешт. КК налічує майже 60 злочинів невеликої тяжкості[220], санкції яких передбачають покарання менш суворі, ніж обмеження волі;

2) вчинення злочину невеликої тяжкості, який кваліфіковано за статтею (частиною статті) КК, що передбачає покарання у виді обмеження волі від одного до п'яти років або позбавлення волі на строк не більше двох років.

КК налічує майже 160 таких злочинів[221]. У п. 2 ч. 1 ст. 49 не передбачене таке більш суворе, ніж обмеження волі, покарання, як тримання в дисциплінарному батальйоні військовослужбовців, яке, в свою чергу, є менш суворим, ніж позбавлення волі на певний строк. При вирішенні питання, до якої групи злочинів невеликої тяжкості належать злочини, санкція яких передбачає тримання в дисциплінарному батальйоні військовослужбовців і не передбачає обмеження та позбавлення волі (наприклад, ч. 1 ст. 412 (необережне знищення або пошкодження військового майна) та ч. 1 ст. 413 (марнотратство або втрата військового майна), слід керуватися п. 2 ч. 1 ст. 49, оскільки тримання у дисциплінарному батальйоні військовослужбовців є більш суворим покаранням, ніж обмеження волі;

3) вчинення злочину середньої тяжкості, тобто злочину, який кваліфіковано за статтею (частиною статті) КК, санкція якої передбачає максимальне покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п'яти років. Таких злочинів[222] КК налічує понад 240;

4) вчинення тяжкого злочину, тобто злочину, який кваліфіковано за статтею (частиною статті) КК, санкція якої передбачає максимальне покарання у виді позбавлення волі на строк не більше десяти років. КК налічує близько 150 таких злочинів[223];

5) вчинення особливо тяжкого злочину, тобто злочину, який кваліфіковано за статтею (частиною статті) КК, санкція якої передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк понад десять років або довічного позбавлення волі. КК передбачає майже 100 особливо тяжких злочинів[224].

В усіх випадках йдеться про вчинення злочину закінченого чи незакінченого, вчиненого одноосібно чи в співучасті.

Підставою звільнення особи від кримінальної відповідальності за ст. 49 визнається сприятливий сплив певних строків давності з дня вчинення злочину до набрання законної сили обвинувальним вироком суду, яким особа засуджена за вчинений нею злочин певної тяжкості. Строки давності, встановлені законом стосовно кожної із зазначених вище п'яти груп злочинів і їх тривалість, залежить від ступеня тяжкості вчиненого злочину; чим більш тяжким є злочин, тим більш тривалим є строї давності. У підпунктах 1–5 ч. 1 ст. 49 встановлено п’ять диференційованих строків давності:

1) два роки — з дня вчинення злочину невеликої тяжкості, за який законом передбачене покарання менш суворе, ніж обмеження волі;

2) три роки — з дня вчинення злочину невеликої тяжкості, за який законом передбачене покарання у виді обмеження або позбавлення волі;

3) п’ять років — з дня вчинення злочину середньої тяжкості;

4) десять років — з дня вчинення тяжкого злочину;

5) п’ятнадцять років — з дня вчинення особливо тяжкого злочину.

Для правильного обчислення строків давності необхідно визначити їх початковий і кінцевий моменти.

Початковим днем, з якого обчислюється строк давності, є день, наступний за днем, коли злочин був вчинений. Іноді визначення цього дня викликає труднощі, проте закон, наука і практика виробили у зв’язку з цим певні положення. Так, сплив строку давності для злочинів із матеріальним і формальним складом починається з дня завершення суспільно небезпечного діяння (дії або бездіяльності), передбаченого кримінальним законом. Строк давності у відношенні триваючих злочинів обчислюється з дня фактичного припинення дії або бездіяльності з волі або мимо волі особи (наприклад, з дня явки її із зізнанням, затримання тощо), а у відношенні продовжуваних злочинів — з дня вчинення останнього тотожного діяння з числа тих, що об’єднані єдиним злочинним наміром і складають продовжуваний злочин. Початком обчислення давнісних строків при попередній злочинній діяльності слід вважати день, коли були припинені або не вдалися підготовчі дії чи злочин не був доведений до кінця з причин, що не залежали від волі винного. За співучасті початковим вважається день, у якому була завершена та роль, що виконував конкретний співучасник, а не день вчинення злочину виконавцем.

Початковий момент строку давності обчислюється з першої секунди доби, яка настає після доби, протягом якої був вчинений злочин. Так, якщо, наприклад, крадіжка, що передбачена ч. 1 ст. 185 КК, була вчинена 2 вересня 2002 р о 15 годині, то сплив строку давності починається з першої секунди 3 вересня 2002 р.

Кінцевим моментом спливу диференційованих строків давності, що встановлені у підпунктах 1–5 ч. 1 ст. 49 і обчислюються повними роками, визнається остання секунда 24 години останньої доби відповідного року. Якщо, наприклад, початком спливу строку давності за вчинену крадіжку (ч. 1 ст. 185) визначене 3 вересня 2002 р., то кінцевим моментом спливу трирічного давнісного строку є 24.00 3 вересня 2005 р.

Втім, сприятливим визнається лише такий сплив відповідного строку давності, який закінчився до дня набрання законної сили обвинувальним вироком суду щодо особи, яка вчинила злочин певної тяжкості. Таким чином, строк давності продовжує спливати і в період слідства, і протягом судового розгляду кримінальної справи і навіть після оголошення обвинувального вироку суду. Будь-які процесуальні дії протягом цих строків не припиняють їх спливу. Отже, якщо строк давності сприятливо сплив до дня набрання законної сили обвинувальним вироком суду, то особа підлягає звільненню від кримінальної відповідальності незалежно від того, в якій стадії кримінального процесу перебуває кримінальна справа щодо цієї особи.

Відповідно до ст. 401 КПК, обвинувальний вирок місцевого суду набирає законної сили після закінчення строку на подання апеляції, а вирок апеляційного суду — після закінчення строку на подання касаційної скарги, внесення касаційного подання, якщо його не було оскаржено чи на нього не було внесено подання. В разі подачі апеляцій, касаційної скарги чи внесення касаційного подання вирок, якщо його не скасовано, набирає законної сили після розгляду справи відповідно апеляційною чи касаційною інстанцією, якщо інше не передбачено КПК.

Якщо обвинувальний вирок суду набрав законної сили до закінчення або навіть в день закінчення спливу відповідного строку давності, то особа вважається такою, що піддана законному засудженню за вчинений нею раніше злочин.

Сприятливим визнається такий сплив зазначених строків давності, за якого особа, що вчинила злочин, протягом цих строків виконала дві умови, взяті у своїй сукупності, а саме: 1) не ухилялася від слідства або суду та 2) не вчинила нового злочину середньої тяжкості, тяжкого або особливо тяжкого злочину.

Звідси, першою обставиною, що виключає сприятливий сплив строків давності, є ухилення особи, яка вчинила злочин, від слідства або суду. В цьому разі відповідно до ч. 2 ст. 49 перебіг давності зупиняється і відновлюється лише з дня з’явлення особи із зізнанням або її затримання.

Особою, що ухиляється від слідства або суду, визнається відома цим органам особа (що підтверджується матеріалами кримінальної справи) як така, що вчинила певний злочин і здійснила дії з метою переховування місця свого перебування від слідства або суду (наприклад, не з’являється без поважних причин до слідчого або в суд, вчинила втечу після затримання, порушує умови запобіжного заходу, змінила місце перебування або документи, що посвідчують особистість, перейшла на нелегальне становище тощо). Як правило, це особа, відносно якої винесена постанова про притягнення її як обвинуваченої та про оголошення її розшуку або обрання (зміни) запобіжного заходу. Таким чином, не можуть розглядатися як такі, що ухиляються від слідства або суду, особи, що хоч і переховуються після вчинення злочину, але правоохоронним органам або взагалі невідомо про вчинений злочин, або не доведена причетність конкретної особи до даного злочину. День, з якого особа вважається такою, що ухиляється від слідства або суду, визначається початковим днем відповідної фактичної поведінки такої особи (наприклад, день втечі з-під варти або день неявки без поважних причин до слідчого або в суд) або днем винесення слідчим (судом) постанови (ухвали) про розшук цієї особи чи обрання (зміни) щодо неї запобіжного заходу.

Зупинення перебігу давності означає, що час, який минув з дня вчинення злочину, до дня, коли особа почала ухилятися від слідства або суду, не втрачає свого значення, він зберігається і зараховується до загального строку давності, що продовжує спливати. Цей загальний строк відновлюється (а не починається спочатку) із дня з’явлення особи із зізнанням або її затримання. Таким чином, проміжок часу, коли перебіг давності був зупинений, дорівнює часу ухилення особи від слідства або суду.

З’явлення із зізнанням — це добровільне особисте з’явлення особи, що переховується від слідства або суду, до прокурора, слідчого, органу дізнання або суду з усною або письмовою заявою про обставини вчинення нею чи за її участю злочину і переховування від слідства і суду. Затримання являє собою захід процесуального примусу, відповідно до якого особа на короткий строк поміщується до приміщення для тримання затриманих і в такий спосіб позбавляється свободи в порядку, передбаченому статтями 106, 106¹ або 115 КПК.

Особа, що вчинила злочин і ухиляється від слідства або суду, не може все життя, що залишилося, перебувати під постійним страхом того, що в будь-який час, скільки б його не минуло з дня вчинення злочину, вона може бути за нього притягнута до кримінальної відповідальності. Тому, відповідно до частин 2 і 3 ст. 49 особа, яка ухиляється від слідства і суду, у будь-якому випадку звільняється від кримінальної відповідальності, якщо: 1) з дня вчинення злочину невеликої тяжкості, середньої тяжкості, тяжкого злочину та особливо тяжкого злочину минуло не менше п’ятнадцяти років (так званий недиференційований строк давності) і 2) ця давність не була перервана вчиненням нового злочину середньої тяжкості, тяжкого або особливо тяжкого злочину.

У зазначений п’ятнадцятирічний строк давності зараховується час, що минув з дня вчинення злочину і до дня ухилення особи від слідства або суду, час такого ухилення, а також час, що минув з дня з’явлення її із зізнанням або затримання, включаючи час проведення поновленого досудового слідства та судового розгляду. Важливо, щоб цей 15-річний строк минув до дня набрання законної сили обвинувальним вироком суду щодо особи, яка вчинила даний злочин та ухилялася від слідства або суду. Крім того, органи досудового слідства зобов’язані довести, що протягом всього 15-річного строку давності особа не вчинила нового злочину середньої тяжкості, тяжкого або особливо тяжкого злочину.

Другою обставиною, що виключає сприятливий сплив строків давності за раніше вчинений злочин (як диференційованих — 2, 3, 5, 10, 15 років, так і недиференційованого 15-річного строку щодо осіб, які ухилялися від слідства або суду), є згідно з ч. 3 ст. 49 вчинення даною особою до закінчення зазначених строків хоча б одного нового злочину певної тяжкості, а саме: злочину середньої тяжкості, тяжкого або особливо тяжкого злочину (див. ст. 12). Вчинення такого злочину до закінчення зазначених строків тягне за собою перерив перебігу давності. Це означає, що час, який минув з дня раніше вчиненого злочину до дня скоєння нового злочину, втрачає своє юридичне значення. Він визнається юридично незначущим, віддається забуттю і при новому обчисленні строків давності не береться до уваги.

При перериванні перебігу давності обчислення строків давності як за раніше вчинений злочин, так і за вчинений новий злочин починається з дня вчинення саме нового злочину, причому окремо за кожний злочин. Іншими словами, при перериванні давності з дня вчинення нового злочину починають спливати самостійно і паралельно два строки давності: один — за раніше вчинений злочин, другий — за новий злочин. Ці строки не складаються, не поглинаються, не подовжуються до самого довшого з них, а обчислюються і спливають окремо по кожному злочину.

Для констатації переривання перебігу давності матеріалами кримінальної справи повинно бути доведено, що до закінчення строку давності за раніше вчинений злочин дана особа — суб’єкт цього злочину знову вчинила новий злочин, який кваліфіковано за певною статтею (частиною статті) КК, санкція якої передбачає максимальне покарання у виді позбавлення волі на строк відповідно не більше 5 років (злочин середньої тяжкості), або не більше 10 років (тяжкий злочин), або понад 10 років чи довічне позбавлення волі (особливо тяжкий злочин).

З другого боку, наявність в ч. 3 ст. 49 положення про перерив перебігу давності зобов’язує суд кожного разу при застосуванні давності вимагати від слідчого та прокурора наявності в матеріалах кримінальної справи доказів того, що особа, відносно якої вирішується питання щодо звільнення від кримінальної відповідальності у зв’язку із закінченням строків давності, не вчинила протягом цих строків нового злочину певної тяжкості, передбаченого в ч. 3 ст. 49.

Якщо до закінчення строку давності особа вчинить новий злочин невеликої тяжкості, то перебіг давності по першому злочину не переривається, а продовжується. Одночасно з ним паралельно і самостійно починає спливати строк давності за новий злочин невеликої тяжкості з дня його вчинення.

При ідеальній сукупності двох злочинів, серед яких хоча б один був злочином середньої тяжкості, тяжкий або особливо тяжкий злочин, перебіг переривається з дня вчинення такого злочину. З цього дня починають спливати окремо і паралельно три строки давності: 1) за раніше вчинений злочин; 2) за злочин, вчинення якого перервав перебіг давності і 3) за злочин невеликої тяжкості, що увійшов в ідеальну сукупність вчинених злочинів.

Якщо за новий злочин, наприклад, середньої тяжкості, особу згодом було звільнено від кримінальної відповідальності (наприклад, за амністією чи на підставах, передбачених КК), то сам факт вчинення такого злочину все одне перериває перебіг давності за раніше вчинений злочин. Але якщо кримінальну справу було закрито при недоведеності участі даної особи у вчиненні нового злочину (п. 2 ст. 213 КПК), то перебіг давності не може вважатися перерваним.

Якщо новий злочин, що був вчинений, наприклад, середньої тяжкості в разі зміни КК згодом був виключений із КК або був переведений в категорію злочинів невеликої тяжкості, то згідно із ч. 1 ст. 5 КК це повинно вважатися такими обставинами, що відновлюють сплив давності за раніше вчинений злочин з дня його вчинення.

Дотримання умов, передбачених частинами 1–3 ст, 49 є безумовною й імперативною підставою звільнення особи від кримінальної відповідальності. Але із правила про обов’язковість звільнення особи від кримінальної відповідальності у зв’язку з закінченням строків давності закон знає два винятки: один факультативний, а другий обов’язковий (ч. 4 та ч. 5 ст. 49).

Факультативний виняток стосується вчинення особливо тяжких злочинів, санкція яких передбачає довічне позбавлення волі і які не передбачені ч. 5 ст. 49, якщо сплив 15-річний строк давності. КК містить 8 таких злочинів, пов’язаних з умисним позбавленням життя за обтяжуючих обставин: посягання на життя державного чи громадського діяча (ст. 112), умисне вбивство за обтяжуючих обставин (ч. 2 ст. 115), терористичний акт (ч. 3 ст. 258), посягання на життя працівника правоохоронного органу, члена громадського формування з охорони громадського порядку і державного кордону або військовослужбовця (ст. 348), посягання на життя судді, народного засідателя чи присяжного у зв’язку з їх діяльністю, пов’язаною із здійсненням правосуддя (ст. 379), посягання на життя захисника чи представника особи у зв’язку з її діяльністю, пов’язаною із наданням правової допомоги (ст. 400), ч. 4 опір начальникові або примушування його до порушення службових обов’язків (ст. 404), посягання на життя представника іноземної держави (ст. 443). Вочевидь, це можуть бути не тільки закінчені, але й незакінчені злочини, а також злочини, вчинені одноособово чи у співучасті.

Якщо після вчинення будь-яких із зазначених вище особливо тяжких злочинів минув 15-річний строк давності (не має значення, диференційований чи недиференційований), то суд вправі, але не зобов’язаний застосувати давність до особи, яка вчинила такий злочин. Це означає, що до суду повинна надійти кримінальна справа з обвинувальним висновком щодо такої особи.

У суду є два варіанти вирішення питання щодо застосування давності: 1) застосувати давність і на цій підставі звільнити особу від кримінальній відповідальності за раніше вчинений нею особливо тяжкий злочин, або 2) не застосувати давність, враховуючи тяжкість вчиненого злочину, особу винного, інші обставини справи, у зв’язку з чим винести обвинувальний вирок і призначити покарання. Якщо суд переконається, що винний усе ж таки заслуговує покарання, то він його призначає, однак при цьому він не вправі призначити довічне позбавлення волі (ч. 4 ст. 49), а замінює його позбавленням волі на певний строк відповідно до санкції статті (частини статті) КК, за якою кваліфіковано злочин і яка передбачає альтернативне покарання у виді позбавлення волі на строк понад 10 років. При цьому суд повинен керуватися правилами, встановленими статтями 65–69 КК.

Обов'язковий виняток із загального правила про застосування давності полягає в тому, що давність не застосовується до осіб, які вчинили злочини проти миру і безпеки людства, які вичерпним чином перелічені в ч, 5 ст. 49, а саме: планування, підготовка, розв’язання і ведення агресивної війни (ст. 437), порушення законів і звичаїв війни (ст. 438), застосування зброї масового враження (ст. 439) та геноцид (ч. 1 ст. 442). На осіб, які вчинили зазначені злочини, не поширюються строки давності, вони повинні бути піддані покаранню незалежно від часу, що минув з дня вчинення цих злочинів. При цьому таким особам може бути призначено покарання і у виді довічного позбавлення волі, якщо воно передбачено в санкції відповідної статті (частини статті) КК.

Зазначені положення КК ґрунтуються на загальновизнаних принципах і нормах міжнародного права. Зокрема, ст. 49 відповідає міжнародним зобов’язанням України, яка 25 березня 1969 р. ратифікувала Конвенцію ООН «Про незастосування строку давності до військових злочинів і злочинів проти людства» від 26 листопада 1968 р., відповідно до якої ніякі строки давності не застосовуються до військових злочинів і злочинів проти людства незалежно від часу їх вчинення. Ця Конвенція з 11 листопада 1970 р. має для України обов’язкову силу. На підставі ст. 9 Конституції України положення Конвенції є частиною національного законодавства України.

Особа, яка підлягає імперативному і безумовному звільненню від кримінальної відповідальності на підставі ст. 49, — це фізична, осудна особа, що досягла віку, з якого можливе притягнення її до кримінальної відповідальності та якщо з дня вчинення нею злочину і до дня набрання вироком законної сили минули передбачені ст. 49 строки, за відсутності в її діянні ознак, передбачених частинами 4–5 ст. 49.

Процесуальний порядок звільнення особи від кримінальної відповідальності у зв’язку із закінченням строків давності встановлений ст. 11¹ КПК. При цьому ч. 3 цієї статті передбачає таке: «Якщо в ході дізнання та досудового слідства протягом строків, зазначених у частині першій статті 49 Кримінального кодексу України, не встановлено особу, яка вчинила злочин, прокурор або слідчий за згодою прокурора направляє кримінальну справу до суду для вирішення питання про її закриття за підставою, передбаченою частиною другою цієї статті», тобто у зв’язку із закінченням строків давності.

У судовій практиці виникло питання щодо застосування строку давності у справах, в яких не встановлено особу, котра вчинила злочин. Згідно з ч. 3 цієї статті справу, в якій у ході досудового розслідування не встановлено особу, котра вчинила злочин, суд вправі закрити за підставою, передбаченою ч. 2 ст. 49 КК, тобто особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з часу вчинення злочину минуло 15 років.

Так, колегія суддів Судової палати у кримінальних справах Верховного Суду України, розглядаючи справу за фактом підробки документів на ім’я Л. для митного оформлення автомобіля «Форд-Сієра», яку закрив 26 липня 2002 р. Ленінський районний суд м. Кіровограда, в ухвалі від 21 липня 2003 р. зазначила, що відповідно до ч. 3 ст. 11¹ КПК справу стосовно невстановлених осіб суд вправі закрити за наявності підстав, передбачених ч. 2 ст. 49 КК, тобто, якщо з часу вчинення злочину минуло 15 років (за винятком випадку, визначеного у ч. 4 ст. 49 КК). Оскільки в цій справі особу, котра вчинила злочин, не встановлено і 15 років з часу його вчинення, як передбачено ч. 2 ст. 49 КК, не минуло, рішення суду про закриття справи у зв’язку із закінченням строку давності визнано таким, що суперечить вимогам КПК[225].

І хоча із зазначеним рішенням колегії суддів судової палати у кримінальних справах Верховного Суду України слід погодитися, однак в цілому, на мій погляд, положення ст. 11¹ КПК не відповідає вимогам ст. 49 КК, оскільки звільнення від кримінальної відповідальності має виключно індивідуальний характер.

Для закриття справи за підставами, передбаченими ст. 49 КК, необхідно встановити конкретну особу, яка вчинила певний злочин. З урахуванням її кримінальної біографії, встановленні того, чи вчинено злочин одноособово або групою осіб тощо, необхідно кваліфікувати злочин, вчинений даною особою; на підставі цього обчислити строк давності; встановити, чи не був перерваний цей строк вчиненням нового злочину тощо.

Крім того, суперечить природі звільнення особи від кримінальної відповідальності у зв’язку із закінченням строків давності положення ч. 5 ст. 74, в якій зазначається, що «особа також може бути за вироком суду звільнена від покарання на підставах, передбачених статтею 49 цього Кодексу». Раніше вже проводилася різниця між звільненням від кримінальної відповідальності та звільненням від покарання, яке проводить, до речі, і сам КК. Заслуговує також на критику і процесуальний порядок закриття справи у зв’язку із закінченням строків давності, якщо це сталося в період судового розгляду справи.

Відповідно до статей КПК, розгляд справи доводиться до кінця і суд постановляє обвинувальний вирок із звільненням від покарання. Ще 1990 р. криміналісти правильно зазначали, що в такому разі «встановлений процесуальний порядок фактично покладає кримінальну відповідальність замість того, щоб звільняти від неї»[226].

2.4.1. Звільнення від кримінальної відповідальності на підставі Закону України про амністію

Стаття 44. Правові підстави та порядок звільнення від кримінальної відповідальності

1. Особа, яка вчинила злочин, звільняється від кримінальної відповідальності у випадках, передбачених цим Кодексом, а також на підставі закону України про амністію чи акта помилування.

2. Звільнення від кримінальної відповідальності у випадках, передбачених цим Кодексом, здійснюються виключно судом. Порядок звільнення від кримінальної відповідальності встановлюється законом.

Стаття 86. Амністія

1. Амністія оголошується Законом України стосовно певної категорії осіб.

2. Законом про амністію особи, які вчинили злочин, можуть бути повністю або частково звільнені від кримінальної відповідальності чи від покарання.

3. Законом про амністію може бути передбачено заміну засудженому покарання або його невідбутої частини більш м'яким покаранням.

Амністія оголошується законом України (ч. 3 ст. 92 Конституції України) стосовно певної категорії осіб (ч. 1 ст. 86). Закон про амністію приймається відповідно до положень Конституції України, Кримінального кодексу та Закону «Про застосування амністії в Україні» від 1 жовтня 1996 р. з наступними змінами, який містить загальні положення щодо проголошення будь-якої амністії в Україні. Наприклад, останній Закон «Про амністію», прийнятий Верховною Радою України, був офіційно оприлюднений 11 листопада 2003 р.

Слід зазначити, що стосовно змісту амністії як правового явища, а також стосовно доцільності існування такої підстави звільнення від кримінальної відповідальності в літературі неодноразово виникали дискусії. Зокрема, деякі автори вважають, що існування такого виду звільнення від кримінальної відповідальності не є необхідним і соціально обумовленим, а, навпаки, порушує принцип справедливості в кримінальному праві[227]. Більшість аргументів в обґрунтуванні такої думки полягає в тому, що амністія за своїм змістом є актом «прощення», «пробачення» винного, але не його реабілітації. Припинення кримінальної справи у зв’язку з прийняттям акта амністії відбувається до винесення судом вироку щодо винуватості особи, а отже, звільнення від кримінальної відповідальності на підставі акта амністії означає визнання особи винною у вчиненні злочину і припинення провадження у справі з нереабілітуючої підстави. Саме зважаючи на такі аргументи, пропонують у подальшому відмовитись від амністії як підстави звільнення від кримінальної відповідальності. Але амністія є «багатоаспектним соціальним заходом»[228], що має на меті не тільки звільнення певної кількості осіб від кримінальної відповідальності, а й демонстрацію державою реалізації принципу гуманізму, економії кримінально-правових заходів протидії злочинності тощо.

Закон про амністію, що звільняє від кримінальної відповідальності, має нормативний характер, він стосується певної категорій осіб та поширюється на певні категорії злочинів, що були вчинені цими особами. Однак у кримінально-правовій літературі не всі дослідники погоджуються із тим, що акти амністії мають нормативний характер.

Зокрема, І. Л. Марогулова зауважує, що нормативний характер мають лише «кримінально-правові та кримінально-процесуальні приписи, що регулюють порядок застосування амністії», а сама амністія має лише характер під нормативного акта, що видається на виконання закону[229]. О. А. Губська також вбачає певну відмінність закону про амністію «від звичайного нормативного акта, який вводить нові делікти або скасовує існуючі та встановлює чи змінює карні санкції»; вона зауважує, що «звичайний нормативний акт містить нове волевиявлення, а акт амністії не змінює і не скасовує норм права, що передбачають кримінальну відповідальність»[230].

Неможливо погодитись із наведеним судженням. Перш за все, мав рацію М. Д. Дурманов, який пропонував визнавати акти амністії кримінальними законами певного роду, що діють у відношенні діянь, вчинених у минулому[231]. Але мова йде навіть не про те, чи визнавати закони про амністію частиною кримінального закону, а про те, чи мають вони нормативний характер взагалі. Крім того, КК чітко визначає, що звільнення від кримінальної відповідальності відбувається на підставі закону про амністію. Таким чином, законодавство України не допускає сумнівів щодо правової природи актів амністії, зазначаючи у ст. 44 КК та ст. 1 Закону України «Про застосування амністії», що амністія оголошується законом про амністію, який приймається відповідно до положень Конституції, КК та Закону «Про застосування амністії».

Передумова звільнення від кримінальної відповідальності на підставі закону про амністію складається з двох елементів. Перший елемент характеризує вчинений злочин, а другий — особу, яка вчинила цей злочин. Лише у своїй сукупності ці два елементи обумовлюють наявність чи відсутність передумови звільнення особи від кримінальної відповідальності на підставі закону про амністію.

Вчинення злочину — перший елемент зазначеної передумови. Такий злочин, з одного боку, повинен відповідати ознакам певної категорії злочинів, що передбачені в законі про амністію, а, з другого, — він не повинен відповідати ознакам тієї категорії злочинів, на яку закон про амністію не поширює свою дію.

Ознаки, що характеризують злочин, можуть стосуватися, наприклад, віднесення його до одного із видів злочинів за ступенем їх тяжкості (злочин невеликої тяжкості, середньої тяжкості, тяжкий чи особливо тяжкий злочин). Так, відповідно до ст. 8 Закону «Про амністію» від 5 липня 2001 р.[232] підлягають звільненню від кримінальної відповідальності особи, передбачені у ст. 1 цього Закону, які вчинили злочини, що не є тяжкими.

У другому випадку вчинений злочин пов’язується не тільки з віднесенням його до певного виду, а й з санкцією статті (частини статті) КК, яка передбачає злочин, віднесений до певного виду. Так, згідно із ст. 8 того ж Закону підлягають звільненню від кримінальної відповідальності жінки, які вчинили злочини, що не є тяжкими, за які передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк до п’яти років включно.

Інколи вчинений злочин пов’язується з певними обставинами чи умовами його скоєння. Так, у ст. 2 Закону України «Про амністію осіб, які брали участь у масових акціях протесту проти несвоєчасних виплат заробітної плати, пенсій, стипендій та інших соціальних виплат» від 21 листопада 1996 р. передбачено закрити всі слідчі справи відносно осіб, перелічених в ст. 1 цього Закону. Ця стаття визначала перелік злочинів, передбачених статтями 187-3 (організація або активна участь в групових діях, що порушують громадський порядок), 187-5 (захоплення державних або громадських будівель чи споруд), частинами 1 і 2 ст. 217-3 (блокування транспортних комунікацій) КК 1960 року за умови, що їх вчинення було пов’язане з протестами проти несвоєчасних виплат заробітної плати, пенсій, стипендій та інших соціальних виплат.

Інколи умови вчинення злочину сформульовані не позитивно, а негативно. Так, відповідно до статей 8 та 9 Закону «Про амністію» від 5 липня 2001 р. звільненню від кримінальної відповідальності підлягають жінки і чоловіки, які мають неповнолітніх дітей або дітей інвалідів, а також жінки і чоловіки, які мають батьків віком понад 70 років, а також батьків-інвалідів першої групи, якщо вони вчинили злочини, що не є тяжкими, за умови, що ці злочини не посягають на життя, здоров’я, честь, гідність чи інші охоронювані законом права та свободи цих дітей (батьків).

У законах про амністію, як правило, вказується лише на закінчені злочини, вчинені одноособово, на які поширюється дія цих законів, але відповідно до ч. 1 ст. 11, ст. 13, ст. 26, статей 32–34 КК передбаченими КК визнаються також незакінчені злочини; злочини, вчинені у співучасті, а також множинність злочинів. Всі вони можуть виступати елементом передумови звільнення особи від кримінальної відповідальності на підставі акта амністії.

Необхідною умовою є вчинення цих злочинів до дня набрання чинності закону про амністію включно. Так, якщо закон про амністію було офіційно проголошено 5 липня 2001 р., то під його дію підпадають особи, які вчинили злочини, передбачені у цьому законі, до першої секунди 6 липня 2001 р. При цьому не має значення, коли були розкриті ці злочини — до чи після проголошення амністії. Крім того, не впливає на вирішення питання про звільнення особи від кримінальної відповідальності час притягнення її до кримінальної відповідальності та розгляду справи у суді після набрання чинності закону про амністію. Єдина умова — на цей час не повинні сплинути строки давності, передбачені ст. 49.

Інколи вважають, що строк застосування закону про амністію дорівнює строку, визначеному цим законом для його виконання.

Так, згідно зі ст. 8 Закону «Про застосування амністії в Україні» «особи, які відповідно до закону про амністію підлягають звільненню від відбування (подальшого відбування) покарання, звільняються не пізніш як протягом трьох місяців після опублікування закону про амністію». Наприклад, ст. 20 Закону «Про амністію» від 5 липня 2001 р. передбачає, що цей Закон підлягає виконанню до 1 вересня 2001 р.

Вочевидь, у зазначених випадках мова йде про застосування закону про амністію до осіб, які вже відомі органам держави як такі, на яких поширюється закон про амністію, і вони, як правило, відбувають призначене покарання. Строк застосування закону про амністію до осіб, які підлягають звільненню від кримінальної відповідальності і кримінальні справи стосовно яких перебувають у провадженні органів досудового слідства або не розглянуті судами, а так само розглянуті судами, але вироки не набрали законної сили, визначається КПК. Але у будь-якому разі зазначені строки не мають відношення до можливості застосування закону про амністію щодо осіб, які вчинили злочини до набрання цим законом чинності, і ці особи поки що невідомі правоохоронним органам.

Якщо злочин, що підпадає під дію закону про амністію, вчинено після набрання цим законом чинності або був розпочатий до цього моменту, а закінчений після, такий злочин не може виступати передумовою звільнення особи від кримінальної відповідальності. Зокрема, відповідно до ст. 4 Закону України «Про застосування амністії в Україні» дія закону про амністію не поширюється на злочини, що тривають (триваючі злочини) або продовжуються (продовжувані злочини), якщо вони закінчені, припинені або перервані після прийняття закону про амністію.

У виняткових випадках, з метою припинення суспільно небезпечних групових проявів, чинність амністії може бути поширено на діяння, вчинені до певної дати після оголошення амністії, за умови обов’язкового виконання до цієї дати вимог, передбачених у законі про амністію (умовна амністія).

Як загальний Закон «Про застосування амністії в Україні» (ст. 3), так і окремі закони про амністію передбачають перелік певних злочинців, на яких дія закону про амністію не поширюється. Наприклад, ст. 3 Закону України «Про застосування амністії в Україні» передбачає, що амністія не застосовується до осіб, яким смертну кару в порядку помилування змінено на позбавлення волі і до осіб, яких засуджено до довічного позбавлення волі; до осіб, що мають дві і більше судимості за тяжкі злочини; до осіб, яких засуджено за особливо небезпечні злочини проти держави, бандитизм, умисне вбивство при обтяжуючих обставинах; до осіб, яких засуджено за вчинення тяжкого злочину, крім зазначених вище, і які відбули менше половини призначеного вироком суду основного покарання, тощо. Відповідно до ст. 9 Закону «Про амністію» від 5 липня 2001 р. амністія не поширюється на осіб, які вчинили злочини, що спричинили загибель двох і більше осіб та осіб, яких притягнуто до кримінальної відповідальності за вичерпний перелік тяжких злочинів, передбачених у цій статті.

Таким чином, вчинення особою злочину, який передбачений ст. 3 Закону «Про застосування амністії в Україні» та злочину, передбаченого в конкретному Законі про амністію, на який дія цього Закону не поширюється, є підставою для констатації відсутності передумови звільнення особи від кримінальної відповідальності.

Віднесення вчиненого злочину до певної категорії злочинів, зазначених в Законі про амністію, визначається на підставі того кримінального закону, що діяв під час проголошення амністії. Наступні зміни в КК, які мали місце після проголошення амністії, ніяким чином не можуть впливати на зміну категорій злочинів, що раніше були визначені в Законі про амністію.

У практиці застосування Закону «Про амністію» від 5 липня 2001 р. виникли питання щодо можливості його застосування до осіб, які вчинили під час дії КК 1960 року до 5 липня 2001 року злісне хуліганство (ч. 2 ст. 206 КК 1960 року) та одержання хабара (ч. 1 ст. 168 КК 1960 року), а справи щодо цих осіб розглядалися під час дії нового КК 2001 року.

Відповідно до ст. 8 Закону України «Про амністію» від 5 липня 2001 року звільненню від кримінальної відповідальності не підлягали особи, які вчинили тяжкі злочини. Згідно з ч. 2 ст. 7–1 КК України 1960 року злісне хуліганство та отримання хабара було віднесено до категорії тяжких злочинів. Після набрання чинності КК України 2001 року з 1 вересня 2001 року зазначені злочині були перекваліфіковані судами відповідно на ч. 1 ст. 296 (основний склад хуліганства) та ч. 1 ст. 368 (основний склад одержання хабара). Згідно зі ст. 12 КК 2001 року хуліганство, передбачене ч. 1 ст. 296 КК 2001 року, віднесено до категорії злочинів невеликої тяжкості, а отримання хабара, кваліфіковане за ч. 1 ст. 368, — до злочинів середньої тяжкості.

Таким чином, відповідно до нового кримінального закону зазначені злочини не віднесено до категорії тяжких злочинів. На цій підставі деякі суди, що розглядали відповідні справи після 1 вересня 2001 р., дійшли висновку: оскільки законодавець змінив оцінку тяжкості злочинів, що були вчинені до 5 липня 2001 р., з тяжких на нетяжкі, то це є підставою для застосування до осіб, які вчинили зазначені злочини, Закону «Про амністію» від 5 липня 2001 року.

Вважаємо, що така практика є необґрунтованою. Унікальність закону про амністію полягає в тому, що він завжди має зворотну дію у часі (за винятком закону про умовну амністію). Ніякі акти законодавства чи акти правозастосування, після проголошення закону про амністію, а також інші події чи поведінка осіб, які вчинили злочини, не можуть впливати на визначення законом про амністію категорій злочинів та осіб, що їх вчинили до дня проголошення амністії, і на яких поширюється дія закону про амністію. У противному разі порушується конституційний принцип рівності громадян перед законом.

Так, якщо, наприклад, особа 6 липня 2001 р. вчинила злісне хуліганство чи отримала хабар, то на неї, звичайно, не розповсюджує дію закон про амністію від 5 липня 2001 р., оскільки злочин вчинено після проголошення амністії. Вчинене цією особою підлягає перекваліфікації на ч. 1 ст. 296 та ч. 1 ст. 368 КК 2001 року з призначенням більш м’якого покарання відповідно до санкцій цих статей порівняно із санкціями ч. 2 ст. 206 та ч. 1 ст. 168 КК 1960 року.

Водночас особи, які вчинили такі ж самі злочини до 5 липня 2001 р., за логікою зазначених судів, підлягали звільненню від кримінальної відповідальності чи від покарання за актом амністії, який на цих осіб на день її проголошення не поширювався.

Очевидно, що за вчинення тотожних злочинів, передбачених КК 1960 року і вчинених до набрання чинності КК 2001 року, одні особи підлягають звільненню від кримінальної відповідальності за актом амністії, а інші — такі ж самі особи — підлягають притягненню до такої відповідальності, що явно свідчить про нерівність цих осіб перед законом. Така рівність може бути забезпечена, якщо у зазначених вище випадках дії осіб, які вчинили злісне хуліганство (ч. 2 ст. 206 КК 1960) та одержання хабара (ч. 1 ст. 168 КК 1960) як до 5 липня 2001 року, так і після цієї дати до 1 вересня 2001 року, перекваліфікувати з 1 вересня 2001 року відповідно на ч. 1 ст. 296 та ч. 1 ст. 368 (якщо сума хабара не перевищувала двісті неоподатковуваних податком мінімумів доходів громадян).

Згідно із санкціями зазначених статей, цим особам необхідно призначити більш м’яке покарання. Точно так повинні бути перекваліфіковані дії осіб, які відбувають покарання за зазначені злочини: призначене їм покарання відповідно до ч. 3 ст. 74 повинно бути знижено до максимальної межі покарання, встановленого санкціями ч. 1 ст. 296 та ч. 1 ст. 368 КК 2001 року.

Другим елементом передумови звільнення особи від кримінальної відповідальності є її відповідність певній характеристиці особи, яка вчинила злочин, передбачений законом про амністію. Це характеристика також складається з позитивних та негативних ознак, що характеризують цю особу. 3 одного боку, така особа повинна відповідати ознакам тієї категорії осіб, на яких поширює дію закон про амністію. Наприклад, відповідно до ст, 1 Закону «Про амністію» від 5 липня 2001 року, дія цього Закону поширюється на: а) осіб, які на момент вчинення злочину були неповнолітніми; б) жінок і чоловіків, які мають неповнолітніх дітей або дітей-інвалідів; в) вагітних жінок; г) жінок віком понад 50 років та чоловіків віком понад 55 років; д) жінок і чоловіків, які мають батьків віком понад 70 років, а також батьків інвалідів першої групи, які потребують стороннього догляду, за умови, що в цих батьків немає інших працездатних дітей; е) ветеранів війни; є) інвалідів першої та другої груп, а також хворих на туберкульоз активної форми (підгрупи «а» і «б» першої групи, підгрупа «а» п’ятої групи диспансерного обліку), у яких після закінчення основних курсів протитуберкульозного лікування досягнуто припинення виділення збудників туберкульозу, або на онкологічні захворювання (друга, третя і четверта клінічні групи); ж) учасників ліквідації наслідків аварії на Чорнобильській АЕС та потерпілих від Чорнобильської катастрофи.

З другого боку, особа, щодо якої ставиться питання про звільнення від кримінальної відповідальності за актом амністії, не повинна відповідати ознакам тієї категорії осіб, на яких дія закону про амністію не поширюється.

Так, згідно зі ст. 9 Закону «Про амністію» від 5 липня 2001 р., звільненню від кримінальної відповідальності на підставі акта амністії не підлягають, зокрема, особи, які мають дві і більше судимості за вчинення тяжких злочинів (п. в); до яких застосувалися засудження або відстрочка виконання вироку чи відстрочка відбування покарання (статті 45, 46-1, 46-2 КК 1960) і які вчинили протягом іспитового строку або строку відстрочки виконання вироку чи строку відстрочки відбування покарання новий умисний злочин (п. д); які після винесення вироку, але до повного відбуття покарання, вчинили новий злочин (п. е); які раніше звільнялися з місць позбавлення волі умовно достроково і знову вчинили умисний злочин протягом невідбутої частини покарання (п. є); до яких протягом 1992–2001 років було застосовано амністію або помилування незалежно від зняття чи погашення судимості і які знову вчинили злочини (п. и) тощо.

Таким чином, для наявності передумови звільнення конкретної особи від кримінальної відповідальності за актом амністії необхідно встановити, що: а) дана особа належить до тієї чи іншої категорії осіб, зазначених у законі про амністію і на які він поширює свою дію, та б) ця особа вчинила злочин, який віднесений цим законом до певної категорії злочинів, що підпадають під акт амністії.

Наприклад, ст. 8 Закону «Про амністію» від 5 липня 2001 р. передбачає: «звільнити від кримінальної відповідальності у порядку та на умовах, визначених цим Законом, осіб, які підпадають під дію статті 1 цього Закону і кримінальні справи стосовно яких перебувають у провадженні органів дізнання, попереднього слідства чи не розглянуті судами, а так само розглянуті судами, але вироки не набрали законної сили, про злочини, вчинені до набрання цим законом чинності, а також жінок, які вчинили злочини, що не є тяжкими, за які передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк до п’яти років включно».

Юридичною підставою звільнення особи від кримінальної відповідальності на підставі закону про амністію є рішення суду щодо кожної особи індивідуально.

Відповідно до ч. 2 ст. 44 звільнення від кримінальної відповідальності у випадках, передбачених КК, здійснюється виключно судом. Так, згідно з ч. 1 ст. 11 Закону «Про амністію» від 5 липня 2001 р., його виконання «покладається виключно на суди».

Згідно з ч. 2 ст. 86, «законом про амністію особи, які вчинили злочини, можуть бути повністю або частково звільнені від кримінальної відповідальності чи від покарання». Крім того, на підставі ст. 4 Закону «Про застосування амністії в Україні» звільнення від кримінальної відповідальності за законом про амністію може бути лише безумовним, тобто не пов’язується з наступною поведінкою особи після застосування до неї закону про амністію.

Деякі питання виникають щодо з’ясування положення ч. 2 ст. 86 відносно повного або часткового звільнення особи, яка вчинила злочин, від кримінальної відповідальності. По-перше, це положення повною мірою узгоджується із ст. 2 Закону «Про застосування амністії в Україні», яка визначає, що «законом про амністію може бути передбачене: а) повне звільнення зазначених у ньому осіб від кримінальної відповідальності чи від відбування покарання (повна амністія); б) часткове звільнення зазначених у ньому осіб від відбування призначеного судом покарання (часткова амністія)». Частина 2 ст. 86 КК передбачає, що відповідно до закону про амністію «особи, які вчинили злочин можуть бути повністю або частково звільнені від кримінальної відповідальності чи від покарання».

Відомо, що КК 2001 р. був прийнятий 5 квітня 2001 р. і набрав чинності з 1 вересня 2001 року, тобто після набрання чинності законом «Про застосування амністії в Україні» від 1 жовтня 1996 р. Мабуть, пріоритет повинні мати положення КК 2001 р.

По-друге, буквальне тлумачення ч. 2 ст. 86 веде до висновку, що КК передбачає два види звільнення від кримінальної відповідальності на підставі закону про амністію — повне та часткове. Але якщо звільнення від кримінальної відповідальності — це передбачена законом відмова держави від застосування до особи, яка вчинила злочин, обмежень її прав і свобод, визначених у КК України, то закон завжди передбачає лише повну таку відмову. Можна пояснити положення ч. 2 ст. 86 про часткове звільнення від кримінальної відповідальності тими випадками, коли особа вчинила декілька злочинів (сукупність злочинів), на частину з яких поширюється, а на іншу частину — не поширюється дія закону про амністію. У такому разі суд повинен застосувати закон про амністію і звільнити особу від кримінальної відповідальності лише стосовно вчинення тих злочинів, які підпадають під акт амністії, тобто частково звільнити цю особу від кримінальної відповідальності за вчинені нею злочини. За ті ж злочини, що не підпадають під дію закону про амністію, дана особа підлягає кримінальній відповідальності, якщо, звісно, немає інших підстав для звільнення її від кримінальної відповідальності. Якщо злочин вчинений декількома суб’єктами, то закон про амністію підлягає застосуванню лише до тих з них, на яких він поширює дію.

Особа, що підлягає імперативному та безумовному звільненню від кримінальної відповідальності на підставі Закону України про амністію, — фізична, осудна особа, що досягла певного віку, з якого можлива кримінальна відповідальність, на момент вчинення нею злочину та належить до тієї чи іншої категорії осіб, зазначених в законі про амністію і на які він поширює свою дію, та якщо ця особа вчинила злочин, який віднесений цим законом до певної категорії злочинів, що підпадають під акт амністії.

Порядок звільнення від кримінальної відповідальності встановлюється законом про амністію та КПК. Згідно з п. 4 ч. 1 ст. 6 КПК, кримінальну справу не може бути порушено, а порушена справа підлягає закриттю внаслідок акта амністії, якщо він усуває застосування покарання за вчинене діяння. Закон про амністію, згідно з яким певна категорія осіб підлягає звільненню від кримінальної відповідальності, усуває можливість застосування до них покарання за вчинене діяння, оскільки таке звільнення можливе лише до набрання законної сили обвинувальним вироком суду. Звільнення від кримінальної відповідальності на підставі закону про амністію є не правом, а обов’язком суду. Водночас, закриття провадження у справі на підставі акта амністії не реабілітує громадянина. У зв’язку з цим закриття такого провадження за цією підставою можливе лише за його згодою.

Так, наприклад, згідно зі ст. 12 Закону «Про амністію» від 5 липня 2001 р. «особа, щодо якої вирішується питання про застосування амністії, свою згоду подає суду в усній чи письмовій формі з обов’язковим зазначенням цього у протоколі судового засідання».

Якщо особа заперечує проти закриття провадження у справі на підставі закону про амністію, то, виходячи із ч. 3 ст. 6 КПК, закриття такого провадження не допускається. В цьому разі провадження у справі продовжується в звичайному порядку. Крім того, якщо в процесі судового розгляду буде встановлено, що злочин вчинений до видання акта про амністію, то згідно з ч. 2 ст. 6 КПК суд доводить розгляд справи до кінця і постановляє обвинувальний вирок із звільненням засудженого від покарання.

Якщо все ж таки кримінальну справу було порушено всупереч акта амністії, що звільняє обвинуваченого від кримінальної відповідальності, обвинувальний вирок, хоча б і зі звільненням засудженого від відбування покарання, підлягає скасуванню із закриттям провадження у справі[233].

2.4.2. Звільнення від кримінальної відповідальності на підставі акта помилування

Стаття 44. Правові підстави та порядок звільнення від кримінальної відповідальності

1. Особа, яка вчинила злочин, звільняється від кримінальної відповідальності у випадках, передбачених цим Кодексом, а також на підставі закону України про амністію чи акта помилування.

2. Звільнення від кримінальної відповідальності у випадках, передбачених цим Кодексом, здійснюються виключно судом. Порядок звільнення від кримінальної відповідальності встановлюється законом.

Стаття 87. Помилування

1. Помилування здійснюється Президентом України стосовно індивідуально визначеної особи.

2. Актом про помилування може бути здійснена заміна засудженому призначеного судом покарання у виді довічного позбавлення волі на позбавлення волі на строк не менше двадцяти п’яти років.

Відповідно до ч. 1 ст. 44 особа, яка вчинила злочин, звільняється від кримінальної відповідальності на підставі акта помилування. Помилування здійснюється Президентом України стосовно індивідуально визначеної особи (ч. 1 ст. 87). Тобто, на відміну від актів амністії, розрахованих на невизначене коло осіб, акти помилування є персоніфікованими, адресованими щодо конкретних осіб. Процесуальною формою помилування є Указ, який видає Президент України згідно з п. 27 ст. 106 Конституції України та п. 16 Положення «Про порядок застосування помилування», затвердженого Указом Президента України від 12 квітня 2000 р. № 2 588/2000.

Пункт 2 зазначеного вище Положення передбачає помилування засуджених і не згадує про можливість звільнення від кримінальної відповідальності осіб, які вчинили злочини, тобто не засуджених, як це передбачено в ст. 44 КК України 2001 року.

Це можна пояснити тим, що Положення було прийнято раніше КК і тому не могло врахувати вимоги цього КК щодо помилування. Фактично, формулювання Указу Президента України щодо кола суб’єктів, яких може бути помилувано, дають підстави віднести помилування до видів звільнення від покарання. Однак оскільки КК 2001 року розширив це коло, закріпивши можливість помилування особи і до винесення вироку судом щодо них, це на данний момент дає підставу вважати акт про помилування правовою підставою звільнення особи від кримінальної відповідальності. Тому не можна погодитися із позицією С. С. Яценка, що «акт помилування може стосуватися тільки засуджених осіб, тобто тих, які вже притягнуті до кримінальної відповідальності», і що «положення ст. 44 КК, яка регламентує правові підстави та порядок звільнення від кримінальної відповідальності щодо можливості застосування цього інституту на підставі акта помилування виглядає юридично неспроможним»[234].

Очевидно, що Положення «Про порядок застосування помилування» не узгоджено з КК та КПК. Такий порядок необхідно привести у відповідність до зазначених нормативно-правових актів і встановити законом, оскільки викликає справедливі зауваження регламентація функцій Президента щодо помилування не Законом України, а Указом самого ж Президента. Безумовно, необхідним є існування закону щодо помилування, прийнятого у відповідності до Конституції Верховною Радою України, де визначалися і конкретизувалися б передумови та підстави такого звільнення від кримінальної відповідальності. Адже якщо стосовно амністії хоча б визначене законом певне коло осіб, до яких може (не може) бути застосовано амністію, Положення про помилування не містить жодних, навіть формалізованих критеріїв визначення кола таких осіб. Тим більш, ч. 2 ст. 44 прямо вказує, що «порядок звільнення від кримінальної відповідальності встановлюється законом», а отже, встановлення такого порядку щодо помилування Указом Президента суперечить КК. Маючи на увазі, що КК як Закон України має вищу юридичну силу, тому у разі наявності будь-яких суперечностей повинні застосовуватись положення КК.

Передумовою звільнення особи від кримінальної відповідальності на підставі акта помилування є вчинення нею злочину. КК не передбачає будь-яких обмежень щодо кола цих злочинів: це може бути злочин будь-якої тяжкості, закінчений чи незакінчений, вчинений одноособово чи в співучасті тощо. Крім того, відсутні обмеження і щодо кількості вчинених злочинів, що можуть виступати зазначеною передумовою.

Юридичною підставою звільнення особи від кримінальної відповідальності є Указ Президента України щодо помилування індивідуально визначеної особи, яка вчинила злочин (злочини).

На відміну від закону про амністію, Президент України повноважний актом про помилування лише повністю звільнити особу від кримінальної відповідальності.

Особа, яка підлягає звільненню від кримінальної відповідальності на підставі акта помилування, — є фізична, осудна особа, що досягла віку, з якого можлива кримінальна відповідальність, на момент вчинення нею злочину і стосовно якої видано Указ Президента України про її помилування.

Порядок звільнення від кримінальної відповідальності на підставі акта помилування на сьогоднішній день регламентується зазначеним вище Положенням «Про порядок застосування помилування» і КПК. Згідно з п. 4 ч. 1 ст. 6 КПК, кримінальну справу не може бути порушено, а порушена справа підлягає закриттю у зв’язку з помилуванням окремих осіб. При цьому обвинувачений повинен дати усну чи письмову згоду на закриття справи за цієї підставою. Відповідно до ч. 3 ст. 6 КПК, закриття справи на підставах, зазначених у пункті 4 цієї статті (в тому числі на підставі акта про помилування. — Ю. Б.), не допускається, якщо обвинувачений проти цього заперечує. В цьому разі провадження у справі продовжується в звичайному порядку.

Якщо Указ Президента України про помилування окремої особи, яка вчинила злочин, видається в стадії судового розгляду, суд доводить розгляд справи до кінця, постановляє обвинувальний вирок із звільненням засудженого від покарання, що навряд чи правильно відображає акт помилування, що звільняє особу від кримінальної відповідальності.

До неповнолітніх осіб може бути повного мірою застосоване звільнення від кримінальної відповідальності у зв’язку з дійовим каяттям (ст. 45), у зв’язку з примиренням з потерпілим (ст. 46), з передачею на поруки (ст. 47), зі зміною обстановки (ст. 48) тощо. Крім того, КК встановлює особливості звільнення від кримінальної відповідальності неповнолітніх осіб із застосуванням до них примусових заходів виховного характеру (ст. 97), а також впроваджує скорочені строки давності, які і розглядаються нижче.

2.5.1. Звільнення від кримінальної відповідальності неповнолітнього із застосуванням примусових заходів виховного характеру

Стаття 97. Звільнення від кримінальної відповідальності із застосуванням примусових заходів виховного характеру

1. Неповнолітнього, який вперше вчинив злочин невеликої тяжкості, може бути звільнено від кримінальної відповідальності, якщо його виправлення можливе без застосування покарання. У цих випадках суд застосовує до неповнолітнього примусові заходи виховного характеру, передбачені частиною другою статті 105 цього Кодексу.

2. Примусові заходи виховного характеру, передбачені частиною другою статті 105 цього Кодексу, суд застосовує і до особи, яка до досягнення віку, з якого може наставати кримінальна відповідальність, вчинила суспільно небезпечне діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого Особливою частиною цього Кодексу.

3. У разі ухилення неповнолітнього, що вчинив злочин, від застосування до нього примусових заходів виховного характеру ці заходи скасовуються і він притягується до кримінальної відповідальності.

Передумовою звільнення неповнолітньої особи від кримінальної відповідальності є вчинення нею вперше злочину невеликої тяжкості. Визначення вчинення злочину вперше є тотожним розглянутому при аналізі передумови звільнення від кримінальної відповідальності у зв’язку з дійовим каяттям (за ст. 45 КК).

Відповідно до ч. 2 ст. 12, злочином невеликої тяжкості є злочин, за який передбачене покарання у виді позбавлення волі на строк не більше двох років, або інше, більш м’яке покарання. Як уже зазначалося, КК 2001 року налічує понад 210 таких злочинів. Фактично ж неповнолітні вчинюють значно меншу кількість таких злочинів.

Особливістю суб’єкта, стосовно якого вирішується питання щодо звільнення від кримінальної відповідальності, є те, що ним може бути лише неповнолітня особа, тобто особа, яка і на час вчинення злочину, і на час винесення ухвали (постанови) суду не досягла 18 років.

До такого висновку приводить логічне та систематичне тлумачення КК. Так, ч. 1 ст, 97 передбачає, що саме неповнолітнього може бути звільнено від кримінальної відповідальності. Очевидним є таке: якщо неповнолітньою особа повинна бути на день звільнення її від кримінальної відповідальності, то тим більш таке неповноліття повинно бути і на час вчинення злочину. Крім того, згідно з ч. 2 ст. 105, суд застосовує саме до неповнолітнього зазначені в законі примусові заходи виховного характеру.

Таким чином, досягнення особою повноліття на день прийняття рішення суду робить неможливим застосування до неї ч. 1 ст. 97. Крім того, суд, застосовуючи КК, має враховувати, що певні примусові заходи виховного характеру, передбачені ч. 2 ст. 105, є строковими, для застосування яких потрібен певний час, протягом якого особа має перебувати у неповнолітньому віці.

Аналіз ч. 2 ст. 22 свідчить, що лише один злочин невеликої тяжкості, передбачений в цій статті (просте хуліганство — ч. 1 ст. 296), може бути вчинений неповнолітньою особою у віці від 14 до 16 років; всі інші злочини невеликої тяжкості — неповнолітніми у віці від 16 до 18 років.

Таким чином, передумовою звільнення від кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 97 є вчинення вперше злочину невеликої тяжкості особою, яка на час вчинення цього злочину і на час прийняття судом рішення про її звільнення від кримінальної відповідальності не досягла вісімнадцяти років.

Підставою звільнення зазначеного неповнолітнього від кримінальної відповідальності є висновок суду про те, що виправлення [неповнолітнього] можливе без застосування покарання.

Відомо, що, згідно з ч. 2 ст. 50, «покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами».

Під виправленням розуміють т. зв. юридичне виправлення, при якому особа не вчиняє нового злочину. Але якщо відносно засудженого така мета досягається самим призначенням покарання, режимом його відбування, залученням до праці тощо[235], то у випадку, що розглядається, досягнення такої мети пов’язується із застосуванням примусових заходів виховного характеру, передбачених у ч. 2 ст. 105.

Висновок суду про те, що виправлення неповнолітнього злочинця можливе без застосування до нього будь-якого із покарань, передбачених ст. 98, повинен ґрунтуватися на матеріалах кримінальної справи. Можливість такого виправлення повинна випливати з оцінки поведінки неповнолітнього до і після вчинення злочину, його ставлення до скоєного, умов його життя, виховання і поведінки, ставлення до навчання чи праці, обставин, що впливали на виховання неповнолітнього, можливого впливу дорослих, які втягнули його у вчинення злочину, стану здоров’я та рівня загального розвитку неповнолітнього тощо.

Крім того, висновок суду про можливість виправлення неповнолітнього без застосування покарання повинен базуватися на оцінці впливу примусових заходів виховного характеру, які суд зобов’язаний застосувати відповідно до ч. 1 ст. 97 до цього неповнолітнього. Такі заходи доцільно застосовувати до випадкових або «нестійких» неповнолітніх злочинців, у яких ще відсутні глибокі агресивні, жорстокі, корисливі тощо деформації особистості[236]. І, навпаки, протипоказаннями для звільнення від кримінальної відповідальності із застосуванням примусових заходів виховного характеру є, зокрема, глибока деморалізація неповнолітнього; завзятість та жорстокість, що були проявлені при вчиненні злочину; демонстрація неповаги до закону; наполегливі спроби залякати свідків та потерпілих тощо. Недоцільним є застосування зазначених заходів до організаторів умисних злочинів, лідерів груп неповнолітніх з предкримінальною спрямованістю тощо[237].

Звільнення неповнолітнього від кримінальної відповідальності на підставі ч. 1 ст. 97 є дискреційним видом звільнення від відповідальності. Суд вправі, а не зобов’язаний звільнити неповнолітнього від кримінальної відповідальності при встановленні зазначених вище передумови та підстави.

Проте, якщо суд все ж таки дійшов висновку звільнити неповнолітнього від кримінальної відповідальності, він зобов’язаний застосувати до нього один чи кілька примусових заходів виховного характеру, передбачених ч. 2 ст. 105.

Частина 2 ст. 105 передбачає вичерпний перелік примусових заходів виховного характеру, які застосовує суд до неповнолітнього, а саме: 1) застереження; 2) обмеження дозвілля і встановлення особливих вимог до поведінки неповнолітнього; 3) передача неповнолітнього під нагляд батьків чи осіб, які їх заміняють, чи під нагляд педагогічного або трудового колективу за його згодою, а також окремих громадян на їхнє прохання; 4) покладення на неповнолітнього, який досяг п’ятнадцятирічного віку і має майно, кошти або заробіток, обов’язку відшкодування заподіяних майнових збитків; 5) направлення неповнолітнього до спеціальної навчально-виховної установи для дітей і підлітків до його виправлення, але на строк, що не перевищує трьох років.

Закон не розкриває змісту зазначених примусових заходів виховного характеру. Однак систематичне та логічне тлумачення закону дає підстави певним чином визначити їх зміст.

Застереження — це роз’яснення неповнолітньому суспільної небезпечності вчиненого ним злочину, попередження про неприпустимість подібної поведінки в майбутньому та роз’яснення кримінально-правових наслідків вчинення нового злочину. Застереження також полягає в осуді поведінки неповнолітнього судом від імені держави[238]. Застереження має разовий характер.

Обмеження дозвілля і встановлення особливих вимог до поведінки неповнолітнього — це такий примусовий захід виховного характеру, який передбачає обмеження на перебування неповнолітнього поза місцем проживання після певного часу доби; заборона відвідувати у встановлений час певні місця дозвілля або використовувати певні форми дозвілля[239]; встановлення вимоги повідомляти службу у справах неповнолітніх про зміну місця проживання, роботи або навчання; повернутися до навчального закладу тощо. Суд вправі призначити й інші обмеження та вимоги до поведінки неповнолітнього. При цьому він повинен встановити тривалість цих обмежень, яка не може виходити за термін досягнення особою вісімнадцятирічного віку.

Передача під нагляд — це покладення на батьків чи осіб, які їх заміняють, педагогічний чи трудовий колектив, окремих громадян обов’язку по виховному впливу на неповнолітнього та контролю за його поведінкою. При цьому суд повинен переконатися, що зазначені особи та колективи мають позитивний вплив на неповнолітнього та здатні забезпечити належну його поведінку та повсякденний контроль за нею. Передача під нагляд колективу можлива лише за його згодою, а окремим громадянином — на їхнє прохання. І хоча закон не вимагає згоди батьків та осіб, які їх замінюють (усиновителів, опікунів чи піклувальників), отримання такої згоди є необхідним для того, щоб забезпечити належний виховний вплив на неповнолітнього.

Згідно з п. 6 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику розгляду судами справ про застосування примусових заходів виховного характеру» від 31 травня 2002 р., рекомендовано «передавати неповнолітніх під нагляд батьків або осіб, що їх заміняють, лише при наявності даних про їх здатність забезпечити позитивний виховний вплив на нього та постійний контроль за його поведінкою»[240].

Тривалість передачі неповнолітнього під нагляд визначає суд з урахуванням конкретних обставин справи.

Покладення обов’язку по відшкодуванню заподіяних майнових збитків можливе лише за наявності таких умов: 1) наслідком вчиненого злочину є заподіяння майнових збитків потерпілому, підприємству, установі чи організації; 2) неповнолітній на день винесення рішення судом досяг чотирнадцятирічного віку; 3) цей неповнолітній має майно, кошти або заробіток.

За наявності зазначених умов суд повинен вказати вид та розмір заподіяних злочином майнових збитків, встановити спосіб їх відшкодування та визначити строк, протягом якого неповнолітній зобов’язаний здійснити у такий спосіб відшкодування заподіяних майнових збитків. Слід зауважити, що відшкодування може бути здійснено особою як одномоментно (шляхом погашення всієї суми чи здійснення ремонту тощо), так і протягом певного строку, наприклад, шляхом сплати періодичних платежів потерпілому.

Відшкодування здійснюється неповнолітньою особою добровільно, тобто за її згоди. Примусовість же цього заходу виражається у тому, що відшкодування здійснюється за приписом суду через державного виконавця під загрозою притягнення до кримінальної відповідальності[241].

Направлення неповнолітнього до спеціальної навчально-виховної установи для дітей і підлітків здійснюється відповідно до Закону України від 24 січня 1995 р. «Про органи і служби у справах неповнолітніх і спеціальні установи для неповнолітніх»[242]. Такими установами для неповнолітніх злочинців віком від 14 до 18 років є фахові училища соціальної реабілітації. Строк перебування неповнолітнього в такому училищі встановлюється судом до його виправлення, але не може перевищувати трьох років. Порядок залишення такого училища встановлюється зазначеним Законом. Особа повинна залишити училище по досягненні вісімнадцяти років, але закон допускає у виняткових випадках можливість тримання у фахових училищах соціальної реабілітації осіб до дев’ятнадцяти років, якщо це необхідно для завершення навчального року або професійної підготовки.

Зазначені примусові заходи виховного характеру поділяються на строкові та разові. До строкових належать обмеження дозвілля і встановлення особливих вимог до поведінки неповнолітнього, а також передача неповнолітнього під нагляд та направлення його до спеціальної виховної установи для дітей і підлітків. Разовим є застереження. Покладення на неповнолітнього обов’язку відшкодувати заподіяні майнові збитки залежно від способу такого відшкодування може бути як разовим, так і строковим.

Відповідно до ч. 3 ст. 105, до неповнолітнього може бути застосовано кілька (два або більше) примусових заходів виховного характеру. Це залежить від конкретних обставин справи, при цьому застосування кількох заходів доцільно у випадках, якщо вони за своїм змістом певним чином доповнюють один одного та забезпечують у своїй сукупності достатньо тривалий та інтенсивний виховний вплив на неповнолітнього, поєднуючи вплив з контролем (наприклад, застереження та обмеження дозвілля тощо).

Слід погодитися з тим, що визначення примусових заходів виховного характеру суд здійснює один раз, і незалежно від поведінки неповнолітнього вони не можуть бути скасовані (за винятком, звісно, випадків їх незаконного чи необґрунтованого призначення) або замінені на інші, більш суворі заходи впливу[243].

Суд може також визнати за необхідне призначити неповнолітньому вихователя в порядку, передбаченому законом (ч. 4 ст. 105).

Контроль за здійсненням примусових заходів виховного характеру, передбачених підпунктами 2 та 3 ч. 2 ст. 105, покладається на службу у справах неповнолітніх, у п. 4 — на державну виконавчу службу, у п. 5 — на адміністрацію фахового училища соціальної реабілітації.

Звільнення неповнолітнього від кримінальної відповідальності із застосуванням примусових заходів виховного характеру є умовним. Це означає, що до такого неповнолітнього ставиться вимога не ухилятися протягом встановленого судом строку від застосування зазначених заходів. Якщо ця вимога виконана неповнолітнім, то вважається, що він остаточно і безповоротно звільнений від кримінальної відповідальності за вчинений злочин. У такому разі він не може бути підданий кримінальній відповідальності за раніше вчинений злочин.

«У разі ухилення неповнолітнього, що вчинив злочин, від застосування до нього примусових заходів виховного характеру ці заходи скасовуються і він притягується до кримінальної відповідальності» (ч. 3 ст. 97). Вочевидь, що можна ухилитися від застосування таких заходів, які мають строковий характер. І, навпаки, неможливо, наприклад, ухилитися від застереження, яке здійснюється судом у присутності неповнолітнього. У зв’язку з цим не можна погодитися, що «ухилення від виконання застереження може полягати у вчиненні неповнолітнім злочинів або інших правопорушень після його винесення»[244].

Ухилення від застосування примусових заходів виховного характеру — це така поведінка неповнолітнього, коли він без поважних причин протягом встановленого строку порушує (не виконує) умови застосування визначеного судом певного (певних) примусового заходу виховного характеру (наприклад, не дотримується встановлених судом обмежень дозвілля, не виконує встановлені вимоги до його поведінки, ухиляється від виховного впливу та контролю з боку батьків, педагогічного чи трудового колективу, відмовляється відшкодувати майнові збитки, втікає із фахового училища соціальної реабілітації чи порушує порядок перебування в ньому тощо).

Наслідком ухилення неповнолітнього від застосування примусових заходів виховного характеру є їх скасування судом, відновлення кримінальної справи за раніше вчинений злочин і притягнення неповнолітнього до кримінальної відповідальності. Оскільки відповідно до п. 1 ч. 2 ст. 106 строк давності встановлюється у два роки, то притягнення до кримінальної відповідальності може маги місце лише протягом цього строку.

Так, якщо до неповнолітнього було застосовано направлення до спеціальної навчально-виховної установи для дітей і підлітків строком на три роки і він на третьому році перебування в цій установі втік з неї, то притягнення особи до кримінальної відповідальності за раніше вчинений злочин невеликої тяжкості неможливе у зв’язку із закінченням строку давності.

Якщо протягом строку застосування примусових заходів виховного характеру неповнолітній вчинить новий злочин, то він вважається таким, що вчинив злочин не вперше, а вдруге, оскільки звільнення від кримінальної відповідальності на підставі ст. 97 мас умовний характер. Водночас вчинення злочину, наприклад, невеликої тяжкості, після закінчення строку застосування примусових заходів виховного характеру є підставою вважати його вчиненим вперше. Формально це може слугувати передумовою нового застосування ст. 97. У такому разі суд повинен довести, що виправлення даного неповнолітнього без застосування кримінального покарання все ж таки можливо.

Якщо неповнолітній протягом строку застосування примусових заходів виховного характеру вчинить новий, перш за все умисний, злочин, то це буде свідчити про необґрунтованість висновку суду про те, що виправлення неповнолітнього, який раніше вчинив злочин невеликої тяжкості, можливе без застосування покарання. В такому випадку примусові заходи виховного характеру скасовуються судом, а особа підлягає кримінальній відповідальності за два злочини за правилами повторності (ст. 32) чи сукупності (ст. 33) злочинів.

До неповнолітнього, який вперше вчинив злочин невеликої тяжкості, можуть бути застосовані як загальні види звільнення від кримінальної відповідальності (наприклад, на підставі статей 45–49, актів амністії чи помилування), так і спеціальний вид, передбачений ст. 97. Однак, якщо загальний вид звільнення від кримінальної відповідальності має імперативний і безумовний характер (наприклад, у зв’язку з дійовим каяттям чи примиренням із потерпілим), то суд повинен застосувати саме цей вид звільнення від кримінальної відповідальності, оскільки звільнення на підставі ст. 97 має умовний характер.

Іншими словами, у випадку конкуренції норм, що передбачають звільнення неповнолітнього від кримінальної відповідальності за вчинення вперше злочину невеликої тяжкості, перевага повинна віддаватися нормі, яка найбільш сприятлива для неповнолітнього.

Частина 2 ст. 97 передбачає: «Примусові заходи виховного характеру, передбачені частиною другою статті 105 цього Кодексу, суд застосовує до особи, яка до досягнення віку, з якого може наставати кримінальна відповідальність, вчинила суспільно небезпечне діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого Особливою частиною цього Кодексу».

Вочевидь, що в цьому положенні не йде мова про звільнення особи від кримінальної відповідальності, оскільки не існує необхідної передумови такого звільнення — вчинення злочину невеликої тяжкості. Відсутність злочину обумовлюється відсутністю належного суб’єкта такого злочину (ч. 1 ст. 11) — особа не досягла віку, з якого може наставати кримінальна відповідальність (ст. 22). Крім того, закон вказує на вчинення цією особою не злочину невеликої тяжкості, а суспільно небезпечного діяння, що підпадає під ознаки будь-якого діяння, передбаченого Особливою частиною цього Кодексу. Таку думку поділяє і О. Я. Ямкова, зауважуючи, що такий «виклад у ч. 2 ст. 97 КК України підстав для застосування примусових заходів виховного характеру до осіб, які до досягнення віку, з якого може наставати кримінальна відповідальність, вчинили суспільно небезпечні діяння, передбачені Особливою частиною КК», є проблематичним, пропонує для цієї мети передбачити в КК окрему статтю 97-1[245].

Кримінальна відповідальність зазначеної неповнолітньої особи виключається, і до неї суд застосовує примусові заходи виховного характеру, передбачені ч. 2 ст. 105.

Порядок застосування до неповнолітнього примусових заходів виховного характеру передбачений статтями 447–449 КПК.

2.5.2. Звільнення від кримінальної відповідальності неповнолітнього у зв'язку із закінченням строків давності

Стаття 106. Звільнення від кримінальної відповідальності та відбування покарання у зв’язку із закінченням строків давності

1. Звільнення від кримінальної відповідальності та відбування покарання у зв’язку із закінченням строків давності до осіб, які вчинили злочин у віці до вісімнадцяти років, застосовується відповідно до статей 49 та 80 цього Кодексу з урахуванням положень, передбачених цією статтею.

2. Щодо осіб, зазначених у частині першій цієї статті, встановлюються такі строки давності:

1) два роки — у разі вчинення злочину невеликої тяжкості;

2) п’ять років — у разі вчинення злочину середньої тяжкості;

3) сім років — у разі вчинення тяжкого злочину;

4) десять років — у разі вчинення особливо тяжкого злочину.

3. Щодо осіб, зазначених у частині першій цієї статті, встановлюються такі строки виконання обвинувального вироку:

1) два роки — у разі засудження до покарання, не пов’язаного з позбавленням волі, а також при засудженні до покарання у виді позбавлення волі за злочин невеликої тяжкості;

2) п’ять років — у разі засудження до покарання у виді позбавлення волі за злочин середньої тяжкості, а також при засудженні до покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п’яти років за тяжкий злочин;

3) сім років — у разі засудження до покарання у виді позбавлення волі на строк більше п’яти років за тяжкий злочин;

4) десять років — у разі засудження до покарання у виді позбавлення волі за особливо тяжкий злочин.

Передумовою звільнення від кримінальної відповідальності на підставі ст. 106 є вчинення злочину невеликої та середньої тяжкості, тяжкого чи особливо тяжкого злочину особою у віці до вісімнадцяти років. Закон диференціює ці злочини за ступенем тяжкості відповідно до вимог ст. 12. Важливо, щоб злочин був скоєний саме неповнолітньою особою і не має значення, що розгляд справи може мати місце і по досягненні особою повноліття.

Підставою звільнення особи від кримінальної відповідальності на підставі ст. 106 за злочин, вчинений нею у неповнолітньому віці, є сприятливе закінчення певних строків давності (часу від вчинення злочину до набрання законної сили вироком суду).

Законом встановлені в цілому скорочені строки давності (порівняно із строками, встановленими до осіб, які вчинили злочини у повнолітньому віці) стосовно кожної із чотирьох категорій злочинів, і їх тривалість залежить від ступеня тяжкості вчиненого злочину. В ч. 2 ст. 106 встановлені такі диференційовані строки давності:

1) два роки — у разі вчинення злочину невеликої тяжкості;

2) п’ять років — у разі вчинення злочину середньої тяжкості;

3) сім років — у разі тяжкого злочину;

4) десять років — у разі вчинення особливо тяжкого злочину.

На неповнолітніх поширюється вимога ст. 49 щодо необхідності сприятливого закінчення зазначених вище скорочених строків давності, а також положення про п’ятнадцятирічний недиференційований строк давності у разі ухилення цих осіб від слідства або суду.

Дотримання умов, передбачених ч. 1 та ч. 2 ст. 106 та ст. 49 є безумовною і імперативною підставою звільнення від кримінальної відповідальності осіб, які у віці до вісімнадцяти років вчинили злочин. При цьому на таких осіб також поширюється виключення, передбачене ч. 4 ст. 49 щодо вчинення особливо тяжкого злочину, за який передбачене довічне позбавлення волі.

Не можна погодитися з тим, що, оскільки особі, яка вчинила злочин у віці до вісімнадцяти років, не може бути призначене довічне позбавлення волі, то на неї не поширюється правило, встановлене в ч. 4 ст. 49. У будь-якому разі давність притягнення такої особи до кримінальної відповідальності не може перевищувати десять років[246]. Відповідно до цієї позиції строк давності за вчинення особою у віці до 18 років умисного вбивства за обтяжуючих обставин (ч. 2 ст. 115) становить 10 років, а якщо ця особа ухиляється від слідства або суду — 15 років.

При цьому, однак, не береться до уваги, що ч. 4 ст. 49 регулює особливості вирішення питання про строки давності щодо особливо тяжкого злочину, за який згідно із законом може бути призначено довічне позбавлення волі, тобто такого особливо тяжкого злочину, санкція якого передбачає довічне позбавлення волі (а не можливість його призначення). Навіть відносно особи, яка вчинила такий злочин у повнолітньому віці, і суд не визнав за можливе застосувати давність, їй не може бути призначене довічне позбавлення волі (тим більш особі, яка його вчинила у неповнолітньому віці). Такій особі, яка вчинила злочин у неповнолітньому віці, суд вправі призначити за вчинений особливо тяжкий злочин, поєднаний з умисним позбавленням життя людини, — п’ятнадцять років позбавлення волі (ч. 1 і ч. 3 ст. 102).

Не можна погодитися і з тим, що не поширюється на осіб, які вчинили злочини у віці до вісімнадцяти років, положення ч. 5 ст. 49 щодо незастосування давності у разі вчинення злочинів проти миру та безпеки людства[247]. Якщо зазначені злочини вчинили особи у віці від 16 до 18 років, то положення ч. 5 ст. 49 поширюються і на цих осіб[248].