Арбитражный регламент ЮНСИТРАЛ 2010 года (с новым пунктом 4 статьи 1, принятым в 2013 году)

7. Компетентный орган учитывает такие соображения, какие, по всей вероятности, обеспечат назначение независимого и беспристрастного арбитра, а также принимает во внимание целесообразность назначения арбитра, имеющего иное гражданство, чем гражданство сторон.

Статья 6 была включена в качестве нового положения в Арбитражный Регламент ЮНСИТРАЛ в редакции 2010 года, с тем, чтобы разъяснить его пользователям значение компетентного органа, особенно в контексте арбитража ad hoc.

Назначающим органом согласно Регламенту может быть как организация (институт), так и конкретное лицо либо орган – коллегиальный или единоличный. Применительно к Постоянной палате третейского суда в Гааге (далее – «ППТС»), которой отведена особая роль в Регламенте, следует отметить, что официальная функция приписывается не суду как таковому, а его должностному лицу – Генеральному секретарю. Он может выполнять как функции назначающего органа, по умолчанию определяя компетентный орган в отсутствии соглашения сторон, так и собственно функции компетентного органа. Эти функции не сводятся лишь к назначению арбитров. Компетентный орган также определяет количество арбитров, разрешает отводы, содействует в определении гонораров арбитров и расходов на арбитраж (статья 41). Назначение компетентного органа может быть включено в уведомление об арбитраже или ответ на него, либо соответствующее требование может быть также заявлено в виде отдельного ходатайства в последующем.

Указание Регламента на то, что компетентный орган может быть определен на любом этапе процесса, призвано повысить эффективность процедуры. Если необходимости в исполнении компетентным органом какой-либо функции еще не возникло, стороны могут позаботиться о том, чтобы определить его «на будущее» во избежание задержек, которые в соответствии с пунктом 3 комментируемой статьи приостанавливают течение процессуальных сроков, предусмотренных п. 4 ст. 13 и пп. 3 и 4 ст. 41.

В пунктах 1–3 статьи 6 устанавливается процедура, которой сторонам следует придерживаться при выборе компетентного органа или его назначении в случае разногласий между ними. В пункте 1 излагается принцип, согласно которому компетентный орган может быть назначен сторонами в любое время в течение арбитражного разбирательства, а не только при определенных ограниченных обстоятельствах.

Пункт 4 статьи 6 касается ситуации, в которой компетентный орган отказывается выступать в этом качестве или бездействует в течение срока, предусмотренного Регламентом, либо не принимает решения об отводе арбитра в течение разумного срока после получения соответствующей просьбы стороны. В таком случае любая сторона может просить Генерального секретаря ППТС назначить заменяющий компетентный орган. Бездействие компетентного органа в контексте механизма рассмотрения размера гонораров согласно пункту 4 статьи 41 Регламента не входит в сферу действия пункта 4 статьи 6 («за исключением случаев, указанных в пункте 4 статьи 41»), но урегулировано в пункте 4 статьи 41.

Хотя это прямо и не указано в пункте 4 комментируемой статьи, вопрос о замене компетентного органа может быть разрешен по соглашению сторон; в таком случае вмешательства назначающего органа – Генерального секретаря ППТС – не требуется.

Пункт 5 статьи 6 предусматривает, что при осуществлении своих функций, в соответствии с Регламентом, компетентный орган может запросить у любой стороны и арбитров информацию, которую он считает необходимой – в первую очередь, уведомление об арбитраже и ответ на него (см. пункт 6), а также их позицию, пояснения относительно вопросов, которые стоят перед этими органами. Что особенно важно, данное право применяется на всех этапах – на этапе назначения арбитров, разрешения вопросов об отводе, когда могут потребоваться сведения, имеющие отношение к их независимости и беспристрастности, в случае возникновения разногласий относительно размера гонорара арбитров (последние могут представить пояснения и доказательства времени и усилий, затраченных в связи с участием в разбирательстве). Данное положение было включено в Регламент для того, чтобы прямо наделить компетентный орган полномочием запрашивать информацию не только у сторон, но и у арбитров. Арбитры прямо упоминаются в этом положении, поскольку имеют место случаи (например, процедура отвода), в которых компетентный орган при осуществлении своих функций может запросить информацию у арбитров.

Кроме того, в пункте 5 статьи 6 предусматривается, что компетентный орган предоставляет сторонам и, в соответствующих случаях, арбитрам возможность изложить свои мнения таким образом, какой компетентный орган считает надлежащим. В ходе работы по пересмотру Регламента было решено включить в него общий принцип, согласно которому сторонам необходимо предоставлять возможность быть заслушанными компетентным органом. Такую возможность следует предоставить «любым образом», какой компетентный орган «считает надлежащим», с тем, чтобы наиболее оптимально отразить свободу усмотрения компетентного органа применительно к порядку получения мнений сторон.

В пункте 5 статьи 6 определяется, что все подобные сообщения в адрес или от имени компетентного органа предоставляются отправителем всем другим сторонам. Это положение соответствует пункту 4 статьи 17 Регламента.

Следует отметить, что обязанность по уведомлению всех сторон процесса относительно как входящей, так и исходящей корреспонденции с компетентным органом, Генеральным секретарем ППТС лежит на корреспонденте – предполагается, что указанные органы не обязаны направлять корреспонденцию всем сторонам, хотя в большинстве случаев на практике арбитражные институты делают это самостоятельно.

Пункт 6 комментируемой статьи не содержит правил определения национальности сторон. Как следует из подготовительных материалов (см. далее), применительно к холдингам, корпорациям следует учитывать не только страну, где учреждено, зарегистрировано и действует конкретное юридическое лицо, но и домицилий материнской, холдинговой компании либо основных бенефициаров стороны процесса.

Следует отметить, что хотя Регламент и требует по умолчанию назначать арбитра, государственная принадлежность которого не совпадает с «национальностью» сторон, в ряде случаев рациональным будет прямо противоположное решение. Например, по Арбитражному Регламенту 2010 года рассматривается внутренний спор, т. е. национальность всех участников процесса совпадает, и будет разумным сформировать состав арбитража из специалистов той же страны. Во избежание сомнений рекомендуется в арбитражной оговорке внутренних «контрактов» (при отсутствии иностранного элемента) указывать, что арбитр назначается из лиц той же национальности, что и стороны.

В пункте 7 статьи 6 указывается, что компетентный орган учитывает соображения, которые, по всей вероятности, обеспечат назначение независимого и беспристрастного арбитра. С этой целью отмечается, что компетентный орган принимает во внимание целесообразность назначения арбитра, имеющего иное гражданство, чем гражданство сторон.

Пункт 6 статьи 6 также предусматривает, что, когда к компетентному органу обращаются с просьбой назначить арбитра в соответствии со статьями 8, 9, 10 или 14, сторона, которая обращается с такой просьбой, направляет компетентному органу копии уведомления об арбитраже и любого ответа на уведомление об арбитраже, если таковое имеется.

За свои услуги компетентный орган взимает административный сбор. В некоторых институтах он представляет собой фиксированную сумму либо увязан с ценой иска (см. комментарии к статье 41).

В Лондонском международном третейском суде вознаграждение арбитров устанавливается исходя из времени, затраченного арбитрами на рассмотрение спора, и почасовой ставки, не превышающей 450 фунтов стерлингов, и установленной исходя из сложности дела и уровня квалификации арбитров, что определено в пункте 4 Положения об арбитражных сборах и расходах. [72]

Арбитражный сбор МКАС при Торгово-промышленной палате Российской Федерации может исчисляться в российских рублях или в долларах США в зависимости от того, в какой валюте выражена цена иска. Исчисление размера арбитражного сбора производится Секретариатом МКАС путем суммирования гонорарного сбора и административного сбора в соответствии со специальными шкалами в российских рублях и в долларах США в зависимости от суммы иска. [69]

Арбитражный сбор Российской Арбитражной Ассоциации (далее – «РАА») (Ассоциация участников по содействию в развитии третейского разбирательства) исчисляется в долларах США и состоит из административного сбора, гонораров арбитров, и 20 % (или 10 %, или 5 % – в зависимости от суммы иска) от суммы административного сбора и гонорара арбитров, предназначенных на покрытие расходов арбитров и процессуальных расходов. Размер административного сбора и гонорары арбитров зависят от размера исковых требований, и устанавливаются в соответствии со специальными шкалами, приведёнными в Положении о порядке администрирования арбитражных разбирательств. [79]

В других институтах, в частности, в Постоянной палате третейского суда в Гааге сбор устанавливается исходя из фактических трудозатрат – почасовых ставок сотрудников аппарата суда, оказывающих административную поддержку разбирательству, хотя в принципе может быть фиксирован по отдельной договоренности с этим органом. [65]

Таким образом, выбор компетентного органа сторонами, не только ведет к наделению этого органа дискрецией по разрешению вопросов, связанных с персональным составом арбитров, но и подразумевает фиксирование расходов сторон на арбитраж.

Большинство международных институтов наряду с ведением дел по собственным процессуальным правилам готовы принять на себя функции «компетентного органа» по администрированию разбирательств ad hoc, т. е. выполнение функций компетентного органа по Арбитражному Регламенту ЮНСИТРАЛ. Процедуры обычно фиксируются в отдельном своде правил о сопровождении третейского разбирательства ad hoc; применение собственных регламентов рассмотрения споров исключается. Например, МКАС при ТПП РФ применяет Правила по оказанию содействия Международным коммерческим арбитражным судом при Торгово-промышленной палате Российской Федерации арбитражу в соответствии с Арбитражным регламентом ЮНСИТРАЛ.

Для информации ниже приводится перечень правил содействия арбитражу ad hoc десяти видных арбитражных институтов (со ссылками на источник):

Итоги обсуждения [6]

(69). Рабочая группа выразила принципиальное согласие с включением в Регламент положения, рассматривающего, соответственно, роли назначающих и компетентных органов. С учетом упрощения текста в результате принятия статьи 4 бис к Секретариату была обращена просьба провести обзор Регламента с целью выяснения возможности упрощений в других местах текста.

(70). В порядке редакционного замечания было предложено использовать, после включения надлежащего определения, слова "Генеральный секретарь ППТС" вместо полного наименования "Генеральный секретарь Постоянной палаты третейского суда в Гааге". Это предложение получило поддержку.

Пункт 1

(71). Было внесено предложение изменить проект текста, предусмотрев, что в тех случаях, когда стороны не способны договориться о компетентном органе, Генеральный секретарь ППТС непосредственно принимает на себя функции компетентного органа, а не назначает такой орган. Было указано, что подобное положение сохранит свободу сторон выбирать любой другой компетентный орган, однако обеспечит более значительную предсказуемость в случае, если они не достигают согласия.

(72). С тем чтобы достаточным образом учесть вопрос о применимости Арбитражного регламента ЮНСИТРАЛ в различных регионах, вызвавший обеспокоенность, в предложенный текст были внесены изменения, предусматривающие, что стороны должны сохранять право обращаться к Генеральному секретарю ППТС с просьбой назначить другой компетентный орган и что сам Генеральный секретарь ППТС должен быть уполномочен назначать другой компетентный орган, если он сочтет это уместным.

(74). В то же время возобладало мнение о том, что данное предложение представляет собой существенный и не обусловленный необходимостью отход от действующего Арбитражного регламента ЮНСИТРАЛ. После обсуждения было принято решение о том, что существующий механизм применительно к назначающим и компетентным органам следует сохранить с учетом поправок к статье 4 бис, предложенных в документе [4]. Рабочая группа отметила, что представитель Постоянной палаты третейского суда подтвердил согласие Генерального секретаря выполнять функции, предусматриваемые проектом пересмотренного Регламента.

Пункт 2

(75). Для разъяснения принципа, состоящего в том, что стороны могут ходатайствовать о назначении компетентного органа в любой момент арбитражного разбирательства, Рабочая группа согласилась добавить слова "одновременно с уведомлением об арбитраже или в любой последующий момент" после слов "любая сторона", с тем, чтобы эта часть предложения гласила следующее: "любая сторона, одновременно с уведомлением об арбитраже или в любой последующий момент, может просить Генерального секретаря Постоянной палаты третейского суда в Гааге назначить компетентный орган". Это предложение было принято.

Пункт 3

(76). Рабочая группа согласилась с тем, что в пункте 3 должен быть отражен общий принцип, согласно которому сторонам следует предоставить возможность быть заслушанными компетентным органом.

Пункт 5

(77). Рабочая группа согласилась с целесообразностью исключения из текста на английском языке последнего предложения пункта 5 слов "the names of".

(78). Рабочая группа решила разъяснить в пункте 5, что представлять информацию сторонам о своей квалификации должны лица, предложенные в качестве арбитров (а не компетентные органы).

Итоги обсуждения [14]

(46). В этом положении, которое в предварительном порядке было пронумеровано как статья 4 бис, закрепляется принцип, состоящий в том, что компетентный орган может быть назначен сторонами в любой момент арбитражного процесса, а не только при обстоятельствах, предусматривавшихся в варианте Регламента 1976 года. Кроме того, его цель состоит в том, чтобы разъяснить пользователям Регламента важность роли компетентного органа.

(47). Рабочая группа напомнила о состоявшихся на ее сорок шестой сессии обсуждениях, когда было внесено предложение предусмотреть, в качестве субсидиарного правила, что если стороны не способны договориться о компетентном органе, то Генеральный секретарь Постоянной палаты третейского суда (ППТС) непосредственно принимает на себя функции компетентного органа, а не назначает такой орган ([6], пункт 71). Далее было указано, что для снятия обеспокоенности, выраженной в связи с этим предложением ([6], пункт 72), было внесено дополнительное предложение, состоящее в том, что подобное субсидиарное правило не должно применяться в случаях, когда стороны прямо согласились о том, что Генеральный секретарь ППТС не должен выполнять функции компетентного органа, или когда с учетом обстоятельств Генеральный секретарь ППТС считает, что следует назначить другой компетентный орган.

(48). Вышеизложенные предложения были внесены повторно. В поддержку включения предложенного субсидиарного правила было указано, что оно предоставляет в распоряжение сторон простую, рациональную и эффективную процедуру. Представитель ППТС подтвердил согласие Генерального секретаря выполнять функции, предусматриваемые в пересмотренном варианте Регламента, и указал на его готовность выполнять функции компетентного органа в случае, когда стороны такой орган не согласовали.

(49). В то же время Рабочая группа напомнила, что на ее сорок шестой сессии возобладало мнение о том, что данное предложение представляет собой существенный и не обусловленный необходимостью отход от действующего Арбитражного регламента ЮНСИТРАЛ ([6], пункты 72 и 74). По вопросу о том, следует ли вновь открывать обсуждение этого вопроса в Рабочей группе, были высказаны различные мнения.

(50). После обсуждения Рабочая группа выразила согласие с тем, что к данному вопросу, возможно, потребуется вернуться после завершения второго чтения Регламента на основе письменного предложения, которое должно быть своевременно представлено Секретариату, с тем чтобы оно могло быть переведено на другие языки до следующей сессии Рабочей группы. Было также высказано мнение, что независимо от того, удастся ли достигнуть в рамках Рабочей группы консенсус относительно возможного субсидиарного правила, этот вопрос носит принципиальный характер и может быть решен только Комиссией.

Пункт 1

(51). Рабочая группа согласилась разъяснить в пункте 1, что Генеральный секретарь ППТС прямо уполномочивается действовать в качестве компетентного органа согласно Регламенту, за счет включения ссылки на Генерального секретаря ППТС в качестве одного из примеров учреждений, способных выполнять функции компетентного органа. В редакционном плане было предложено добавить слова "в Гааге" после титула "Генеральный секретарь Постоянной палаты третейского суда". С учетом этих изменений содержание пункта 1 было одобрено Рабочей группой.

Пункты 2 и 3

(52, 53). Рабочая группа одобрила содержание пунктов 2 и 3 без изменений.

Пункт 4

(54). Рабочая группа согласилась исключить слова "и в той мере, в какой он посчитает возможным" из первого предложения пункта 4 и добавить в конце этого предложения формулировку "любым образом, который он сочтет уместным", с тем, чтобы лучше отразить свободу усмотрения компетентного органа применительно к порядку получения мнений сторон.

Пункты 5 и 6

(55, 56). Рабочая группа одобрила содержание пунктов 5 и 6 без изменений.

Итоги обсуждения [22]

(118). Рабочая группа пришла к согласию о том, что в пункты 3 и 4 пересмотренного проекта статьи 41, возможно, потребуется внести изменения, с тем чтобы предусмотреть возможности для проявления гибкости в их применении и обеспечить соответствие с общим положением о назначении компетентных органов, содержащимся в проекте статьи 6. Согласно пункту 3 уже на очень раннем этапе производства по делу сразу же после образования третейского суда стороны могут обратиться к компетентному органу, избранному или назначенному в соответствии с проектом статьи 6, с ходатайством принять решение о том, соответствует ли предложение третейского суда о его гонорарах и расходах требованиям пункта 1. В случае, если компетентный орган не отвечает сторонам в течение 45 дней, стороны могут счесть это неспособностью принять решение и в соответствии со статьей 6 либо договориться о назначении другого компетентного органа, либо ходатайствовать о таком назначении перед Генеральным секретарем ППТС. В соответствии с пунктом 4, когда третейский суд информирует стороны о своих гонорарах и расходах уже на продвинутом этапе производства, любая сторона может передать определение третейского суда на рассмотрение компетентного органа. В случае, когда компетентный орган не согласован или не назначен даже на этом продвинутом этапе производства или когда компетентный орган не выполняет, отказывается или не способен выполнять свои функции, этот вопрос передается на решение Генеральному секретарю ППТС.

Предложенный дополнительный пункт

(127). До закрытия сессии Рабочая группа пришла к согласию о включении в проект статьи 6 нового пункта примерно следующего содержания: "Если настоящий Регламент предусматривает срок, в течение которого та или иная сторона должна передать тот или иной вопрос на рассмотрение компетентного органа, а таковой не согласован или не назначен, то течение срока приостанавливается с даты, в которую сторона начинает процедуру согласования или назначения компетентного органа, до даты достижения такого соглашения или осуществления назначения". Рабочая группа просила Секретариат при подготовке проекта пересмотренного Регламента для рассмотрения Комиссией внести необходимые изменения и упрощения в положения, касающиеся этого вопроса.

Финальный текст, вынесенный на рассмотрение Комиссии

Комиссия, возможно, пожелает отметить, что проект статьи 6 представляет собой новое положение Регламента, содержащее принцип, согласно которому компетентный орган может быть назначен сторонами в любое время в ходе арбитражного разбирательства. Его цель также состоит в разъяснении пользователям Регламента важной роли компетентного органа, особенно в контексте арбитража, проводимого не под эгидой какого-либо учреждения. Цель пункта 4 заключается в том, чтобы отразить итоги обсуждения Рабочей группой, касающиеся роли назначающих и компетентных органов в контексте определения гонораров и расходов арбитражного суда. Это положение не было в полной мере рассмотрено Рабочей группой на ее пятьдесят второй сессии. Комиссия, возможно, пожелает принять к сведению предложения, которые были внесены в отношении взаимодействия между статьями 6 и 41 (см. пункт 25 документа [24]).

(25). Комиссия, возможно пожелает отметить, что Рабочая группа согласовала принцип, предусматривающий применение более прозрачной процедуры для определения гонораров и расходов арбитражного суда с самого начала. Рабочая группа также рассмотрела вопрос о том, следует ли наделить компетентный орган какой-либо ролью в отношении рассмотрения гонораров и расходов. Согласно пункту 3 уже на очень раннем этапе арбитражного разбирательства сразу же после образования арбитражного суда стороны могут обратиться к компетентному органу, выбранному или назначенному в соответствии с проектом статьи 6, с ходатайством принять решение о том, соответствует ли предложение арбитражного суда о его гонорарах или расходах пункту 1. Если компетентный орган не дает сторонам ответа в течение 45 дней, стороны могут счесть это неспособностью принять решение и в соответствии со статьей 6 либо договориться о назначении заменяющего компетентного органа, либо ходатайствовать о таком назначении перед Генеральным секретарем ППТС. В соответствии с пунктом 4 на продвинутом этапе разбирательства, когда арбитражный суд информирует стороны о своих гонорарах и расходах, любая сторона может передать такое определение арбитражного суда на рассмотрение компетентного органа. Если компетентный орган не согласован или не назначен даже на этом продвинутом этапе разбирательства или если компетентный орган не выполняет, отказывается или не способен выполнять свои функции, этот вопрос передается Генеральному секретарю ППТС для принятия решения. На пятьдесят второй сессии Рабочей группы после обсуждения было сочтено, что пересмотренный проект этого положения следует рассмотреть на более позднем этапе, и с учетом трудностей в достижении консенсуса относительно этого положения Рабочая группа решила передать его Комиссии для дальнейшего рассмотрения ([22], пункты 114–122). Комиссия, возможно, пожелает отметить, что в конце данной сессии были внесены дополнительные предложения в отношении статьи 41.

Одно из предложений предусматривало включение либо в статью 41, либо в статью 6 положения следующего содержания: "До назначения заменяющего компетентного органа согласно пункту 3 статьи 41 или вынесения решения согласно пункту 4 статьи 41 Генеральный секретарь ППТС может разрешить компетентному органу разумное продление срока для вынесения его определения". Еще одно предложение предусматривало включение слов "компетентный орган действует незамедлительно и в любом случае должен принять свое решение согласно пунктам 3 и 4 в течение 45 дней после передачи ему такого вопроса", и исключение ссылки на срок продолжительностью 45 дней из положений пунктов 3 и 4.