Чинність і дія кримінального закону в часі

1.1. Визначення поняття кримінального закону

Проблема темпоральних властивостей кримінального закону є комплексною і багатогранною, однак відправним її моментом є, очевидно, визначеність у розумінні самого кримінального закону. Дійсно, чинність і дія кримінального закону в часі є лише його атрибутами, властивостями. Тому їх характеристики мають пряму логічну залежність з характеристиками самого кримінального закону. Аналіз наявних на сьогодні наукових досліджень підтверджує, що існує пряма залежність між розумінням дослідником поняття кримінального закону та визначенням ним питань чинності його в часі, а особливо – його зворотної дії в часі та її окремих характеристик. Нехтування таким зв’язком між поняттям закону та його темпоральними характеристиками може призвести не лише до не аргументованих висновків, а й до марних суперечок на цьому підґрунті. Правий був Вольтер, коли підкреслював, що перш ніж про щось сперечатися, необхідно встановити значення термінів, які використовуються сторонами, що сперечаються.

Дійсно, визначення понять у правових дослідженнях має відправне значення[20], і подальші міркування про чинність і дію кримінального закону можуть бути позбавлені всякої рації, коли відправне поняття – поняття кримінального закону – залишиться недостатньо зрозумілим. Справедливо підкреслюється, що поняття є не лише певним концентратом знань, підсумком пізнання на певному етапі, а й засобом для подальшого пізнання[21]. Саме тому уявляється за необхідне попереднє з’ясування поняття кримінального закону для подальшого дослідження питань його чинності та дії в часі.

Питання про поняття і ознаки закону[22], його місце і роль у правовій системі, його чинність, застосування, тлумачення тощо завжди були предметом дослідження не лише юристів, а й філософів, політологів, соціологів, інших вчених. “За багато століть вивчення закону, – зазначає М.М. Марченко, – накопичена величезна сума знань про нього, вироблене певне уявлення про це явище, склався досить визначений стереотип. Але разом з тим залишилося велике поле діяльності для сучасних і майбутніх дослідників, залишилася велика кількість до кінця не відомих його сторін”[23].

Такий стан наукових знань про закон пояснюється, очевидно, як складністю та багатоаспектністю самого предмета дослідження, так і плюралізмом світоглядних засад, з яких виходили його дослідники. Саме тому надбанням юридичної науки стала відносно велика кількість теорій закону, викладу та критиці яких присвячена досить обширна література[24]. З огляду головним чином на це, а також на тематичну спрямованість цієї роботи, у ній не уявляється за можливе детально зупинитися на аналізі цих теорій. Не ставлячи перед собою такої задачі, звернемося до аналізу підходів до характеристики поняття закону, що їх сформульовано у сучасній літературі із загальної теорії права, конституційного та кримінального права.

Звертають на себе увагу спроби сучасних дослідників поняття закону синтезувати вироблене радянською правовою наукою матеріально-формальне його розуміння з положеннями класичних ліберально-демократичних теорій розподілу влад та народного суверенітету. Разом з тим, не можна не звернути уваги і на те, що часто такий синтез призводить до появи визначень закону, різних не лише за формою вираження, але й за вкладеним до них змістом. Так, І.В. Процюк визначає закон як “нормативно-правовий акт, прийнятий в особливому порядку вищим представницьким органом державної влади або шляхом безпосереднього народного голосування (референдуму), що найбільш повно виражає волю народу, встановлює відправні засади правового регулювання, характеризується вищою юридичною силою і стабільністю в системі нормативно-правових актів”[25]. Схоже, однак більш лаконічне визначення, дає А.В. Міцкевич, який вважає, що закон – це прийнятий представницьким і законодавчим органом держави обов’язковий для всіх акт, який має верховенство і пряму дію на всій території держави[26]. В.В. Лазарєв визначає закон як “нормативно-правовий акт, що прийнятий в особливому порядку і має вищу юридичну силу, виражає державну волю з ключових питань суспільного життя”[27]. За С.С. Алексєєвим закон – це “нормативний юридичний акт вищого державного (представницького) органу чи безпосередньо народу, що має вищу юридичну силу та містить первинні (відначальні) правові норми країни”[28]. В цілому подібні підходи до розуміння поняття “закон” знаходимо також у роботах А.С. Піголкіна[29], Ю.О. Тихомирова[30], Ю.М. Тодики[31] та інших вчених.

Ґрунтуючись, в основному, на розробках теоретиків права та вчених-конституціоналістів, схоже розуміння поняття закону виявляють сьогодні і криміналісти. Так, В.І. Борисовим кримінальний закон розуміється як “письмовий правовий акт, що має вищу юридичну силу, приймається Верховною Радою України або всеукраїнським референдумом і містить кримінально-правові норми, які встановлюють підстави і зміст кримінальної відповідальності, визначають, які суспільно небезпечні діяння є злочинами і які покарання можуть застосовуватися до осіб, винних у їх вчиненні, формулюють інші кримінально-правові наслідки вчинення злочину”[32]. Підхід до визначення кримінального закону через рід (загальні ознаки будь-якого закону) та видову відмінність (спеціальні ознаки саме кримінального закону) знаходимо також у роботах М.І. Бажанова[33], Р.Р. Галіакбарова[34], О.М. Ігнатова[35], І.Я. Козаченка[36], М.Й. Коржанського[37], Т.О. Леснієвськи-Костарєвої[38], А.В. Наумова[39], А.О. Пінаєва[40] Ю.М. Ткачевського[41] та інших криміналістів.

Проте, відносна єдність (у більшості випадків) відправних засад у визначенні поняття “закон” в роботах теоретиків права, конституціоналістів та криміналістів, як вже відзначалося вище, не стала запорукою досягнення єдності у його розумінні. Кожен з них виділяє різну кількість ознак цього поняття. Так, І.В Процюк у визначення поняття закон, включає шість ознак: форма нормативно-правового акту; прийняття певним суб’єктом; вираження певної волі; спрямованість на регулювання суспільних відносин; вища юридична сила; стабільність. У визначенні А.В. Міцкевича закон має чотири ознаки – прийняття певним суб’єктом, загальнообов’язковість, верховенство і пряма дія на всій території держави. У В.В. Лазарєва закон має п’ять ознак, у О.С. Піголкіна – три, у С.С. Алексєєва – чотири, у Ю.О. Тихомирова – п’ять і так далі. Подібний же “різнобій” у визначенні кількості сутнісних ознак закону знаходимо і в роботах криміналістів. Так, на думку М.І. Бажанова, М.Й. Коржанського та А.В. Наумова кримінальний закон має три ознаки – форму нормативно-правового акту, прийнятість законодавчим органом та визначення суспільно небезпечних діянь, які є злочинами і покарань за них[42]. Натомість А.Н. Коміссаров[43] та М.І. Вєтров[44] включають до поняття кримінального закону ще й ознаку його структурної єдності, а А.Н. Коміссаров, крім того, ще й вираження кримінальним законом волі народу. Ю.Г. Ляпунов включає до визначення кримінального закону таку його ознаку, як промульгованість Президентом[45] тощо. Іноді, одну й ту ж ознаку закону різні автори розуміють по-різному. Наприклад, І.В. Процюк включає до суб’єктів прийняття закону народ, який може це зробити на референдумі, А.В. Міцкевич – ні. Вказане призводить не лише до зовнішнього різноманіття дефініцій закону, а й, природно, до наповнення його різним смислом. Це, у свою чергу, може мати негативні наслідки при дослідженні окремих більш конкретних питань, у тому числі й питань чинності та дії кримінального закону в часі. Адже невизначеність у відправних положеннях часто породжує неузгодженість позицій, уникнути якої можна, на мій погляд, лише визначившись у загальних проблемах. Слушним, мабуть, буде згадати відомі слова В.І. Леніна про те, що той, “хто береться за часткові питання без попереднього розв’язання загальних, той неминуче буде на кожному кроці несвідомо для себе “натикатися” на ці загальні питання”[46].

Разом з тим, не можна нехтувати й іншою стороною різноманітності визначень поняття “закон”. На мій погляд, така різноманітність цілком відповідає виведеній Д.А. Керімовим методологічній формулі про пряму пропорційну залежність числа існуючих визначень від складності явища, що визначається[47]. Тим не менше, кількість запропонованих визначень понять закону, у тому числі й закону кримінального, має сенс лише для подальших наукових досліджень, однак не для вироблення практичних рекомендацій.

За таких умов існує необхідність аналізу окремих ознак кримінального закону, з тим, щоб дослідивши всі їх сторони, відшліфувавши всі аспекти їх розуміння, потім зібрати ці ознаки у внутрішньо єдине, логічно вивірене, чітке і якомога більш адекватне визначення поняття закону. Вище викладене свідчить, що, перш за все, практично існує проблема визначення самої кількості ознак закону, які, як того вимагають логічні правила визначення поняття, є необхідними і достатніми для відображення його сутності і відмежування від усіх інших суміжних понять[48].

Загальновизнано, що поняття “кримінальний закон” є видовим до поняття “закон”, оскільки кожен кримінальний закон є законом, однак не кожен закон є кримінальним. Як видове поняття “кримінальний закон” з необхідністю має всі ознаки поняття свого роду – поняття “закон”. Однак, та обставина, що поняття “кримінальний закон” є вужчим за змістом, ніж поняття “закон”, зумовлює наявність у першого додаткових ознак порівняно з другим, оскільки, як відомо, зміст поняття зворотно пропорційний його обсягу[49]. Саме тому загальні ознаки поняття “закон” однаково властиві кожному законові повною мірою і в кожному з них проявляються однаково. Спеціальна ж ознака, також будучи притаманною кожному законові (оскільки не існує законів взагалі, поза галузевою належністю), разом з тим у кожному з них має свою власну характеристику, зумовлену специфікою тих суспільних відносин, на регулювання яких спрямований цей закон[50]. Як писав В.Є. Жеребкін, “ознак, які утворюють видову відмінність має бути вказано у визначенні стільки, щоб вони разом з родовою ознакою виражали сутність визначуваного предмета і їх було достатньо для обмеження (очевидно, мається на увазі: “відмежування” – Ю.П.) цього предмета від усіх інших схожих предметів”[51].

Визначаючи поняття кримінального закону, слід, перш за все, виходити з того, що він, оскільки даний нам у відчуттях та існує поза нашою свідомістю, є явищем об’єктивним. Таке його розуміння, у свою чергу, дає можливість зробити висновок про те, що відносно кримінального закону мають справджуватися філософські категорії, які є атрибутами будь-якого об’єкта пізнання. Зокрема, кожен об’єкт пізнання з достатньою повнотою може бути визначений та описаний шляхом характеристики його внутрішнього змісту та зовнішньої форми прояву. Такий висновок підтверджується і станом наукових досліджень окремих юридичних понять. Мається, на увазі те, що у вітчизняній правовій науці досить обширну літературу присвячено проблемам форми і змісту права[52]. Що ж до питання про форму і зміст закону (і, зокрема, закону кримінального), то вони ще, на жаль, не стали предметом поглибленого аналізу, на що зверталася увага у кримінально-правових дослідженнях ще декілька десятиліть тому[53].

Не може викликати заперечень той факт, що розроблення загального вчення про зміст і форму закону є прерогативою загальної теорії права. В галузевих же юридичних науках можуть досліджуватися лише ті чи інші їх аспекти та прояви, зумовлені специфікою конкретної галузі законодавства. Проте, сьогодні, очевидно, можна стверджувати про відсутність у загальній теорії права цілісної концепції розуміння закону в єдності його змісту і форми, яка могла б задовольнити потреби кримінально-правової науки. Одночасно, дослідження проблем кримінального закону, на мою думку, вже сьогодні знаходяться на тій стадії розвитку, на якій, як пише Д.А. Керімов, конкретні науки можуть виробляти такі категорії, котрі досягають філософського рівня[54]. З огляду на це, уявляється за можливе проведення дослідження змісту і форми закону в ракурсі окремого галузевого закону, а саме – закону кримінального. Сказане, однак, не виключає, а, навпаки, зумовлює те, що таке дослідження має проводитися з урахуванням положень загальнотеоретичного вчення про закон, а також положень філософських вчень про зміст і форму явищ та предметів.

Класик української криміналістики О.Ф. Кістяківський ще в ХІХ столітті писав (і ця його думка часто підтримується й нині), що сам “кримінальний закон є лише формою, виразом кримінального права як сукупності понять даного народу в даний період його розвитку про право та неправо”[55]. Ця теза не викликає заперечень, якщо розглядати співвідношення права і закону як найбільш загальних категорій юриспруденції. Дійсно, право, як нормативне вираження рівності та справедливості, виражається у певних формах – так званих формах (чи джерелах) вираження права. Однією з таких форм, як відомо, є і закон. Однак, якщо ж розглядати кримінальний закон, як окремий об’єкт пізнання, а не як форму вираження права, то він має власні зміст і форму. Категорія, яка є формою вираження іншої категорії, у будь-якому разі має свої власні зміст і форму. Форма такої категорії відмінна від неї самої, як форми іншої категорії, а зміст – від цієї іншої категорії, як її змісту. Коли говорять про право як зміст закону, а закон, як форму права, то мова саме і йде про співвідношення цих двох різних явищ. Саме виходячи з таких позицій, теоретики права визначають зміст права, попри те, що в описаному вище співвідношенні право само є змістом закону[56]. Має рацію Д.А. Керімов, коли вказує на співвідносність понять змісту і форми, оскільки у реальній дійсності немає явищ, які виконували б роль лише змісту чи форми[57]. Саме тому, розглядаючи зміст і форму закону, слід говорити про діалектику змісту і форми, властивих одному й тому ж явищу (об’єкту пізнання), а не про співвідношення двох різних.

Під змістом того чи іншого явища чи предмета у філософських дослідженнях звичайно розуміється сукупність елементів та проявів, що в єдності своїй утворюють даний предмет чи явище[58]. Таке ж розуміння змісту знаходимо і в роботах криміналістів[59]. При цьому філософи часто підкреслюють, що зміст є визначальною стороною будь-якого явища чи предмета[60]. Досліджуючи проблеми поняття закону, М.В. Цвік[61] та Д.А. Керімов[62] також дійшли висновку про те, що саме зміст має в ньому вирішальне значення. Отже, розкрити зміст закону – це значить (за визначенням) виявити його складові елементи, їх властивості та прояви, з’ясувати їх зв’язок та залежність. Зміст закону має розумітися як система певних його елементів, які, з одного боку, несуть у собі ознаки соціального призначення закону (тобто його зовнішнього прояву), а з іншого – мають властивості, через які закон саме і визначається як такий.

Конституція України не дає чіткої відповіді на питання про призначення закону. Лише шляхом системного тлумачення низки статей розділу ІІ “Права, свободи та обов’язки людини і громадянина” (зокрема, статей 26, 29-36, 57-59 та інших), а також пункту 3 частини 1 статті 85, відповідно до якого прийняття законів є повноваженням Верховної Ради України, частин 1, 2 та 3 статті 92, якими визначається коло питань, що регулюються виключно законами, можна зробити висновок про те, що соціальним призначенням закону є регулювання від імені держави певного кола суспільних відносин. Більш конкретно формулює власне призначення чинний КК України. Відповідно до частини 1 статті 1 його завданням є “правове забезпечення (курсив мій – Ю.П.) охорони прав і свобод людини і громадянина, власності, громадського порядку і громадської безпеки, довкілля, конституційного устрою України від злочинних посягань, забезпечення миру і безпеки людства, а також запобігання злочинам”. І далі в частині 2 цієї ж статті говориться, що “для здійснення цього завдання Кримінальний кодекс України визначає, які суспільно небезпечні діяння є злочинами, та які покарання застосовуються до осіб, що їх вчинили”.

Таке визначення соціального призначення кримінального закону уявляється більш точним, ніж те, яке було дане в частині 1 статті 1 КК України 1960 року, відповідно до якої КК мав завданням “охорону (курсив мій – Ю.П.) суспільного ладу України, її економічної та політичної систем, власності, особи, прав та свобод громадян і всього правопорядку від злочинних посягань”. Мета охорони певних суспільних цінностей не може бути метою кримінального закону вже хоча б тому, що самим законом не може бути досягнута. За даними різних досліджень лише від 6 до 20 відсотків людей утримуються від заподіяння шкоди цим цінностям, тобто вчинення злочинів, лише тому, що знають про існування кримінального закону і бояться передбаченого ним покарання[63]. Цієї мети можна досягнути лише шляхом конкретних дій, у тому числі й пов’язаних із застосуванням кримінального та інших законів, які, як правильно говориться в частині 1 статті 1 КК України, лише створюють правове забезпечення для таких дій. Отже, призначення кримінального закону, як і будь-якого іншого, слід визначати не через цілі, до яких він прагне[64], а через засоби, які дає закон для досягнення цих цілей.

Такими засобами, через які досягається соціальне призначення закону, є визначення, встановлення та оголошення певних явищ, подій, процесів тощо (стаття 92 Конституції України). Таке визначення, встановлення чи оголошення відповідно до Конституції України здійснюється органом законодавчої влади країни – Верховною Радою України. Таким чином, воно являє собою державне веління з приводу тих чи інших явищ, подій, процесів тощо, які відбуваються у суспільному житті. Такі державні веління, що вкладені до нормативно-правових актів (у тому числі законів) у правовій літературі дістали назву нормативних приписів. А.В. Міцкевич, який першим ввів до наукового обігу поняття нормативного припису, визначає його як те чи інше логічно завершене положення, прямо сформульоване в тексті акту державного органу, яке містить обов’язкове для інших осіб та організацій рішення державної влади[65]. Отже, тими складовими елементами, які виявляють властивості та зовнішні прояви закону, тобто змістом закону є нормативно-правові приписи.

Саме за ознаками змісту закони і розподіляються на окремі галузі. Адже нормативні приписи, які складають зміст різних законів, стосуються різних сфер суспільного життя. Кримінальний закон України, призначений для визначення діянь, які є злочинами, та кримінально-правових наслідків вчинення злочину. Такі кримінально-правові наслідки можуть полягати або в покладенні кримінальної відповідальності, або у звільненні від неї[66], інакше кажучи, у будь-якому разі кримінальний закон визначає кримінальну відповідальність за вчинення злочину[67]. У зв’язку з цим правильним уявляється твердження Х.Л.А. Харта про те, що соціальна функція, яку виконує кримінальний закон, полягає в установленні та визначенні певних видів поведінки, які є злочинами, та відповідальності за них[68]. Тому, з урахуванням положень пункту 22 частини 1 статті 92 Конституції України змістом кримінального закону України слід визнати систему нормативно-правових приписів, що визначають діяння, які є злочинами, та відповідальність за них.

Крім того, кримінальний закон України, в силу різних обставин (юридична традиція, зручність користування, взаємопов’язаність проблем тощо), визначає також окремі питання, що не пов’язані зі злочинністю діяння та кримінальною відповідальністю за його вчинення. Зокрема це: межі чинності та дії кримінального закону України у просторі і в часі; деякі види обставин, що виключають злочинність діяння; примусові заходи виховного і медичного характеру, що не є покаранням, та випадки їх застосування тощо[69]. Таким чином, лише de lege ferenda кримінальний закон регулює виключно питання злочинності діяння та кримінальної відповідальності за його вчинення. De lege lato ж кримінальний закон України має своїм змістом і приписи, які не стосуються названих питань.

Розрізнення понять “закон” і “право”[70], а також визнання можливості існування неправового закону дозволяє зробити висновок, що законодавчий припис, як зміст кримінального закону на рівні окремого об’єкта пізнання, та кримінально-правова норма як його зміст на рівні співвідношення окремих юридичних категорій, можуть не співпадати між собою. Тобто припис, що становить зміст кримінального закону може бути як правовим, так і неправовим. Однак у кожному з цих випадків він залишається змістом кримінального закону як окремого об’єкта пізнання.

Визначення змісту кримінального закону як нормативно-правового припису держави, вимагає відповіді на питання про те, до кого ж цей припис звернений? Традиційно у вітчизняній кримінально-правовій літературі вважається, що кримінальний закон звернений до громадян, яким він під загрозою покарання забороняє вчинення визначеного ним кола діянь – злочинів[71]. Однак, більш правильною уявляється інша точка зору, яку відстоював, наприклад, В.Г. Смирнов, і відповідно до якої адресатом кримінально-правових приписів визнається сама держава в особі її судів та органів кримінального переслідування[72]. Саме державі кримінально-правові приписи велять визнавати злочином те чи інше вчинене особою діяння (гіпотеза припису) та притягувати особу за це діяння до кримінальної відповідальності (санкція припису). Заборон же для громадян щодо вчинення злочину кримінальний закон не містить, на що вказував ще класик німецької криміналістики К. Біндінг, який писав, що кримінальні закони не формулюють власної заборони, а передбачають лише санкцію за порушення тих норм, котрі встановлені іншими нормативними актами. Саме в цьому, на його думку, і виявляється суть протиправності діяння[73]. Точно так же і Є. Бентам писав, що “закон, який обмежується створенням злочину, і закон, який приписує застосовувати покарання у випадку вчинення такого злочину, суть два різних закони: це не частини … одного й того ж закону. Акти, які вони приписують, цілком різні; особи, до яких вони звертаються, цілком різні. Приклад: “Нехай людина не краде”; і “Нехай суддя повісить всякого, хто викритий у крадіжці”[74].

Дотримуючись, в цілому, такого ж підходу, М.С. Таганцев, однак зауважував, що немає жодного закону, який би забороняв, наприклад, убивати чи вчиняти деякі інші види злочинів. З цього він робив висновок, що дійсно, кримінальний закон містить лише припис про покарання злочинця, а самі ж ці злочини забороняються або іншими законами, або “неписаними законами”[75]. Іноді також говорять, що заборони красти, убивати тощо встановлюються не юридичними законами, а виключно нормами моралі, чи релігійними вченнями, наприклад, християнськими заповідями[76]. З цим, на мій погляд, погодитися важко.

По-перше, очевидно, що порушення регулятивних норм однієї системи повинно тягнути за собою застосування охоронних норм цієї ж системи. У зв’язку з цим порушення моральних норм чи релігійних заповідей не може тягнути іншої відповідальності, окрім відповідно моральної та релігійної. З іншого боку, якщо певне діяння тягне за собою відповідальність, передбачену охоронними нормами, що входять до системи юридичних (правових) норм, то, очевидно, і порушує воно при цьому також юридичну (правову) регулятивну норму. Сказане, звісно, не заперечує того, що одне й те ж саме діяння може одночасно порушувати регулятивні норми декількох систем (наприклад, і релігійної, і юридичної), а, отже, одночасно тягнути і відповідальність передбачену нормами різних регулятивних систем. Так, наприклад, вбивство є не лише правопорушенням, а й аморальним та гріховним вчинком, в силу чого тягне не лише юридичну відповідальність, а й інші її види.

По-друге, уявляється недоцільним і невиправданим обґрунтування тих чи інших наукових або законодавчих положень посиланнями на релігійні вчення. Цей шлях, на моє переконання, може призвести лише до безперспективних суперечок на релігійному чи морально-етичному підґрунті. Переконати ж цим способом опонента, який має інший релігійний чи моральний світогляд, навряд чи вдасться. Ще менш ймовірно на цих засадах обґрунтувати те чи інше положення законодавства. Вольтер свого часу зазначав, що “ніколи не треба вплутувати Священне писання у наші філософські дискусії: це поняття цілком різнорідні, які не мають між собою нічого спільного”[77].

Таким чином, слід зробити висновок, про те, що змістом кримінального закону є нормативно-правовий припис, що звернутий до органів державної влади, і який визначає повноваження держави визнати те чи інше діяння злочином та притягнути особу до кримінальної відповідальності за його вчинення. Визначення ж кола норм, що їх порушують злочини, у тих випадках, коли таку норму не можна встановити зі змісту кримінального закону (як, наприклад, це можна зробити зі змісту бланкетної статті), повинно виходити з так званої концепції абсолютних прав. Відповідно до неї наявність права у однієї сторони (наприклад, права на життя у людини, права на безпечне існування у суспільства, права на мирне існування у світового співтовариства тощо) одночасно свідчить про заборону всім іншим відповідно убивати, вчиняти хуліганство, закликати до агресивної війни тощо. Вчиняючи подібні злочини, особа порушує саме цю заборону, а не приписи, які є змістом кримінального закону. Дуже вдало, на мій погляд, сформулював це положення відомий радянський цивіліст С.М. Братусь, який писав, що “визначення того, що можуть робити уповноважені, є одночасно і визначенням того, що не можуть робити зобов’язані особи”[78].

Отже, виходячи з викладених вище міркувань, під змістом кримінального закону слід розуміти систему сформульованих законодавцем нормативно-правових приписів, звернутих до судів та органів кримінального переслідування, і які визначають діяння, що є злочинами, та відповідальність за них.

Але зміст будь-якого явища чи предмета не може існувати аморфно, сам у собі, без об’єктивізації зовні. Саме тому нормативно-правовий припис як зміст кримінального закону не може бути позбавленим форми. Кожен законодавчий припис вимагає наявності, за виразом М.І. Пікурова, певного “поля-провідника”, що тільки й дозволяє втілити закладені в ньому вимоги у реальну поведінку[79]. Іншими словами, зміст кримінального закону вимагає наявності певної форми свого закріплення та виразу зовні. “Система кримінального закону, – пише О.І. Коробєєв, – не може існувати інакше як знакова система. Свою зовнішню оформленість вона отримує за допомогою мови, яка у цьому випадку виконує комунікативну функцію – функцію носія, передавача інформації про зміст кримінального законодавства взагалі і кримінально-правових заборон зокрема (курсив мій – Ю.П.)”[80]. Таким чином, приписи, що становлять зміст кримінального закону, об’єктивізуються зовні через мовленнєву знакову систему.

Загальновизнаним у літературі є положення про те, що будь-який закон, у тому числі й кримінальний, є видом нормативно-правового акту. Іноді спеціально підкреслюється, що це писаний (письмовий) нормативно-правовий акт[81]. Саме текст закону, тобто слова і цифри, за допомогою яких законодавець формулює окремі статті кримінального закону, на думку З.А. Тростюк, є формою виразу змісту кримінального закону[82]. Думки про те, що “текст закону … це словесно виражений та закріплений у документі зміст закону” дотримується і С.С. Алексєєв[83], а М.С. Строгович писав, що зміст закону виражається у його тексті – “букві” закону[84].

Про те, що формою будь-якого закону може бути лише текст нормативно-правового акту, хай непрямо, але говорить і Конституція України. Так, у частині 1 статті 94 говориться, що “закон підписує Голова Верховної Ради України і невідкладно направляє його Президентові України”. Про “підписання” закону Президентом України говориться у частинах 2, 3, та 4 цієї ж статті. Очевидно, що процедура підписання (промульгації) може мати місце лише відносно письмового нормативно-правового акту. Таким чином, законодавчий припис як зміст закону, не може об’єктизуватися зовні інакше, як у його тексті. І навпаки – лише у тексті закону і може бути відображений його зміст. Форма вираження закону впливає на його правильне розуміння, усвідомлення, а, врешті-решт, і застосування. Тому закон з точки зору форми його закріплення повинен бути високо інформативним, однозначним, семантично витриманим[85], чітким, доступним для розуміння, виключати усілякі неясності та колізії[86].

Проте не всякий текст може бути формою кримінального закону, а лише такий, який був сформульований уповноваженим на те органом за визначеною процедурою. Саме тому в більшості визначень загального поняття закону і спеціального поняття кримінального закону вказується на суб’єкта, який його приймає. В радянській юридичній літературі часто стверджувалося, що закон – це акт державної влади[87]. У теперішній час одні дослідники продовжують дотримуватися вказаної точки зору[88], інші стверджують, що закон – це акт вищого представницького чи законодавчого органу влади[89], треті вказують на можливість прийняття закону як вищим представницьким (законодавчим) органом влади, так і всенародним референдумом[90].

Конституція України чітко визначила суб’єкта прийняття законів. Відповідно до пункту 3 частини 1 статті 85 прийняття законів належить до повноважень Верховної Ради України. Крім того, будь-який закон (крім тих, що названі в статті 74 Конституції України), у тому числі й кримінальний може бути прийнятий на всеукраїнському референдумі. При цьому, в обох випадках при прийнятті закону має бути дотримана відповідна процедура. Так, якщо кримінальний закон приймається Верховною Радою України, то ця процедура має здійснюватися відповідно до положень Конституції України та Регламенту Верховної Ради України[91], якщо ж закон приймається всеукраїнським референдумом, то мають бути дотримані правила визначені Конституцією України та Законом України “Про всеукраїнський та місцеві референдуми”[92].

Отже, виходячи з викладеного вище, можна дійти висновку про те, що формою кримінального закону є його текст як нормативно-правового акту, прийнятого у порядку встановленому Конституцією України для прийняття законів.

Зрозуміло, що розроблення проблем форми і змісту закону, у тому числі закону кримінального, безумовно, має ще великі перспективи. Вони стосуються, наприклад, визначення окремих характеристик форми і змісту кримінального закону, структури його форми і змісту, переходів їх з одного в інше тощо. Однак, таке дослідження з одного боку, виходить за рамки даної роботи, з іншого – не виправдовується її метою. Тому не вдаючись до більш детального аналізу цих категорій, зазначу наступне. Виходячи із запропонованого розуміння форми і змісту кримінального закону, поняття останнього може бути визначене таким чином. Кримінальний закон – це прийнятий у встановленому Конституцією України порядку письмовий за формою нормативно-правовий акт (формальна ознака), який визначає діяння, що є злочинами, та кримінальну відповідальність за них (змістовна ознака).

Як видно з наведеного визначення, в ньому не знайшли свого місця деякі ознаки, які різними вченими включаються до поняття “закон”. Сказане, перш за все, стосується такої ознаки, яку звичайно виділяють при характеристиці загального поняття “закон”, як його юридична сила щодо інших актів законодавства. Загального визнання набула теза про верховенство закону у системі нормативно-правових актів, яке часто розуміється як наділеність закону найвищою юридичною силою серед усіх нормативних актів[93]. І цій ознаці часто надається гіпертрофоване значення. Як зазначає, наприклад, Ю.О. Тихомиров, з принципом верховенства закону сьогодні пов’язується вирішення насущних питань у політиці, економіці, соціальній сфері, в екології, у зміцненні правопорядку; зберігаються надії на формування демократичної правової держави[94].

Проте, теза про вищу юридичну силу закону в системі нормативно-правових актів України не узгоджується з Конституцією України, яка встановлює, що існують інші нормативно-правові акти, які наділяються верховенством відносно закону. Перш за все, як відомо, це сама Конституція України, оскільки закони приймаються на основі Конституції і повинні відповідати їй (частина 2 статті 8 Конституції України), а у разі недотримання цих вимог вони можуть бути визнані Конституційним Судом України неконституційними і у зв’язку з цим втратити чинність (стаття 152 Конституції України).

Окрім Конституції, вище за закони у ієрархії нормативно-правових актів України стоять і міжнародні договори, згоду на обов’язковість яких надано Верховною Радою України. Загальним принципом міжнародного права, який знайшов своє закріплення в статті 27 Віденської конвенції про право міжнародних договорів, є те, що “учасник (міжнародного договору – Ю.П.) не може посилатись на положення свого внутрішнього права як на виправдання для невиконання ним договору”[95]. З цього слідує, що кожна окрема держава повинна узгоджувати своє національне законодавство з її міжнародними зобов’язаннями[96], а в разі колізії між ними – визнавати пріоритет останнього[97]. Саме тому в частині 2 статті 17 Закону України “Про міжнародні договори України”[98] встановлюється, що “якщо міжнародним договором України, укладення якого відбулось у формі закону, встановлено інші правила, ніж ті, що передбачені законодавством України, то застосовуються правила міжнародного договору України”.

Виходячи з викладеного, вища юридична сила (верховенство в ієрархії нормативно-правових актів) не може бути визнана ознакою будь-якого закону, у тому числі й закону кримінального. З цих підстав уявляється правильною точка зору тих вчених, які не вказують її у визначенні поняття закону[99].

У зв’язку з цим, поняття кримінального закону, принаймні для цілей даного дослідження, можна визначати так, як було сказано вище: кримінальний закон –це прийнятий у встановленому Конституцією України порядку письмовий за формою нормативно-правовий акт, змістом якого є визначення діянь, які є злочинами, та кримінальної відповідальності за їх вчинення. Цей нормативно-правовий акт приймається органом законодавчої влади – Верховною Радою України – за спеціальною процедурою, що визначена Конституцією України та деталізована Регламентом Верховної Ради України. Він може прийматися і всеукраїнським референдумом, однак практика українського законодавствування ще не знає випадків прийняття таким способом не лише кримінальних, а й будь-яких інших законів. Місце кримінального закону в ієрархії нормативно-правових актів таке ж, як і в інших законів: більшу від нього юридичну силу мають лише Конституція України та міжнародно-правові договори України, згоду на обов’язковість яких надано Верховною Радою України.

1.2. Зміст поняття кримінального закону

Запропоноване розуміння поняття кримінального закону логічно ставить питання про те, скільки ж нормативно-правових актів в Україні мають ознаки, що відображені у ньому, тобто є кримінальними законами, і які це нормативно-правові акти? Якщо звернутися до положень КК України, то можна зробити висновок про те, що лише названий Кодекс є єдиним кримінальним законом. Так, в частині 1 статті 3 встановлюється, що “законодавство України про кримінальну відповідальність становить Кримінальний кодекс України”, а в частині 3 цієї ж статті спеціально наголошується на тому, що “злочинність діяння, а також його караність та інші кримінально-правові наслідки визначаються тільки цим Кодексом”. Таким чином, сам КК України проголошує принцип монізму кримінального закону в Україні. Відповідно до цього принципу всі нормативно-правові приписи, що визначають діяння, які є злочинами, та кримінальну відповідальність за їх вчинення мають бути зведені до одного нормативно-правового акту. Як пише М.І. Хавронюк “із ч. 1 ст. 3 випливає, що чинне законодавство про кримінальну відповідальність являє собою один кодифікований закон і що єдине джерело кримінального права – це КК. Будь-які інші нормативно-правові акти не входять до системи кримінального законодавства”[100].

В період підготовки проекту нового КК України мали місце намагання законодавчо відмовитися від цього принципу. Так, у статті 6 проекту КК України, підготовленому робочою групою під керівництвом В.М. Смітієнка, та внесеному на розгляд Верховної Ради України Комісією Верховної Ради України 2 (12) скликання з питань правопорядку та боротьби із злочинністю, передбачалося, що “джерелами кримінального законодавства України є:

а) Конституція України;

б) цей Кодекс;

в) тимчасово не кодифіковані закони, що містять кримінально-правові норми;

г) інші нормативні акти, які безпосередньо не згадуються в цьому Кодексі, але враховуються у нормах з бланкетною диспозицією;

д) рішення Конституційного суду України щодо конституційності норм кримінального закону;

е) правові норми, що містяться в ратифікованих Україною міжнародних договорах та угодах”[101]. Така пропозиція отримала різко негативну оцінку наукової громадськості. Так, наприклад, у висновку кафедри кримінального права Української державної юридичної академії на згаданий проект зазначалося, що в разі її реалізації “від законності не залишиться і сліду, оскільки законодавчі функції фактично будуть підмінені виконавчою та судовою владою”[102]. З таким твердженням не можна не погодитися, оскільки, дійсно, розмивання кримінально-правових приписів по різних нормативно-правових актах, та ще й таких, які приймаються різними суб’єктами (у тому числі – органами виконавчої влади) стало б кроком назад від тих досягнень, які має на сьогодні кримінальне право. Ще Ч. Беккаріа писав, що тільки закон може встановлювати покарання за злочини і що влада видавати його може належати лише законодавцеві[103] і сьогодні це твердження в літературі практично не оспорюється.

Поєднання всіх кримінально-правових приписів в одному нормативно-правовому акті, яким є виключно закон, не тільки свідчить про високий рівень законодавчої техніки, не тільки полегшує практичну діяльність судів та органів кримінального переслідування, а й є вагомою додатковою гарантією убезпечення прав і свобод людини від їх свавілля. Тому КК України повинен бути і залишатися єдиним нормативно-правовим актом, який визначає злочинність діяння і кримінальну відповідальність за його вчинення. Інакше кажучи, КК України повинен бути єдиним кримінальним законом. Аргументом на користь сказаного є й назва цього нормативно-правового акту – Кримінальний кодекс. Як відомо, кодекс – “це єдиний, юридично і логічно цілісний, внутрішньо узгоджений закон, … що забезпечує повне, узагальнене та системне регулювання даної групи суспільних відносин”[104]. Справедливо відзначається, що кодекс є не звичайним законом, а “є єдиним законодавчим актом і одночасно збірником законів з певної галузі права”[105]. Тому існування поряд з Кодексом інших законів, в сфері кримінального права є не виправданим і не повинно мати місця.

На користь того, що КК України має бути єдиним кримінальним законом говорить і зміст частини 2 статті 3 КК України, відповідно до якої “закони про кримінальну відповідальність, прийняті після набуття чинності цим Кодексом, включаються до нього після набуття ними чинності”. В цьому приписі законодавець ще раз підтверджує свою позицію про те, що поряд з КК України інших кримінальних законів бути не може. Закони про внесення змін і доповнень до нього, як випливає з вказаної частини статті 3 КК України, не мають самостійного окремого статусу і з моменту набуття ними чинності стають частиною форми і змісту Кримінального кодексу. Цей висновок підтверджується, наприклад, тим, що в разі подальшої зміни раніше вже змінених положень КК України, зміни вносяться власне до самого КК України, а не раніше прийнятого закону про внесення змін до нього. Так, Законом України від 16 січня 2003 року “Про внесення змін до Кримінального та Кримінально-процесуального кодексів України”[106] частина 1 статті 306 КК України була викладена в новій редакції. Коли в подальшому законодавець визнав за необхідне змінити санкцію названого кримінально-правового припису, то він вносив зміни до абзацу другого частини першої статті 306 “Кримінального кодексу України (в редакції Закону України від 16 січня 2003 року № 430-IV)”[107], а не до названого закону.

Крім того, закони про внесення змін до КК України не варто розглядати як самостійні кримінальні закони ще й тому, що у разі, наприклад, пом’якшення таким законом певної санкції в КК України зворотну дію матиме і підлягатиме застосуванню з моменту набуття чинності таким законом змінений Кримінальний кодекс, а не сам закон про внесення змін до нього. Отже, зворотну дію може мати не закон про внесення змін до КК України, оскільки набувши чинності він, власне, перестає бути окремим законом, а сам КК України, як новий кримінальний закон (кримінальний закон у новій, зміненій редакції). Його новизна якраз і полягає у тому, що з набуттям чинності законом про внесення змін до нього, КК в тій чи іншій частині стає новим. Тому закони про внесення змін і доповнень до КК України не можна розглядати як окремі кримінальні закони.

Таким чином, чинний КК України однозначно визначає, що він є єдиним кримінальним законом в державі і послідовно проводить такий підхід. При цьому, поряд з констатацією того, що саме КК України є єдиним кримінальним законом, і в науковій літературі, і в правозастосовчих документах часто стверджується, що кримінальними законами є також і окремі приписи (статті) названого Кодексу. Так, наприклад, М.І. Бажанов писав, що під кримінальним законом розуміють і окрему статтю КК, і декілька норм, і, нарешті, весь КК[108]. Таку ж думку висловлюють і деякі інші автори[109]. Таке твердження часто зустрічається і в матеріалах судової практики. Наприклад, судова колегія у кримінальних справах Верховного Суду України в ухвалі по справі Ф. назвала окремими кримінальними законами статті 94 та 106 КК України 1960 року (відповідно частина 1 статті 115 та стаття 125 КК України 2001 року – Ю.П.)[110]. Вважаючи, що Кримінальний кодекс – це результат систематизації законів про кримінальну відповідальність за вчинення злочину, В.М. Куц навіть запропонував назвати цей нормативно-правовий акт Кодексом законів України про кримінальну відповідальність[111].

На мій погляд, з такими твердженнями погодитися не можна. Очевидно, що в даному випадку має місце ототожнення цілого (кримінального закону в цілому) з його частиною (окремим кримінально-правовим приписом). Проте, таке ототожнення є неприпустимим, оскільки відомо, що ціле має такі властивості та закономірності, які не притаманні окремим елементам (частинам) у їх розчленованості[112]. У зв’язку з цим слушною уявляється сформульована Конституційним Судом України думка про те, що “термін “закон” вживається в частині четвертій статті 94 Конституції України у значенні юридично цілісного і структурно завершеного нормативно-правового акта, який приймається Верховною Радою України відповідно до її конституційних повноважень (пункт 3 частини першої статті 85, стаття 92 Конституції України), і не означає за змістом окрему частину закону чи поправку до нього”[113].

Отже, застосування щодо окремих приписів (статей) КК України терміну “кримінальний закон” “є дещо умовним, оскільки на відміну від КК вони не мають всіх атрибутів, закону як нормативно-правового акта. Закон у буквальному розумінні – це юридично цілісний і структурно завершений нормативно-правовий акт, який приймається Верховною Радою України відповідно до її конституційних повноважень. Такі атрибути притаманні саме Кримінальному кодексу в цілому”[114].

У зв’язку з викладеним ототожнення всього КК України як кримінального закону з його частиною (статтею) не може бути сприйнятим як для наукових цілей, так і для практичних. А тому слід погодитися з позицією Верховної Ради України, яка при розгляді у другому читанні проекту КК України 2001 року відхилила внесену народним депутатом України О.М. Бандуркою пропозицію змінити назву КК на “Кодекс законів України про кримінальну відповідальність”[115]. Тому КК України розглядається мною як єдиний цілісний нормативно-правовий акт, як єдиний кримінальний закон, а не як певна сукупність окремих кримінальних законів.

Разом з тим, сучасний стан українського законодавства не дає підстав для категоричного висновку про те, що лише один нормативно-правовий акт – КК України – володіє всіма ознаками змісту і форми кримінального закону. Звернення до окремих чинних нормативно-правових актів свідчить про те, що такими ознаками володіють ще принаймні декілька законів.

Перш за все, це Закон України “Про застосування амністії в Україні”[116], який більшою мірою складається саме з кримінально-правових приписів. Так, стаття 2 цього Закону встановлює можливість повного чи часткового звільнення від покарання в порядку амністії, стаття 3 – визначає коло осіб, щодо яких застосування амністії не допускається, стаття 4 – визначає злочини, від кримінальної відповідальності або покарання за які особа може бути звільнена в порядку амністії, а стаття 5 – встановлює можливість звільнення в порядку амністії не тільки від основного, а й від додаткового покарання, а також визначає порядок обчислення строку судимості при звільненні від покарання за амністією. Очевидно, що всі ці положення Закону України “Про амністію”, оскільки вони визначають кримінально-правові питання звільнення від кримінальної відповідальності чи покарання за вчинення злочину, є за змістом кримінально-правовими положеннями. Тому в цій частині названий закон має розглядатися саме як закон кримінальний.

Більше того, в літературі висловлювалися судження щодо того, що і окремі закони, якими оголошується амністія, “пом’якшують чи виключають покарання або ж зовсім усувають кримінальну відповідальність, тобто за характером своєї функції можуть прирівнюватися до норм загальної частини Кримінального кодексу. Закон про амністію – кримінальний закон особливого роду, якому повинно бути відведене певне місце в системі загальної частини кримінального права”[117]. З таким судженням погодитися важко. Дійсно, так звані “поточні” закони, якими оголошується амністія, можуть містити окремі приписи, які за своєю природою є кримінально-правовими. Такими, наприклад, є положення, якими визначаються додаткові, порівняно із Законом України “Про застосування амністії в Україні”, категорії осіб, які не підлягають амністії. Проте, за своїм змістом сама амністія має “комплексну юридичну природу”, у зв’язку з чим її певна галузева належність не може бути однозначно визначена[118]. Тому окремі закони, якими оголошується амністія не повинні розглядатися як кримінальні закони.

Крім того, декілька кримінально-правових приписів містить і Кримінально-процесуальний кодекс України 1960 року[119] (далі – КПК України). Сказане стосується, зокрема, частин 3 та 4 статті 338 цього Кодексу. Перша з них встановлює, що до строку призначеного особі покарання зараховується не лише час попереднього ув’язнення, а й час, протягом якого обвинувачений, знаходячись під вартою, перебував у медичній установі. Друга ж встановлює правила перерахунку одного покарання в інше у разі, якщо підсудний був засуджений до виправних робіт, а при повторному розгляді тієї ж справи – до позбавлення волі. Матеріальні за своєю природою кримінально-правові приписи містяться також і в статті 406 КПК України, відповідно до якої час перебування засудженого до позбавлення волі в лікувальній установі у зв'язку з душевною або іншою хворобою зараховується в строк позбавлення волі, а також в частині 1 статті 423, яка встановлює, що “коли особа, щодо якої були застосовані примусові заходи медичного характеру внаслідок її психічного захворювання після вчинення злочину, видужає, то … час перебування в медичній установі, якщо ця особа засуджена до позбавлення волі або виправних робіт, зараховується в строк відбування покарання”. Як видно, названі положення даного закону стосуються матеріально-правових питань кримінальної відповідальності за вчинення злочину. Тому в цій частині КПК України має ознаки не процесуального, а матеріального кримінального закону, оскільки змістом названих його статей є кримінально-правові приписи.

Окремі приписи матеріального кримінального права містяться і в Кримінально-виконавчому кодексі України 2003 року[120] (далі – КВК України). Зокрема, статтею 154 цього Кодексу встановлюються не передбачені КК України підстави звільнення від подальшого відбування окремих видів покарань. Так, відповідно до частини 6 названої статті “у разі визнання інвалідом першої або другої групи особи, засудженої до громадських робіт або обмеження волі, орган чи установа виконання покарань вносить подання до суду про його дострокове звільнення від відбування покарання”, а відповідно до частини 9 цієї ж статті “у разі встановлення вагітності у жінки, засудженої до громадських чи виправних робіт, кримінально-виконавча інспекція вносить до суду подання про її дострокове звільнення від відбування покарання з часу звільнення від роботи у зв'язку з вагітністю і пологами”. КК України, як відомо, передбачає лише обмеження на призначення згаданих видів покарань відповідним категоріям осіб. Приписи ж, які встановлюють підстави звільнення від даних видів покарань в процесі їх відбування, які за своєю суттю також є кримінально-правовими, передбачені в кримінально-виконавчому законодавстві України. Тому в тій частині, в якій він містить названі приписи, КВК України також має ознаки кримінального закону.

Кримінально-правовий за своєю суттю припис містить і Закон України “Про організаційно-правові основи боротьби з організованою злочинністю”[121], в частині 2 статті 14 якого передбачається, що “учасник організованого злочинного угруповання може бути частково або повністю звільнений від кримінальної відповідальності та покарання, якщо він у процесі оперативно-розшукової діяльності, попереднього розслідування чи судового розгляду справ сприяє викриттю організованих злочинних угруповань та вчинених ними злочинів, притягненню винних до відповідальності, відшкодуванню шкоди фізичним та юридичним особам і державі”. Очевидно, що даний припис, оскільки він визначає підставу звільнення від кримінальної відповідальності, є за своєю природою кримінально-правовим, а тому в цій частині Закон України “Про організаційно-правові основи боротьби з організованою злочинністю” також має ознаки кримінального закону.

Проте, оскільки в частині 1 статті 44 та в частині 1 статті 74 КК України передбачено можливість звільнення особи від кримінальної відповідальності або покарання (крім випадків амністії та помилування) лише на підставі КК України, а не інших нормативно-правових актів, постає достатньо складне питання про можливість застосування згаданих положень КВК України та Закону України “Про організаційно-правові основи боротьби з організованою злочинністю”, які передбачають підстави звільнення від покарання та кримінальної відповідальності. І якщо відносно частини 2 статті 14 Закону України “Про організаційно-правові основи боротьби з організованою злочинністю” (який, до речі, був прийнятий ще до набуття чинності КК України) ще можна стверджувати, що вона не підлягає застосуванню, оскільки це питання регулює частина 2 статті 255 КК України, то відносно частин 6 і 9 статті 154 КВК України, прийнятого вже після набуття чинності КК України, такий висновок вже не буде настільки однозначним. Адже цей закон визначає такі підстави дострокового звільнення від покарання, які зовсім не передбачені КК України, проте, очевидно повинні бути передбачені в ньому. Зрозуміло, що раз жінці, яка на момент призначення покарання є вагітною, не можуть бути призначені громадські роботи, то у разі, коли вона завагітніла під час відбування названого покарання, вона повинна бути звільнена від нього. Проте, сам КК України такого припису не містить. Інакше кажучи, КВК України в даному випадку усунув прогалину в КК України, тому, очевидно, відповідні кримінально-правові положення названого Кодексу мають застосовуватися.

Ознаки кримінально-правових мають і приписи статті 87 Закону України “Про виконавче провадження”[122], відповідно до якої умисне невиконання службовою особою судового рішення, відповідальність за яке передбачена статтею 382 КК України, тягне кримінальну відповідальність лише у разі, якщо ця особа раніше двічі притягувалася до адміністративної відповідальності за невиконання цього ж рішення. Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах Верховного Суду України Ухвалою від 18 вересня 2003 року визнала незаконним засудження К. вироком Дрогобицького міського суду Львівської області від 30 вересня 2002 року за статтею 176⁴ КК України 1960 року (стаття 382 КК України 2001 року), вказавши на те, що він до адміністративної відповідальності за невиконання судового рішення не притягався[123].

Закон України “Про виконавче провадження” містить ще одне положення, яке, на перший погляд, має ознаки кримінально-правового. Мається на увазі додаток до названого Закону, яким визначений перелік видів майна громадян, на яке не може бути звернено стягнення за виконавчими документами, тобто майна, яке не може бути і конфісковане за судовим вироком, оскільки стаття 75 цього Закону встановлює, що “покарання у вигляді штрафу та конфіскації майна підлягають виконанню в порядку, встановленому цим Законом”. Очевидно, що визначення предметів, які не можуть бути конфісковані, уточнює межі такого виду покарання як конфіскація майна, в силу чого Закон, який визначає перелік видів майна, яке не підлягає конфіскації, слід розглядати як кримінальний закон.

Ще в період від набуття чинності Закону “Про виконавче провадження” до втрати чинності КК України 1960 року судова практика йшла шляхом не визнання вказаного додатку до названого закону кримінальним законом, що визначає обмеження у застосування конфіскації майна. Суди продовжували визначати майно, яке не підлягає конфіскації, на підставі додатку до КК України 1960 року[124]. Проте, Л.А. Хруслова вже після набуття чинності КК України 2001 року висловила судження, що перелік майна, яке не підлягає конфіскації, передбачається законодавством про виконання вироку[125]. На мій погляд, останнє твердження не узгоджується з самим КК України 2001 року, у пункті 2 розділу І “Прикінцевих та перехідних положень” якого встановлено, що “з набранням чинності цим Кодексом втрачають чинність: Кримінальний кодекс Української РСР від 28 грудня 1960 року … крім Переліку майна, що не підлягає конфіскації за судовим вироком (Додаток до цього Кодексу)”. Таке формулювання викликало неоднозначне розуміння статусу вказаного додатку. Так, наприклад, С.С. Яценко вважає, що “нині є чинним перелік майна, що не підлягає конфіскації за судовим вироком (Додаток до КК України 1960 р.)”[126]. Натомість, Ю.В. Баулін[127] та В.К. Грищук[128] вважають, що вказаний перелік слід розглядати як додаток до КК України 2001 року. На мій погляд, думка Ю.В. Бауліна та В.К. Грищука є більш слушною з позицій як граматичного, так і телеологічного тлумачення пункту 2 розділу І “Прикінцевих та перехідних положень” КК України. Вираз “цей Кодекс” (“цього Кодексу”) у всіх випадках його вживання в КК України (наприклад: частина 1 статті 2, частини 2 і 3 статті 3, частина 1 статті 7 ті інші) означає саме Кримінальний кодекс України 2001 року, а не будь-який інший кодекс. Очевидно, що саме таке значення має цей вираз і в пункті 2 розділу І “Прикінцевих та перехідних положень”. Тому навряд чи доцільним є розглядати названий перелік як додаток до КК України 1960 року, оскільки це привело б до висновку про те, що на разі в Україні є чинними два Кодекси: КК України 2001 року (повністю) та КК України 1960 року (в частині його додатку – Переліку майна, що не підлягає конфіскації за судовим вироком). Навряд чи законодавець прагнув до такої мети, зберігаючи чинність вказаного переліку. Отже, перелік майна, що не підлягає конфіскації за судовим вироком, нині є частиною КК України 2001 року. Тому Закон України “Про виконавче провадження” в цій частині не може бути визнаний кримінальним законом.

Таким чином, зміст чинного законодавства України свідчить, що положення статті 3 КК України про те, що названий Кодекс є єдиним кримінальним законом в Україні ще не повною мірою відповідають дійсності. Поряд з КК України чинними є ще декілька законів (принаймні, чотири), які мають або комплексний характер (як, наприклад, Закон України “Про застосування амністії в Україні”), або відносяться до інших галузей законодавства (КПК України, КВК України, Закон України “Про виконавче провадження” та інші), проте містять окремі приписи, які за своєю суттю є кримінально-правовими, оскільки визначають кримінальну відповідальність за вчинення злочинів. При цьому не можна виключати і того, що нові подібні закони не з’являться у майбутньому.

Звичайно, такий стан речей в законодавстві України не є свідченням його досконалості і має бути, по можливості усунений шляхом акумуляції всіх кримінально-правових приписів в КК України. Проте на разі з ним необхідно рахуватися. І в цьому плані видається за можливе підтримати запропонований В.М. Самсоновим підхід до визначення кола адміністративних законів. До них він відносив не лише “чисті” адміністративні нормативно-правові акти, тобто закони, які містять виключно адміністративно-правові приписи, а й закони, які містять такі приписи в основному, в переважній кількості, а також закони, які містять декілька чи всього один адміністративно-правовий припис. І всі ці закони в тій частині, в якій вони містять адміністративно-правові приписи, він розглядав як адміністративні закони[129].

Уявляється, що з використанням такого підходу немає потреби виключати з кола дослідження ті закони, які за своєю суттю не є кримінальними, однак містять один чи декілька кримінально-правових приписи. Тому такі закони, в тій частині, в якій вони містять ці приписи, також розглядаються мною як кримінальні закони.

1.3. Кримінальний закон і кримінальне законодавство

В кримінально-правовій науці, а також в деяких нормативно-правових актах України часто вживається і термінологічно, і змістовно схоже з поняттям “кримінальний закон” поняття “кримінальне законодавство”. Так, зокрема, хоча у статтях 3, 4, 5, 6, 7, 8 КК України і говориться про “закон про кримінальну відповідальність”, проте в назві та частині 1 статті 3 КК України вживається поняття “законодавство про кримінальну відповідальність”. Точно так же про “діяння, передбачені кримінальним законодавством України” говориться у частинах 1 та 3 статті 67 Кодексу торговельного мореплавства України[130]; на можливості притягнення до кримінальної відповідальності лише “у випадках передбачених кримінальним законодавством України” наголошується у частині 4 статті 33 Закону України “Про зовнішньоекономічну діяльність”[131] тощо. Мабуть, у згаданих нормативно-правових актах різниця між поняттями “кримінальний закон” і “кримінальне законодавство” не проводиться, тобто вони вважаються тотожними. Однак чи є виправданим таке ототожнення?

В правознавчій літературі склалося три підходи щодо розмежування понять “закон” і “законодавство”. Одні вчені не проводять сутнісної відмінності між ними. Зокрема, на їх тотожності у контексті актів вищих законодавчої влади наголошує П.Б. Євграфов, який вважає, що різниця між ними носить лише термінологічний характер і виражає більшою мірою їх кількісні параметри[132]. Точно так же вважають і С.С. Алексєєв, для якого “законодавство – це вся сукупність законів, чинних в країні”[133], та Ю.О. Бойко, для якого “тотожність і відповідність цих понять одне одному не викликає сумнівів”[134]. Інші, наприклад С.В. Полєніна, навпаки розглядають “законодавство” як більш широку категорію відносно категорії “закон” і розуміють під ним сукупність пов’язаних ієрархією та підпорядкованістю не лише законів, а й інших нормативних актів, які взаємодіють між собою і регулюють суспільні відносини[135]. Треті – намагаються поєднати два попередні підходи. Так, Ю.О. Тихомиров розглядає “законодавство” у двох аспектах: по-перше він виділяє законодавство як таке, розуміючи під ним сукупність виключно законів, і чинне законодавство, до якого відносить сукупність не лише законів, а й інших нормативно-правових актів[136]. При цьому він слушно наголошує на неприпустимості “розмивати” різницю між законами та підзаконними актами[137].

Раніше в юридичній літературі при встановленні співвідношення закону і законодавства інколи зустрічалися спроби розширеного тлумачення поняття “закон”: розширення його змісту за рахунок віднесення до законів правових актів, які такими не є. Висловлювалася, наприклад, думка, що поняття юридичного закону не однозначне, що його слід розуміти у “вузькому” та “широкому” значенні. Мовляв, закон у вузькому значенні – це власне закон, а в широкому значенні – це, окрім того, ще й інші правові акти – постанови уряду, накази, інструкції тощо[138]. Очевидно, що така позиція явно суперечить чинній Конституції України, яка чітко розмежовує закон та підзаконні правові акти, а тому однозначно не може бути сприйнятою.

Питання про розмежування понять “закон” і “законодавство” торкнувся в одному з рішень і Конституційний Суд України[139]. Він, зокрема, відзначив, що “термін “законодавство” досить широко використовується у правовій системі в основному у значенні як сукупності законів та інших нормативно-правових актів, які регламентують ту чи іншу сферу суспільних відносин і є джерелами певної галузі права… У законах залежно від важливості і специфіки суспільних відносин, що регулюються, цей термін вживається в різних значеннях: в одних маються на увазі лише закони; в інших, передусім кодифікованих, в поняття “законодавство” включаються як закони та інші акти Верховної Ради України, так і акти Президента України, Кабінету Міністрів України, а в деяких випадках – також і нормативно-правові акти центральних органів виконавчої влади ... Частиною національного законодавства є також, відповідно до статті 9 Конституції України, чинні міжнародні договори, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України”.

Таким чином, Конституційний Суд України сформулював правову позицію, відповідно до якої поняття “законодавство” є збірним, тобто охоплює собою певну сукупність нормативно-правових актів: або тільки законів, або законів та інших правових актів одночасно. Навряд чи її можна застосовувати стосовно одного єдиного нормативно-правового акту, яким у сфері кримінального права, відповідно до частин 1, 2 і 3 статті 3 КК України, має бути виключно названий Кодекс.

Однак, ця правова позиція Конституційного Суду України в самому ж КК України, на жаль, і не знайшла послідовного втілення. Та ж стаття 3 КК України має назву “Законодавство України про кримінальну відповідальність” і в її частині першій говориться, що “законодавство України про кримінальну відповідальність становить Кримінальний кодекс України”. Таким чином, у цій статті КК України фактично ототожнюється ціле (законодавство) і частина (закон), хоча, як уже відзначалося вище, це є неприпустимим ні з точки зору філософського вчення про ціле і частину, ні з позицій формальної логіки. Фактично в КК України закладена логічна суперечність: з одного боку визначається, що він є єдиним кримінальним законом, з іншого – допускається існування кримінального законодавства як сукупності кримінальних законів.

У цьому зв’язку уявляються не позбавленими рації міркування З.В. Ромовської про те, що “якщо у сфері регулювання цивільних відносин поряд з Цивільним кодексом діють інші кодекси і закони і навіть підзаконні акти, то у сфері визначення злочинів та покарань КК має займати монопольне становище, бути одним-єдиним. Тому, – продовжує З.В. Ромовська, – ми вважаємо, що для вживання терміна “кримінальне законодавство” немає жодних підстав”[140]. На мій погляд, така пропозиція заслуговує на увагу. Проте, оскільки на сьогодні КК України фактично не є єдиним кримінальним законом, підстави для вживання поняття “кримінальне законодавство” все ж таки існують, оскільки таке законодавство складається, як мінімум, з декількох Законів України, які містять кримінально-правові приписи. Перш за все, це – КК України, а також КПК України, КВК України, Закони України “Про застосування амністії в Україні” та “Про виконавче провадження” в тій частині, в якій вони містять кримінально-правові приписи.

Крім того, на разі в Україні є чинними ще деякі правові акти, які не маючи ознак форми кримінального закону (не будучи законами) мають ознаки його змісту (містять кримінально-правові приписи). До таких можна віднести, наприклад, окремі міжнародні договори України, згоду на обов’язковість яких надано Верховною Радою України, рішення Конституційного Суду України щодо відповідності Конституції України (конституційності) положень кримінального закону. Уявляється, що такий стан речей тільки зовні, формально суперечить пункту 22 частини 1 статті 92 Конституції України, відповідно до якої виключно законами України визначаються діяння, які є злочинами та відповідальність за них. Разом з тим, по суті суперечності тут немає. Адже, встановлюючи вимогу про те, що вказані, як і інші названі в статті 92 Конституції України питання, визначалися виключно законами, законодавець, перш за все мав на увазі неприпустимість регулювання цих питань актами, які мають меншу за закон юридичну силу. Разом з тим, регулювання їх актами, які мають більшу юридичну силу (зокрема, міжнародними договорами України, згоду на обов’язковість яких надано Верховною Радою України та рішеннями Конституційного Суду України, які стосуються конституційності кримінальних законів) не можна визнавати таким, що суперечить Конституції України.

Так, частиною кримінального законодавства України мають бути визнані також і чинні міжнародні договори, згоду на обов’язковість яких надано Верховною Радою України, за умови, що вони безпосередньо визначають, які діяння є злочинами та якій відповідальності підлягають особи, що їх вчинили. До таких міжнародних договорів можна віднести, наприклад, Конвенцію про захист прав і основних свобод людини 1950 року, відповідно до статті 7 якої злочинність діяння може визначатися не лише національними законами, а й міжнародним правом, у тому числі – загальними принципами права, визнаними цивілізованими націями. Крім того, до таких міжнародних договорів моє бути віднесена і Європейська конвенція про міжнародну дійсність кримінальних вироків, яка була укладена державами – членами Ради Європи 28 травня 1970 року, ратифікована Україною 26 вересня 2002 року, яка набула для нашої держави чинності 12 червня 2003 року. В цій Конвенції, зокрема, містяться положення, що визначають підстави виконання в одній державі покарання, призначеного вироком суду іншої держави, уточнюється кримінально-правовий зміст принципу ne bis in idem, визначаються кримінально-правові наслідки судимості на підставі вироку суду іноземної держави[141]. Очевидно, що всі названі положення згаданих конвенцій є за своїм змістом кримінально-правовими, а тому їх, так само, як і інші міжнародні договори, згоду на обов’язковість яких надано Верховною Радою України, і які містять положення подібного змісту, слід вважати частиною кримінального законодавства України.

Разом з тим, не є актами кримінального законодавства ті міжнародно-правові договори, які безпосередньо не стосуються визначення злочинності чи караності діянь, а лише встановлюють обов’язок держав-учасниць визнати злочином певне діяння та переслідувати осіб, які його вчинили. Кількість таких договорів набагато перевищує кількість тих, що безпосередньо містять кримінально-правові приписи. До них, наприклад, відносяться Конвенція про запобігання злочину геноциду і покарання за нього, Конвенція про ліквідацію всіх форм расової дискримінації, Конвенція про припинення злочину апартеїду і покарання за нього та інші[142]. Подібні договори більшістю правознавців справедливо не відносяться до актів кримінального законодавства[143].

Нарешті, не можна заперечувати і проти того, що частиною кримінального законодавства України є також рішення Конституційного Суду України щодо відповідності Конституції України (конституційності) кримінальних законів. На думку Є. Євграфової такі рішення “є складовою чинного законодавства і за ознаками ієрархії (субординації) передують законам, тобто займають місце після Конституції України”[144]. Дійсно, такі рішення, оскільки ними не тільки скасовуються певні положення закону, а то й закон в цілому[145], але й визначаються певні рамки подальшої законодавчої діяльності Верховної Ради України, виконують функції нормативно-правового акта. При цьому їх юридична сила дійсно є не меншою за юридичну силу закону, оскільки в іншому разі скасування ними законів було б неможливим. Що ж до змісту таких рішень, то він є таким же, як і зміст кримінального закону, але (в силу особливого статусу і особливої компетенції Конституційного Суду України) “зі знаком мінус”. Якщо змістом кримінального закону є приписи, що визначають які діяння є злочинами, та якій відповідальності підлягають особи, що їх вчинили, то змістом названих рішень є визначення діянь, які не можуть визнаватися злочинами, та заходів кримінальної відповідальності, яким не можуть піддаватися особи, що їх вчинили, у зв’язку з тим, що це суперечить Конституції України. Так, наприклад, Рішенням Конституційного Суду України від 29 грудня 1999 року у справі про смертну кару[146] були визнані такими, що не відповідають Конституції України (є неконституційними) і у зв’язку з цим втратили чинність положення статті 24 Загальної частини та положення санкцій статей Особливої частини КК України 1960 року, які передбачали смертну кару як вид покарання. Очевидно, що цей припис, оскільки він стосується визначення покарання, як однієї із складових частин кримінальної відповідальності за вчинення злочину, є за своєю природою кримінально-правовим. Проте, оскільки за формою правовий акт, в якому він міститься, не є законом, віднести його до кримінальних законів не можна. Тим не менше, це рішення є складовою частиною кримінального законодавства України, навіть попри те, що сам КК України, якого воно стосувалося, вже і втратив чинність. Адже саме наявність цього рішення утримує на разі законодавця від прийняття неодноразово пропонованих народними депутатами України проектів законів про внесення змін до КК України, спрямованих на відновлення покарання у виді смертної кари.

Таким чином, говорячи на разі про кримінальне законодавство України, слід кожного разу усвідомлювати, що воно складається не з одного КК України, а з декількох Законів України, а також чинних міжнародних договорів України, згоду на обов’язковість яких надано Верховною Радою України, та рішень Конституційного Суду України, за умови, що ці закони, договори та рішення містять кримінально-правові приписи. Коли ж таким законом залишиться лише КК України, то принаймні в самому КК України можна буде відмовитися від терміну “кримінальне законодавство”, внісши відповідні зміни до назви та частини першої статті 3 КК України.

Але у будь-якому разі не належать до кримінального законодавства нормативні та інші правові акти, які хоч певним чином і пов’язані з кримінальним законом, однак не співпадають з ним, ні за формою, ні за змістом. Вище вже згадувалося, що в проекті КК України, підготовленому робочою групою під керівництвом В.М. Смітієнка, та внесеному на розгляд Верховної Ради України Комісією Верховної Ради України 2 (12) скликання з питань правопорядку та боротьби із злочинністю, містилася стаття 6, відповідно до якої джерелами кримінального законодавства України визнавалися також Конституція України, інші нормативні акти, які безпосередньо не згадуються в КК України, але враховуються у нормах з бланкетною диспозицією, а також рішення Конституційного Суду України щодо конституційності норм кримінального закону. По-перше, Конституцію України не можна визнавати складовою частиною кримінального законодавства України, оскільки її приписи, навіть, ті, що текстуально схожі з положеннями КК України (наприклад, частина 1 статті 58, частина 5 статті 94) або мають для нього безпосереднє значення (наприклад, пункт 22 частини 1 статті 92) за своєю суттю не є кримінально-правовими.

Перш за все, не є складовою частиною кримінального законодавства Конституція України. В.А. Федосова правильно відзначає, що специфіка конституційного (державного) права проявляється саме в особливому колі суспільних відносин, що ним регулюються. Якщо окремі інші галузі права “працюють” в конкретній сфері суспільних відносин, то конституційне право органічно пов’язане з фундаментальними засадами життя суспільства. Воно впливає не на певні окремі види суспільних відносин, а на головні сфери громадського і державного життя країни[147]. Тому навіть у тих своїх положеннях, в яких Конституція України містить приписи, які за своїм змістом певною мірою “перехрещуються” з приписами кримінального закону (наприклад, відповідно до статті 61 Конституції України “Ніхто не може бути двічі притягнений до юридичної відповідальності одного виду за одне й те саме правопорушення. Юридична відповідальність особи має індивідуальний характер”), вона не є частиною кримінального законодавства. Подібні положення Конституції не торкаються безпосередньо визначення злочинності та караності діяння, а визначають засади політико-правового статусу особи та основні принципи функціонування державної влади.

По-друге, не є складовою частиною кримінального законодавства нормативні акти, до яких відсилають статті КК України з бланкетною диспозицією. В літературі висловлювалася думка, що “наявність у Кримінальному кодексі норм з бланкетними ознаками підриває важливе для кримінального права положення: nullum krimen sine lege (так в оригіналі – Ю.П.). Уявляється, що не позбавлена підстав думка деяких правознавців про те, що конкретизація ознак складу злочину в інших нормативних актах ставить під сумнів тезу про те, що джерелом кримінального права є лише кримінальний закон”[148]. Ще більш категоричним є О. Коташевський, який пише, що в статтях з бланкетними диспозиціями “опис діяння, що визнається злочином, дано в іншому нормативному актів, а не в Кримінальному кодексі”[149]. Тобто, з позицій такого підходу ті нормативно-правові акти, до яких відсилають статті з бланкетними диспозиціями, визнаються джерелами кримінального права (актами кримінального законодавства) або на ряду з КК (В. Марчук), або ж навіть замість КК (О. Коташевський).

На мій погляд, таке розуміння ролі нормативних актів, до яких відсилають статті з бланкетними диспозиціями, є невірним. Дані нормативні акти не визначають і за природою своєю не можуть визначати злочинності діяння, а лише регулюють правомірну поведінку людини в певній сфері суспільних відносин. Неправомірну поведінку (відступ від своїх правил) такі акти не визначають і вона знаходиться за їх рамками. Така неправомірна (зокрема, злочинна) поведінка визначається в КК України. Однак дійсний її обсяг встановлюється в тому числі й з урахуванням названих нормативно-правових актів, які впливають на визначення злочинної поведінки наступним чином: визначаючи рамки правомірної поведінки, вони тим самим визначають зовнішні межі злочинних діянь. Оскільки ж вони такі злочинні діяння не описують, то й кримінально-правовими такі нормативні акти не є. Тому правильним є висновок, що “наявність бланкетних диспозицій в нормах кримінального законодавства, що відсилають до нормативних актів інформаційного (для кримінального права – Ю.П.) характеру, не суперечить принципу “nullum crimen nulla poena sine lege”, а тому є правомірною”[150].

По-третє, не є актами кримінального законодавства також і вироки, ухвали та постанови судів загальної юрисдикції в окремих кримінальних справах, а також роз’яснення Пленуму Верховного Суду України з окремих питань застосування кримінального законодавства. Вони взагалі не містять приписів кримінального права, а лише роз’яснюють їх (постанови Пленуму Верховного Суду України по певній категорії справ) або застосовують такі приписи до конкретних діянь.

Таким чином, актами кримінального законодавства України є не лише кримінальні закони, а й міжнародні договори України, згоду на обов’язковість яких надано Верховною Радою України, в тих випадках, коли вони безпосередньо містять кримінально-правові приписи, та рішення Конституційного Суду України з питань конституційності кримінальних законів. Не є актами кримінального законодавства України Конституція України, нормативно-правові акти, до яких відсилають статті з бланкетними диспозиціями, а також вироки, ухвали та постанови судів в окремих кримінальних справах та постанови Пленуму Верховного Суду України по певних категоріях справ.

В подальшому в цій роботі досліджуються питання чинності і дії в часі лише такої складової частини кримінального законодавства, як кримінальні закони, і не розглядаються питання чинності і дії в часі інших складових частин кримінального законодавства: міжнародних договорів України та рішень Конституційного Суду України. Їх чинність і дія в часі має певні специфічні особливості, які є предметом спеціальних досліджень[151].

1.4. Питання адекватності термінології

Визначення поняття закону, який встановлює діяння, що є злочинами, та відповідальність за них, а також встановлення змісту цього поняття з необхідністю піднімає проблему віднайдення адекватного терміну для його позначення. З точки зору формальної логіки “всяке поняття виражається в слові, а часто і в декількох словах”, а “словесне вираження поняття називається іменем”[152]. При цьому ім’я поняття “з відтінком спеціального (наукового) його значення, що уточнюється в контексті якої-небудь теорії або галузі знання” прийнято називати “терміном”[153]. Вище автор цих рядків послуговувався для позначення досліджуваного явища терміном “кримінальний закон”. Однак такий термін на разі оспорюється окремими криміналістами[154] і, більше того, сам КК України в своєму тексті містить інший термін – “закон про кримінальну відповідальність”. У зв’язку з викладеним питання вибору найбільш адекватного терміну для позначення закону, який визначає злочини та кримінальну відповідальність за них сьогодні набуло в Україні відомого рівня актуальності.

Ніким не заперечується те, що в терміні, яким має позначатися досліджуване поняття, повинно міститися слово “закон”. Проблема постає лише в тому, як цей закон назвати. Очевидно, що назва цього закону (зокрема інші слова з терміну, який означає його як поняття) повинна відображати його особливість, відмінність від інших законів. Вище вже відзначалося, що відмінність досліджуваного закону від інших проводиться за ознаками його змісту, тобто за характером нормативно-правових приписів, що містить цей закон. Якщо ж виходити з того, що змістом досліджуваного закону є нормативно-правові приписи, що визначають, які діяння є злочинами, та кримінальну відповідальність, якій підлягають особи, що їх вчинили, то логічним буде висновок про те, що в терміні, яким позначається дане поняття, повинна мати місце вказівка саме на це. І дійсно, вітчизняна та світова практика свідчить про те, що в різних країнах закони, які визначають діяння, що є злочинами, та кримінальну відповідальність за них, отримують свою назву від назви одного з цих двох своїх основних інститутів: або від злочину, або від відповідальності (покарання).

Звернення до доступного мені законодавства окремих зарубіжних країн свідчить, що від назви злочину отримали свою назву відповідні закони в Австралії (Criminal Code), Англії та Уельсі (Criminal Law Act), США (Federal criminal code end rules. Title 18. Crimes and criminal procedure – у федеральному Зводі законів) та деяких інших країнах. Від назви покарання іменуються відповідні закони в Австрії (Strafgesetzbuch), Болгарії (Наказателен кодекс), Польщі (Kodeks karny) та низці інших країн.

В цьому плані універсальною є назва відповідного закону в Російській Федерації (Уголовный кодекс), оскільки російське слово “уголовный” має етимологічний зв’язок з обома основними інститутами даної галузі законодавства. Воно пов’язане з інститутом злочину, оскільки в староруському кримінальному праві (стаття 6 Розширеної редакції Руської правди) “головником” іменувалася особа, яка вчинила найтяжчий злочин – вбивство, а також і з інститутом кримінальної відповідальності, оскільки “головничеством” там же називається грошове стягнення, що накладалося на вбивцю[155]. Таким чином, в російській мові вдалося уникнути характерного для більшості інших мов надання переваги одному з інститутів даної галузі законодавства, “і в цьому сенсі поняття кримінального (рос.: “уголовного” – Ю.П.) права якби об’єднує обидві ідеї (і злочину, і покарання), не надаючи переваги жодній з них”[156]. Визнаючи названі переваги терміну “уголовный”, і вважаючи його етимологічно українським, М.Й. Коржанський виступив з пропозицією ввести його до української юридичної термінології, у зв’язку з чим іменувати “кримінальний закон” “уголовним законом”, “кримінальне право” “уголовним правом” і так далі[157]. Проте, така пропозиція не отримала підтримки ні законодавцем, ні в науковій літературі, у зв’язку з чим і сам її автор в подальшому відмовився від використання запропонованого ним терміну[158].

В українській мові закон, який визначає злочини та кримінальну відповідальність за них, традиційно називався кримінальним законом. Тобто, українська назва цього закону походить від назви першого з основних його інститутів – інституту злочину (латинською мовою – crimen). Зрідка в неюридичних джерелах також використовується термін “карний закон”, що має походження від назви другого з його основних інститутів – покарання (відповідальності) за злочин, а окремі юристи навіть пропонують офіційно іменувати Кримінальний кодекс Карним[159]. При цьому в словниках української мови “кримінальний” і “карний” розглядаються як синоніми[160], хоча Л. Василькова, яка спеціально досліджувала походження і зміст терміна “кримінальний”, приходить до висновку про необхідність надання переваги саме йому, з можливістю використання терміну “карний” “з метою уникнення тавтологічних словосполучень у перекладі російських термінологічних одиниць”[161].

При прийнятті КК України 2001 року законодавець за пропозицією народних депутатів М.Ю. Бродського, С.В. Ківалова та В.Й. Развадовського замінив в тексті КК України традиційний термін “кримінальний закон” терміном “закону про кримінальну відповідальність”[162]. У зв’язку з цим постає питання про те, який же термін – “кримінальний закон” чи “закон про кримінальну відповідальність” – має більше переваг і більш точно означає закон, який визначає злочини та відповідальність за них? На думку В.І. Борисова “кримінальний закон” і “закон про кримінальну відповідальність” – тотожні поняття, однак через те, що останнє закріплене в КК, ним потрібно користуватися для характеристики чинного кримінального законодавства України”[163]. Сказане, на мій погляд, викликає необхідність декількох застережень щодо співвідношення термінів “кримінальний закон” і “закон про кримінальну відповідальність”.

По-перше, використання в тексті КК України 2001 року терміну “закон про кримінальну відповідальність”, очевидно, стало наслідком непослідовності Верховної Ради України у врахуванні та відхиленні пропозицій народних депутатів щодо проекту КК України при його прийнятті. Вище вже зазначалося, що на етапі опрацювання проекту нині чинного КК України в комітетах Верховної Ради України народним депутатом України О.М. Бандуркою була внесена пропозиція змінити його назву на “Кодекс законів України про кримінальну відповідальність”. З цією пропозицією була логічно пов’язана пропозиція народних депутатів України М.Ю. Бродського, С.В. Ківалова та В.Й. Развадовського про заміну терміна “кримінальний закон” терміном “закон про кримінальну відповідальність”. Як відомо, Верховна Рада України не підтримала (відхилила) пропозицію про зміну назви Кодексу, однак підтримала (не відхилила) пов’язану з нею заміну терміну “кримінальний закон” терміном “закон про кримінальну відповідальність”, через що останній і з’явився в остаточному варіанті КК України. Така непослідовність створила досить цікаву ситуацію, коли у назві кодексу та його тексті для позначення одного й того ж поняття стали вживатися різні терміни. В назві кодексу говориться про “кримінальний кодекс”, інакше кажучи – про “кримінальний закон”, оскільки кодекс, як вже відзначалося вище, це особливий різновид закону. У той же час, далі за текстом говориться вже про “закон про кримінальну відповідальність”. Очевидно, що така неузгодженість термінів має бути законодавцем усунута, при чому шляхом заміни терміну “закон про кримінальну відповідальність” терміном “кримінальний закон”. На користь цього, окрім наведеного вище аргументу (непослідовність законодавця при відхиленні депутатських пропозицій до проекту КК України), говорить і те, що назва закону має поширюватися на весь його текст. І при цьому терміни, які використовуються у тексті закону, не повинні суперечити його назві.

По-друге, кримінальний закон, як вже неодноразово відзначалося, визначає два взаємопов’язані явища: злочин та кримінальну відповідальність за нього, які є основними його інститутами. Тому, коли говорять, що це “закон про кримінальну відповідальність”, тим самим забувають те, що він ще є й “законом про злочин”. Звичайно, і термін “кримінальний закон” має генетичну пов’язаність лише з одним з названих основних його інститутів – інститутом злочину. Проте, за довгі роки його вживання він у багатьох європейських мовах, у тому числі й в українській, дістав етимологічний зв’язок і з інститутом кримінальної відповідальності (покарання). Згадаймо хоча б застарілу українську назву в’язниці – “кримінал”[164]. Тому слушним уявляється висновок Л. Василькової про те, що “саме цей термін (“кримінальний” – Ю.П.) можна вважати більш-менш вдалим відповідником до рос. уголовный, оскільки він включає і значення “карний”, адже вчинення злочину спричиняє покарання, яке передбачається законом та призначається судом”[165]. Таким чином, і з лінгвістичної точки зору термін “кримінальний закон” видається більш вдалим, ніж “закон про кримінальну відповідальність” для позначення закону, який визначає злочини, та відповідальність за них.

По-третє, термін “кримінальний закон” є традиційним і звичним для вітчизняної правової системи, він також є усталеним в науці, відомий практичним працівникам, використовується в іноземному законодавстві. Інакше кажучи, він вже давно “прижився”, адекватно відображає сутність означуваного ним поняття, недвозначно сприймається переважною більшість вчених та правозастосувачів. Тому відмова від нього і з цього погляду уявляється передчасною. Однак, якщо правозастосовчі органи пов’язані термінологією, яку використовує законодавець, у зв’язку з чим в офіційних документах повинні послугуватися терміном “закон про кримінальну відповідальність”, то поширювати таке ж правило і на наукове середовище уявляється не виправданим.

З огляду на викладене, вважаю, що на сьогодні вченим-криміналістам немає підстав відмовлятися від терміну “кримінальний закон”. Саме тому він використовується і в цьому дослідженні. При цьому, говорячи про “кримінальний закон”, я розумію його не як злочинний закон[166], не як закон поведінки криміналітету[167], а в значенні “який стосується вивчення злочинів і злочинності, боротьби з ними і запобігання злочинам”[168], точніше – який стосується визначення злочинів і кримінальної відповідальності за них.

Що ж до того, що в тексті КК України застосовується інший термін, то це не може бути причиною для зміни наукової термінології. Навпаки, наука на разі повинна довести необхідність уточнення термінологічного апарату КК України.