Философия права. Учебник для вузов

1. Дике и номос: в поисках начал справедливости

Уже во времена "гомеровской Греции" (конец II тысячелетия до и. э.)[589] эллины оперируют, в частности, такими понятиями, как дике (правда, справедливость), темис (обычай, обычное право), тиме (честь, почетное право-притязание), номос (закон). Божественная по своей природе справедливость у Гомера выступала в качестве объективного основания и критерия правового. И только то, что соответствовало тогдашним взглядам на справедливость, воспринималось как право. Лишь благодаря легитимации в контексте представлений о справедливости (дике) то или иное притязание становилось правовым и входило в обычай (темис), общепринятые.нормы поведения.

Положение о единых корнях и основах справедливости и закона Гесиод (VII в. до и. э.) изображает в своих поэмах "Теогония" и "Труды и дни" следующим образом: Справедливость (Дике) и Благозаконие (Эвномия) — две сестры-богини, являющиеся дочерьми верховного олимпийского бога Зевса и богини правосудия Фемиды[590]. Справедливость у Гесиода, как и у Гомера, противопоставляется силе и насилию[591]. Как дочь верховного бога Зевса (олицетворения всего божественно-совершенного) и Фемиды (олицетворения вечного, естественного порядка) Дике охраняет божественную справедливость и карает за отступления от нее. "Такая правда и справедливость, — писал известный русский юрист И.Г. Редкий о гесиодовской Дике, — дочь неба, небесная, божественная, и дочь природной силы, мировая, природная, естественная, — отличается от права земного, положительного, так что здесь находим мы зародыш двух понятий, проходящих через всю историю греческой философии права: понятия о праве по природе или естеству (фёсеи) и понятия о праве по человеческому положению или установлению (номо) или понятия о естественном и положительном праве"[592].

Порча нравов людей и их отход от божественных установлений приведет, по словам Гесиода (Труды и дни, 174—193), к тому, что "правду заменит кулак", "где сила, там будет и право". Такую подмену Гесиод клеймил как извращение представлений о праве и справедливости.

Известный немецкий историк-эллинист В. Ягер большую новизну позиции Гесиода (по сравнению с гомеровской) усматривал в том, что Гесиод первым преодолевает традиционную позицию безличностной объективности эпоса и уже от себя произносит проклятие несправедливости и благословение праву[593]. Развивая этот подход, Эрнст Кассирер писал: "Прежде всего благодаря идее права эпос приобрел новый облик. Идея права вдохнула в эпос новую жизнь, она дала ему такой личностный характер, который еще отсутствовал у Гомера"[594].

Представления о взаимосвязи справедливости и права были развиты дальше в творчестве "семи мудрецов". В плане углубления рационально-теоретических представлений об объективной природе норм, регулирующих поведение людей, значительный интерес представляют их суждения и краткие изречения (гномы) о необходимости соблюдать определенную "меру" и "середину" во всех делах и поступках. Широкой известностью пользовались, например, такие гномы: "Средняя дорога есть наилучшая" (Клеобул), "Ничего сверх меры" (Солон). "Мера" и "середина", согласно этим представлениям, олицетворяли собой справедливость и вообще объективную нравственную основу правил человеческого поведения, представляя собой искомый образец как для положений законодательства, так и для действий граждан. На соблюдение общей нормы взаимоотношений нацелен и гном Фалеса: "Не делай сам того, что ты порицаешь в других".

Своим законодательством (594 г. до и. э.) Солон отменил прежние долги, уничтожил долговое рабство, ввел в Афинах умеренную цензовую демократию, пронизанную идеей компромисса знати и демоса, богатых и бедных. В своих эллегиях Солон отмечал, что он провел реформы "властью закона, силу с правом сочетав", что всем он указал "прямую правду" и дал законы "простому со знатным наравне"[595].

В целом, с точки зрения проблематики соотношения права и закона, в позиции Солона особый интерес представляет понимание им закона (и его власти) как сочетания права и силы. Наряду с различением права и закона такая конструкция включает в себя и понимание полисного закона как всеобщей (для всех свободных) форме и общезначимом способе официального признания и выражения прав членов полиса. В этой всеобщности закона есть и момент равенства, который состоит в том, что все граждане в равной мере находятся под защитой закона и подчиняются ему. Смысл данного равенства точно передается поговоркой: "законы писаны для всех".

Поиски объективной нормы справедливости и права для надлежащего устройства социальной и политической жизни людей были продолжены пифагорейцами (VI—V вв. до и. э.). Пифагор и его последователи стоят у истоков того, в дальнейшем широко распространившегося и влиятельного, представления, что жизнь людей должна быть реформирована и приведена в соответствие с выводами философии о справедливости и праве, о "надлежащей мере" и правилах человеческих взаимоотношений. При этом пифагорейцы сформулировали весьма важное для последующих естественнопра-вовых представлений положение о том, что "справедливое состоит в воздаянии другому равным"[596]. Это определение представляло собой философскую абстракцию и интерпретацию древнего принципа талиона ("око за око, зуб за зуб").

Глубина и новизна пифагорейского взгляда состояла в том, что под понятиями "надлежащая мера" и соразмерность они усмотрели известную пропорцию (числовую по своей природе), т. е. некое приравнивание, словом — равенство. Это сыграло важную роль в формировании идей правового равенства, равной меры права, формального равенства.

По сообщению древних авторов, Пифагор "полагал, что наиболее содействует прочному (существованию) справедливости власть богов, и, исходя от нее (как от принципа), он установил государственное устройство, законы, справедливость и правосудие"[597]. Наихудшим злом пифагорейцы считали анархию и беззаконие и подчеркивали, что человек по своей природе не может обойтись без соответствующего руководства.

Глубокая концепция обусловленности полисных законов объективными общемировыми закономерностями была развита Гераклитом (ок. 530—470 гг. до и. э.). Для взглядов Гераклита, как и для античных представлений в целом, характерно рассмотрение правовой проблематики и вообще всех земных, человеческих дел и отношений в неразрывной связи и единстве с глобальными, космическими процессами. Отсюда и трактовка полисных законов как отражения космического порядка, поиски космических истоков полисных норм и установлений. Знание о справедливости, законе и т. д. — часть знания о мире вообще, о космосе (как "упорядоченной вселенной", "мировом порядке").

Согласно Гераклиту, мировым явлениям присущи необходимые связи и "скрытая гармония", в принципе доступные человеческому познанию. Основой упорядоченной связи противоположностей и упорядоченности мира как космоса является огонь — всеобщий эквивалент взаимопереходящих противоположных явлений и мера мирового порядка в целом. "На огонь обменивается все, и огонь — на все, как на золото — товары и на товары — золото" (В 90)[598].

Обусловленность судеб космоса изменяющейся мерой огня — это и есть, по Гераклиту, всеобщая закономерность, тот вечный логос, который лежит в основе всех событий мира. Все в мире совершается согласно этому логосу: через борьбу и по необходимости. Справедливость состоит в том, чтобы следовать всеобщему божественному логосу.

Полис и его закон — это, по Гераклиту, нечто общее, одинаково божественное и разумное по их истокам и смыслу. "Ведь все человеческие законы питаются единым божественным, который простирает свою власть, насколько желает, всему довлеет и над всем одерживает верх" (В 114). Божественный закон как источник человеческих законов — то же самое, что в других случаях обозначается как логос, разум, природа.

Божественные, космические процессы и весь космос в целом (как мера вечного огня) дают, согласно концепции Гераклита, разумный масштаб и меру человеческим явлениям, делам и отношениям, в том числе — и человеческим законам[599]. Без такого божественного, космически- огненного масштаба у людей, по Гераклиту, не было бы и самого представления о справедливости. "Имени Правды они бы не знали, если бы этого не было" (В 23).

Для Гераклита Зевс, логос, огонь — синонимы. В теологической плоскости человеческий закон восходит к божественной справедливости и правде (дике), в гносеологической плоскости — ко всеобщему логосу, в онтологической плоскости — к вечному огню. В связи с этим триединством истоков закона важно иметь в виду то принципиальное для всей концепции Гераклита положение, что именно онтологическое начало — огонь — дает меру (и масштаб) всему остальному: сам космос упорядочен лишь благодаря определенной мере огня.

Учение Гераклита пользовалось широкой известностью во всей Элладе и оказало заметное влияние на последующую философскую и политико-правовую мысль. В частности, в разных вариациях и модификациях была использована и развита античными авторами мысль Гераклита о разуме как объективной (божественно-космической) основе изменчивых человеческих представлений о справедливости и правде (дике), о логосе как основе номоса (закона). В этой связи можно сказать, что к гераклитовской концепции восходят все те естественноправовые доктрины античности и нового времени, которые под естественным правом понимают некое разумное начало (норму всеобщего разума), подлежащее выражению в позитивном законе.

2. Демокрит

Представление о законе и государстве как искусственном результате причинно-обусловленного, естественного (небожественного) развития человеческого общества впервые высказывается и развернуто обосновывается в учении философа-атомиста Демокрита (ок. 470—366 гг. до и. э.)[600].

Будучи результатом естественного развития, общество, полис и его законы вместе с тем, согласно Демокриту, представляют собой искусственные, человеческие образования. Они не даны в готовом виде самой природой, но образованы людьми в процессе их эволюции от стадности к цивилизованной жизни. Соотношение естественного и искусственного — это соотношение того, что существует "по правде" (т. е. по природе, в истинной действительности), и того, что существует лишь согласно "общему мнению".

Соответствие природе Демокрит расценивает как критерий справедливости в этике, политике, законодательстве. "То, что считается справедливым, — замечает Демокрит, — не есть справедливое; несправедливо же то, что противно природе"[601]. Это по сути своей естественноправовое положение Демокрита скептически и критически направлено не вообще против справедливости, но лишь против неистинных представлений о справедливости, против того, что "считается" справедливым со стороны "темного" познания и непросвещенного "общего мнения".

Отсюда и характерные для позиции Демокрита критические суждения о практически существующих государственных порядках и наличном законодательстве, соответствующих "общему мнению" и расходящихся с требованиями природной правды. "Предписания законов, — говорит Демокрит, — искусственны. По природе же существуют атомы и пустота"[602]. В этом же контексте противопоставления естественного и искусственного Демокрит утверждает, что "законы — дурное изобретение", поэтому "мудрец не должен повиноваться законам, а жить свободно"[603]. Здесь под "свободой" имеется в виду жизнь "по правде", независимость от "общего мнения" и продиктованных им условных и искусственных предписаний.

Во имя "общего блага" необходимо сурово наказывать за нарушение справедливости. "Должно, — подчеркивал Демокрит, — во что бы то ни стало убивать все, что приносит вред и попирает справедливость. Тот, кто это делает, сохраняет при всяком государственном строе спокойствие духа, право, мужество и имущество скорее, чем тот, кто этого не делает"[604].

Большое влияние на последующую естественноправовую мысль оказала демокритовская разработка проблем различения "естественного" и "искусственного", "истины" и "общего мнения", природной справедливости и закона. Эта естественноправовая проблематика оказывается в дальнейшем в центре внимания софистов, Сократа, Платона и Аристотеля, Эпикура, римских авторов. При всем несходстве подходов названных мыслителей к данной теме все они в своих попытках объяснить происхождение и смысл полисных законов прибегали к той или иной версии различения "естественного" и "искусственного", "естественного" права (справедливости) и человеческого("искусственного") закона.

3. Софисты

Поиски естественных основ права и закона в самой природе человека и человеческого общества были продолжены в V—IV вв. до и. э. софистами.

Софисты были глубокими и смелыми новаторами в области философии, логики, гносеологии, этики, политики, риторики и целом ряде других областей познания. Прежняя натурфилософия, занимавшаяся по преимуществу объективной "природой вещей", оставляла вне поля своего зрения человека и его творчески активную роль, субъективный фактор бытия и мышления, социальный смысл и характер человеческого познания и действования. И в этом плане поворот от объективнобожественного к субъективно-человеческому комплексу явлений и проблем был великой исторической заслугой софистов, предпринявших плодотворную попытку взглянуть на мир человеческими глазами и сделавших радикальные выводы из своего нового подхода.

Основополагающий принцип воззрений софистов был сформулирован Протагором (ок. 481—411 гг. до и. э.). Звучит он так: "Мера всех вещей — человек, существующих, что они существуют, а несуществующих, что они не существуют" (Платон, Теэтет, 152а).

Положение Протагора о человеке как мере всех вещей своим возвеличиванием человека резко расходилось с традиционными представлениями о значимости именно божественного, а не человеческого начала в качестве масштаба и меры. Имея в виду игнорируемое протагоровским положением божественное начало, Платон (Законы, 716с) откровенно замечает: "Пусть у нас мерой всех вещей будет главным образом бог, гораздо более, чем какой-либо человек, вопреки утверждению некоторых".

Демократическая идея Протагора и вместе с тем максима его политико-правовой концепции состоят в том, что существование государства предполагает причастность всех его членов к человеческой добродетели, к которой он относит справедливость, рассудительность и благочестие[605].

Государство и законы, по Протагору, — не данности природы, а мудрые изобретения. Различение естественного и искусственного и их соотношение в трактовке Протагора имеют тот смысл, что искусственное (государство, законы, политическая добродетель) — продукт человеческого познания, высокое достижение человека, свидетельство его возвышения над остальной природой и приобщения, говоря языком мифа, к "божественному уделу" (Платон, Протагор, 322а).

То, что Протагор называет справедливостью, в последующем стало обозначаться как естественное право (или просто как право) в его различении с законом и вообще официально установленными правилами. С учетом этого можно отметить определенное сходство между правопониманием Протагора и последующими концепциями естественного права с изменяющимся содержанием. Ведь, по Протагору, изменяются те или иные представления о справедливости (а вместе с ними и законы), но причастность человека по самой своей природе к справедливости остается неизменной основой этих изменчивых представлений.

Софист Горгий (ок. 483—375 гг. до и. э.), высоко оценивая достижения человеческой культуры, к их числу относил и "писаные законы, этих стражей справедливости"[606]. Писаный закон — искус-гое человеческое изобретение, т. е. нечто искусственное. От "писаного закона" Горгий отличал неписаную "справедливость", которая характеризуется им как "сущность дел", "божественный и всеобщий закон"[607]. Это их отличие не означает, однако, наличия между ними резкого расхождения и противоположности.

Будучи приверженцем писаных законов, Горгий вместе с тем саму справедливость ставит по ценности выше их. Так, в "Надгробном слове" Горгий, прославляя погибших афинян, говорит о них: "Часто они предпочитали мягкую справедливость жесткому праву, часто также правоту сущности дел (ставили выше) буквы закона"[608]. Отмечая связь справедливости и равенства, Горгий продолжает характеристику павших в бою афинян в следующих словах: они "были справедливы по отношению к своим согражданам в силу (присущего им) чувства равенства"[609].

Софист Гиппий (ок. 460—400 гг. до и. э.) четко противопоставлял природу (фюсис) и закон (номос)[610]. Природа (природа вещей, веления природы) предстает в трактовке Г иппия в качестве того истинного, естественного права, которое противостоит ошибочному, искусственному, полисному закону (т. е. позитивному праву).

Обращаясь к своим собеседникам-эллинам, гражданам различных полисов, Гиппий говорит: "Люди, собравшиеся здесь! Я считаю, что вы все тут родственники, свойственники и сограждане — по природе, а не по закону: ведь подобное родственно подобному по природе, закон же, властвуя над людьми, принуждает ко многому, что противно природе" (Платон, Протагор, 337).

Основным его аргументом против позитивных законов является указание на их условность, изменчивость, текучий и временный характер, зависимость от усмотрения сменяющих друг друга законодателей. Все это, по мнению Г иппия, показывает, что принимаемые людьми законы — нечто несерьезное и лишенное необходимости. "Кто станет думать о законах и о подчинении им, как о деле серьезном, — говорит он, — когда нередко сами законодатели не одобряют их и переменяют?" (Ксенофонт, Воспоминания о Сократе, IV, IV, 14).

Под естественным правом Гиппий понимает те неписаные законы, которые "одинаково исполняются в каждой стране" (Ксенофонт, Воспоминания о Сократе, IV, IV, 19).

Софист Антифонт (около 400 г. до и. э.) обосновывал положение о равенстве всех людей по природе, ссылаясь на то, что у всех людей — эллинов и варваров, благородных и простых — одни и те же естественные потребности. Неравенство же людей проистекает из человеческих законов, а не из природы. "По природе, — говорит Антифонт, — мы все во всех отношениях равны, притом (одинаково) и варвары, и эллины. (Здесь) уместно обратить внимание на то, что у всех людей нужды от природы одинаковы"[611].

Различая законы полиса и веления природы (естественное право), Антифонт отдает явное предпочтение вторым, ибо "многие (предписания, признаваемые) справедливыми по закону, враждебны природе (человека)"[612]. Даже полезные установления закона — суть оковы для человеческой природы, веления же природы приносят человеку свободу.

Антифонт замечает, что тайное нарушение законов государства остается без последствий, тогда как нарушителя законов природы неминуемо настигает бедствие. "Ибо предписания законов произвольны (искусственны), (веления же) природы необходимы. И (сверх того), предписания законов суть результат соглашения (договора людей), а не возникшие сами собой (порождения природы); веления же природы суть самовозникшие (врожденные начала), а не продукт соглашения (людей между собой)"[613].

Софист Калликл развивал аристократическую концепцию естественного права и резко критиковал позитивные законы и общепринятые обычаи. "По-моему, — говорил он, — законы как раз и устанавливают слабосильные, а их большинство. Ради себя и собственной выгоды устанавливают они законы, расточая и похвалы, и порицания" (Платон, Горгий, 483с). Те, кто составляет большинство, только по своей ничтожности довольствуются долей, равной для всех. Боясь возвышения сильных и стремясь их запугать, большинство возводит свои взгляды в обычай, считающий несправедливым и постыдным стремление подняться над толпой.

По природе же, считал Калликл, справедливо то, что лучший выше худшего и сильный выше слабого. Повсюду (среди животных, людей, государств и народов) природный признак справедливости, по его мнению, таков: сильный повелевает слабым и стоит выше слабого. С позиций такого закона природы и естественного права силы Калликл критикует демократические законы и обычаи и лежащий в их основе принцип равенства. Закон природы, таким образом, предстает в его аристократической интерпретации как право (сильных, могущественных, разумных", лучших) на неравенство.

Софист Ликофрон трактовал государственное общение как результат договора людей между собой о взаимном союзе. "Да и закон в таком случае оказывается простым договором или, как говорил софист Ликофрон, просто гарантиею личных прав, сделать же граждан добрыми и справедливыми он не в силах" (Аристотель, Политика, III, 5, 11, 1280а, 33). Судя по всему, "личные права" человека Ликофрон считал тем естественным правом, для гарантирования которого, по его договорной теории, и было заключено людьми соглашение о создании полисной общности. В основе этой концепции лежит представление о естественном равенстве людей (и равенстве их "личных прав").

Алкидам Элейский (I половина IV в.), ученик Горгия, развивал мысль о том, что равны все люди, включая сюда, кроме свободных членов полиса, также и рабов. Ему приписываются следующие знаменательные слова: "Божество создало всех свободными, а природа никого не сотворила рабом"[614]. В плоскости правопонимания это означало критику полисных законов с позиций признания естественноправового равенства всех людей.

4. Сократ

Дальнейшее углубление теоретических воззрений о соотношении права и закона, объективной природе официальных полисных установлений, справедливости и законности связано с именем Сократа (469—399 гг. до и. э.)[615]. В основе его философского подхода к нравственной, политической и правовой проблематике в целом лежит рационалистическое представление об определяющем, императивно-регулятивном значении знания. Будучи божественным по своим истокам и статусу, знание, согласно Сократу, доступно и людям. Степень овладения знанием означает меру причастности людей к божественным началам и, следовательно, уровень справедливости и законности в общественной, политической и частной жизни.

Как и добродетель в целом, политическая добродетель, куда Сократ включал и представления о нравственной природе закона, — это знание. "Он утверждал, — пишет о Сократе Ксенофонт ("Воспоминания о Сократе", III, IX, 5), — что справедливость и всякая другая добродетель состоит в знании, и что справедливое и все то, что совершается посредством добродетели, есть нравственно-прекрасное; что, таким образом, знающие нравственно-прекрасное не предпочтут ему ничего иного, а незнающие не произведут его; если же захотят произвести, то впадут в ошибки. Если же справедливое и все нравственно-прекрасное совершается посредством добродетели, то, очевидно, справедливость и всякая другая добродетель есть знание".

И неписаные божественные законы, и писаные человеческие законы имеют в виду, согласно Сократу, одну и ту же справедливость, которая не просто является критерием законности, но по существу тождественна с ней. Когда Софист Г иппий настойчиво спрашивает у Сократа, каково же его учение о справедливости, Сократ говорит ему: "Я лично того мнения, что нежелание несправедливости служит достаточным доказательством справедливости. Но если ты этим не довольствуешься, то, вот, не нравится ли тебе следующее: я утверждаю, что то, что законно, то и справедливо" (Ксено-фонт, "Воспоминания о Сократе", IV, IV, 12).

С господством разумных и справедливых законов Сократ связывал саму возможность полисной свободы — "прекрасного и величественного достояния как для человека, так и для государства" (Ксенофонт, "Воспоминания о Сократе", IV, V, 2).

Обсуждение нравственной и правовой проблематики Сократ поднял на уровень логических дефиниций и понятий, заложив тем самым начало собственно теоретического исследования в данной области. В этом плане Платон и Аристотель — прямые продолжатели общефилософских и философско-правовых достижений Сократа.

5. Платон

Основные положения Сократа о справедливости, праве и законе были развиты его учеником Платоном (427—347 гг. до и. э.)[616].

Согласно платоновской философии, "истинное бытие — это некие умопостигаемые и бестелесные идеи"; данные же ощущению эмпирические тела, вещи и явления — не истинны, поскольку вообще относятся не к бытию, а к чему-то подвижному, становлению (Платок, Софист, 246Ь).

Истинное познание — это познание бытия, т.е. мира идей. Оно доступно лишь "редким людям" — философам (Государство, 476 г). Толпе же, считал Платон, не присуще быть философом.

Идея — образ и сущность вещи, определяющее ее первоначало и принцип. Мир идей — смыслообразующий контекст мира вещей и явлений. Там, где речь идет о разумном (соответствующем истинному бытию и божественным первообразцам) упорядочении земного мира явлений и отношений (например, полисной жизни, законов и т. д.), — идея выступает не только как онтологическая основа и первопричина мира явлений, но и как руководящий принцип, стандарт и образец (парадигма) его организации.

Идеальное государство и разумные, справедливые законы трактуются Платоном как реализация идей и максимально возможное воплощение мира идей в земной, политической и правовой жизни.

Справедливость состоит в том, чтобы каждое начало (каждое сословие и каждый член государства) занималось своим делом и не вмешивалось в чужие дела. Кроме того, справедливость требует, по Платону, соответствующей иерархической соподчиненности этих начал во имя целого. Так, характеризуя справедливость в идеальном государстве, Платон пишет: "заниматься каждому своим делом это, пожалуй, и будет справедливостью"; "справедливость состоит в том, чтобы каждый имел свое и исполнял тоже свое" (Государство, 433 Ь, е). Справедливость, по Платону, состоит также в том, "чтобы никто не захватывал чужого и не лишался своего" (Государство, 433 е).

Приведенные определения Платоном справедливости (dikaio-syne) относятся им и к праву (dikaion), раскрывая тем самым платоновское понимание естественного права[617] в его различении с полисным законом. Однако это различение естественного права и закона Платон, как и Сократ, трактует не в плане их противопоставления и разрыва, а для раскрытия объективных (в конечном счете — божественных, разумных, идеальных) корней полисных законов.

Справедливость, согласно Платону, предполагает "надлежащую меру", определенное равенство. При этом он (со ссылкой на Сократа) различает два вида равенства: "геометрическое равенство" (равенство по достоинству и добродетелям) и "арифметическое равенство" ("равенство меры, веса и числа"). Поясняя смысл такого различения, Платон замечает, что "для неравных равное стало бы неравным, если бы не соблюдалась надлежащая мера" (Законы, 757а). "Геометрическое равенство" — это "самое истинное и наилучшее равенство": "большему оно уделяет больше, меньшему — меньше, каждому даря то, что соразмерно его природе" (Законы, 757,с).

Эти положения в дальнейшем были восприняты и развиты в учении Аристотеля о двух видах справедливости — справедливости уравнивающей и справедливости распределяющей.

Платон разделяет и развивает дальше естественноправовое положение Сократа о том, что законное и справедливое одно и то же. Один из существенных аспектов многопланового диалога "Государство" посвящен опровержению с этих позиций тезиса софиста Фрасимаха о том, что справедливость — это пригодное сильнейшему.

Правление философов и действие справедливых законов для Платона в "Государстве" — два взаимосвязанных аспекта одного идеального проекта.

Взаимосвязь и единство полиса и законов является существенным принципом всей политической философии Платона, опирающейся на стойкие традиции предшествовавшей древнегреческой политико-правовой мысли. "Я вижу, — писал Платон, — близкую гибель того государства, где закон не имеет силы и находится под чьей-либо властью. Там же, где закон — владыка над правителями, а они — его рабы, я усматриваю спасение государства и все блага, какие только могут даровать государствам боги" (Законы, 715 d)[618].

Государство, конструируемое Платоном в "Законах", как раз и относится к тем, где и правителям предписаны законы. "Мы должны, — подчеркивает Платон, — всеми средствами подражать той жизни, которая, как говорят, была при Кроносе; мы должны, насколько позволяет нам доля бессмертия, убежденно следовать этой жизни как в общественных, так и в частных делах — в устроении наших государств и домов, — именуя законом эти определения разума" (Законы, 713 е).

Подход к закону как "определению разума" стал общим местом для всей последующей рационалистической линии в философии права. Специфика платоновского понимания в том, что в законе формулируется не разум существующих отношений, а как раз, наоборот, разум несуществующих ныне отношений. Законы, таким образом, предстают как средство внедрения начал разума в жизнь и отношения людей, как форма посильной для людей реставрации стандартов божественного правления.

Имея в виду разумность закона, Платон утверждал, что люди должны, оказывая сопротивление всем остальным влечениям, следовать лишь одному — требованиям закона. "Согласно нашему рассуждению, — писал он (Законы, 644е — 645а), — каждый должен постоянно следовать только одному из влечений, ни в чем от него не отклоняясь и оказывая противодействие остальным нитям, а это и есть златое и священное руководство разума, называемое общим законом государства... Следует постоянно помогать прекраснейшему руководству разума".

Весьма высоко ставил Платон знание о законах, считая не случайным созвучие божественного и чудесного закона (nomos) и ума (noys). "Ведь из всех наук, — отмечал Платон, — более всего совершенствует человека, ими занимающегося, наука о законах" (Законы, 957 с). В этой связи он настойчиво рекомендует изучать сочинения о праве.

Как творчество Платона в целом, так и многие положения его правопонимания оказали большое влияние на последующее развитие философско-правовой мысли.

6. Аристотель

Большое внимание рационально-теоретическому анализу права и закона и их социальнополитической характеристике уделено в творчестве Аристотеля (384—322 гг. до и. э.).

Аристотель предпринял попытку всесторонней разработки науки о политике, которая включает в себя также учение о праве и законе.

Объектами политической науки являются прекрасное и справедливое, но те же объекты в качестве добродетелей изучаются и в этике. Этика предстает как начало политики, введение к ней. В "Этике" Аристотель исследует, наряду со специфически этической темой, также и ряд собственно политико-правовых проблем.

Соотношение этики и политики отчетливо проявляется при освещении проблемы справедливости. Как приобретенное качество души и черта характера справедливость является величайшей из добродетелей (в соотношении с мужеством, умеренностью, щедростью, великодушием и т. д.) и относится к предмету этики; в этом аспекте справедливость — часть добродетели. Но у справедливости есть и иной аспект, выражающий отношение одного человека к другим; в таком смысле справедливость представляет всю добродетель в человеческих отношениях и относится к предмету политики.

Характеризуя соотношение справедливости и добродетели, Аристотель (Этика, V, 3) замечает:

"По существу они тождественны, но в проявлении они различаются: одна — справедливость, добродетель, проявляющаяся в отношении к другим, другая, т. е. добродетель, — приобретенное душевное качество, взятое безотносительно".

Политика, право и законы под справедливостью имеют в виду всю добродетель, т. е. политическую справедливость.

Отмечая употребление понятия справедливости вообще в различных значениях, Аристотель (Этика, V, 2) пишет: "Итак, понятие "справедливость" означает в одно и то же время как законное, так и равномерное, а несправедливость — противозаконное и неравномерное (отношение к людям)". Неравномерное и противозаконное — не одно и то же; они отличаются друг от друга, как часть от целого: "ибо все неравномерное противозаконно, но не все противозаконное неравномерно" (Этика, V, 5).

В процессе анализа справедливости как некоторой равномерности Аристотель говорит о "специальной справедливости" и различает два вида ее проявления: справедливость распределяющую и справедливость уравнивающую. Уяснение содержания этих понятий необходимо для понимания политических и правовых взглядов Аристотеля, поскольку речь здесь по существу идет об объективном смысле той специальной равномерности (т. е. равенства, меры и т. д.), которая обязательна для политических отношений и справедливого закона.

Распределяющая справедливость — это проявление справедливости при распределении всего того (власти, почести, выплат и т. и.), что может быть разделено между членами общества. Здесь возможно как равное, так и неравное наделение различных лиц соответствующими благами.

Уравнивающая справедливость действует в сфере обмена и "проявляется в уравнивании того, что составляет предмет обмена" (Этика, V, 5). Этот вид справедливости применяется в области гражданско-правовых сделок, возмещения вреда, преступления и наказания.

В самом общем виде равномерность характеризуется Аристотелем как середина между излишком и недостатком, и в этом смысле справедливое есть равномерное. "Итак, — пишет он (Этика, V, 6), — необходимо, чтобы справедливое было серединой и равномерным (по отношению к известным предметам) и лицам; поскольку оно середина, оно должно быть серединою чего-либо (а это есть избыток и недостаток); поскольку оно есть равномерное, оно равномерно относительно двух предметов, а поскольку оно справедливое, оно справедливо относительно известных лиц".

Отсюда Аристотель делает вывод о том, что справедливое предполагает, по крайней мере, четыре условия: два лица, по отношению к которым оно справедливо, и два предмета, по поводу которых оно проявляется. Лишь с учетом правильно найденного соотношения всех этих условий можно установить справедливость. Предметы, говорит Аристотель, относятся друг к другу так же, как и лица: неравному не соответствует равное. Нарушение этого соответствия приводит к тяжбам и спорам, поскольку в таких случаях равные люди владеют неравным или неравным уделено равное.

В качестве принципа распределяющей справедливости Аристотель — со ссылкой на поговорку "делить по достоинству" — обосновывает необходимость деления соответствующих общих для всех граждан благ по достоинству. "Все люди, — пишет он (Этика, V, 6), — согласны в том, что распределяющая справедливость должна руководствоваться достоинством, но мерило достоинства не все видят в одном и том же, а граждане демократии видят ее в свободе, олигархии — в богатстве, а аристократии — в добродетели". Сам Аристотель трактует справедливое распределение по достоинству как распределение благ, общих для всех граждан, пропорционально вкладу или взносу в общее дело того или иного гражданина. Тем самым распределяющая справедливость интерпретируется им (не без влияния пифагорейских представлений о числовых характеристиках справедливости и других добродетелей) как геометрическая пропорция, как пропорциональность между четырьмя членами (условиями справедливого) соответствующего отношения: лицо а относится к лицу в, как предмет с к предмету d. Момент равенства в распределяющей справедливости выступает как равенство в геометрической пропорции.

В уравнивающей же справедливости имеется в виду равенство арифметической пропорции. "Справедливость же в обменах, — пишет Аристотель (Этика, V, 7), — также заключается в своего рода равенстве, но не по такой пропорции, а по арифметической, ибо здесь не имеют в виду разницы, лишил ли порядочный человек дурного чего бы то ни было, или дурной — порядочного, или же порядочный совершил прелюбодеяние, а не дурной человек; закон обращает внимание лишь на различие ущерба, а с лицами обходится как с равными во всем, за исключением различения того, кто совершил преступление, от того, кто страдает, и того, кто нанес ущерб, от того, кто терпит ущерб".

Уравнивающая справедливость — это середина ущерба и выгоды, ограничивающая произвол. Отход от такой середины есть неравенство. Судья, к которому прибегают спорящие, путем наказания вновь восстанавливает равенство, отнимая выгоду у соответст- вующего лица. "Идти в суд, — замечает Аристотель (Этика, V, 7), —1 значит обратиться к справедливости, ибо судья желает быть как! бы олицетворенной справедливостью; к тому же люди ищут бес- пристрастного судью, и кое-где судей называют "посредниками чтоб этим обозначить, что люди, достигнув справедливого решения, станут держаться середины".

Все, подлежащее обмену, должно быть известным образом сравнимо. Обмен не может иметь места без равенства, а равенство без соизмеримости. Для воздаяния равным необходимо найти уравнение между различными по ценности обмениваемыми услугами и продуктами. Необходимо сперва найти пропорциональную меру равенства, а затем уже на этой основе совершать воздаяние равным.

В качестве всеобщей меры равной оценки и выступают деньги, монета (номизма)[619]. Потребность в монете как посреднике обмена продиктована, по Аристотелю, взаимной нуждой, которая связывает людей в единое общение. "Говоря точно, — замечает Аристотель (Этика, V, 8), — невозможно, чтобы столь различные предметы стали сравнимыми, но для удовлетворения нужды человека это в достаточной мере возможно; для этого должна существовать по общему соглашению одна мера оценки; поэтому-то она называется номизма, ибо деньги делают все сравнимыми благодаря тому, что все измеряется деньгами".

Основным выводом этических исследований Аристотеля, существенным для политики, права и законодательства, является положение о том, что политическая справедливость возможна лишь между свободными и равными людьми, принадлежащими к одному общению, и имеет целью их самоудовлетворенность (автаркию). Политическая справедливость, таким образом, предстает как принцип политической формы властвования (в отличие от власти господина над рабом, отца над детьми, от отношений мужа и жены) и как право политического способа организации отношений между людьми.

Трактуя политическую справедливость как политическое право, Аристотель поясняет: "Не должно ускользнуть от нашего внимания то обстоятельство, что искомое нами понятие состоит как в справедливости вообще, так и в политической справедливости (праве). Последнее же имеет место между людьми, принадлежащими к одному общению, и имеет целью самоудовлетворенность их, притом между людьми свободными и равными, равными в смысле или пропорциональности, или числа вообще. Люди, не находящиеся в подобных отношениях, не могут и иметь относительно друг друга политической справедливости (прав), но имеют некоторого рода справедливость, названную так по сходству с предшествующим видом. Те люди имеют права, для которых существует закон, определяющий их отношения; закон же предполагает преступление, суд — распределение правды и неправды" (Этика, V, 10).

Существенным моментом правопонимания Аристотеля, как это видно из уже приведенных его суждений, является положение о политическом характере права и закона. И именно политическое право разделяется им на естественное и условное право и лишь в контексте взаимосвязи политики и права законодательство трактуется им как часть политики.

При анализе взаимоотношений господина и раба Аристотель уделяет специальное внимание вопросу о том, "присуща или нет насилию идея права" (Политика, 1,2,17,1255а, 19). При рассмотрении этого вопроса в его позиции, правда, отсутствует большая ясность.

Так, исходя в целом из представления о рабстве по природе — "одни люди, по своей природе, — свободны, другие — рабы, и этим последним быть рабами и полезно, и справедливо", — Аристотель в то же время замечает, что в некотором отношении правы и те, кто утверждает противное, а именно — рабство по закону: "закон является в данном случае своего рода соглашением, в силу которого захваченное на войне становится, как говорят, собственностью овладевших им" (Политика, 1, 2, 15 — 16, 1254 в, 24). Однако, продолжает Аристотель, данная точка зрения (рабство по закону) тоже вызывает возражение, ибо было бы гнусно и несправедливо сами по себе большую силу и способность к насилию считать источником правомерной власти и господства над насильно захваченным.

Эта точка зрения, по оценке Аристотеля, предполагает, что добродетель может до известной степени прибегать к насилию и что, следовательно, насилию присущ в какой-то мере элемент добродетели. Сторонники рассматриваемой точки зрения приходят к выводу, что рабство как результат войны покоится на основах права. Возражая против такого заключения, Аристотель пишет: "Но уже в одном этом утверждении заключается противоречие. В самом деле, самый принцип войн можно считать противным идее права, и никоим образом нельзя было бы утверждать, что человек, недостойный быть рабом, все-таки должен стать таковым" (Политика, 1, 2, 18, 1255 а, 19).

В конечном счете, сам Аристотель, исходя из представлений о делении людей на свободных и рабов по природе, признает, что хотя природа и стремится к такому делению, однако не всегда может этого достигнуть. Подразумевая, видимо, только те случаи, когда "разделение на рабов и свободных вполне естественно" (т. е. по природе), Аристотель замечает, что "наука о приобретении рабов", "поскольку ее можно оправдать с точки зрения науки о праве..., является чем-то вроде науки о войне или науки об охоте" (Политика, 1,2,20,23,1255в 22). Речь, следовательно, идет о правомерности насильственного (путем войны или охоты) приобретения лишь тех, кто уже по самой природе является рабом.

Таким образом, насилие само по себе, согласно трактовке Аристотеля, не создает права. Наряду с этим существенным для его правопонимания положением необходимо отметить и другой принципиальный момент: в ходе критического разбора концепции рабства по закону, согласно которой само насилие создает правовую основу рабства, Аристотель подчеркивает, что закон (как часть политики и явление политическое, соответствующее принципу политической справедливости) не может насилие сделать правом или трактовать силу в качестве источника права. Такая трактовка соотношения права и насилия направлена в учении Аристотеля на отрицание неполитического (несправедливого и антиправового) использования силы, характерного для деспотизма, где отсутствуют политические (а следовательно, и правовые) формы и отношения.

Право в целом как явление политическое Аристотель называет "политическим правом". Это, в частности, означает невозможность неполитического права, отсутствие права вообще в неполитических (деспотических) формах общения, общественного устройства и правления. Как естественное, так и условное право — явления политические и носят политический характер. "Что касается политического права, — пишет Аристотель (Этика, V, 10), — то оно частью естественное, частью условное. Естественное право — то, которое везде имеет одинаковое значение и не зависит от признания или непризнания его. Условное право то, которое первоначально могло быть без существенного различия таким или иным, но раз оно определено (это безразличие прекращается), и есть разница, выкупить ли пленника за одну мину, и принести ли в жертву одну козу, а не двух баранов. Сюда же относятся законоположения, даваемые для отдельных единичных случаев, например, касательно жертвоприношения Бразиду, законоположения, получающие силу путем голосования".

Аристотель выступает против сведения всего права к праву волеустановленному (условному, установленному людьми). Хотя вся область права изменчива, однако понятия о справедливости и праве, согласно Аристотелю, изменчивы только в известной степени. "Ясно, — пишет он (Этика, V, 10), — что из явлений, могущих быть и иными, должно отнести к области естественного права, и что должно отнести не к области естественного права, а установленного законом и всеобщим соглашением".

Аристотель поясняет свое понимание условности права следующим образом. Правовые отношения, основанные на взаимном соглашении (т. е. на условном праве), подобны мерам. Не везде существуют одинаковые меры, скажем, для вина или хлеба и, например, мера крупных покупщиков большая, чем мера мелких торговцев: Подобным же образом, говорит он, и условное (человеческое) право, как и политические устройства, не повсюду одинаковы, "хотя лучшее от природы одно" (Этика, V, 10).

Та часть политического права, которую Аристотель называет естественным правом[620], естественна прежде всего потому, что она политична, адекватна политической природе человека и выражает вытекающие отсюда требования и представления о политической справедливости в человеческих взаимоотношениях. В аристотелевском понятии естественного права фиксируется совпадение и единство естественного, политического, этического (волевого), дианоэтического (интеллектуального) и правового моментов.

Политический характер естественного и условного (волеуста-новленного) права предопределяет их принципиальную общность и коренящуюся в этой общности необходимость соответствия условного права праву естественному, необходимость учета принципов и требований политической справедливости при принятии закона, в процессе установления правил условного права. Под условным (волеустановленным) правом в концепции Аристотеля подразумевается все то, что в последующем словоупотреблении стало обозначаться как позитивное (положительное) право. К условному праву он относит установления закона и всеобщих соглашений[621]. При этом он говорит о писаном и неписаном законе. Под неписаным законом, тоже относящимся к волеустановленному (позитивному) праву, имеются в виду правовые обычаи (обычное право).

Существенным составным моментом политического качества закона является его соответствие политической справедливости и праву. "Всякий закон, — пишет он (Политика, 1,2,18,1255 а 19),

— в основе предполагает своего рода право". Следовательно, это право должно найти свое выражение, воплощение и соблюдение в законе. Отступление закона от права означало бы, согласно концепции Аристотеля, отход от политических форм к деспотическому насилию, вырождение закона в средство деспотизма. "Не может быть делом закона, — подчеркивает он (Политика, VII, 2,4,1324в 11), — властвование не только по праву, но и вопреки праву; стремление же к насильственному подчинению, конечно, противоречит идее права".

Подобно тому как право в трактовке Аристотеля носит политический характер, так же и различные формы политического (государственного) устройства — в силу именно своей политичности — соответствуют принципу справедливости и идее права, т. е. иначе говоря, носят правовой характер. "Итак, ясно, — пишет Аристотель (Политика, III, 4, 7, 1279 а 26), — что только те формы государственного строя, которые имеют в виду общую пользу, являются, согласно принципу абсолютной справедливости, правильными; те же формы, при которых имеется в виду только личное благо правителей, все ошибочны и представляют отклонения от правильных; они основаны на деспотическом принципе, а государство есть общение свободных людей".

Политическое устройство (государство) и право необходимо предполагают свободу членов данного политико-правового общения. Тем самым политика (государство) и право являются, по Аристотелю, формами свободы, формами общения свободных людей, но никак не зависимых индивидов, находящихся в деспотическом подчинении или в рабском состоянии.

Принципиальная общность политических и правовых форм и явлений, противопоставляемых деспотизму, в трактовке Аристотеля означала в определенной мере то же, что в последующей истории стали обозначать как "правовое государство"[622].

Для Аристотеля, как и для Платона, полис (государство) представляет собой некое целое и единство составляющих его элементов, но он критикует платоновскую попытку сделать государство "чрезмерно единым". Государство состоит из множества элементов, и чрезмерное стремление к их единству, например, предлагаемая Платоном общность имущества, жен и детей, приводит к уничтожению государства. С этих позиций Аристотель обстоятельно критикует оба проекта платоновского государства и выступает убежденным защитником прав индивида, частной собственности и семьи.

Частная собственность, в конечном счете, коренится в природе человека, в его естественной любви к себе. Уже в "Этике" (IX, 8) себялюбие трактуется как весьма ценная добродетель: "каждый человек сам себе более всего друг и должен любить более всего самого себя". Такой эгоизм, по Аристотелю, разумен и прекрасен в отличие от несправедливого эгоизма в распространенном, постыдном, значении слова. Законодатель поэтому должен признать частную собственность как разумное и добродетельное начало.

Но Аристотель также и против корыстолюбия, чрезмерного обогащения и т. и. Его позиция состоит в том, что собственность должна быть частною, а пользование ее плодами — общим.

Платоновская же общность собственности, жен и детей ведет, по оценке Аристотеля, к обезличке, бесхозяйственности и лени, сопровождаясь всякого рода путаницей, сварами и раздорами, тогда как дружелюбные отношения — величайшее благо для государства. Смешение "своего" и "чужого", переход от "это — мое" к "это — наше" чреваты многочисленными неурядицами в частной и политической жизни.

Законодательство — часть политики, и искусство законодателя состоит в умелом и адекватном отражении в законах своеобразия данного государственного строя и стабилизации таким путем существующей системы отношений. Политический порядок, присущий определенной форме государственного устройства, играет в трактовке Аристотеля роль конституирующего принципа для текущего законодательства: "ибо порядок и есть своего рода закон" (Политика, III, И, 3, 1287 а 6).

Политическое правление — это, по Аристотелю, правление закона, а не людей. "Итак, — пишет он (Политика, III, 11, 4, 1287 в 5), — кто требует, чтобы закон властвовал, требует, кажется, того, чтобы властвовало только божество и разум, а кто требует, чтобы властвовал человек, привносит в это свое требование своего рода животный элемент, ибо страстность есть нечто животное, да и гнев совращает с истинного пути правителей, хотя бы они были и наилучшими людьми; напротив, закон — уравновешенный разум". Господство человека (вместо разума и закона), по мысли Аристотеля, чревато злоупотреблениями властью и возможной тиранией (Этика, V, 10).

Разумность закона в интерпретации Аристотеля означает его правильность и правомерность, его соответствие политической справедливости и праву. Закон разумен, поскольку в нем правильно выражена его политическая природа, идея права[623].

Вместе с тем разумность закона в трактовке Аристотеля означает, что его требования свободны от аффектов и эгоистических интересов, присущих людям вообще и властителям в особенности. Поэтому в поисках справедливости следует обращаться к чему-либо нейтральному, а "это нейтральное и есть закон" (Политика, III, 11, 6, 1287 в 6). Нейтральность закона здесь означает его надличностный, надперсональный характер, одинаковое возвышение закона над всеми, общеобязательность его велений и запретов.

Закон, будучи общей мерой, не может предусмотреть все возможные конкретные случаи жизни. Когда частный случай не подходит под общее положение закона, необходимо исправить недостаток и восполнить пробел, оставленный законодателем.

Подобное преодоление отрицательных последствий общего характера закона Аристотель называет правдой. "Такова природа правды: она заключается в исправлении закона в тех случаях, где он, вследствие своей общности, неудовлетворителен" (Этика, V, 14). Правда тоже справедлива, хотя и не в смысле буквы закона, а в духе справедливого законодателя. Праведный человек, даже имея законное право на своей стороне, не придерживается буквы закона во вред ближнему, а применяет его свободно, как поступил бы сам законодатель, знай он этот случай.

В целом философско-правовая концепция Аристотеля пред-" стает как определенный синтез и дальнейшее развитие предшествующих подходов. Так, софисты в своей интерпретации положения о человеке как "мере всех вещей" в той или иной форме склонялись к неизбежной субъективизации и релятивизации представлений о справедливости, праве, законе. Чтобы справиться с этой трудностью, Сократ и Платон, отстаивавшие объективный характер политических и правовых явлений, вновь — в противоположность софистам — стали апеллировать к богу как мере всех вещей. В концепции Аристотеля эти два направления поисков — поиски софистами человеческой основы меры в политических и правовых явлениях и сократовско-платоновские поиски начал, определяющих объективный характер меры в человеческих отношениях, — соединяются и синтезируются благодаря представлению о политической природе человека, трактуемой в качестве естественно-человеческого источника объективного характера меры справедливости в политико-правовых явлениях и отношениях.

7. Эпикур

Концепцию правопонимания, исходящую из представлений о справедливости и праве как договоре об общеполезном для обеспечения индивидуальной свободы и взаимной безопасности людей в общественно-политической жизни, развивал в эпоху эллинизма Эпикур (341—270 гг. до и. э.).

Природа, согласно учению Эпикура, развивается по своим собственным законам, без вмешательства богов. Познание человеком природы и разумное исследование им причин и целей своих действий выступают как существенные максимы эпикуровской этики.

Основные ценности эпикуровской этики (свобода, удовольствие, "атараксия" — безмятежное спокойствие духа), как и она вся в целом, носят индивидуалистический характер и по сути своей внеполитичны. Они являются результатом сознательных усилий индивида, его благоприобретением вследствие уяснения им и реализации соответствующего природе образа мысли и действия.

Свобода человека — это, согласно Эпикуру, его ответственность за разумный выбор своего образа жизни. Сфера человеческой свободы — это сфера его ответственности за себя; она — вне и необходимости, поскольку "необходимость не подлежит ответственности"[624], и непостоянного случая. Свобода обретается благодаря уяснению того, "что зависит от нас" и "не подлежит никакому господину"[625]. "Необходимость, — говорит он, — есть бедствие, но нет никакой необходимости жить с необходимостью"[626]. Обуздание страстей и желаний разумом и довольство немногим — существенная черта свободного человека. "Величайший плод довольства своим (ограничения желаний) — свобода"[627].

Главная цель государства и основания политического общения состоят, по Эпикуру, в обеспечении взаимной безопасности людей, преодолении их взаимного страха, непричинении ими друг ДРУ^ГУ вреда. Настоящая безопасность достигается лишь благодаря тихой жизни и удалению от толпы. В рамках же широкого политического общения "безопасность от людей достигается до некоторой степени благодаря некоторой силе, удаляющей (беспокоящих людей), и благосостоянию"[628].

С таким пониманием характера и назначения политического общения и смысла свободы связана и эпикуровская трактовка государства и права как договора людей между собой об их общей пользе и взаимной безопасности. "Справедливость, происходящая от природы, — говорит Эпикур, — есть договор о полезном — с целью не вредить друг другу и не терпеть вреда"[629].

Не следует думать, будто под "договором" Эпикур имеет в виду некий формальный и торжественный акт, какое-то разовое событие (реальное или фиктивное). Речь, скорее, идет об использовании данного понятия для теоретического выражения того представления, что люди, опираясь на результаты своего познания, сами определяют условия своего общения и свой образ жизни. Подобное общественно-политическое самоопределение людей, наряду с их автономией и независимостью (от богов, судьбы и т. д.), подразумевает и включает в себя также и момент осознанности совпадения и согласования человеческих устремлений. Осознанное самоопределение людей и выражается в концепции Эпикура посредством понятий "договор", "соглашение". Договорность, справедливость государства и права в учении Эпикура, следовательно, означает, что они — не данности природы, извне и слепо навязанные людям, а их собственные самоопределения, человеческие установления.

О договорном характере справедливости он пишет: "Справедливость сама по себе не есть нечто, но в сношениях людей друг с другом в каких бы то ни было местах всегда есть некоторый договор о том, чтобы не вредить и не терпеть вреда"[630].

Принцип и критерий справедливости применим, согласно концепции Эпикура, лишь к отношениям участников договорного общения (людей и народов). Конкретное содержание понятия справедливости изменчиво — в зависимости от индивидуальных особенностей той или иной страны, изменяющихся со временем обстоятельств и т. п. Однако во всей этой изменчивости неизменным остается сам принцип справедливости: "в общем справедливость для всех одна и та же, потому что она есть нечто полезное в сношениях людей друг с другом"[631].

Для каждого места и времени есть свое "естественное представление о справедливости"[632], но общим для всех этих изменчивых представлений является то, что все они суть выразители и носители общего согласия о пользе. "Из числа действий, признанных справедливыми, — замечает Эпикур, — то, полезность которого подтверждается в потребностях взаимного общения людей, заключает в себе залог справедливости, будет ли оно одно и то же для всех или не одно и то же. А если кто издаст закон, но он не окажется идущим на пользу взаимного общения людей, то он уже не имеет природы справедливости. Даже если полезность, заключающаяся в справедливости, меняется (исчезает), но в течение некоторого времени бывает согласна с естественным представлением о справедливости, то в течение того времени она нисколько не менее бывает справедливой в глазах тех, кто не смущает себя пустыми звуками (словами), а смотрит на факты"[633].

В концепции Эпикура "справедливость" — в свете ее соотношения с законом — представляет собой естественное право с изменяющимся (в зависимости от места, времени и обстоятельств) содержанием, каковым является изменчивая общая польза взаимного общения. В этой конструкции соотношения естественного права и закона движущим началом и вместе с тем источником изменчивых "естественных представлений о справедливости" являются изменяющиеся практические потребности взаимного общения людей. С изменением этих потребностей изменяются и представления об общеполезном, т. е. то, что составляет содержание справедливости. Здесь справедливость (естественное право с изменяющимся содержанием) выступает как критерий соответствия закона изменяющимся потребностям людей и вместе с тем их изменяющимся "естественным представлениям о справедливости".

Законы, соответствующие справедливости, выступают как средство ограждения и защиты "мудрых" от "толпы", как публичная гарантия свободы, безопасности и автономии индивида. "Законы, — говорит Эпикур, — изданы ради мудрых, — не для того, чтобы они не делали зла, а для того, чтобы им не делали зла"[634].

Эпикуровская договорная трактовка государства и права подразумевает равенство, свободу и независимость членов договорного общения и по существу является исторически первой философско-правовой концепцией либерализма и либерального индивидуализма. Важная линия связи тянется от договорно-правовой концепции Эпикура к идеям общественного договора Нового времени.

8. Стоики

Различные варианты в целом фаталистической концепции естественного права развивали древнегреческие и древнеримские стоики.

Судьба как управляющее и господствующее начало (hegem-onikon) — это, согласно стоикам, одновременно "разум мироздания, или закон всего сущего в мироздании, управляемом провидением, или разум, сообразно с которым ставшее стало, становящееся становится и предстоящее станет"[635]. Судьба здесь выступает в качестве такого "естественного закона" ("общего закона"), который имеет в то же время божественный характер и смысл. Согласно основателю стоицизма Зенону, "естественный закон божествен и обладает силой, повелевающей (делать) правильное и запрещающей противоположное"[636].

Человеческая природа — часть общей природы и мироздания в целом. Отсюда вытекает основное естественноправовое требование стоицизма — жить в согласии с природой, что означает: жить честно и добродетельно согласно разуму, естественному (или общему) закону мироздания. В данной связи стоик Хрисипп замечает: "Поэтому (высшая) цель — жить в согласии с природой — согласно своей природе и общей природе, ничего не делая такого, что запрещается общим законом, а именно правильным разумом, проникающим все; он же присущ и Зевсу, устроителю и управителю всего сущего"[637].

Важное значение в стоицизме имеет понятие "долга". "Зенон, — сообщает Диоген Лаэртский, — первый употребил слово "долг", ибо он вывел его из слов "то, что подобает": долг есть действие, присущее природным созданиям. Из действий, совершенных по влечению, одни сообразны с долгом, другие противны долгу, третьи — ни то, ни другое. Сообразно с долгом то, что внушается разумом, например, почитать родителей, братьев, отечество, уступать друзьям. Противно долгу то, чего разум не внушает..."[638].

Естественная, природная связь людей, т. е. соответствие этих человеческих связей и отношений общему (естественному) закону мироздания, и является, согласно воззрениям стоиков, основанием и причиной наличия в общении людей справедливости. Естественный закон тем самым предстает как воплощение всеобщей и универсальной справедливости, которая в учении стоиков играет роль нормативно значимого принципа и критерия как для политического сообщества людей (государства), так и для принимаемых ими законов.

Отталкиваясь от универсального характера естественного закона (и, соответственно, — справедливости по природе), Зенон и Хрисипп в своих сочинениях о государстве, а вслед за ними и их греческие и римские последователи (Сенека, Марк Аврелий, Эпиктет) обосновывали космополитические представления о том, что все люди (по своей природе и по закону мироздания в целом) — граждане единого мирового государства и что человек — гражданин вселенной. "Весьма удивительно, — замечает Плутарх по поводу этих идей стоиков, — что главное в форме правления, которую описал Зенон, положивший начало школе стоиков, состоит не в том, что мы обитаем в городах и областях и отличаемся своими особыми законами и правами, а в том, что мы рассматриваем всех людей как своих сограждан, что жизнь одна подобно тому, как мироздание одно. Это как бы стадо, которое пасется на общих пастбищах согласно общему закону"[639].

В свете естественноправовых представлений стоиков рабство не имеет оправдания, поскольку оно противоречит общему закону и мировому согражданству людей.

В естественноправовой концепции Сенеки неминуемый и божественный по своему характеру "закон судьбы" играет роль того права природы, которому подчинены все человеческие установления, в том числе — государство и законы. Причем само естественное право здесь выступает и как природный факт (порядок мироустройства и причинная цепь событий), и одновременно как необходимый императив разума.

Вселенная, согласно Сенеке, — естественное государство со своим естественным правом, признание которых — дело необходимое и разумное. Членами этого государства по закону природы являются все люди, независимо от того, признают они это или нет. Что же касается отдельных государственных образований и их установлений, то они случайны и значимы не для всего человеческого рода, а лишь для ограниченного числа людей.

"Мы, — пишет Сенека, — должны представить в воображении своем два государства: одно — которое включает в себя богов и людей; в нем взор наш не ограничен тем или иным уголком земли, границы нашего государства мы измеряем движением солнца; другое — это то, к которому нас приписала случайность. Это второе может быть афинским или карфагенским или связано еще с каким-либо городом; оно касается не всех людей, а только одной определенной группы их. Есть такие люди, которые в одно и то же время служат и большому, и малому государству, есть такие, которые служат только большому, и такие, которые служат только малому"[640].

Этически наиболее ценным и безусловным, согласно концепции Сенеки, является "большое государство". Разумность и, следовательно, понимание "закона судьбы" (естественного права) как раз и состоят в том, чтобы, противодействуя случаю (в том числе — и случайной принадлежности к тому или иному "малому государству"), признать необходимость мировых законов и руководствоваться ими. Эта этическая максима в равной мере значима как для отдельных людей, так и для их сообществ (государств).

Исходя из представлений о естественном праве как общеобязательном и равном для всех мировом законе, Сенека наиболее последовательно среди стоиков отстаивал идею духовной свободы и равенства всех людей, включая сюда и рабов.

Сходные естественноправовые представления развивал Эпиктет. Каждый, поучал он, должен надлежаще исполнять ту роль, которая ниспослана ему судьбой и мировым законом. Исходя из таких представлений, он отстаивает следующий естественнопра-вовой принцип: "чего не желаешь себе, не желай и другим"[641]. Этот принцип он использует для критики рабства как безнравственного и порочного явления, противоречащего естественному праву.

Стоик Марк Аврелий Антонин (в 161—180 гг. — римский император) развивал представление о "государстве с равным для всех законом, управляемом согласно равенству и равноправию всех, и царстве, превыше всего чтущем свободу подданных"[642]. Из общего всем людям духовного начала, замечает Марк Аврелий в сочинении "К самому себе", следует, что все мы — разумные существа. "Если так, — продолжает он, — то и разум, повелевающий, что делать и чего не делать, тоже будет общим; если так, то и закон общий; если так, то мы граждане. Следовательно, мы причастны какому-нибудь гражданскому устройству, а мир подобен Граду. Ибо кто мог бы указать на какое-нибудь другое общее устройство, которому был бы причастен весь род человеческий? Отсюда-то, из этого Града, и духовное начало в нас, и разумное, и закон"[643].

Человеческие (государственные) законы, согласно такой концепции, должны соответствовать общему закону (естественному праву).

Фатализм общего, мирового закона (естественного права) по существу фатально предопределяет, согласно концепции стоиков, и все человеческие политико-правовые явления и отношения, в том числе и государственное законодательство. Тем самым наличные социально-политические порядки и законы предстают в качестве проявлений непреодолимых, фатальных, сверхчеловеческих сил.

Учение стоиков оказало заметное влияние на последующее развитие естественноправовых представлений и прежде всего на взгляды Полибия, Цицерона, римских юристов, раннехристианских авторов.

9. Цицерон

С позиций естественного права философское учение о праве, законе и государстве весьма основательно разработал Цицерон (106—43 гг. до и. э.).

В основе права, согласно Цицерону, лежит присущая природе справедливость. Причем справедливость эта понимается как вечное, неизменное и неотъемлемое свойство как природы в целом, так и человеческой природы. Следовательно, под "природой" как источником справедливости и права (права по природе, естественного права) в учении Цицерона имеются в виду весь космос, весь окружающий человека физический и социальный мир, формы человеческого общения и общежития, а также само человеческое бытие, охватывающее его тело и душу, внешнюю и внутреннюю жизнь. Всей этой "природе" (в силу ее божественного начала), согласно Цицерону, присущи разум и законосообразность, определенный порядок. Именно данное духовное свойство природы (ее разумно-духовный аспект), а вовсе не ее предметный и телесноматериальный состав, занимающий подчиненное и второстепенное место (как тело по отношению к душе, чувственные части души по отношению к разумной ее части), и является, по Цицерону, подлинным источником и носителем естественного права.

Цицерон дает такое развернутое определение естественного права: "Истинный закон — это разумное положение, соответствующее природе, распространяющееся на всех людей, постоянное, вечное, которое призывает к исполнению долга, приказывая, запрещая, от преступления отпугивает, оно, однако, ничего, когда это не нужно, не приказывает честным людям и не запрещает им и не воздействует на бесчестных, приказывая им что-либо или запрещая. Предлагать полную или частичную отмену такого закона — кощунство; сколько-нибудь ограничить его действие не дозволено; отменить его полностью не возможно, и мы ни постановлением сената, ни постановлением народа освободиться от этого закона не можем" (О государстве, III, XXII, 33).

Этот "истинный закон" — один и тот же везде и всегда, и "на все народы в любое время будет распространяться один извечный и неизменный закон, причем будет один общий как бы наставник и повелитель всех людей — бог, создатель, судья, автор закона" (О государстве, III, XXII, 33). Всякого, кто, презрев человеческую природу, своевольно и произвольно не покоряется данному закону, Цицерон характеризует как беглеца от самого себя, который неминуемо понесет величайшую (божью) кару, если даже ему удастся избежать обычного людского наказания.

Существо и смысл справедливости Цицерон (вслед за своими греческими и римскими предшественниками) видит в том, что "она воздает каждому свое и сохраняет равенство между ними" (О государстве, III, VII, 10). Речь при этом идет именно о правовом равенстве, а не об уравнивании имущественного положения людей. Защищая институт собственности, Цицерон отмечает изначальную связь государства и собственности и воспроизводит положение стоика Панетия о том, что причиной образования государства является охрана собственности.

Нарушение неприкосновенности частной и государственной собственности Цицерон характеризует как осквернение и нарушение справедливости и права (Об обязанностях, I, 20—21).

Справедливость, согласно Цицерону, требует не вредить другим и не нарушать чужую собственность. "Первое требование справедливости, — пишет он, — состоит в том, чтобы никто никому не вредил, если только не будет спровоцирован на это несправедливостью, а затем, чтобы все пользовались общей собственностью как общей, а частной — как своей" (Об обязанностях, I, 20). С этих позиций он отвергал такие акции римских популяров, как кассация долгов, ущемление крупных землевладельцев, раздача (своим при верженцам и плебсу) денег и имущества, отнятых у законных владельцев (Об обязанностях, I, 43; II, 78).

Естественное право (высший, истинный закон), согласно Цицерону, возникло "раньше, чем какой бы то ни было писаный закон,; вернее, раньше, чем какое-либо государство вообще было основано" (О законах, II, 19). Само государство (как "общий правопорядок") с его установлениями и законами (т. е. положительным правом) является по своей сущности воплощением того, что по природе есть справедливость и право.

Отсюда вытекает требование, чтобы человеческие установления (политические учреждения и установления, писаные законы и т. д.) соответствовали справедливости и праву, ибо последние зависят от мнения и усмотрения людей.

Право устанавливается природой, а не человеческими решениями и постановлениями. "Если бы права устанавливались повелениями народов, решениями первенствующих людей, приговорами судей, — пишет Цицерон, — то существовало бы право разбойничать, право прелюбодействовать, право предъявлять подложные завещания, — если бы права эти могли получать одобрение голосованием или решением толпы" (О законах, I, 43). Закон, устанавливаемый людьми, не может нарушить порядок в природе и создавать право из неправа или благо из зла, честное из позорного.

Соответствие или несоответствие человеческих законов природе (и естественному праву) выступает как критерий и мерило их, справедливости или несправедливости. В качестве примера законов, противоречащих справедливости и праву, Цицерон отмечает, в частности, законы тридцати тиранов, правивших в Афинах в 404— 403 гг. до н. э., а также римский закон 82 г. до и. э., согласно которому одобрялись все действия Суллы как консула и проконсула и ему предоставлялись неограниченные полномочия, включая право жизни и смерти по отношению к римским гражданам.

Подобные несправедливые законы, как и многие другие "нагубные постановления народов", по словам Цицерона, "заслуживают названия закона не больше, чем решения, с общего согласия принятые разбойниками" (О законах, II, 13).

Законы, принимаемые в том или ином государстве, должны быть не только справедливыми, но и соответствовать установленному в нем строю, традициям и обычаям предков. Важное значение Цицерон (под влиянием Платона) придает введению (преамбуле) к закону, поскольку "закону свойственно также и стремление кое в чем убеждать, а не ко всему принуждать силой и угрозами" (О законах, II, 14). Цель такой преамбулы — укрепить божественный авторитет закона и использовать страх божьей кары в интересах защиты общего правопорядка.

Свои общие представления о справедливых законах Цицерон конкретизирует в предлагаемых им проектах законов о религии и о магистратах (О законах, II, 19—68; III, 1—48). Причем, подчеркивая универсальный характер этих законов, он пишет: "Ведь мы издаем законы не для одного только римского народа, но и для всех народов, честных и стойких духом" (О законах, II, 35).

Ряд важных положений о правовой регламентации государственной Деятельности высказывается Цицероном в выдвигаемых им проектах законов о магистратах. Так, Цицерон подчеркивает, что империй (полномочия должностных лиц) должен быть законным. Следует, замечает он, установить "не только для магистратов меру их власти, но и для граждан меру их повиновения. Ведь и тот, кто разумно повелевает, рано или поздно должен будет подчиняться, а тот, кто покорно подчиняется, достоин того, чтобы рано или поздно начать повелевать" (О законах, III, 5).

Формулируется важный правовой принцип: "под действие закона должны подпадать все" (О законах, III, 17).

В учении Цицерона о праве, наряду с отличием естественного права от писаного, содержится деление самого писаного права на частное и публичное право.

Так называемое "право народов" трактуется им как частью положительное право разных народов и частью как естественное право международного общения (т. е., по существу, как международное естественное право). Он формулирует существенный принцип международного права о необходимости соблюдения обязательств, налагаемых международными договорами. Естественноправовые идеи используются им и для проведения различия между справедливыми и несправедливыми войнами.

Цицерон всемерно восхваляет политическую и правовую активность граждан и подчеркивает, что "при защите свободы граждан нет частных лиц" (О государстве, II, XXV, 46).

"Сама природа" влечет лучших людей к тому, чтобы "сделать жизнь людей более безопасной и более богатой" (О государстве, I, II, 3). Он рекомендует изучать науки о государстве и праве как "такие науки, которые могут сделать нас полезными государству", усматривач в этом служении государству "самую славную задачу Мудрости и величайшее проявление доблести и ее обязанность" (О государстве, I, XX, 33). Государственный деятель должен быть Мудрым, справедливым, воздержанным и красноречивым. Кроме того, он должен быть сведущим в учениях о государстве и "владеть основами права, без знания которых никто не может быть справедлив" (О государстве, V, III, 5).

Философско-правовые идеи Цицерона (и прежде всего — о правовом характере государства, о государстве как "общем правопорядке" и правовом сообществе, о естественном праве, справедливости и истинном законе и т. д.) оказали значительное воздействие на последующих мыслителей и, сохранив свою актуальность до наших дней, находятся в поле пристального внимания многочисленных современных исследователей — сторонников правового государства, интерпретаторов естественного права и справедливости в качестве необходимого критерия позитивного права и различения в соответствии с этим справедливых и несправедливых законов.

10. Римские юристы

Первоначальные правовые представления в Древнем Риме отчетливо носили теономный характер. Это нашло свое отражение также и в соответствующей терминологии. Так, на ранней стадии развития древнеримской правовой мысли право, понимавшееся как божественное право и божественные веления, обозначалось термином fas. В отличие от него светское, человеческое право в дальнейшем, в результате отхода от первоначальных теологических и теономных воззрений, начали обозначать термином jus.

Значительным достижением древнеримской мысли было создание самостоятельной науки — юриспруденции. Возникновение светской юриспруденции относится к началу III в. до и. э.

Римские юристы тщательно разработали обширный комплекс правовой проблематики в области общей теории права, а также отдельных юридических дисциплин (гражданского права, государственного и административного права, уголовного права, международного права).

Своего расцвета римская юриспруденция достигает в последний период республики и особенно в первые два с половиной века империи. Уже первые императоры (принцепсы) стремились заручиться поддержкой влиятельной юриспруденции и по возможности подчинить ее своим интересам. В этих целях выдающиеся юристы уже со времени правления Августа получили специальное право давать ответы от имени императора (jus respondendi). Такие ответы пользовались большим авторитетом и постепенно (по мере укрепления власти принцепса, который вначале не был законодателем) стали обязательными для судей, а в III в. на отдельные положения юристов-классиков ссылались как на текст самого закона.

Со II половины III в. намечается упадок римской юриспруденции, в значительной мере связанный с тем, что приобретение императорами законодательной власти прекратило правотворческую деятельность юристов. Со времен Диоклетиана императоры, получив неограниченную законодательную власть, перестали давать юристам jus respondendi. Правда, положения юристов классического периода сохраняли свою силу и авторитет и в новых условиях.

Из большого числа известных юристов классического периода наиболее выдающимися были Гай (II в), Папиниан (II—III вв.), Павел (II—III вв.), Ульпиан (II—III вв.) и Модестин (II—III вв.). Специальным законом Валентиниана III (426 г.) о цитировании юристов положениям этих пяти юристов была придана законная сила. При разноречиях между ними спор решался мнением большинства, а если и это было невозможно, то предпочтение отдавалось мнению Папиниана. Упомянутый закон признавал значение положений и других юристов, которые цитировались в трудах названных пяти юристов. Из таких цитируемых юристов особо упоминаются Сабин, Сцевола, Юлиан и Марцелл.

Сочинения римских юристов стали важной частью кодификации Юстиниана (Corpus juris civilis), которая включала: 1) Институции, т. е. освещение основ римского права для начального обучения (для этой части были использованы "Институции" Гая, а также работы Ульпиана, Флорентина и Марциана); 2) Дигесты (или Пандекты), т. е. собрание отрывков из сочинений 38 римских юристов (от I в. до и. э. по IV в. и. э.), причем извлечения из работ пяти знаменитых юристов составляют более 70% всего текста Дигест; 3) Кодекс Юстиниана (собрание императорских конституций)[644]. Руководил всей этой большой кодификационной работой, в том числе и составлением Дигест, выдающийся юрист VI в. Трибониан. Следует иметь в виду, что, прежде всего, именно собрание текстов римских юристов обеспечило кодификации Юстиниана выдающееся место в истории права.

Деятельность римских юристов была по преимуществу направлена на удовлетворение нужд правовой практики и приспособление действующих норм права к изменяющимся потребностям правового общения. Вместе с тем в своих комментариях и ответах по конкретным делам, нередко носивших правопреобразующий характер, а также в сочинениях учебного профиля (институции и т. д.) они разрабатывали и целый ряд общетеоретических положений.

Римские юристы сформулировали принципиально важное положение о делении права на публичное и частное право. Согласно Ульпиану (Д. 1.1.1.3), публичное право "относится к положению римского государства", а частное право "относится к пользе отдельных лиц". Следует, правда, иметь в виду, что, хотя римские юристы и сформулировали принцип различения публичного и частного права, однако ни система самого римского права, ни римская юриспруденция не строились в соответствии с данным принципом, т. е. не были структурированы и оформлены в виде двух областей (подсистем) права или двух разделов учения о праве. Такое разделение было осуществлено много позже, в буржуазную эпоху, конечно, под римским влиянием, но на более развитом и дифференцированном в соответствии с названным принципом правовом материале стран Западной Европы.

Частное право, в свою очередь, включало в себя следующие три части: естественное право (jus naturae, jus naturale), право народов (jus gentium) и цивильное право (jus civile). "Частное право, — писал Ульпиан (Д. 1.1.1.2), — делится на три части, ибо оно составляется или из естественных предписаний, или (из предписаний) народов, или (из предписаний) цивильных".

К естественному праву относились все значимые с точки зрения права предписания природы. Ульпиан (Д. 1.1.1.3) писал: "Естественное право — это то, которому природа научила все живое: ибо это право присуще не только человеческому роду, но и всем животным, которые рождаются на земле и в море, и птицам". К институтам естественного права Ульпиан (там же) относит, в частности, брак и воспитание детей, отмечая, что "и животные, даже дикие, обладают знанием этого права".

Право народов римские юристы понимали как такое право, которым "пользуются народы человечества; можно легко понять его отличие от естественного права: последнее является общим для всех животных, а первое — лишь для людей (в их отношениях) между собой" (Ульпиан — Д. 1.1.1.4). Право народов, таким образом, трактуется Ульпианом как часть естественного права.

Под цивильным правом как частью частного права понималось собственно римское право. "Цивильное право, — поясняет Ульпиан (Д. 1.1.6), — не отделяется всецело от естественного права или от права народов и не во всем придерживается его; если мы что-либо прибавляем к общему праву или что-нибудь из него исключаем, то мы создаем собственное, т. е. цивильное, право. Это наше право состоит или из писаного (права), или из неписаного".

Такое понимание смысла цивильного права и права народов и их соотношения между собой до Ульпиана развивал в середине II в. н. э. юрист Гай. "Все народы, которые управляются на основании законов и обычаев, — писал он, — пользуются частью своим собственным правом, частью правом, общим для всех людей. Ибо то право, которое каждый народ установил для себя, является собственным правом государства и называется цивильным правом, как бы собственным правом самого государства; то же право, которое естественный разум установил между всеми людьми, соблюдается у всех одинаково и называется правом народов, как бы тем правом, которым пользуются все народы" (Гай — Д.1.1.9).

При этом источниками цивильного права были обычное право, закон (lex), плебисцит, решение сената (сенатусконсульт), право юристов, преторское право (jus honorarium), установления принцепсов и императоров.

Естественное право, согласно правопониманию римских юристов, воплощало требования справедливости и в целом выражало ту основополагающую идею, что право вообще справедливо. "Слово "право", — писал юрист Павел, — употребляется в нескольких смыслах: во- первых, "право" означает то, что всегда является справедливым и добрым — каково естественное право" (Д. 1.1.11). Показательно, что именно (и только!) "по естественному праву все рождаются свободными" (Ульпиан — Д.1.1.4). Рабство же и освобождение от рабства, а также деление людей на свободных, рабов и вольноотпущенников, согласно трактовке Ульпиана и других римских юристов, введены по праву народов (Д.1.1.4).

Характеристика права как справедливости и добра восходит к знаменитому юристу I в. и. э. Цельсу. В этой связи Ульпиан (Д. 1.1.1) писал: "Занимающемуся правом следует сначала выяснить, откуда пришло наименование права (jus). Оно восходит к справедливости (justitia): ведь, как элегантно определяет Цельс, jus est ars boni et aequi" ("право есть искусство добра и эквивалента").

Заслуживает внимания то обстоятельство, что Цельс (и другие римские юристы) для выражения справедливости права использует не понятие justitia, а понятия boni (добра) и aequi (эквивалента). И вообще понятие justitia не используется в качестве прилагательного (и определения) к слову jus. Право ведь всегда справедливо (по своему понятию и смыслу), так что в таком контексте говорить, что право справедливо — это тавтология.

В приведенном цельсовском определении права слово aequi не только по этимологии, но и по существу означает именно эквивалент (эквивалентность), т. е. то специфическое свойство правового равенства (соответствие, соразмерность, равномерность и т. д.), которое, собственно, и выражает смысл справедливости права.

В таком духе противоположность между справедливым и несправедливым правом в римской юриспруденции выражалась путем противопоставления aequum jus (эквивалентного, равного права) jus iniquum (праву неэквивалентному, неравному). Здесь, да и вообще в любом праве, правовой эквивалент означает равную справедливость, или, что то же самое, справедливое равенство. Идея такого правопонимания присутствует и в известном определении Ульпианом понятия справедливости и вытекающих отсюда требований права. "Справедливость, — писал Ульпиан, — есть неизменная и постоянная воля предоставлять каждому его право. Предписания права суть следующие: жить честно, не чинить вред другому, каждому воздавать то, что ему принадлежит. Справедливость есть познание божественных и человеческих дел, наука о справедливом и несправедливом" (Д. 1.1.10).

В этом ульпиановском определении, опирающемся на сходные предшествующие (древнегреческие и римские) философско-правовые идеи и положения, по существу речь идет об основном принципе права (не только естественного права, но и права вообще) — о равенстве, которое предполагает и выражает равную справедливость и справедливое равенство.

Идея такого правопонимания, лежавшая в основе римской юриспруденции, и определяет ее философско-правовой смысл и значимость. "По заслугам нас назвали жрецами, — отмечал Ульпиан, — ибо мы заботимся о справедливости, возвещаем понятия добра и эквивалента, отделяя справедливое от несправедливого, отличая дозволенное от недозволенного, желая, чтобы добрые совершенствовались не только путем страха наказания, но и путем поощрения наградами, стремясь к истинной, если я не заблуждаюсь, философии, а не к мнимой" (Д. 1.1.1).

Эта высокая оценка существа и смысла деятельности римских юристов вполне адекватна их вкладу в развитие правовой теории и практики, в формирование юридического правопонимания и юриспруденции в целом. Юриспруденция, которую создали римские юристы, была не просто сочетанием теории и практики права в обычном смысле этого выражения, но одновременно правотворческой и правоприменительной деятельностью. Отсюда и большое непосредственное значение римского теоретического правопонимания для действовавшего права и его развития.

Деятельность римских юристов по разрешению правовых вопросов включала в себя: 1) respondere — ответы на юридические вопросы частных лиц, 2) cavere — сообщение нужных формул и помощь при заключении сделок, 3) agere — сообщение формул для ведения дела в суде. При этом юристы оформляли свое мнение по делу в виде письменного обращения к судьям или в виде протокола, который содержал запись устной консультации и составлялся при свидетелях. Опираясь на источники действующего права, юристы при разборе тех или иных дел интерпретировали существующие правовые нормы в духе их соответствия требованиям справедливости (aequitas) и в случае коллизий зачастую изменяли старую норму с учетом новых представлений о справедливости и справедливом праве (aequum us).

Подобная правопреобразующая (и нередко правообразующая) интерпретация юристов мотивировалась поисками такой формулировки предписания, которую дал бы в изменившихся условиях сам справедливый законодатель. Принятие правовой практикой новой интерпретации (прежде всего в силу ее аргументированности и авторитета ее авторов) означало признание ее содержания в качестве новой нормы действующего права. Правопреобразующая деятельность юристов обеспечивала взаимосвязь различных источников римского права и содействовала сочетанию стабильности, и гибкости в дальнейшем его развитии и обновлении.

Характеризуя значение aequitas для римской правовой теории и действовавшего права, известный романист Т. Кипп писал: "Ни одно из самых блестящих положений римского права не обес-печивало за ним в такой мере право на бессмертие, как его отношение к aequitas. Aequitas (aequus, bonum et aequum) есть прежде всего нравственное понятие, означающее справедливость, правильность. Представляя с субъективной стороны лишь известную добродетель, aequitas в то же время определяло содержание норм. Право признавалось естественным, когда в нем видели нечто всеобщее, неизменно правильное и справедливое, и сама справедливость нередко называлась естественной. Право не совпадает с aequitas, но оно должно быть как бы отражением aequitas. Оно стремится привести свое содержание в соответствие с требованиями aequitas, с этими же требованиями сообразуются при интерпретации и применении права. Aequitas служит масштабом для критики существующего права. В противоположность aequum jus римское право устанавливало понятие jus iniquum, т. е. несправедливое право, и jus strictum, т. е. право, хотя и не вполне несправедливое, но все же недостаточно удовлетворяющее требованиям aequitatis"[645].

Aequitas как принцип правовой справедливости не только играла роль руководящей идеи при интерпретации норм позитивного права, но и во многих других случаях, — особенно там, где сами источники права содержали упоминание о справедливости и ориентировали должностных лиц, судей и участников правового общения на учет требований справедливости в своей деятельности и поведении, — по существу дополняла нормы действовавшего права, восполняла пробелы в позитивном праве и т. д.

Особую роль понятие aequitas сыграло в формировании права юристов. "Идеей справедливости, т. е. соответствия права потребностям жизни, — отмечал В.И. Синайский, — руководились римские юристы, создавая "право юристов". В этом соответствии лежала мощь права юристов, которое никогда не было законом. Под воздействием же идеи справедливости создалось, наконец, резкое различие старого римского строгого права (jus strictum) и права справедливого (jus aequum). Идея естественного права была видоизмененной идеей цивильной, народной справедливости, т. е. справедливости, осуществленной в отношениях членов одной и той же гражданской общины"[646].

Внедрению правовых представлений о справедливости в действующее право и правоприменительную практику в значительной мере содействовали преторские эдикты, преторские указания судьям по конкретным делам, зачастую требовавшие соблюдения bonum et aequum (блага и справедливости). Во всех этих случаях судья, рассматривавший дело, был обязан решать спор в соответствии с формулами преторской дерективы, требовавшей соблюдения справедливости. "В делах, составляющих обширную группу так называемых actiones bonae fidei, — отмечал Т. Кипп, — судья, подчиняясь требованиям aequitas, присуждал ответчика к уплате истцу ex fide bona (добросовестно) известной денежной суммы, причем здесь имелось в виду, конечно, bonum et aequum... To, в чем можно было видеть соответствие bona fides и aequum, фиксировалось практикой и непрерывной работой юристов как правовая норма"[647].

Для развивавшейся в римской юриспруденции концепции различения права и закона весьма показательно суждение юриста .Павла о соотношении справедливости и преторского права.

"Говорится, — отмечал он, — что претор высказывает право (выносит решение), даже если он решает несправедливо; это (слово) относится не к тому, что претор сделал, но к тому, что ему надлежало сделать" (Д. 1.1.11).

Здесь, следовательно, справедливость (требование справедливого равенства и эквивалента) выступает в качестве необходимого свойства самого права и конституирующего момента его понятия.

Необходимость соответствия требованиям такой правовой справедливости распространяется на все источники права, в том числе и на закон. Отсюда и характерное для многих определений закона (и вообще источников действующего права), даваемых римскими юристами, подчеркивание моментов юридико-содержательного характера, а не просто его формальнопроцедурная дефиниция.

Так, Папиниан дает следующее определение закона: "Закон есть предписание, решение мудрых мужей, обуздание преступлений, совершаемых намеренно или по неведению, общий обет государства"[648]. На более абстрактном языке последующего времени можно сказать, что в приведенном определении закона затрагиваются, в частности, такие его черты, как его общеимперативность, разумность, социальность (антикриминальность), общегосударственный характер (в смысле святости закона для самого государства и необходимости его соблюдения всеми).

Аналогичные характеристики закона (в смысле всех источников действующего права) содержатся и у юриста Марциана, солидаризирующегося со следующим определением греческого оратора Демосфена: "Закон есть то, чему все люди должны повиноваться в силу разных оснований, но главным образом потому, что всякий закон есть мысль (изобретение) и дар бога, решение мудрых людей и обуздание преступлений, совершаемых как по воле, так и помимо воли, общее соглашение общины, по которому следует жить находящимся в ней"[649]. С большой похвалой Марциан приводит и определение закона, данное стоиком Хрисиппом: "Закон есть царь всех божественных и человеческих дел; нужно, чтобы он стоял во главе как добрых, так и злых, вождем и руководителем живых существ, которые по природе принадлежат к общине, мерилом справедливого и несправедливого; (закон) приказывает делать то, что должно быть совершено, и воспрещает совершать то, что не должно быть совершаемо"[650].

Отмеченные юридико-содержательные свойства закона подразумеваются во всех иных контекстах трактовки права, включая юридико-технический анализ закона и иных источников позитивного права. Так, например, когда юрист Модестин пишет, что "действие (сила) права: повелевать, запрещать, разрешать, наказывать"[651], то при этом предполагается, что подобные формализации и классификации правовой императивности имеют смысл (и силу) лишь постольку, поскольку речь идет об императивах (велениях) именно права, т. е. справедливого права. Данное принципиальное обстоятельство ясно подчеркивают сами юристы. Так, Павел пишет: "То, что воспринято вопреки началам права, не может быть распространено на последствия"[652]. Иначе говоря, то, что противоречит принципам (началам) права, не имеет юридической силы.

Ту же мысль развивает и юрист Юлиан: "Тому, что установлено вопреки смыслу права, мы не можем следовать как юридическому правилу"[653].

Данные идеи получили свою дальнейшую конкретизацию в детально разрабатывавшихся римскими юристами правилах и приемах толкования норм позитивного права, призванных обеспечить адекватное установление правового смысла толкуемого источника. Много внимания этой проблематике уделял, в частности, юрист Цельс. Приведем некоторые его высказывания: "Знать законы — это значит удержать не их слова, но их содержание и значение... Является более милостивым толкование законов таким образом, чтобы сохранялась их воля... При двусмысленности слов закона надо, скорее, принимать то значение, которое лишено порока, в особенности когда из этого может быть сделано заключение о цели закона... Является несправедливым, не рассмотрев весь закон, решать дело и давать ответ на основании какой-либо частицы закона... То, что было введено не в силу разумного основания, но по ошибке, а затем поддерживалось путем обычая, — не имеет силы в отношении сходных случаев"[654].

Оценивая в целом творчество римских юристов, можно сказать, что во многом благодаря именно разработанному ими юридическому правопониманию римская юриспруденция и римское право сыграли и продолжают играть столь выдающуюся роль в теории и истории права.

1. Фома Аквинский

С позиций христианской теологии оригинальная философско-правовая концепция была разработана Фомой Аквинским (1226— 1274 гг.), наиболее крупным авторитетом средневекового католического богословия и схоластики, с чьим именем связано влиятельное до настоящего времени идейное течение — томизм (в обновленном виде — неотомизм).

Его философско-правовые воззрения изложены в трактатах "Сумма теологии", "О правлении государей", а также в комментариях к "Политике" и "Этике" Аристотеля[655].

Проблематика права и закона трактуется Фомой Аквинским в контексте христианских представлений о месте и назначении человека в божественном миропорядке, о характере и смысле человеческих действий. Освещая эти вопросы, он постоянно апеллирует к теологически модифицируемым положениям античных авторов о естественном праве и справедливости, учения Аристотеля о политике и о человеке как "политическом существе" (у Фомы речь идет и о человеке как "общественном существе") и т. д.

Согласно Фоме Аквинскому, "человек соотнесен с богом как с некоторой своей целью" (Сумма теологии, I, q. I, с. 1). Одновременно бог, по трактовке Фомы, — первопричина всего, в том числе человеческого бытия и человеческих действий.

Вместе с тем человек — существо разумное и обладающее свободной волей, причем разум (интеллектуальные способности) является корнем всякой свободы.

Согласно концепции Фомы, свободная воля — это добрая воля. Он считает свободу человеческой воли и действование по свободной воле проявлением должной прямоты воли по отношению к божественным целям, осуществлением разумности, справедливости и добра в земной жизни, соблюдением божественного по своим первоистокам закона, определяющего необходимый порядок мироздания и человеческого общежития. В свете такой, развиваемой Фомой теологической концепции взаимосвязи свободы и необходимости[656], — взаимосвязи, опосредуемой познающим и определяющим практическое поведение людей разумом, —^: свобода предстает как действование в соответствии с разумно познанной необходимостью, вытекающей из божественного статуса, характера и целей порядка мироздания и обусловленных этим законов (целеобусловленных, целенаправленных и целереализующих правил).

Эти положения Фома конкретизирует в своем учении о законе и праве. "Закон, — пишет он, — есть известное правило и мерило действий, которым кто-либо побуждается к действию или воздерживается от него" (Сумма теологии, I, q. 90). Сущность закона он усматривает в упорядочении человеческой жизни и деятельности под углом зрения блаженства как конечной цели. Конкретизируя свою характеристику закона как общего правила, Фома подчеркивает, что закон должен выражать общее благо всех членов общества и должен устанавливаться всем обществом (или непосредственно самим обществом или теми, кому оно доверило попечение о себе). Кроме того, к существенной характеристике закона Фома относит и необходимость его обнародования, без чего невозможно само его действие в качестве общего правила и мерила человеческого поведения.

Свои характеристики закона Фома суммирует в следующем определении: "Закон есть известное установление разума для общего блага, обнародованное теми, кто имеет попечение об обществе" (Сумма теологии, I, q. 90).

Фома дает следующую классификацию законов: 1) вечный закон (lex aeterna), 2) естественный закон (lex naturalis), 3) человеческий закон (lex humana) и 4) божественный закон (lex divina).

Вечный закон представляет собой всеобщий закон миропорядка, выражающий божественный разум в качестве верховного общемирового направляющего начала, абсолютного правила и принципа, который управляет всеобщей связью явлений в мироздании (включая естественные и общественные процессы) и обеспечивает их целенаправленное развитие.

Вечный закон как закон всеобщий является источником всех других законов, носящих более частный характер. Непосредственным проявлением этого закона выступает естественный закон, согласно которому вся богосотворенная природа и природные существа (в том числе и человек), в силу прирожденно присущих им свойств, движутся к реализации целей, предопределенных и обусловленных правилами (т. е. законом) их природы.

Смысл естественного закона для человека как особого существа, одаренного богом душой и разумом (прирожденным, естественным светом разумения и познания), состоит в том, что человек по самой своей природе наделен способностью различать добро и зло, причастен к добру и склонен к действиям и поступкам свободной воли, направленной к осуществлению добра как цели. Это означает, что в сфере практического поведения человека (в области практического разума, требующего делать добро и избегать зла) действуют правила и веления, естественно определяющие порядок человеческих взаимоотношений в силу прирожденных человеку влечений, инстинктов и склонностей (к самосохранению, браку и деторождению, к общежитию, богопознанию и т. д.). Для человека как разумного природного существа действовать по естественному закону означает вместе с тем требование действовать по велению и указанию человеческого разума.

Различие в естественных (физических, эмоциональных и интеллектуальных) свойствах и качествах разных людей, разнообразие жизненных обстоятельств и т. и. приводят к неодинаковому пониманию и применению требований естественного закона и различному отношению к ним. Обусловленная этим неопределенность, которая связана с неконкретизированностью велений естественного закона, противоречит их общеобязательному и по сути своей единому для всех людей характеру и смыслу. Отсюда, т. е. из существа самого естественного закона, вытекает необходимость человеческого закона, который, с учетом потребности в определенности и дисциплине в человеческих отношениях к правилам и принципам естественного закона, берет их под защиту и конкретизирует их применительно к разнообразным обстоятельствам и частностям человеческой жизни.

Человеческий закон в трактовке Фомы — это положительный закон, снабженный принудительной санкцией против его нарушений. Совершенные и добродетельные люди, замечает он, могут обходиться и без человеческого закона, для них достаточно и естественного закона. Но чтобы обезвредить людей порочных и неподдающихся убеждениям и наставлениям, необходимы страх наказания и принуждение. Благодаря этому в людях развиваются прирожденные нравственные свойства и задатки, формируется прочная привычка действовать разумно, по свободной (т. е. доброй) воле.

Человеческим (положительным) законом, согласно учению Фомы, являются только те человеческие установления, которые соответствуют естественному закону (велениям физической и нравственной природы человека), иначе эти установления — не закон, а лишь искажение закона и отклонение от него. С этим связано различение Фомой справедливого и несправедливого человеческого (позитивного) закона.

Цель человеческого закона — общее благо людей, поэтому законом являются лишь те установления, которые, с одной стороны, имеют в виду это общее благо и исходят из него, а с другой стороны, регламентируют человеческое поведение лишь в его связи и соотнесенности с общим благом, которое выступает в виде необходимого (конституирующего) признака и качества положительного закона.

Из соответствия человеческого закона естественному вытекает также необходимость установления в положительном законе реально выполнимых требований, соблюдение которых посильно для обыкновенных, несовершенных в своем большинстве, людей. Закон положительный должен брать людей такими, каковы они есть (с их недостатками и слабостями), не предъявляя чрезмерных требований (в виде, например, запрещения всех пороков и всего зла).

С этим связана и одинаковость (равенство) требований, предъявляемых положительным законом в интересах общего блага ко всем людям (равенство тягот, повинностей и т. д.). Всеобщность закона, таким образом, подразумевает момент равенства, в данном случае в виде применения равной меры и одинакового масштаба требований ко всем.

Положительный закон, кроме того, должен быть установлен надлежащей инстанцией (в пределах ее правомочий, без превышения власти) и обнародован.

Только наличие у человеческих установлений всех этих свойств и признаков делает их положительным законом, обязательным для людей. В противном случае речь идет о несправедливых законах, которые, по оценке Фомы, не будучи собственно законами, не обязательны для людей.

Фома различает два вида несправедливых законов. Несправедливые законы первого вида (в них отсутствуют те или иные обязательные признаки закона, например, вместо общего блага имеют место частное благо законодателя, превышение им своих правомочий и т. д.), хотя и не обязательны для подданных, но их соблюдение не запрещается в видах общего спокойствия и нежелательности культивировать привычку не соблюдать закон.

Ко второму виду несправедливых законов относятся те, что противоречат естественному и божественному законам. Такие законы не только не обязательны, но и не должны соблюдаться и исполняться.

Под божественным законом имеется в виду закон (правила исповедания), данный людям в божественном откровении (в ветхом и новом завете). При обосновании необходимости божественного закона Фома указывает на ряд причин, требующих дополнения человеческих установлений божественными.

Во-первых, божественный закон необходим для указания на конечные цели человеческого бытия, постижение которых превышает собственные ограниченные возможности человека. Во-вторых, божественный закон необходим в качестве высшего и безусловного критерия, которым следует руководствоваться при неизбежных (для несовершенных людей) спорах и разнотолках о должном и справедливом, о многочисленных человеческих законах, их достоинствах и недостатках, путях их исправления и т. д. В-третьих, божественный закон нужен для того, чтобы направлять внутренние (душевные) движения, которые целиком остаются вне сферы воздействия человеческого закона, регулирующего лишь внешние действия человека. Этот важнейший принцип позитивно-правового регулирования Фома весьма последовательно обосновывает и проводит во всем своем учении о праве и законе. И, в-четвертых, божественный закон необходим для искоренения всего злого и греховного, в том числе всего того, что не может быть запрещено человеческим законом.

Свою трактовку законов Фома дополняет учением о праве.

Право (jus) — это, согласно Фоме, действие справедливости (justitia) в божественном порядке человеческого общежития. Справедливость — одна из этических добродетелей, которая имеет в виду отношение человека не к самому себе, а к другим людям и состоит в воздаянии каждому своего, ему принадлежащего. Фома, следуя Ульпиану, характеризует справедливость как неизменную и постоянную волю предоставлять каждому свое. Разделяет он и представление Аристотеля о двух видах справедливости — уравнивающей и распределяющей.

В соответствии с этим право (понимаемое также как праведное и справедливое) характеризуется Фомой как известное действие, уравненное в отношении к другому человеку в силу определенного способа уравнения. При уравнении по природе вещей речь идет о естественном праве (jus naturae), при уравнении по человеческому волеустановлению — о цивильном, положительном праве (jus civile).

Право, устанавливаемое человеческой волей (или человеческим законом), Фома называет также человеческим правом (jus hu-manum). Закон, таким образом, играет здесь правоустанавливающую роль и выступает в качестве источника права. Но важно иметь в виду, что, согласно учению Фомы, человеческая воля (и волеизъявление) может сделать правом (и правым) лишь то, что соответствует (не противоречит) естественному праву.

Естественное право в трактовке Фомы, как и у Ульпиана, является общим для всех живых существ (животных и людей). Относящееся только к людям естественное право Фома считает правом народов (jus gentium).

Кроме того, Фома выделяет божественное право (jus divinum), которое, в свою очередь, делится на естественное божественное право (непосредственные выводы из естественного закона) и позитивное божественное право (например, право, данное богом еврейскому народу).

В целом Фома Аквинский разработал весьма последовательный и глубокий христианскотеологический вариант юридического правопонимания. Его философско-правовые взгляды получили дальнейшее развитие в томистских и неотомистских концепциях естественного права.

2. Средневековые юристы

Заметная веха в истории философско-правовых идей связана с творчеством средневековых юристов.

В общетеоретическом плане правопонимание средневековых юристов так или иначе вращалось вокруг положений римского права и идей римских юристов как своего эпицентра и исходного пункта для разного рода толкований и комментаторства[657].

В целом ряде юридических школ того времени (X—XI в.), возникших в Риме, Павии, Равенне и других городах, в ходе изучения источников действующего права значительное внимание уделялось соотношению римского и местного (готского, лангобардского и т. д.) права, трактовке роли римского права для восполнения пробелов местных обычаев и кодификаций.

В этих условиях нормы, принципы и положения римского права по своему значению выходят за рамки той сферы, где они непосредственно играют роль действующего источника права, и начинают приобретать более общий и универсальный смысл. Существенное место в тогдашнем правопонимании начинает вновь отводиться разработанной в римской юриспруденции и принятой в системе римского права идее справедливости (aequitas) и связанным с ней естественноправовым представлениям и подходам к действующему, позитивному праву.

И.А. Покровский отмечал, что "в юриспруденции Павийской школы рано образовалось убеждение, что для пополнения лангобардского права следует обращаться к римскому, что римское право есть общее право, lex generalis omnium. С другой стороны, романисты Равенны принимали во внимание право лангобардское. В тех же случаях, когда правовые системы сталкивались между собой и противоречили друг другу, юриспруденция считала себя вправе выбирать между ними по соображениям справедливости, aequitas, вследствие чего эта aequitas возводилась ими в верховный критерий всякого права. Отсюда и дальнейшее воззрение, что и внутри каждой отдельной правовой системы всякая норма подлежит оценке с точки зрения той же aequitas, что норма несправедливая при применении может быть отвергнута и заменена правилом, диктуемым справедливостью... Понятие aequitas при этом отождествляется с понятием оus naturale и таким образом юриспруденция этого времени, по своему общему и основному направлению, является предшественницей естественноправовой школы позднейшей эпохи"[658].

На смену данному направлению в дальнейшем (конец XI -середина XIII вв.) приходит школа глоссаторов (или экзегетов), представители которой стали уделять основное внимание толкованию (т. е. экзегезе, глоссаторской деятельности) самого текста источников римского права — Свода Юстиниана и особенно Дигест. Этот поворот от оценки тех или иных норм в точки зрения aequitas к изучению римского права как именно источника позитивного права связан прежде всего с деятельностью юристов Болонского университета, возникшего в конце XI в. и вскоре ставшего центром тогдашней юридической мысли.

Аналогичный подход к праву был развит и в других университетах (в Падуе, Пизе, Париже, Орлеане).

Известными представителями школы глоссаторов были Ирнерий, Булгар, Рогериус, Альберикус, Бассианус, Пиллиус, Вакариус, Одофредус, Ацо. Основные глоссы — результат деятельности всего направления — были собраны и изданы Аккурсиусом в середине XIII в. (Glossa Ordinaria). Этот сборник глосс пользовался высоким авторитетом и играл в судах роль источника действующего-права.

Глоссаторы внесли заметный вклад в разработку позитивного права, в формирование и развитие юридико-догматического метода трактовки действующего законодательства. "Прежде всего, — писал А. Стоянов о деятельности глоссаторов, — они объясняют себе смысл отдельных законов. Отсюда так называемая законная экзегеза (exegesa leqalis), первый шаг, азбука науки права положительного. Но от объяснения отдельных законов высшие, теоретические требования ума повели юристов к логически-связанному изложению целых учений в тех же законных пределах источников. Это элемент догматический. Кроме того, юридическая литература начала XIII столетия представляет попытку излагать учения римского права самостоятельно, не придерживаясь порядка титулов и книг Свода. Здесь зародыш элемента систематического. Таким образом глоссаторы напали на те живые стороны, которые должны быть в методе юриспруденции как науки в истинном смысле слова. Изучение положительного права не может обойтись без экзегезы, без догматической и систематической обработки. Здесь выражаются основные, неизменные приемы человеческого ума, которые называются анализом и синтезом"[659].

Проблему соотношения права и закона, справедливости (aequi-tas) и позитивного права при наличии противоречий между ними глоссаторы решали в пользу официального законодательства, и в этом смысле они были законниками, стоящими у истоков европейского средневекового легизма. В этой связи И.А. Покровский справедливо отмечал: "...В противоположность прежней свободе обращения с позитивным правом и свободе судейского усмотрения, Болонская школа требовала, чтобы судья, отказавшись от своих субъективных представлений о справедливости, держался положительных норм закона, т. е. Corpus uris Civilis. Уже Ирнерий провозгласил, что в случае конфликта между jus и aequitas разрешение его принадлежит законодательной власти"[660].

Постглоссаторы (или комментаторы), занявшие доминирующие позиции в юриспруденции в XIII—XV вв., основное внимание стали уделять комментированию самих глосс. Представители школы постглоссаторов (Раванис, Луллий, Бартолус, Балдус и др.), опираясь на идеи схоластической философии, стремились дать логическую разработку такой системы общих юридических принципов, категорий и понятий, из которой можно дедуктивным способом вывести более частные правоположения, нормы и понятия.

В отличие от глоссаторов постглоссаторы вновь обращаются к идеям естественного права и соответствующим учениям римских юристов и других своих предшественников. Естественное право при этом они трактуют как вечное, разумное право, выводимое из природы вещей, соответствие которому выступает в качестве критерия для признания тех или иных норм позитивного права (норм законодательства и обычного права).

Целый ряд основных положений этой школы сформулировал ее видный представитель Раймунд Луллий (1234—1315 гг.).

Юриспруденция в трактовке Луллия и других глоссаторов оказывается пронизанной идеями и представлениями схоластической философии и теологии. Но Луллий "имеет еще и другие, для него второстепенные, но в сущности более научные стремления, а именно: 1) дать юриспруденции компендиарное изложение и вывести из всеобщих начал права начала особенные, путем искусственным; 2) сообщить таким образом познанию права свойство науки; 3) подкрепить значение и силу права писаного, согласовавши его с правом естественным, и изощрить ум юриста"[661].

Излагая приемы своего нового подхода к праву и своего понимания "юридического искусства", Луллий выставляет, в частности, следующие требования: "reducere ius naturale ad syllogysmum" ("редуцировать естественное право в силлогизм"); "ius positivum ad ius naturale reducatur et cum ipso concordet" ("позитивное право редуцировать к праву естественному и согласовать с ним")[662].

Соотношение права и закона решается Луллием так, чтобы признание примата естественного права над правом позитивным сочеталось с поисками согласия и соответствия между ними. Даже отвергая то или иное несправедливое положение позитивного права, противоречащее естественному праву, следует, по мысли Луллия, избегать критического их противопоставления. "Юрист, — писал он, — обязан исследовать, справедлив или ложен закон писаный. Если он найдет его справедливым, то должен вывести из него верные заключения. Если же найдет его ложным, то не должен только им пользоваться, не порицая его и не разглашая о нем, чтобы не повлечь позора на старших" (т. е. законодателей)[663].

Помимо момента содержательного соответствия норм позитивного права смыслу и существу естественноправовой справедливости и разумной необходимости, Луллий в духе скрупулезной схоластической логики намечает и формализованный путь проверки соответствия или несоответствия позитивного закона (светского и канонического) естественному праву. "Способ этот, — замечает он, — таков: прежде всего должен юрист разделить закон светский или духовный на основании параграфа о различии... После разделения согласить части его одну с другою на основании параграфа согласования... И если части эти, соединившись, составляют полный закон, отсюда следует, что закон справедлив... Если же закон духовный или светский этого не выдержит,то он ложен и о нем нечего заботиться"[664].

Юридико-содержательная характеристика позитивного законодательства с позиций естественного права, таким образом, сочетается и дополняется в подходе Луллия с требованием формальнологической процедуры проверки внутренней целостности, последовательности и непротиворечивости закона как источника действующего права. Несправедливость противоречащего естественному праву закона, понимаемая Луллием как в то же время его ложность и неразумность (расхождение с необходимостями, вытекающими из разума), означала также и его самопротиворечивость, его несостоятельность также и в формально-логическом плане. Данная идея и лежит в основе предложенной Луллием логизированной процедуры проверки правовой ценности закона.

Сходные представления о характере соотношения естественного и позитивного права развивал и Балдус, утверждавший, что естественное право сильнее, чем принципат, власть государя ("ро-tius est jus naturale quam principatus")[665].

Правоположения, развитые и обоснованные юристами постглоссаторской школы, получили широкое признание не только в теоретической юриспруденции, но и в правовой практике, в судебной деятельности. Комментарии ряда выдающихся постглоссаторов имели для тогдашних судей значение источника действующего права, так что без всяких преувеличений можно говорить об их правотворческой роли[666].

С начала XVI в. в юриспруденции влияние школы постглоссаторов заметно ослабевает. В это время возникает так называемая гуманистическая школа (гуманистическое направление в юриспруденции). Представители этого направления (Будаус, Альциатус, Цазий, Куяций, Донелл, Дуарен и др.) вновь сосредоточивают внимание на тщательном изучении источников действующего права, особенно римского права, усилившийся процесс рецепции которого требовал согласования его положений с исторически новыми условиями общественнополитической жизни и с нормами местного национального права. Начинают складываться и применяться приемы филологического и исторического подходов к источникам римского права, развиваются зачатки исторического понимания и толкования права.

Для юристов гуманистической школы право — это прежде всего право позитивное, законодательство. Юристы XVI в. по преимуществу являются легистами, выступающими против феодальной раздробленности, за централизацию государственной власти, единое светское законодательство, кодификацию действующего позитивного права. Подобный легизм, наряду с защитой абсолютной власти королей, включал в себя в творчестве ряда юристов и идею законности и легализма в более широком смысле (идею всеобщей свободы, равенства всех перед законом, критику крепостной зависимости как антиправового явления и т. д.). Характерна в этой связи, в частности, антикрепостническая позиция известного французского юриста Бомануара, утверждавшего, что "каждый человек свободен"[667], и стремившегося к реализации данной идеи в своих юридических положениях и построениях.

Сосредоточение внимания юристов названного направления на позитивном праве вместе с тем не сопровождалось полным отрицанием естественноправовых идей и представлений. Это очевидно уже из того факта, что в действующее позитивное право входило и римское право, включавшее в себя данные идеи и представления. Показательно, что ряд юристов этого времени (например, Донелл), характеризуя место и роль римского права среди источников действующего права, расценивали его в качестве "лучшей объективной нормы естественной справедливости"[668].

Концепции правопонимания средневековых юристов (юридического и легистского характера и профиля) заметно углубили разработку проблем различения права и закона и в дальнейшем — в качестве важного теоретического источника — сыграли значительную роль с процессе формирования философии права и юридической науки Нового времени.

1. Гроций

Гуго Гроций (1583—1645) — один из ранних творцов "юридического мировоззрения" Нового времени. Он внес огромный вклад в становление современной доктрины международного права, в формирование основ новой рационалистической философии права и государства.

Вся социальная проблематика (внутригосударственного и международного профиля) исследуется Гроцием с позиций естественного права, сквозь призму идей и требований правовой справедливости, которые должны господствовать в отношениях между индивидами, народами и государствами.

Также и тема войны и мира — предмет специальных исследований Гроция — оказывается в его трактовке юридической проблемой, что в концентрированной форме выражается им как право войны и мира.

В основе всего юридического подхода Гроция лежит идея справедливости как необходимого признака права. При этом справедливость трактуется им как требование разума, веление природы разумного существа. "Ибо право, — замечает он, — здесь означает не что иное, как то, что справедливо, при этом преимущественно в отрицательном, а не в утвердительном смысле, так как право есть то, что не противоречит справедливости. Противоречит же справедливости то, что противно природе существ, обладающих разумом"[669].

Вслед за Аристотелем Гроций делит право на естественное и волеустановленное. "Наилучшее деление права в принятом значении, — отмечает он, — предложено Аристотелем, согласно которому, с одной стороны, есть право естественное, а с другой — право волеустановленное, которое он называет законным правом, употребляя слово "закон" в более тесном смысле. Иногда же он называет его установленным правом. То же различие встречается у евреев, когда они выражаются точно, называя право естественное "мит-свот", а право установленное "кукким", причем первое слово евреи-эллинисты передают греческим словом "справедливость", а второе — греческим словом "повеление"[670].

Естественное право определяется им как "предписание здравого разума"[671]. Согласно этому предписанию, то или иное действие — в зависимости от его соответствия или противоречия разумной природе (т. е. требованиям, природе разума) — признается либо морально порочным, либо морально необходимым. Естественное право, таким образом, выступает в качестве основания и критерия для различения должного (дозволенного) и недолжного (недозволенного) по самой своей природе, а не в силу какого-либо волеустановленного (людьми или богом) предписания (дозволения или запрета).

Волеустановленное право, имея своим источником волю (человеческую или божественную), соответственно делится на право человеческое и право божественное. Человеческое право, в свою очередь, подразделяется Гроцием на внутригосударственное право, человеческое право в узком смысле (по сравнению с внутригосударственным правом) и человеческое право в широком смысле.

Внутригосударственное право характеризуется Гроцием как право, которое исходит от гражданской власти. Это — так называемое позитивное право (гражданские законы). Государство при этом определяется как "совершенный союз свободных людей, заключенный ради соблюдения права и общей пользы"[672]. Речь, следовательно, идет о договорной концепции государства. "...Матерью же внутригосударственного права, — пишет он, — является само обязательство, принятое по взаимному соглашению, а так как последнее получает свою силу от естественного права, то природа может слыть как бы прародительницей внутригосударственного права"[673]. Сам принцип соблюдения договоров (в том числе и договора об установлении государства и, следовательно, также государственных законов) диктуется естественным правом, ибо, замечает Гроций, необходимо, чтобы между людьми существовал какой-нибудь порядок взаимных обязательств.

Естественное право выступает у Гроция в качестве необходимой основы для учения о внутригосударственном праве в виде научной системы. Внутригосударственное право изменчиво во времени и различно в разных местах (сообществах). И только благодаря учению о естественном праве можно, по мысли Гроция, придать юриспруденции форму и характер научной, собственно теоретической дисциплины[674]. "Многие до сих пор, — замечает он, — предпринимали попытку придать этой отрасли научную форму, но никто не сумел сделать этого, да, по правде говоря, это и невозможно было выполнить иначе, как тщательно отделив то, что возникло путем установления, от того, что вытекает из самой природы; на подобное обстоятельство до сей поры как раз и не было обращено должного внимания. Ибо ведь то, что вытекает из природы вещи, всегда пребывает тождественным самому себе и потому без труда может быть приведено в научную форму; то же, что возникло путем установления, часто изменяется во времени и различно в разных местах, а потому и лишено какой-либо научной системы, подобно прочим понятиям о единичных вещах"[675].

Учение о неизменном естественном праве образует, согласно Гроцию, "естественную, неизменную часть юриспруденции"[676]. Идея Гроция имеет и гораздо более широкое, общеметодологическое значение, состоящее в указании на то, что юриспруденция как наука о праве и научная система права имеет дело не с изменчивыми положениями сменяющих друг друга законов, а с объективной природой и сущностью права. И именно поэтому система права выступает как научная основа системы законодательства.

Волеустановленное человеческое право в более узком (по сравнению с внутригосударственным правом) смысле, согласно Гроцию, бывает различного характера и охватывает веление отца (отцовское право), веление господина (господское право) и т. и. Это право, хотя и не исходит от гражданской власти, но подчиняется ей. Волеустановленное же человеческое право в более широком (чем внутригосударственное право) смысле — это, по Гроцию, "право народов, а именно — то, которое получает обязательную силу волею всех народов или многих из них"[677].

Волеустановленное божественное право имеет, по Гроцию, своим непосредственным источником волю бога.

Необходимым отличительным признаком любого права, подчеркивает Гроций, является его обязывающая сила. "Во всяком случае, — замечает он, — необходима обязанность, ибо советы и какие бы то ни было иные наставления, не имеющие обязательной силы, не заслуживают названия закона или права"[678]. Своеобразная обязательная сила присуща, согласно Гроцию, и естественному праву.

В этой связи он говорит о необходимости отличать право (право позитивное и естественное право) от его внешнего осуществления и средств, обеспечивающих это. Положение о том, что люди принуждаются своего рода насилием к осуществлению справедливости, согласно Гроцию, относится не к самому праву, а "только к тем установлениям и законам, которые должны способствовать осуществлению права на деле"[679]. Было бы неверно, подчеркивает Гроций, считать, будто право, лишенное поддержки силой, не имеет никакого действия, ибо соблюдение справедливости сообщает совести спокойствие, а несправедливость причиняет терзания и муки! К числу ненасильственных факторов, содействующих осуществлению права, Гроций относит, кроме совести, также общественное мнение (согласное суждение честных людей) и благоволение бога, одобряющие справедливые поступки и осуждающие несправедливые.

При характеристике неизменности естественного права Гроций отмечает, что оно не может быть изменено даже самим богом. "Хотя божественное всемогущество и безмерно, — пишет он, — тем не менее можно назвать и нечто такое, на что оно не распространяется. Действительно, подобно тому как бог не может сделать, чтобы дважды два не равнялось четырем, так точно он не может зло по внутреннему смыслу обратить в добро"[680].

Существуют, по Гроцию, два способа доказательства бытия естественного права: 1) доказательство априори (из первых начал), которое состоит в обнаружении необходимого соответствия (или несоответствия) какой-нибудь вещи с разумной и общежительной природой; 2) доказательство апостериори (от следствий), состоящее в установлении естественного права путем отыскания того, что признается таковым у всех или, по крайней мере, у наиболее образованных народов. Этот второй способ, по словам Гроция, не обладает совершенной достоверностью, но лишь некоторой вероятностью, коренящейся в положении о том, что общераспространенное следствие (в том числе и авторитетные признания мыслителей разных эпох и народов) предполагает исходную всеобщую причину (и общий смысл).

Особое значение общего согласного мнения о наличии естественного права обусловлено тем, что в случае с естественным правом, по Гроцию, речь идет как раз об общих началах, присущих разумной природе человека. И наличие общего мнения (и однотипных суждений) по данному специфическому предмету свидетельствует о существовании общего смысла, присущего разумной природе человека (основе естественного права) и проявляющегося в признании естественного права. В этой связи Гроций приводит высказывания целого ряда авторов (Гераклита, Аристотеля, Цицерона, Сенеки, Плутарха, Иосифа Флавия, Квинтилиана, Тертуллиана, Андронника Родосского и др.) о роли согласованного общего мнения в деле выявления истины и обнаружения естественного права.

Возражая против сведения права к одной лишь пользе и выгоде, Гроций отмечает, что право в собственном смысле слова состоит в том, чтобы предоставлять другим то, что им принадлежит, и выполнять возложенные на нас по отношению к ним обязанности.

Человеку как существу высшего (по сравнению с животными) порядка присущи от природы стремление к спокойному и руководимому собственным разумом общению с себе подобными, а также, в соответствии с этим, способность к знанию и деятельности согласно общим правилам. "Такое соблюдение (правил) общежития, изображенное нами лишь в общих чертах как присущее человеческому разуму, — пишет Гроций, — есть источник так называемого права в собственном смысле: к нему относятся как воздержание от чужого имущества, так и возвращение полученной чужой вещи и возмещение извлеченной из нее выгоды, обязанность соблюдения обещаний, возмещение ущерба, причиненного по нашей вине, а также воздаяние людям заслуженного наказания"[681].

Из этих естественноправовых принципов, характеризуемых как право в собственном смысле слова, вытекает, согласно Гроцию, и понимание естественного права в более широком смысле, коренящееся в способности человека, опираясь на данные принципы, оценивать с точки зрения разума все свои взаимоотношения с другими. "Понятно, — замечает Гроций, — что человеческой природе свойственно, в согласии с разумом, в этих обстоятельствах руководствоваться здравым суждением и не уступать ни угрозам страха, ни соблазнам доступных удовольствий, и не предаваться безрассудному порыву, а то, что явно противоречит такому суждению, следует рассматривать как противное также естественному праву, а тем самым — и человеческой природе"[682].

К естественному праву в широком смысле Гроций относит и благоразумную соразмерность в безвозмездном распределении между отдельными людьми и обществом причитающихся им благ, с оказанием предпочтения одним перед другими (мудрым, родичам, бедным соответственно перед немудрыми, чужестранцами и богатыми) сообразно с действиями каждого и природой каждой вещи.

Польза трактуется Гроцием в качестве не причины, но лишь повода для возникновения внутригосударственного и международного права. "Но подобно тому, как законы любого государства, — пишет он, — преследуют особую пользу, так точно известные права могли возникнуть в силу взаимного соглашения как между всеми государствами, так и между большинством их. И оказывается даже, что подобного рода права возникли в интересах не каждого сообщества людей в отдельности, а в интересах обширной совокупности всех таких сообществ"[683].

Специальное внимание Гроций уделяет вопросу о праве подданных сопротивляться верховной власти или подчиненным органам, действующим по уполномочию верховной власти. Позиция Гроция в этом вопросе, весьма значимом для его правопонимания в целом, отмечена явной непоследовательностью.

С одной стороны, он как будто признает, что "все по природе имеют право противиться причинению им насилия" и поэтому "не следует повиноваться приказам власти, противным естественному праву и божественным заповедям"[684].

С другой стороны, он по существу обосновывает представление, согласно которому естественное право сопротивления подданных верховной власти теряет свою силу перед лицом верховного права государства. "Но так как, — замечает Гроций, — государство установлено для обеспечения общественного спокойствия, то ему принадлежит некое верховное право над нами и нашим достоянием, поскольку это необходимо для осуществления государственных целей. Поэтому государство и может наложить запрет на это всеобщее право сопротивления ради сохранения общественного мира и государственного порядка... Ибо если сохранить такое всеобщее право сопротивления, то будет уже не государство, но беспорядочная толпа, как у циклопов"[685].

Подобный вывод находится в явном противоречии как с исходными принципами учения самого Гроция о естественном праве и правовом характере внутригосударственных законов, так и с его концепцией договорного происхождения государства и гражданских установлений.

Более последовательная трактовка рационалистических моментов учения Гроция о естественном праве и государстве как союзе ради соблюдения права использовалась рядом последующих буржуазных мыслителей (Локк, Руссо, Джефферсон и др.) для обоснования идей и концепций о неотчуждаемых (естественных) правах и свободах личности, о праве подданных свергнуть несправедливое правительство, об общественном договоре как проявлении суверенитета народа, о конституционно-правовом оформлении и ограничении власти государства, о господстве права и правового закона в условиях правового государства.

При исследовании права войны и мира Гроций отмечает, что война как таковая не противоречит естественному праву: "по природе каждый является защитником своего права, для чего нам и даны руки"[686]. Не запрещена война также божественными законами и правом народов. Но это вовсе не означает, что все войны справедливы. Различая войны справедливые и несправедливые, Гроций в духе своего юридического подхода к данной проблематике подчеркивает, что "справедливой причиной начала войны может быть не что иное, как правонарушение"[687]. К справедливым он, в частности, относит войны оборонительные, войны для сохранения целостности государства, защиты имущества. Несправедливые войны (войны захватнические, войны в целях овладения чужим имуществом, покорения других народов) представляют собой противоправное состояние (нарушение требований естественного права, божественных законов, положений права народов)[688]. Зачинщики несправедливой войны, подчеркивает Гроций, "обязаны к возмещению за содеянное их силами или по их совету"[689].

С прогрессивных позиций Гроций обосновывает необходимость гуманного поведения воюющих сторон (в отношении женщин, детей и стариков, пленных, а также лиц, сдавшихся неприятелю), остро критикует злодеяния, разнузданность и безобразия на войне. Он подчеркивает необходимость соблюдения международных договоров и соглашений о перемирии.

Гроций подчеркивает, что соблюдение правовых начал в международных отношениях диктуется не только принципом справедливости, но и соображениями пользы всех государств (как малых и слабых, так и обширных и могущественных).

Защищая благо мира, Гроций писал, что "войны ведутся ради заключения мира" и что мир является "конечной целью войны"[690].

В своем учении о праве войны и мира Гроций обосновывал необходимость формирования нового типа мирового сообщества, основанного на рационально-правовых принципах равенства, сотрудничества и взаимности в отношениях между всеми людьми, народами и государствами, на идее единого международного правопорядка, добровольно устанавливаемого и последовательно соблюдаемого суверенными государствами.

2. Фрэнсис Бэкон

С обоснованием новых философско-правовых идей в области теории закона выступил Фрэнсис Бэкон (1561—1626).

Отвергая схоластику и спекулятивный априоризм, он защищал и развивал эмпирический метод исследования природы (включая сюда и "природу человека").

В программном произведении Бэкона "Великое восстановление наук" философско-правовой проблематике посвящен специальный раздел с характерным названием: "Образец трактата о всеобщей справедливости, или об источниках права, в одной главе, в форме афоризмов"[691].

Проблема "всеобщей справедливости" трактуется Бэконом в юридическом плане, в плоскости надлежащих качеств позитивного права, его источников и т. д. "В гражданском обществе, — писал он, — господствует или закон, или насилие. Но насилие иногда принимает обличье закона, и иной закон больше говорит о насилии, чем о правовом равенстве. Таким образом, существуют три источника несправедливости: насилие как таковое, злонамеренное коварство, прикрывающееся именем закона, и жесткость самого закона" (Афоризм I).

Бэкон проводит различие между законом по существу (справедливым законом, противостоящим насилию, включающим в себя принцип "правового равенства" и выражающим требования "всеобщей справедливости") и формальным законом (законом лишь по "обличью", форме, названию, словом — несправедливым, насильственным, антиправовым законом). Речь по сути дела идет о различении права и закона[692].

Имея в виду именно справедливые (правовые) законы, Бэкон писал, что "законы — якори государства" (Афоризм XXIII).

Наличие этого различения права и закона в концепции Бэкона тем более важно подчеркнуть, что в силу своего метода и преимущественного интереса к вопросам позитивного права он оказал заметное влияние на проникновение эмпирически ориентированного позитивистского метода в юриспруденцию, на становление позитивистской правовой науки и вообще развитие юридического позитивизма, представители которого, напротив, принципиально отвергают такое различие.

Характеризуя законы в качестве "главной силы и орудия" для достижения "счастья граждан", процветания общества и прочности устоев власти, Бэкон признает, что большинство законов неспособны к выполнению этих целей. "Поэтому, — пишет он, — мы хотим по мере наших возможностей показать, что некоторые законы должны стать своего рода "законами законов", и определять, что в каждом отдельном законе хорошо и что плохо" (Афоризм VI). Под этими "законами законов" по существу имеется в виду теория законов, учение о законе как источнике позитивного права[693].

Основные требования, которым должен отвечать закон, формулируются так: "Закон можно считать хорошим в том случае, если смысл его точен, если требования его справедливы, если он легко исполним, если он согласуется с формой государства, если он рождает добродетель в гражданах" (Афоризм VII).

Касаясь дел, в отношении которых имеются пробелы в законодательстве, Бэкон считает, что такие дела должны рассматриваться только судами высшей инстанции. "Ведь право дополнять закон и расширять границы его применения или же смягчать его действие, — подчеркивает он, — мало чем отличается от права издавать законы" (Афоризм XXXVII).

Он выступает за весьма осторожное обращение к судебным прецедентам как источнику права, что вполне естественно при его явно отрицательном отношении к судейскому правотворчеству. Превращение судьи в законодателя характеризуется им как произвол. "Судьям, — пишет он, — надлежит помнить, что их дело "jus dicere", а не "jus dare"— толковать законы, а не создавать и издавать их. Иначе будет похоже на ту власть, какую присваивает себе римская церковь, которая под предлогом толкования Писания не останавливается перед добавлениями и изменениями, находит там то, чего нет, и под видом охраны старого вводит новое"[694].

Помимо составления свода законов (куда должны войти законы, составляющие общее право, а также основополагающие законы или статуты, сборники описаний процессов и приговоров),

Бэкон придает важное значение подготовке вспомогательной литературы к данному своду, в том числе институций (курсов по наиболее сложным вопросам правовой науки), словаря юридической терминологии, исследований о юридических нормах и принципах, выводимых из самого права, сборников "юридических древностей" (т. е. сочинений историко-правового профиля и предшествующих своду правовых источников), разного рода "сумм" (кратких систематических изложений юридического материала по определенным разделам и темам для помощи в первичном ознакомлении с правом), собраний всевозможных процессуальных формул по каждому разделу права.

В целом можно сказать, что бэконовские суждения о свойствах позитивного закона, о том, каким должен быть позитивный закон (и иные источники позитивного права), являются философско-правовой конкретизацией и позитивной экспликацией представлений о должном, справедливом, правовом законе.

Значительная новизна и глубина бэконовского подхода состоят в осознании необходимости концепции различения права и закона и в использовании потенциала и смысла (эвристического, гносеологического, методологического, аксиологического) данной концепции именно применительно к теории позитивного права. Философско-правовая концепция Бэкона вместе с тем наглядно демонстрирует то важное обстоятельство, что данное различение находится не где- то вне теории позитивного права, а является существенной предпосылкой и необходимым составным моментом самой этой теории.

3. Гоббс

Ярко выраженный этатистский характер присущ философии права и государства Томаса Гоббса (1588—1679).

Существенное значение в учении Гоббса придается принципиальному противопоставлению естественного состояния государству (гражданскому состоянию).

Гоббс исходит из того, что "природа создала людей равными в отношении физических и умственных способностей"[695]. Это равенство людей, означающее их равные возможности вредить друг другу, в сочетании с коренящимися в природе человека тремя основными причинами войны (соперничество, недоверие, любовь к славе) приводит, согласно Гоббсу, к тому, что естественное состояние оказывается всеобщей непрекращающейся войной. "Отсюда очевидно, — пишет он, — что пока люди живут без общей власти, держащей всех их в страхе, они находятся в том состоянии, которое называется войной, и именно в состоянии войны всех против всех"[696].

В изображаемом Гоббсом естественном состоянии нет общей власти. А там, где нет общей власти, замечает он, нет и закона, где нет закона, нет справедливости. Здесь отсутствуют также собственность, владение, различие между моим и твоим. Каждый в естественном состоянии имеет право на все, — в этом и состоят его естественное право и естественная свобода.

Гоббс определяет естественное право следующим образом: "Естественное право, называемое обычно писателями jus naturale, есть свобода всякого человека использовать свои собственные силы по своему усмотрению для сохранения своей собственной природы, т. е. собственной жизни, и, следовательно, свобода делать все то, что по его собственному суждению и разумению является наиболее подходящим для этого средством"[697].

Естественное право, по мнению Гоббса, не следует смешивать с естественным законом (lex naturalis) — предписанием или найденным разумом общим правилом, согласно которому человеку запрещается делать то, что пагубно для его жизни или что лишает его средств к ее сохранению, и упускать то, что он считает наилучшим средством для сохранения жизни.

Гоббс подчеркивает: "Следует различать между jus и lex, между правом и законом, хотя те, которые пишут по этому предмету, обычно смешивают эти понятия: ибо право состоит в свободе делать или не делать, между тем как закон определяет и обязывает к тому или другому члену этой альтернативы, так что закон и право различаются между собой так же, как обязательство и свобода, которые несовместимы в отношении одной и той же вещи"[698].

Человек — существо разумное, а общее правило и предписание разума, согласно Гоббсу, звучит так: "всякий человек должен добиваться мира, поскольку у него есть надежда достигнуть его, если же он не может его достигнуть, то он может использовать всякие средства, дающие преимущество на войне"[699].

В этом предписании разума, свидетельствующем о своеобразном рационалистическом (апеллирующем к разуму) подходе Гоббса к обсуждаемой теме, содержатся как правила поведения в естественном состоянии (во второй части приведенной формулы речь идет о санкционируемом разумом естественном праве), так и о правиле выхода из естественного состояния всеобщей войны к миру (первая часть формулы). Первая часть гоббсовской максимы разума выступает как первый и фундаментальный естественный закон: следует искать мира и следовать ему.

Из этого основного естественного закона Гоббс, прибегая к дедукции, выводит целый ряд других естественных законов, конкретизирующих правило поиска гражданского мира между людьми[700].

Так, второй естественный закон гласит, что в случае согласия на то других людей человек должен согласиться отказаться от права на все вещи в той мере, в какой это необходимо в интересах мира и самозащиты, и довольствоваться такой степенью свободы по отношению к другим людям, какую он допустил бы у других людей по отношению к себе. Гоббс отмечает, что требование этого закона уже представлено в известной евангельской максиме: поступай по отношению к другим так, как ты желал бы, чтобы другие поступали по отношению к тебе.

В другой формулировке, резюмирующей, по мнению Гоббса, основной смысл всех естественных законов, данное правило гласит: не делай другому того, чего не хотел бы, чтобы делали тебе.

Третий естественный закон требует, чтобы люди выполняли заключенные ими соглашения. Этот закон, по Гоббсу, содержит в себе источник и начало справедливости.

Несправедливость — это невыполнение договора, а все, что не несправедливо, справедливо.

Однако соглашения, основанные на доверии, недействительны там, где есть опасения их невыполнения (т. е. в естественном состоянии). "Вот почему, — пишет он, — прежде чем слова справедливое и несправедливое могут иметь место, должна быть какая-нибудь принудительная власть, которая угрозой наказания, перевешивающего благо, ожидаемое людьми от нарушения ими соглашения, принуждала бы в одинаковой мере людей к выполнению их соглашений и упрочила бы ту собственность, которую люди приобретают путем взаимных договоров взамен отказа от универсального права. И такая власть может явиться с основанием государства"[701].

Распространенное определение справедливости как неизменной воли давать (воздавать) каждому его собственное Гоббс трактует в духе своей концепции: справедливость предполагает собственное (собственность), а последнее возможно лишь там, где есть государство и принудительная гражданская власть.

Остальные естественные законы, формулируемые Гоббсом, требуют соблюдения правил благодарности, признательности, скромности, милосердия, прощения, неприкосновенности посредников мира, беспристрастного и нелицеприятного решения споров и т. д.[702].

Естественные законы неизменны и вечны. "Ибо, — поясняет Г оббс, — несправедливость, неблагодарность, надменность, гордость, криводушие, лицеприятие и остальные пороки никогда не могут стать правомерными, так как никогда не может быть, чтобы война сохраняла жизнь, а мир ее губил"[703].

Науку о естественных законах он характеризует как единственную и истинную философию морали в качестве науки о добре и зле в человеческих поступках и в общественной жизни.

Гоббс отмечает неточность применения названия закон к предписаниям разума, каковыми являются формулируемые им "естественные законы". "Ибо, — продолжает он, — эти предписания являются лишь заключениями или теоремами в отношении того, что ведет к сохранению и защите человеческой жизни, между тем как закон в собственном смысле означает предписание того, кто по праву повелевает другими. Однако, если мы рассматриваем эти самые теоремы как возвещенные богом, повелевающим по праву всем, тогда они правильно названы законами"[704].

Наличие одних лишь естественных законов еще не ведет к миру и безопасности. Гарантировать соблюдение этих законов может лишь общая власть, держащая людей в страхе и направляющая их действия к общему благу. Такая общая власть, согласно гоббсовской договорной теории возникновения государства, может быть установлена лишь путем сосредоточения всей власти и всей силы в одном человеке или собрании людей, сводящих все воли участников договора в единую волю. Множество людей, объединяемое таким образом в одном лице (суверене), и есть государство (civitas).

Характеризуя процесс образования государства, Гоббс пишет: "Таково рождение того великого Левиафана, или, вернее (выражаясь более почтительно), того смертного бога, которому мы под владычеством бессмертного бога обязаны своим миром и своей защитой. Ибо благодаря полномочиям, данным ему каждым отдельным человеком в государстве, указанный человек или собрание лиц пользуется такой огромной сосредоточенной в нем силой и властью, что внушаемый этой силой и властью страх делает этого человека или это собрание лиц способным направлять волю всех людей к миру внутри и к взаимной помощи против внешнего врага. И в этом человеке или собрании лиц состоит сущность государства, которая может быть определена как единое лицо, ответственным за действия которого сделало себя путем взаимного договора между собой огромное множество людей, с тем чтобы это лицо могло использовать силу и средства всех их так, как оно сочтет это необходимым для их мира и общей защиты"[705]. Носитель этого лица, суверен, обладает верховной властью по отношению к подданным. "Суверенная власть, — подчеркивает Гоббс, — есть душа государства"[706].

Среди полномочий суверена Гоббс специально выделяет такие, как установление законов, наказание нарушителей законов, объявление войны и заключение мира, отправление правосудия, установление законов о собственности, учреждение системы органов, запрещение вредных учений, ведущих к нарушению мира и т. д. Однако этим полномочия суверена не ограничиваются, так как перечисленными правами, согласно Гоббсу, подразумеваются и другие права, которые необходимы для осуществления задач государства.

Верховная власть в любой форме государства (демократии, аристократии или монархии) носит, по Гоббсу, абсолютный характер: она "так обширна, как только это можно себе представить"[707].

Касаясь вопроса об обязанностях суверена, Гоббс замечает: "Обязанности суверена (будь то монарх или собрание) определяются той целью, ради которой он был облечен верховной властью, а именно целью обеспечения безопасности народа, к чему он обязывается естественным законом и за что он отвечает перед богом, творцом этого закона, и ни перед кем другим"[708].

Гоббс вместе с тем считает, что "имеются некоторые права, о которых нельзя думать, чтобы кто- нибудь мог их словами или знаками уступить или отчуждать"[709]. Среди этих неотчуждаемых (естественных) прав человека он называет право сопротивления тем, кто посягает на его жизнь и здоровье, кто хочет наложить на него оковы или заключить в тюрьму.

В общем виде Гоббс замечает, что "каждый подданный имеет свободу в отношении всего того, право на что не может быть отчуждено договором"[710]. Так, никакой договор не может обязать человека обвинять себя и сознаваться в предъявляемом обвинении, убить или ранить себя или другого, воздерживаться от пищи, пользования водой и воздухом, употребления лекарств и других необходимых для жизни вещей. Подданный свободен не повиноваться приказам суверена выполнить подобные действия, если, подчеркивает Гоббс, наш отказ в повиновении в подобных случаях не подрывает ту цель, ради которой была установлена верховная власть.

Остальные свободы подданных "проистекают из умолчаний закона"[711]. Там, где суверен не предписал никаких правил, подданный свободен делать или не делать что-либо по собственному усмотрению. Мера и объем подобной свободы подданных в различных государствах зависят от обстоятельств места и времени и определяются верховной властью, ее представлениями о целесообразности и т. п.

Признаваемые Гоббсом неотчуждаемые права и свободы подданного в целом касаются вопросов его личного самосохранения и самозащиты.

Но никто, подчеркивает Гоббс, не имеет права оказывать сопротивление "мечу государства" в целях защиты другого человека (виновного или невиновного), поскольку такое право лишает суверена возможности защищать безопасность подданных и разрушает саму сущность власти.

Об издаваемых сувереном законах Гоббс пишет: "Эти правила о собственности (или о моем и твоем) и о добре, зле, закономерном и незакономерном действиях являются гражданскими законами, т. е. особенными законами каждого отдельного государства..."[712].

Гражданские законы он называет искусственными цепями для подданных, свобода которых состоит лишь в том, что обойдено молчанием суверена (законодателя) при регулировании поведения людей.

Однако подобная свобода никак не упраздняет и не ограничивает власть суверена над жизнью и смертью подданных. Единственное ограничение суверена связано с тем, что, будучи сам подданным бога, он должен соблюдать естественные законы. Но если суверен нарушит их, причинив тем самым ущерб подданным, он, по смыслу гоббсовской концепции суверенитета, лишь совершит грех перед богом, но никак не несправедливость по отношению к подданным.

В гражданском состоянии речь, собственно, может идти лишь о свободе государства, а не граждан. Цель гражданских законов как раз и состоит в том, чтобы "ограничить свободу отдельных людей"[713]. В этом вопросе отчетливо проявляется основной смысл гоббсовского различения права (естественного) и закона (гражданского, положительного). "Ибо право, — подчеркивает Гоббс, — есть свобода, именно та свобода, которую оставляет нам гражданский закон. Гражданский же закон есть обязательство и отнимает у нас ту свободу, которую предоставляет нам естественное право. Природа предоставляет всякому человеку право обеспечить свою безопасность своей собственной физической силой и в целях предупреждения нападения на себя напасть на всякого подозрительного соседа. Гражданский же закон лишает нас этой свободы во всех тех случаях, где защита закона обеспечивает безопасность"[714].

Причем, по утверждению Гоббса, так дело обстоит во всех формах государства: свобода одинакова как в монархии, так и в демократии. С этих позиций Гоббс бросает резкие упреки античным авторам (особенно Аристотелю и Цицерону), связывавшим свободу с демократической формой правления. Этим воззрениям он приписывает опасные и разрушительные последствия: "И благодаря чтению греческих и латинских авторов люди с детства приобрели привычки благоприятствовать (под лживой маской свободы) мятежам и беспутному контролированию своих суверенов, а затем контролированию и этих контролеров, вследствие чего было пролито столько крови, что я считаю себя вправе утверждать, что ничто никогда не было куплено такой дорогой ценой, как изучение греческого и латинского языков западными странами"[715].

При характеристике гражданских законов Гоббс подчеркивает, что лишь суверен является во всех государствах законодателем, причем свобода суверена носит надзаконный характер: суверен (одно лицо или собрание) не подчинен гражданским законам.

Свой этатистский подход к закону Гоббс формулирует в следующих программных словах: "Правовая сила закона состоит только в том, что он является приказанием суверена"[716].

Существенный признак гражданских законов, по Гоббсу, состоит в том, что они доводятся до сведения всех тех, кто обязан повиноваться им, посредством устного или письменного опубликования или в иной форме, заведомо исходящей от верховной власти.

Толкование всех законов (и гражданских и естественных) — прерогатива верховной власти, поэтому толковать их могут лишь те, кому это поручено сувереном.

Только с установлением государства естественные (моральные) законы становятся действительными законами ("приказаниями государства", "гражданскими законами") — в силу того, что верховная власть обязывает людей повиноваться им. С учетом этого Гоббс говорит о том, что "естественный и гражданский законы совпадают по содержанию и имеют одинаковый объем", что "естественный закон является во всех государствах мира частью гражданского закона, а последний, в свою очередь, — частью предписаний природы"[717]. Далее он поясняет, что гражданский и естественный законы являются "не различными видами, а различными частями права, из которых одна, писанная часть, называется гражданским, другая, неписанная, называется естественным законом"[718]. Повиновение гражданскому, закону — одно из требований естественного закона.

В целом Гоббс дает следующее определение гражданского закона: "Гражданским законом являются для каждого подданного те правила, которые государство устно, письменно или при помощи других достаточно ясных знаков своей воли предписало ему, с тем чтобы он пользовался ими для различения между правильным и неправильным, т. е. между тем, что согласуется, и тем, что не согласуется с правилом"[719].

С позиций светского идеолога Гоббс утверждает, что "вера и тайные помышления человека не подчиняются приказаниям"[720]. И вообще святое место "бессмертного бога" в философско-правовом учении Гоббса прочно занято государством ("смертным богом", Левиафаном). "Я поэтому заключаю, — подчеркивает он, — что во всех вещах, не противоречащих нравственному закону (т. е. естественному закону), все подданные обязаны повиноваться как божественным законам тому, что будет объявлено таковыми государственными законами"[721].

Законодательство, следовательно, становится орудием проведения в жизнь не только приказов суверена, но и его духовных, идеологических установок и воззрений. Этот диктат власти дополняется обосновываемыми Гоббсом положениями об управленческих, контрольных и цензорских полномочиях суверена относительно научных доктрин и общественного мнения.

В целом гоббсовская философия права и государства носит антилиберальный и антииндивидуалистический характер. В своей трактовке закона (всего позитивного человеческого законодательства) как приказа суверена Гоббс противопоставляет закон (гражданский, государственный) и право (естественное) таким образом, что закон резюмирует в себе лишь несвободу, бесправие и обязанности подданных по отношению к суверену и свободу, полновластие и полномочия суверена по отношению к подданным.

В философско-правовой концепции Г оббса отсутствуют идея правового закона, понимание закона и государства как форм свободы в цивилизованном, гражданском состоянии.

Свобода людей в трактовке Г оббса — это синоним критикуемого им (применительно к индивидам) естественного права и состояния войны. Вместо этой свободы он признает и буквально обожествляет свободу государства и суверенной власти. По смыслу гоббсовской концепции, для достижения гражданского состояния и мира людей надо лишить естественных прав и свобод, наделив таковыми лишь государство: переходу людей из естественного в гражданское состояние здесь корреспондирует перемещение (и бытие) гражданской власти (государства) в естественное состояние.

Сформулированная Гоббсом концепция правопонимания дает основание для характеристики его в качестве родоначальника буржуазного юридического позитивизма. Ведущие представители этого направления (Д. Остин, Ш. Амос, К. Гербер, И. Лабанд, Г.Ф. Шершеневич и др.) отстаивают (в той или иной модификации и вариации) основную идею гоббсовского этатистского правопонимания: позитивное право (у Гоббса — позитивный закон) — это приказ суверена.

Так, Дж. Остин характеризовал право как "агрегат правил, установленных политическим руководителем или сувереном", и подчеркивал: "Всякое право есть команда, приказ"[722]. Так же и согласно Ш. Амосу, "право есть приказ верховной политической власти государства с целью контроля действий лиц в данном сообществе"[723]. Г.Ф. Шершеневич придерживался аналогичных воззрений. "Всякая норма права, — писал он, — приказ"[724]. Право, по его оценке, — это "произведение государства", а государственная власть характеризуется им как "тот начальный факт, из которого исходят, цепляясь друг за друга, нормы права"[725].

Основное различие в подходах Гоббса и названных позитивистов в XIX в. к праву состоит в том, что Гоббс, допуская естественное состояние, признает в его рамках и естественное право, а его последователи отрицают и то, и другое. Но и Гоббс, как мы видели, по существу отрицает для граждан естественное право в государственном состоянии.

Существенно общее в их позициях заключается в том, что в условиях государственности правом признается лишь позитивное право (позитивный закон), понимаемое как властный приказ. Отрицание объективных свойств права сопровождается здесь везде подменой правовых качеств закона (и так называемого позитивного права вообще) его властно-приказным характером.

Своим приказом государственная власть порождает право — таково кредо данного типа правопонимания, подлинная суть которого проявляется в утверждении: все, что приказывает государственная власть, есть право. Отличие права от произвола тем самым в принципе лишается объективного и содержательного смысла и имеет для приверженцев юридико-позитивистского подхода лишь субъективный и формальный характер: явный произвол, санкционируемый определенным субъектом (государством) в определенной форме (в форме того или иного акта — закона, рескрипта, декрета и т. д.), безоговорочно признается правом.

Юридический позитивизм тем самым расписывается в своей полной беспомощности установить какие-либо научно значимые объективные критерии отличия права как особого социального явления от иных феноменов (как от произвола и бесправия, так и, скажем, от морали) и ограничивается указанием на авторитет власти как единственный критерий для данного отличия.

В позитивистской трактовке за приказом государственной власти признаются магические возможности. Получается, что властным приказом решаются задачи не только субъективного характера (формулирование норм законодательства), но и объективного плана (формирование, создание самого права), а также собственно научного профиля (отличие права от произвола и вообще от неправовых явлений). Во всем этом отчетливо проявляются этатистские корни и установки всех направлений так называемого юридического позитивизма, который по сути дела является легистским позитивизмом или, проще говоря, легизмом.

4. Локк

Идеи зарождающегося либерализма нашли свое последовательное обоснование и защиту в философско-правовом учении Джона Локка (1632—1704).

В учении Локка идеи естественного права и договорного происхождения государства интерпретируются в духе утверждения неотчуждаемых прав и свобод личности, разделения властей и правовой организации государственной власти, господства права в общественной и политической жизни.

В естественном (догосударственном) состоянии, согласно Локку, господствует естественный закон, закон природы. Это состояние в его трактовке существенно отличается от гоббсовской картины войны всех против всех. Закон природы, будучи выражением разумности человеческой природы, "требует мира и безопасности для всего человечества"[726]. И человек в соответствии с требованиями разума также и в естественном состоянии, преследуя свои интересы и отстаивая свое — свою жизнь, свободу и собственность, — стремится не навредить другому.

В духе традиционного естественноправового требования "воздавать каждому свое, его собственное, ему принадлежащее" Локк обозначает совокупность основных прав человека как право собст- венности (т. е. право на свое, собственное). Так, он замечает, что каждый человек по закону природы имеет право отстаивать "свою собственность, т. е. свою жизнь, свободу и имущество"[727].

Естественное состояние, по Локку, отмечено "полной свободой в отношении действий и распоряжения своим имуществом и личностью" и таким "равенством, при котором всякая власть и всякое право являются взаимными, никто не имеет больше другого"[728].

Защита закона природы и проведение его требований в жизнь в естественном состоянии обеспечивается властью каждого человека наказывать нарушителей этого закона и охранять невинных. Однако, отмечает Локк, этих неорганизованных индивидуальных средств и форм защиты недостаточно для обеспечения спокойной и безопасной жизни, надежно гарантированной неприкосновенности собственности и т. д.

Разумное преодоление недостатков естественного состояния и ведет, по Локку, к общественному договору об учреждении политической власти и государства, причем "великой и главной целью объединения людей в государство и передачи себя под власть правительства"[729] является обеспечение за каждым человеком его естественных прав на собственность — жизнь, свободу и имущество. Самозащита каждым человеком своих естественных прав и требований закона природы при переходе от естественного состояния к государству заменяется публичной защитой прав и свобод личности политической властью.

Однако по договору об учреждении государства люди не отказываются от своих основных естественных прав, да и сам закон природы (как закон разума) продолжает действовать и в государственном состоянии, определяя тем самым цели, характер и пределы полномочий и деятельности политической власти.

Чтобы политическая власть соответствовала своему договорному назначению и не превратилась в абсолютную и деспотическую силу, сосредоточенную в руках одного лица или органа, необходимо соответствующее разделение властей (на законодательную, исполнительную и федеративную). Причем законодательная власть, обладающая исключительным правом издавать обязательные для всех законы, является, по Локку, верховной, а остальные власти подчинены ей. Особенно настойчиво он подчеркивает недопустимость и опасность сосредоточения в одном органе законодательной и исполнительной (куда включается и судебная) властей.

Существенным моментом локковской договорной концепции государства является "доктрина законности сопротивления всяким незаконным проявлениям власти"[730]. Законность подобного сопротивления, включая право народа на восстание против деспотической власти, коренится в суверенных правомочиях народа — учредителя государства. И после заключения договора народ остается судьей, решающим, правильно ли учрежденные и уполномоченные им власти выполняют возложенные на них договорные обязательства или стали нарушать договор.

Общественный договор, по Локку, заключается не раз навсегда, без права последующего народного контроля за его соблюдением со стороны властей, права корректирования условий этого договора и даже полного разрыва его в случае вырождения политической власти в абсолютизм и деспотизм. Договорные отношения; людей с государством — постоянно обновляющийся процесс, протекающий на основе отстаиваемого Локком принципа согласия, который он противопоставляет феодальным представлениям о прирожденном подданстве — безусловной и не зависящей от самого человека его как бы природной связанности с данной властью.

Локк подчеркивает, что человек не рождается подданным того или иного правительства и страны. Лишь став совершеннолетним, он как свободный человек выбирает, под властью какого правительства он хочет находиться и членом какого государства он хочет стать. "Только согласие свободных людей, родившихся под властью какого-либо правительства, — замечает Локк, — делает их членами этого государства, и это согласие дается порознь поочередно, по мере того, как каждый достигает совершеннолетия, а не одновременно множеством людей, поэтому люди не замечают этого и считают, что этого вообще не происходит или что это не обязательно, и заключают, что они по природе являются подданными точно так же, как они являются людьми"[731].

В учении Локка, таким образом, речь идет не только о договорном происхождении государства, но и о договорно обусловленном характере его сущности и деятельности, а также о договорной форме установления гражданства применительно к каждому отдельному человеку. Такая концепция договорных отношений между народом в целом и индивидами, с одной стороны, и государством! в целом и отдельными государственными властями, с другой, предполагает взаимные права и обязанности договаривающихся сторон, а не одностороннее абсолютное право государства и бесправие подданных, как это имеет место в гоббсовской интерпретации договорной теории учреждения государства.

Философско-правовое учение Локка пронизано идеей неотчуждаемости и неотменяемости основных естественных прав и свобод человека в гражданском состоянии. Абсолютную монархию и любую иную разновидность абсолютной власти, которые неизбежно предполагают изначальное бесправие подданных и октроированный характер предоставляемых им по усмотрению самих властей ограниченных прав, Локк вообще не считает формой гражданского правления и государственного устройства. По его оценке, абсолютная, деспотическая власть, ввергающая людей в рабство, хуже естественного состояния с его, пускай и недостаточно гарантированными, но в принципе равными правами и свободами всех.

Проблема свободы отдельного человека и подданных в целом занимает ключевое место во всем учении Локка. Причем Локк не просто декларирует желательность такой свободы, но и стремится теоретически обосновать ее необходимость и конструктивно конкретизировать пути и формы ее обеспечения в своих концепциях неотчуждаемых естественных прав, общественного договора об учреждении государства, индивидуального согласия на членство в данном государстве, целях и пределах государственных полномочий, разделения властей, правомерности сопротивления незаконным действиям властей и т. д.

Философско-правовое обоснование Локком всего этого комплекса идей и представлений опирается на развиваемую им юридическую концепцию правопонимания. Большое достоинство учения Локка состоит в уяснении необходимой внутренней связи между свободой и правом, свободой и законом (естественным и гражданским). Отвергая понимание свободы как произвольного усмотрения и несвязанности никаким законом, Локк связывает свободу с законом (природы и государства) и рамками законности, наделяя тем самым понятия закона и законности необходимой юридико-содер-жательной характеристикой.

Локк отвергает представления о свободе и законе как противоположных, несовместимых и взаимоисключающих явлениях, обоснованию чего много усилий посвятил Гоббс. Критикуя подобные представления, Локк замечает: "Несмотря на всевозможные лжетолкования, целью закона является не уничтожение и не ограничение, а сохранение и расширение свободы. Ведь во всех состояниях живых существ, способных иметь законы, там, где нет законов, там нет и свободы"[732].

Закон как выражение свободы как раз и демонстрирует правовую природу и правовой характер закона в локковской его трактовке.

Свои представления о свободе и законе в государственном состоянии Локк формулирует следующим образом: "Свобода людей, находящихся под властью правительства, заключается в том, чтобы иметь постоянное правило для жизни, общее для каждого в этом обществе и установленное законодательной властью, созданной в нем; это — свобода следовать моему собственному желанию во всех случаях, когда этого не запрещает закон, и не быть зависимым от непостоянной, неопределенной, неизвестной самовластной воли другого человека"[733].

Гарантированность свободы в государственном состоянии, по Локку, обеспечивается наличием определенного и общего для всех гражданского закона, компетентного и беспристрастного правосудия и, наконец, властной публичной силы, способной претворять в жизнь справедливые судебные решения.

Законы, издаваемые в государстве верховной (законодательной) властью, должны, согласно учению Локка, соответствовать велениям естественного закона (закона природы), предусмотренным им прирожденным и неотчуждаемым правам и свободам человека. Такое соответствие гражданского закона закону природному, учет в первом требований второго, выступает в качестве критерия верности и справедливости устанавливаемого в государстве закона.

Отсюда вытекают ряд требований к самому законодателю, которые очерчивают границы его компетенции. "Закон природы, — подчеркивает Локк, — выступает для всех людей, для законодателей в такой же степени, как и для других. Те законы, которые они создают для направления действий других людей, должны, так же как и их собственные действия и действия других людей, соответствовать закону природы, т. е. божьей воле, проявлением которой он является"[734].

Общеобязательность гражданского закона, в том числе и для всех государственных властей, проистекает из того, что закон, согласно Локку, выражает "волю общества"[735]. Должностные лица (вплоть до короля), действуя в качестве официальных представителей общества, обладают лишь той волей и властью, которая представлена в законе. Когда же деятельность короля определяется его личной волей, она перестает быть представительством общественной воли, превращается в действия частного лица и теряет свой обязательный характер, поскольку "члены общества обязаны повиноваться только воле общества"[736].

Ни для одного человека, подчеркивает Локк, не может быть сделано исключение из законов данного общества. При этом он верно отмечает, что подобное исключение поставило бы то или иное частное лицо, а тем более носителя государственной власти в естественное состояние, в состояние войны против народа, тогда как все остальные продолжают руководствоваться правилами гражданского состояния. Эти рассуждения Локка направлены против учения Гоббса, по которому государственная власть носит надзакон-ный характер и по существу обладает по отношению к подданным естественными правами ("правом войны").

Законодательная власть является верховной среди других государственных властей, по отношению же к обществу в целом она "представляет собой лишь доверенную власть, которая должна действовать ради определенной цели"[737]. Когда же законодательная власть действует вопреки оказанному ей доверию, народ вправе использовать остающуюся у него "верховную власть отстранять или изменять состав законодательного органа"[738]. Здесь, как и в праве народа на восстание, отчетливо проявляется отстаиваемая Локком идея неотчуждаемости народного суверенитета, получившая у Руссо свою дальнейшую разработку и развитие.

Во всех формах правления, подчеркивает Локк, полномочия, данные обществом, а также закон бога и природы установили для законодательной власти определенные пределы. Так, в силу неотчуждаемости естественных прав человека законодатель не может лишать человека без его согласия его собственности. По смыслу общественного договора, предусматривающего, в частности, такую гарантию против деспотизма, как разделение властей, законодательная власть "не может передавать право издавать законы в чьи-либо другие руки", "не может брать на себя право повелевать посредством произвольных деспотических указов, наоборот, она обязана отправлять правосудие и определять права подданного посредством провозглашенных постоянных законов и известных, уполномоченных на то судей"[739].

"Постоянные законы", о которых говорит Локк, играют роль исходного и основного (по существу — конституционного) правового источника для текущего законодательства. И обязанность законодателя руководствоваться в своей деятельности положениями этих постоянных законов" является существенной юридической гарантией обосновываемой Локком законности вообще, законности в законодательной деятельности в особенности.

В целом Локк, в отличие от сторонников ограниченной законности, законности лишь против подданных (Гоббс и его приверженцы), последовательно развивает и защищает концепцию всеобщей и полной законности, требования которой распространяются без исключения на всех —как на подданных, так и на государственные власти.

Резюмируя смысл подхода Локка к проблеме соотношения права и закона, можно сказать, что в его учении формально-правовые характеристики гражданского закона (т. е. позитивного права) опираются на его содержательно-правовые характеристики и являются их конкретизацией. Основной (идеальный) замысел Локка состоит в достижении того, чтобы гражданский закон воплотил в себе требования естественного закона, придав им необходимую определенность и обеспечив их публично-властной защитой. Локк, Следовательно, стремится обеспечить действие закона природы и неотчуждаемых прав и свобод человека опосредованно — именно через гражданские законы. В случае такого соответствия естественного и гражданского законов мы имеем дело с искомой (идеальной) конструкцией правового закона.

Там же, где нет такого соответствия гражданского закона закону естественному, непрекращающееся никогда действие последнего также и в гражданском состоянии носит уже непосредственный характер, определяя деспотичность (несправедливость, неправомерность и незаконность) произвольных (противоречащих естественному закону и общественному договору) официальных законов и правомерность сопротивления незаконным действиям государственных властей, вплоть до народного восстания и учреждения новой формы правления.

В своей философии права и государства Локк выразил и обосновал основные положения юридического мировоззрения новой эпохи. Его идеи оказали большое влияние на последующую политическую и правовую теорию и практику и прежде всего — на французских просветителей (Монтескье, Вольтера, Руссо и др.) и деятелей американской революции (Джефферсона, Мэдисона, Франклина и др.). Его учение сыграло и продолжает играть существенную роль в развитии и реализации идей правовой государственности, разделении властей, неотчуждаемых прав и свобод человека.

5. Монтескье

Значительный вклад в развитие философии права и государства внес Ш.Монтескье (1689—1755).

Основной предмет философско-правовых исследований Монтескье и главная ценность, отстаиваемая в них, — политическая свобода. Необходимыми условиями обеспечения этой свободы являются справедливые законы и надлежащая организация государственности.

Монтескье занят поисками "духа законов", т. е. закономерного в законах. Опираясь на рационалистические представления о разумной природе человека, природе вещей и т. д., он стремился постигнуть логику исторически изменчивых позитивных законов, порождающие их факторы и причины.

Характеризуя свой подход, Монтескье писал: "Я начал с изучения людей и нашел, что все бесконечное разнообразие их законов и нравов не вызвано единственно произволом их фантазии. Я установил общие начала и увидел, что частные случаи как бы сами собою подчиняются им, что история каждого народа вытекает из них как следствие и всякий частный закон связан с другим законом или зависит от другого, более общего закона"[740].

В рамках подхода Монтескье закономерное в тех или иных отношениях (т. е. закон, правило соответствующих отношений) — это разумное и необходимое, противопоставляемое им случайному, произвольному и фатальному (слепой судьбе). Закон как раз и выражает момент определяемости, обусловленности и пронизанности тех или иных отношений разумным началом, т. е. присутствие разумного (и необходимого) в этих отношениях.

Общим понятием закона охватываются все законы — как неизменные законы, действующие в мире физическом, так и изменчивые законы, действующие в мире разумных существ. Как существо физическое человек, подобно всем другим природным телам, управляется неизменными естественными законами, но как существо разумное и действующее по собственным побуждениям человек (в силу неизбежной ограниченности разума, способности заблуждаться, подверженности влиянию страстей и т. д.) беспрестанно нарушает как эти вечные законы природы, так и изменчивые человеческие законы.

Законы природы (естественные законы) применительно к человеку трактуются Монтескье как законы, которые "вытекают единственно из устройства нашего существа"[741]. К естественным законам, по которым человек жил в естественном (дообще-ственном) состоянии, он относит следующие свойства человеческой природы: стремление к миру, к добыванию себе пищи, к отношениям с людьми на основе взаимной просьбы, желание жить в обществе.

С этих позиций Монтескье критиковал Гоббса, который приписывал людям изначальную агрессивность и желание властвовать друг над другом. Напротив, человек, по Монтескье, вначале слаб, крайне боязлив и стремится к равенству и миру с другими. Кроме того, идея власти и господства настолько сложна и зависит от такого множества других идей, что не может быть первой во времени идеей человека.

После соединения людей в общество они утрачивают сознание своей слабости. Исчезает существовавшее между ними равенство, начинаются войны двоякого рода — между отдельными лицами и между народами. "Появление этих двух видов войны, — писал Монтескье, — побуждает установить законы между людьми"[742]. Появляются положительные законы, определяющие отношения между народами (международное право); законы, определяющие отношения между правителями и управляемыми (политическое право); законы, которые определяют отношения всех граждан между собой (гражданское право).

Освещая процесс перехода от естественного состояния к государству (политическому состоянию) и общим законам, Монтескье подчеркивает, что для этого необходимо достаточно развитое состояние жизни людей в обществе (гражданское состояние).

В трактовке Монтескье положительный (человеческий) закон предполагает объективный характер справедливости и справедливых отношений. Справедливость предшествует положительному закону, а не впервые им создается. "Законам, созданным людьми, должна была, — подчеркивал Монтескье, — предшествовать возможность справедливых отношений. Говорить, что вне того, что предписано или запрещено положительным законом, нет ничего ни справедливого, ни несправедливого, значит утверждать, что до того, как был начертан круг, его радиусы не были равны между собою"[743].

Поскольку закон вообще — человеческий разум, управляющий всеми людьми, "политические и гражданские законы каждого народа должны быть не более как частными случаями приложения этого разума"[744]. В процессе реализации такого подхода Монтескье исследует факторы, образующие в своей совокупности "дух законов", т. е. то, что определяет разумность, правомерность, законность и справедливость требований положительного закона.

В процессе исследования необходимых отношений, порождающих закон (т. е. законообразующих отношений и факторов), Монтескье прежде всего обращает внимание на характер и свойства народа, которым должен соответствовать закон, устанавливаемый для данного народа. Причем также и правительство, соответствующее этим требованиям, расценивается им как наиболее сообразное с природой вещей. Отсюда вытекает и общий вывод о том, что лишь в чрезвычайно редких случаях законы одного народа могут оказаться пригодными также и для другого народа. Данная идея Монтескье в дальнейшем стала исходным пунктом воззрений представителей исторической школы права (Г. Гуго, К. Савиньи, Пухты и др.) о "народном духе" как основной правообразующей силе и носителе права.

Большое значение, далее, уделяется необходимости соответствия положительных законов природе и принципам установленного правительства (т. е. форме правления), географическим фактора» и физическим свойствам страны, ее положению и размерам, ее климату (холодному, жаркому или умеренному), качеству почвы, образу жизни населения (земледельцев, охотников, торговцев и т. д.) его численности, богатству, склонностям, нравам и обычаям и т. д. Монтескье подчеркивает необходимость учета взаимосвязанности законов (или, как сейчас бы сказали, системной целостности законодательства), особых обстоятельств возникновения того или иног закона, целей законодателя (т. е. законодательную политику) и т.д.

Монтескье считает, что решающее влияние на законы оказывают природа и принцип правительства, учреждаемого в гражданском состоянии. Он различает три образа (формы) правления: республиканский, монархический и деспотический. При республиканском правлении верховная власть находится в руках или всего народа (демократия), или его части (аристократия). Монархия — это правление одного человека, но посредством твердо установленных законов. В деспотии все определяется волей и произволом одного лица вне всяких законов и правил. Такова, по оценке Монтескье, природа каждого образа правления, из которой вытекают "основные краеугольные законы"[745] данной формы правления.

От этой природы правления он отличает присущий каждой форме принцип правления, тоже играющий существенную законообразующую роль. Поясняя это отличие, он писал: "Различие между природой правления и его принципом в том, что природа его есть то, что делает его таким, каково оно есть; а принцип — это то, что заставляет его действовать. Первая есть его особенный строй, а второй — человеческие страсти, которые двигают им"[746].

В ходе рассмотрения вопроса о законах, вытекающих непосредственно из природы различных форм правления, Монтескье отмечает, что основными для демократии являются законы, определяющие право голосования, а также контроля за избранными уполномоченными (должностными лицами государства).

Для аристократии основными являются те законы, которые определяют право части народа издавать законы и следить за их исполнением.

К основным законам монархии Монтескье относит законы, определяющие "существование посредствующих каналов, по которым движется власть", — т. е. наличие "посредствующих, подчиненных и зависимых" властей, их правомочий. Главной из них является власть дворянства, так что без дворянства монарх становится деспотом.

В условиях деспотического правления, где, собственно, нет законов и их место занимают произвол и прихоть деспота, религия и обычаи, основным законом является учреждение должности полновластного визиря.

Природа каждой формы правления, таким образом, определяет основные, конституирующие данный строй (и в этом смысле — конституционные) законы.

Природе каждого вида правления соответствует и свой принцип, приводящий в движение механизм человеческих страстей, — особый для данного политического строя.

В республике (и особенно в демократии) таким принципом является добродетель, в монархии — честь, в деспотии — страх. Монтескье специально подчеркивает, что, говоря об этих принципах, он имеет в виду не реально существующее положение, а должный (соответствующий каждому строю) порядок: "из этого следует лишь, что так должно быть, ибо иначе эти государства не будут совершенными"[747].

В ходе анализа законотворческого значения и законообразующей силы соответствующего принципа Монтескье пишет: "...Законы вытекают из него, как из своего источника"[748].

Исследуя соотношения закона и свободы, Монтескье различает два вида законов о политической свободе: 1) законы, устанавливающие политическую свободу в ее отношении к государственному устройству, и 2) законы, устанавливающие политическую свободу в ее отношении к гражданину. Речь, следовательно, идет об институциональном и личностном аспектах политической свободы, подлежащих законодательному закреплению.

Политическая свобода, по Монтескье, возможна вообще лишь при умеренных правлениях, но не в демократии или аристократии, а тем более в деспотии. Да и при умеренных правлениях политическая свобода имеет место лишь там, где исключена возможность злоупотребления властью, для чего необходимо достичь государстве разделения властей на законодательную, исполнительную и судебную. Такое умеренное правление характеризуете как "государственный строй, при котором никого не будут понуждать делать то, к чему его не обязывает закон, и не делать того, что закон ему дозволяет"[749].

Система разделения и взаимного содержания властей является, согласно Монтескье, главным условием для обеспечения политической свободы в ее отношениях к государственному устройству. При этом он подчеркивает, что политическая свобода состоит не в том, чтобы делать то, что хочется. "В государстве, т. е. в обществе, где есть законы, — пишет Монтескье, — свобода может заключаться лишь в том, чтобы иметь возможность делать то, чего должно хотеть, и не быть принуждаемым делать то, чего не должно хотеть... Свобода есть право делать все, что дозволено законами. Если бы гражданин мог делать то, что этими законами запрещается, то у него не было бы свободы, так как то же самое могли бы делать и прочие граждане"[750]

Политическая же свобода в ее отношении уже не к государственному устройству, а к отдельному гражданину (личностный аспект свободы) заключается, согласно Монтескье, в безопасности гражданина. Рассматривая средства обеспечения такой безопасности, он придает особое значение доброкачественности уголовных законов и судопроизводства. "Если не ограждена невиновность граждан, то не ограждена и свобода. Сведения о наилучших правилах, которыми следует руководствоваться при уголовном судопроизводстве, важнее для человечества всего прочего в мире. Эти сведения уже приобретены в некоторых странах и должны быть усвоены прочими"[751].

В этой связи Монтескье подчеркивает, что политическая свобода граждан в значительной степени зависит от соблюдения принципа соответствия наказания преступлению. Для обеспечения свободы необходимы и определенные судебные процедуры (процессуальные правила и формы) — правда, в такой степени, чтобы они содействовали целям реализации закона, но не превратились бы в препятствие для этого.

Монтескье уделяет большое внимание способам составления законов, законодательной технике. Основополагающим принципом законодательства является умеренность: "дух умеренности должен быть духом законодателя"[752].

Монтескье формулирует и более конкретные правила составления законов, которыми должен руководствоваться законодатель, в том числе следующие. Слог законов должен быть сжатым и простым. Слова закона должны быть однозначными, вызывая у всех людей одни и те же понятия. Законы не должны вдаваться в тонкости, поскольку "они предназначены для людей посредственных и содержат в себе не искусство логики, а здравые понятия простого отца семейства"[753]. Когда закон не нуждается в исключениях, ограничениях и видоизменениях, то лучше обходиться без них. Мотивировка закона должна быть достойна закона. "Подобно тому, как бесполезные законы ослабляют действие необходимых законов, законы, от исполнения которых можно уклониться, ослабляют действие законодательства"[754]. Не следует запрещать действия, в которых нет ничего дурного, только ради чего-то более совершенного. "Законам должна быть присуща известная чистота. Предназначенные Для наказания людской злобы, они должны сами обладать совершенной непорочностью"[755].

В целом соотношение права и закона предстает в учении Монтескье как соотношение "духа законов" и позитивного законодательства. "Дух законов" резюмирует в себе совокупность тех отношений и факторов (географических, климатических, исторических, социальных, хозяйственных, политических, нравственных, религиозных и т. д.), которые влияют на законодательство, определяют его, придают ему характер объективно обусловленных, необходимых, закономерных, справедливых и разумных (с учетом данных обстоятельств) правил. Такая философско-правовая концепция, устанавливающая необходимое законотворческое значение "духа законов" и вытекающие отсюда обязательные требования к закону, законодателю и государству в целом, становится существенным барьером против произвола в общественной и политической жизни.

Учение Монтескье о духе законов, о разделении властей и политической свободе значительно обогатило философско-правовую мысль и содействовало ее дальнейшему развитию.

6. Руссо

Жан-Жак Руссо (1712—1778) — один из ярких и оригинальных мыслителей во всей истории философских учений о праве, государстве, законе.

С позиций обоснования и защиты принципа народного суверенитета он по-новому интерпретирует представления о естественном состоянии и договорном происхождении государства.

В его трактовке естественное состояние — строй всеобщей свободы и равенства. Однако с появлением частной собственности и социального неравенства, противоречивших естественному равенству, начинается борьба между бедными и богатыми. Выход из такого состояния был найден с помощью соглашения о создании государственной власти и закона, которым будут подчиняться все. Но потеряв свою естественную свободу, бедные не обрели свободы политической. Неравенство частной собственности, дополненное политическим неравенством, привело, согласно Руссо, в конечном счете ic абсолютному неравенству при деспотизме, когда по отношению к деспоту все равны в своем рабстве и бесправии.

Бичуя такое ложное, порочное и пагубное для человечества направление развития общества и государства, Руссо выдвигает свой проект "исправления" истории — создание Политического организма как подлинного договора между народами и правителями. Цель этого подлинного общественного договора Руссо видит в создании "такой формы ассоциации, которая защищает и ограждает всею общею силою личность и имущество каждого из членов ассоциации и благодаря которой каждый, соединяясь со всеми, подчиняется, однако, только самому себе и остается столь же свободным, как и прежде"[756].

Благодаря общественному договору каждый, передав в общее достояние и поставив под единое высшее руководство общей воли свою личность и все свои силы, превращается в нераздельную часть целого. Последствия общественного договора, по Руссо, таковы: "Немедленно вместо отдельных лиц, вступающих в договорные отношения, этот акт ассоциации создает условное коллективное Целое, состоящее из стольких членов, сколько голосов насчитывает общее собрание. Это Целое получает в результате такого акта свое единство, свое общее я, свою жизнь и волю. Это лицо юридическое[757], образующееся, следовательно, в результате объединения всех других, некогда именовалось Гражданскою общиной, ныне же именуется Республикою, или Политическим организмом: его члены называют этот Политический организм Государством, когда он пассивен, Сувереном, когда он активен, Державою — при сопоставлении его с ему подобным. Что до членов ассоциации, то они в совокупности получают имя народа, а в отдельности называются гражданами как участвующие в верховной власти и подданными как подчиняющиеся» законам Государства"[758].

В социально-экономическом плане Руссо, не отрицая самой частной собственности, вместе с тем выступает за относительное выравнивание имущественного положения граждан и с этих эгалитаристских позиций критикует роскошь и излишки, поляризацию богатства и бедности. В общественном состоянии, согласно Руссо, ни один гражданин не должен обладать столь значительным достатком, чтобы иметь возможность купить другого, и ни один — быть настолько бедным, чтобы быть вынужденным себя продавать. Это, поясняет Руссо, предполагает как ограничение размеров имущества и влияния знатных и богатых, так и умерение скаредности и алчности бедных.

В основе аргументации Руссо в пользу такого проекта и такой перспективы изменения исторических реалий лежит убеждение, что только установление тех политических и экономических отношений, которые соответствуют его концепции общественного договора, может оправдать — с точки зрения разума, справедливости и права — переход от естественного состояния в гражданское.

В конкретно-историческом плане идеи Руссо были непосредственно направлены против современного ему феодального строя, который в свете буржуазно-демократических принципов общественного договора лишался своей легитимности, справедливого и законного характера, словом — права на существование. Своей доктриной общественного договора Руссо по существу обосновывал и оправдывал насильственный, революционный путь низвержения феодальных порядков. И деятели французской буржуазной революции были во многом воодушевлены именно его идеями.

Но в теоретико-концептуальном плане учение Руссо, несмотря на его постоянные апелляции к свободе, равенству и праву, трудно согласовать с ценностями правовой свободы и правового закона, с правами и свободами личности.

Общая воля, лежащая в основе общественного договора, находит свое воплощение в суверене и его актах (законах). При этом общую волю Руссо отличает от воли всех: общая воля имеет в виду общие интересы, а воля всех — интересы частные и представляет собой лишь сумму изъявлений индивидуальных воль частных лиц. "Но, — поясняет Руссо, — отбросьте из этих изъявлений воли взаимно уничтожающиеся крайности; в результате сложения оставшихся расхождений получится общая воля"[759].

Отстаивая господство в государстве общей воли, Руссо резко критикует всевозможные частичные ассоциации, партии, группы и объединения, которые вступают в неизбежную конкуренцию с сувереном. Их воля становится общей по отношению к своим членам и частной по отношению к государству. Это искажает процесс формирования подлинной общей воли граждан, поскольку оказывается, что голосующих не столько, сколько людей, а лишь столько, сколько организаций. "Наконец, когда одна из этих ассоциаций настолько велика, что берет верх над всеми остальными, получится уже не сумма незначительных расхождений, но одно-единственное расхождение. Тогда нет уже больше общей воли, и мнение, которое берет верх, есть уже не что иное, как мнение частное"[760]. В этой связи Руссо присоединяется к положению Макиавелли о том, что "наличие сект и партий" причиняет вред государству[761].

Между тем для получения общей воли необходимо, чтобы каждый гражданин высказал только свое собственное мнение. Желательно, по Руссо, чтобы в государстве вообще не было ни одного частичного сообщества. "Если же имеются частичные сообщества, то следует увеличить их число и тем предупредить неравенство между ними..."[762]. Эти меры необходимы для просвещения общей воли, для того, чтобы народ никогда не ошибался.

Отличие воли всех от общей воли отражает то обстоятельство, что в гражданском состоянии, как его изображает Руссо, имеется различие между индивидом как частным человеком, частным лицом (со своими частными интересами) и тем же самым индивидом в качестве гражданина — члена "публичной персоны", носителя общих интересов. Данное различение, которое лежит в основе отличия прав человека от прав гражданина, по сути дела имеет в виду раздвоение индивида на члена гражданского общества (т. е. человека) и гражданина государства. У Руссо, правда, отсутствует четкое смысловое и терминологическое различие между обществом и государством, но он все же отмечает отличие гражданина от частного лица и использует данную идею в своей трактовке отношений между сувереном и индивидами.

Из учения Руссо следует, что общественный договор дает политическому организму (государству) неограниченную власть над всеми его членами (участниками соглашения); эта власть, направляемая общей волей, и есть единый, неделимый и неотчуждаемый суверенитет народа.

С общественно-политическим целым (народом) все ясно. Как же в соотношении с этой тотальностью обстоят дела с правами и свободами индивида?

Здесь в ответах и подходе Руссо отсутствует необходимая, требуемая правовой природой и смыслом проблемы, определенность.

С одной стороны, Руссо говорит о "полном отчуждении каждого из членов ассоциации со всеми его правами в пользу всей общины", ибо, добавляет он, "если бы у частных лиц оставались какие- либо права, то, поскольку теперь не было бы такого старшего над всеми, который был бы вправе разрешать споры между ними и всем народом, каждый, будучи судьей самому себе в некотором отношении, начал бы вскоре притязать на то, чтобы стать таковым во всех отношениях; естественное состояние продолжало бы существовать, и ассоциация неизбежно стала бы тиранической или бесполезной"[763].

Очевидно, что Руссо здесь отвергает идею неотчуждаемых естественных прав индивида.

С другой стороны, Руссо утверждает нечто прямо противоположное: "Отказаться от своей свободы — это значит отречься от своего человеческого достоинства, от прав человеческой природы, даже от ее обязанностей. Невозможно никакое возмещение для того, кто от всего отказывается. Подобный отказ несовместим с природою человека; лишить человека свободы воли — это значит лишить его действия какой бы то ни было нравственности"[764].

В учении Руссо данное противоречие решается следующим образом: то, что отчуждается у каждого изолированного индивида в пользу образуемого по общественному договору целого (народа, суверена, государства) в виде естественных прав и свобод, возмещается ему (но уже как неразрывной части этого целого — гражданину) в виде договорно установленных (позитивных) прав и свобод. Происходит, говоря словами Руссо, как бы "обмен" естественного образа жизни людей на гражданский образ жизни, причем отказ от одних прав и приобретение других происходит по "эквиваленту", в порядке "равноценного возмещения"[765]. Иначе говоря, естественное право без должной санкции обменивается на эквивалентное договорное (позитивное) право с необходимой санкцией.

При этом пределы государственной власти в ее взаимоотношениях с индивидами, согласно Руссо, ставятся тем, что "суверен, со своей стороны, не может налагать на подданных узы, бесполезные для общины; он не может даже желать этого, ибо как в силу закона разума, так и в силу закона естественного ничто не совершается без причины"[766].

Однако все эти уверения об идиллических отношениях между сувереном и подданными начисто разрушаются утверждением самого Руссо о том, что суверен не связан собственными законами. Если бы суверен, подчеркивает Руссо, предписал сам себе такой закон, от которого он не мог бы себя освободить, это противоречило бы самой природе политического организма. Поэтому, заключает Руссо, "нет и не может быть никакого основного закона, обязательного для Народа в целом, для него не обязателен даже Общественный договор"[767].

Суверен "стоит выше и судьи и Закона"[768]. Он имеет безусловное право на жизнь и смерть подданных. "Итак, — заключает Руссо, — гражданину уже не приходится судить об опасности, которой Закону угодно его подвергнуть, и когда государь говорит ему: "Государству необходимо, чтобы ты умер", — то он должен умереть, потому что его жизнь не только благодеяние природы, но и дар, полученный им на определенных условиях от Государства"[769]. Подобного этатистского положения нет даже у Гоббса.

Подлинную гарантию прав, свобод и собственности личности Руссо усматривает в том, что отдельный гражданин в условиях господства суверенитета народа сам является участником формирования и деятельности общей воли, которая образуется из индивидуальных воль всех свободных и равноправных граждан.

Характеризуя взаимосвязи государства, основанного на общественном договоре и руководимого общей волей, и отдельных граждан, Руссо полагает, что долг и выгода в равной мере обязывают обе стороны взаимно помогать другу другу, поскольку всякий вред целому — это и вред его членам и наоборот. "Итак, — пишет он, — поскольку суверен образуется лишь из частных лиц, у него нет и не может быть таких интересов, которые противоречили бы интересам этих лиц; следовательно, верховная власть суверена нисколько не нуждается в поручителе перед подданными, ибо невозможно, чтобы организм захотел вредить всем своим членам; и мы увидим далее, что он не может причинять вред никому из них в отдельности"[770].

Это, следовательно, означает, что по отношению к суверену (государственному целому) подданным (членам целого) гарантии, по концепции Руссо, не нужны. Что же касается выполнения подданными своих обязательств перед сувереном, то тут, замечает Руссо, нужны гарантии и необходимы средства для обеспечения верности подданных суверену.

"В самом деле, — пишет Руссо , — каждый индивидум может, как человек, иметь особую волю, противоположную общей или несходную с этой общей волей, которой он обладает как гражданин. Его частный интерес может внушать ему иное, чем то, чего требует интерес общий"[771]. Отсюда и проистекает необходимость принудительного момента во взаимоотношениях между государством и гражданином. "Итак, — замечает Руссо, — чтобы общественное соглашение не стало пустою формальностью, оно молчаливо включает в себя такое обязательство, которое одно только может дать силу другим обязательствам: если кто-либо откажется подчиниться общей воле, то он будет к этому принужден всем Организмом, а это означает не что иное, как то, что его силою принудят быть свободным. Ибо таково условие, которое, подчиняя каждого гражданина отечеству, одновременно тем самым ограждает его от всякой личной зависимости: условие это составляет секрет и двигательную силу политической машины, и оно одно только делает законными обязательства в гражданском обществе, которые без этого были бы бессмысленными, тираническими и открывали бы путь чудовищнейшим злоупотреблениям"[772].

Руссо при этом безосновательно презюмирует, будто суверен будет действовать в полном соответствии с целями и сущностью общей воли. Поэтому, полагает он, "верховная власть, какой бы неограниченной, священной, неприкосновенной она ни была, не переступает и не может переступать границу общих соглашений, и каждый человек может всецело распоряжаться тем, что ему эти соглашения предоставили из его имущества и его свободы"[773].

Подобные суждения Руссо о пределах государственной власти трудно назвать реалистичными, а предусматриваемые в них гарантии в пользу индивида — сколь-нибудь действенными. Он рисует некую идеальную модель политического организма, имеющую мало общего с реальной действительностью и совершенно не учитывающую факт относительной самостоятельности государства и возможностей его отчуждения от общества и народа. Обобщенно можно сказать, что в учении Руссо игнорируются все те теоретические и практические резоны, которые в своей совокупности представлены в идеях и конструкциях правовой свободы, правового закона и правовой государственности. Поэтому весьма наивной выглядит уверенность Руссо в том, что изображенный им политический организм (без надлежащего разделения властей, без представительных учреждений и т. д.) вообще может функционировать в духе его идеалов всеобщего равенства, свободы и справедливости.

Также и руссоистской демократической концепции закона и законотворчества, при всей ее оригинальности и новизне, не хватает как раз собственно правовых оснований, критериев и ориентиров, словом — юридического правопонимания и идеи правового закона.

Закон (позитивный закон, закон государства), по Руссо, — это акт общей воли. Поскольку общая воля не может (и не должна) высказываться по поводу частных дел, предмет законов всегда имеет общий характер. Развернутое определение закона у Руссо звучит так: "... Когда весь народ выносит решение, касающееся всего народа, он рассматривает лишь самого себя, и если тогда образуется отношение, то это — отношение целого предмета, рассматриваемое с одной точки зрения, к целому же предмету, рассматриваемому с другой точки зрения, — без какого-либо разделения этого целого. Тогда сущность того, о чем выносится решение, имеет общий характер так же, как и воля, выносящая это решение. Этот именно акт я и называю законом"[774].

В законе всеобщий характер воли сочетается со всеобщностью предмета, поэтому, замечает Руссо, закон рассматривает подданных как целое (а не как индивидов), а действия как отвлеченные (т. е. не как отдельные поступки). Так, поясняет он, закон вполне может установить определенные привилегии, но он не может предоставить их каким-то конкретным индивидам. Всякое действие, объект которого носит индивидуальный характер, не относится к законодательной власти. То, что суверен приказывает по частному поводу, — это уже не закон, а декрет, не акт суверенитета, а акт магистратуры.

Цель всякой системы законов — свобода и равенство. Свобода, подчеркивает Руссо, вообще не может существовать без равенства. "Именно потому, что сила вещей всегда стремится уничтожить равенство, сила законов всегда и должна стремиться сохранять его"[775].

Руссо (в духе Монтескье) говорит о необходимости учета в законах своеобразия географических факторов, занятий и нравов народа и т. д. "Кроме правил, общих для всех, каждый народ в себе самом заключает некое начало, которое располагает их особым образом и делает его законы пригодными для него одного"[776]. И следует дождаться поры зрелости народа, прежде чем подчинять его законам: "если же ввести законы преждевременно, то весь труд пропал"[777]. С этих позиций он критикует Петра I за то, что он подверг свой народ "цивилизации чересчур рано", когда тот "еще не созрел для уставов гражданского общества"; Петр "хотел сначала создать немцев, англичан, когда надо бы начать с того, чтобы создавать русских"[778].

Руссо делит законы на политические (основные), предусматривающие отношения целого к целому (суверена к государству); гражданские законы, регулирующие отношения граждан между собой или с государством; уголовные законы, которые регулируют "отношения между человеком и Законом" (преступление и наказание) и "в сущности не столько представляют собой особый вид законов, сколько придают силу другим законам"[779]. К четвертому, наиболее важному, виду законов Руссо относит "нравы, обычаи и, особенно, мнение общественное": "эти законы запечатлены не в мраморе, не в бронзе, но в сердцах граждан; они-то и составляют подлинную сущность Государства; они изо дня в день приобретают новые силы; когда другие законы стареют или слабеют, они возвращают их к жизни или восполняют их, сохраняют народу дух его первых установлений и незаметно заменяют силою привычки силу власти"[780].

Руссо подчеркивает, что предмет его исследования — политические законы, принципы политического права, вытекающие из общественного договора.

Законы характеризуются Руссо как необходимые условия гражданской ассоциации и общежития. Народ, творец законов, хотя "всегда хочет блага, но сам не всегда видит, в чем оно"[781]. Между тем создание системы законов — дело великое и трудное, требующее больших знаний и проницательности. "Частные лица, — пишет он, — видят благо, которое отвергают; народ хочет блага, но не ведает, в чем оно. Все в равной мере нуждаются в поводырях. Надо обязать первых согласовать свою волю с их разумом; надо научить второй знать то, чего он хочет. Тогда результатом просвещения народа явится союз разума и воли в Общественном организме; отсюда возникает точное взаимодействие частей и, в завершение всего, наибольшая сила целого. Вот что порождает нужду в Законодателе"[782].

В данном контексте под "Законодателем" имеются в виду учредители государств, реформаторы в области политики и права. Сопоставляя великого правителя с великим законодателем, Руссо сравнивает второго с механиком — изобретателем машины и создателем образца, а первого — с рабочим, который лишь собирает и пускает в ход машину. "Тот, кто берет на себя смелость дать установления какому-либо народу, — поясняет Руссо задачи и роль великого законодателя, — должен чувствовать себя способным изменить, так сказать, человеческую природу, превратить каждого индивидума, который сам по себе есть некое замкнутое и изолированное целое, в часть более крупного целого, от которого этот индивидум в известном смысле получает свою жизнь и свое бытие; переиначить организм человека, дабы его укрепить; должен поставить на место физического и самостоятельного существования, которое нам всем дано природой, существование частичное и моральное"[783].

Деятельность такого необыкновенного законодателя просвещает народ и подготавливает необходимую почву для его собственного выступления в качестве законодателя. Ведь главное, по Руссо, не законы, а законодательная власть — "сердце Государства": "Не законами живо Государство, — пишет Руссо, — а законодательной властью. Закон, принятый вчера, не имеет обязательной силы сегодня; но молчание подразумевает молчаливое согласие, и считается, что суверен непрестанно подтверждает законы, если он их не отменяет, имея возможность это сделать. То, что суверен единожды провозгласил как свое желание, остается его желанием, если только он сам от него не отказывается"[784].

Единственная сила суверена — законодательная власть — никому не передаваема и никем, кроме самого "народа в собраньи"[785], "не представляема: "Всякий закон, если народ не утвердил его непосредственно сам, недействителен; это вообще не закон"[786].

Как только народ дает себе представителей, он более не свободен, его более нет. Но народ может быть представляем лишь в отношении "власти исполнительной, которая есть сила, приложенная к Закону"[787]. Отсюда, замечает Руссо, видно, что "законы существуют " лишь у очень немногих народов"[788].

Отмеченные противоречия и слабости в позиции Руссо не умаляют его выдающихся заслуг как большого новатора в области социальной, политической и правовой мысли. Его учение пронизано" пафосом гуманизма, просветительства, защиты интересов народа, борьбы против произвола и неравенства. Своей оригинальной разработкой проблем общественного договора, народного суверенитета, общей воли, законодательства он существенно обогатил философские представления о праве и государстве и дал мощный толчок дальнейшим исследованиям в этой сфере.

7. Кант

Глубокая философская разработка проблем права, государства, закона (в контексте системнофилософских учений о природе, обществе, государстве, праве, морали, религии, эстетике и т. д.) связана с творчеством представителей немецкой философии и прежде всего Канта (1724—1804) и Гегеля (1770—1831). Их диалектический подход (по сравнению с позицией предшественников, включая и материалистов XVIII в. с их недиалектическими, механистическими и метафизическими воззрениями) означал новый шаг вперед в познании всей социальной (в том числе и государственно-правовой) проблематики.

Вопросы должного и правильного в человеческих отношениях и действиях привлекали пристальное внимание Канта и находились в центре его философского интереса. "Если существует наука, действительно нужная человеку, — писал он, — то это та, которой я учу — а именно подобающим образом занять указанное человеку место в мире — и из которой можно научиться тому, каким надо быть, чтобы быть человеком"[789].

По смыслу кантовского агностицизма (познаваемость лишь явлений и невозможность познания "вещи в себе", а также сущностей типа "свобода воли", "бессмертие души", "бытие бога" и т. д.), теоретический разум может достоверно ответить лишь на вопрос: "что человек может знать?", но не на вопросы: "что человек должен делать?" и "на что человек может надеяться?" Эти два последних вопроса, недоступные собственно познанию (теоретическому разуму), оказываются у Канта проблемами практики, практического разума — сферой должного, где трансцендентальные идеи разума играют лишь регулятивную, а не собственно познавательную роль. Поэтому вся кантовская метафизика (учение о морали и праве) предстает как учение о социальных регуляторах, о должном и недолжном в социальных отношениях и вообще в человеческих действиях, как своеобразная соционормативистика.

Регулятивная значимость трансцендентальных идей проявляется в том, что они дают направление, ориентир и цель деятельности разума (и действиям человека как разумного существа): априорные максимы разума выступают как законы и правила для практической сферы в виде долженствования, обозначая тем самым нормы морального и правового порядка.

Основной трансцендентальной идеей и первым постулатом кантовской этики является свобода человека, его свободная воля, которая определяет смысл моральной независимости и автономии личности, ее способность и право самой устанавливать правила должного и следовать им без внешнего принуждения и давления[790]. И в этом плане акцент Канта на свободной воле и моральной автономии личности отчетливо свидетельствует о его стремлении освободить этику от теологии и возвысить мораль над религией. Он подчеркивал, что "мораль отнюдь не нуждается в религии"[791].

В качестве эмпирического существа человек (как часть природы, вообще мира явлений) и все его поведение, все его действия подчинены всеобщей каузальности и внешней необходимости, так что человек и его поступки в этой плоскости сущего, где вообще нет свободы, тоже несвободны. Поэтому эмпирические характеристики поведения человека как совокупность необходимых причинно-следственных связей (от генезиса до конечных результатов) можно не только выявить в ходе теоретического познания, но и, замечает Кант, даже заранее точно предсказать, как лунное или солнечное затмение.

Однако, поскольку человек не только эмпирическое явление (феномен), но и трансцендентальная сущность (ноумен), ему присуща свобода, и его поступок в данной плоскости является актом свободной воли, совершенно независимой от внешних (феноменальных) необходимостей, детерминаций и каузальностей. Следовательно, один и тот же поступок, рассмотренный, как говорит Кант, в различных отношениях (т. е. с позиций сущего или должного, эмпирического или трансцендентального), одновременно может быть охарактеризован в двух планах — как явление, подчиненное законам каузальности, и как акт свободной воли. Подход к человеку с позиций кантовской морали продиктован стремлением возвысить "человека над самим собой (как частью чувственно постигаемого мира)"[792].

Свободная воля одновременно является и моральным законодателем (установителем) и добровольным исполнителем моральных правил (максим разума), причем Кант особо подчеркивает (как свое открытие в области морали), что в свободном моральном поступке личность подчинена "только своему собственному и тем не менее всеобщему законодательству"[793].

Эта мысль отчетливо присутствует в категорическом императиве, гласящем: "Поступай только согласно такой максиме, руководствуясь которой ты в то же время можешь пожелать, чтобы она стала всеобщим законом"[794].

В другой своей формулировке этот категорический императив звучит следующим образом: "Поступай так, чтобы ты всегда относился к человечеству и в своем лице и в лице всякого другого так же, как к цели, и никогда не относился бы к нему только как к средству"[795].

Применительно к праву кантовский категорический императив велит: "... Поступай внешне так, чтобы свободное проявление твоего произвола было совместимо со свободой каждого, сообразной со всеобщим законом"[796].

Имея в виду право, требуемое идеей разума, Кант определяет его так: "Право — это совокупность условий, при которых произвол одного (лица) совместим с произволом другого с точки зрения всеобщего закона свободы"[797]. Право, следовательно, подразумевает свободу индивидов (свободу их воли) и связанную с этой свободой возможность (и необходимость) произвола, столкновение и коллизию различных, произвольных действий и т. д.; право и есть общее для всех правило (совокупность правил) согласования произвольных, коллизионных действий свободных лиц. Смысл и назначение права в том, чтобы ввести свободу и произвол всех индивидов (как властвующих, так и подвластных) в разумные и общезначимые рамки. Право касается лишь действий и обозначает только внешние границы общедопустимого поведения, т. е., иначе говоря, выступает по существу в виде запретов, подразумевая дозволенность незапрещенного.

Такое правопонимание у Канта опирается на идею моральной автономии личности, ее абсолютной самоценности, ее способности самому дать себе закон, знать свой долг и осуществлять его[798]. Сама возможность свободы и общего для всех людей закона коренится, согласно Канту, в этой моральной автономии (т. е. самоценности, самозаконности и независимости) личности.

Принцип кантовского морального закона по сути дела является лишь модификацией принципа формально-правового равенства (с его всеобщностью, независимостью индивидов, свободой их воли и т. д.). Иначе говоря, кантовская концепция моральности права имеет правовой смысл и значима для философии права именно потому и постольку, поскольку сама эта моральность по сути своей юридична.

Именно поэтому, кстати, и нельзя согласиться с гегелевскими утверждениями, что в кантовском моральном учении о праве "практический разум полностью лишен материи законов и способен установить в качестве наивысшего закона только форму пригодности максимы произвола"[799], и будто нет ничего, что с помощью кантовского категорического императива не могло бы быть представлено в виде морального закона.

В возражение Гегелю и в защиту Канта можно, напротив, сказать, что в кантовском практическом разуме как раз присутствует "материя", а именно — правовая "материя" (принцип правового

равенства), адекватным выражением чего и является категорический императив. А без такой правовой "материи" и просто невозможно (фактически и логически) сформулировать кантовский категорический императив. Тем более невозможно во всеобщей форме такого (правового по своей "материи") категорического императива выразить антиправовой произвол.

Своим моральным учением о праве Кант морально (и философски) оправдывает и возвышает "материю" и принцип права, что и определяет его выдающийся вклад в философию права. Но достигается это у него ценой юридизации морали, принципом и категорическим императивом которой оказывается принцип права.

Регулятивная сила идеи разума в некотором отношении эквивалентна силе договора, поскольку, разделяя некоторую идею. действуя в направлении реализации ее требований, люди действ) ют собственно так же, как если бы они специально договорились том же самом (в форме так называемого общественного договора). Существенная разница здесь, правда, в том, что веления идеи разума безусловны (отсюда и безусловный характер кантовского категорического императива), тогда как договор по своему существуй предмету, содержанию и т. д. условен (и, следовательно, условно обязателен), может быть изменен, расторгнут и т. д.

Трактовка общественного договора в духе регулятивной идеи разума раскрывается в кантовском учении в виде требования республики (т. е. того, что в дальнейшем стали называть правовым государством) с разделением властей.

Канту принадлежит большая заслуга в деле последовательного философского обоснования и развития либеральной теории правового государства.

Согласно Канту, "государство — это объединение множества людей, подчиненных правовым законам"[800]. Благо государства состоит в высшей степени согласованности государственного устройства с правовыми принципами.

Реализация требований категорического императива в сфере государственности предстает у Канта как правовая организация государства с разделением властей (законодательной, исполнительной и судебной). По признаку наличия или отсутствия разделение властей он различает и противопоставляет две формы правления: республику (кантовский эквивалент правового государства) и деспотию.

Характеризуя различные власти, Кант подчеркивал, что правосудие должно осуществляться избранным народом судом присяжных. Определяющее значение в его теории, исходившей из идеи народного суверенитета, придается разграничению законодательной и исполнительной властей. "Республиканизм, — писал он, — есть государственный принцип отделения исполнительной власти (правительства) от законодательной; деспотизм — принцип самовластного исполнения государственных законов, данных им самим; стало быть публичная воля выступает в качестве частной воли правителя"[801]. Применительно к законодателю Кант формулирует следующий ограничительный принцип его деятельности: то, чего народ не может решить относительно самого себя, того и законодатель не может решить относительно народа.

В своем учении о разделении властей Кант отвергает идею "равновесия" различных властей, отстаивает верховенство законодательной власти как выразительницы народной воли и подчеркивает ее приоритет по отношению к другим властям. Он выступает за четкое разграничение полномочий различных властей, против их смешения. В этой связи он подчеркивает, что управленческая деятельность и акты исполнительной власти не должны нарушать верховенства закона, а судебная власть должна осуществляться только судьями. Обосновываются независимость суда и необходимость введения выборного суда присяжных.

Различные власти, исходя из единой воли народа, должны, по концепции Канта, действовать согласованно и в общем направлении. "Воля законодателя, — пишет он, — безупречна, способность к исполнению у верховного правителя неодолима, а приговор верховного судьи неизменяем"[802].

В целом республика (кантовская концепция правового государства) выступает в трактовке Канта не как эмпирическая реальность, а как та идеально-теоретическая конструкция (модель), которой следует руководствоваться как требованием разума и целью наших усилий в практической организации государственно-правовой жизни.

Таким образом, идеи республиканизма (в их принципиальном отличии от деспотизма) как идеи разума позволяют (в качестве критериев и ориентиров), с одной стороны, оценить наличное состояние дел, а с другой — содействовать (в силу регулятивных возможностей идеи) продвижению к искомому должному состоянию. Причем в принципе возможно лишь приближение (в историческом будущем) к этому состоянию, но никак не полное ее осуществление.

Проблема различения права и закона раскрывается (и подменяется) у Канта в контексте соотношения морали и права[803].

Морально обоснованный закон у Канта — это разумное право, продиктованное трансцендентальной идеей. Речь здесь у Канта идет не о сущем, а о должном (республиканизме, о моральности закона), соответствующем идее разума и подлежащем практическому осуществлению (в ходе постепенного исторического прогресса на путях реформ, а не революций) гражданско-правового состояния.

Общность морали и права в их кантовской трактовке состоит в том, что они оба представляют правила должного, продиктованные идеей разума[804]. Специфика морали состоит, по Канту, в том, что она (и ее правила) требует автономного установления и исполнения долга ради самого долга — без всяких внешних расчетов, вмешательств, наград и присуждений.

В зависимости от характера мотивов, определяющих отношение человека к требованиям морального закона, Кант различает моральность и легальность, моральный и легальный поступки: в первом случае деяние продиктовано чисто моральным мотивом и совершается ради самого морального закона, во втором случае действие обусловлено иными (не моральными, возможно и аморальными) мотивами, но требования морального закона (т. е. законность, легальность) не нарушаются. Лишь моральное деяние и является добрым, поскольку, замечает Кант, сообразность деяния с моральным законом может быть случайной и сомнительной, "так как безнравственное основание хотя и может вызвать порой сообразные с законом поступки, но чаще будет приводить к поступкам, противным закону"[805]. Характерно в этом плане и положение Канта о том, что "не понятие доброго предмета определяет и делает возможным моральный закон, а, наоборот, только моральный закон определяет и делает возможным понятие доброго"[806].

Все, что связано с моральным деянием и его последствиями, — это право моральной личности, сфера его независимости от всех и всего, область его свободы и ответственности только перед самим собой за свой выбор (есть, правда, еще и грядущее божественное воздаяние бессмертной душе по справедливости за земные дела). Признание такого автономного статуса морали и морального деяния, моральной свободы, независимости и автономии человека является, согласно Канту, принципом и предпосылкой, необходимым условием возможности и существенным составным моментом права.

Правовые нормы ориентированы на регуляцию внешних коллизионных ситуаций (столкновение произволов разных действующих лиц) и разрешение этих коллизий с позиций всеобщего закона свободы, т. е. с учетом также соблюдения принципа моральной автономии.

Для гарантирования велений трансцендентального разума (свободы личности, ее моральной автономии, принципа добровольного самопринуждения в сфере морали, правовой формы регуляции и разрешения конфликтов и коллизий) необходима принудительная власть, которая тоже является идеей разума, категорическим императивом. "Карающий закон, — подчеркивает Кант, — есть категорический императив... Ведь, если исчезнет справедливость, жизнь людей на земле уже не будет иметь никакой ценности"[807].

Кант развивает представления так называемой абсолютной теории наказания. Уголовное наказание — это справедливая кара за преступление, причинение государством определенного страдания преступнику за содеянное им зло. Наказание — это требование категорического императива, не нуждающееся в дополнительных утилитарных соображениях: преступник "должен быть признан подлежащим наказанию до того, как возникает мысль о том, что из этого наказания можно извлечь пользу для него самого или для его сограждан"[808].

Кант отстаивает идею равенства между преступлением и наказанием. Убийство должно караться смертной казнью (исключение делается Кантом лишь для двух случаев — убийства матерью новорожденного внебрачного ребенка и убийства на дуэли). Даже в ситуации роспуска гражданского общества справедливость категорически требует смертной казни последнего убийцы — прямо по его излюбленному афоризму: "Fiat iustitia, pereat mundus" ("пусть свершится справедливость, если даже погибнет мир")[809].

Но нельзя согласиться с доводами Канта в пользу допустимости смертной казни также и за иные (например, государственные) преступления.

Такое допущение явно нарушает принцип права, который требует равенства между преступлением как нарушением права и наказанием как восстановлением нарушенного права. Этот принцип в грубой форме представлен уже в древнем правиле талиона: "око — за око, зуб — за зуб, жизнь — за жизнь". Тонким и точным символическим изображением правового равенства и выражаемой им справедливости стал образ Весов Правосудия — средства равного воздаяния за содеянное.

Цивилизация лишь видоизменила и смягчила грубые формы выражения талиона как принципа равного воздаяния, но сам этот принцип присущ любому праву. И с точки зрения гуманизации наказания речь должна идти о поисках более точных и возможно мягких форм выражения этого эквивалента — в соответствии с исторически достигнутым реальным уровнем развития общества и его правовой культуры, характером нравов и общественного сознания, состоянием и динамикой преступности и т. д.

Что касается смертной казни, то ясно, что она юридически эквивалентна только одному преступлению — умышленному убийству. Убийство — абсолютное преступление, поскольку оно уничтожает абсолютную и высшую ценность — человеческую жизнь. И жизнь как уникальная ценность не имеет другой равноценной замены: одной жизни по принципу формального равенства эквивалента лишь другая жизнь.

Когда же смертной казнью наказываются другие преступления, не сопровождаемые умышленным убийством[810], мы имеем дело не просто с суровостью или жестокостью наказания, а с его явной неправомерностью, противоправностью.

По своей правовой сути смертная казнь за умышленное убийство— это выражение и подтверждение силы права и правового принципа равноценной ответственности в том крайнем случае противоправных действий, когда нарушается исходный и главный запрет права — запрет убивать. Наличие такого необходимого и справедливого соответствия между высшей санкцией и основным запретом права имеет фундаментальное значение для всей системы правовых запретов и соответствующих санкций. Отсюда ясно, что отмена смертной казни за умышленное убийство — это не простая замена одной санкции другой, а отказ от принципа права и равноценной правовой ответственности в самом важном и напряженном пункте правовой регуляции вообще. Но если можно отказаться от принципа правового равенства в этом ключевом пункте, то почему же его надо соблюдать в остальных случаях?

У сторонников полной отмены смертной казни на эти и другие сходные вопросы нет убедительных ответов, согласующихся с требованиями и логикой права. Так, их ссылка на абсолютную ценность человеческой жизни сама по себе правильна, но это по своей сути довод не против, а за смертную казнь, правда, только в качестве наказания за умышленное убийство, поскольку абсолютно ценна и жизнь жертвы.

Правовая природа смертной казни как наказания за умышленное тяжкое убийство и вовсе упускается из виду в тех случаях, когда со ссылкой на естественное право каждого на жизнь вообще отрицают право общества на установление смертной казни против убийц. Подобные ссылки здесь ничего не меняют: каждый (в том числе и жертва, а не только убийца) имеет по естественному праву право только на свою, а не на чужую жизнь. Кроме того, естественное право, как всякое право и право вообще, необходимо предполагает принцип равного воздаяния за равное. С этих естественноправовых позиций, кстати говоря, ясно, что смертная казнь за убийство — это не произвольная выдумка общества и государства, а необходимое, справедливое и равноценное наказание за преступление против основного естественного права другого человека. Так что общество и государство, по логике естественного права, имеют право на установление в законе смертной казни за умышленное убийство, поскольку такой закон соответствует требованию права и представляет собой как раз официальное признание и защиту естественного права каждого на жизнь.

В разгоревшихся у нас в последние годы острых дискуссиях по этой проблеме противники смертной казни приводят и такой аргумент, как отказ от нее во многих развитых в правовом отношении западных странах. При этом забывают, что мы и они, помимо всех иных существенных различий, находимся на весьма разных ступенях правового развития. Там отказ от смертной казни стал возможен на их собственной базе, в русле веками устоявшегося господства права, правового государства, принципа формального правового равенства, стойкого юридического мировоззрения, правовой культуры и т. д. Такой отказ от смертной казни — это уступка твердого и уверенного в себе правопорядка в пользу более мягких общественных нравов без сколько-нибудь серьезной опасности поставить под сомнение принцип и требования права. Мы же пока делаем первые шаги по преодолению тоталитарной системы и ее антиправовых установлений (в том числе и в области уголовного наказания и смертной казни), лишь начинаем движение к праву и правовой государственности, только еще робко заговорили о доброте, милосердии и укрощении жесткости. Надо сперва добиться утверждения самого принципа правового равенства и элементарного правопорядка в нашей жизни, включая и сферу уголовного права и процесса. Нам предстоит еще долгий путь к утверждению принципа правового равенства, от которого наши сторонники полной отмены смертной казни уже заранее готовы отказаться в ключевом вопросе права, уповая на окольный путь к добру и на "прыжок" в гуманизм.

Против смертной казни приводится и такой довод, как возможность трагической судебной ошибки. В связи с такой опасностью мировая правовая культура и практика выработали целый комплекс мер, служащих гарантиями против подобных ошибок. В их числе — презумпция невиновности, толкование сомнений в пользу обвиняемого и подсудимого, необходимость соблюдения процессуальных форм и правил объективного следствия и суда, надлежащая правовая культура и профессиональная квалификация служителей правосудия, обеспечение права на защиту и допуск адвоката с момента задержания лица, суд присяжных, стадия кассационного рассмотрения обвинительного приговора, институт помилования и т. д. Необходимо совершенствовать и обогащать эти гарантийные меры и формы, добиваться их последовательного соблюдения и реализации на практике.

Сама по себе абстрактная возможность ошибки с трагическими последствиями присуща другим сферам человеческой деятельности (например, науке, технике, медицине, политике и т. д.) отнюдь не в меньшей мере, чем правосудию. И везде прогресс осуществляется не посредством капитуляции перед абстрактной возможностью ошибки и отказа из-за этого от общественно необходимой работы, а на путях поиска более надежных и совершенных средств и форм деятельности, препятствующих превращению абстрактной возможности ошибок в реальность.

Так же обстоит дело и в сфере уголовного права и правосудия, где невозможно идти к гуманизации наказания, минуя право и отказываясь от его принципиальных требований. Более того, последовательное утверждение принципа права — это и есть сегодня реальный гуманизм. И чем быстрее мы будем идти к правовому закону и правовому государству, тем ближе мы будем к реальной постановке вопроса об отмене смертной казни, ее замене иным наказанием.

Правда, и там, где смертная казнь отменена, сам принцип правомерности смертной казни за умышленное тяжкое убийство не ликвидируется и не исчезает, а лишь приостанавливается в своем действии, не применяется. Иначе говоря, из актуального состояния он переводится в потенциальное, но всегда остается в резерве права — пока есть убийства и пока есть право. Поэтому отмена смертной казни всегда будет оставаться правовым экспериментом (как бы долго он ни длился), в процессе которого будет проверяться, может ли соответствующий правопорядок нормально функционировать при допущенном отходе от основного принципа права и требования равноценной правовой ответственности. Если да — эксперимент будет продолжаться, если нет — у общества всегда сохраняется право в законном порядке восстановить смертную казнь за умышленное убийство.

Тот, кто хочет права, должен всерьез считаться с его принципом и вытекающими из него последствиями.

Именно этим во многом и продиктован ригоризм кантовского учения о преступлении и наказании.

Такой правовой ригоризм не мешает Канту последовательно отстаивать достоинство и права преступника как разумного существа, свободной моральной личности, которая не нуждается в моральной опеке государства, а за свои дела отвечает по правовой справедливости. С этим связано и отрицательное отношение Канта к наказанию как воспитательному средству, хотя он и не отвергает побочного значения "благоразумия в вопросах наказаний, которое носит чисто прагматический характер.... и основывается на опыте относительно того, какие средства действуют сильнее всего для предотвращения преступления"[811].

Существенное достоинство кантовского философского подхода к государственно-правовым проблемам состоит, в частности, в том, что эту тему он ставит и разрабатывает во всемирноисторическом масштабе, не только применительно к отношениям внутри отдельного народа, общества, государства, но и в плане международного и межгосударственного общения — в перспективе прогрессирующего движения (в соответствии с категорическими требованиями идей разума) к установлению всемирного гражданско-правового состояния и вечного мира между народами. Соблюдение и осуществление на практике регулятивных идей разума во всех человеческих отношениях (в индивидуальном и коллективном поведении, в государственном устройстве, в действиях властей, в законодательстве, во всей внутренней и внешней политике) является, по Канту, единственно возможным путем к осуществлению этого идеала.

Отсюда и то большое внимание, которое Кант уделяет проблеме преодоления разногласий между моралью и правом, с одной стороны, и политикой, с другой. Он резко критикует двуличие реальной политики в отношении морали и права, ее порочные принципы и практику, которые под предлогом слабости человеческой природы и необходимости коварных и насильственных средств и методов в борьбе против зла во внутренних и внешних отношениях на самом деле умножают и увековечивают это в своекорыстных целях, тормозят моральный и правовой прогресс. Выступая за соединение морали и права с политикой, их совмещение в единой моральной политике, Кант обосновывает мысль о праве как "ограничительном условии"² политики.

Реально существующая политика предстает в изображении Канта как по преимуществу деспотическая политика, неизбежно вызывающая неповиновение и сопротивление подданных произволу властей, их антиморальным и антиправовым установлениям[812]. "Если в действиях власти нет ничего такого, к чему разум внушает непосредственное уважение (как, например, человеческое право), — замечает он, — то никакое влияние на произвол людей не в силах обуздать их"[813].

Кантовское учение о праве, государстве, законе, сыгравшее огромную роль в философии права (в том числе и благодаря философско-правовым усилиям и трудам его многочисленных последователей — кантианцев и неокантианцев), сохраняет свою значимость и в наши дни. Фундаментальные идеи Канта о праве и правовой политике, правовой организации государственной жизни, правовом союзе свободных государств как способе обеспечения международного мира и пути к вечному миру приобретают особую актуальность в современных условиях интенсивного развития общеевропейского и мирового процесса в направлении к повсеместному признанию и постепенному утверждению идей господства права, принципов свободы, равенства и самостоятельности человеческой личности. Суждения Канта по этому кругу проблем и сегодня продолжают играть огромную роль в уяснении того, где мы находимся и куда должны двигаться, в поиске верного пути к будущему.

8. Гегель

Проблемы философии права занимают большое место в творчестве Гегеля.

Уже в работе "О научных способах исследования естественного права, его месте в практической философии и его отношении к науке о позитивном праве" (1802—1803) Гегель различает три научных способа трактовки естественного права: эмпирический (концепции Гоббса, Руссо и других мыслителей до Канта); формальный (подход Канта, Фихте и их последователей) и абсолютный (свой подход)[814].

Эмпирический подход к естественному праву, по оценке Гегеля, соответствует лишь начальным требованиям науки, отличающим ее от простого повествования и перечисления признаков предмета. Но эмпиризму недостает прежде всего критерия для различения необходимого и случайного в хаосе естественного состояния. Отсюда и характерная для эмпирического подхода непоследовательность и противоречивость суждений и определений, при помощи которых те или иные абстракции и единичные свойства, лишенные сущности, возводятся в ранг абсолютности.

В учениях Канта и Фихте о естественном праве, в отличие от эмпирического подхода, представлена формальная идея тождества идеального и реального, выражена чистая абстракция, абстракция понятия и формы, безразличных к определенному содержанию. Гегель при этом считает, что нет ничего, что с помощью кантовского категорического императива не могло бы быть представлено в виде морального закона.

Правда, он отдает должное учениям Канта и Фихте о внутреннем единстве воли и сознания. Этот аспект их учения, "соответственно которому сущность права и долга и сущность мыслящего и волящего субъекта есть одно, составляет — как и высшая абстракция бесконечности вообще — величие философии Канта и Фихте"[815].

Однако их учения, кроме формализма, по мнению Гегеля, страдают также и индивидуалистической трактовкой проблемы воли: у Канта и Фихте единство воли, будучи результатом соединения субъективных воль, не внутренне присуще всеобщей воле, а достижимо лишь внешним и насильственным способом, поскольку отдельные воли противостоят всеобщей воле, а свобода индивидов — всеобщей свободе. Воззрениям Канта и Фихте Гегель противопоставляет свой подход —идею абсолютной нравственности, которая характеризуется им как тотальная целостность нравственной жизни, как всеобщее и дух народа.

Моральность и легальность, противопоставляемые друг другу в учениях Канта и Фихте, представляют собой, согласно Гегелю, лишь абстрактные моменты целостности, которые "снимаются" и вместе с тем сохраняются в системе нравственности. Эти мысли развернуто и систематически развиты в последующих произведениях Гегеля, особенно в его "Философии права" (1820 г.), полное наименование которой ("Естественное право и наука о государстве в очерках. Основы философии права"), да и ее содержание показывают, что Гегель, не отвергая самой проблематики естественного права, настаивает на ее именно философской (в гегелевском смысле этого понятия) трактовке.

В рамках гегелевской системы философии философия права представляет собой философию объективного духа. Тремя основными ступенями диалектически развивающегося духа, по Гегелю, являются: субъективный дух (антропология, феноменология, психология), объективный дух (право, мораль, нравственность) и абсолютный дух (искусство, религия, философия).

Объективный дух — это, по Г егелю, та ступень развития духа (и всемирной истории), когда свобода впервые приобретает форму реальности, т. е. наличного бытия в виде государственноправовых формообразований. Дух выходит из формы своей субъективности, познает и объективирует внешнюю реальность своей свободы: объективность духа входит в свои права.

В философии права Гегель как раз и освещает формы обнаружения объективно свободного духа в виде осуществления понятия права в действительности. Так как реализация понятия в действительности, по Гегелю, есть идея, предметом философии права оказывается идея права — единство понятия права и его осуществления, наличного бытия. Идея права, которая и есть свобода, развертывается в гегелевском учении в мир государства и права, и сфера объективного духа предстает как идеальная правовая действительность.

Господство разума в истории, согласно Гегелю, означает, что свобода представляет собой определяющее начало и конечную цель всего хода развития духа. Всемирная история — прогресс в сознании свободы, прогресс как в смысле познания объективной истины, так и объективации достигнутых ступеней свободы в правовых и государственных формах наличного бытия.

Человеческая свобода — результат длительной работы духа. Духовная работа всемирной истории в ее движении с Востока на Запад состоит, по Г егелю, в дисциплинировании естественной (неразумной и несвободной) воли, в возвышении ее до подлинно свободной воли — одновременно свободы целого и составляющих его членов, индивидов. На Востоке свободен лишь один (деспот), в греческом и римском мире свободны некоторые (сохраняется рабство остальных), в германском мире (под которым Гегель имеет в виду ряд стран Западной Европы) все свободны. В соответствии с этим тремя основными формами государства являются: восточная деспотия, античное государство в виде демократии или аристократии, современная представительная система — конституционная монархия.

Идея свободы, по Гегелю, достигает своей полной реализации лишь в конституционно оформленных и развитых государствах современности. Эти государства представляют нечто разумное внутри себя; они действительны, а не только существуют.

Отношения права и свободы опосредуются в гегелевской философии объективного духа через свободную волю, которая представляет свободу во всех перипетиях диалектики идеи права. Разум, на котором покоится государство, осуществляет себя как волю — через диалектику свободной воли.

Свобода составляет субстанцию и основное определение воли: свободное и есть воля. Свобода действительна как воля, как субъект. Дело обстоит таким образом, поскольку для Гегеля мышление и воля отличаются друг от друга не как две различные способности, а лишь как два аспекта — теоретический и практический — одной и той же способности мышления.

"... Свобода, — отмечает Гегель, — состоит в том, чтобы хотеть определенное, но в этой определенности быть у себя и вновь возвращаться во всеобщее"[816].

Подлинно свободной и истинной воля становится тогда, когда ее содержание тождественно с нею, "когда, следовательно, свобода волит свободу"[817].

Тремя основными формами конкретизации понятия свободы и права являются: абстрактное право, мораль, нравственность. В сфере абстрактного права воля непосредственна и абстрактна. В сфере морали выступает право субъективной воли в отношении ко всеобщему — к праву мира.

В сфере нравственности достигается синтез этих двух предшествующих абстрактных моментов.

Абстрактное право представляет собой первую ступень в движении понятия права от абстрактного к конкретному, в диалектике свободной воли. Понятие права пока еще абстрактно. Человек здесь выступает в качестве совершенно абстрактного и свободного "я". Такая единичная воля есть лицо, личность. Личность, подчеркивает Гегель, "содержит вообще правоспособность". "Отсюда веление права гласит: будь лицом и уважай других в качестве лиц”[818].

Абстрактное право выступает лишь как абстрактная и голая возможность всех последующих, более конкретных, определений права и свободы.

Свою реализацию свобода абстрактной личности находит, по Гегелю, в праве частной собственности. Гегель обосновывает формальное, правовое равенство людей: люди равны именно как свободные личности, равны в одинаковом праве на частную собственность, но не в размере владения собственностью. Требование же имущественного равенства расценивается им как неразумная точка зрения, пустая и поверхностная рассудочность.

Как необходимый момент в осуществлении разума Гегель трактует договор. Предметом договора может быть лишь некоторая единичная внешняя вещь, которая только и может быть произвольно отчуждена собственником. Поэтому Гегель отвергает договорную теорию государства. "Привнесение договорного отношения, так же как и отношений частной собственности вообще, в государственное отношение, — пишет он, — привело к величайшей путанице в государственном праве и действительности"[819].

К сфере абстрактного права Гегель относит и формы неправды (простодушную неправду, обман, принуждение и преступление).

Преступление — это сознательное нарушение права как права, и наказание поэтому является, по Гегелю, не только средством восстановления нарушенного права, но и правом самого преступника, заложенным уже в его деянии — поступке свободной личности.

По логике, гегелевской трактовки, снятие преступления через наказание приводит к морали. На этой ступени, когда личность (персона) абстрактного права становится моральным субъектом, впервые приобретают значение мотивы и цели поступков субъекта. Требование субъективной свободы состоит в том, чтобы о человеке судили по его самоопределению. Лишь в поступке субъективная воля достигает объективности и, следовательно, сферы действия закона; сама же по себе моральная воля ненаказуема.

Абстрактное право и мораль являются двумя односторонними моментами, которые приобретают свою действительность и конкретность в нравственности, когда понятие свободы объективируется в наличном мире в виде семьи, гражданского общества и государства.

Различая гражданское общество и политическое государство, Гегель под гражданским обществом по существу имеет в виду буржуазное общество. "Гражданское общество, — пишет он, — создано, впрочем, лишь в современном мире, который всем определениям идеи предоставляет их право"[820]. Гражданское общество — сфера реализации особенных, частных целей и интересов отдельной личности. С точки зрения развития понятия права — это необходимый этап, так как здесь демонстрируются взаимосвязь и взаимообусловленность особенного и всеобщего. Развитость идеи предполагает, по Гегелю, достижение такого единства, в рамках которого противоположности разума, в частности, моменты особенности и всеобщности, свобода частного лица и целого, признаны и развернуты в их мощи. Этого не было ни в древности, ни при феодализме.

Но на ступени гражданского общества, по схеме Гегеля, еще не достигнута подлинная свобода, так как стихия столкновений частных интересов ограничивается необходимой властью всеобщего не разумно, а внешним и случайным образом. Высшие интересы гражданского общества, охраняемые законодательством, судом и полицией, ведут, по логике развития понятия права, за пределы этой сферы — в область государства.

В гегелевской трактовке государство как идея разума и действительность конкретной свободы в своем развитом виде представляет собой конституционную монархию, основанную на разделении властей (на законодательную, правительственную и власть государя).

При разработке своей концепции правовой государственности Гегель, в целом соглашаясь с идеями своих предшественников Локка и Монтескье, считает надлежащее разделение властей в государстве гарантией публичной свободы. Вместе с тем он считает точку зрения самостоятельности властей и их взаимного ограничения ложной, поскольку при таком подходе как бы уже предполагается враждебность каждой из властей к другим, их взаимные опасения и противодействия. Гегель выступает за такое органическое единство различных властей, при котором все власти исходят из мощи целого и являются его органическими частями.

В господстве целого, в зависимости и подчиненности различных властей государственному единству и состоит, по Гегелю, существо внутреннего суверенитета государства.

При этом он отвергает демократическую идею народного суверенитета и обосновывает суверенитет наследственного конституционного монарха.

Государства относятся друг к другу как самостоятельные, свободные и независимые индивидуальности. Субстанция государства, его суверенитет, выступает как абсолютная власть идеального целого над всем единичным, особенным и конечным, над жизнью, собственностью и правами отдельных лиц и их объединений. В вопросе о суверенитете речь идет о действительности государства как свободного и нравственного целого. В этом, по мнению Гегеля, состоит "нравственный момент войны; ее не следует рассматривать как абсолютное зло и чисто внешнюю случайность..."[821].

Сферу межгосударственных отношений Гегель трактует как область проявления внешнего государственного права. Международное право — это, по Гегелю, не действительное право,

каковым является внутреннее государственное право (положительное право, законодательство), а лишь долженствование. Какова же будет действительность этого долженствования — зависит от суверенных воль различных государств, над которыми нет высшего права и судьи в обычном смысле этих понятий.

В своей характеристике межгосударственных отношений и внешнего государственного суверенитета Гегель во многом исходит из доминировавших в то время представлений по этим вопросам. Речь по существу идет о неправовой (произвольной, авторитарной, силовой) концепции и модели внешнего суверенитета государства. Согласно такой концепции, монопольным субъектом права было государство, а права других субъектов (индивидов, наций, других государств, их объединений и т. д.) или игнорировались или признавались по соображениям силы и целесообразности. Подобный суверенитет был "правом" сильного, "правом" на произвол, а не настоящим правом, не системой правовых отношений различных субъектов права (не системой их взаимных прав и обязанностей, не формой их свободы).

Такой неправовой суверенитет, конечно, несовместим с признанием и соблюдением прав других субъектов, с общеобязательными для всех (от индивидов до независимых государств и мирового сообщества в целом) правовыми принципами и нормами, с современными устремлениями и тенденциями к повсеместному господству права как необходимому условию достижения стабильного внутреннего и внешнего мира. Обусловленную этим современную правовую трансформацию государственного суверенитета обычно неточно называют "ограничением прав суверенитета", "отказом от части суверенных прав" (в пользу союзов государств, мирового сообщества и т. д.). На самом деле здесь имеет место ограничение государственного произвола, отказ от "права" на произвол, перевод государства в русло и пространство общеобязательного для всех права, переход от прежнего силового, произвольного суверенитета к правовой концепции и конструкции суверенитета.

Такая юридизация суверенитета (как понятия и реальности), конечно, определяет правовые границы суверенитета, но это как раз не ограничение прав суверенитета, а признание и выражение суверенитета именно в форме прав и юридических обязанностей. Если старый суверенитет был прежде всего произвольным притязанием на правовую монополию и абсолютное право по принципу "права" сильного, то новый суверенитет должен быть прежде всего правовой обязанностью в отношении множества других субъектов права, обязанностью считаться с правами других.

В общем виде можно также сказать, что старый суверенитет — это авторитарная организация силы, не признающая общего и обязательного для всех права; новый же суверенитет (по замыслу и „тенденции) — это правовая организация силы, основанная на общеобязательном праве и подчиненная его требованиям. Соответственно и переход от старой концепции суверенитета к новой должен означать переход от произвольного насилия к правовой санкции, от силовой борьбы к правопорядку. Право везде выступает как основа, условие и средство мира.

Старая концепция суверенитета (с соответствующей тягой к большому унитаристскому государству силы, гаранту собственной безопасности и источнику повышенной опасности для других) становится архаичной и неадекватной в современных условиях движения к господству права во внутригосударственных и межгосударственных отношениях. Эта старая "мода" утвердилась в эпоху господства больших наций и их почти исключительного "права" на государственность и государственный суверенитет. Теперь же на государственность и на суверенитет претендуют почти все нации, включая и малые. Но это реализуемо лишь в форме правового суверенитета — в общем контексте современных тенденций к утверждению внутреннего и международного мира на универсальных правовых началах (на основе всеобщих принципов права, правовой государственности, правового суверенитета, международного правопорядка, признания прав человека, прав малых наций и т. д.).

Новая "мода" на свое маленькое государство (в контексте мирового и региональных сообществ государств), хотя на первый взгляд (особенно — с неправовых позиций старой концепции суверенитета и силовой интеграции) и выглядит как признак дезинтеграции, однако по существу это необходимое проявление современных тенденций к правовому суверенитету и к правовой интеграции.

Важное значение для утверждения этих тенденций имеет их поддержка мировым сообществом и макрорегиональными государственно-правовыми сообществами правовых государств (типа Европейского сообщества).

Показательно, что именно с позиций неправового суверенитета Гегель говорил о неизбежности войны и критиковал кантовскую идею вечного мира, поддерживаемого союзом государств.

В столкновении различных суверенных воль и через диалектику их соотношений выступает, по Гегелю, всеобщий мировой дух, который обладает наивысшим правом по отношению к отдельным государствам (духам отдельных народов) и судит их. Вслед за Шиллером Гегель характеризует всемирную историю как всемирный суд.

До Гегеля понятие "право" не употреблялось в столь широком значении, охватывающем всю ту область, которая обозначается им как сфера объективного духа.

У Гегеля каждая ступень развития объективного духа (абстрактное право, мораль, нравственность) есть право и обладает "своим собственным правом, так как она есть наличное бытие свободы в одном из ее определений"[822].

Подобная характеристика относится к абстрактному праву, морали, семье, обществу и государству. Эти особые права даны исторически и хронологически одновременно (в рамках одной формации объективного духа); они ограничены, соподчинены и могут вступать во взаимные коллизии. Последующее особое право, диалектически "снимающее" (т. е. преодолевающее и вместе с тем сохраняющее суть и смысл) предыдущее, более абстрактное особое право, представляет его основание и истину. Более конкретное особое право первичнее более абстрактного.

На вершине иерархии особых прав стоит право государства (государство как правовое образование, как наиболее конкретное право). Поскольку в реальной действительности особые права всех ступеней (личности, ее совести, преступника, семьи, общества, государства) даны одновременно и, следовательно, в актуальной или потенциальной коллизии, постольку, по гегелевской схеме, окончательно истинно лишь право вышестоящей ступени.

Одним из определений свободы и форм объективации понятия права является закон.

Характеризуя "право как закон", Гегель пишет: "То, что есть право в себе, положено в его объективном наличном бытии, т. е. определено для сознания мыслью и известно как то, что есть и признано правом, как закон; посредством этого определения право есть вообще позитивное право"[823].

В процессе законодательства право превращается (позитивируется) в закон и тем самым праву придается форма всеобщности и подлинной определенности. Предметом законодательства, подчеркивает Гегель, могут быть лишь действия людей, внешние стороны человеческих отношений, а не их внутренняя сфера.

В своей концепции различения права и закона Гегель стремится исключить их противопоставление. "Представлять себе различие между естественным или философским правом и позитивным правом таким образом, будто они противоположны и противоречат друг другу, — замечает Гегель, — было бы совершенно неверным; первое относится ко второму как институции к пандектам"[824].

Законодательство, по признанию Гегеля, может исказить содержание права: "то, что есть закон, может быть отличным от того, что есть право в себе"[825]. Поэтому, поясняет Гегель, "в позитивном праве то, что закономерно, есть источник познания того, что есть право, или, собственно говоря, что есть правое”[826].

Гегеля интересует лишь это закономерное в позитивном праве, т. е. лишь правовое в законе. Этим и обусловлено то, что в гегелевской философии права речь идет не о противостоянии права и закона, а лишь о различных определениях одного и того же понятия права на разных ступенях его конкретизации. Оправдывая такой подход, Гегель пишет: "То обстоятельство, что насилие и тирания могут быть элементом позитивного права, является для него чем-то случайным и не затрагивает его природу"[827]. По своей идеальной природе положительное право (закон) как ступень самого понятия права — это разумное право.

В гегелевской философии права, таким образом, речь идет о праве и законе в их развитой (т. е. соответствующей их понятию) форме. Тем самым вне границ такого философского (логикопонятийного) анализа оказываются все остальные случаи и ситуации соотношения права и закона (противоправное, антиправовое законодательство и т. д.) как еще не развившиеся до идеи свободы.

Эти неразвитые до идеи права ситуации, по смыслу гегелевского подхода, относятся к предмету истории права, а не философии права. Гегель признает заслугу Монтескье в выделении исторического элемента в положительном праве и вслед за ним утверждает, что в законах отражается национальный характер данного народа, ступень его исторического развития, естественные условия его жизни и т. п. Но Гегель вместе с тем отмечает, что чисто историческое исследование (и сравнительно-историческое познание) отличается от философского (понятийного) способа рассмотрения, находится вне его.

Те или иные обстоятельства исторического развития права и государства не относятся непосредственно к их сущности. Историко-правовой материал, не будучи сам по себе философски-разумным, приобретает в гегелевской концепции философское значение лишь тогда, когда он раскрывается как момент развития философского понятия права. С этих позиций Гегель резко критикует взгляды теоретиков исторической школы права и защитника реставраторских идей К.-Л. фон Галлера.

Существо развитых Г. Гуго, К. Савиньи, Г. Пухтой идей исторической школы права состоит, ближайшим образом, в обосновании первичности по отношению к государственному законодательству исторически трактуемого права. Принцип историзма при этом призван преодолеть принцип разума (в его философско-просветительском или естественноправовом выражении) и заменить его исторически изменчивым, но в каждое конкретное время определенным "народным духом", правовыми представлениями и правосознанием данного народа. "Народный дух" для теоретиков исторической школы права является основным исторически изменяющимся, но в то же время постоянно действующим правообразующим фактором.

Историческая обусловленность права предстает здесь как единственный критерий его подлинности и правильности. Отсюда и скептицизм представителей исторической школы права ко всякого рода законотворческим новшествам и предложениям. Каждое правовое установление, подчеркивали они, имеет свое время, и его не следует произвольно отменять и искусственно заменять какими-то новыми законами. Право живет своей автономной и независимой от деятельности законодателя жизнью. Так, помимо этой деятельности складывается обычное право, отражающее фактически сложившийся порядок вещей. Закон — не основной и не единственный источник права. "Гармония развития" права, отмечал Пухта, нарушается, "когда, например, парализуют силу непосредственного народного убеждения и науки и все дальнейшее развитие права перекладывают на законодателя"[828].

Право, писал Пухта, — это ветвь народной жизни. Оно изменяется и развивается вместе с жизнью этого народа, разделяя характер его культуры на различных ступенях развития и приспосабливаясь к его изменчивым потребностям. Историчность права означает, во-первых, органическую связь права с народной жизнью, совпадение ступеней их одновременного развития; во-вторых, — органический характер развития самого права, органичность связи разных ступеней в развитии права. "Не только: правовые нормы, содержащиеся в данное время в народном праве, — пояснял Пухта смысл историчности права, — являются членами организма; этим органическим свойством право обладает также в своем движении вперед; также и преемственное соотношение правовых норм органично. Словом, это можно выразить так: право имеет историю”[829].

Развитие права здесь уподобляется развитию народных нравов, обычаев, языка. Право возникает, растет и умирает вместе с \ данным народом. Когда в 1814 г. сторонник естественноправовой, доктрины Тибо предложил кодификацию немецкого гражданского права, Савиньи выступил в своей брошюре "О призвании нашего времени к законодательству и правоведению" против этого предложения, ссылаясь на его несвоевременность. Савиньи отмечает, что право, отвечающее характеру и духу, бытию и состоянию народа, прежде создается его нравами и верованиями, а лишь затем — юриспруденцией, не произволом законодателя, а незаметно действующими внутренними силами народной жизни. Правда, Савиньи не отвергал сам принцип кодификации права, а в 1842—1848 гг. даже возглавлял министерство по пересмотру законов.

В "Философии права" Гегель, критикуя подобные воззрения,; отмечает отсутствие точки зрения разума в историческом подходе Гуго и его последователей. С позиций философского подхода к праву Гегель отвергает высший авторитет позитивного, исторически данного права, т. е. чего-то лишь временного и преходящего.

С тех же позиций Гегель критикует и реставраторские взгляды профессора права Бернского университета в 1806—1817 гг. Карла-Людвига фон Галлера, изложенные последним в многотомном произведении "Реставрация в науках о государстве"[830]. Для Гегеля галлеровский подход схож с позицией Гуго, но у Галлера предпринята попытка полностью отвергнуть точку зрения разума и поставить под сомнение необходимость позитивных законов вообще.

Если прогрессивные представители естественноправовой доктрины (Локк и др.), критикуя устаревшие политические порядки и позитивное право, требовали их замены новыми, более справедливыми, политико-правовыми порядками, а представители исторической школы права выступали за ограничение (но не отрицание) роли закона и законодателя в правотворчестве и реальной жизни права, говорили о преждевременности (но не о ненужности) кодификации законодательства, то Галлер с позиций естественно-божественного закона отвергал вообще все позитивные законоуложения.

Согласно Галлеру, "вечный, неизменный, установленный Богом порядок состоит в том, что тот, кто сильнее, господствует, должен господствовать и всегда будет господствовать"[831].

Позитивные законы, согласно Галлеру, не нужны, с одной стороны, потому, что "они само собой понятны из естественного закона", а с другой стороны, потому, что "законы, собственно говоря, даны не частным лицам, а в качестве инструкций для помощников судей, чтобы ознакомить их с волей высшего судьи". Суд же, по Галлеру, — не обязанность, а благодеяние государства. Как средство для обеспечения права суд — "ненадежное и неопределенное средство" по сравнению с тремя остальными средствами, которые "милостивая природа дала человеку для обеспечения его правовой свободы"[832]. К этим средствам он относит: 1) самостоятельное исполнение и насаждение естественного закона; 2) противодействие неправу; 3) бегство там, где уже нельзя найти никакой помощи[833].

Требования естественно-божественного закона, по Галлеру, таковы: почитай в каждом равного тебе; не наноси оскорбления никому, не оскорбившему тебя; не требуй ничего такого, чего он не был бы обязан сделать; люби твоего ближнего и приноси ему пользу, где только можешь. Насаждение этого закона в сердцах людей делает излишним, согласно Галлеру, позитивное законодательство.

Весьма низко оценивал Галлер роль "национальных свобод" (английской Великой хартии вольностей и др.), считая их лишь "документальными свободами"[834].

Высмеивая подобные утверждения Галлера, Гегель подчеркивает бесконечную важность того, что обязанности государства и права граждан определяются законом. Особое значение он придает конституционным правам и свободам, считая вполне справедливым, что "каждое определенное законом право называлось в этом великом смысле свободой"[835].

Гегелевская высокая оценка роли закона имеет в виду правовой закон. Философская разработка Гегелем понятия права, развертывающаяся в систему философии права, своим существом направлена на демонстрацию несостоятельности противопоставления естественного и позитивного права, права и закона.

Таким образом, система гегелевской философии права, хотя и содержит в себе принцип различения права и закона, но разработана она в плане не развертывания, а снятия этого принципа и доказательства его мнимости, поскольку речь идет лишь о различных определениях одного понятия.

"Философия права" Гегеля занимает выдающееся место в истории философского познания проблем свободы, права, государства. Идеи Гегеля и непосредственно, и в различных интерпретациях (младогегельянцев и старогегельянцев XIX в., неогегельянцев начала XX в., современных исследователей его творчества) заметно содействовали становлению и развитию философии права как самостоятельной дисциплины. Они привлекают пристальное внимание и современных философов права.

1. Общая характеристика

Начало преподавания и научной разработки проблем философии права в России относится к XVIII в.[836]. "Наше отношение к западной науке, — писал русский юрист конца XIX в. — начала XX в. И.М. Коркунов, — можно сравнить с отношением глоссаторов к римской юриспруденции. И нам приходилось начинать с усвоения плодов чужой работы, и нам прежде всего надо было подняться до уровня иноземной науки... Тем не менее в каких-нибудь полтораста лет мы почти успели наверстать отделявшую нас от западных юристов разницу в шесть с лишком столетий"[837].

Уже в начале XVIII в. по указанию Петра I была переведена работа С. Пуфендорфа "Об обязанностях гражданина и человека". Первыми преподавателями в русских университетах были иностранцы (в основном — немцы, ориентировавшиеся на положения тогдашней немецкой юриспруденции и философии естественного права). Первым русским профессором права был С.Е. Десницкий (1740—1789), который во многом разделял взгляды Г. Гроция о естественном праве. К числу первых работ русских юристов по философии права относится произведение (во многом, правда, компилятивное) В.Т. Золотницкого "Сокращение естественного права, выбранное из разных авторов для пользы Российского общества" (СПб., 1764).

В 1818 г. увидела свет книга русского юриста А.И. Куницына "Право естественное", находившаяся под влиянием идей Канта. Книга эта как проповедующая "вредное учение" вскоре была запрещена правительством, а ее автор был изгнан из Петербургского университета и Александровского лицея.

Заметной вехой в становлении философско-правовых исследований в России явилась "Энциклопедия законоведения"[838] К.А. Неволина, профессора Киевского университета. Он был одним из немногих (наряду с И.Г. Редкиным, И.В. Киреевским) русских слушателей лекций Гегеля в Берлинском университете и хорошо знал о состоянии европейской философии права в то время.

Задачи научного законоведения Неволин освещал с позиции различения естественного права (естественного закона) и позитивного права (положительного закона). При этом естественный закон он трактовал как "идею законодательства" (т. е. как правовое начало, как правовую сущность позитивного закона), а позитивный закон — как ее "проявление"[839]. Свой философскоправовой подход к закону он обосновывал так: существо закона — это правда, а "существо правды может быть определено только в философии"[840].

Такая трактовка смысла философского изучения права и закона вполне созвучна гегелевскому подходу. Хотя вполне гегельянцем Неволин не был, однако он в своей "Энциклопедии законоведения" использовал ряд идей и методологических подходов гегелевского учения. Так, в значительной мере гегельянски трактует К. Неволин проблему сущности воли в ее связи с правом и вопрос о ступенях развития воли; влияние Гегеля присутствует и при освещении им проблем соотношения сущности и явления, необходимости и случайности, объективного и субъективного, исторического и логического применительно к тематике энциклопедии законоведения[841].

Обстоятельно освещая основные положения гегелевской философии права, К. Неволин к ее достоинствам относит неразрывное единство субъективного и объективного моментов развития идеи, преодоление разрыва между правом и нравственностью, правом и политикой, философское разрешение всех важнейших вопросов политики на базе права. При определении специфики гегелевской философии права в соответствии с концепциями древних и новых авторов К. Неволин вполне адекватно собственным представлениям Гегеля отмечает, что Гегель стремился "примирить древний — объективный и новый — субъективный образ воззрения на предметы законодательства друг с другом"[842]. Весьма высоко, хотя и с некоторым критическим расхождением, звучит общая оценка гегелевской философии права со стороны К. Неволина. "Все части великого здания права у Гегеля, — пишет он, — отделаны с величайшим искусством и даже изяществом; целое отличается внутреннею твердостью. Но эта философия права находится слишком много под влиянием духа своего времени. Она слишком мало приписывает важности духу других времен и веков. В этом заключается ее несовершенство"[843].

"Энциклопедия законоведения" К. Неволина — первая в России философско-правовая работа, в которой нашли отражение как высокая оценка гегелевской философии права, так и использование ряда ее идей и положений.

К идеям гегелевской философии права обращались в дальнейшем и другие юристы (И.Г. Редкий, И. Максимович, А.Д. Градовский, Б.И. Чичерин, И.И. Новгородцев и др.).

В первый период своей преподавательской деятельности в Московском университете (после возвращения из Германии) И.Г. Редкий исходил во многом из гегельянских представлений. К этому времени относятся его гегельянские статьи "Обозрение гегелевской логики" (журнал "Москвитянин" 1841 г., ч.4, кн.8), "Об уголовной кодификации" ("Юридические записки", ч. ІІ, 1842 г.), "Какое образование требуется современностью от русского правоведа?" (М., 1846 г.).

В 1848 г. И.Г. Редкий за причастность к "вольнодумству" был отстранен от преподавательской работы, к которой он вновь был допущен лишь в 1863 г. в качестве профессора Петербургского университета. В этот второй период своей творческой деятельности И.Г. Редкий в своих лекциях по энциклопедии юридических и политических наук, а также в работах по истории философии права стоит по существу на позитивистских позициях и критикует гегелевские взгляды. Признавая гегелевскую философию в качестве вершины духовного развития для прошлого времени, И.Г. Редкий исходит из того, что в условиях современности на смену спекулятивной философии закономерно пришла положительная философия[844].

И.Г. Редкий различал три способа (или метода) систематического научного освещения права: органический, диалектический и генетический. Органический способ — наименее научный из всех систематических способов; генетический способ, который развивает сам И.Г. Редкий, и есть, по его представлениям, подлинно научный (в духе позитивизма).

При характеристике диалектического метода Редкий подробно останавливается на гегелевской диалектике. При этом он, расходясь с другими позитивистскими критиками Гегеля, признает в качестве важной заслуги немецкого философа содействие постановке вопроса о подлинном научном методе. "Гегель, — пишет он, — оставил по себе тот важный, глубокий след, который состоит в постановлении, хотя и не решении, задачи, выполнение которой и есть идеал истинного, методического в строжайшем смысле этого слова изложения содержания нашей науки"[845].

В содержательном плане Редкий критикует ряд положений гегелевской философии права с достаточно либеральных позиций. Так, он критикует гегелевскую концепцию нравственности за игнорирование права и морали индивида. "Гегель, — отмечает Редкий, — напитанный античным духом, в особенности духом Платона и Аристотеля, предает индивида своим нравственным организмам так, что индивиды поглощаются ими, в особенности же — в самом высшем организме — в государстве"[846].

В 7-томном издании лекций И.Г. Редкина по истории философии права речь идет лишь об античности, однако во вступительных лекциях (том первый) затрагиваются также общие вопросы философии права и ее истории.

Философия права, согласно Редкину, является юридической дисциплиной, поскольку общим предметом и философии права, и позитивной юриспруденции является право. При этом содержанием положительной юриспруденции является "положительное право, право реальное, действительное, т. е. когда-либо и где-либо положенное, установленное в действительности, в реальности, в каком-либо государстве или обществе вообще, в виде законодательного или обычного права"[847].

Отличительная же особенность философии права состоит в том, что она "имеет своим содержанием философское, естественное или природное, рациональное, т. е. мыслимое разумом человеческим, право, или идеальное право, первообраз права (jus naturale или jus naturae), имея в виду представить то, что праведно и справедливо (justum) или в чем состоит правда и справедливость (justitia)"[848].

Понятие "философское право" в качестве синонима естественного, разумного права восходит к гегелевской философии права, однако в содержательном плане оно трактуется Редкиным в духе либеральных идей. Так, во вступительной лекции 1876/1877 учебного года Редкий, наряду с антииндивидуализмом гегелевской философии права, подвергает критике гегелевскую концепцию войны и всемирно-исторического права ведущей в данную эпоху нации. Гегеля и его последователей Редкий упрекает в сведении права к силе. "Такая Гегелева теория войны, — пишет он, — комбинируется теперь с известной теорией Дарвина о борьбе в природе за существование, так что право силы возвысилось теперь на степень всеобщего закона природы, равно как и истории человечества"[849]. И далее по поводу тезиса: "сила и есть право" И.Г. Редкий замечает: "Это совершенно гармонирует с тою общею мыслью, что все действительное разумно, как и все разумное действительно. Но таким образом оправдывается всякое неправо, всякая неправда и несправедливость[850].

Идеи гегелевской философии права оказали определенное влияние и на взгляды известного русского профессора государственного права А.Д. Градовского[851]. Не будучи гегельянцем, он использовал ряд идей Гегеля. Так, его теоретические представления о месте и роли государства в обеспечении исторического прогресса, о государственно-организованной форме выступления различных народов на арене всемирной истории, его стремление историческое освещение проблем государства, права, политики, нравственности, свободы и т. д. дополнить философским постижением лежащих в их основе идей и понятий, критицизм к революционным теориям, ко всякого рода абстракциям, социально-политическим и государственно-правовым утопиям, попытки "разумного" примирения преобразовательных и охранительных начал общественной и политической жизни во многом опирались на положения гегелевской философии права. Показательно в этом плане, в частности, то обстоятельство, что в докторской диссертации А.Д. Градовский, обосновывая методологию своего анализа и подчеркивая недостаточность простого исторического освещения государственно-правовых институтов, прямо ссылается на Гегеля и его методологические положения об идее как единстве понятия и действительности[852].

Прямо гегелевской философии права посвящена приуроченная к столетию со дня рождения философа большая статья А.Д. Градовского "Политическая философия Гегеля"[853]. Написанная с целью дать русскому читателю возможно полное представление о системе политико-правовой философии Гегеля (А.Д. Градовский намеревался в том же духе осветить взгляды Канта, Фихте, Конта и других мыслителей), статья Градовского отличается большой гегелеведческой культурой и компетенцией автора. Так, знаменитый гегелевский тезис о тождестве разумного и действительного Градовский трактует не в духе примирения со всем позитивно данным, а с явной критичностью к отрицательным аспектам существующего.

"Неправда, преступление, насилие, — подчеркивает он, — суть явления ничтожные, призраки, не имеющие действительности и права существования"[854].

Представляет интерес и методологический подход Градовского к истории философии права, его стремление сосредоточить внимание на собственно теоретических положениях соответствующего учения, а не на политико-идеологических оценках его автора.

Так, от прямых политических оценок гегелевской философии права А.Д. Градовский, как об этом свидетельствует его статья "Что такое консерватизм?" (1880 г.), воздерживается по принципиальным теоретическим соображениям. Гегель для А.Д. Градовского, прежде всего, философ, а применительно к философу, замечает он, уместно говорить о его идеализме, реализме или позитивизме, но не о том, консерватор он или прогрессист, либерал или абсолютист. Такие характеристики говорят лишь об отношении философа к практическим вопросам общественной жизни. "Но подобное отношение к общественным вопросам, — подчеркивает Градовский, — нисколько не определяет существа философской системы как таковой. На почве идеализма могут одинаково развиться направления в общественном отношении и консервативные, и прогрессивные. Существо, например, Гегелевой философии определяется не тем, что Гегель лично идеализировал прусский государственный строй; так называемая левая сторона гегельянцев сделала иное практическое применение из его философских начал"[855].

Такой подход к истории философии права свидетельствует не о политическом индифферентизме позиции Градовского или самих философских учений, а о необходимости учета того обстоятельства, что между соответствующими философскими концепциями и политикоидеологическими воззрениями нет прямой, механической связи, и одно не следует подменять другим.

Много внимания гегелевской философии права уделено в творчестве Б.И. Чичерина и И.И. Новгородцева, где интерпретация учения Гегеля тесно увязывается с обоснованием и развитием своих собственных оригинальных философско-правовых концепций (подробнее их взгляды будут освещены в следующих параграфах).

Наиболее видным представителем юридического позитивизма в России был Г.Ф. Шершеневич (1863—1912), который в своих работах[856] по гражданскому праву, истории философии права и теории права развивал формально-догматическую трактовку права, опираясь на позитивистскую философию О. Конта и Дж. Ст. Милля и продолжая традиции английской аналитической школы (Дж. Остин) и континентального юридического позитивизма ("ранний" Р. Иеринг, К. Бергбом и др.). В содержательном плане его взгляды и труды по теории права и гражданскому праву отвечали задачам развития русского права и русской юриспруденции в период формирования в России буржуазного законодательства.

Критикуя исторически сложившуюся философию права как философию естественного права (с его противопоставлением позитивному праву и т. д.), Шершеневич замечает, что она создана философами, профессионально не знавшими действительного права и задач правоведения[857]. В противовес этому Шершеневич выступает за философию позитивного права, которая своими критическими исследованиями действующего права и понятийного аппарата юриспруденции и своими предложениями о совершенствовании права (положениями о том, каким должно быть право) должна решать важные задачи правоведения "в сфере критики и политики"[858] права.

Такая позитивистская философия права, согласно Шершеневичу, включает в себя общую теорию права (в качестве теоретической части философии права), историю философии права и политику права.

Неопозитивистские взгляды в их экстремистской версии развивал В.Д. Катков, который утверждал, что "право есть закон в широком смысле", и стремился полностью преодолеть понятие "право" как "плод схоластики и рабства мышления" и заменить "право" властным "законом"[859]. "Нет, — писал он, — особого явления "право", в том смысле, в каком существуют такие особые явления, как "закон", "государство", "правило" или "норма поведения"[860].

Заметное развитие — в целом с позитивистских позиций — в дореволюционной России получили социология права и психология права[861].

Так, различные концепции социологии права в конце XIX — начале XX в. развивали И.М. Коркунов (право как разграничение интересов, как "должный порядок общественных отношений"), М.М. Ковалевский (либеральная генетическая социология права как часть общей социологии, историко-сравнительная юриспруденция, обусловленность права "ростом культуры и гражданственности"), С.А. Муромцев (либеральная концепция права как правопорядка — совокупности юридических отношений).

Оригинальная психологическая теория права была разработана Л.И. Петражицким (1867—1931), согласно которому право есть психический фактор общественной жизни, "этические переживания, эмоции которых имеют атрибутивный характер", т. е. связаны с притязанием[862]. "Наши права, — отмечал он, — суть закрепленные за нами, принадлежащие нам, как наш актив, долги других лиц"[863].

Что же касается права как объективной системы норм, то это, согласно Петражицкому, "фантазия", "эмоциональная проекция" — "императивно-атрибутивные нормы (проекционное объективное право)". В своей концепции "политики права" Петражицкий (как и с других позиций — Муромцев, Ковалевский, Чичерин, Новгородцев, Б.А. Кистяковский и другие либеральные русские юристы) выступал за реформистский путь преобразования России в парламентарное, конституционно-правовое государство[864].

В философско-правовых воззрениях Б.А. Кистяковского[865] идеи неокантианства и трактовка естественного права в духе ценностей либерализма, неотчуждаемых прав и свобод личности, правовой государственности и т. д. сочетались с религиозно-нравственным восприятием "правды социализма" (И.А. Бердяев) в смысле необходимости справедливого решения социального вопроса и защиты неимущих на основе христианских представлений об осуществлении "солидарных интересов людей"[866].

Так, в очерке "Государство и личность", который представлял собой доработку его более ранней статьи "Государство правовое и социалистическое" (1906 г.), Б.А. Кистяковский, характеризуя правовое государство как "высшую форму государственного бытия", выработанную до сих пор человечеством, продолжает: "В идеале утверждаются и постулируются более высокие формы государственности, например, социально-справедливое или социалистическое государство"[867]. Такое социалистическое государство, по представлениям Б.А. Кистяковского, тоже будет правовым государством, его дальнейшим развитием после капитализма, в условиях превращения "собственности привилегированных групп в общенародное достояние"[868].

Либерально-социалистические взгляды в то время развивали и некоторые другие мыслители (в основном бывшие "легальные" марксисты).

В 1909 г. (с участием Б.А. Кистяковского) вышел в свет сборник статей известных философов и публицистов о русской интеллигенции "Вехи"[869]. Критикуя русскую интеллигенцию за революционный утопизм и правовой нигилизм, авторы "Вех" призывали вернуться к традициям русской религиозной философии, обосновывали необходимость реформистского пути развития России, отстаивали нравственные и правовые ценности свободной личности, провозглашали "первенство духовной жизни над внешними формами общежития"[870].

С религиозно-нравственных позиций оригинальные философско-правовые идеи были развиты B.C. Соловьевым и И.А. Бердяевым (подробное освещение их взглядов — в следующих параграфах).

2. Б.И. Чичерин

Б.И. Чичерин (1829—1904) — выдающийся русский юрист и философ права.

В его богатом и разностороннем научном творчестве значительное внимание уделено философскому осмыслению проблем права и государства[871].

В своих общефилософских и философско-правовых воззрениях Чичерин находился под заметным влиянием идей Гегеля и Канта[872]. Он предпринял попытку совершенствования философии объективного идеализма и свою позицию называл универсализмом. При этом Чичерин заметно трансформирует гегелевскую концепцию философии, используя (в духе кантианства) принципы априоризма, автономных "начал" и индивидуализма.

Чичерин признает, что без диалектики нет философии, но гегелевскую триаду (тезис — антитезис — синтез) заменяет четырехчленом (с разделением антитезиса на два противоположных начала — единство и множество): исходное начало, единство — множество, конечное единство. Такой четырехчленный подход он применяет повсюду — в онтологии, гносеологии и аксиологии. Тем самым в трактовке диалектики у Чичерина акцент переносится с борьбы противоположностей (и "снятия" одной из них на пути к синтезу) на их сохранение и разделенное бытие в виде двух самостоятельных начал. То, что у Гегеля выступает в качестве преходящих моментов развития (в истории и в философии), у Чичерина трактуется в виде вечных элементов человеческого духа.

Развитие человеческих идей и институтов, по Чичерину, происходит циклически, в уже заданном круге соответствующих начал и элементов. "Отличие позднейших циклов от предшествующих, — писал он, — состоит в большем или меньшем развитии начал, в методе исследования, иногда в примеси посторонних элементов; но существенное содержание остается то же. Мысль не в состоянии выйти из этих пределов, ибо для нее нет иных элементов, кроме существующих"[873].

Ничего принципиально нового в содержательном плане в мысли и действительности, следовательно, не происходит. Подобная закрытость для нового обусловлена, помимо собственно философских соображений (тождество мышления и бытия, познавательный априоризм), также и религиозными доводами (мотивами синтеза религии и философии): "Человечество исходит от Бога и снова возвращается к нему"[874].

Дуализм материи и разума как самостоятельных "начал" Чичерин стремится преодолеть посредством логической формы как идеального единства определений разума, лежащей в основе реальных явлений. Логические категории и определения априорны, происходят из разума и в качестве умозрительных конструкций представляют собой формы объединения в разуме реальных явлений.

Разум при этом трактуется как "закон всякого бытия": "Разум есть верховное определяющее начало как в субъективном, так и в объективном мире, как в сознании, так и в бессознательном"[875].

Будучи общими по своей форме, законы разума предполагают и общее содержание. Совпадение формы и содержания, единство разума и бытия есть Абсолютное как Бог. Абсолютное обнаруживается повсюду, законы разума и внешнего мира едины. Рационализм и реализм соединяются в универсализм. С позиций такой метафизической концепции философии Чичерин критиковал эмпиризм, материализм, позитивизм, дарвинизм, утилитаризм и соответствующие трактовки права и государства.

Эти общефилософские представления лежат и в основе чи-черинской концепции философии права. Вытеснение метафизики позитивистскими учениями во II половине XIX в. привело, по оценке Чичерина, к упадку философии права, которая ранее занимала "выдающееся место в ряду юридических наук" и была "одним из важнейших предметов преподавания в университетах"[876].

Своей метафизической философией права Чичерин и стремится содействовать возрождению былой значимости этой научной дисциплины.

Философские основания права, по оценке Чичерина, должны служить руководящими началами практики. Необходимость и глубокий смысл философии права, отмечает он, обусловлены тем, что "область права не исчерпывается положительным законодательством"[877].

Положительные законы изменяются сообразно с изменениями потребностей и взглядов людей и, будучи произведениями человеческой воли, могут быть хорошими или дурными. Они, следовательно, нуждаются в оценках, в том числе и со стороны законодателя. "Чем же, — продолжает Чичерин, — должен руководствоваться законодатель при определении прав и обязанностей подчиняющихся его велениям лиц? Он не может черпать руководящие начала из самого положительного права, ибо это именно то, что требуется оценить и изменить; для этого нужны иные, высшие соображения. Он не может довольствоваться и указаниями жизненной практики, ибо последняя представляет значительное разнообразие элементов, интересов и требований, которые приходят в столкновение друг с другом и между которыми надобно разобраться. Чтобы определить их относительную силу и достоинство, надобно иметь общие весы и мерило, то есть руководящие начала, а их может дать только философия"[878].

Для разумного установления в законе прав и обязанностей лиц необходимо знание того, "что есть право, где его источник и какие из него вытекают требования"[879]. Эти проблемы тесно связаны с человеческой личностью, так что их уяснение, в свою очередь, требует исследований природы человека, ее свойств и назначения.

Все эти вопросы относятся к сфере философии права. "Отсюда, — подчеркивает Чичерин, — та важная роль, которую играла философия права в развитии европейских законодательств. Под влиянием вырабатываемых ею идей разрушался завещанный веками общественный строй и воздвигались новые здания. Достаточно указать на провозглашенные философией XVIII века начала свободы и равенства, которые произвели Французскую революцию и имели такое громадное влияние на весь последующий ход европейской истории"[880].

Позитивистская реакция против прежней метафизики, по характеристике Чичерина, "обратилась не только против увлечений идеализма, но и против философии вообще"[881].

Единственным руководящим началом всякого знания и всякой деятельности был признан опыт. Однако такой "реализм, лишенный идеальных, то есть разумных, начал, остается бессильным против самых нелепых теорий"[882]. На этой почве, согласно Чичерину, и распространяется социализм. "Самое понятие о праве, — отмечает он, — совершенно затмилось в современных умах. Оно было низведено на степень практического интереса, ибо для идеальных начал не остается более места"[883].

В этой связи Чичерин критикует Р. Иеринга за его трактовку права как "политики силы" и низведение им права на "степень интереса"[884], а также представителей тогдашней русской психологической (Петражицкий) и социологической (Кареев) школ права за их юридико-позитивистские воззрения.

Путеводной нитью для возрождения и утверждения науки философии права, подчеркивает Чичерин, может служить "самое движение философской мысли в ее отношениях к общественной жизни"[885]. Обращаясь к истории философии права нового времени, Чичерин выделяет четыре главные школы: общежительную, нравственную, индивидуальную и идеальную. Высшее развитие философско-правовой мысли, согласно его оценке, представлено идеальной школой, к которой и "должна примыкать возрождающаяся потребность философского понимания"[886].

Среди представителей идеальной школы Чичерин особо выделяет Канта и Гегеля, творчество которых заслуживает самого внимательного изучения юриста-философа. Причем Гегель, согласно Чичерину, восполнил "еще чисто индивидуалистическую точку зрения" Канта "развитием объективных начал нравственного мира, осуществляющихся в человеческих союзах. Через это все умственное здание человеческого общежития получило такую цельность и стройность, какие оно никогда не имело ни прежде, ни после. И эта логическая связь не была куплена ценою насилования фактов; напротив, чем более юрист, изучающий свою специальность, знакомится с фактами, тем более он убеждается в верности и глубине определений Гегеля"[887].

Чичерин, признавая определенные недостатки гегелевской философии права, отмечает, что она должна быть дополнена и видоизменена на основе ее проверки "историей философии права, раскрывающей закон развития мысли"[888], и изучением фактов. "Только в силу этой проверки философия права может сделаться прочно установленною наукою, опирающеюся на непоколебимые основы умозрения и опыта"[889].

Но существенное и главное в гегелевской философии права, по мнению Чичерина, верно и должно быть взято за основу возрождающейся философией права для выхода из сложившейся ситуации. Поэтому, замечает он, "мы должны примкнуть к Гегелю, который представляет последнее слово идеалистической философии. Наука тогда только идет твердым шагом и верным путем, когда она не начинает всякий раз сызнова, а примыкает к работам предшествующих поколений, исправляя недостатки, устраняя то, что оказалось ложным, восполняя пробелы, но сохраняя здоровое зерно, которое выдержало проверку логики и опыта. Именно это я и старался сделать в предлагаемом сочинении..."[890].

Возрождение философии права у Чичерина совпадает с идеей возрождения и развития идей Гегеля в новых условиях начавшегося XX в. Примечательно, что со сходными мыслями о необходимости возврата к "подлинному" Гегелю, "обновления" гегельянства и т. д. несколько позже Чичерина, с иных позиций и с иными целями выступили и многие западноевропейские исследователи творчества Гегеля (например, В.Дильтей в 1905 г., Г.Боланд в 1906 г., Г.Ноль в 1907 г., В. Виндельбанд в 1910 г., Б.Кроче в 1915 г. и т. д.). "Ренессанс Гегеля" и становление неогегельянского движения приходятся на 10—20-е годы, а в 1930 г. на первом конгрессе неогегельянцев в Гааге был создан "Интернациональный гегелевский союз", в деятельности которого большое внимание уделялось проблематике гегелевской философии права[891].

Однако, если западноевропейские неогегельянцы, по преимуществу немецкие (И. Пленге, Г. Лассон, О. Шпанн, Э. Гирш, Г. Гизе, Г. Геллер, Ю. Биндер, К. Ларенц, Т. Гаеринг и др.) и итальянские (Д. Джентиле, С. Панунчио и др.), интерпретировали гегелевскую философию права в духе авторитаризма и антилиберализма, то Чичерин, напротив, трактует ее с либерально-индивидуалистических позиций.

Гегелевское положение об осуществлении идеи свободы в объективном мире Чичерин в своей "Философии права" выражает в следующей системе форм (ступеней) объективации свободы (свободной воли): личность и общество; право; нравственность; человеческие союзы.

При рассмотрении вопросов личности и общества Чичерин излагает свою концепцию индивидуализма (субъекта как метафизической сущности и носителя разумной, свободной воли) в общем контексте развития свободы. "Свободная воля, — пишет Чичерин, — составляет таким образом основное определение человека как разумного существа. Именно вследствие этого он признается лицом и ему присваиваются права. Личность, как сказано, есть корень и определяющее начало всех общественных отношений..."[892].

Высшее достоинство человека как носителя Абсолютного начала лежит в том, что "человек, по природе своей, есть существо сверхчувственное, или метафизическое, и, как таковое, имеет цену само по себе и не должно быть обращено в простое орудие. Именно это сознание служит движущей пружиной всего развития человеческих обществ. Из него рождается идея права, которая, расширяясь более и более, приобретает, наконец, неоспоримое господство над умами"[893].

Но человек — существо общежительное и, живя в обществе, находится в постоянном столкновении с другими людьми, каждый из которых стремится расширить сферу своей свободы. "Отсюда, — заключает Чичерин, — необходимость определить, что принадлежит каждому, и установить известные правила для решения споров. Таково происхождение права. Оно возникает уже на первоначальных ступенях человеческого общежития и идет, разрастаясь и осложняясь, до самых высших. Право как взаимное ограничение свободы под общим законом составляет неотъемлемую принадлежность всех человеческих обществ"[894].

Таким образом, в человеческом общежитии, согласно Чичерину, присутствуют два противоположных элемента: "Духовная природа личности состоит в свободе; общественное начало как ограничение свободы выражается в законе. Поэтому основной вопрос заключается в отношении закона к свободе"[895].

Это отношение закона к свободе может быть двояким — принудительным (государственный закон) и добровольным (нравственный закон). "Первое, — поясняет Чичерин, — касается внешних действий, составляющих область внешней свободы, которая одна подлежит принуждению; второе обращается к внутренним побуждениям, истекающим из свободы внутренней. Из первого рождается право; второе составляет источник нравственности"[896].

Чичерин выступает против смешения права и нравственности, за их трактовку в качестве самостоятельных начал, хотя юридический закон и нравственный закон имеют общий источник — признание человеческой личности. "Право, — подчеркивает он, — не есть только низшая ступень нравственности, как утверждают морализирующие юристы и философы, а самостоятельное начало, имеющее свои собственные корни в духовной природе человека. Эти корни лежат в потребностях человеческого общежития"[897]. И вытекающие из общежития "юридические законы независимы от нравственных"[898]. Но в плане взаимодействия права и нравственности Чичерин отмечает, что "нравственность служит иногда восполнением права" и там, где юридический закон оказывается недостаточным, "нравственность может требовать совершения действий по внутреннему побуждению, например, при исполнении обязательств, не имеющих юридической силы"[899].

При ответе на вопрос: "Что такое право?" Чичерин говорит о двояком значении права — о субъективном и объективном праве. "Субъективное право, — пишет он, — определяется как нравственная возможность, или иначе, как законная свобода что-либо делать или требовать. Объективное право есть самый закон, определяющий эту свободу. Соединение обоих смыслов дает нам общее определение: право есть свобода, определяемая законом[900]. Поскольку, согласно Чичерину, в обоих случаях речь идет не о внутренней свободе воли, а только о внешней свободе, проявляющейся в действиях, постольку, замечает он, "полнее и точнее можно сказать, что право есть внешняя свобода человека, определяемая общим законом”[901].

Таким образом, под "правом" здесь имеется в виду позитивное право, юридический закон, т. е. действующие нормы права. Причем Чичерин специально подчеркивает: "В отличие от нравственности право есть начало принудительное"[902].

Наряду с трактовкой права как положительно действующего, принудительного права (т. е. как позитивного закона) Чичерин говорит о различении положительного и естественного права и о направлениях влияния второго на первое. "Положительное право, — пишет он, — развивается под влиянием теоретических норм, которые не имеют принудительного значения, но служат руководящим началом для законодателей и юристов. Отсюда рождается понятие о праве естественном, в противоположность положительному. Это — не действующий, а потому принудительный закон, а система общих юридических норм, вытекающих из человеческого разума и долженствующих служить мерилом и руководством для положительного законодательства. Она и составляет содержание философии права"[903].

Этим общим разумным естественноправовым началом, которое служит руководством как для установления закона, так и его осуществления, является "правда; или справедливость”[904]. Право и правда проистекают из одного корня. "И все законодательства в мире, которые понимали свою высокую задачу, — пишет Чичерин, — стремились осуществить эту идею в человеческих обществах"[905].

Правда (справедливость) связана с началом равенства. "Справедливым, — пишет Чичерин, — считается то, что одинаково прилагается ко всем. Это начало вытекает из самой природы человеческой личности: все люди суть разумно-свободные существа, все созданы по образу и подобию Божьему и, как таковые, равны между собою. Признание этого коренного равенства составляет высшее требование правды, которая с этой точки зрения носит название правды уравнивающей”[906].

Со ссылкой на римских юристов Чичерин пишет, что правда состоит в том, чтобы каждому воздавать свое. При этом он, следуя Аристотелю, различает правду уравнивающую (с принципом арифметического равенства) и правду распределяющую (с принципом пропорционального равенства).

Равенство трактуется Чичериным как формальное юридическое равенство, как равенство перед законом. С этих позиций он критикует социалистические идеи и проницательно отмечает, что "материальное равенство" неизбежно ведет к полному подавлению человеческой свободы, к обобществлению имуществ, к обязательному для всех труду, к "деспотизму массы"[907].

Принцип арифметического равенства, по Чичерину, действует в сфере гражданской, в области частных отношений и частного права, а принцип пропорционального равенства — в сфере политической, в области публичного права. Но эти два начала, по Чичерину, не противоречат друг другу. Причем с позиций индивидуализма Чичерин (в противоположность гегелевской трактовке) подчеркивает, что начало распределяющей справедливости (и политическая сфера) не господствует над людьми и над частными отношениями: распределяющая справедливость (как идеальное и высшее начало) получает свое бытие от уравнивающей справедливости — от признания лица свободным и самостоятельным субъектом. "Там, где государственное начало поглощает в себе частное или значительно преобладает над последним, это отношение может дойти до полного уничтожения гражданского равенства, с чем связано непризнание лица самостоятельным и свободным деятелем во внешнем мире. Это и есть точка зрения крепостного права"[908].

По поводу прирожденных и неотчуждаемых прав человека Чичерин придерживается позиции Канта, который утверждал, что прирожденное человеку право только одно, а именно — свобода; все остальное заключено в ней и из нее вытекает. Данное положение Чичерин трактует в том смысле, что человеческая свобода — явление историческое, а не природное, т. е. это гражданская свобода, подчиненная общему закону.

Признание человека свободным лицом Чичерин характеризует как величайший шаг в историческом движении гражданской жизни и достижение той ступени, когда гражданский порядок становится истинно человеческим. Многие народы положили эту идею в основу своего гражданского строя. Имея в виду отмену крепостного строя в России, Чичерин пишет: "У нас этот великий шаг совершился позднее, нежели у других европейских народов, и это служит несомненным признаком нашей отсталости не только в умственном, но и в гражданском отношении; а так как признание в человеке человеческой личности составляет также и нравственное требование, то и с этой стороны нам нечего величаться перед другими. Новая эра истинно человеческого развития начинается для России с царствования Александра Второго"[909]. Недостаточно, однако, провозгласить начало свободы, необходимо провести его в жизнь со всеми вытекающими из него последствиями.

Эти представления о свободе человека Чичерин конкретизирует, следуя гегелевской схеме, в учении о собственности как "первом явлении свободы в окружающем мире"[910], а также при освещении вопросов договора и нарушения права.

После анализа проблем внутренней свободы в учении о нравственности Чичерин, по логике гегелевской философии права, от субъективной нравственности переходит к сфере объективной нравственности — к "человеческим союзам". Но здесь Чичерин заметно расходится с Гегелем.

Так, вместо гегелевской трактовки сферы нравственности (семья — гражданское общество — государство), Чичерин говорит о четырех разных союзах: семье, затем о двух противоположных самостоятельных сферах — союзе гражданском (т. е. о гражданском обществе, сфере внешней свободы индивидов) и союзе церковном (сфере внутренней свободы и совести, взаимодействия человека с Абсолютом и исполнения нравственного закона) и, наконец, о четвертом союзе — государстве, которое "представляет высшее сочетание противоположных начал, а с тем вместе и высшее развитие идеи общественных союзов"[911]. При этом государство у Чичерина (в отличие от подхода Гегеля) "не поглощает в себе всех остальных, а только воздвигается над ними как высшая область, господствующая над ними в сфере внешних отношений, но оставляющая им должную самостоятельность в принадлежащем каждому круге деятельности"[912].

Эти четыре союза, согласно Чичерину, представляют развитие таких четырех формальных начал всякого общежития, как власть, закон, свобода и цель (благо союза как общая цель). Причем полное развитие идеи общежития предполагает независимое, самостоятельное бытие этих четырех начал и союзов в общей системе человеческих союзов.

Ведущая либерально-индивидуалистическая идея Чичерина состоит в том, что вся эта система союзов всецело зиждется на личном начале, на живых лицах, а не мертвых учреждениях. "Человеческие общества, — подчеркивает он, — суть не учреждения, а союзы лиц... В этом именно и состоит существо духа, что орудиями его являются разумные и свободные лица. Они составляют самую цель союзов. Не лица существуют для учреждений, а учреждения для лиц. От них исходит и совершенствование учреждений"[913].

В конкретно-историческом плане речь шла об обосновании Чичериным необходимости реформирования российского самодержавного строя и продвижения к буржуазному гражданскому обществу и наследственной конституционной монархии. При этом Чичерин развивал идеи охранительного либерализма, лозунг которого он формулировал так: "либеральные меры и сильная власть"[914].

В сфере международных отношений Чичерин, придерживаясь в целом гегелевских представлений о межгосударственных отношениях, международном праве и войне, вместе с тем в кантианском духе (с позиций безусловного нравственного закона) критикует "торжество голого права силы" и выступает за "установление более или менее нормального строя в международных отношениях"[915]. Вместо старой системы, основанной на "равновесии государственных сил", по мысли Чичерина, требуется новая система, основанная на "равновесии народных сил", но для этого "надобно, чтобы каждой народности предоставлено было право располагать своею судьбою по собственному изволению, или образуя самостоятельное государство или примыкая к тому отечеству, с которым " она связана своими чувствами и интересами"[916].

Эта плодотворная идея остается актуальной и в нашу эпоху.

Своей философией права, критикой юридико-позитивистских концепций, настойчивой защитой государственно-правовых начал и форм либерализма и свободы человека Чичерин внес существенный вклад в обновление и развитие юридических и философско-правовых исследований в России.

Влияние его идей испытали Е.И. Трубецкой, И.В. Михайловский, И.И. Новгородцев, И.А. Бердяев и многие другие русские юристы и философы права.

3. И.И. Новгородцев

И.И. Новгородцев (1866—1924), во многом как и Чичерин, в своих политических и правовых воззрениях, в понимании права и государства, соотношения личности и государства разделял основные идеи индивидуализма и либерализма. Его правовые взгляды находились под заметным влиянием кантианства и естественного права, необходимость возрождения которого является стержневой идеей всей его философско-правовой позиции. Вместе с тем он воспринял ряд отправных общефилософских и методологических принципов и конкретных положений гегелевской философии права, хотя и не в их ортодоксальной версии, а с индивидуалистически-либеральными поправками и оговорками кантианского и естественно-правового толка.

В целом вся философско-правовая концепция Новгородцева пронизана стремлением утвердить нравственный идеализм в философии права. С этим связаны и его призывы к возрождению естественного права в качестве необходимой духовной и нравственной основы права. Только с помощью таких идеальных построений, полагал он, можно преодолеть кризис современного правосознания. Поэтому он высоко оценивал кантовское моральное обоснование права, противопоставление идеала и действительности и с этих позиций критиковал Гегеля. "Гегель, — писал Новгородцев, — не оценил надлежащим образом ни возвышенной стороны кантовской морали, ни тех гносеологических оснований, на которых она утвердилась"[917].

Новгородцев не согласен с гегелевским смыслом соотношения личности и нравственного целого и возражает против того, что у Гегеля твердые основы общественной организации ставятся выше личного сознания. Исходя из превосходства личного сознания над нравственным целым, Новгородцев пишет: "Нравственный закон в своей приспособляемости не может служить для личности безусловной нравственной опорой"[918]. В поисках гармонии между началами индивидуальности и всеобщности Новгородцев акцент делает не на государстве, как Гегель, а на индивиде.

В его концепции автономной нравственной личности и представлениях об общественном идеале неогегельянство и неокантианство сочетались с идеями русской православной философии. Представление об идеальном общественном строе, согласно Новгородцеву, носит религиозно-эсхатологический характер. В силу антиномичности человеческого бытия и конфликта между разумом и человеческой природой общественный идеал в виде гармонии всех отношений, согласно Новгородцеву, принципиально недостижим. Человечество всегда стоит перед выбором между общественной гармонией и свободой. Делая выбор в пользу свободы, равенства и прав индивидов, самоценной личности, Новгородцев обосновывает идею свободного социального развития — без утопической конечной цели (в духе Руссо, Канта, Маркса и других мыслителей, которые абсолютизировали цели и средства гармоничного конечного идеала), реализация которой неизбежно ведет к насилию и потере свободы.

Нравственный долг каждого — вложить свои усилия "в неопределенную перспективу грядущего", содействовать реализации нравственного принципа "свободного универсализма", осуществлению "идеи свободной солидарности всех", в которой свобода и равенство лиц сочетаются со всеобщностью их объединения[919].

Для внедрения в современную позитивистскую юриспруденцию нравственных идеалов, согласно Новгородцеву, "требуется именно возрождение естественного права с его априорной методой, с идеальными стремлениями, с признанием самостоятельного значения за нравственным началом и нормативным рассмотрением"[920]. Естественное право здесь, как видим, трактуется Новгородцевым во многом с кантианских позиций. "Под влиянием Савиньи[921], Шталя и некоторых других писателей на естественное право, — замечает он, — и до сих пор многие смотрят, как на старое заблуждение, которому нет места среди теорий современной науки. Однако более внимательное изучение предмета показывает, что естественное право представляет собою неискоренимую потребность человеческого мышления и исконную принадлежность философии права"[922].

Сущность естественного права, по Новгородцеву, состоит в "этическом критицизме", и ему "свойственно стремление оценивать факт существующего с этической точки зрения. Но именно в этом и состоит задача философии права"[923].

Естественное право противопоставляется праву положительному как идеал для последнего, "создаваемый ввиду недостатков и несовершенств положительных установлений"[924].

В силу отставания положительных законов от движения истории и ее требований в жизни постоянно и неизбежно возникают конфликты между старым порядком и новыми прогрессивными стремлениями. "Из этих конфликтов, — поясняет Новгородцев, — и зарождается обыкновенно естественное право как требование реформ и изменений в существующем строе"[925].

Новгородцев отмечает, что представления о естественном праве в его противопоставлении положительному закону существуют давно, начиная еще со времен досократиков. И подобных представлений, по его словам, придерживались самые разнообразные философы на протяжении всех веков. "Их примеру, — продолжает он, — следуем и мы, когда во имя прогрессивных требований жизни строим идеалы будущего. Мы не говорим теперь более о естественном праве или о праве природы, не противопоставляем более природу истории, но только потому, что историю мы понимаем шире, чем понимали ее прежде, и в ней самой находим основание для идеи прогресса. В самом течении исторической жизни мы открываем зародыш новых отношений, а вместе с тем и основания для построения идеального права"[926].

Подобные рассуждения свидетельствуют о том, что у Новгородцева речь идет о своеобразном варианте исторически изменяющейся концепции естественного права. Своеобразие его позиции в значительной мере обусловлено присущими его подходу кантианскими представлениями о принципиальном разрыве, противостоянии и несовпадении должного и сущего, идеала (идеального, естественного права) и действительности (позитивного права, закона).

Для характеристики взглядов Новгородцева с позиций принципа различения права и закона весьма существенны следующие его суждения. "Современная юриспруденция, — замечает он, — относит название права исключительно к нормам положительным, признанным в законе или обычае, охраняемом властью и судами. Идеальные требования не представляют собою права в строгом смысле слова, а суть только проекты будущего права. Такими именно проектами и являются все теории, которые мы рассматриваем в нашем курсе; все это — идеальные планы общественного переустройства, — планы будущего, более или менее близкого. С этой точки зрения можно восстать против названия "естественное право", так как всякое право, как на этом настаивают современные юристы, по существу своему есть право положительное. Но нельзя не видеть, что так называемое естественное право как идеал для положительного, как требование его реформы есть исконное проявление философской мысли, есть сама философия права"[927].

Из этих суждений видно, что естественное право в трактовке Новгородцева не выступает по отношению к закону (к действующему позитивному праву) как собственно право (правовое начало), поэтому, кстати, у него и отсутствует идея правового закона. Речь идет о естественном праве как об идеале (нравственном идеале, "идеальном праве"), о предложениях и реформаторских проектах de lege ferenda (для будущего закона). Тут мы имеем дело, скорее, с законодательной политикой (с нравственно-естественноправовой мотивацией), нежели с философией права (с философским анализом смысла права и правового качества закона).

К тому же Новгородцев не поясняет, что же собственно правового имеется в его версии идеально-нравственного естественного права. Ведь сама по себе трактовка естественного права как нравственного идеала еще ничего говорит ни о его собственно правовом смысле, ни о его правовом значении для закона.

Вместе с тем необходимо отметить, что настойчивая пропаганда Новгородцевым идей нравственного идеализма и возрождения естественного права сыграла большую плодотворную роль в развитии дореволюционной русской юриспруденции и ее ориентации на философско-правовые исследования, в критике юридического позитивизма. В этом же духе он активно действовал и в годы эмиграции, организовав Русский юридический факультет в Праге.

4. B.C. Соловьев

Значительный интерес представляет философско-правовая концепция B.C. Соловьева (1853—1900) — выдающегося представителя русской философской и религиозной мысли.

В трактовке Соловьева право и государство выступают в виде необходимого связующего звена между идеальным нравственным сознанием (требованиями безусловного нравственного начала) и общественной практикой. Эти представления обосновываются в таких его работах, как "Значение государства" (1895), "Право и нравственность" (1897), "Оправдание добра" (1899).

В своем философском учении о праве Соловьев различает право положительное и право естественное[928].

Возникновение права Соловьев трактует в духе идей исторической школы права. "Право, — отмечает он, — возникает фактически в истории человечества наряду с другими проявлениями общечеловеческой жизни, каковы язык, религия, художество и т. д."[929]. Но хотя право в самом начале дано как органическое произведение родового исторического процесса, человеческое общество, согласно Соловьеву, последовательно стремится стать "свободным союзом лиц"[930].

Первоначальное право как "непосредственная деятельность родового (народного, племенного) духа"[931] — это обычное право, но уже в нем есть естественноправовое начало, т. е. начало справедливости, которое действует здесь не как теоретически сознаваемый мотив, а как непосредственное практическое побуждение.

В своем развитом и теоретически осознанном виде естественное право выступает как общая идея права, его разумное начало. Соловьев замечает, что о естественном праве речь идет "каждый раз, когда вообще говорится о каких бы то ни было правовых отношениях. Нельзя судить или оценивать какой-нибудь факт из правовой области, какое-нибудь проявление права, если не иметь общей идеи права, или его нормы"[932].

Соотношение естественного и положительного права Соловьев в целом раскрывает как соотношение разумной сущности права и ее реального проявления в действующем праве.

"Понятия личности, свободы и равенства, — отмечает он, — составляют сущность так называемого естественного права. Рациональная сущность права различается от его исторического явления, или права положительного. В этом смысле естественное право есть та общая алгебраическая формула, под которую история подставляет различные действительные величины положительного права. При этом само собой разумеется, что эта формула (как и всякая другая) в своей отдельности есть лишь отвлечение ума, в действительности же существует лишь как общее идеальное условие всех положительных, правовых отношений, в них и через них"[933].

Естественное право как нечто умозрительное — это, следовательно, не реально действующее право, наряду с положительным правом, а сущность (и логическое условие возможности) всякого действующего права. "Таким образом, — резюмируют Соловьев, — под естественным или рациональным правом мы понимаем только общий разум или смысл (рацио, логос) всякого права как такового. С этим понятием естественного права как только логического prius[934] права положительного, не имеет ничего общего существовавшая некогда в юридической науке теория естественного права, как чего-то исторически предшествовавшего праву положительному"[935].

С этих же позиций Соловьев отвергает представления о так называемом естественном состоянии, в котором люди существовали до появления государства и положительного права.

Отрицая раздельное существование естественного и позитивного права, Соловьев подчеркивает, что "на самом деле оба эти элемента, рациональный и положительный, с одинаковой необходимостью входят в состав всякого действительного права, и потому теория, которая их разделяет или отвлекает друг от друга, предполагая историческое существование чистого естественного права, принимает отвлечение ума за действительность"[936].

Вместе с тем Соловьев отмечает, что, хотя такая теория естественного права и несостоятельна, однако несомненная истина состоит в том, что "всякое положительное право, поскольку оно есть все-таки право, а не что-нибудь другое, необходимо подлежит общим логическим условиям, определяющим само понятие право, и что, следовательно, признание естественного права в этом последнем смысле есть необходимое требование разума"[937].

В своем подходе к определению понятия права Соловьев отмечает, что "в основе права лежит свобода как характеристический признак личности"[938]. Правом определяется отношение лиц. То, что не есть лицо, не может быть субъектом права. В кантианском духе Соловьев пишет, что лицо в отличие от вещи — это существо, не исчерпывающееся своим бытием для другого, т. е. не могущее по природе своей служить только средством для другого, а существующее как цель в себе и для себя.

Но свобода лица, поясняет Соловьев, превращается в право только тогда, когда за всеми (по общему правилу) одинаково признается их свобода. "Таким образом, — пишет он, — моя свобода как право, а не сила только, прямо зависит от признания равного права всех других. Отсюда мы получаем основное определение права: право есть свобода, обусловленная равенством. В этом основном определении права индивидуалистическое начало свободы неразрывно связано с общественным началом равенства, так что можно сказать, что право есть не что иное, как синтез свободы и равенства”[939].

Признание свободы и равенства субъектов права в качестве необходимого условия всякого права — это, согласно Соловьеву, и есть выражение смысла требований и естественного права, которое "всецело сводится к этим двум факторам"[940]. Свобода при этом выступает как субстрат права, а равенство — его необходимая форма. "Отнимите свободу, и право становится своим противоположным, т. е. насилием. Точно так же отсутствие общего равенства (т. е. когда данное лицо, утверждая свое право по отношению к другим, не признает для себя общеобязательными права этих других) есть именно то, что называется неправдой, т. е. также прямое отрицание права"[941].

По смыслу такого юридического правопонимания, закон должен соответствовать праву, иначе он перестает быть правовым явлением и теряет свое правовое значение. "Поэтому, — замечает Соловьев, — и всякий положительный закон, как частное выражение или применение права, к какому бы конкретному содержанию он, впрочем, ни относился, всегда предполагает равенство, как свою общую и безусловную форму, перед законом все равны, без этого он не есть закон; и точно так же закон, как таковой, предполагает свободу тех, кому он предписывает, ибо для рабов нет общего формально обязательного закона, для них принудителен уже простой единичный факт господской воли"[942].

Соловьев при этом подчеркивает, что правовая свобода и равенство лиц — это не эмпирический факт (в эмпирической действительности люди — различны и отличаются друг от друга), а положение разума. "Вообще же, — пишет он, — разум как одинаковая граница всех свободных сил или сфера их равенства, есть определяющее начало права, и человек может быть субъектом права лишь в качестве существа свободно-разумного”[943].

В общем определении права как свободы, обусловленной равенством, т. е. равным ограничением свободы лиц, именно равенство, согласно Соловьеву, является определяющим термином этой формулы, поскольку только равное ограничение делает из свободы право. Считая такое равенство слишком отвлеченным и конкретизируя свое понимание равенства в направлении его наполнения нравственным содержанием и нравственной трактовки права, Соловьев пишет: "Значит, окончательно все дело не в равенстве, а в качестве самого ограничения: требуется, чтобы оно было действительно справедливо, требуется для настоящего, правового закона, чтобы он соответствовал не форме справедливости только, а ее реальному существу, которое вовсе не связано с отвлеченным понятием равенства вообще. Кривда, равно применяемая ко всем, не становится от этого правдой. Правда или справедливость не есть равенство вообще, а только равенство в должном”[944].

Такая характеристика справедливости в подходе Соловьева означает ее трактовку как категории нравственности. "Справедливость, — пишет он, — есть несомненно понятие нравственного порядка"[945]. С подобной этизацией справедливости связано и присущее позиции Соловьева понимание права как нравственного явления.

Соловьев говорит о "коренной внутренней связи между правом и нравственностью" и считает, что в терминах правда и закон "одинаково воплощается существенное единство юридического и этического начал"[946]. Вместе с тем он признает и "существенное различие между ними"[947], которое сводится им к трем следующим пунктам. Во-первых, нравственное требование (требование нравственного закона) по существу является неограниченным и всеобъемлющим, оно предполагает нравственное совершенство или, по крайней мере, безусловное стремление к нравственному совершенству. Напротив, закон юридический по существу ограничен и вместо совершенства требует низшей, минимальной степени нравственного состояния, требует лишь фактической задержки известных крайних проявлений злой воли. Поэтому в соотношении с нравственностью "право (то, что требуется юридическим законом) есть низший предел, или некоторый минимум, нравственности, равно для всех обязательный"[948]. Эта характеристика содержится и в "Оправдании добра": "право есть низший предел или определенный минимум нравственности"[949].

Соловьев при этом подчеркивает, что между нравственным и юридическим законом здесь нет противоречия; напротив, второй предполагается первым: без исполнения меньшего нельзя исполнить большего. С другой стороны, хотя юридический закон и не требует высшего нравственного совершенства, но он и не отрицает его.

Во-вторых, отличие нравственности от права состоит в том, что высшие нравственные требования не предписывают заранее никаких внешних определенных действий, а предоставляют самому идеальному настроению выразиться в соответствующих действиях применительно к данному положению, причем "эти действия сами по себе нравственной цены не имеют"[950] и никак не исчерпывают бесконечного нравственного требования. Напротив, юридический закон имеет своим предметом реально определенные внешние действия, совершением или несовершением которых исчерпывается соблюдение требований этого закона. "С точки зрения юридической, — замечает Соловьев, — важно именно объективное выражение нашей воли в совершении или недопущении известных деяний.

Это есть другой существенный признак права, и если оно первоначально определялось как некоторый минимум нравственности, то, дополняя это определение, мы можем сказать, что право есть требование реализации этого минимума, т. е. осуществления определенного минимального добра, или, что то же, действительного устранения известной доли зла, тогда как интерес собственно нравственный относится непосредственно не к внешней реализации добра, а к его внутреннему существованию в сердце человеческом"[951].

Также и здесь, подчеркивает Соловьев, нет противоречия между нравственным и юридическим законом. Требование нравственного настроения не только не исключает внешних поступков, но даже и предполагает их как свое доказательство и оправдание. В свою очередь, предписание юридическим законом определенных действий нисколько не отрицает соответствующих им внутренних состояний, хотя и не требует их непременно.

В-третьих, различие между нравственностью и правом состоит в следующем. Нравственный закон предполагает свободное и добровольное исполнение нравственных требований, и всякое принуждение (физическое и психологическое) здесь нежелательно и невозможно. Напротив, внешнее осуществление требований юридического закона допускает прямое или косвенное принуждение, так что принудительный характер такого закона является необходимостью.

Общий вывод Соловьев формулирует так: "Соединяя вместе указанные три признака, мы получаем следующее определение права в его отношении к нравственности: право есть принудительное требование реализации определенного минимального добра, или порядка, не допускающего известных проявлений зла”[952].

Таким образом, право, согласно Соловьеву, — это не просто выражение справедливости, а выражение принудительной справедливости. Требование принудительной справедливости, "составляющее окончательный существенный признак права, коренится всецело в идее общего блага или общественного интереса — реализации добра или требования, чтобы справедливость непременно становилась действительным фактом, а не оставалась только субъективным понятием, ибо только фактическое ее бытие соответствует принципу альтруизма или удовлетворяет основное нравственное чувство жалости"[953].

Степень и способы реализации добра с помощью права зависят от состояния нравственного сознания общества и от других исторических условий. "Таким образом, — писал Соловьев, — право естественное становится правом положительным и формулируется с этой точки зрения так: право есть исторически подвижное определение необходимого принудительного равновесия двух нравственных интересов — личной свободы и общего блага"[954].

В этой связи Соловьев отмечает как "консерватизм в праве", так и "прогресс в праве, или неуклонное тяготение правовых положений к правовым нормам, сообразным, хотя и нетождественным с нравственными требованиями"[955].

Взаимосвязь нравственности и права, одинаково необходимая для них обоих, в целом выглядит в трактовке Соловьева следующим образом: между идеальным добром и злой действительностью есть "промежуточная область права и закона, служащая воплощению добра, ограничению и исправлению зла. Правом и его воплощением — государством — обусловлена действительная организация нравственной жизни в целом человечестве"[956]. Без права нравственная проповедь, лишенная объективной опоры в реальном мире, осталась бы только невинным пустословием, а само право, при полном отделении его формальных понятий и учреждений от их нравственных принципов и целей, потеряло бы свое безусловное нравственное основание и в сущности уже ничем более не отличалось бы от произвола.

Для того, чтобы человек был нравственно свободным и свободно стремился к нравственным вершинам, ему, замечает Соловьев, должна быть предоставлена и "некоторая свобода быть безнравственным. Право в известных пределах обеспечивает за ним эту свободу, нисколько, впрочем, не склоняя пользоваться ею"[957].

Право в интересах личной свободы дозволяет людям быть злыми, не вмешивается в их свободный выбор между добром и злом, но в интересах общего блага право препятствует злому человеку стать злодеем, опасным для самого существования общества. "Задача права вовсе не в том, чтобы лежащий во зле мир обратился в Царство Божие, а только в том, чтобы он — до времени не превратился в ад"[958]. Такой ад грозит человечеству с двух сторон: нарушение правильного равновесия между личным и общим интересом в пользу личного произвола, разрушающего общественную солидарность, грозит "жгучим адом анархий", - а нарушение в пользу общественной опеки, подавляющей личность, грозит "ледяным адом деспотизма"[959].

С этим связана и высокая оценка Соловьевым роли и значения юридического закона как общепризнанного и безличного определения права и должного равновесия между частной свободой и благом целого. При этом предполагается, что требования нравственности вполне совпадают с сущностью права и между нравственностью и правом, при всем их различии, нет противоречий. "Поэтому, — замечает Соловьев, — если какой-нибудь положительный закон идет вразрез с нравственным содержанием добра, то мы можем быть заранее уверены, что он не отвечает и существенным требованиям права, и правовой интерес относительно таких законов может состоять никак не в их сохранении, а только в их правомерной отмене"[960].

В русле такого правопонимания Соловьев выделяет три непременных отличительных признака закона (положительного права): 1) его публичность, 2) конкретность и 3) реальную применимость. Определяя конкретность закона как выражение в нем норм об особых, определенных отношениях в данном обществе, а не каких-то отвлеченных истин и идеалов, Соловьев критикует законы, предписывающие воздерживаться вообще от пьянства, быть благочестивым, почитать родителей и т. и., и отмечает, что "такие мнимые законы представляют собою лишь неубранный остаток от древнего состояния слитности или смешанности нравственных и юридических понятий[961].

Из сущности права как равновесия двух нравственных интересов (личной свободы и общего блага), согласно Соловьеву, вытекает, что общее благо может лишь ограничить личную свободу, но не упразднить ее. Отсюда он приходит к выводу, что законы, допускающие смертную казнь, бессрочную каторгу и бессрочное одиночное заключение, противоречат самому существу права.

Как "воплощенное право"[962] и правовую организацию общественного целого, заключающую в себе полноту положительного права и единую верховную власть, трактует Соловьев государство. Речь у него идет о "правовом государстве"[963] с тремя различными властями — законодательной, судебной и исполнительной.

Соловьев при этом отмечает, что эти три власти — при всей необходимости их раздельности (дифференциации) — не должны быть разобщены и находиться в противоборстве, так как имеют одну и ту же цель: правомерное служение общему благу. Это их единство имеет свое реальное выражение в их одинаковом подчинении единой верховной власти, в которой сосредоточивается все положительное право общественного целого. "Это единое начало полновластия непосредственно проявляется в первой власти — законодательной, вторая — судебная — уже обусловлена первою, так как суд не самозаконен, а действует согласно обязательному для него закону, а двумя первыми обусловлена третья, которая заведует принудительным исполнением законов и судебных решений"[964].

В плане межгосударственных отношений Соловьев (в духе гегелевской трактовки этой темы) отмечает, что "над отдельными государствами нет общей власти, и потому столкновения между ними решаются окончательно только насильственным способом — войною"[965]. С общенравственной точки зрения, пишет Соловьев, "война есть зло"[966]. Но это зло не безусловное, а относительное, т. е. такое зло, которое может быть меньше другого зла и сравнительно с ним должно считаться добром. "Смысл войны, — пишет Соловьев, — не исчерпывается ее отрицательным определением как зла и бедствия; в ней есть и нечто положительное — не в том смысле, чтобы она была сама по себе нормальна, а лишь в том, что она бывает реально необходимою при данных условиях"[967].

Для приближения к прочному и доброму миру, по Соловьеву, необходимо внутреннее освоение идей христианства о единстве человечества и преодоление самого корня войны — вражды и ненависти между отдельными частями человечества. "В истории, — пишет Соловьев, — война была прямым средством для внешнего и косвенным средством для внутреннего объединения человечества; разум запрещает бросать это орудие, пока оно нужно, а совесть обязывает стараться, чтобы оно перестало быть нужным и чтобы естественная организация разделенного на враждующие части человечества действительно переходила в единство его нравственной и духовной организации"[968].

В контексте такой нравственной и духовной организации человечества в целом, выражающей христианские идеалы нравственной солидарности человечества, Соловьев подчеркивает "нравственную необходимость государства" и определяет его "как собирательно-организованную жалость"[969].

В практическом выражении этот нравственный смысл государства как общей и беспристрастной власти состоит в том, что оно в своих пределах подчиняет насилие праву, произвол — законности, заменяя хаотическое и истребительное столкновение людей правильным порядком их существования, причем принуждение (заранее определенное, закономерное и оправданное) допускается лишь как средство крайней необходимости. Эту охрану основ общежития, без которых человечество не могло бы существовать, Соловьев называет консервативной задачей государства.

Но связь права с нравственностью, замечает Соловьев, дает возможность говорить и о "христианском государстве"и в этой связи также и о прогрессивной задаче государства, состоящей в том, чтобы "улучшать условия этого существования, содействуя свободному развитию всех человеческих сил, которые должны стать носительницами будущего совершенного состояния и без которых, следовательно, Царство Божие не могло бы осуществиться в человечестве"[970]. Согласно "христианскому правилу общественного прогресса" необходимо, чтобы государство "как можно вернее и шире обеспечивало внешние условия для достойного существования и совершенствования людей"[971].

Защищая сам принцип частной собственности, коренящейся в самом существе человеческой личности, Соловьев подчеркивает, что принцип права требует ограничения частного произвола в пользу общего блага. С этих позиций он критикует реалии капитализма (плутократию) и идеи социализма. "Экономическая задача государства, действующего по мотиву жалости, — писал Соловьев, — состоит в том, чтобы принудительно обеспечить каждому известную минимальную степень материального благосостояния как необходимое условие для достойного человеческого существования"[972].

Таким образом, у Соловьева речь по существу идет не только о правовом, но и о социальном государстве (в его христианско-нравственной трактовке).

Государство трактуется Соловьевым как "средняя общественная сфера между Церковью, с одной стороны, и материальным обществом — с другой"[973]. Нормальное отношение между церковью и государством, согласно Соловьеву, выглядит так: государство признает за вселенской Церковью принадлежащий ей высший духовный авторитет, обозначающий общее направление доброй воли человечества и окончательную цель ее исторического действия, а церковь предоставляет государству всю полноту власти для согласования законных мирских интересов и политических дел с этой высшей волей и требованиями окончательной цели, так чтобы у церкви не было никакой принудительной власти, а принудительная власть государства не имела никакого соприкосновения с областью религии. "Христианская церковь, - подчеркивает Соловьев, — требует христианского государства"[974].

По сути дела в такой концепции соотношения церкви и государства речь идет именно о подчинении государства и государственной жизни идеологии и целям христианской церкви.

Эта же самая идея (религиозно-христианские идеалы и представления как определяющая основа и конечная цель) лежит в основании всего учения Соловьева о нравственности и нравственной трактовке права. Творчество B.C. Соловьева оказало большое воздействие на развитие русской философии права в таких ее направлениях, как религиозно-нравственная трактовка права и государства, разработка проблем возрожденного естественного права, обоснование идей свободы личности и правового государства.

5. Н. А. Бердяев

В центре творчества И.А. Бердяева (1874—1948), одного из крупных русских религиозных философов XX в., стояла проблема свободы. Он называл себя "сыном свободы" и подчеркивал: "Я основал свое дело на свободе"[975].

Данная тема, а вместе с ней и вся социальная проблематика, включая вопросы права и государства, освещается Бердяевым с позиций разработанной им оригинальной философской концепции христианского персонализма. Отмечая экзистенциалистский и эсхатологический характер своей философии, Бердяев писал: "Я верю лишь в метод экзистенционально- антропоцентрический и духовно-религиозный"[976].

К этим взглядам Бердяев пришел не сразу. В молодые годы он находился под влиянием марксизма и за пропаганду социализма был сослан в Вологодскую губернию. Затем он переходит на религиозные позиции и становится одним из активных участников (вместе с Д.С. Мережковским, В.В. Розановым и др.) русского общественно-религиозного движения начала XX в. Но и после отхода от марксизма (ортодоксальным марксистом, материалистом и сторонником "марксизма тоталитарного" он никогда не был) Бердяев продолжал признавать "правду социализма" в своей христианско-персоналистской трактовке. Этих позиций он придерживался и в эмиграции после высылки его из страны в 1922 г. вместе с большой группой деятелей русской культуры.

Оценивая свой подход к социальным проблемам, Бердяев писал: "Основное противоречие моего мнения о социальной жизни связано с совмещением во мне двух элементов — аристократического понимания личности, свободы и творчества и социалистического требования утверждения достоинства каждого человека, самого последнего из людей и обеспечения его права на жизнь.

Это есть также столкновения влюбленности в высший мир, в высоту и жалости к низинному миру, к миру страдающему. Это противоречие вечное. Мне одинаково близки Ницше и Лев Толстой. Я очень ценю К. Маркса, но также Ж. де Местра и К. Леонтьева, мне близок и мною любим Я. Беме, но также близок Кант. Когда уравнительная тирания оскорбляет мое понимание достоинства личности, мою любовь к свободе и творчеству, я восстаю против нее и готов в крайней форме выразить свое восстание. Но когда защитники социального неравенства бесстыдно защищают свои привилегии, когда капитализм угнетает трудящиеся массы, превращая человека в вещь, я также восстаю. В обоих случаях я отрицаю основы современного мира"[977].

В своем персоналистическом учении о свободе человека Бердяев отличает личность от индивида. Индивид есть категория натуралистическая, биологическая, социологическая, а личность — категория духовная. Именно в качестве личности человек есть микрокосм, универсум, а не часть или атом какого-то внешнего целого (космоса, общества, государства и т. д.).

"Личность, — подчеркивает Бердяев, — есть свобода и независимость человека в отношении к природе, к обществу, к государству, но она не только не есть эгоистическое самоутверждение, а как раз наоборот. Персонализм не означает, подобно индивидуализму, эгоцентрической изоляции. Личность в человеке есть его независимость по отношению к материальному миру, который есть материал для работы духа. И вместе с тем личность есть универсум, она наполняется универсальным содержанием"[978].

Личность, согласно Бердяеву, представляет собой универсум: в индивидуально неповторимой форме. Она есть соединение универсально-бесконечного и индивидуально-особого. Личность — не: готовая данность, а задание, идеал человека. Личность самосоздается. Ни один человек, замечает Бердяев, не может про себя сказать, что он вполне личность. "Личность есть категория аксиологическая, оценочная"[979]. Личность должна совершать самобытные, оригинальные, творческие акты, и только это делает ее личностью и составляет ее единственную ценность. Если индивид более детерминирован и поэтому в своем поведении "больше подчинен общеобязательному закону", то "личность иррациональна", она "должна быть исключением, никакой закон не применим к ней"[980]. "Поэтому, — замечает Бердяев, — личность есть элемент революционный в глубоком смысле слова"[981].

С позиций своей экзистенциальной философии и персоналистической этики Бердяев подчеркивает, что личность есть субъект, а не объект среди объектов и не вещь среди вещей: "она вкоренена во внутреннем плане существования, т. е. в мире духовном, в мире свободы"[982]. Личность — это "субъект среди субъектов, и превращение ее в объект и вещь означает смерть. Объект всегда злой, добрым может быть лишь субъект"[983].

Этим злом, рабством и несвободой, согласно Бердяеву, отмечен и пронизан весь посюсторонний, объективный мир (включая всю социально-политическую действительность, общество, государственность, законодательство и т. д.) — в его принципиальной противоположности трансцендентному духовному (и божественному) миру свободы.

Есть два пути выхода человека из своей замкнутой субъективности. Путь объективации, т. е. выход в общество с его общеобязательными формами, институтами, нормами и т. д., — это потеря личности, отчуждение человеческой природы, выброс человека в объективный мир зла, несвободы, несправедливости и рабства — рабства человека у бытия, у бога, у природы, у цивилизации, у общества, у государства, у собственности и денег, у коллективизма, национализма и войны.

Второй, духовный путь, т. е. реализация личности в человеке, это путь самопреодоления, постоянного трансцендирования, переход к транссубъективному (а не объективному) миру — к экзистенциальной встрече с Богом, с другим человеком, с внутренним существованием мира, к экзистенциальному общению и коммюнотарной общности (противоположной объективному обществу). "Отношение личности к сверхличным ценностям, — поясняет Бердяев, — может совершиться или в царстве объективации — и тогда легко порождается рабство, — или в царстве экзистенциальном, в транс-цендировании — и тогда порождается жизнь в свободе... В объективации человек находится во власти детерминации, в царстве безличности, в трансцендировании человек находится в царстве свободы, и встреча человека с тем, что его превосходит, носит личный характер, сверхличное не подавляет личности. Это — основоположное различение"[984].

Такое равенство личностей между собой имеет место и в принципе возможно лишь в праве, в правовых отношениях различных личностей. Откуда (если не из правовой сферы) берется равенство субъектов в бердяевском персонализме, остается без адекватного ответа.

Всякая личность, согласно персоналистической этике Бердяева, — это самоценность и самоцель.

И отношение личности к личности, хотя бы к высочайшей личности Бога, не может быть отношением средства к цели: все, что унижает человека (например, превращение человека в средство для какой-либо сверхличной ценности, в орудие божественной силы и т. д.), унижает и Бога.

"Экзистенциальный центр" мира находится в субъективности, и даже "солнце экзистенциально находится не в центре космоса, а в центре человеческой личности, и оно экстериоризировано лишь в падшем состоянии человека"[985]. И Бог не находится в плане объективации, не есть находящаяся вне и над личностью объективная реальность и объективация универсальной идеи, а существует лишь как личность в экзистенциальной встрече с ним, в трансцендировании. Объективация же (и объективный мир) всегда враждебна личности и антиперсоналистична.

Разного рода сверхличные, коллективные личности (общество, государство и т. д.) — это, по Бердяеву, иллюзии, порождения объективации и отчуждения человеческой природы. "Объективных личностей, — подчеркивает он, — нет, есть лишь субъективные личности. И в каком-то смысле собака и кошка более личности, более наследуют вечную жизнь, чем нация, общество, государство, мировое целое"[986].

Обосновывая свою концепцию антииерархического персонализма, Бердяев отвергает различные формы иерархического персонализма, согласно которому иерархически организованное целое состоит из личностей разных иерархических ступеней, причем каждая личность подчинена высшей ступени, входит в нее в качестве подчиненного органа или части. Антиперсоналистический характер, по его оценке, носят также дионисизм, теософия, антропософия, коммунизм, фашизм, связанный с капиталистическим строем либерализм, да и все другие концепции (монархические, демократические и т. д.) общественно-государственной жизни в этом объективном, обезличенном мире.

Объективный, исторически данный мир рабства и несвободы (общество, государство, закон и т. д.) — это царство Кесаря, которому принципиально противостоит сверхисторическое царство Духа и свободы человека. Мучительный разрыв и раздвоение человека (в качестве индивида и в качестве личности) между этими двумя мирами "найдут себе разрешение в новой мистике, которая глубже религии и должна объединить религии. Это вместе с тем будет победа над ложными формами социальной мистики, победа царства Духа над царством Кесаря"[987]. Подобный мистический выход к свободе (благодаря обосновываемой Бердяевым сверхисторической пророческой, мессианской, эсхатологической мистике) должен быть обращен к миру и людям и стать методом и средством очищения мира для его продвижения к новой духовности.

Такой исход из современного кризиса является, по словам Бердяева, единственно желанным, поскольку он обращен к свободе человека и означает "внутреннее преодоление хаоса, победу духа над техникой, духовное восстановление иерархии ценностей, соединенное с осуществлением социальной правды"[988]. Два других исхода Бердяев (в конце 40-х годов) характеризовал следующим образом: "1) Исход фатальный. Продолжающееся распадение космоса, космоса природного и космоса социального, продолжающийся разлагаться капиталистический режим, торжество атомной бомбы, хаотический мир.., хаос не изначальный, не начала, а хаос конца, война всех против всех. Это гибель мира, и мы не можем его допустить. 2) Насильственный, механический порядок коллектива, организованность, не оставляющая места свободе, деспотизация мира. Это также трудно допустить"[989]. Но до сих пор, писал Бердяев, преобладает смешение этих двух исходов.

Резко критикуя царство Кесаря (государственность прошлого и современности) за подавление свободы, за насильственный способ управления людьми, авторитаризм и тоталитаризм, Бердяев распространяет эту критику и на теократии прошлого, которые тоже относятся им к царству Кесаря. С этих позиций он отвергает и идею "христианского государства", поскольку и оно неизбежно будет не царством Духа, а миром безличной объективации, выродится в папоцезаризм или в цезарепапизм. В противовес всякой государственности он призывает перейти к общине и общинной жизни, к федерации таких общин.

Подобную общинность он именует коммюнотарностью, которая — в отличие от современного обезличенного и авторитарного общественно-государственного типа отношений и соответствующего коллективизма — "означает непосредственное отношение человека к человеку через Бога как внутреннее начало жизни"[990]. Характеризуя религиозную коммюнотарность как соборность, Бердяев утверждает: "Соборность-коммюнотарность не может означать никакого авторитета, она всегда предлагает свободу"[991].

Такая соборность-коммюнотарность призвана, согласно бердя-евской концепции "христианского социализма", содействовать реализации "религиозной правды социализма" — "необходимости победить эксплуатацию труда", возвышению "достоинства труда"[992] и трудящихся, становлению духовно нового человека. Вместе с тем эта соборность-коммюнотативность выступает как "борьба за большую социальную справедливость"[993] в самом этом царстве Кесаря. "Окончательная победа царства Духа, которая ни в чем не может быть отрицанием справедливости, — замечает Бердяев, — предполагает изменение структуры человеческого сознания, т. е. преодоление мира объективации, т. е. может мыслиться лишь эсхатологически. Но борьба против власти объективации, т. е. власти Кесаря, происходит в пределах царства объективации, от которого человек не может просто отвернуться и уйти"[994].

Итак, хотя в этом царстве Кесаря и не может быть подлинной свободы и справедливости, однако несмотря ни на что каждый человек по духовной природе своей призван стать личностью и бороться за расширение и утверждение возможно большей свободы и справедливости в этом мире, приближая тем самым царство Духа.

Такое понимание смысла и судеб свободы в объективном мире лежит в основе и бердяевской трактовки проблем соотношения права и закона, права и государства.

Центральное место в бердяевской концепции правопонимания занимает положение об абсолютных и неотчуждаемых правах человека, имеющих божественное (и духовное) происхождение и идущих от Бога, а не от природы, общества, государства. Корни этого права в том, что "от Бога происходит лишь свобода, а не власть"[995].

Государство же, по этой версии христианского персонализма, было создано в грешном мире актом насилия, и оно лишь терпимо Богом. В силу своего нехристианского происхождения и нехристианской сущности, несвященного и неблагодатного характера государство (царство Кесаря) находится в трагическом конфликте и борьбе с личностью, свободой, царством Духа.

Трагизм этот состоит, по Бердяеву, в том, что, с одной стороны, личность не может в этом грешном и злом мире объективации жить без государства и поэтому признает его некоторую ценность и готова действовать в нем, неся жертвы. С другой стороны, личность неизбежно восстает против государства, этого "холодного чудовища"[996], которое давит всякое личное существование.

В иерархии ценностей ценность личности выше ценности государства: личность принадлежит вечности, несет в себе образ и подобие Бога, идет к Царству Божьему и может войти в него, а государство лишено всего божественного и принадлежит времени и никогда не войдет в Царство Божье. И хотя личность и государство пребывают в различных кругах бытия, но эти круги "соприкасаются в небольшом отрезке"[997]. Речь идет о столкновении свободы и власти: поскольку свобода — это прежде всего свобода личности, личность выступает как отрицание (и, следовательно, как рубеж, граница) всякой несвободы, всякой внешней, объективной власти, как "граница власти природы, власти государства, власти общества"[998].

В таком столкновении, по Бердяеву, друг другу противостоят абсолютные неотчуждаемые права человека и суверенитет государства или любой другой власти. Данную коллизию он решает в пользу верховенства личности и ее неотчуждаемых прав с позиций всеобщего и последовательного отрицания суверенитета любой власти в этом мире. "Никакой суверенитет земной власти, — подчеркивает Бердяев, — не может быть примирим с христианством: ни суверенитет монарха, ни суверенитет народа, ни суверенитет класса. Единственный примиримый с христианством принцип есть утверждение неотъемлемых прав человека. Но с этим неохотно примиряется государство. И сам принцип прав человека был искажен, он не означал прав духа против произвола кесаря и означал не столько права человека как духовного существа, сколько права гражданина, т. е. существа частичного"[999].

Неотчуждаемые права человека выступают в трактовке Бердяева как форма выражения и существования в земном мире (царстве Кесаря) личной свободы, т. е. трансцендентного (и божественного) феномена из царства Духа. Именно христианство, по оценке Бердяева, открыло в человеке духовное начало, которое не зависит от мира, от природы и общества, а зависит от Бога. Тем самым оно совершило величайшую духовную революцию, духовно освободило человека от неограниченной власти общества и государства. В этом, по его оценке, и состоит истина христианского персонализма.

Любое государство, если оно не имеет тоталитарных претензий, должно лишь признать свободу человеческой личности, которая изначально принадлежит человеку как духовному существу, а не дана ему какой-то внешней властью. "Эта основная истина о свободе, — отмечает Бердяев, — находила свое отражение в учении о естественном праве, о правах человека, не зависящих от государства, о свободе не только как свободе в обществе, но и свободе от общества, безграничного в своих притязаниях. Бенжамен Констан видел в этом отличие понимания свободы в христианский период истории от понимания ее в античном греко-римском мире"[1000]. В этой связи Бердяев ссылается и на средневековое христианское сознание, которое, опираясь на абсолютное, божественное по своему происхождению, значение естественного права, не признавало безусловного подчинения подданных власти, допускало сопротивление тиранической власти и даже тираноубийство. "Средневековье, — отмечает он, — признавало в ряде христианских теологов, философов и юристов врожденные и неотъемлемые права индивидуума (Гирке). В этом средневековое сознание стояло выше современного. Но сознание это было противоречивым. Признавалась смертная казнь еретиков. Рабство считалось последствием греха вместо того, чтобы считать его грехом"[1001].

Также и французская Декларация прав человека и гражданина, отмечает Бердяев, есть "изъявление воли Бога": "Декларация прав Бога и декларация прав человека есть одна и та же декларация"[1002].

Положительно оценивая и акцептируя сами идеи о неотчуждаемых правах человека, развитые в религиозных учениях о естественном праве, Бердяев вместе с тем в философско-концептуальном плане (в полном соответствии с принципами своей философии духа и пониманием свободы как духовного явления) трактует эти неотчуждаемые права человека как именно духовные, а не естественные права. "Учение о естественном праве, которое признавало права человека независимо от политических прав, установленных государством, — отмечает он, — делало теоретическую ошибку, которая свойственна незрелой метафизике того времени. В действительности неотъемлемые права человека, устанавливающие границы власти общества над человеком, определяются не природой, а духом. Это духовные права, а не естественные права, природа никаких прав не устанавливает. Такую же ошибку делали, когда совершали революцию во имя природы; ее можно делать только во имя духа, природа же, т. е. присущий человеку инстинкт, создавала лишь новые формы рабства"[1003].

Под правом в философии Бердяева имеются в виду лишь духовные неотчуждаемые права человека — "субъективные права человеческой личности"[1004], свобода духа, свобода совести, свобода мысли и слова. Эти неотчуждаемые субъективные права и свободы он называет также "идеальным правом"[1005].

Соотношение права и закона в трактовке Бердяева в целом соответствует логике соотношения свободы (свободной личности) и государства и предстает как соотношение "идеального права" (т. е. духовных неотчуждаемых субъективных прав человека) и принудительного закона. "Государство, — пишет Бердяев, — стоит под знаком закона, а не благодати"[1006]. При этом на закон он распространяет все негативные свойства и характеристики государства. Закон так же греховен, как и власть. В конфликте реальной силы и идеального права государство всегда решает: реальная сила. Выражением этого силового начала и является, по Бердяеву, "принуждающий закон" — "противоположение свободе"[1007].

В рамках философско-правовых воззрений Бердяева право и закон — непримиримые противоположности, так что возможность правового закона здесь в принципе исключена. Позитивное право у Бердяева — это всегда антиправовой закон. "Право как орган и орудие государства, как фактическое выражение его неограниченной власти, — пишет он, — есть слишком часто ложь и обман — это законность, полезная для некоторых человеческих существ, но далекая и противная закону Божьему. Право есть свобода, государство — насилие, право — голос Божий в личности, государство — безлично и безбожно"[1008].

Вечная тенденция государства и закона состоит, по оценке Бердяева, в нарушении свободы и права. Он критикует государство и закон также и за их абстрактно-всеобщий характер:

"Государство не знает тайны индивидуального, оно знает лишь общее и отвлеченное, И личность для него есть общее... Государство еще может признать отвлеченное субъективное право человека и гражданина, да и то неохотно, но никогда не признает индивидуальных, неповторимых, единичных, качественно своеобразных прав отдельной личности с ее индивидуальной судьбой"[1009].

Здесь Бердяев явно находится в плену своего общего негативного (и во многом нигилистического) отношения к государству и закону и совершенно неосновательно критикует их за то, что составляет их величайшее достоинство и ценность — принцип всеобщего и равного отношения ко всем, абстрагированный от присущих им индивидуальных особенностей, различий и т. д. Только благодаря этому, собственно говоря, и возможна в этом мире свобода людей — свобода в форме правового закона, утверждаемая и защищаемая правовым государством.

Но в рамках христианского персонализма, Бердяева "героическое понимание свободы противоположно старому либеральному пониманию свободы"[1010]. К тому же, по его утверждению, "свобода скорее аристократична, чем демократична"[1011]. С этим связано и полное отсутствие во всем учении Бердяева понимания правового смысла равенства, его связи со свободой и справедливостью. Напротив, он вполне в стиле Ницше (хотя и с иных позиций), имея, видимо, в виду уравниловку, яростно атакует равенство и восхваляет неравенство. Апологии неравенства посвящена его книга "Философия неравенства", где он, в частности, утверждает: "Неравенство есть условие развития культуры. Это — аксиома... И в Царстве Божием будет неравенство. С

неравенством связано всякое бытие... И во имя свободы творчества, во имя цвета жизни, во имя высших качеств должно быть оправдано неравенство"[1012].

Отрицание формального равенства в сочетании с критикой абстрактной всеобщности государства и закона и представлениями о необходимости признания каких-то неповторимых единичных прав отдельной человеческой личности (т. е., юридически говоря, индивидуальных привилегий) демонстрирует очевидные пороки в правопонимании Бердяева.

Конфронтационный характер отношений между правом и законом присутствует и в бердяевской трактовке отношений между правдой и справедливостью. "Свобода, — пишет он, — есть что-то гораздо более изначальное, чем справедливость. Прежде всего справедливость-юстиция есть совсем не христианская идея, это идея законническая и безблагодатная. Христианство явило не идею справедливости, а идею правды. Чудное русское слово "правда", которое не имеет соответствующего выражения на других языках. Насильственное осуществление правды- справедливости во что бы то ни стало может быть очень неблагоприятно для свободы, как и утверждение формальной свободы может порождать величайшие несправедливости"[1013].

Здесь в борьбе против "законнического" зла Бердяев по сути дела отрицает правовой смысл справедливости, а заодно и свободы, которая как нечто чисто негативное отвергает все логически возможные правовые формы ее признания и утверждения в объективном мире.

В явном противоречии со смыслом своего негативного подхода к государству и закону Бердяев все же вынужденно признает их весьма ограниченные позитивные функции и "положительную миссию в греховном, природном мире"[1014]. По аналогии с "минимумом нравственности" у Соловьева Бердяев говорит о поддержке государством "минимума добра и справедливости"[1015] не в силу любви к добру, которая ему чужда, а потому, что без такого минимума добра и справедливости наступит хаос, угрожающий силе и устойчивости государства.

В таком контексте Бердяев признает, что "и сам принуждающий закон может быть охранением свободы от человеческого произвола"[1016].

По поводу конфликта закона и благодати Бердяев полагает, что общество не может жить исключительно по благодати, и в этой связи отмечает положительное значение закона для социальной жизни особенно там, где личность подвергается насилию и за ней отрицается всякое право. "И мы, — пишет он, — стоим перед следующим парадоксом: закон не знает живой, конкретной, индивидуально неповторимой личности, не проникает в ее интимную жизнь, но закон охраняет эту личность от посягательства и насилия со стороны других личностей, охраняет независимо от того, каково направление и духовное состояние других личностей. В этом великая и вечная правда закона, правда права. И христианство должно признать эту правду... Нельзя отменить закон и ждать осуществления любви"[1017].

В русле характеристики положительной роли закона Бердяев верно отмечает, что этика искупления, занявшая место закона, становится насильственной и отрицает свободу. Имея в виду закон, защищающий свободу личности, Бердяев допускает сосуществование высшего порядка благодати и земного порядка закона. "Два порядка, — замечает он, — сосуществуют.

И всегда благодатный порядок есть порядок преображающий и просветляющий, а не насилующий. Высший образ этики закона есть право"[1018]. Здесь есть элегантный намек на правовой закон. Однако такие отдельные суждения Бердяева о позитивных аспектах соотношения права и закона не получили у него концептуальной разработки.

Бердяев различает два типа учений об отношении между правом и государством. Первый тип, преобладающий в теории и на практике, он называет "государственным позитивизмом"[1019]. Здесь государство трактуется как источник права и суверенная власть, санкционирующая и распределяющая права. К этому типу Бердяев (в работе 1907 г.) относил всякое абсолютистское государство.

Но в рамках христианского персонализма, Бердяева "героическое понимание свободы противоположно старому либеральному пониманию свободы"[1020]. К тому же, по его утверждению, "свобода скорее аристократична, чем демократична"[1021]. С этим связано и полное отсутствие во всем учении Бердяева понимания правового смысла равенства, его связи со свободой и справедливостью. Напротив, он вполне в стиле Ницше (хотя и с иных позиций), имея, видимо, в виду уравниловку, яростно атакует равенство и восхваляет неравенство. Апологии неравенства посвящена его книга "Философия неравенства", где он, в частности, утверждает: "Неравенство есть условие развития культуры. Это — аксиома... И в Царстве Божием будет неравенство. С неравенством связано всякое бытие... И во имя свободы творчества, во имя цвета жизни, во имя высших качеств должно быть оправдано неравенство"[1022].

Отрицание формального равенства в сочетании с критикой абстрактной всеобщности государства и закона и представлениями о необходимости признания каких-то неповторимых единичных прав отдельной человеческой личности (т. е., юридически говоря, индивидуальных привилегий) демонстрирует очевидные пороки в правопонимании Бердяева.

Конфронтационный характер отношений между правом и законом присутствует и в бердяевской трактовке отношений между правдой и справедливостью. "Свобода, — пишет он, — есть что-то гораздо более изначальное, чем справедливость. Прежде всего справедливость-юстиция есть совсем не христианская идея, это идея законническая и безблагодатная. Христианство явило не идею справедливости, а идею правды. Чудное русское слово "правда", которое не имеет соответствующего выражения на других языках. Насильственное осуществление правды- справедливости во что бы то;: ни стало может быть очень неблагоприятно для свободы, как и утверждение формальной свободы может порождать величайшие несправедливости"[1023].

Здесь в борьбе против "законнического" зла Бердяев по сути дела отрицает правовой смысл справедливости, а заодно и свободы, которая как нечто чисто негативное отвергает все логически возможные правовые формы ее признания и утверждения в объективном мире.

В явном противоречии со смыслом своего негативного подхода к государству и закону Бердяев все же вынужденно признает их весьма ограниченные позитивные функции и "положительную миссию в греховном, природном мире"[1024]. По аналогии с "минимумом нравственности" у Соловьева Бердяев говорит о поддержке государством "минимума добра и справедливости"[1025] не в силу любви к добру, которая ему чужда, а потому, что без такого минимума добра и справедливости наступит хаос, угрожающий силе и устойчивости государства.

В таком контексте Бердяев признает, что "и сам принуждающий закон может быть охранением свободы от человеческого произвола"[1026].

По поводу конфликта закона и благодати Бердяев полагает, что общество не может жить исключительно по благодати, и в этой связи отмечает положительное значение закона для социальной жизни особенно там, где личность подвергается насилию и за ней отрицается всякое право. "И мы, — пишет он, — стоим перед следующим парадоксом: закон не знает живой, конкретной, индивидуально неповторимой личности, не проникает в ее интимную жизнь, но закон охраняет эту личность от посягательства и насилия со стороны других личностей, охраняет независимо от того, каково направление и духовное состояние других личностей. В этом великая и вечная правда закона, правда права. И христианство должно признать эту правду... Нельзя отменить закон и ждать осуществления любви"[1027].

В русле характеристики положительной роли закона Бердяев верно отмечает, что этика искупления, занявшая место закона, становится насильственной и отрицает свободу. Имея в виду закон, защищающий свободу личности, Бердяев допускает сосуществование высшего порядка благодати и земного порядка закона. "Два порядка, — замечает он, — сосуществуют.

И всегда благодатный порядок есть порядок преображающий и просветляющий, а не насилующий. Высший образ этики закона есть право"[1028]. Здесь есть элегантный намек на правовой закон. Однако такие отдельные суждения Бердяева о позитивных аспектах соотношения права и закона не получили у него концептуальной разработки.

Бердяев различает два типа учений об отношении между правом и государством. Первый тип, преобладающий в теории и на практике, он называет "государственным позитивизмом"⁰. Здесь государство трактуется как источник права и суверенная власть, санкционирующая и распределяющая права. К этому типу Бердяев (в работе 1907 г.) относил всякое абсолютистское государство (самодержавное, демократическое и будущее социалистическое), где право подчиняется государству.

Противоположный тип учений признает "абсолютность права и относительность государства: право имеет своим источником не то или иное положительное государство, а трансцендентную природу личности, волю сверхчеловеческую. Не право нуждается в санкции государства, а государство должно быть санкционировано, судимо правом, подчинено праву, растворено в праве"[1029].

Однако развиваемая Бердяевым концепция свободы и права — в силу ее общего нигилистического отношения к объективному миру общества, государства, закона — по сути своей ориентирована не в сторону практической реализации идей господства права в практически осуществимых формах правового государства и правового закона. Трансцедентный, негативный смысл свободы и неотчуждаемых прав (в их бердяевском понимании) в принципе исключает саму возможность их позитивации в виде надлежащих государственных институтов, процедур, законов и т. д. Отсюда и девальвация последних в трактовке Бердяева. "Правовое государство, — замечает он, — вещь очень относительная... Права и свободы человека безмерно глубже, чем, например, всеобщее избирательное право, парламентский строй и т. и., в них есть священная основа"[1030].

Но эта "священная основа" из-за своей нестыкуемости с грешным, земным миром государства и закона не становится и в принципе не может стать (в рамках бердяевского христианского персонализма) реальной основой для объективного мира и его совершенствования.

Восхваляемая Бердяевым правда христианского персонализма (в том числе — свободы личности и ее неотчуждаемых прав), с пророческой бескомпромиссностью отрицающая земной мир зла, в ее негативном отношении к государству и закону во многом трудно отличима от анархизма и нигилизма.

Бердяев постоянно открещивался от такого толкования его философии и нередко сам критиковал подобные воззрения и отмечал, что "отвержение государства как зла и неправды не есть отрицание всякой системы управления, всякой общественной организации и гармонизации жизни во имя положительных начал"[1031]. Но то же самое может сказать и любой другой идеолог анархизма.

Сама по себе религиозность анархизма не делает его положительным явлением и гармонизирующим началом. Тем более, что наряду со злом анархии Бердяев прямо признавал и правду анархизма. "В анархизме, — писал он, — есть доля правды. Анархизм совершенно неприменим к нашему грешному миру, который подлежит закону, и анархическая утопия есть ложь и прельщение. Но совершенную жизнь, Царство Божье можно мыслить лишь анархически, что и есть апофатическое мышление о Царстве Божьем, единственное истинное, в котором устраняется всякое сходство с царством кесаря, с царством этого мира и достигается отрешенность"[1032].

Но это апофатическое (отрицательное) религиозно-философское мышление (и его социально значимые результаты — свобода и права личности в их бердяевском понимании) применительно к объективному миру (закону, государству и т. д.) как раз и означает его религиозно-философское отрицание, т. е. религиозно-философское обоснование анархизма. И если, отступая от этого, Бердяев все же признает в социально-прагматической плоскости относительную полезность им же религиозно-философски отвергнутых феноменов объективного мира, то это, как минимум, свидетельствует о непоследовательности его взглядов и противоречиях между его философской (в том числе — философско-правовой) концепции и прагматическими суждениями о государстве и законе.

Вместе с тем не вызывает сомнений, что настойчивая проповедь Бердяевым идей свободы и радикальная критика всех форм гнета, насилия, авторитаризма и тоталитаризма является важным духовным вкладом в дело борьбы за утверждение идей гуманизма, свободы и неотчуждаемых прав личности в реальной действительности.

1. Общая характеристика

В XX в. развитие философско-правововых исследований приобретает широкий размах. Преемственность с прежними философско-правовыми учениями (неокантианство, неогегельянство) заметно дополняется новыми идеями и подходами, разработкой целого ряда новых концепций (онтологического, экзистенциалистского, антропологического и т. д. толка).

В рамках юридического правопонимания все отчетливее проявляется различие между учениями о естественном праве (юснатурализмом) и собственно философско-правовыми концепциями. в которых или вовсе отсутствуют какие-либо апелляции к естественному праву, или под "естественным правом" имеется в виду во многом нечто иное, чем в концепциях юснатурализма. Правда, подобные различия внутри юридического правопонимания, как и расхождения внутри позитивистских (и неопозитивистских) учений о праве, не столь значимы с точки зрения принципиального противостояния этих двух противоположных типов правопонимания, борьба между которыми в XX в. заметно усилилась и приобрела особую актуальность в связи с антиправовой идеологией и практикой тоталитаризма (фашизма, национал-социализма, большевизма).

В целом духовная ситуация и социально-политические реалии в XX в. (революции, мировые войны, раскол мира на два враждебных лагеря, взлет и крах тоталитаризма, борьба человечества за выживание, поиски всеобщего мира и мирового правопорядка, формирование мирового сообщества народов и государств, признающего права и свободы человека в качестве высших ценностей, императивов и критериев современной цивилизации) продемонстрировали как хрупкость человеческих достижений в области права и правовой культуры, так и неодолимую силу идей правового равенства, свободы и справедливости.

Характерная для XX в. идеологическая и практическая радикализация противоположностей "право — неправо (антиправовой, правонарушающий закон)", "свобода — произвол", "человек — власть", "личность — коллектив", "индивид — государство" и т. д. существенно содействовала актуализации идей, целей и ценностей юридического типа правопонимания, возрождению и ренессансу естественного права, формированию и развитию философско-правововых концепций либерально-демократического характера.

В XX в., как и раньше, философия права (и в целом научное юридическое правопонимание) развивалась и продолжает развиваться усилиями философов и юристов. Но постепенно центр тяжести в философско-правовых исследованиях перемещается в XX в. в сферу юридической науки, где философия права утверждается и признается в качестве самостоятельной юридической науки (и соответственно — отдельной дисциплины в юридическом образовании и университетских курсах), наряду с общей теорией права, социологией права и т. д. В рамках же самой философии философия права такого статуса не приобрела.

Характерно в этой связи, что на философских факультетах (по преимуществу — в университетах Западной Европы) лекции по философии права читаются, как правило, по соответствующим юридическим курсам и зачастую — юристами.

Показательно и то, что основные концепции естественного права и философии права в XX в. (в частности, концепции "возрожденного" естественного права, "природы вещей", неогегельянства, неокантианства, экзистенциализма, онтологической философии права и т. д.), которые будут освещены в последующих параграфах данной главы, разрабатывались представителями юридической науки.

Эта тенденция заметно усиливается во второй половине XX в. Правда, авторы соответствующих философско-правовых концепций юридического профиля значительно расходятся между собой в понимании предмета, целей и задач философии права в рамках юриспруденции, в своих методологических подходах к праву, в своих философских трактовках соотношения права и закона, оценках позитивного права и т. д.

Так, согласно подходу известного австрийского юриста А. Фердросса[1033], задача философии права как юридической дисциплины состоит в том, чтобы, не ограничиваясь теорией позитивного права, дать нравственно-духовное обоснование обязательности позитивного права, что не в состоянии сделать юридический позитивизм, в том числе и кельзеновский нормативизм с помощью "основной, нормы". При этом он подчеркивает необходимость увязки философско-юридического анализа с общей эволюцией философской мысли. В таком общефилософском контексте он выделяет и освещает четыре основных этапа в развитии философии права — философию права античности, христианства, нового времени и современности.

Свои собственные философские представления о праве он развивает в русле "онтологически-телеологического учения о естественном праве"[1034]. С данных позиций он критикует традиционную юриспруденцию за изоляцию права от других социальных явлений (морали, нравственности) и его трактовку как порядка "в самом себе", за сведение права к "системе норм с угрозой принуждения" и невнимание к проблемам сущности и ценности права.

Философию права как фундаментальную юридическую науку трактует В. Кубеш[1035]. Предмет философии права определяется им как нормативная идея права, в которой заключен диалектический синтез идей справедливости, свободы человека, безопасности и целесообразности. Философия права, согласно Кубешу, должна заниматься как общефилософскими проблемами, так и собственно юридическими (вместе с юридической догматикой, социологией права, психологией права и правовой политикой). Основные задачи философии права, полагает он, состоят в исследовании мира права, в раскрытии его сущности, в определении значимости фундаментальных знаний о праве для отдельных юридических дисциплин, в создании научного правового мировоззрения[1036].

Несколько другой круг общих проблем права стоят в центре философско-правовой концепции немецкого юриста А. Кауфмана[1037]. Речь у него идет прежде всего о таких проблемах, как человек в праве, право как мера власти, соотношение естественного права правового позитивизма, права и нравственности, преодоление правового релятивизма, природа правового государства, судейского государства, государства закона и т. д. Философия права, утверждает он, призвана исследовать "природу вещей" и онтологическую структуру права, глубинный смысл вины и наказания за вину, смысл права как сопротивления несправедливости. В целом современная философия права, по Кауфману, должна разрабатываться как "правовая философия надежды"[1038].

Тремя основными вопросами философии права, по мнению немецкого правоведа Г. Коинга, являются принципы справедливости, сущность позитивного права и специфика юридической мысли[1039]. В рамках философии права рассмотрение юридических проблем должно быть, согласно Коингу, увязано с исследованием общих проблем философии, с пониманием права как важной составной части общечеловеческой культуры, с постижением нравственных основ и этической значимости права[1040].

Как науку о правовых ценностях и антиценностях разрабатывает философию права другой немецкий юрист К. Бринкман[1041]. В качестве высшей ценности у него выступает справедливость, лишь в соотнесенности с которой только и можно определить правовые ценности и антиценности и соответственно — правовой порядок и неправовой порядок. При этом он различает постигаемые через веру нормы справедливости метафизического типа, восходящие к Богу как абсолютному началу, и нормы справедливости рационального типа. В целом предметная сфера философии права, согласно концепции Бринкмана, включает в себя такие необходимые моменты, как справедливость, общий порядок (с его составными частями в виде правового порядка и неправового порядка) и абсолютное начало.

Философию права, подчеркивает Бринкман, необходимо развивать как самостоятельную юридическую дисциплину, отличную от общей теории права и социологии права, которые склонны к позитивистскому оправданию действующего права, поскольку они не задаются вопросом о должном и справедливом праве.

Философию права как отрасль юридической науки и основу права трактует Г. Хенкель. "Задача философии права, — пишет он, — это всеобщее рассмотрение права, обоснование его содержания, с тем, чтобы на такой основе определить, что связывает между собой все отдельные феномены права"[1042].

Философия права, по его мнению, должна быть фундаментом для процесса создания позитивного права как установления "общего духа общества"[1043] и для науки о позитивном праве. Лежащая в основе его концепции идея права раскрывается им через понятия справедливость, целесообразность и правовая безопасность. В качестве основной ценности права выступает общее благо. Понимая право как меру власти, Хенкель видит в позитивном праве правовую власть. С этих позиций он исследует законотворчество, соотношение права, государства и социальных структур, социальную цель права.

Вместе с тем Хенкель подчеркивает необходимость разработки философии права и как отрасли общей философии (наряду с философией природы, философией истории, философией религии).

Французский профессор права Г.А. Шварц-Либерман фон Валендорф видит основное назначение философии права в ценностном подходе (оценке) к позитивному праву, поскольку "философия, по сути своей, и есть установление иерархии ценностей по отношению к окружающему нас миру"[1044]. Без такой философско-правовой оценки позитивных норм, подчеркивает он, мы станем их рабами. При этом он резонно замечает, что тот, кто отказывается от философского обоснования права и юридического порядка, на деле бессознательно руководствуется своей "личной", доморощенной "философией", блуждая в потемках правовой дисгармонии.

Само право характеризуется Валендорфом как "логика ценностей", а законы ("абстрактные нормы права") как "довольно хрупкий результат более или менее ясного интерсубъективного соглашения между членами данного общества"[1045]. Для достижения такого результата (и утверждения законности) необходимо движение к трансцендентному (к реальности Бога) — преодоление существующего в продвижении к "новым небесам и новой земле", что только и может придать гармонию разобщенному миру и утвердить "логику нравственного универсума"[1046]. Правосудие — это, согласно Валендорфу, и есть то "место, где происходит встреча реальности и разума"[1047].

В рамках своего нравственно-ценностного правопонимания Валендорф говорит о единстве права и морали, об их взаимном дополнении друг друга. Отмечая необходимое значение правовых санкций, он вместе с тем подчеркивает, что юридический порядок, основанный на насилии, — это "карикатура на право", поскольку подлинный правопорядок основывается "не на силе, а на разуме и сознательности"[1048].

"Три кардинальных свойства права"[1049], согласно Валендорфу, — это равенство, равновесие и последовательность (отсутствие противоречий). Благодаря этим своим свойствам право обеспечивает мир и единство. Мир — это безопасность, опирающаяся на правосудие, и там, где будет совершенное правосудие, там будет и совершенный мир. Правосудие и равенство (в общем смысле) — синонимы. Но Валендорф (в духе аристотелевского различения общей нормы закона и "правды" для данного конкретного случая применения этой общей нормы) подчеркивает необходимость учета индивидуальных обстоятельств каждого применения правосудием общего принципа равенства (и надлежащей корректировки общеобязательных норм) для принятия справедливого решения и сохранения равновесия в обществе. Такое равенство (конкретизируемое к каждому случаю — с позиций и при соблюдении общего смысла данного принципа) Валендорф характеризует как правомерное средство внесения в действующее право (общеобязательные нормы) надпозитивного правового начала — "измерения", превосходящего "позитивное право"[1050]. Согласно такому надпозитивно-правовому "измерению", несправедливое правосудие лишается своих правомочий, своей правовой значимости и силы.

Подобное понимание равенства и правосудия, созвучное, по мнению Валендорфа, теории common law, содействует принятию "доктринально более гармоничных решений"[1051], чем это имеет место в системах кодифицированного права с их юридико-позитивист-ской абсолютизацией общеобязательных норм позитивного права.

В контексте истории философии права освещает основные проблемы философии права профессор юридического факультета Венского университета Г. Луф[1052]. В качестве основных проблем философии права он выделяет и освещает следующие: понятие и сущность права, источники права, действие права, соотношение права и морали, естественное право, справедливость, юридическая наука и социальные науки.

Элементами понятия права, по Луфу, являются определения права как нормативного порядка совместной жизни людей, как "правильного" (справедливого) порядка, как порядка, обладающего средствами государственного принуждения. При этом он, в частности, отмечает: "...Право не может иметь любое произвольное содержание; оно связано определенными высшими нравственными основоположениями справедливости. Было бы просто невозможно имеющиеся правовые проблемы решить лишь с помощью позитивного права. Как раз для того, чтобы осмысленно применять позитивное право, надо все снова и снова учитывать и соображения справедливости. Юрист не может уклоняться от такого рода проблем справедливости"[1053].

Принуждение в праве трактуется Луфом лишь как средство для правовой цели — как средство, целью которого является обеспечение осуществления правовых требований. "Момент принуждения в праве, — подчеркивает он, — нельзя, однако, преувеличивать... Принуждение в праве — это не самоцель, а голое средство для цели. Оно получает свою легитимацию из содержательных целеустановлений права"[1054].

Задача права — сделать возможной свободу. И это, замечает Луф, прежде всего нравственное требование, что право как порядок совместной жизни людей имеет своей целью гарантировать гуманные условия для жизни и выживания людей. "Эта нравственная цель права необходимым образом предшествует всем позитивным установлениям"[1055]. Это означает, что необходимо "поставить право и его институты под требование справедливости"[1056]. В данной связи он пишет: "Таковы в нашей сегодняшней ситуации требования защиты прав человека, осуществления принципов правового государства, установления демократических процедур принятия решения и иные элементарные нравственные требования к праву. Тем самым эти требования служат созданию и соответственно критике права в рамках определенных исторических условий"[1057].

Профессор права Гамбургского университета Ш. Смид в своей концепции философии права исходит из "рабочей гипотезы", согласно которой "право осуществляет функцию обеспечения равенства при разрешении конфликтов и прежде всего поэтому оно в состоянии выполнить свою миротворческую задачу"[1058].

В рамках такого подхода он трактует право как власть отдельного человека и как общий порядок свободы. История права, отмечает он, пронизана линией развития от привилегий (санкционированного правом превосходства одних над другими) к правовому равенству. Идея правового равенства сформировалась в сфере иудейско-греческо-христианской культуры и лежит в основе европейского права.

Правовое различение равенства и неравенства, по Смиду, "образует мотор дальнейшего развития права", так что само развитие права — это "совершенствование равенства"[1059].

Подобные философско-правовые идеи и положения, согласно Смиду, должны найти свое преломление и в такой области правоведения, как юридическое учение о методах изучения и трактовки действующего права.

Ряд исследователей как философию права трактуют науку о естественном праве. Подобный подход получил заметное распространение среди испанских авторов.

Так, испанский правовед И. Вельда[1060] считает, что наука о естественном праве как философская дисциплина занимается вопросом о всеобщем порядке Вселенной и теми обязательствами, которые природа накладывает на человека (в их отличии от общественных обязательств человека). Задача состоит в том, чтобы поведение человека в обществе привести в соответствие с требованиями его природы.

Соглашаясь с определением Монтескье законов как необходимых отношений, вытекающих из "природы вещей", Бельда различает законы космологические (законы материального мира — законы физики, химии и т. д.) и ноологические (законы духовного мира — законы логики, истории, морали и т. д.)[1061]. Человеческая деятельность, отмечает он, подчинена как законам физики, так и логики. Нормы права отличаются от морали своей общеобязательностью.

Естественное право Бельда трактует как основу позитивного права, необходимость которого обусловлена абстрактностью естественного права и отсутствием в нем санкций, а также потребностями борьбы против произвола и обеспечения юридической безопасности. При установлении норм позитивного права, согласно Бель-де, необходимо учитывать требования естественного права, идеальные цели, исторические традиции, физические, биологические, психологические факторы[1062].

Среди конкретных естественных прав человека он называет право на жизнь и личную целостность, право на личное достоинство (включая сюда принцип равенства всех перед законом, принцип равных возможностей для всех людей, независимо от расовых, национальных и иных различий, принцип равенства мужчин и женщин), право на труд и право на личную свободу. Из естественного права в современных условиях, согласно- трактовке И.Бельды, вытекает как обязанность родителей дать образование своим детям, так и обязанность последних подчиняться родителям в данном вопросе.

Профессор философии права Севильского университета Х.Ф. Лорка-Наваретте видит задачу философского учения о праве в исследовании сущности права и взаимосвязей права с другими социальными явлениями, в обосновании принципов естественного права, вытекающих из природы человека, в анализе соотношения между позитивным правом и естественным правом. Естественное право при этом трактуется как оценочная категория (морального характера) в отношении к действующему праву и закрепленному им социальному порядку. "Право, лишенное этического начала, не стремящееся к достижению справедливости, — пишет он, — превращается в средство манипулирования людьми, в инструмент для решения утопических задач посредством фикции"[1063].

В контексте моральной трактовки справедливости и естественного права Лорка-Наваретте подчеркивает, что право — это не "чисто логический феномен" и его не следует, как это делают юристы-позитивисты, противопоставлять этике и психологии.

Критикуя юридико-позитивистские фикции как прием, при помощи которого действительность подгоняется под определенную формулу (со ссылкой на пробелы в позитивном праве), Лорка-Наваретте подчеркивает, что в подобных случаях "недостаточности" права должны применяться высшие принципы права (т, е. требования естественного права).

Миссия сторонников естественного права (следовательно, также и задача философии права), согласно Лорке-Наваретте, состоит в критике существующего законодательства с точки зрения принципов естественного права, коренящихся в человеческой природе.

Существенные изменения претерпел в XX в. и юридический позитивизм, трансформировавшийся в неопозитивизм. Появился ряд новых направлений в рамках развития прежней аналитической юриспруденции (концепция Г. Харта, нормативизм Г. Кельзена и др.), сформировались и получили довольно широкое распространение некоторые новые юридико-позитивистские подходы к праву (лингвистические, юридико-логические, структуралистские и некоторые другие варианты неопозитивистского учения о праве)[1064]. В целом все это проходило в общем русле развития естественных и общественных наук и несомненно имело и свои положительные моменты, в том числе и в плане обновления юридической науки в XX в., совершенствования понятийного аппарата, приемов и методов юридического анализа, расширения и углубления междисциплинарных связей юриспруденции с другими науками и т. д.

Однако, с точки зрения существа понимания права, юридическому неопозитивизму XX в., как и позитивизму прошлого, присущ именно легистский тип правопонимания.

Неопозитивистское отождествление права и закона (позитивного права) — как бы изощренно и обновленно (с помощью средств и приемов современной позитивистской философии, логики, лингвистики, структурализма и т. д.) это ни отстаивалось неопозитивистами — по сути своей отрицает философию права и, подобно Г. Гуго и Д. Остину, признает лишь философию позитивного права.

С точки зрения такого радикального неопозитивиста, как Г. Кельзен, адекватной позитивистской теорией о позитивном праве является разработанное им "чистое учение о праве", а "философия права", согласно такому последовательному позитивизму, — это моральная философия, как у сторонников естественного права или у Канта.

Для неопозитивистов "естественное право", "идея права" и вообще все, что не есть позитивное право (закон), — это "мораль". В очищении правоведения от такой "морали" Кельзен и видит основную задачу и вместе с тем достижение своего "чистого учения о праве".

Некоторые, не столь радикальные, неопозитивисты допускают то или иное воздействие (и в какой-то мере даже присутствие) подобной "морали" на позитивное право.

В целом ряде философско-правовых концепций умеренных позитивистов отмечается необходимость учета идей и достижений также и непозитивистских направлений правовой мысли и предпринимаются попытки объективной оценки правовых теорией юс-натурализма и позитивизма.

Подобный подход присутствует, в частности, в концепциях К. Роде, Р. Циппелиуса, А. Батиффоля и некоторых других позитивистски ориентированных философов права.

Философия права, согласно немецкому юристу К. Роде, — это, по сути своей, история философии права, в которой он выделяет три основных этапа — философию права античности, христианскую философию права и философию права нового времени (от Макиавелли до Кельзена и других современных авторов)[1065].

О диалектичности истории философско-правовой мысли, отмечает он, свидетельствует борьба двух основных направлений правовой мысли — естественноправовых учений и юридического позитивизма. Хотя сам Роде — сторонник юридического позитивизма как наиболее перспективного, по его мнению, направления философии права, однако он сознательно стремится к тому, чтобы его персональные симпатии не препятствовали "объективности изложения"[1066].

При этом он полагает, что "история философии права" как дисциплина — в силу субъективизма в понимании смысла слов "философия" и "право" — в принципе не может определить заранее свой предмет. Каждый мыслитель прошлого по-своему трактовал эти понятия, поэтому было бы неправильно, утверждает Роде, излагать историю философии права с точки зрения какой-то одной концепции философии и одного понятия права. Остается, пишет он, "некритично воспринять"[1067] положения каждого мыслителя о сущности философии вообще и сущности права в особенности. Автор истории философии права должен акцептировать то понятие философии и то понятие права, которых придерживался соответствующий мыслитель прошлого. Только таким способом, согласно Роде, можно исторически трактовать "предмет" философии права, поскольку, кроме этого, здесь нет чего-то другого конкретного и понятийно определенного: мыслительное содержание предмета философии права перманентно менялось не только в ходе исторического процесса, но оно не может быть определено и применительно к отдельному историческому моменту[1068].

С такой методологией понимания и изложения "истории философии права" и "философии права" вообще трудно согласиться, поскольку подобная позиция отрицает всякое единство (определенную логику, объективно общий смысл, внутренние закономерности и т. д.) как в позиции историографа (что, конечно, лишает ее теоретико-концептуальной значимости), так и в самой истории философии права. "История" при таком подходе распадается на отдельные персоны мыслителей, между учениями которых нет объективной теоретико-познавательной, содержательной связи, а в их учениях в целом отсутствует какой-либо общий смысл. Здесь мы по существу имеем дело не с историей как таковой, где отдельные философско-правовые учения — ступени и составные моменты некоего единого развивающегося человеческого познания, а со случайным и произвольным набором оторванных друг от друга учений (если, как полагает Роде, нет объективного концептуального познавательно-содержательного критерия отбора соответствующих учений прошлого и современности для определенной концепции истории философии права).

Позиция Роде (при всем субъективном стремлении самого автора к "объективности изложения") демонстрирует недостатки юридико-позитивистского подхода к истории правопонимания, обусловленные пороками теоретического правопонимания: с позиций легизма (т. е. отрицания самой сути философско-правового подхода — различения права и закона и т. д.) в принципе невозможно адекватно понять и изложить в рамках и контексте некоего общего право-понимания различные, исторически развивавшиеся концепции права. Реальное правовое содержание и правовой смысл всех непозитивистских концепций правопонимания находятся (как неправо) за границами легистского правопонимания и в лучшем случае (как при "объективности изложения" у Роде) могут быть восприняты и изложены как некое (неправовое — с точки зрения легизма) явление — "естественное право". Содержательное и теоретическое значение права ("естественного права") для закона (позитивного права) остается за рамками легистского виденья и восприятия права, его сущности и смысла.

Немецкий профессор права Р. Циппелиус в своем учебнике "Философия права" трактует право как "многослойное образование" и с этих позиций отвергает "упрощенные представления" о праве как о некоем фактическом регуляторе совместной жизни людей или как о "системе нормативного смыслового содержания" и т. д.[1069] Также и в учениях о факторах, определяющих содержание норм права, подчеркивает он, широко распространены односторонние подходы, согласно которым право порождается или человеческой природой, или экономическими отношениями, или народным духом и т. д.

При этом многие важные аспекты права остаются за рамками таких односторонних и упрощенных его трактовок. Так, крайняя социологическая теория права, сводя право к факту, упускает из виду, что координация действий людей осуществляется прежде всего с помощью норм поведения, т. е. через "смысловую" ориентацию. С другой стороны, крайний нормативизм, сводящий право к сумме нормативных смысловых содержаний, оставляет без внимания то обстоятельство, что живое право — это тоже есть "факт": действительное право — это "право в действии". Также и при трактовке права как продукта различных интересов и властных отношений игнорируется то, что мы не всегда довольны законом, продиктованным какими-то интересами, что мы критикуем законы и законопроекты как неправовые и ставим вопрос о лучших альтернативах с шансами рано или поздно оказать влияние на содержание закона, и при "таком правопонимании встает вопрос о справедливости"[1070].

Все эти аспекты права (нормативные, социальные, антропологические, а также "аспект справедливости") должны, по Циппелиусу, учитываться в процессе философской трактовки права. В проблематику философии права, далее, входит и свобода, т. е. тот, по Циппелиусу, аспект права, согласно которому "право — это поддерживающий общность регулятив развертывания свободы"[1071].

В своем подходе к праву Циппелиус придерживается метода так называемого "тентативного, экспериментирующего мышления"[1072]. "Развитию понятия права и уяснению критериев справедливости, — полагает он, — должен служить метод испытующего (пробующего) мышления. Такое тентативное, экспериментирующее продвижение вообще является до сих пор наиболее успешным методом человеческого мышления. Этот метод впервые лишь в наше время продуман достаточно, чтобы постигнуть его как основной образец человеческой ориентации в мире, который применим не только к предметам естественных наук, но и к вопросам этики и права"[1073]. В качестве примера "экспериментирующего мышления в области права" Циппелиус ссылается на "рассуждение (осмысление) от казуса к казусу" в англосаксонском прецедентном праве. "Пробным камнем" того, можно или нельзя принять соответствующее решение проблемы, в вопросах справедливости является, по Циппелиусу, достижение "широкого консенсуса"[1074].

Метод "тентативного мышления", согласно Циппелиусу, может быть применен не только при решении отдельных правовых вопросов, но и при освещении всеохватывающих теорий права и справедливости, история которых может быть рассмотрена как "ряд опытов (проб) мысли": в этих следующих друг за другом теориях прошлого снова и снова создавались и опробовались понятия права и критерии справедливости и, если предложенное решение не выдерживало пробу (проверку), предлагалось другое решение и т. д.[1075]

Предлагаемый Циппелиусом "метод пробующего мышления" является приемом эмпирического познания (на уровне обыденного "метода проб и ошибок", суждения о явлениях, а не о сущности), но не затрагивает специфику и существо собственно теоретического познания. Абсолютизируемые им (в духе юридического позитивизма) модели эмпирического познания фактических явлений (отдельных фактов и фрагментов реальности) существенно отличаются (по своей гносеологической природе, эвристическим возможностям, познавательным средствам, логической строгости и т. д.) от универсально-понятийного смысла и способа абстрактно-теоретического мышления и познания. Поэтому, кстати говоря, "метод пробующего мышления" отказывается от достижения истины: он претендует (и у Циппелиуса) не на истинное решение той или иной проблемы, а, максимум, на ее "консенсусоспособное" решение (на широкое согласие, на "возможно широкий консенсус"). Конечно, мнения, консенсус и т. д. — вещи важные, но не в качестве аргументов научной теории, в том числе и философско-правового профиля, которая, по природе своей, ищет истину и должна быть истинной — в той мере и в таком смысле, в каком человеческое познание вообще может быть истинным в данное время и на данном этапе его развития.

Профессор права Парижского университета А. Батиффоль связывает повышение интереса французских юристов к философии права во II половине XX в, с такими факторами, как потребности развития права в современных условиях и совершенствования методологии его исследования, необходимость правового осмысления новых социальных проблем, стимулирующее воздействие достижений философии права в тех странах, где эта дисциплина разрабатывается и преподается.

Изучение позитивного права, согласно Батиффолю, не должно ограничиваться лишь разработкой теории позитивного права без философского исследования "основного, высшего смысла права"[1076].

Трактовка Батиффолем предмета и задач философии права в целом находится под влиянием юридико-позитивистских идей аналитической юриспруденции, особенно — "чистого учения о праве" Кельзена, которое характеризуется им как "хронологически последнее и самое совершенное среди других главных теорий позитивизма"[1077]. В русле подобных юридико- аналитических представлений он замечает, что в ходе философского изучения юридического феномена (т. е. различных систем позитивного права) усилия юриста направлены на поиск идей, способных организовать предложения, выражающие правовые решения. Под правом при этом он имеет в виду закон (позитивное право), и его оговорка, что право состоит не только из норм, непосредственно устанавливаемых государственной властью, но и из норм, складывающихся без нее и лишь потом санкционируемых ею, сути дела, конечно, не меняет.

Правда, несколько отходя от ортодоксального позитивизма, Батиффоль утверждает, что создание права — это не только волеизъявление (законодателя, государственной власти), но и обоснование, и что правотворческая власть — это взаимопроникающее единство, соединение воли и обоснования как основы позитивного права. Установление права, подчеркивает он, "неразрывно связано с заботой найти соответствующее оправдание и даже в конце концов обоснование принимаемых решений"[1078]. Поэтому в процессе оправдания, обоснования и организации правовых решений (и позитивного права в целом), отмечает Батиффоль, необходимо выявить значение дедуктивных конструкций в действующем праве, роль естественного и международного права, вклад юридического опыта в разработку понятий "человеческая природа", "равенство" и т. д. При этом он (под влиянием ряда идей Аристотеля, включая и его телеологизм) признает, что "право никак не может обойтись без обращения к человеческой природе, когда ищутся последние основы, на которые опираются устанавливаемые им нормы"[1079].

Свою "срединную" позицию в вопросах правопонимания Батиффоль обосновывает следующим образом: экстремистские позиции несостоятельны ввиду того, что индивидуализм неосуществим, а тоталитаризм неприемлем; поэтому "напрашивается поиск среднего пути решения". Целями такого "среднего пути" являются безопасность, справедливость и общее благо, к которым должна стремиться действующая нормативная система[1080].

К реализации данных целей и должны быть направлены наши познавательные средства философско-спекулятивного и позитивно-практического характера. "Их совпадение и совместимость их результатов, — замечает Батиффоль, — не даны заранее; поиск такого единства является одной из конкретных ежедневных задач юриста. Философское размышление не освобождает его от этого, но по крайней мере позволяет выявить пути, не имеющие выхода, и понять, что желаемое единство, в котором доминирует идея завершения, не является иллюзией"[1081].

В целом для авторов, ищущих "третью теорию права" (Р. Дворкин)[1082], характерно во многом эклектическое соединение идей и подходов из двух противоположных концепций правопонимания.

2. Неокантианские концепции философии права

Заметный вклад в формирование и развитие неокантианской философии права внес немецкий юрист Р. Штаммлер (1856—1938). В русле кантовских положений о соотношении должного и сущего, формального и фактического Штаммлер отстаивал логический примат права по отношению к социальным реалиям и подчеркивал, что "закономерность социальной жизни людей есть закономерность юридической формы ее"[1083].

При этом под закономерностями и целями социальной жизни и общественного развития Штаммлер как кантианец имел в виду априорные идеи разума, включая и априорные формы права и правового долженствования. "Частные наблюдения над правом, — подчеркивал Штаммлер, — зависят от общих понятий права, а не наоборот. Понятие права, напротив того, совершенно независимо от того или иного социального приложения его в сфере конкретного опыта"[1084].

С этих позиций он критиковал марксистское учение об определяющей роли экономических отношений и вторичном (надстроечном) характере права и утверждал, что общественная жизнь обусловливается правовым регулированием. "Право, — писал он, — может быть признано окончательной инстанцией, несущей ответственность за социальное хозяйство, потому что оно образует в качестве регулирующей формы социальной жизни обусловливающую основу всех возможных социальных явлений"[1085].

Под правом (в его различении и соотношении с законом) Штаммлер имеет в виду "естественное право с меняющимся содержанием". Поскольку речь идет об априорном понятии естественного права, то и его "меняющееся содержание" — это формальные характеристики права (априорные целеполагания разума), а не некое фактическое (социальное) содержание. В контексте штаммлеровского учения эта сформулированная им концепция "естественного права с меняющимся содержанием" означала, что именно право и его изменения определяют развитие общества, а не наоборот.

Данная концепция (не всегда, правда, в ее собственно штаммлеровском понимании) сыграла значительную роль в процессе "возрождения" естественного права и обновления естественноправовых исследований в XX в. Заметное влияние на последующую философско-правовую мысль оказала и штаммлеровская разработка понятия "правильное право"[1086], которое он использовал в своей критике позитивистского правопонимания.

Видным представителем неокантианской философии права был и другой немецкий юрист Г. Радбрух. Право (в его различении и соотношении с законом) у него представлено в понятиях "идея права", "надзаконное право", а не посредством понятия "естественное право", как у некоторых других кантианцев. Но его философско-правовая критика юридического позитивизма и настойчивые призывы к восстановлению в юриспруденции "идеи права" и концепций "надзаконного права" существенно содействовали послевоенному "ренессансу" естественного права в Западной Европе.

В этом плане особую роль сыграла работа Радбруха "Законное неправо и надзаконное право" (1946), которая вызвала широкую дискуссию в ФРГ и ряде других стран, способствовала консолидации идей и усилий всех тогдашних противников юридического позитивизма и дала заметный толчок активизации естественноправовых и философско-правовых исследований.

Юридический позитивизм, подчеркивал Радбрух в этой своей работе, ответствен за извращение права при национал-социализме, так как он "своим убеждением "закон есть закон" обезоружил немецких юристов перед лицом законов с произвольным и преступным содержанием"[1087]. Трактовка юридическим позитивизмом власти как центрального критерия действительности права означала готовность юристов к слепому послушанию в отношении всех законодательно оформленных установлений власти. Правовая наука тем самым капитулировала перед фактичностью любой, в том числе и тоталитарной, власти.

Такому подходу Радбрух противопоставляет неокантианскую трактовку справедливости как содержательного элемента идеи права и сущности понятия права. При этом у Радбруха речь шла не о материальном, а о формальном принципе справедливости, смысл которого раскрывался им через принцип равенства. "Так как справедливость, — писал Радбрух, — указывает нам именно на то, чтобы обходиться так: "равное равно, неравное неравно", но ничего не говорит нам о точке зрения, по которой ее следует охарактеризовать как равное или неравное, дна определяет лишь отношение, но не способ обхождения"[1088].

Такое понимание справедливости и равенства, лежащее в основе правопонимания Радбруха, и определяет в его подходе отличие права от "законного неправа". "Установление, — пишет он, — которому не присуща воля к тому, чтобы обходиться так: "равное равно, неравное неравно", может быть позитивным, может быть целесообразным, даже необходимым и поэтому также и абсолютно законно признанным, но ему должно быть отказано в имени право, так как право есть лишь то, что по меньшей мере имеет своей целью служить справедливости"[1089].

Таким образом, у Радбруха различение права и закона проводится и трактуется с рационалистическо-философских (в духе неокантианства), а не с юснатуралистических позиций: в концепции Радбруха право (в его различении с законом) — это "идея права", а не "естественное право".

Позитивное право, расходящееся со справедливостью (т. е. с содержательным элементом "идеи права"), не является действительным правом, поэтому ему, согласно Радбруху, надо отказать в послушании. "Если законы, — отмечает он, — сознательно отрицают волю к справедливости, например, произвольно отказываются от гарантий прав человека, то такие законы не имеют действия, народ не обязан к послушанию им, и юристам тоже надо найти мужество отрицать их правовой характер"⁴.

Для "обновления права" и возрождения юридической науки, подчеркивал Радбрух, необходимо вернуться к идее надзаконного (надзаконодательного) права. "Юридическая наука, — писал он в работе "Обновление права", — должна вновь вспомнить о тысячелетней мудрости античности, христианского средневековья и эпохи Просвещения, о том, что есть более высокое право, чем закон, — естественное право, божественное право, разумное право, короче говоря, надзаконное право, согласно которому неправо остается неправом, даже если его отлить в форму закона"[1090].

Эта идея "надзаконного права" как отрицание юридического позитивизма для многих была идентична признанию естественного права и существенно содействовала расширению круга сторонников его "возрождения".

Однако сам Радбрух, как мы видели, трактовал "надзаконное право", хотя и антипозитивистски, но в русле неокантианской философии права, а не с позиций юснатурализма. Также и "природа вещей" трактовалась им (в отличие от юснатуралистов) не как бытие или содержательное выражение естественного права, а как чисто мыслительная юридическая форма.

Такой подход характерен и для многих других представителей неокантианской философии права (в их числе — К. Кюль, Й. Лоб, А. Оллеро, О. Хёффе, Э. Цахер и др.)[1091]. Все то, что для юснатуралистов является объективно данным естественным правом (включая правовое значение естественного права, природы вещей, бытия человека и т. д.), для неокантианства — это лишь формально-правовые конструкции в духе трансцендентальной и априорной идеи права, которая весьма далека от понятия естественного права. "Подлинная философия права, — замечает испанский неокантианец А. Оллеро, — пребывает в вечном поиске формального правового принципа"[1092].

Наполнение этих априорных формальных конструкций изменчивым содержанием "культурных ценностей" (определенным смыслом справедливости, свободы, основных прав человека, правового государства и т. д.) осуществляется постижением правового долженствования для соответствующей социально-исторической ситуации. Постигая требования этого трансцендентального правового долженствования применительно к изменяющимся историческим условиям, философия права тем самым, согласно неокантианским представлениям о соотношении идеи права и позитивного права, формулирует для юриспруденции, законодателя и правоприменительной сферы (и прежде всего — правосудия) разумные ориентиры и образцы для позитивно-правовых установлений и решений.

В русле идей Канта и кантианцев (Штаммлера и др.) развивает свою философско-правовую концепцию профессор юридического факультета Франкфуртского университета В. Науке. "Философия права, — подчеркивает он, — хочет развить учение о правильном праве, учение о справедливости. Это сложное дело. От успеха этого дела зависит каждый в своей повседневной жизни"[1093]. Различая "правильное право" и позитивное право, он под "правильным правом" имеет в виду "разумное право", "справедливое право"[1094]. "Проблема правильного права, — пишет он, — предмет философии права. Философия права — учение о правильном праве"[1095].

В своей трактовке смысла "правильного права" Науке апеллирует к истории философии права и опирается на предшествующие концепции различения права и закона (позитивного права), особенно на метафизическое учение о праве Канта и философско-правовые идеи неокантианцев (само философско-правовое понятие "правильное право" он берет у Штаммлера).

Позитивное право, подчеркивает Науке, следует рассматривать юридико-догматическими средствами и методами, "правильное право" — философско-правовыми. Философско-правовое изучение и обоснование права должно быть научным. Философия права должна опираться на знание истории философии права и действующего позитивного права. Не ограничиваясь лишь общими вопросами права, философско-правовое исследование должно быть ориентировано на рассмотрение актуальных проблем позитивного права.

Между философией права, с одной стороны, теорией права, социологией права и политикой права (правовая политика), с другой, есть конкуренция и идет борьба за сферы влияния. "Во всяком случае, — пишет Науке, — чем сильнее сомнения в возможностях философии права в качестве учения о правильном праве, тем сильнее становятся политика права, социология права и теория права[1096].

Философия права (или метафизика права, как она складывалась исторически), замечает Науке, изначально стремилась к охвату и постижению всех правовых явлений. Новое время (особенно Кант) показало, что метафизика (философия) права может быть удовлетворена при условии, если человеческое достоинство и свобода признаются и гарантируются в качестве абсолютных масштабов справедливости ("справедливого права"). В этом и состоят основные проблемы философии права.

Прежняя философия права, подчеркивает Науке, верно определила проблему, и этого подхода следует придерживаться и сегодня. Смысл такого подхода состоит в следующем. Есть определенная, достаточно узкая сфера, которая выражается понятиями защита жизни, достоинства и свободы человека против насилия и коварства. Здесь должно быть подлинное (действительное) право, четкое отличие права от неправа, здесь должна быть справедливость. "Это, — пишет Науке, — сфера философии права. И такая философия права предполагает пессимистическую социальную антропологию (жизнь, достоинство, свобода находятся под постоянной угрозой со стороны других людей) и доверие к тому, что метафизика права (нападения на жизнь, достоинство, свободу неправомерны) должна быть основана"[1097].

Всё остальное, находящееся вне этой сферы философии права, можно как "область не необходимых потребностей", согласно Науке, "оставить политике, интересам, власти и ее мягкой современной форме (консенсус)"[1098]. Правила данной области отношений тоже можно называть "правом", но это будет злоупотреблением, поскольку подобные правила являются "правовыми правилами лишь в нетехническом смысле": "эти правила содержат лишь закрепленную информацию о властных отношениях, но не информацию о справедливом праве"[1099].

В целом философско-правовые концепции неокантианцев внесли существенный вклад в развитие правовой мысли XX в.

3. Неогегельянские концепции философии права

В начале XX в. заметно растет интерес к учению Гегеля и все чаще повторяется мысль о необходимости "обновления" гегельянства, возврата к "подлинному" Гегелю, перехода от Канта к Гегелю или во всяком случае дополнения неокантианства неогегельянством. В этих условиях работа В. Дильтея "История молодого Гегеля"[1100], появившаяся в 1905 г., а также впервые опубликованные в 1907 г. его учеником Г. Нолем ранние произведения Гегеля стали важной начальной вехой "обновления" и "ренессанса" Гегеля. "Дильтей, — отмечал неогегельянец Г. Глокнер, — дал юного Гегеля... С тех пор появилось неогегельянство"[1101].

В 1910 г. с программой "обновления" гегельянства выступил в Гейдельбергской академии наук и неокантианец В. Виндельбанд. С этого времени, подчеркивает другой неогегельянец, Р. Кронер, "ренессанс Гегеля в академическом мире стал бесспорным фактом"[1102].

В это же время заметный "обновленческий" толчок гегельянству дала работа Б. Кроне "Живое и мертвое в гегелевской философии", вышедшая на итальянском языке в 1907 г. и уже в 1909 г. переведенная на немецкий, в 1910 г. на французский, в 1915 г. на английский языки. В 10—20-е годы "ренессанс Гегеля" усиливается, расширяя ряды неогегельянцев в западноевропейских странах, особенно в Германии и Италии. К 30-м годам неогегельянское течение достигает своего апогея, оформляясь в апреле 1930 г. на первом конгрессе в Гааге в "Интернациональный гегелевский союз". Кроме гаагского конгресса в начале 30-х годов были проведены также конгрессы в Берлине и Риме, на которых значительное внимание уделялось проблематике гегелевской философии права.

Основные аспекты неогегельянской интерпретации политико-правовой философии Гегеля дали главным образом немецкие неогегельянцы. Зародившись в условиях агрессивных установок вильгельмовской Германии, немецкое неогегельянство теоретически обосновывало "идеи 1914 г.", а после краха кайзеровской Германии атаковало буржуазно-демократические принципы и институты Веймарской республики, выступало за государство силы. Немецкие неогегельянцы приветствовали гитлеровский рейх и всячески стремились приспособить к его внутри- и внешнеполитическим целям свою интерпретацию ряда консервативных идей гегелевской философии права. "Характерно, — отмечал неогегельянец К. Ларенц, — что неогегельянство свое начало берет как раз от философии права"[1103].

Идеи государства силы, нравственности войн, сильного национального государства и иные антидемократические и антилиберальные концепции политики, государства и истории, сформулированные интерпретаторами гегелевской философии права в XIX в., приобретают благодатную почву в начале XX в., дополняясь в новой ситуации новыми трактовками и вариациями. С призывом дать новую интерпретацию гегелевского учения о государстве и разрушить "легенду десятилетий злобной клеветы" на Гегеля, остающегося пока "великим неизвестным", выступает в 10-е годы И. Пленге[1104]. Для философского оправдания агрессивных устремлений немецкого юнкерства и буржуазии он делает Гегеля великим предтечей идей 1914 г. Со ссылкой же на Гегеля он обосновывает свой идеал сильного национального государства.

С "идеями 1914 г." связывал Гегеля и Г. Лассон, развивавший концепцию государства силы, которую разрабатывал, апеллируя к гегелевской философии права, А. Лассон-старший. В статье 1916 г. "Гегель и идеи 1914 года" Г. Лассон, подобно И. Пленге, расценивает Гегеля как "духовного отца государственных мыслей 1914 г." и использует авторитет Гегеля для оправдания империалистической политики Германии[1105].

"Назад, к немецким мыслителям о государстве!" — призывает в 1920 г. О. Шпанн, так как только они (прежде всего имелся в виду Гегель, отчасти также националистически интерпретируемый Фихте) способны освободить немцев Веймарской республики от "цепей индивидуалистического образования", в первую очередь в вопросах о государстве[1106].

К Гегелю апеллирует и Э. Гирш в работе "Судьба Германии" (1920). Гипертрофируя гегелевскую критику отдельного человека как пустой субъективности в ее отношении ко всеобщему (т. е. государству), он дает следующую примечательную своим вульгарным антииндивидуализмом интерпретацию гегелевских идей о связи личности и государства. По Гегелю, пишет он, "мы находимся к государству во внутренних отношениях, как маленькая индивидуальность к близкому матерински большому; государство является единством жизни и убеждений, духовной родиной и предпосылкой всей жизни каждого отдельного"[1107].

Популярную в эти годы тему о воспитании немецкого народа в духе гегелевских идей о государстве развивал Г. Гизе, который в подобной обработке граждан видел важнейшую задачу "ренессанса Гегеля"[1108]. Эту тему развивал и Г. Геллер. "Нет, кажется, — писал он, — видимых мостов от народа поэтов и мыслителей к народу "крови и меча". И все же такой мост есть! Да, национальная идеология государства силы есть собственное дитя идеалистической философии и никто другой, как Гегель, отец этой идеологии"[1109]. Здорова или нездорова политика, исходящая из этого мировоззрения? — риторически спрашивает Геллер. "Я лично, — продолжает он, — а для меня эта работа была делом внутреннего самопрояснения, пришел к убеждению, что многое в гегелевской политике силы как доктринальное преувеличение должно быть отклонено. Однако очень многое из нее должно стать общественным мнением Германии, если немецкая нация хочет выйти из этой мучительной современности в лучшее будущее"[1110].

Либеральные идеи были глубоко чужды и ненавистны для немецких неогегельянцев. Это весьма ярко проявляется и в работах Ю. Биндера, К. Ларенца, В. Шенфелда и др.

Ведущей фигурой в кругу неогегельянцев, обращавшихся к философии права, был Ю. Биндер. У него были многочисленные ученики и последователи не только в Германии, но и в Голландии и скандинавских странах. Начав как неокантианский историк римского права, он уже в 20-е годы (в 1925 г. вышла его работа "Философия права") от Канта переходит к Гегелю и, ссылаясь на гегелевское учение, предпринимает значительные усилия для выделения "философии права" в самостоятельное направление, отличая ее от распространенного в то время "всеобщего учения о праве".

В дальнейшем неогегельянские интерпретации политико-правового учения Гегеля, в соответствии с традицией также и юристов-гегельянцев XIX в. (А. Лассон и др.), протекали главным образом в русле философии права. При этом предмет и метод философии права определялись вполне по Гегелю. "Предмет философии права, — отмечал К. Ларенц, — идея права, а ее метод — диалектика, позволяющая раскрыть путь этой идеи"[1111].

В работе "Государственный резон и нравственность" (1929) Биндер с позиций неогегельянства обосновывал политическую и нравственную оправданность войны, поскольку речь идет не о стремлении к власти ради власти и голом экспансионизме лишь численно и материально сильного народа, а о стремлении к власти во имя нравственной сущности государства и блага нации. Самоутверждение через войну национального и культурного государства абсолютно нравственно, покуда только нация способна показать свое право на бытие и действительность на суде истории и разума.

Весьма показательно для позиции Биндера его выступление на первом конгрессе неогегельянцев в 1930 г. В нападках на либерализм и демократизм Ю.Биндер использовал гегелевскую категорию вне-себя-бытия и отчужденности духа для критики Веймарской республики. Со ссылкой на "гегелевское последовательное выступление за монархию"[1112] он атаковал республику как государственную форму.

Антидемократизм и антилиберализм, авторитаризм и антииндивидуализм, оправдание войны и борьбы между народами, национализм, атаки против принципов международного права (с позиций произвольно интерпретируемого гегелевского "внешнего государственного права") и различного рода международных сообществ государств (типа "Лиги наций"), понимание государства как тотальности и т.и. — излюбленные идеи, аспекты и темы неогегельянских интерпретаций философии права Гегеля.

"Идея грядущего золотого века, мысль Фихте о царстве чистого разума, в котором исчезнет государство, религиозный анархизм Толстого, — вещал Биндер на первом конгрессе, — не только утопичны, но и абсурдны Свобода имеет свою действительность только в праве и только в государстве"[1113].

Претензии Биндера на выражение "подлинных" мыслей гегелевской философии права были явно преувеличены. В речи "Право как свобода" он, вопреки смыслу "Философии права", абстрактное право трактовал в качестве юридического частного права[1114]. Рассматривая всю философию права Гегеля как диалектику нравственного сознания, Биндер, как и многие другие юристы-гегельянцы, считал гегелевское абстрактное право юридическим правом, а мораль и нравственность — соответствующими понятиями моральной философии[1115].

Биндер акцентирует внимание на "безусловном принятии" государства, так как нет иной нравственности, кроме государства и права, и вне их нет никакой свободы[1116]. "Остается, однако, — замечает Биндер, — открытым вопрос: эта свобода и эта нравственность предполагают людей в их общественной обусловленности и связанности. Где же здесь остается, однако, индивидуальная свобода и нравственность индивидуальной жизни? Действительно ли должна нравственная ценность быть находима лишь в обществе и государстве?". Вопрос резонный и старый. Примечателен и биндеровский ответ на него. "Нет никакого сомнения, — писал он, — что на этот вопрос в смысле Гегеля следует ответить утвердительно"[1117].

Откровенно авторитарную интерпретацию гегелевских идей Биндер развивает в статье "Авторитарное государство". Лишь авторитарное государство, обладающее силой и волей "мочь требовать повиновения всех", отвечает понятию государства и имеет подлинную легитимацию. Авторитарное государство, противопоставляемое Биндером всякому либеральнодемократическому государству, в том числе Веймарской республике, есть "действительность духа", "истинная народная общность"[1118]. Выступая против всей системы Веймарской республики, он ратовал за установление авторитарного государства как "безусловной, категорической воли нации"[1119].

Биндеровские поучения юристов началам неогегельянской философии права тесно сочетались с критикой позитивизма в праве. Это ярко проявилось в его докладе на третьем конгрессе неогегельянцев в Риме (1933) "Обязательственный договор в системе гегелевской философии права". Юридические понятия, если их действительно постигнуть, говорил Биндер, предстают как философские понятия. Лишь философия, но никак не позитивная наука о праве, может обосновать их предпосылки. Для этого необходима спекулятивная диалектика, и "поэтому юрист должен стать гегельянцем"[1120]. Юрист не в состоянии понять предмет своей деятельности вне философии и без нее беспомощно противостоит понятиям своей дисциплины.

Спекулируя на самой по себе общеизвестной и верной мысли о важности философских подходов к праву, Биндер абсолютизировал неогегельянскую версию философии права и критически противопоставлял ее позитивной юриспруденции. Его призывы к юристам понимать подлинное право как "дух", "живое развитие духа", "цепь членов духовного организма, проистекающих из целого"[1121] — составная часть похода против режима буржуазной законности и правопорядка, похода, столь характерного для того времени. Эти неогегельянские обоснования и оправдания отступлений от законности откровенно противоречат вполне определенным положениям "Философии права" Гегеля о господстве законности и правопорядке в общественной и государственной жизни.

Приход Г итлера к власти и установление нацистского режима Биндер воспринял как учреждение ожидавшегося им авторитарного государства, наконец-то легитимированного и отвечающего своему понятию. Свои философско-правовые усилия Биндер направил на приспособление неогегельянства к нуждам гитлеровского рейха и их оправдание. "Должно быть показано, — писал он в 1934 г в работе "Немецкое народное государство", — что это государство, которым мы обязаны политической изобретательности Адольфа Гитлера, не только является осуществлением правильно понятого государства — государства идеи, — но оно также, если правильно его понимать, соответствует сущности народа, чьей формой жизни оно хочет быть"[1122]. Тема оправдания гитлеровского государства является ведущей и в другой работе Биндера, "Идеализм как основа философии государства", где неогегельянские разглагольствования о государстве как свободе и нравственности непосредственно приноровлены к "третьему рейху". Свою цель он прямо формулирует как внедрение в сознание людей мысли, что новое государство — "не монстр, не голая сила над стадом несвободных людей", так как, "несмотря на свой авторитет, благодаря которому он притязает на тоталитет жизни своих граждан, "третий рейх" соответствует понятию государства и в качестве вообще государства является не несвободой и принуждением, а действительной свободой"[1123].

Неогегельянские идеи Биндера разделял и развивал его ученик К. Ларенц, характеризовавший своего учителя как "философа-правохранителя"[1124]. Речь шла о неогегельянски трактуемом праве как "обязательном жизненном порядке народа"[1125]. В условиях фашистского режима Ларенц, определяя задачи философии права, акцентировал внимание на "постижении разумности данного, т. е. действительного, эмпирического права"[1126]. Право, замечает он, выражает "всеобщность разума", "разум предмета" и не может быть сведено к "абстрактным правилам", "к какому-нибудь случайному и абстрактному регулированию"[1127]. Гегелевские суждения о разумном праве Ларенц интерпретировал в духе дискредитации не только идей юридического позитивизма о правовых нормах, но и вообще позитивного права как определенных предписаний и правил.

После прихода к власти нацистов Ларенц откровенно приспосабливал неогегельянские представления о Гегеле к идеологическим и политическим стандартам национал-социализма. Для национал-социализма характерны отрицательное отношение не только к твердому правопорядку и режиму законности, но и известное стремление размыть понятие государства как учреждения нормализованной общественной жизни в расплывчатых, демагогически и пропагандистски используемых понятиях "нация", "народ", "раса", "рейх", "тоталитет народа", "народный порядок" и т. и. "Сегодня, — писал "партийный идеолог" А. Розенберг, —. мы больше не рассматриваем государство в качестве независимого идола, перед которым все должны гнуть спины. Государство не есть также предел, но лишь только средство для сохранения народа... Формы государства меняются, права государства отмирают, народ же остается. Из этого следует, что нация — первое и последнее, чему должно подчиняться все остальное"[1128].

Отношение Розенберга к Гегелю пронизано идеологической нетерпимостью и низкопробной демагогией. Гегелевскую философию права он отвергает с порога как "вершину чуждого по крови учения о власти", которое находится под французским влиянием и, кроме того, было использовано К. Марксом. Для антигегелевской "аргументации" Розенберга весьма характерно, что, дополняя расовую демагогию демагогией социальной и становясь в позу "защитника" народа, он говорил о неприемлемости гегелевского "чиновничьего государства"[1129].

Неогегельянцы, приспосабливая Гегеля к нуждам времени, всерьез считались с нацистскими идеологическими и политическими установками. Это отчетливо обнаруживается во всех манипуляциях неогегельянцев вокруг связей права и государства с "нацией", "расой", "народом", "народным духом" и т.п.

Нацистские представления о "расовом праве", "народной правовой мысли" и т.п. К. Ларенц развивал в таких, например, работах, как "Философия права и государства современности" (1931), "Немецкое правовое обновление и философия права" (1934), "О предмете и методе народной правовой мысли" (1938), "К логике конкретного понятия" (1940). Ведущая идея этих работ — неогегельянская трактовка учения о "народном духе" в качестве философской основы нацистски ориентированной немецкой правовой науки, воспевание "нравственности" и "народности" нацистского законодательства, "конкретно-диалектическое" обоснование отказа от принципа равенства всех перед законом и внедрения расовых представлений в сферу права.

Вопрос о правоспособности ставился Ларенцем в прямую связь с расовой принадлежностью того или иного субъекта, в зависимость от того, расовый он "друг" или "враг". С педантичной пунктуальностью повторяя нацистские циркуляры о степени "чистоты расы и крови", он конструировал иерархию правоспособностей, на вершине которой стоит "гражданин рейха", далее следуют "становящийся гражданин рейха", "государственно чуждый" иностранец и, наконец, внизу пирамиды — бесправный "расовый враг"[1130].

"В идее рейха, — писал Ларенц, — противоположность между народом и государством снята и как противоположность уничтожена, так как здесь народ — как идущая к историческому самоосуществлению общность крови и судьбы — стал "политичным", а государство — понимаемое не только как "аппарат", но и как жизненная форма этой общности — стало "народным"[1131].

С целью обоснования подобной интерпретации- гегелевской философии права в понятиях, терминах и духе национал-социалистической идеологии К. Ларенц предпринял экскурс в историю гегельянства, чтобы отмести преграды к приемлемому для фашизма пониманию Гегеля. Этому главным образом посвящена его работа "Гегельянство и прусская государственная идея". Один из основных тезисов работы: Гегель не прусский государственный философ, его значение не ограничивается прошлым и не приурочено лишь к Пруссии, но тянется к современности. Гегеля, его "политическую этику" правильно не смогли понять ни либералы XIX в.,- ни марксизм. "Впервые только наша современность, — подчеркивал Ларенц, имея в виду нацистские времена, — в состоянии правильно понять и оценить подлинное и глубокое стремление Гегеля — истинно всеохватывающую общность народа, "нравственную тотальность", — тогда как этого не смогло понять все XIX столетие, введшее себя в заблуждение фальшивым образом Гегеля"[1132].

Неогегельянскую линию на приспособление Гегеля к нацистскому тоталитаризму развивал и Т. Гаеринг. В работе "Учение Гегеля о государстве и праве. Его развитие и значение для современности" (1940) Гаеринг подчеркивал близость гегелевского учения к современности.

Особо велика роль Гегеля, по Гаерингу, в вопросе о "тотальном государстве" и тоталитарных притязаниях государства. Но подлинным представителем этой народной тотальности оказывается собственно не государство, а фюрер, который так же нужен для борьбы против анархизма и разрушения государства, как больному организму нужен врач[1133].

Гегелевские идеи в неогегельянской интерпретации использовали также В. Шмидт, В. Шёнфелд и другие для обоснования нацистски понимаемого "народного порядка", "чистоты народного своеобразия" и вообще безудержного шовинизма в вопросах государства и права. В. Шмидт, апеллируя к гегелевским положениям об эпохе германской нации, еще в 1944 г. продолжал писать о "европейском порядке как системе руководства под упорядочивающей властью рейха"[1134].

Ортодоксально-нацистские идеологические выпады против идей Гегеля своеобразно сочетались с их неогегельянской фальсификацией у такого ведущего юриста гитлеровского времени, как К. Шмитт. В борьбе против либерально-демократических концепций государства и права, против юридического позитивизма и "абстрактного" индивидуализма он широко использовал неогегельянски интерпретируемую гегелевскую философию права. Так, в работе "О трех способах научно-правовой мысли" (1934) Шмитт находит "в гегелевской философии права и государства обобщение и итог всего течения и направления немецкого сопротивления"[1135] французским идеям 1789 г. Гегелевская идея государства интерпретировалась им как "конкретная мысль порядка", изложенная Гегелем, по Шмитту, живо и с большой силой[1136]. "Действенные", работающие в условиях нацизма аспекты гегелевской философии права Шмитт отмечал и в работе "Государство, движение, народ" (1933). Свои нацистские теоретизации о трехчленном единстве политического порядка (государство, движение, народ) он подкреплял утверждением, что эта его конструкция соответствует "основанным Гегелем великим традициям немецкой мысли о государстве"[1137].

Но, с другой стороны, реализуя в своих государственно-правовых построениях отправные положения ортодоксальной идеологии национал-социализма, К. Шмитт в целом расходился с Гегелем и считал его пройденным этапом[1138], поскольку актуальная политическая практика нацистов требовала иных, более адекватных политико-идеологических форм и конструкций. Ведущие неогегельянцы (Ю. Биндер, К. Ларенц) подвергли критике тезисы К. Шмитта об "устарелости" Гегеля.

Помимо А. Розенберга в духе нацистской ортодоксии критиковали Гегеля А. Боймлер, Э. Крикк, Ф. Бём, Г. Гайзе и др. Центральным в этой критике был тезис Розенберга о том, что авторитет народности выше государства, и тот, кто это не принимает, тот — враг народа. Ортодоксально настроенные критики находили у Гегеля нехватку этой "народности".

Основными представителями итальянского неогегельянства были Б. Кроче и Д. Джентиле.

Кроне представлял либеральное направление неогегельянства. Гегелевский способ понимания хотя и находится, по мнению Кроче, "по ту сторону политических партий, однако составляет разумное основание каждой истинной политики"[1139]. Невозможно, замечает он, полностью принять или отбросить Гегеля. "Задачу критиков и продолжателей Гегеля" Кроче видит в том, чтобы, удерживая "живое" (диалектическую мысль), "сохранить новое понятие понятия и синтез противоположностей и на этой основе вновь построить систему"[1140].

Гегель в характеристике Кроче — "великий противник недовольных жизнью", "враг гуманитаризма энциклопедистов и якобинства", которое "везде сеет тиранию"[1141].

Свою концепцию Кроче называл "религией свободы". Свобода — высший закон человеческой истории и бытия. Но если у Гегеля, под влиянием которого находятся крочеанские представления о связи истории и свободы и т.и., речь шла о разумных формах объективизации свободы в ходе исторического прогресса, то Кроне акцентировал внимание на принципиально неопределяемом характере свободы.

Идею необусловленности свободы никакими фактическими условиями Кроче использовал для обоснования формальной, юридической свободы и невозможности фактической свободы. Лишь "правящее меньшинство", называемое им "политическим классом", знает, чего оно хочет.

Защищая формальные, юридические права личности, Кроче считал, что свобода без субъекта есть пустое слово и абстракция, если не признается свобода личности. В обстановке тоталитарного попрания прав и свобод личности эти либерально-индивидуалистические представления носили оппозиционно-критический характер. Такую же направленность имело положение Кроче о том, что не государство выше морали, а, наоборот, мораль возвышается над государством. Такая оценка весьма отличалась от типичных для неогегельянства этатистских интерпретаций системы соподчинения и иерархии различных "форм духа"[1142]. Исходя из этих представлений, Кроче отвергал тоталитаризм и критиковал фашизм, к которому в той или иной степени тяготело большинство итальянских и немецких неогегельянцев. "Этот идеал смерти, — писал позднее Кроче, — который сейчас называется "тоталитаризмом", "единой партией", "партийной субординацией", требовался и теоретически обосновывался проистекающим из гегелевской философии прославлением государства"; тем самым, по Кроче, государство из "политического и юридического действия" превращалось в "варварское божество"[1143].

Вместе с тем крочеанские выступления против авторитарных и тоталитаристских интерпретаций гегелевского учения дополнялись ярой критикой демократии, проповедью вечности войн, неравенства и т.п.

В конкретно-исторических условиях политической жизни фашистской Италии либерализм Кроче элементами своей оппозиционности и критичности существенно отличался от профашистского неогегельянства Джентиле и др. Хотя собственные философские воззрения Джентиле так и не были признаны официальной версией фашистской философии, однако в первую очередь благодаря его усилиям ряд неогегельянских представлений был трансформирован в эклектическую смесь итальянской фашистской доктрины, что служило предметом большой зависти немецких неогегельянцев.

В неогегельянстве Джентиле превалируют иррационализм и мистицизм, критика разума с позиций волюнтаристского "актуализма", "чистого акта", столь созвучного фашистскому активизму. Он утверждал, что подлинный индивид универсален и завершает бога в своей сущности, однако подобные характеристики скорее подходят к его оценкам фашистского государства и дуче, нежели отдельного человека, индивида.

В духе концепции "чистого акта именно только "подлинное решение дуче" расценивается Джентиле как совпадение "одновременного формулирования и осуществления", словом, как высшее проявление подлинного контакта с действительностью, трудно отличимого от магии.

Свою интерпретацию духа как "чистого акта" Джентиле использовал для атаки идей правопорядка и режима законности, оправдания фашистского "активизма" и беззакония[1144].

Гегелевские идеи о государстве как нравственной целостности, действительности нравственной идеи и т.и. Джентиле использовал для прямого оправдания фашистского государства как высшего выражения нравственности и свободы[1145]. Именно к этому свелось его обращение к гегелевскому понятию государства на втором конгрессе неогегельянцев в Берлине (1931).

Фашистское государство оказывалось в освещении Джентиле реализацией свободы, а "подлинная" свобода индивида сводилась к подчинению тоталитарному государству. Этот неогегельянский штамп многократно им использовался. Своеобразие Джентиле состоит, впрочем, в том, что он выдавал фашистское государство за "истинный либерализм" и "подлинную демократию"- Нравственность, внутренне присущая, имманентная государству вообще, наиболее полно и последовательно осуществлена, согласно Джентиле, именно в фашистском государстве. По отношению к индивиду государство приобретает характер категорического императива, поскольку, в соответствии с неогегельянской версией Джентиле, оно воплощает в себе универсальность индивида. Реализация в индивиде универсальной, божественной сущности оказывается тривиальным послушанием всесильному государству.

С крайне антииндивидуалистических позиций Джентиле обосновывал всевластие тоталитарного государства и отвергал все частные сферы жизни индивидов.

С неогегельянских позиций трактовал гегелевскую идею конкретного нравственного государства У. Спирите Этику Гегеля он рассматривал как тождество индивидуальной и универсальной воли. Акцент, как и у Джентиле, делался при этом на универсальной воле. В качестве моментов реализации единого процесса он толковал философию и политику[1146].

В области философии права историзм Кроче и крочеанскую линию неогегельянства развивал В. Сфорца, который в плане юридической эпистемологии рассматривал проблему деятельности юриста[1147].

Среди голландских неогегельянцев проблемами философии права занимался в 30-е годы Б. Телдерс. Другие голландские неогегельянцы (Г. Болланд, И. Гессинг, Б. Вигерсма) были представителями в первую очередь философского неогегельянства.

Уже на первом конгрессе неогегельянцев в Гааге Телдерс обосновывал "ортодоксальность голландского гегельянства"[1148]. С большим докладом "История как божий суд" он выступил и на римском конгрессе. В том же духе, в каком другие неогегельянцы критиковали юридический позитивизм, Телдерс со ссылкой на Гегеля атаковал "рассудочные" и "абстрактные" представления в области международного права[1149]. Он не только отвергал надгосударственный характер международного права, но и вообще международное право, отличающееся от "внешнего государственного права". С этих позиций он критиковал представления об определенности норм международного права и желательности их кодификации. "Рассудочные и морально настроенные политики и юристы", по Телдерсу, "ограничивают самовластие государства", когда стремятся превратить "абстрактно-всеобщее требование справедливости в действительную и действующую справедливость"[1150]. Действительность всеобщей или надгосударственной справедливости заключена не в абстракциях международного права, а зависит от способности государства реализовать эту всеобщую справедливость.

Международное право, таким образом, предстает в трактовке Телдерса как право одного государства, им же самим устанавливаемое по отношению к другому государству. Всеобщая справедливость реализуется через суд всемирной истории, который не нуждается в особых правовых и моральных нормах. Международное право как таковое и не нужно для проявления этой справедливости, так как справедливость в качестве идеи сама собой проявляется в процессе национальной и интернациональной политики, в политической истории. Справедливость, таким образом, сводится к ориентациям соответственно внешнеполитической конъюнктуре. Одни государства, осужденные идеей, терпят крах и исчезают, другие возвышаются, демонстрируя тем самым "не только суд по справедливости, но суд как сущность или понятие самой справедливости"[1151]. Не имеет смысла, говорил Телдерс, вновь измерять этот приговор суда истории масштабом справедливости, поскольку сам масштаб — опять-таки нечто абстрактное. Идея как высший суд собственно уже не является "справедливой" или "несправедливой", она — последний рубеж и "граница справедливости". Поэтому при рассмотрении истории категория справедливости должна молчать с доверием к богу — последнему суду идеи и истории.

В предвоенной ситуации 30-х годов эксплуатация Телдерсом гегелевских идей, оторванных от их конкретно-исторического контекста и специально заостренных против международного права (чего у Гегеля не было), могла лишь поощрять и оправдывать попрание норм международного права и агрессию.

Неогегельянское течение появилось и развилось во Франции медленнее и позже, чем в других западноевропейских странах. Французские неогегельянцы, главным образом и особенно на первых порах, интересовались философией, а не политико-правовым учением Гегеля и им в целом не присущ подход к Гегелю как тоталитарному мыслителю.

Заметное влияние на развитие французского неогегельянства оказал А. Куайре, выступивший на первом конгрессе неогегельянцев с докладом о гегельянских исследованиях во Франции. Если в философском плане в его подходе к Гегелю доминируют экзистенциалистские мотивы, то в политическом отношении он отвергает оценку Гегеля как реакционера и солидаризируется с трактовкой его учения как умеренной теории, стремящейся примирить свободу индивида и социального целого[1152].

Заметной фигурой французского гегельянства был Ж. Ипполит. В 1939 г. он перевел на французский язык "Феноменологию духа". В дальнейшем он обратился к переводу и интерпретации гегелевской "Философии права" и содействовал актуализации среди французских гегельянцев тех политико-правовых проблем учения Гегеля, которые ранее выпадали из их поля зрения.

Новые моменты в интерпретации Ипполитом гегелевской философии права связаны прежде всего с тем, что в политико-правовую тематику он привносит экзистенциалистские идеи и ориентации. "Философию права" Ипполит называет "парадоксальной"[1153]. "Парадокс" состоит в том, что "Философия права" предстает как "Государство" Платона в форме конструкции, которая спаслась в истории. Гегелевская оценка платоновских идей о государстве не как утопии, а как выражения греко-античной нравственности неоднократно использовалась Ипполитом для подобного рода суждений.

В своей характеристике гегелевской "Философии права" Ипполит писал: "Пантрагизм как негативность, интегрирование насилия, войны, возвышения государства над экономическим и гражданским обществом всегда остается задним фоном и основанием гегелевской мысли"[1154]. Юридические отношения и реализация отдельного субъекта неотделимы от насилия и негативности.

Подобно тому как Платон обосновывал не утопию, а реальность античного полиса, так и Гегель, согласно Ипполиту, обрисовал современное государство и гражданское общество и, предвидя зародыши будущих их трансформаций, защищал это общество и государство, опережая свое время. Но история, писал Ипполит, продолжается через чуждое соединение позитивного и негативного. Современное государство Гегеля, эта "проза мира", "не может преодолеть полностью трагическую перспективу по ту сторону удовлетворения частной жизни", и "встреча с трагедией судьбы" остается[1155]. Рациональный остаток гегелевской концепции характеризуется Ипполитом как "форма оптимизма, которую мы не можем больше постулировать"[1156].

После второй мировой войны неогегельянство (в первую очередь немецкое и итальянское), ориентированное на оправдание фашистского и нацистского режимов и достигшее апогея в 30-е годы, разделило в целом их судьбу и сошло со сцены.

Важными направлениями послевоенного гегелеведения стали очищение творческого наследия Гегеля от неогегельянских искажений и наслоений, преодоление крайностей в подходах к гегелевской философии права, объективная оценка ее места и роли в развитии философскоправовой мысли[1157].

4. Чистое учение о праве Г. Кельзена

Чистое учение о праве Г.Кельзена (1881—1973) представляет собой теорию позитивного права, разработанную с позиций логико-аналитической юриспруденции. Критикуя традиционное правоведение XIX—XX вв. и аттестуя свое чистое учение как строгую и последовательную науку о праве, Кельзен писал: "Оно пытается ответить на вопрос, что есть право и кате оно есть, но не на вопрос, как оно должно быть или создаваться. Оно есть правоведение, но не политика права"[1158].

Смысл "чистоты" этого учения, согласно Кельзену, состоит в том, что оно занимается одним только правом и "очищает" изучаемый предмет от всего того, что не есть право. Правоведение, утверждает он, необходимо освободить от всех чуждых ему элементов, поскольку оно некритично "расширилось" за счет психологии, социологии, этики и политической теории.

Кельзеновская концепция правоведения, ориентированная на "чистоту" позитивистской теории права, по сути своей отвергает не только разного рода естественноправовые доктрины, но и вообще философию права (с присущим ей различением права и закона) как метафизические и идеологизированные учения, не соответствующие позитивистским критериям "строго научного" понимания права.

С учетом философской продуманности, оснащенности и изощренности чистого учения его можно, конечно, характеризовать как позитивистскую философию позитивного права, но по своему профилю, содержанию и существу это учение разработано в виде именно юридико- позитивистской теории в русле аналитической юрисдикции.

"Очищение" предмета правоведения как нормативной науки осуществляется Кельзеном с помощью специфического нормологи-ческого (нормативистского) метода изучения и описания права как особой системы норм и определенной сферы долженствования. Причем, согласно Кельзену, "специфический метод определяет специфический предмет"[1159]. Принципиальное отличие метода, замечает Кельзен, влечет за собой и принципиальное отличие исследуемого предмета.

При таком соотношении предмета и метода предмет познания (т. е. право) является, по словам Кельзена, произведением метода познания (т. е. нормативистского, нормологического способа его изучения и описания). Иначе говоря, не само право (как нечто само по себе объективное) определяет его нормативистское (нормологическое) понимание и описание в виде системы норм, а нормативистский (нормологический) метод определяет его в качестве системы норм долженствования. Само же по себе право, т. е. право до его понимания и описания с позиций определенного метода, — это, по оценке Кельзена, лишь алогический материал.

С позиций такой методологии Кельзен видит задачу правоведения в исследовании права как нормативной формы (и структуры), в изучении тех норм, которые имеют характер норм права и придают определенным действиям характер правовых или противоправных актов.

Право при этом трактуется как нормативный порядок человеческого поведения, т. е. как система норм, регулирующих человеческое поведение. "Понятие "норма", — поясняет Кельзен, — подразумевает, что нечто должно быть или совершаться и, особенно, что человек должен действовать (вести себя) определенным образом"[1160].

Положения Кельзена о праве и его нормативности опираются на неокантианские представления о дуализме бытия (сущего) и долженствования (должного). В духе такого же дуализма Кельзен трактует соотношение фактичности (факта, акта, действия, поведения, естественного события и т. д.) и его правового смысла (правового значения).

В рамках подобного дуализма право относится не к области бытия и фактичности, не к чувственно воспринимаемым событиям, подчиненным закону причинности, а к сфере долженствования и смысла (значения). Норма при этом выступает как схема толкования фактичности (бытия) и придания ей правового смысла. Нормативное толкование фактичности (того или иного акта, действия, события) тем самым принципиально отличается от ее каузального (причинно-следственного) толкования. "Конкретное действие, — пишет Кельзен, — получает свой специфически юридический смысл, свое собственное правовое значение в силу существования некоторой нормы, которая по содержанию соотносится с этим действием, наделяя его правовым значением, так что акт может быть истолкован согласно этой норме. Норма функционирует в качестве схемы истолкования. Норма, доставляющая акту значение правового (или противоправного) акта, сама создается посредством правового акта, который в свою очередь получает правовое значение от другой нормы"[1161].

В этой иерархии норм последующая норма выступает как "более высокая" норма, а вся система норм в целом восходит, в конечном счете, к основной норме. "Законодательный акт, который субъективно имеет смысл долженствования, — пишет Кельзен, — имеет этот смысл (т. е. смысл действительной нормы) также и объективно потому, что конституция придала акту законодательной деятельности этот объективный смысл. Акт создания (введения в действие) конституции имеет не только субъективно, но и объективно нормативный смысл, если предполагается, что должно действовать так, как предписывает создатель конституции. Такое допущение, обосновывающее объективную действительность нормы, я называю основной нормой (Grundnorm)”[1162].

Основная норма составляет основание действительности нормативного порядка, т. е. системы норм, единство которых зиждется на том, что их действительность выводится из основной нормы данного порядка. Например, отдельная норма есть норма права, если она относится к определенному правопорядку, а она относится к определенному правопорядку, если ее действительность покоится на основной норме этого порядка. Так же обстоит дело и в других (моральных, религиозных) социальных нормативных порядках.

Все социальные нормативные порядки (правопорядок, моральный порядок, религиозный порядок) устанавливают свои специфические санкции, и существенное различие между этими нормативными порядками, согласно Кельзену, состоит в характере соответствующих санкций.

"Право, — подчеркивает он, — отличается от других социальных порядков тем, что это принудительный порядок. Его отличительный признак — использование принуждения; это означает, что акт, предусмотренный порядком в качестве последствия социально вредного действия, должен осуществляться также и против воли его адресата, а в случае сопротивления с его стороны — и с применением физической силы"[1163]. При этом устанавливаемые правопорядком санкции социально имманентны (в отличие от трансцендентных, надчеловеческих) и социально организованы (в отличие от простого одобрения или осуждения).

Право как принудительный порядок человеческого поведения регулирует действия людей по отношению друг к другу. Правовая власть — в интересах индивидов и правового сообщества в целом — предписывает определенное человеческое поведение только потому, что считает его (верно или ошибочно) ценным для правового сообщества людей. Правопорядок предусматривает, что при определенных условиях (при противоправных действиях) должны быть осуществлены определенные меры принуждения.

Но долженствование содержится не только в приказании правового органа (нормотворческого, нормоприменяющего), но и в приказе уличного грабителя, под угрозой причинения зла требующего отдать ему деньги. В субъективном смысле, отмечает Кельзен, между этими двумя приказами никакой разницы нет. "Разница, — пишет он, — обнаруживается, лишь когда мы описываем не субъективный, но объективный смысл приказания, которое один человек адресует другому. Тогда объективным смыслом обязывающей адресата нормы мы наделяем только приказание правового органа, но не приказание грабителя. Иными словами, как объективно действительную норму мы истолковываем приказание правового органа, но не грабителя"[1164].

Почему же из этих двух актов, имеющих субъективный смысл долженствования, только один акт (акт правового органа) объективно создает действительную (т. е. обязывающую) норму? Иначе говоря, в чем основание действительности нормы, которую Кельзен считает объективным смыслом этого акта? Речь, по сути дела, идет об отличии правового (правоустановительного или правоприменительного) акта от правонарушения, да и вообще права от неправа.

Отвечая на эти вопросы, Кельзен утверждает, что только в допущении основной нормы заключается "последнее (но по своей природе обусловленное и в этом смысле гипотетическое) основание действительности правопорядка"[1165]. Применительно к исторически первой конституции такое допущение состоит в том, что должно вести себя в соответствии с субъективным смыслом этого акта, что должно осуществлять акты принуждения при таких условиях и таким образом, как это предусматривают нормы, истолковываемые как конституция.

Это означает допущение существования нормы (основной нормы), согласно которой акт, толкуемый как создание конституции, должен рассматриваться как акт, устанавливающий объективно действительные нормы, а люди, осуществляющие этот акт, — как власть, издающая конституцию. Эта "основная норма государственного правопорядка", по словам Кельзена, "не установлена позитивным правовым актом, но — как свидетельствует анализ наших юридических суждений — представляет собой допущение, необходимое в том случае, если рассматриваемый акт истолковывается как акт создания конституции, а акты, основанные на этой конституции, — как правовые акты"[1166]. Причем в выявлении этого допущения Кельзен видит важнейшую задачу правоведения.

Но чтобы признать соответствующую норму как правовую, она, согласно Кельзену, должна быть не только действительной, но и действенной. Если действительность нормы означает, что должно вести себя так, как предписывает норма, то действенность нормы выражает факт, что люди в самом деле так себя ведут. Связь этих двух понятий Кельзен характеризует следующим образом: принудительный порядок, считающий себя правом, может быть признан действительным лишь в том случае, если в общем и целом он действен. Это означает, что основная норма, представляющая собой основание действительности правопорядка, соотносится лишь с такой конституцией, которая есть основа действенного принудительного порядка. "Только если фактическое поведение людей в общем и целом соответствует субъективному смыслу направленных на него актов, — пишет Кельзен, — то их субъективный смысл признается также их объективным смыслом и эти акты истолковываются как правовые"[1167].

В этом контексте Кельзен замечает, что приказание отдельного грабителя — это не правовой акт уже потому, что изолированный акт отдельного индивида вообще нельзя считать правовым актом, а его смысл — правовой нормой, ибо право есть не отдельная норма, а система норм, социальный порядок, и частная норма может считаться правовой нормой лишь в том случае, если она принадлежит к такому порядку. Что касается систематической деятельности организованной банды грабителей в определенной местности, то учреждаемый такой бандой принудительный порядок (внутренний и внешний) не истолковывается как правопорядок, поскольку отсутствует допущение основной нормы, согласно которой должно вести себя в соответствии с этим порядком. А такое допущение "отсутствует потому, что (а точнее — если) у порядка нет длительной действенности, без которой не мыслится основная норма, соотносящаяся с этим порядком и обосновывающая его объективную действительность"[1168].

Таким образом, правопорядком Кельзен признает тот из конкурирующих между собой принудительных порядков (официальный или бандитский), который на данной территории оказывается действеннее. И если принудительный порядок банды в пределах определенной территории оказывается действенным настолько, что действительность всякого другого принудительного порядка исключается, то его, согласно Кельзену, можно считать правопорядком, а созданное им сообщество — государством, даже если его внешняя деятельность с точки зрения международного права имеет преступный характер.

В этой связи Кельзен ссылается на так называемые "пиратские государства", существовавшие в XVI—XIX вв. на северо-западном побережье Африки (Алжир, Тунис, Триполи). Эти сообщества, по характеристике Кельзена, были "пиратскими" лишь в том смысле, что нарушали международное право, нападая на корабли других стран. Но их внутренний порядок запрещал взаимное применение силы, и этот запрет был достаточно действенным, чтобы обеспечить тот "минимум коллективной безопасности"[1169], который, согласно трактовке Кельзена, составляет условие относительно длительной действенности порядка, конституирующего определенное сообщество.

Из приведенных рассуждений Кельзена видно, что в содержательном плане именно упомянутый им "минимум коллективной безопасности" выступает как основание и критерий для того, чтобы в обсуждаемом контексте отличить право от преступления (и неправа), государство (правовое сообщество) — от разбойничьей банды. Отсюда следует, что он должен был бы, казалось, включить этот "минимум коллективной безопасности" в понятие права и понятие государства (как правового сообщества)[1170]. Однако такое "естественноправовое" понимание неприемлемо для кельзеновского нормативизма с его разрывом между должным и сущим. Обнаруживаемое здесь фундаментальное противоречие в подходе Кельзена состоит в следующем: с одной стороны, правопонимание (норма права, правопорядок, право и правоведение) должно быть "очищено" от всего сущего (фактического, социально и ценностно содержательного), а с другой стороны, он трактует право и правопорядок как именно социальный порядок и социальную ценность, как социально действенный феномен (т. е. как факт сущей действительности, а не только как чисто формально-смысловую действительность долженствования). В силу такой двойственности ему приходится в решающем для любой теории права вопросе о критериях отличия права от неправа — вопреки претензиям "чистого" учения о праве — прибегать к доводам не только из сферы долженствования (право как система норм долженствования, действительность и объективный смысл которых зависят от основной нормы — умозрительного эквивалента естественноправового Бога и позитивно-правового Законодателя), но и из сферы сущего (право как принудительный социальный порядок человеческого поведения, факт реальной действенности системы норм и обеспечения "минимума коллективной безопасности").

Но в кельзеновской интерпретации права как системы норм долженствования все фактическое (в том числе реальная действенность норм и "минимум коллективной безопасности" как фактические критерии отличия права от неправа) остается вне понятия. "Коллективная безопасность, или мир, — пишет Кельзен, — есть... функция, в той или иной степени присущая всем принудительным порядкам, обозначаемым словом "право", на определенном этапе их развития. Эта функция есть факт, который может быть объективно установлен. Утверждение правоведения о том, что некий правопорядок умиротворяет конституируемое им правовое сообщество, не есть оценочное суждение. В особенности такое утверждение не означает признания некоей ценности справедливости; эта ценность отнюдь не становится элементом понятия права и потому не может служить критерием, позволяющим отличить правовое сообщество от банды грабителей (в противоположность теологии Августина)"[1171].

У Августина, которого критикует Кельзен, справедливость является необходимым свойством права и выступает в качестве критерия того, чтобы отличить право от неправа и насилия, государство — от банды разбойников. В своей работе "О граде Божьем" он писал: "Что такое царства без справедливости, как не большие разбойничьи банды?" (IV, 4); "... Права не может быть там, где нет истинной справедливости. Ибо что бывает по праву, то непременно бывает справедливо. А что делается несправедливо, то не может делаться по праву" (XIX, 21). Справедливость при этом Августин вслед за античными авторами определял как "добродетель, которая дает каждому свое" (XIX, 21).

Кельзен отвергает такое правопонимание. "Справедливость, — пишет он, — не может быть признаком, отличающим право от других принудительных порядков... Некоторый правопорядок может считаться несправедливым с точки зрения определенной нормы справедливости. Однако тот факт, что содержание действенного принудительного порядка может быть расценено как несправедливое, еще вовсе не основание для того, чтобы не признавать этот принудительный порядок правопорядком"[1172].

Такой подход Кельзена обусловлен тем, что справедливость (и иные объективные свойства права в его различении с законом) он относит к морали и при этом придерживается представлений о нравственном релятивизме, об относительности различных моральных ценностей и метафизическом (религиозном) и идеологизированном характере абсолютных ценностей. Поэтому, полагает Кельзен, при оценке позитивного права с точки зрения относительной справедливости придется с позиций христианского идеала справедливости отрицать правовой характер римского права, с точки зрения коммунистического идеала справедливости отрицать правовой характер принудительных порядков капиталистических стран Запада, а с точки зрения капиталистического идеала справедливости — правовой характер коммунистического принудительного порядка в СССР. А такой подход, подчеркивает он, абсолютизирует относительные нравственные ценности и неприемлем для позитивистской науки о праве.

Кельзен утверждает, что "всякое произвольное содержание может быть правом. Не существует человеческого поведения, которое как таковое — в силу своего содержания — заведомо не могло бы составлять содержание правовой нормы"[1173].

Кельзеновское "очищение" права как формы (формы нормологического долженствования) от содержания сочетается необходимым образом с допущением (и признанием) любого произвола в качестве права. Очищенное таким способом от правовых начал правопонимание (и правоведение) оказывается вынужденным даже тоталитарное насилие от имени науки легитимировать как право. "С позиций правовой науки, — утверждал Кельзен в 1962 г. во время дискуссии о естественном и позитивном праве, — право под господством нацистов есть право. Мы можем об этом сожалеть, но мы не можем отрицать, что это было право. Право Советского Союза есть право! Мы можем чувствовать к нему отвращение, как мы питаем отвращение к ядовитой змее, но мы не можем отрицать, что оно существует. Это означает, что оно действует. Это и есть суть. Господа, я повторяю еще раз: основная норма не может ничего изменить в данности права"[1174].

Хотя основная норма, по Кельзену, ничего не меняет в "данности права", однако именно она в нормологической схеме чистого учения определяет соответствующую "данность" как право (как "данность права"). Так что в теоретико-доктринальном плане именно благодаря концепции основной нормы чистое учение о праве наиболее выразительным образом проявляет себя как позитивистское учение. Ведь именно основная норма дает правовое значение любому действенному порядку принуждения и определяет действительность правопорядка — безразлично к его содержанию. Основная норма выступает в нормативной интерпретации Кельзена как исходный пункт процедуры создания позитивного права. И любая правовая норма (и право в целом), согласно этой формально-логической схеме, действительна (независимо от своего содержания) потому, что она создана определенным способом, предусмотренным, в конечном счете, основной нормой. Основная норма, по Кельзену, лишь делегирует нормотворческую власть, т. е. устанавливает правило, в соответствии с которым должны создаваться нормы этой системы, но содержание этих норм безразлично для основной нормы и не может быть выведено из нее посредством логической операции. "Основная норма, — пишет Кельзен, — определяет основной фактор правотворчества, так что ее можно назвать конституцией в смысле правовой логики, в отличие от конституции в смысле позитивного права"[1175].

Толкование позитивного права, т. е. всякого действенного порядка принуждения, в качестве объективно действительного нормативного порядка, по Кельзену, возможно лишь при условии постулирования основной нормы, в соответствии с которой субъективный смысл правоустанавливающих актов является также и их объективным смыслом.

Поясняя логическое значение основной нормы для обоснования — без помощи метаправовой властной инстанции (Бога или природы) — действительности исторически первой конституции (т. е. конституции, которая не создавалась путем правомерного изменения предшествующей конституции), Кельзен пишет, что признание такой конституции в качестве обязывающей адресата нормы возможно при постулировании следующей основной нормы: "Должно вести себя так, как предписывает конституция"[1176]. В более развернутом виде описывающее эту основную норму высказывание, т. е. основное высказывание (Grundsatz) о государственном правопорядке, звучит так: "Акты принуждения должны осуществляться при таких условиях и таким образом, как это предусматривает исторически первая конституция и установленные в соответствии с ней нормы"[1177].

Тем самым основная норма, согласно Кельзену, обосновывает объективную действительность правопорядка и истолковывает субъективный смысл конституции и созданных в соответствии с ней норм принудительного порядка как их объективный смысл, т. е. как объективно действительные правовые нормы. В данной связи Кельзен, пользуясь кантовской теорией познания, называет основную норму "трансцендентально-логическим условием этого истолкования"[1178].

Логическая необходимость восхождения всей системы норм к основной норме обусловлена в схеме Кельзена тем, что должное (норма) может быть выведено лишь из другого должного (более высокой нормы), а вся система позитивных норм нуждается (для своей действительности в плоскости долженствования) в постулате (допущении) основной нормы. Основная норма обосновывает действительность всех норм, принадлежащих к одному и тому же порядку, и конституирует единство этого множества норм. В силу такого единства правопорядок можно описать посредством не Противоречащих друг другу правовых высказываний (суждений). Подобные суждения могут быть истинными или ложными. Но сама норма не истинна и не ложна: она либо действительна, либо недействительна.

Основная норма непосредственно соотносится с определенной реально установленной конституцией, созданной на основе обычая или посредством законодательной деятельности, а опосредованно — с созданным в соответствии с данной конституцией правопорядком. В силу такой соотнесенности с вполне определенной конституцией основная норма и обосновывает действительность этой конституции и соответствующего ей правопорядка. Таким образом, отмечает Кельзен, основную норму не изобретают и не постулируют произвольно, ибо для каждого правопорядка есть своя основная норма и не существует выбора между различными основными нормами. Поскольку основная норма не может быть желаемой нормой и поскольку эта норма (точнее, высказывание о ней), по Кельзену, логически необходима для обоснования объективной действительности позитивных правовых норм, она, сама не будучи позитивной нормой, может быть лишь нормой мыслимой, а именно нормой, которая мыслится как предпосылка правопорядка, когда действенный порядок принуждения истолковывается как система действительных правовых норм.

Согласно основной норме государственного правопорядка, эффективное правительство, которое на основании действенной конституции создает действенные общие и индивидуальные нормы, есть легитимное правительство этого государства. "Принцип, согласно которому норма правопорядка действительна до тех пор, пока ее действительность не будет прекращена предусмотренным правопорядком способом или заменена действительностью другой нормы этого порядка, — этот принцип есть принцип легитимности"[1179].

С того момента, как старая конституция утрачивает действенность, а новая ее приобретает, — с этого момента акты, наделенные субъективным смыслом создания или применения правовых норм, истолковываются посредством допущения не старой, а новой основной нормы. Если же революция не является успешной, т. е. если революционная конституция (созданная не в соответствии с предписаниями старой конституции) не стала действенной и революция не стала процессом создания нового права, то новая основная норма не постулируется; в этом случае такая неуспешная революция является, согласно старой конституции и соответствующему ей уголовному кодексу, государственным преступлением. Примененный в этих рассуждениях принцип Кельзен называет принципом эффективности и добавляет: "Таким образом, принцип легитимности ограничен принципом эффективности"[1180].

Позитивистское правоведение при этом, замечает Кельзен, может лишь констатировать, что данная основная норма предполагается, но оно вовсе не стремится взять на себя функции нормотворческой власти и остается познавательной деятельностью: "Предлагая теорию основной нормы, — пишет Кельзен, — чистое учение вовсе не открывает новый метод правопознания. Оно лишь выводит на сознательный уровень то, что делают все юристы (в основном бессознательно), когда вышеописанные факты они понимают не как каузально детерминированные, но вместо этого истолковывают их субъективный смысл как объективно действительные нормы, как нормативный правопорядок, не возводя при этом действительность этого порядка к высшей метаправовой норме (т. е. к норме, установленной властной инстанцией, вышестоящей по отношению к правовой власти); когда под правом они понимают исключительно позитивное право. Теория основной нормы — это лишь результат анализа тех методов, которыми издавна пользуется позитивистское правопознание"[1181].

В отличие от традиционного позитивизма чистое учение о праве изображает объективную действительность позитивного права как обусловленную постулированием основной нормы и благодаря такой предпосылке, согласно Кельзену, истолковывает отношения между людьми как нормативные отношения, т. е. как конституируемые объективно действительными правовыми нормами обязанности, полномочия, права, компетенции и т. д. Но эти отношения между людьми, замечает он, "можно истолковать и беспредпосылочно, без постулирования основной нормы: как властные отношения, т. е. взаимоотношения приказывающих и подчиняющихся (или неподчиняющихся) людей, иначе говоря, социологически, а не юридически"[1182].

В кельзеновской нормологической интерпретации позитивного права понятие действенности права (его реальной силы, реальности) выступает как условие действительности права, но не тождественно действительности права (его смыслу нормативного долженствования), под которой имеется в виду специфическое существование права, отличное от природной реальности, тот собственный смысл права, с которым право обращается к реальности: природная (в том числе — социальная) реальность может соответствовать или противоречить праву лишь в том случае, если сама она не тождественна действительности права. Разрывая сущее и должное, Кельзен вместе с тем, как бы стремясь преодолеть крайние последствия такого разрыва, признает невозможность отвлечься от реальности (действенности) права при определении его действительности, хотя и предостерегает против их отождествления.

По существу же (т. е. социологически, по словам Кельзена) под действенностью позитивного права имеется в виду власть (правоустанавливающая власть, властная сила права), а под действительностью права — установленное этой властью позитивное право, т. е. приказы власти любого произвольного содержания, нормологически интерпретируемые в чистой теории права Кельзена как система правовых норм долженствования, исходящая из гипотетической основной нормы. В этой связи Кельзен пишет: "Если заменить понятие реальности (истолкованной как действенность правопорядка) понятием власти, то вопрос о соотношении действительности и действенности правопорядка совпадает с хорошо известным вопросом о соотношении права и власти. И тогда предложенное здесь решение оказывается всего лишь строго научной формулировкой старой истины: хотя право и не может существовать без власти, оно, однако, власти не тождественно. Право, с точки зрения изложенной здесь теории, представляет собой порядок (или организацию) власти”[1183].

С этих позиций Кельзен выступает против традиционного дуализма государства и права, отождествляет государство и право и трактует государство как правопорядок (в кельзеновско-нор-мативистском понимании права как принудительного социального порядка). "Как только, — пишет Кельзен, — мы начнем подразумевать под государством правопорядок, тотчас обнаружится, что противостоящая простым этико-политическим постулатам "действительность" или "реальность" государства есть позитивность права. "Действительное" государство представляет собой позитивное право в отличие от справедливости, т. е. требования политики"[1184].

В отличие от традиционного позитивизма, который этатизирует право, кельзеновский нормативизм, напротив, легализирует (в кельзеновском смысле чисто формального долженствования!) государство. При этом не следует забывать, что в чистом учении Кельзена речь идет о теоретическом обосновании объективной действительности всякого уже данного (установленного официальной властью, государством) позитивного права с любым произвольным содержанием. И если в концепциях этатистского позитивизма исходное оправдание государства (и его властных полномочий на установление любого права) подразумевает оправдание и соответствующего позитивного права (приказов государственной власти), в нормативистском позитивизме тот же эффект (но в более "чистом" виде, т. е. не откровенно социологически, а юридически, по Кельзену) достигается противоположным путем: исходная оправданность любого позитивного права подразумевает (и включает в себя) оправданность и любого государства (и как правопорядка — в "юридической" плоскости долженствования, и как фактической власти с монополией насилия и принуждения — в социологической плоскости).

При этом следует признать, что в своей критике традиционной (т. е. позитивистской в некельзеновском варианте) доктрины государства и права Кельзен верно отмечает ряд ее существенных недостатков. Согласно такой доктрине, государство существует независимо от (и даже до) права, но оно создает право, "свое" право, объективный правопорядок, а затем само ему подчиняется, т. е. обязывает и управомочивает себя посредством собственного права. "Таким образом, — критически замечает Кельзен, — государство — как метаправовая сущность, как своего рода социальный организм --есть предпосылка права, но в то же самое время государство предполагает бытие права в своем качестве правового субъекта, так как государство подчиняется праву, им обязывается и управомочивается. Так выглядит теория двусторонности и самообязывания государства, которая, несмотря на свои очевидные противоречия и выдвигаемые ее оппонентами возражения, по-прежнему обнаруживает поразительную жизнеспособность[1185].

Государство Кельзен характеризует как централизованный правопорядок — в отличие от таких совершенно децентрализованных порядков принуждения, как правопорядок первобытного общества и общий международный правопорядок. "Чтобы быть государством, — пишет Кельзен, — правопорядок должен иметь характер организации в узком и специальном смысле слова: он должен устанавливать органы, которые, функционируя по принципу разделения труда, создают и применяют нормы, образующие этот правопорядок; он должен обнаруживать известную степень централизации. Государство — это относительно централизованный правопорядок"[1186]. Государственная власть имеет нормативный характер и представляет собой действительность эффективного государственного правопорядка. "Таким образом, — пишет Кельзен, — государство, основными элементами которого являются население, территория и государственная власть, определяется как относительно централизованный, в общем и целом действенный правопорядок с ограниченной пространственной и временной сферой действительности, суверенный или непосредственно подчиненный международному праву"[1187].

Отвергая концепции "самообязывания государства" и правового государства, Кельзен утверждает, что "государство, не подчиненное праву, немыслимо"[1188]. Ведь государство, согласно юридико-нормативной трактовке Кельзена, только и существует в своих актах, которые представляют собой человеческие акты, приписываемые государству как юридическому лицу. А такое приписывание возможно лишь на основании правовых норм, предусматривающих эти акты. Так, высказывание: "Государство создает право", замечает Кельзен, значит лишь, что люди (например, члены парламента, правительства и т. д.), чьи акты приписываются государству на основании права, создают право. Но это означает, что право регулирует процесс своего создания. Не государство подчиняется созданному им праву, а право регулирует поведение людей, в особенности направленное на создание права, и таким образом подчиняет себе этих людей. Приписывание государству (а не конкретным людям) прав и обязанностей, в результате чего государство как самостоятельное лицо персонифицирует правопорядок, — это, согласно Кельзену, "есть всего лишь мыслительная операция, вспомогательное средство познания"[1189]. А предмет познания — это только право.

Поскольку Кельзен отождествляет государство и право, для него ”всякое государство есть правовое государство, а сам этот термин представляет собой плеоназм"[1190]. Использование же понятия "правовое государство" в специальном смысле — для характеристики "такого типа государства, которое отвечает требованиям демократии и правовой безопасности", Кельзен отвергает, поскольку при этом предполагается и "принятие допущения, согласно которому лишь такой порядок принуждения может считаться "настоящим" правопорядком"[1191].

Но такое допущение, по оценке Кельзена, это "предрассудок, основанный на теории естественного права"[1192]. Кельзен же под правопорядком (и в качестве права, и в качестве государства) имеет в виду только позитивное право с любым произвольным содержанием. "Ведь, — пишет он, — и относительно централизованный порядок принуждения, имеющий характер автократии, и при неограниченной гибкости не гарантирующий никакой правовой безопасности, — это тоже правопорядок... С точки зрения последовательного правового позитивизма, право, как и государство, не может быть понято иначе, нежели как принудительный порядок человеческого поведения, что само по себе еще никак не характеризует его с точки зрения морали или справедливости. Тогда государство может быть понято в "юридическом смысле" не в большей и не в меньшей мере, чем само право"[1193].

Наряду с основной нормой позитивного правопорядка отдельного государства Кельзен выделяет (и формулирует) также основную норму международного права и основную норму естественного права.

Если, как обычно, исходить из примата государственного, а не международного правопорядка, то тогда, замечает Кельзен, международное право — лишь составная часть суверенного государственного правопорядка, основная норма которого является основанием действительности одновременно и государственного, и международного правопорядка. При примате же международного права, из чего исходит Кельзен, международное право — это единственный суверенный правопорядок, которому подчинены все государственные правопорядки. В таком случае основанием действительности индивидуальных государственных правопорядков является не постулируемая норма (не основная норма каждого такого правопорядка), а позитивная (фактически установленная) норма международного права, которая описывается так: "В соответствии с общим международным правом, правительство, независимо от других правительств осуществляющее эффективный контроль над населением определенной территории, есть легитимное правительство, а население, живущее на этой территории и контролируемое этим правительством, образует государство (в смысле международного права)"[1194]. Основанием же действительности и этой позитивной нормы международного права, и всего международного права, и опосредованно — каждого отдельного государственного правопорядка при примате международного права является основная норма (т. е. не позитивная, а постулируемая) международного права.

Основная норма международного права, по Кельзену, гласит: "Государства, т. е. правительства, в своих взаимоотношениях должны вести себя в соответствии с существующим в международных отношениях обычаем", или: "Принуждение одного государства по отношению к другому должно осуществляться при таких условиях и таким образом, которые соответствуют существующему в международных отношениях обычаю"[1195].

Это основная норма международного права — логико-юридическая предпосылка, позволяющая рассматривать так называемое общее международное право, т. е. действенные нормы, регулирующие поведение всех государств по отношению друг к другу, как правовые нормы, обязывающие государства.

Кельзен подчеркивает, что основная норма международного права тоже не утверждает никакой ценности, вне положенной позитивному праву, даже ценности мира, т. е. содержание позитивного права (международного и государственного) может быть любым.

При примате международного правопорядка он "понимается как более высокий по отношению к государственному и, следовательно, как наивысший и суверенный правопорядок"[1196]. Если же исходить из примата государственного правопорядка и государства (государственные правопорядки) все же называть "суверенными", то, критически замечает Кельзен, "этот "суверенитет" может означать только то, что государственные правопорядки подчиняются одному лишь международному правопорядку, или (пользуясь принятой терминологией) что государства представляют собой непосредственные международно-правовые сообщества"[1197].

Чистое учение Кельзена, акцептирующее любое позитивное право, направлено как против традиционного позитивизма, так и против всех антипозитивистских концепций правопонимания, критикуемых им в качестве идеологизированных (ненаучных) естественноправовых воззрений. В этой связи он постоянно подчеркивает, что основная норма, которая в его учении обосновывает объективную действительность позитивного права, выполняет эпистемологическую, а не этикополитическую функцию (как естественное право, различные концепции морального обоснования или отрицания позитивного права). Правда, признает он, и основная норма (как и естественное право), обосновывающая позитивное право, сама не является позитивным правом. "В этом, — отмечает он, — можно обнаружить определенное ограничение, налагаемое на принцип правового позитивизма, а различие между позитивистской и естественноправовой теорией можно счесть всего лишь относительным, а не абсолютным. Однако это различие достаточно значительно, чтобы отвергнуть игнорирующую его точку зрения, согласно которой позитивистская теория основной нормы, предлагаемая чистым учением о праве, представляет собой разновидность естественноправовой теории"[1198].

В своей критике естественноправовой теории (и ее попыток этико-политического оправдания или отрицания того или иного позитивного правопорядка) Кельзен отмечает, что основные усилия данной теории обычно сосредоточены на поисках критерия, согласно которому позитивное право можно оценить как справедливое или несправедливое, а главное — можно оправдать как справедливое. Однако, по Кельзену, такого критерия абсолютной справедливости нет. Поэтому представители этого учения, замечает Кельзен, провозглашали не одно естественное право, а множество разных, противоречащих друг другу естественноправовых порядков. Так, согласно одной теории, "естественна", т. е. справедлива, только частная собственность, согласно другой — только коллективная; согласно одной — только демократия, согласно другой — только автократия.

Иллюзорным, по оценке Кельзена, является и представление, согласно которому теория естественного права может дать ничем не обусловленный ответ на вопрос об основании действительности позитивного права. Такая теория видит основание действительности позитивного права в естественном праве, т. е. в порядке, установленном природой в качестве высшей властной инстанции, стоящей над обычным законодателем. Но при такой трактовке, отмечает Кельзен, естественное право — это тоже установленное, т. е. позитивное право, только оно установлено актом не человеческой, а надчеловеческой воли. Поэтому логически последовательная теория естественного права тоже должна постулировать свою основную норму, а именно: "Должно исполнять повеления природы"[1199]. По Кельзену, это означает, что и теория естественного права (как и чистое учение о праве) может дать не беспредпосылочный, а лишь обусловленный (обусловленный допущением своей гипотетической основной нормой) ответ на вопрос об основании действительности позитивного права.

Но подобный ответ (в виде основной нормы естественного права) Кельзен считает неприемлемым. Ведь природа, замечает он, это система каузально детерминированных элементов, у нее нет воли, и она поэтому вообще не может устанавливать никаких норм. "Нормы, — пишет Кельзен, — могут считаться имманентно присущими природе, только если видеть в ней проявление воли Бога. Утверждение о том, что Бог через природу (или как-то иначе) повелевает людям вести себя определенным образом, есть метафизическое допущение, которое не может быть принято наукой вообще и правоведением в частности, потому что предметом научного познания не может быть явление, о котором говорится, что оно существует за пределами всякого возможного опыта"[1200].

Существенное различие между юридическим позитивизмом и естественноправовым учением, согласно Кельзену, состоит в утверждении, что действительность позитивного права не зависит от его соотношения с нормой справедливости. При этом он считает справедливость присущей людям добродетелью и относит ее к области морали. "Как и всякая добродетель, — пишет Кельзен, — справедливость есть моральное качество; поэтому справедливость находится в сфере морали"[1201].

Все социальные нормы Кельзен делит на правовые и моральные (как моральные он при этом рассматривает все неправовые нормы, включая и религиозные). "Правоведение, — пишет он, — не единственная дисциплина, занимающаяся изучением и описанием социальных норм. Эти другие социальные нормы можно объединить под названием "мораль"; изучающую и описывающую их дисциплину можно назвать этикой"[1202].

Этика, как и правоведение, — это, по Кельзену, наука о нормах, а не о фактах, и она изучает и описывает моральные нормы, установленные властной инстанцией в области морали (моральным авторитетом) или сложившиеся на основании обычая.

Справедливость как свойство человека (добродетель) проявляется в его социальном поведении по отношению к другим людям. Социальное поведение человека, согласно Кельзену, справедливо, если оно соответствует некоей норме, которая предусматривает это поведение, т. е. устанавливает его в качестве должного и тем самым конституирует ценность справедливости. Социальное поведение человека несправедливо, если оно противоречит некоей норме, предписывающей определенное поведение. "Эту норму, — пишет Кельзен, — можно назвать нормой справедливости"[1203].

Норма справедливости — моральная норма, и понятие справедливости подчинено понятию морали. "Методологической чистоте правоведения, — подчеркивает Кельзен, — угрожает опасность не только потому, что часто не замечают границу, отделяющую его от естествознания, но и — гораздо больше — потому, что правоведение не отличают (или отличают недостаточно ясно) от этики и, соответственно, не проводят четкого различия между моралью и правом"[1204].

С этих позиций Кельзен возражает против того, что "справедливость, как и несправедливость, считается также свойством самих норм, что нормы тоже оцениваются как хорошие или плохие, справедливые или несправедливые, когда говорят о хорошем или плохом, справедливом или несправедливом позитивном праве"[1205].

По Кельзену же, норма (права или морали) может быть — и это по существу ее единственная характеристика — либо действительной, либо недействительной, причем при конфликте норм (например, нормы справедливости, на которую опирается естественное право, и нормы позитивного права) лишь одна из них может считаться действительной. Поэтому, замечает Кельзен, когда норму позитивного права считают действительной лишь постольку, поскольку она соответствует естественному праву, то собственно действительным в этой норме является только естественное право.

Кельзеновское "очищение" права от справедливости продиктовано позитивистским характером его чистого учения. Уже то, что Кельзен относит справедливость к морали, предрешает его негативное отношение к теории естественного права, да и вообще к любой концепции различения права и закона (позитивного права). Своеобразие кельзеновского легизма обусловлено спецификой его нормативизма: разрывом сущего и должного, трактовкой приказания власти как логического ("чистого") долженствования, любой практически успешной системы насилия (включая тиранию, деспотизм, диктатуру, социализм, фашизм, словом — любой тоталитаризм) как действенного социального порядка принуждения и, следовательно, объективного правопорядка, оправданного гипотетической основной нормой. Причем такая норма каждый раз без всяких проблем примысливается к соответствующему случаю и, словно Бог из логической машины, произносит магическое заклинание кельзеновского нормативизма: "Должно считать это действенное насилие действительным правом".

Чистое учение о праве как должном тем самым предстает как нормологическая легитимация сущего, включая любое действенное насилие, в том числе и организованной и действенной банды. Между правом и произволом при таком подходе нет принципиального различия. Различие это в лучшем случае не качественное, а количественное: большой произвол (в масштабах страны) — это, по Кельзену, право, а малый произвол — правонарушение. Кельзеновское "очищение" права от любого содержания в действительности означает оправдание всякого содержания права.

Кельзеновская теория права как принудительного порядка представляет собой по существу не теорию права, а интерпретацию силы как права.

Необходимо, правда, отметить, что сама постановка Кельзеном задачи очищения предмета правоведения от всего неправового является в принципе правильной. В этом плане Кельзен обоснованно критикует смешение права и морали и отмеченные подобным смешением различные естественноправовые концепции[1206]. Но поскольку Кельзен исходно считает правом только позитивное право (т. е. закон), а его отличительный признак видит в принудительности, он по существу (и логически и фактически) отрицает наличие" у права своего специфического принципа, отличающего право от неправа и всего неправового (морального, произвольного, насильственного и т. д.).

Так, очевидно, что в подходе Кельзена игнорируется правовой смысл не только справедливости, но и вообще формального равенства как объективной отличительной особенности и фундаментального принципа права. Ясно также, что ни фактическая (т. е. по природе своей — хаотическая и неопределенная) принудительность, ни трансцендентальная основная норма не являются (и не могут быть) принципом права. Поэтому можно сказать, что для решения своей основной задачи (очищения правоведения от всего неправового) у Кельзена нет самого главного — адекватного основания такого очищения, т. е. объективного критерия отличия права от неправа. Причем речь идет именно о формализованном (формально-правовом) критерии и принципе, каковым, на наш взгляд, является принцип формального равенства (подразумевающий и включающий в себя формальность свободы и справедливости), определяющий право как форму (т. е. отличие права от фактичности, фактического содержания) и вместе с тем выражающий содержательность (в формальном, а не в фактически-содержательном смысле) правовой формы (права как формы).

У Кельзена же в силу отсутствия принципа права правовая форма (т. е. вся нормологически описываемая сфера долженствования) оказывается совершенно пустой, бессодержательной (в формально-правовом смысле), можно сказать, специально очищенной для любого, в том числе и произвольного, позитивно-правового содержания (в фактическом смысле). Порок кельзеновского формализма, следовательно, состоит не в том, что он трактует (в принципе правильно) право как форму (как систему норм долженствования и т. д.) и стремится очистить правовую форму (право как форму) от внеправового (фактического) содержания, а в том, что сама эта форма в его интерпретации оказывается (ввиду отрицания собственного принципа права) полностью "очищенной" от всего собственно правового, т. е. общелогической (в духе кельзеновской нормологии, т. е. всеобщей логики норм[1207], логики долженствования), а не специфически-правовой формой. Иначе говоря, в чистом учении о праве правовая форма (и право как форма) подменяется логической формой (нормологической структурой долженствования), которая совершенно бессодержательна в формально-правовом смысле и потому абсолютно безразлична к любому фактическому (позитивно-правовому, принудительнозаконодательному) содержанию.

Таким образом, в подходе Кельзена "чистота" внеправового формализма (нормологизма) сочетается с антиправовыми "нечистотами" позитивизма любого фактически данного позитивного права. Причем бессодержательная (не только в фактическом, но и в формальноправовом смысле) кельзеновская нормологиче-ская форма (и структура) долженствования (т. е. основной итог усилий Кельзена в области аналитической теории права и в целом юриспруденции, опирающейся на логический анализ позитивного права) сама по себе, в отрыве от сущего позитивного права, ничтожна в правовом смысле. Правовое же значение эта логическая форма получает в учении Кельзена лишь благодаря ее весьма произвольной стыковке с любой фактичностью позитивного права.

Кельзеновский разрыв между должным и сущим (и соответствующее "очищение" первого от второго) оборачивается полной зависимостью должного от сущего.

В целом чистое учение о праве Г.Кельзена представляет собой, с точки зрения юридического типа правопонимания, одну из самых радикальных теоретических версий позитивистского антиюридизма.

5. Концепции "возрожденного" естественного права

"Возрожденное" естественное право: традиции и обновление. Прозвучавшие в начале XX в. на разных европейских языках, включая и русский, призывы к "возрождению естественного права" знаменовали собой протест против утвердившегося во II половине XIX в. господства позитивизма в философии и юриспруденции. Усиление в последующем внимания к естественноправовым концепциям (с позиций неотомизма, неогегельянства, неокантианства и т. д.) сопровождалось углублением разработок идей надпозитивного права, оживлением интереса к антипозитивистски ориентированным философским исследованиям проблем права и в целом к философии права как ведущей и основополагающей антипозитивистской научной дисциплине в сфере учений о праве.

Однако действительное возрождение естественного права, его бурный "ренессанс" в Западной Европе (особенно в Австрии, ФРГ, Швейцарии, Италии) пришелся на" первые десять-пятнадцать лет после второй мировой войны. Именно в это время формировались новые представления о естественном праве, заметно обновлялись старые и складывались новые естественноправовые концепции.

Этот процесс послевоенного обновления (в содержательном, теоретико-методологическом и иных аспектах) различных светских и теологических учений о естественном праве в заметной мере стимулировал — в силу общих антипозитивистских корней и устремлений — развитие также и собственно философско-правовых исследований в рамках юридических и философских наук.

Вместе с тем свой большой вклад в "возрождение" и "ренессанс" естественного права внесли и различные философско-правовые учения (неокантианство, неогегельянство, феноменологизм, экзистенциализм, интуитивизм и т. д.), авторы которых не обязательно были юснатуралистами (т. е. приверженцами именно естественноправовой концепции правопонимания) и под правом (в его различении с законом, с позитивным правом) зачастую имели в виду не "естественное право", а ту или иную версию "философского права" ("идею права", "правильное право" и т. д.).

"Ренессанс" естественного права был по сути дела ренессансом антипозитивистского правопонимания в целом, которое (в силу отсутствия общей теории о разных концепциях различения права и закона) ассоциировалось с естественноправовым подходом, хотя в действительности речь шла не только о юснатурализме (тех или иных вариантах естественного права), но и о собственно философско-правовых концепциях различения права и закона, в которых под правом (и идеей "надпозитивного права") имелось в виду вовсе не "естественное право", а нечто другое.

Определенные изменения и трансформации в этот период — в условиях обновленной и усилившейся критики с позиций естественного права и философии права — претерпевал и юридический позитивизм, в рамках которого модернизация прежних представлений сочеталась с формированием новых концепций и исследовательских направлений.

Содержательная новизна правопонимания, в той или иной мере и форме присущая различным концепциям послевоенного "возрожденного естественного права" и определившая их теоретическое значение, идейно-мировоззренческую актуальность и широкий общественнополитический резонанс, связана прежде всего с антитоталитаристской трактовкой права. Речь при этом шла не о возврате к старому, а о радикально новом переосмыслении всего комплекса традиционной естественноправовой тематики (включая проблемы соотношения естественного и позитивного права) на основе качественно новых знаний о судьбах, смысле и значении права в условиях совершенно новой социально-исторической ситуации — при тоталитаризме (фашистском, нацистском, большевистском).

В этом новом контексте традиционная модель противопоставления естественного права (как объективного, нравственного и разумного по своей природе "настоящего права") праву позитивному (как субъективно-властному установлению) с требованием соответствия второго первому наполнялась новым содержанием и стала широко использоваться в качестве исходной правовой основы для критического анализа антиправовой идеологии и практики тоталитаризма и присущего ему правонарушающего законодательства. Юридический позитивизм обвинялся в том, что своей теоретической легитимацией любого властного произвола в качестве права он содействовал отрицанию объективных ценностей права и справедливости и утверждению узаконенного бесправия при тоталитаризме.

"Возрождающееся" естественное право выступало в тех условиях как объединяющее начало и общая платформа для всех противников юридического позитивизма.

Каждое из этих многочисленных направлений антипозитивистской правовой мысли развивает свое представление о естественном праве, его истоках и смысле, формах его проявления и действия, способах и приемах его обоснования, его задачах и функциях, его принципах и нормах, формальных и ценностно-содержательных свойствах, его онтологических, гносеологических и аксиологических характеристиках, о логике и механизме его соотношения с позитивным правом, о профиле и статусе соответствующих дисциплин, изучающих естественное право (юриспруденция, философия права, общая философия, этика, теология) и т. д.[1208]

"Возрожденное" естественное право, как, впрочем, и традиционное естественное право, лишено надлежащей содержательной и понятийной определенности и общезначимости. Ведь никогда не было, нет и в принципе не может быть какого-то одного единственного естественного права, а было и есть множество различных (отдельных, особенных) естественных прав, точнее говоря — их концепций и версий. Так что под общим наименованием и единым термином "естественное право" подразумеваются различные (по своему содержанию, сущности и понятию) варианты естественного права, различные смыслы, вкладываемые его прошлыми и современными сторонниками и противниками в это устоявшееся и широко используемое собирательное (техническое) понятие.

Плюрализм естественноправовых учений отражает, следовательно, плюрализм (особенных) естественных прав и их понятий, причем каждое из этих конкурирующих между собой учений претендует на истинность именно своей версии особенного естественного права, своего понимания (и понятия) того, что есть естественное право.

Но поскольку разные естественноправовые учения (и лежащие в их основе разные понятия естественного права), наряду с различиями, имеют и нечто существенно общее, что, собственно говоря, и позволяет отличать "естественное право" в целом (и естественноправовые концепции) от "позитивного права" (и позитивистских концепций), встает вопрос об универсальном определении естественного права, т. е. об определении общего понятия естественного права (в логикотеоретическом, а не в собирательно-техническом значении). А для этого прежде всего необходимо сформулировать (т. е. реконструировать теоретическую абстракцию естественного права, его основной идеи и принципа — из материала отдельных учений об особенных вариантах естественного права) универсальный принцип естественного права, который в концентрированной форме выражает его специфику и суть (а вместе с тем и общее понятие).

Мы уже отмечали, что, с точки зрения общей теории правопонимания, различение естественного права и позитивного права (а такое различение — один из существенных моментов искомого общего понятия естественного права) — это частный случай, вариант (хронологически первый, фактически наиболее распространенный, но в силу своего древнего происхождения архаичный, теоретически недостаточно развитый, "нечистый") общей теории различения права и закона. Согласно естественноправовому различению права и закона, право (и присущие или приписываемые ему свойства) объективно в особом смысле — в смысле его естественности, принципиально противополагаемой искусственности позитивного права (а вместе с тем — его субъективности, произвольности и т. д.).

Наряду с этим естественноправовое различение естественного права и позитивного права одновременно включает в себя их противоположную ценностную оценку: положительную — естественного права, отрицательную — позитивного права.

Из сказанного можно сделать вывод, что обращенное к сфере права принципиальное противопоставление "естественного" "искусственному", соединенное с их противоположной нравственной оценкой и требованием соответствия "искусственного" "естественному", составляет смысл и суть понятия естественного права в его различении и соотношении с позитивным правом.

Постоянным компонентом этой естественноправовой схемы (и вместе с тем смысловой основой традиционных представлений о вечном и неизменном естественном праве в отличие от изменчивого позитивного права) является именно принцип противопоставления в области права "естественного" "искусственному", включающий в себя их ценностную оценку и приоритет "естественного" над "искусственным".

Это и есть всеобщий (универсальный) принцип естественного права.

В рамках этого принципа "искусственное" уже дано в виде позитивного права, поэтому "естественное" (естественное право) трактуется как предданное (богом, разумом, природой вещей, природой человека и т. д.), препозитивное (допозитивное, надпозитив-ное). Причем предданность (той или иной безусловно авторитетной, надчеловеческой инстанцией) "естественного" в пространстве и времени мироздания имеет одновременно онтологическое, гносеологическое и аксиологическое значение: "естественное" (естественное право) изначально, безусловно правильно и нравственно, словом хорошо, а "искусственное" — плохо и как отклонение от "естественного" (в силу присущих людям ошибок, произвола и т. д.) подлежит вытеснению или исправлению и приведению в соответствие с "естественным".

Смысловое содержание универсального принципа естественного права (а вместе с тем и общего понятия естественного права) включает в себя следующие моменты.

Во-первых, данный принцип, определяя право как сферу своего применения и действия, отрицает правовой смысл принципа позитивного права и утверждает наличие естественного права как собственно права в исходном, безусловном и подлинном смысле этого явления и понятия.

Во-вторых, этот принцип — в своем противопоставлении естественного и позитивного права — обозначает противоположность двух качественно разных сфер — противоположность "естественного" (включая естественное право) и "искусственного" (включая позитивное право). Причем "естественное" (включая естественное право), согласно такой положительной качественной оценке, — это нечто по своему бытию, смыслу и значению исходное, объективное, безусловное, подлинное, не зависящее от человека, а "искусственное" (включая и позитивное право) — нечто вторичное, производное, субъективное, условное, неподлинное, зависящее от человеческого усмотрения и в целом негативное по качеству (как уклонение, отрыв и противоположность "естественному").

В-третьих, естественное право (как правовое выражение "естественного") и позитивное право (как правовое выражение "искусственного"), согласно естественноправовому принципу, выступают как взаимосвязанные противоположности (и как подразумевающие друг друга парные категории). В этом плане естественное право — в его соотношении с позитивно данным правом — представляет собой предданное (препозитивное, допозитивное и надпо-зитивное) право, которому (в силу безусловного примата и определяющего характера "естественного" в его соотношении с "искусственным", включая и правовой аспект такого соотношения) должно соответствовать позитивное право, чтобы иметь правовой характер.

В-четвертых, универсальный естественноправовой принцип (и соответственно — универсальное понятие естественного права) — это принцип (и понятие) универсальной модели естественного права, которая выступает как универсальный образец для всех отдельных видов естественного права, но не принцип (и понятие) для отдельного (особенного, отличного от других) вида естественного права.

Обозначаемая универсальным естественноправовым принципом общая модель естественного права (в его различении и соотношении с позитивным правом) является исходно объективной, абсолютной, безусловной ценностной моделью, а не только объяснительной схемой и конструкцией долженствования. Однако конкретное содержание ценностей этой ценностной модели (т. е. какие именно конкретные ценности составляют содержание этой модели — справедливость, равенство, достоинство человека, истина или что-то другое), а вместе с этим и определение конкретной границы (линии раздела) между ценностями естественного права и антиценностями позитивного права остаются за рамками универсального естественноправового принципа (и, следовательно, вне общего понятия естественного права).

Все эти аспекты, остающиеся за рамками универсального естественноправового принципа (а вместе с тем и вне общего понятия и общей формы естественного права), относятся к сфере того или иного отдельного (особого) естественного права и зависят, следовательно, от усмотрения автора соответствующей концепции этого отдельного естественного права.

Отдельное естественное право при этом представляет собой не конкретизацию универсальной модели естественного права (поскольку эта модель не имеет определенного правового принципа, правовой формы и правового содержания для отдельного естественного права), а реализацию этой модели, ее воплощение в виде особенного естественного права с определенной формой и определенным содержанием.

Универсальный естественноправовой принцип (а равным образом — универсальное понятие и универсальная модель естественного права) в силу своей абсолютной ценностной природы воплощает собой всеобщую абстракцию ценности, но не сводится к какой-то одной определенной ценности (например, справедливости, равенству, разумности, истинности, достоинству человека и т. д.) либо к какой-то конкретно определенной их совокупности. Абстракция безусловной и абсолютной ценности естественного права вообще, т. е. абстрактной идеи естественного права, остается здесь (на уровне универсального принципа, понятия и модели естественного права) совершенно не конкретизированной в виде определенных правообразующих ценностей, хотя вместе с тем ни одна из возможных таких ценностей и не отрицается.

Выбор определенной ценности (например, справедливости, если брать самый распространенный случай) и содержательная трактовка ее правообразующего смысла (как господства сильных — у Фрасимаха и Калликла, как той или иной формы равенства — у Платона, Аристотеля, римских юристов и т. д.) осуществляется на уровне отдельной концепции естественного права.

Поэтому, например, справедливость (или любая другая определенная ценность, скажем, равенство, достоинство человека, разумность и т. д.) — это не универсальный естественноправовой принцип (и, следовательно, не составной момент универсального понятия естественного права), а принцип отдельного естественного права, абстрактно допускаемый универсальным принципом (и универсальным понятием) естественного права.

Если бы, гипотетически говоря, справедливость была бы универсальным принципом естественного права, тогда все другие ценности (равенство, истинность, разумность, свобода, достоинство человека и т. д.) необходимо было бы трактовать как модификации (формы выражения и проявления) той же самой справедливости, а не как равноценные принципы того же самого естественного права, у которого по определению не может быть двух принципов и двух понятий. Последовательное продвижение в этом гипотетическом направлении привело бы, как об этом свидетельствует изложенная нами общая теория различения права и закона, к преодолению самого естественноправового подхода как частного случая (теоретически неразвитого, искаженного исходными ценностными оценками, отягощенного своими архаическими истоками и т. д.) такого различения.

Резюмируя изложенные положения о специфике и сущности естественного права, можно сформулировать следующее определение общего (универсального) понятия естественного права. Естественное право — это везде и всегда наличное, извне предданное человеку исходное для данного места и времени право, которое как выражение объективных ценностей и требований человеческого бытия является единственным и безусловным первоисточником правового смысла и абсолютным критерием правового характера всех человеческих установлений, включая позитивное право и государство.

Данное определение подразумевает и охватывает все версии естественного права — как традиционные, так и современные, как представления о вечном и неизменном естественном праве, так и концепции естественного права с меняющимся содержанием, словом, абсолютистские и релятивистские, содержательные и формальные конструкции естественного права, онтологические, гносеологические и аксиологические интерпретации его ценностного содержания, императивного характера, естественноправовые учения теологические и светские, рационалистические и интуитивистские, исходящие из природы вещей, природы человека и т. д.

Можно, конечно, памятуя об уже сказанном, сформулировать и более краткие дефиниции общего понятия естественного права. Так, можно сказать, что естественное право — это право, извне предданное человеку и приоритетное по отношению к человеческим установлениям. Или: естественное право — это правовая форма выражения первичности и приоритета естественного над искусственным в человеческих отношениях.

Типичное и существенное для любого естественноправового подхода различение "естественного" и "искусственного" (с безусловным возвышением первого над вторым) своими корнями уходит в архаическое отрицание культуры, недостаткам и опасностям которой (антитрадиционность, новизна, чреватость ошибками и заблуждениями, динамичность, условность, зависимость от человеческой воли и произвола, постоянная изменчивость и т. д.) противопоставлялись достоинства традиционного, раз навсегда извне данного человеку природой (т. е. невыдуманного человеком, неискусственного, докультурного) порядка жизни.

Эти архаические представления, в которых "естественное" и "искусственное" символизировали соответственно положительное ("хорошее") и отрицательное ("плохое") начала в порядке человеческой жизни, были отражением (и остатком) огромной силы естественного притяжения (влияния природы на весь строй социализировавшей жизни людей) в трудном и долгом процессе выделения и отделения социального от природного. Возникновение и становление социума — в его различении и соотношении с природой — не было и не могло быть простым отрывом или прямым переходом от одного к другому. Этот стихийный и опасный путь к неизвестному будущему мог и должен был (уже в силу инстинкта самосохранения) протекать лишь с преодолением тотального сопротивления уже известного прошлого, испытанного на выживаемость, а потому хорошего и правильного. От добра же, как говорится, добра не ищут.

Архаическое противопоставление "естественного" "искусственному", продиктованное потребностями выживания социализируемого (т. е. денатурализируемого, культуризируемого, "искусственного") человека, тем самым предстает как объективно необходимая форма защиты (своеобразные "сдержки и противовесы" природы против культуры) "естественного" (вне человека и в нем самом) от опасностей и угроз "искусственного". Эти представления, воспринятые и трансформированные в естественноправовых воззрениях, в различных модификациях сопровождают всю историю человечества. Они заметно актуализировались в XX в., когда вновь, но уже на перезрелой стадии цивилизации, все "естественное" (природа и человечество) оказалось перед смертельной угрозой со стороны "искусственного" (опасности тоталитаризма, глобальной ядерной и экологической катастрофы).

Причина живучести и приспособляемости к различным эпохам и ситуациям архаичного по своим истокам естественноправового принципа противопоставления "естественного" и "искусственного" в сфере права кроется, в конечном счете, в том, что эта противоположность (и вместе с ней — диалектика "естественного" и "искусственного") внутренне присуща всему процессу формирования и развития человечества. Хотя содержание и конфигурация этих противоположностей (и смысл того, что "естественно", а что "искусственно" в ту или иную эпоху, в том или ином социуме и т. д.) социально-исторически изменяется, однако сама противоположность (как факт и принцип) остается.

Таким образом, между естественноправовой и реально-исторической формами соотношения "естественного" и "искусственного" имеется заметное соответствие и сходство, можно сказать, определенная изоморфность. Поэтому естественноправовой принцип противопоставления (соотношения и т. д.) "естественного" и "искусственного" затрагивает противоречивую суть человеческого бытия и цивилизации, по-своему выражает одно из существенных противоречий в развитии человечества. Этим, кстати говоря, обусловлен тот значительный вклад, который естественноправовая мысль (с характерной для нее разработкой проблем права в глобальном контексте человеческого бытия в мире, назначения и судеб человечества и т. д.) внесла в становление и развитие не только правовой и социальной философии, но и философии истории.

Процессы "возрождения" и модернизации естественного права в XX в. вновь продемонстрировали большой обновленческий потенциал естественноправового подхода.

Одним из важных (в социально-политическом и идейно-мировоззренческом отношениях) направлений такого обновления естественного права, во многом содействовавшего его послевоенному "ренессансу", стала антитоталитарная переинтерпретация естественноправовых идей и ценностей. Ведущая роль представителей естественного права в правовой критике тоталитаризма и тоталитарного законодательства, активная разработка с таких антитоталитаристских (во многом — с либерально-демократических) позиций проблем естественных и неотчуждаемых прав и свобод человека, ценности права, достоинства личности, правового государства и т. д. заметно повысили престиж естественноправовой идеологии в широком общественном мнении послевоенной Европы, усилили ее теоретические позиции и практическое влияние во многих сферах политической и правовой жизни (конституционное и текущее законодательство, правоприменительный процесс, правосудие и т. д.).

В целом для "возрожденного" естественного права характерен заметный поворот к реальным и конкретным аспектам правовой практики, свидетельствующий о чуткости естественноправовой мысли к актуальным проблемам действительности и способности предложить свои ответы и решения, в которых традиционная ориентация на апробированные ценности гибко сочетается с новейшими веяниями, ожиданиями и тенденциями, с духом времени.

В этом плане сформулированная неокантианцем Р.Штаммлером концепция "естественного права с меняющимся содержанием" была конгениальна двойственной традиционалистско-обновленческой (охранительно-критической, архаично-модернистской, консервативно-прогрессистской) ориентации естественноправовой мысли с ее глубинными представлениями о развитии как постоянном процессе (и человеческом призвании и долге) актуализации вечного и неизменного в этом преходящем и изменчивом мире.

Концепция "естественного права с меняющимся содержанием" (непосредственно и в различных последующих вариациях) содействовала существенной методологической, гносеологической и общетеоретической модернизации естественноправового подхода в XX в., особенно — во второй ее половине.

Теологические учения традиционно занимали доминирующие позиции в рамках всего естественноправового подхода. В рамках теологических учений имеется два основных направления: томистское (и неотомистское) направление, ориентированное на учение Фомы Аквинского о разумности божественного порядка мироздания и естественном праве как выражении этого разумного порядка, и протестантское (и неопротестантское) направление, восходящее к положению Августина о воле бога как основе и источнике естественного права.

В отличие от томистов, признающих познаваемость разума божественного порядка, представители протестантских учений отрицают такую познаваемость и ориентируются прежде всего на Священное Писание как источник божественных установлений.

В рамках теологических учений в целом явно превалируют и задают тон томистские (католические) концепции естественного права.

Один из крупных представителей неотомизма в XX в. французский богослов Ж. Маритен, профессор католического университета в Вашингтоне, развивал персоналистскую концепцию естественного права[1209]. Согласно этой концепции, естественное право изначально вложено в природу человека вечным законом, который трактовался уже Фомой Аквинским как источник всех остальных законов и всеобщий закон мирозданья, непосредственным проявлением которого является естественный закон.

Здесь же, в естественном законе, исходящем от вечного закона, коренятся, по концепции Маритена, права человека. Различая в человеке индивидуальность (материальное и низшее в человеке) и личность (высшее и ценное в человеке), он трактовал права человека как естественноправовое признание достоинства человеческой личности.

Естественное право Маритен определяет как идеальный порядок человеческих действий, которому как божественно-разумному образцу (модели) должны соответствовать позитивное право и его применение на практике. При этом Маритен, ссылаясь на невозможность абсолютного познания естественного права, таящегося в глубине человеческого сердца, предупреждает против отождествления естественного права с той или иной концепцией (неизбежно ограниченной и относительной) его понимания и попыток выражения принципов иерархической системы естественноправовых ценностей в виде некоего кодекса норм.

Концепцию вечного и неизменного естественного права, от которого зависят и из которого происходят все человеческие правила, предписания и установления, включая позитивное право и мораль, отстаивал бельгийский неотомист Ж. Дабен. Естественное право трактуется им как основание позитивного права, но его влияние на позитивное право опосредуется через мораль. Вечность и неизменность естественноправовых предписаний обусловлена их источником — вечностью и неизменностью природы человека, которая проявляется в человеческих склонностях и влечениях.

К природе человека апеллирует и австрийский неотомист И. Месснер в своей антропологической концепции естественного права[1210]. Он выступает за исследование естественного права в духе "традиционной естественноправовой этики", которая в основном и главном "восходит к Платону и Аристотелю, была развита дальше Августином и Фомой Аквинским", разрабатывалась великими испанцами XVI и XVII вв. и тянется до современности в виде "непрерывной традиции"[1211]. Эта линия развития традиционного естественноправового учения, являющаяся результатом усилий двух тысячелетий, по оценке Месснера, особо значима в современную эпоху "кризиса этики" для ответа на фундаментальные вопросы человеческого существования, сформулированные еще Кантом: Что мы можем знать? Что мы должны делать? На что мы можем надеяться? И в целом: Что есть человек?[1212]

Человек по своей природе, согласно Месснеру, обладает нравственно-правовым сознанием. "Непосредственное нравственно-правовое сознание человека, — пишет Месснер, — само сообщает ему об основных требованиях порядка общественных отношений через нравственный естественный закон, естественное понимание совестью всеобщих нравственно-правовых принципов. Естественная совесть — это не только совесть долга и совесть ценности, но также и правовая совесть в собственном смысле"[1213].

В отличие от формальных трактовок нравственной природы права Месснер стремится к учету "вещественного содержания" проблемы условий, потребностей и целей человеческого бытия, "требований нравственно-правового порядка природы в различных сферах общественной жизни перед лицом сегодняшней общественной действительности[1214]. Эта содержательная сторона выражается в естественноправовой этике Месснера с помощью понятия "экзистенциальные цели" человеческого бытия. В этом смысле Месснер утверждает, что право "основывается в экзистенциальных человеческих целях"[1215].

Поясняя отличие своего всеобще-объективистского понимания "экзистенции" от индивидуальноситуативного подхода представителей экзистенциальной философии, Месснер пишет: "Наше понятие "экзистенции" включает в себя порядок экзистенции для отдельного человека и общества, который каждый человек находит уже обозначенным в своей природе во всеобщих очертаниях и который в частностях ему в соответствующей ситуации надо осуществить, руководствуясь своим разумным познанием и своей разумной волей, на основе чего со свободой у него все отлично. Все направления экзистенциальной философии, поскольку они не считаются с христианским гуманизмом, понимают человека исключительно из его свободы, не связанной с таким экзистенциальным порядком. По экзистенциальной философии, нет никакого нравственного порядка, который обязывает всеобщим и равным способом, невозможна никакая "этика норм", а можно дать лишь "этику ситуации"[1216].

В естественноправовой антропологии Месснера всеобщность требований естественного закона трактуется как внутреннее свойство самой человеческой природы и сочетается с моментами самоопределения и ответственности человека как разумного существа. Естественный закон — это "внутренне присущий природе человека и обязывающий его самоопределение способ действия для достижения поведения, требуемого действительностью человеческого бытия"[1217]. Причем присущая человеческому разуму устремленность к такому поведению, согласно Месснеру, "находится в связи с духовными и телесными склонностями и влечениями человека"[1218]. В этих духовных и телесных склонностях и влечениях и коренятся экзистенциальные цели человека.

В своем критическом анализе марксистской концепции соотношения экономики и права Месснер отмечает, что традиционное естественноправовое учение не отрицает хозяйственно-техническую и идеологическо-политическую обусловленность права. Но оно, подчеркивает Месснер, "отрицает основную идею марксизма о том, что право — побочный продукт, полностью зависимый от технико-экономических отношений. Основная мысль этики естественного права... — это знание о справедливости, которое движет к обеспечению достоинства человека против всякого господства технико-экономических явлений и постоянно склоняет вновь и вновь стремиться к лучшему правопорядку по сравнению с существующим[1219].

Познание естественноправовых принципов, согласно Месснеру, обусловлено опытом, однако это вовсе не означает, что данные принципы основаны на опыте. Речь идет лишь о том, что опыт является непременной и неизбежной предпосылкой познания всеобщих нравственных (в том числе — естественноправовых) принципов. Основные представления о праве, подчеркивает Месснер, возникают, однако, не только из опыта человека с его ценностными устремлениями (стремление к счастью), как полагают представители утилитаристской и прагматической этики. Не возникают они и из непосредственного ценностного понимания, как считают сторонники интуиционистской и рационалистической этики.

Говоря о значении опыта в постижении естественноправовых принципов, Месснер имеет в виду прежде всего опыт семейной жизни людей ("порядок мира и общего блага семейной общности"): "простые нравственные (и правовые) принципы и ценности в их конкретном способе действия в жизни" испытываются и постига-ются людьми сперва в "семейной обязанности", а затем "понимаются также в их всеобщем содержании, в их непременной истине, а отсюда — ив общезначимости их действия"[1220]. Но когда эти принципы уже схвачены, постигнуты человеком в опыте семейной жизни, они (в своем всеобщем выражении порядка бытия и общего блага) предстают как априорные, как сами по себе необходимые и общезначимые соображения и положения разума. Естественноправовые принципы, как полагает Месснер, это априорные синтетические суждения: они обусловлены опытом при их познании, но, будучи постигнуты, являются очевидными положениями.

Такое "правовое априори" (т. е. непосредственное интуитивно-разумное познание права) содержит, однако, "лишь всеобщие принципы, а не детализированную систему норм или годную для всех времен систему права. Но это "правовое априори" способствует пониманию особых правовых обязанностей в простых случаях, а тем самым и общественного порядка в его основных отношениях"[1221].

Среди этих априорно постигаемых всеобщих правовых принципов, которые выражают смысл "неизменного естественного права" и вместе с тем обозначают направления к его применению и конкретизации, Месснер выделяет основной (главный) принцип ("поступай справедливо, избегай несправедливости"), из которого затем выводятся "первичные элементарные принципы", требующие соблюдения меры, мира, честности, внешнего порядка и т. д., и "вторичные элементарные принципы", отвергающие ложь, воровство и т. д. как зло[1222].

Эти всеобщие правовые принципы Месснер характеризует как "часть естественного закона, которая относится к общественному порядку", и обозначает эту часть как "естественное право в его отличии от естественного закона"[1223]. Вместе с тем он вводит новое понятие "естественный закон человека", выражающее специфику действия естественного закона в человеке иначе, чем в неразумной природе[1224]. Специфика поведения человека, обусловленная его самоопределением и ответственностью, и составляет, по Месснеру, предмет исследования естественного закона человека. Подобным образом понимаемый естественный закон человека трактуется Мессне-ром в качестве должного и вместе с тем в виде источника для естественного права как "совокупности норм"[1225].

Характеристики естественного права (в том числе и нормативность) относятся, согласно Месснеру, ко всему праву (включая и то, что именуется "позитивным правом"), поскольку как "право" он понимает только то, что нравственно, что имеет "нравственную сущность"[1226].

В общих границах нравственности "нравственная ответственность" рассматривается Месснером как "связующее понятие, которое ведет от нравственности к праву", поскольку смысл и возможность осуществления нравственной обязанности предполагают определенный "порядок межчеловеческих и общественных отношений"[1227]. В отличие от нравственности в целом право определяется им как "минимум нравственности, необходимый для существования общества"[1228].

Характеризуя "видовое своеобразие права", Месснер пишет: "Право отличается от нравственности в четырех отношениях: оно касается, во-первых, лишь внешних способов поведения в общественной жизни; во-вторых, — содержательно определенных обязанностей; в-третьих, оно уполномочивает к принуждению требуемого поведения; в-четвертых, уполномочивает к принятию обществом норм с целью установления правовой безопасности"[1229].

Хотя "уполномочивание к применению принуждения" — это, по Месснеру, и "существенная составная часть права, но не единственная его сущность"[1230]. В этой связи он солидаризируется с гегелевским подходом (принуждение — не основополагающая сущность права, а средство восстановления нарушенного права) и критикует "теории принуждения индивидуалистических и коллективистских направлений позитивистской философии права, которые полностью отождествляют право с государственной системой принудительных норм"[1231].

Для непосредственного нравственно-правового сознания человека очевидно, утверждает Месснер, что, во-первых, право есть право, даже если отсутствует возможность к принуждению его действия, и, во-вторых, что каждое право включает в себя правопритязание на принуждение к определенному поведению. "Оба этих принципа, — пишет он, — относятся к аптриориям человеческого правосознания. Сущность и достоинство права не связаны с возможностью его осуществления физической силой. На такой основе держится заблуждение, согласно которому естественное право не имеет сущности права потому, что никакая физическая сила не обеспечивает признание его основных положений"[1232].

В подходе Месснера речь идет не о противопоставлении нравственного естественного права ненравственному позитивному праву, что исключается нравственностью права вообще, а о возможном противоречии между "нравственной сущностью права" и "законом права", под которым имеется в виду позитивно-законодательная (и в целом официально-властная) форма установления права. "Если закон права, — пишет Месснер, — несовместим с экзистенциальными целями человека, он находится в противоречии с нравственной сущностью права. Поэтому естественноправовое учение всегда твердо придерживалось того, что правоустанавливающая власть, в той мере, в какой она противоречит этим целям, является узурпированной; она лишена действительных правовых основ, не устанавливает никакого нравственного долга послушания, так что сопротивление является нравственно оправданным"[1233].

По смыслу данной концепции различения права и закона получается, что право (включая и позитивное право, если и поскольку оно право), единственное право и право как таковое — это естественное право, а закон (законодательство, официально-властные установления) — форма выражения (адекватного или неадекватного) именно естественного права, а не позитивного права.

В ряде неотомистских учений о природе человека в качестве исходного начала естественного права рассматривается человеческий разум, который в силу своей причастности к божественному разуму является носителем начал вечного закона. Одним из вариантов такого подхода является концепция австрийского неотомиста А. Ауэра[1234]. Акцент в ней делается на понятии "достоинство человека", уважение к которому в концентрированном виде выражает смысл естественноправовых ценностей и поэтому выступает в качестве критерия справедливости позитивных установлений.

Цель всякой социальности, согласно Ауэру, — это всегда человек как член общества. Это в его трактовке прежде всего означает следующее: "1. Человек-персона в своем достоинстве как образ и подобие Бога стремится к высшей трансцендентной цели. Он есть праформа нравственного вообще и в качестве такового — основа объективного права. 2. Человек-персона есть одновременно нравственный принцип координации общественного образования"[1235]. Человек — это существо, которое действительно свободно, и "только человек как персона имеет право и может иметь право"[1236]. Поэтому никогда нельзя рассматривать это высшее земное существо как инструмент и объект общества.

Свою антропологическую концепцию естественного права Ауэр принципиально противопоставляет психологическому подходу. "Естественное право, — пишет он, — это по своей сущности дело метафизическое, а не психологическое. Естественное право — это вопрос философской антропологии, рассматривающей человека в его метафизическом человеческом достоинстве"[1237].

По поводу своего понимания смысла "современного естественного права" он замечает, что понятие "современное" ("модернизированное") не означает изменения метафизического характера естественного права. "Выражение "современное естественное право", — подчеркивает он, — не может касаться содержания основных аксиом, но должно относиться лишь к материи их применения. Собственно естественное право в своих правонесущих опорах должно оставаться тем же самым в своих теоретике-философских аксиомах и лишь по-новому засиять в свете новой материи"[1238]. Основные принципы естественного права в условиях изменяющихся социальнополитических реалий охватывают новые объекты, новые предметные сферы своего действия, новые проблемные комплексы (как, например, новые проблемы свободы религии, свободы слова и т. д.). Наше понимание этих принципов может углубиться и конкретизироваться, но они сами остаются неизменными.

С этих позиций защиты подлинного "томистского естественного права сегодня" Ауэр отвергает современные концепции естественного права с изменяющимся содержанием (Г. Коинг и др.), а также различные версии психологической и социологической модернизации естественного права в виде "корректуры наличного позитивного права" (В. Зауэр и др.)[1239].

В прогностическом плане Ауэр полагает, что "также и в будущем — в любой хозяйственной и политической ситуации — все государственно-политические, социальные и хозяйственные расхождения будут выправляться с помощью вечно действующего метафизического естественного права"[1240].

Плюрализм вариантов царит и внутри неопротестантского направления трактовки естественного права[1241]. Одни авторы (К. Барт, Эрнст Вольф, Эрик Вольф, X. Домбоис, Ф. Хорст и др.) в своих представлениях об источнике и способе обоснования естественного права непосредственно апеллируют к божественному праву и религиозной вере. Другие авторы (Э. Бруннер, Ж. Эллюль и др.), дистанцируясь от непосредственного божественного первоисточника естественного права, трактуют его как некоторую производную форму проявления и бытия божьей воли, намерения, мысли — в виде божественно сотворенного порядка природы, который как образец должного имеет нормативное значение для справедливых человеческих установлений.

Наиболее выразительно идеи неопротестантского направления представлены в тех концепциях, в которых естественное право трактуется как вопрос веры (X. Домбоис, Эрнст Вольф и др.) или как нормативно-правовое преломление и выражение соответствующих библейских текстов (например, интерпретация Ф. Хорстом Ветхого завета в духе конституционного акта) и заповедей (трансформация новозаветной "любви к ближнему" в "право ближнего" в концепции Эрика Вольфа).

Все религиозные концепции естественного права так или иначе носят теономный характер, поскольку в них естественноправо-вое должное прямо или косвенно исходит из божественного авторитета. Так что в религиозных концепциях речь по существу идет о божественно-естественном праве, а не об автономном (свободном от влияния теономии) естественном праве.

В рамках юснатурализма характерным примером светской концепции автономного естественного права является подход Г. Райнера[1242].

В своих рассуждениях о причинах спада общественного интереса к естественному праву, начавшегося в 60-е годы, он солидаризируется с мнением В. Клуксена о том, что это объясняется перегруженностью естественного права метафизическими и теологическими предпосылками. К тому же, замечает Райнер, несостоятельными оказались претензии на распространение содержательных естественноправовых положений во всевозможных частных областях права и морали, включая сферу семейных и сексуальных отношений.

Наиболее адекватным выражением всеобщего принципа естественного права является, согласно Райнеру, формула: "каждому свое". В этой связи он критикует соответствующие формулировки Платона ("каждый имеет и делает свое") и Ульпиана ("предоставлять каждому свое") и присоединяется к трактовке данного принципа известным представителем возрожденного естественного права Г. Ромменом, который в своей работе "Вечное возвращение естественного права" писал: "К содержанию естественного права принадлежат как очевидные принципы собственно лишь две нормы: делать справедливое, избегать несправедливое, а также старое почтенное правило: каждому свое”[1243].

В духе принципа "каждому свое" Роммен подчеркивает, что первоначальное "свое" для каждого человека есть его тело, на уважение (и признание) которого со стороны всех других человек имеет основополагающее право. То, что человек имеет тело, это постоянный (неизменный, константный) факт его природы. С этих позиций он критикует положение экзистенциалистов (Ж.И. Сартра, В. Майхофера и др.) о том, что человек не имеет постоянной, неизменной сущности. Но у человека, подчеркивает Райнер, есть тело. Он считает, что констатация этого, по его признанию, банального факта — природной данности каждому человеку его (своего) тела —позволяет покончить с доводами противников вечного и неизменного естественного права.

Относя "тело" к "сущности" человека (поскольку без тела нет человека), Райнер замечает: "Принадлежности тела к сущности человека уже достаточно для того, чтобы отсюда вывести фундаментальнейшие естественные права человека”[1244]. В качестве таких прав он называет право человека на собственную жизнь, на неприкосновенность и невредимость собственного тела и его частей (членов), на телесную свободу, а также право на собственность (для поддержки жизни тела), которое, согласно Райнеру, по меньшей мере частично основано на владении телом и вытекающих отсюда фундаментальных правах человека. К естественным правам, относящимся к духовной стороне человеческого бытия, он относит право на честь, добрую репутацию, доброе имя.

Хотя естественное право как специфическое явление, отмечает Райнер, имеет этические основы, но оно находится с позитивным правом в более ближнем родстве, чем "чисто этически понимаемое право"[1245]. В отличие от этически понимаемого права, поясняет он, в естественном праве, в части его норм (именно тех, которые возникают из направленных другим требований- притязаний о признании жизненно необходимых собственных потребностей), имеется

соответствующая необходимость и вместе с тем известное принуждение к их соблюдению, — аналогично принуждению в позитивном праве.

Правда, уточняет Райнер, принуждение- в позитивном праве идет извне, и оно покоится на гетерономии, принуждение же, встречающееся в естественном праве, автономно, и оно здесь идет от самого действующего лица. Известная жизненная необходимость и связанное с этим принуждение в естественном праве, требуемые для удовлетворения потребностей, не могут быть обоснованы лишь этически (т. е. естественное право со специфическим принуждением отлично от чисто этического права), поскольку может оказаться, что нравственно предпочтительнее и лучше умереть, чем удовлетворять свои жизненные потребности и т. д.[1246]

6. Экзистенциальная философия права

Экзистенциалистский подход к праву сформировался в XX в. под влиянием экзистенциализма как философии существования. Сами основатели различных направлений философского экзистенциализма (М. Хайдеггер, К. Ясперс, Ж.И. Сартр и др.) специально не занимались проблематикой права и закона и не оставили соответствующих концепций экзистенциалистского учения о праве. Однако разработанные ими идеи и положения философского экзистенциализма стали исходной основой для формирования ряда философско-правовых концепций экзистенциалистского профиля.

В экзистенциализме подлинное существование человека (экзистенция), "бытие-в-мире", противопоставляется его неподлинному существованию в мире объективации (в сфере сложившейся культуры, общества, государства, закона и т. д.). При этом экзистенция трактуется как исходное (дорациональное и дорефлективное) переживание и постижение человеком своего бытия в мире. Человек, согласно экзистенциализму, — существо одинокое, уникальное и конечное (смертное), которое "заброшено" судьбой в эту ситуацию (ситуации) бытия, озабочено ею, обречено считаться с ней, найти в ней свое место и сделать свой выбор.

Экзистенция интенциональна, т. е. направлена на что-то другое, устремлена к чему-то (так, согласно Хайдеггеру и Сартру, она устремлена к ничто, к смерти, а в трактовке Ясперса она трансцендирует к богу). В экзистенции человек выступает как субъект, как подлинная личность и является самим собой. Вне этого экзистенциального состояния он предстает "как все", как "другой" для себя и для других, оказывается безличным объектом ("man" у Хайдеггера) в мире объективированных ценностей, отношений и форм общения. В таком безличном мире человек лишь в ситуациях глубочайшего потрясения ("пограничные ситуации" у Ясперса) постигает существо своей экзистенции, смысл своего бытия в мире.

С точки зрения такой философии, основная задача философии права состоит в понимании и трактовке права как экзистенциального явления в его различении и соотношении с официальным законом (позитивным правом). В этом контексте экзистенциальное право выступает как подлинное право (как выражение "подлинного существования", экзистенции), а закон (позитивное право) — как нечто неподлинное, отчужденное от человека и противостоящее его экзистенциальной сути, как обезличенная объективированная форма выражения "неподлинного существования".

Данная общая идея экзистенциалистского правопонимания по-разному преломляется и реализуется в различных философско-правовых концепциях экзистенциализма[1247].

Различные аспекты экзистенциалистского подхода к праву разработаны в трудах известного немецкого юриста В. Майхофера[1248]. Бытие человека в мире, согласно его трактовке, включает в себя два момента: момент единичности и неповторимости бытия человека и момент влияния на человеческое бытие того мира, в котором осуществляется это бытие.

Такое понимание человеческой экзистенции, в которой индивидуальное бытие связано с социальным бытием, Майхофер выражает с помощью понятия "Als-Sein" ("бытие-в-качестве"). В различных конкретных ситуациях своей экзистенции человек, согласно такой трактовке, выступает в различных экзистенциально обусловленных социальных ролях (отца или сына, мужа или жены, покупателя или продавца, кредитора или должника и т. д.). В этих ролевых проявлениях человеческой экзистенции "самобытие" одного индивида реализуется в отношениях с "самобытием" других индивидов в общем контексте социального "события" людей.

Применительно к таким конкретным ситуациям ролевых проявлений человеческой экзистенции Майхофер говорит о "конкретном естественном праве", под которым по сути дела имеется в виду экзистенциалистская интерпретация традиционной естествен-ноправовой категории "природа вещей"[1249]. При этом смысл такого "конкретного естественного права" он раскрывает как конкретизацию "золотого правила" ("поступай по отношению к другим так, как ты хотел бы, чтобы они поступали с тобой") в виде максим ролевого поведения людей в экзистенциально обусловленных конкретных ситуациях их бытия в мире.

В такой трактовке подлинного, экзистенциального права в виде "конкретного естественного права" идеи экзистенциализма (человеческое "бытие-в-качестве", т. е. в форме типологизированных ролей субъектов права) сочетаются с положениями кантианства (выведение рациональных максим поведения для типологических ролей в конкретных ситуациях из общего естественноправового "золотого правила" по аналогии с максимами категорического императива разума).

Данная конструкция страдает внутренними противоречиями. Хотя исходное правообразующее значение в ней признается за человеческой экзистенцией в конкретной ситуации, однако вопреки этому конкретное правовое правило (т. е. норма подлинного, экзистенциального права) по существу появляется как дедукция из абстрактно-всеобщего "золотого правила".

Задача "естественного права как права экзистенции", по Майхоферу, состоит в том, чтобы дать соответствующий достоинству человека и ценностям человеческой жизни образец существования индивидов и их взаимоотношений[1250]. При этом традиционное естественноправовое положение о человеческом достоинстве он трактует как требование порядка максимально

возможной свободы всех людей при соблюдении их безопасности, удовлетворении их потребностей и развитии их способностей. Такой естественноправовой порядок, соответствующий достоинству человека, лежит в основе и его концепции правового государства.

В целом в философско-правовом учении Майхофера под правом (в его различении с законом) имеется в виду экзистенциальное право (право экзистенции), трактуемое как конкретноситуационное проявление требований рационалистического естественного права. Соотношение же такого экзистенциального права с законом (позитивным правом) в принципе остается в пределах традиционной модели соотношения естественного и позитивного права.

В духе естественноправовых положений рассматривает экзистенциальное право и другой представитель немецкой экзистенциалистской философии права Э. Фехнер[1251].

Он резко критикует юридический позитивизм, который, по его словам, признает лишь "эмпирические", "реальные" факты и игнорирует "идеальные", "метафизические" факторы, что приводит к трактовке права в виде "одностороннего эмпирического социологизма", "биологизма", "экономизма" (марксизма) или к отождествлению права с "произвольными установлениями государственной власти"[1252].

Опираясь на ряд положений экзистенциалистской философии Ясперса, Фехнер трактует "встречу" человека с правом и связанную с этим необходимость выбора и принятия одного из многих возможных решений как "пограничную ситуацию", которая актуализирует экзистенцию и содействует "извлечению бытия из его сокрытости"[1253]. Искомое и принятое индивидом в такой ситуации истинное решение (т. е. экзистенциальное право в данной ситуации) Фехнер рассматривает как вытекающее из человеческой экзистенции живое, естественное право со становящимся содержанием"[1254].

Такое живое, естественное право, порождаемое экзистенцией, — в отличие от позитивного права с его механическими, мертвыми нормами, не поддается, согласно Фехнеру, нормативному охвату и выражению.

Экзистенциальное правовое решение индивида, законодателя, правоприменителя — это, по Фехнеру, всегда субъективно-волевое решение, рассчитанное на порождение экзистенцией в "пограничной ситуации" ожидаемого живого, естественного права с адекватным данной правовой ситуации (данной правовой коллизии, конфликту и т. д.) содержанием.

Только такое (т. е. экзистенциальное по своим основаниям) правовое решение может быть, согласно Фехнеру, истинным. Это означает, что истинное право — это всегда и только экзистенциальное право. Но Фехнер признает, что подобное экзистенциальное решение может оказаться неправильным и сопряжено с риском принятия неверного решения. Но без такого риска и вообще не может быть истинного правового решения и подлинного права.

Проблема соотношения права и закона (позитивного права) в трактовке Фехнера выглядит, следовательно, следующим образом. Экзистенциальное право как истинное право (т. е. живое, естественное право со становящимся содержанием) Фехнер резко противопоставляет механическому и мертвому позитивному праву. Для того чтобы закон (позитивное право) и его применение соответствовали требованиям права (т. е. экзистенциально порождаемому естественному праву), законодатель и правоприменитель должны, по Фехнеру, принимать правовые решения (т. е. творить право и применять его) так, как это делает экзистенциально озабоченный индивид в "пограничной ситуации".

Экзистенциалистское правопонимание, апеллирующее к индивидуальной экзистенции и приуроченное к конкретной ситуации, исходно отвергает ту всеобщность и общезначимость правового начала (правового принципа, правовой формы, нормы и т. д.), без чего вообще нет права, и по существу подменяет право произвольными правилами индивидуально-ситуационного характера.

Это отчетливо проявляется и в экзистенциалистском подходе швейцарского юриста Г. Кона. "Согласно нашей концепции, — утверждает он, — центр тяжести находится в конкретной ситуации. В ней смысл и право. Именно она придает закону и другим источникам права значимость и само существование. Это она притягивает их к себе и, наоборот, оставляет бездеятельными, когда не нуждается в них"[1255].

Как "индивидуальную норму поведения" трактует экзистенциальное право (интуитивное переживание индивидом своего свободного акта в качестве "экзистенциально должного") аргентинский философ права К. Коссио[1256].

Существенный недостаток различных экзистенциалистских концепций философии права состоит, в частности, в том, что проводимое в них различение права и закона (позитивного права) и произвольное конкретно-ситуационное ("экзистенциальное") правопонимание по сути дела отвергают саму идею правового закона. В этих концепциях правопонимания разрыв между ситуационным правом и общим законом в принципе исключает возможность сколько-нибудь внутренне последовательной концепции их взаимной связи и соответствия.

Антивсеобщность, антиуниверсальность, конкретно-ситуационная природа "экзистенциального права" по существу свидетельствуют о его неправовом характере. Поэтому соответствующая экзистенциалистская свобода, т. е. свобода вне и без всеобщих требований права, представляет по сути своей произвол. Так же обстоит дело и с экзистенциалистскими представлениями о справедливости, которая вне и без правовой всеобщности неизбежно оказывается привилегией, в лучшем случае — ситуационной.

7. Онтологическая концепция права Р. Марчича

Онтологическая трактовка права содержится в философии права австрийского юриста Р.

Марчича. Поясняя смысл своего подхода, он писал: "Я представляю строгую онтологию права и признаю в праве как порядке и норме трансцендентальное... А именно я рассматриваю действительность бытия или мира как действительность права. Право есть черта бытия (природы, натуры)... Порядок бытия и порядок права в основе сходятся, они в основе одно и то же"[1257].

Согласно такой правовой онтологии, в основе любого исторически данного, позитивно установленного порядка (т. е. позитивного правопорядка, позитивного права) лежит неустановленный, препозитивный (допозитивный) порядок бытия (естественный порядок, порядок вещей), который и трактуется Марчичем как препозитивное право, как право бытия, как естественное право. Это делает возможным позитивное право, его действие и его изменение.

Никогда в истории и нигде на земле право не было изобретено подобно колесу, часам или паровой машине. "Человек, — пишет Марчич, — всегда уже преднаходит право, точнее — сердцевину права, которая расположена в бытии"[1258].

Позитивное право относится к препозитивному, естественному праву как конечное к бесконечному, обусловленное к безусловному, изменчивое к неизменному, ограниченное к абсолютному. "Естественное право, — отмечает Марчич, — есть препозитивная основа позитивного права как абсолютная абсолютность; логически это не доказуемо, но онтологически обнаруживаемо, — обнаруживаемо феноменологическим путем"[1259].

Освещая своеобразие онтологического статуса права, Марчич подчеркивает, что "право есть бытие реальное, а не бытие рациональное", причем допускает, что это "реальное бытие" права может характеризоваться как "идеальное бытие", а "право бытия" соответственно может быть истолковано как "идеальное право"[1260]. Соотношение бытия и разума применительно к "праву бытия" выглядит, согласно Марчичу, следующим образом: "Право бытия, естественное право, хотя это — структура познающего субъекта, начертанная на доске разума человека, однако одновременно, точнее говоря, оно дано прежде и в этом смысле, но только в этом смысле, оно независимо от субъекта, начертано объективно как априорная структура на доске бытия, которой обусловлена доска разума. В "одномоментном представлении" о правовом право бытия и человеческий дух переплетаются"[1261].

В правопонимании Марчича весьма существенную роль играет то обстоятельство, что препозитивное право (право бытия, естественное право) рассматривается в качестве "основной нормы" позитивного права. "Моя философия права, — подчеркивает он, — стремится к тому, чтобы раскрыть право бытия как онтологическую и логическую основную норму позитивного права"[1262]. Здесь он, по его словам, находится в русле австрийской правовой культуры и мысли XVIII —XIX в. с их ориентацией "не на субъективизм просвещенческого рационализма и индивидуализма, а на объективизм классической онтологии права нового времени" (К.А. фон Мартини, Ф. фон Цейлер и др.)[1263]. Продолжением этой линии, по мнению Марчича, являются представители венской правовой школы (А. Меркель, А. Фердросс, Г. Кельзен), занятые поиском последних препозитивных (допозитивных, непозитивных) основ позитивного права. При этом Марчич имеет в виду учение Меркеля о "силе права", положение Фердросса о "правовой подчиненности законодателя" и препозитивный смысл "основной нормы" в чистом учении Кельзена[1264]. Все эти подходы, несмотря на их различия, имеют и нечто общее (идею объективных препозитивных основ позитивного права), что как раз и существенно с точки зрения развиваемой Марчичем онтологической концепции права.

Главное в подходе к праву состоит, согласно Марчичу, в различении позитивного и препозитивного моментов в понимании и обосновании права. Причем он считает, что подобное различение (сознательно формулируемое или неосознанно допускаемое) всегда присутствует там, где затрагивается проблема основ позитивного права. А поскольку всякое препозитивное право — это, по Марчичу, естественное право, постольку любая теория, исследующая основы позитивного права, оказывается естественноправовой. "Любая теория, которая бьется над вопросом об изложении основ позитивного права, — утверждает он, — есть естественно-правовая теория"[1265].

Искомые препозитивные основы позитивного права Кельзен именует "основной нормой", Меркель — "нормой происхождения" или "начальной нормой", Фердросс — "основным порядком" или конституцией в логико-правовом смысле, но при этом, согласно Марчичу, подразумевается одно и то же — "основа единства всего мира права"[1266].

В концепции Марчича такой основой единства всего права выступает естественное право как основная норма конституции и всего позитивного права. Но если естественное право как право бытия онтологически является "абсолютно первым безусловным условием" позитивного права, то в качестве основной нормы позитивного права естественное право предстает как "гипотетически первое условие"[1267]. Сколько позитивных правопорядков, столько и основных норм, но само естественное право — одно.

Естественное право в качестве препозитивного основания действия позитивного права — это, по Марчичу, "гипотетическая абсолютность, хотя и трансцендентальная, но только трансцендентально-логическая в смысле Канта"[1268]. Тем самым Марчич подчеркивает нетеологический и нетеономичный характер своей концепции, хотя при обосновании ее основных положений он широко пользуется ссылками на Фому Аквинского и другие авторитеты в сфере теологического учения о естественном праве.

Свою философию права он относит к онтономным теориям естественного права, которые развивали Аристотель, Цицерон, Цельс, Августин, Фома Аквинский, Ф. де Виториа, Г. Васкес, Ф. Суарес, Л. Молина, Й. Альтузий, Ж.-Ж. Руссо, Ш. Монтескье, В. Лейбниц и др.

Присущий онтономным теориям объективизм Марчич связывает с тем, что они исходят из "природы вещей". Концепции же, исходящие из "природы человека", по его мнению, утверждают антропономию и страдают субъективизмом и волюнтаризмом[1269]. "Против субъективистских, в своей основе позитивистских, учений о "природе человека", — утверждает Марчич, — борется учение о "природе вещей", о праве бытия: право ни в коем случае не зарождается в императиве императора, — кем бы он ни был, Бог или человек"[1270]. Правовая норма коренится не в воле или разуме (Бога или человека), а в "онтологическо-космологическом фундаменте природы вещей"[1271]. Что же касается "природы человека", "совести" и т. д., то это — место и средство "просвечивания" метапозитивной правовой нормы, "медиум узнавания" права бытия[1272].

Естественное право как основная норма позитивного права и, следовательно, основа действия позитивного права включает в себя, согласно Марчичу, и момент долженствования, поскольку "должное есть определенный аспект бытия, формальный объект, облекающий право, когда ему надо подойти к людям"[1273].

Марчич подчеркивает, что, хотя Кельзен (в отличие от Меркеля или Фердросса) и отрицает онтологию права, однако "родство онтологии права, которую я представляю, с чистым учением о праве становится очевидным, если учесть, что сущность права у Кельзена имеет два таких константных и фундаментальных признака, которые в качестве существенных признаков права признает любая теория права бытия или теория естественного права, а именно: во-первых, препозитивностъ основной нормы, ее действие; во-вторых, принципиальная универсальность ее действия как всемирного права, как права бытия". Марчич отмечает, в частности, следующие основные пункты, где он сходится-с Кельзеном, с этим, по его оценке, "Мастером права": объективизм, согласно которому сущность права лежит в характере права как порядка; необходимость предположить нечто, а именно некую норму для "правовой трактовки позитивного права"; формальный и процессуальный характер всего права; обусловленность любой правовой обязанности как обязанности послушания; внутренняя необходимость распространения смысла правового учения на сферу институтов, как это имеет место в чистом учении Кельзена в отношении судейского государства, конституционного правосудия и обязательного всемирного правосудия для защиты всеобщего мира[1274].

Но Кельзен, согласно Марчичу, не довел до конца осмысление и разработку идеи препозитивного обоснования позитивного права. "Структурный анализ позитивного права, как это представлено в чистом учении о праве Кельзена, упирается в основную норму как логическое, но не тянется до последней мыслимой последовательности, т. е. он не упирается в основную норму как онтологическое. Моя же философия права стремится к тому, чтобы с помощью метода чистого учения о праве поверх логического пробиться к онтологическому и установить право бытия в основание позитивного права, не покидая при этом поле чистого учения о праве"[1275]. Марчич при этом делает свой "главный акцент на формальном вопросе о взаимосвязях в действии препозитивной основной нормы и позитивной правовой нормы", поскольку "вопрос действия есть вопрос бытия права; действие есть способ бытия права"[1276].

Основная и главная проблема венской школы — анализ условий возможности того, что право есть и действует, что оно известно, применимо и устанавливаемо в позитивном праве — это, согласно Марчичу, и есть как раз собственно естественноправовая проблема. "Естественное право в своей основе, — утверждает он, — ищет не моральное или этическое обоснование этого или того конкретного позитивного правопорядка и не некое его разумное обоснование, вроде специфического ноэтического, теоретико-познавательного прояснения феномена "право"; то, о чем идет речь, — это, скорее, онтология права, на языке Канта — трансекдектпалъная философия права"[1277].

Подобное толкование естественного права (фактически весьма одностороннее, игнорирующее типичность для естественноправового подхода в целом представлений о ценности и разумности естественного права[1278]) необходимо Марчичу для приведения к общему онтологическому знаменателю таких различных направлений трактовки проблемы действительных основ права, как метафизика (Аристотель, Фома Аквинский, Кант и др.), юснатурализм и юридический позитивизм (Кельзен и др.). Поэтому естественноправовой подход его интересует прежде всего и главным образом как различение позитивного и допозитивного (препозитивного), т. е. в ценностно-нейтральном онтологическом плане, а не в смысле содержательно-критического противопоставления естественного права позитивному праву.

Естественное право, право бытия, основная норма, препозитивное право, метафизическое право и т. д. — это не "правовые явления", не "правовые феномены"; все они относятся к миру бытия, правовой смысл которого в мире явлений выражается (проявляется) в виде позитивного права. "Позитивация, — пишет Марчич, — есть смысл естественного права. Хотя человек имеет обрывочное и нечеткое представление в праве бытия, но он очень хорошо может разглядывать праформы: позитивное право необходимо ради права бытия. Это проистекает из того, что, хотя позитивное право предполагает право бытия, но и право бытия, со своей стороны, не может надлежаще действовать без позитивного права. Позитивное право есть институция естественного права, его институционализация; "позитивно" и "институционально" — это в своей основе синонимы. Позитивное право буквально репрезентирует (представляет) естественное право"[1279].

Такая концепция соотношения естественного и позитивного права в качестве препозитивного и позитивного модусов одного и того же (т. е. права) предполагает их сущностное единство.

Данное обстоятельство Марчич стремится отразить и в тех определениях сущности права, которые он формулирует. "Право, — пишет он, — есть устойчивый порядок норм и актов их осуществления, которые делают возможной и поддерживают совместную жизнь людей, предотвращая коллизии в действиях товарищей по порядку, разрешая и устраняя возникающие конфликты"[1280]. Данное общее определение, имеющее в виду право вообще (т. е. и естественное, и позитивное право), применительно к позитивному праву конкретизируется следующим образом: "Позитивное право есть порядок общности с устойчивой властью порядка, которая, будучи в общем и целом действеннее любой другой власти, посредством всей системы норм и прочих актов порядка широко и основательно управляет всеми жизненными отношениями всех товарищей по порядку соответственно человеческому достоинству и без коллизий"[1281].

В обеих дефинициях сущность права определяется как "порядок" в его онтологической трактовке. В определение же позитивного права вводятся два новых момента: во-первых, специфически позитивистский — "власть порядка" (т. е. публичная власть, устанавливающая данный позитивный правопорядок), причем Марчич здесь воспроизводит кельзеновскую характеристику правотворческой власти как "в общем и целом более действенной, чем любая другая власть"; во-вторых, естественноправовой — соответствие (позитивных установлений и деятельности власти) "человеческому достоинству". Подобная ценностно-содержательная (материальная) характеристика позитивного права, а тем самым — и естественного права, явно расходится с декларированной Марчичем ценностно-нейтральной (формальной) трактовкой естественного права в рамках онтологической формально-структурной схемы соотношения позитивного и препозитивного модусов права бытия.

Поясняя это расхождение, Марчич писал: "Я должен ясно отметить, что я, разумеется, считаю, что учредитель конституции, как и так называемый суверен, применяет право, т. е. не произвольно устанавливает право, применяет естественное право. Но это естественное право имеет также материальные принципы и критерии... Это означает, что я должен слушаться начальства, как говорит основная норма; но послушание не безусловно. Оно находит свои границы в условиях общего блага и это объективный, улавливаемый масштаб, и оно находит свои границы в достоинстве человека"[1282].

При такой трактовке "общее благо", "достоинство человека" (как свойства естественного права) выступают в качестве ценностно-содержательного (а вовсе не формального) естественноправо-вого принципа и играют роль материального критерия справедливости (или несправедливости) позитивного права. Но как раз против этого, казалось бы, по своему замыслу и направлена онтологическая философия права Р. Марчича.

8. Неопозитивистская концепция права Г. Харта

Правовая теория Харта развита в русле аналитической юриспруденции, которая восходит к Бентаму и Остину.

Отходя от определения права Остином как "приказа суверена", Харт вместе с тем критикует и естественноправовые теории и характеризует естественноправовое положение о том, что "несправедливое право — это неправо" как парадокс, преувеличение или "просто ошибку"[1283]. Подобное утверждение, замечает он, равносильно такому же ошибочному утверждению, что "законы — это не право"[1284]. В этих суждениях Харта как раз весьма отчетливо проявляется легистская суть его неопозитивистской концепции правопонимания.

В своем учении о праве Харт исходит из того, что минимальной целью социальной жизни людей является выживание. С этим, согласно Харту, и связано наличие разумных оснований к тому, что право и мораль должны содержать определенные нормы поведения. Под такими нормами Харт имеет в виду нормы (правила) о защите личности, собственности и взаимных обещаний (т. е. договора). Сама же разумность этих норм обусловлена необходимостью выживания людей (т. е. осуществления их минимальной цели) с учетом наличия таких "естественных фактов", как уязвимость людей, приблизительное равенство людей в физическом и духовном отношениях, ограниченность альтруизма людей, ограниченность количества благ, ограниченность благоразумия и твердости воли у людей.

Эти разумные и необходимые нормы (защита личности, собственности и обещаний) как "само собой разумеющиеся истины содержат в себе не только смысловое ядро естественноправовой доктрины, но, кроме того, они имеют также решающее значение для понимания права и морали и объясняют, почему чисто формальная дефиниция права и морали, которая не учитывает определенное содержание или социальные потребности, оказывается столь неудовлетворительной"[1285].

Здесь Харт стремится отмежеваться одновременно и от естественноправовой позиции (хотя право и мораль он выводит из некой разумно понятой естественной необходимости), и от Кельзена с его требованием "чистоты" правовой формальности (хотя во многом его учение находится под заметным влиянием кельзеновского нормативизма).

Но по существу в подходе Харта присутствует и использована именно естественноправовая конструкция обоснования и понимания названных разумных норм, с одинаковой природной необходимостью присущих и праву, и морали. Иначе говоря, эти разумные и необходимые нормы являются морально-правовыми, что, кстати говоря, тоже типично для естественноправовых концепций с присущим им смешением права и морали.

Но наряду с признанием такого генетического родства права и морали и единства их фундаментальных (разумных и необходимых) норм, Харт говорит об их различии: "естественные факты" (незащищенность этих норм, их нарушения) требуют перехода от исключительно моральных к организованным, правовым формам контроля за поведением людей. Право от морали, таким образом, отличается принудительной санкцией. Эти санкции, поясняет Харт, требуются не потому, что без них вообще не было бы мотивов к правопослушанию; они нужны как гарантия того, чтобы интересы тех, кто будет добровольно соблюдать право, не были бы принесены в жертву тем, кто не будет соблюдать нормы без принуждения. Без системы принудительных санкций нормопослушание было бы связано с риском быть обманутым. Перед лицом такой опасности разум требует, чтобы добровольная совместная деятельность людей осуществлялась в рамках принудительного порядка.

С помощью иных (не естественноправовых) аргументов право как принудительный порядок определяет и Кельзен. Но если у Кель-зена право как принудительный порядок (правопорядок) может иметь любое произвольное содержание, то у Харта право как принудительный порядок, как минимум, включает в себя названные разумные и необходимые нормы. Это вместе с тем означает, что данные нормы являются необходимым компонентом любой системы позитивного права (закона).

Отсюда, казалось бы, следует, что без такого минимально-правового (естественноправового) компонента обосновываемое Хартом позитивное право (закон) теряет свое фундаментальное правовое (а у него одновременно и моральное) качество, становится неправом,

несправедливостью. Однако, как мы видели, он возражает против такого юридического правопонимания, поскольку для него как ле-гиста фундаментальное правовое качество заключено не в этих как будто бы непременных нормах, а во властном принуждении, в принудительных санкциях. Декларируемая Хартом необходимость для права названных разумных норм оказывается мнимой, поскольку он в силу легистского правопонимания в принципе исключает различение права и закона (позитивного права) и, следовательно, саму возможность неправового закона. Закон для него не может не быть правом. Любой закон, в том числе и закон без тех разумных норм, которые он столь старательно (и, как оказывается, без пользы для правого дела — для правового закона и справедливости) обосновывает.

Право (позитивное право) по своей структуре, согласно Харту, состоит из правил (норм), которые он делит на первичные и вторичные.

Первичные правовые правила — это правила обязывания. Они возлагают обязанности без учета воли соответствующих лиц. Они связаны с угрозой санкции, которая как мотив должна удерживать от запрещенного поведения.

Вторичные правовые правила предоставляют частную или публичную власть. Правила, предоставляющие частную власть, дают частным лицам способность самим строить свои правовые связи с другими с помощью договоров, завещаний и т. д. Правила, предоставляющие публичную власть, определяют деятельность в сфере законодательства, правосудия, управления. Вторичные правила не требуют от адресатов вести себя определенным образом, а дают возможность отдельным лицам при определенных условиях создавать права и обязанности.

Если бы, говорит Харт в духе мыслимого эксперимента, правовая система состояла бы лишь из первичных правил, она страдала бы такими недостатками, как неопределенность (из-за отсутствия критерия о действии или бездействии соответствующего правила), статичность (из-за отсутствия возможности приспосабливать правила к изменяющимся обстоятельствам), недейственность ее социального давления (из-за отсутствия инстанции, которая могла бы окончательно и авторитетно решить, будет или нет определенным действием нарушено какое-то правило).

Эти недостатки можно преодолеть, по Харту, с помощью вторичных правил, которые действуют как правила о правилах. Так, средством против неопределенности является введение правила признания, которое определяет, как должно быть создано правило, чтобы оно могло быть правилом системы права. Таким правилом признания в простейшем случае может быть авторитетно установленный список (реестр) первичных правил с указанием условий, при которых действуют другие нормы. Средством против статичности правовой системы служит введение правил изменения, которые управомочивают индивидов или группы вводить в правовую систему новые правила и отменять старые. Недейственность системы из первичных правил преодолевается с помощью правил решения, которые придают определенным инстанциям полномочия авторитетно устанавливать, нарушено ли какое-то первичное правило или нет.

В сложных правовых системах правило признания — это не какое-то одно правило, содержащее критерии для действия первичных правил, а целый ряд правил признания, образующих сложную иерархию (из норм Конституции и законодательства). Правило признания, которое дает критерии для действия всех других правил системы, Харт называет "последним правилом ". Оно дает высший критерий для действия правил системы.

В отличие от гипотетической "основной нормы" Кельзена "последнее правило" Харта носит фактический характер и само является правом (действующим правовым правилом).

Соединение (союз) первичных и вторичных норм дает право (правовую систему). Для существования правовой системы, резюмирует Харт, необходимо и достаточно два минимальных условия: "Во-первых, правила поведения, действительность которых установлена последним и высшим критерием системы, должны соблюдаться всеми, а,-во-вторых, правила признания для критериев правовой действительности, правила изменения и правила решения должны действенно восприниматься служащими в качестве всеобщего публичного стандарта официального поведения"[1286]^.

В хартовском структурном толковании права отчетливо присутствует ряд неопозитивистских идей и установок кельзеновского нормативизма.

Так, вуалируя этатистские корни неопозитивистского право-понимания, Кельзен считал характерную для старого позитивизма трактовку права как продукта, установления (приказа) государственной власти (суверена) "социологическим" подходом, от которого надо очистить правоведение. Согласно "юридическому" подходу, право как система норм долженствования у самого Кельзена получает свою действительность не от государства, а от "основной нормы".

Подобной логики и схемы придерживается по сути дела и Харт, в концепции которого право как система правил (норм) тоже получает свою действительность не от государства, а от некой фундаментальной нормы — последнего, высшего правила. Придавая этому принципиальное значение, Харт пишет: "... Мы отказываемся от позиции, по которой основой правовой системы является привычка повиновения юридически неограниченному суверену, и заменяем ее концепцией высшего правила признания, дающего системе правил критерий действительности"[1287].

Однако, с точки зрения существа правопонимания, принципиальное значение имеет как раз то, что объединяет старых и новых позитивистов: и те, и другие под правом, которое они по-разному описывают, они имеют в виду одно и то же — приказ суверена.

9. "Познавательно-критическая теория права"

Эта неопозитивистская концепция философии права представлена в работе австрийских юристов О. Вайнбергера, И. Колера, И. Штрассера и М. Пришинга "Введение в философию права".

Авторы данного учебного курса, который читается в университете г. Грац, к "главным дисциплинам правовой науки" относят следующие: всеобщая теория права (философия права), догматика права, социология права, история права, сравнительное право[1288]. "Всеобщая теория права (философия права), — поясняют авторы курса, — охватывает анализ структурных проблем права, теоретические основополагающие проблемы правовой науки, всеобщие юридические понятия и проблемы, которые относятся к различным догматическим дисциплинам, теорию справедливости и юридическое учение о методах. К юридическому учению о методах относятся не только, как это традиционно делается, учения о юридических решениях и обоснованиях мнений о праве, но также учение о законодательстве как теория политико-правовой аргументации и как учение о законодательной технике"[1289].

Соответственно "догматика права охватывает позитивное право, с тем чтобы ясно и систематически его изложить. Догматика права распадается в зависимости от данных систем права на различные дисциплины"[1290]. "Социология права, — пишут авторы, — занимается изучением всех общественных факторов применительно к праву, как и права как общественного фактора, которое обусловливает другие общественные феномены"[1291]. История права, в свою очередь, занимается правом в его развитии. А сравнительное право, включающее в себя догматикоправовое, социолого-правовое и политологическое сравнение, занимается различиями отдельных систем права под историческим и современным углом зрения.

Философия права (или общая теория права) в виде составной части неопозитивистской юриспруденции понимается и разрабатывается "не как составная часть мировоззренческой системы, а как рефлектирующий анализ оснований правовых наук"[1292].

Отмечая наличие разных версий философии права, авторы курса подчеркивают противоположность "спекулятивной философии права" (т. е., по существу, всех непозитивистских концепций философии права) и "научно-критической философии права" (т. е. различных вариантов позитивистской философии права)[1293].

Научный характер, согласно такой трактовке, носит лишь позитивистская философия права, тогда как "спекулятивная философия права" оказывается ненаучной, поскольку занимается "метафизическими" проблемами и "трансцендентными идеями"[1294]. "Научно-критическая философия права, — пишут авторы курса, — ставит перед собой как философия науки задачу предложить философский базис правовых наук. Она прежде всего стремится дать философское обоснование постановок вопросов, методов и приемов работы правовой науки. В основе разработки позитивной правовой системы лежит система общих основных понятий права, которые составляют инструментарий для исследования любой правовой системы; такого рода понятиями, например, являются право, правовая норма, действие права, правовой акт, правовое отношение и т. д."[1295]. На базе этого понятийного инструментария "научно-критическая философия права" стремится развить "всеобщую теорию строения и динамики права"[1296]. Далее, она разрабатывает учение о методах юридической работы, т. е. руководство для практической деятельности юристов.

К "научно-критической философии права" авторы курса относят "аналитическую философию права (или аналитическую юриспруденцию)" и "так называемое чистое учение о праве, разновидность аналитической философии права"[1297]. Рассматриваемый курс, по оценке его авторов, представляет "аналитическую концепцию" и определяется ими как "познавательно-критическая теория права"[1298], т. е. как еще одна разновидность аналитической юриспруденции.

Поясняя смысл этих подходов, авторы курса пишут: "Как аналитическую философию права (или аналитическую юриспруденцию) обозначают те всеобщие теоретико-правовые учения, которые ставят в центре своего изыскания структурную теорию права, т. е. изучают все проблемы правовой теории прежде всего в формальном смысле и в этом аппарате структурных понятий и схем видят необходимые инструменты для всех юридических изысканий. Однако многие представители аналитической философии права не упускают из виду различные аспекты и факты, т. е. то, что право прежде всего есть общественный феномен"[1299].

Своеобразие "чистого учения о праве" как разновидности аналитической философии права состоит, согласно авторам курса, в следующем: это учение считает себя учением о праве, которое достигает чистоты юридических методов благодаря тому, что оно направлено лишь на постижение позитивного права, т. е. это учение считает, что оно как всеобщая структурная теория правоположе-ния, правовой системы и правовой динамики предлагает понятийный и методологический инструментарий для постижения и изложения любой мыслимой правовой системы. Чистое учение о праве (в разных его вариантах), критически замечают авторы курса, "элиминирует из правовой науки все психологические, социологические, этические и политикоправовые соображения о праве как внеюридические ("метаюридические"), так что его предметом являются лишь мыслимые правовые структуры и позитивные, т. е. фактически на основе юридико-догматического анализа устанавливаемые, правовые содержания"[1300].

Свою "познавательно-критическую правовую теорию" авторы курса характеризуют так: как "аналитическая концепция" эта теория "прежде всего пытается прояснить структурные проблемы права, юридического аргументирования и правовой динамики, с тем чтобы иметь в распоряжении понятийный аппарат для всех теоретико-правовых рассуждений"[1301]. Хотя эта теория "признает необходимость определения характера постановки проблемы, например, необходимость отличать догматическую трактовку от социологической или от трактовки с позиций политики права, но в отличие отчистого учения о праве она придерживается мнения, что не только "чистые", но также и комплексные трактовки права, включая и соображения de-lege-ferenda, относятся к юриспруденции"[1302].

Данную теорию ее авторы называют "познавательно-критической", поскольку "она исходит из теоретико-познавательной дифференцированной семантики и постоянно стремится дать ясный познавательно-критический анализ проблемной ситуации". Она "исходит из убеждения, что современная юридическая наука базируется на целом ряде таких дисциплин, как логика, семантика, теория коммуникации, аксиология, теория решений, кибернетика, социология, политология и т. д. При этом речь идет не только о применении результатов этих дисциплин, но, более того, о том, чтобы развить особенные основополагающие дисциплины для целей юридической науки. Так, например, нельзя просто привлекать имеющуюся логику дескриптивного языка, но сперва должна быть создана особая дисциплина, логика прескриптивного языка"[1303].

В своем определении понятия права авторы курса в целом придерживаются достаточно умеренного варианта позитивистского (в принципе — легистского) правопонимания. Под "правом (правопорядком)" имеется в виду "право в объективном смысле"[1304], т. е. позитивное право (закон). Право, согласно их трактовке, это "динамичная система", "принудительный порядок", "система долженствования, "система норм, генеральные нормы которой относятся ко всем лицам (персонам), образующим правовую общность"[1305]. "Правопорядок, — отмечают авторы курса, — всегда выступает с притязанием быть общественно правильным долженствованием. В рамках демократического мировоззрения это включает в себя требование, что право как целое акцептировано правосознанием народа”[1306].

Но действительно ли позитивное право таково или нет? Рассмотрение этого и других ("метафизических") вопросов по существу остается вне рамок "познавательно-критической теории права", ограничивающейся лишь "ценностно-нейтральным понятием права"[1307].

"В обыденной речи и часто в философии права, — пишут авторы курса, — понятие права выступает часто в связке с атрибутом "правильное", "справедливое"... В этих формах речи выражена не только ссылка на содержание данной нормы, но также и привносящаяся извне оценка. Для целей правовых наук, для научного анализа права, напротив, нужно применять ценностно-нейтральное понятие права... Это нейтральное применение понятия "право" имеет то достоинство, что позволяет четко отличать друг от друга изложение и оценку... Имманентное моральное притязание права надо строго отличать от оценочной позиции толкователя по отношению к праву"[1308].

Верно, что позицию толкователя следует отличать от "моральных притязаний" самого права, от собственных претензий правопорядка на то, что он представляет "общественно адекватные, "правильные" правила"[1309]. Но собственно философско-правовая проблема состоит в другом, в выяснении обоснованности или необоснованности подобных претензий закона (позитивного права). Причем при адекватном юридическом подходе речь должна идти не о моральности или неморальности закона (позитивного права), как это в лучшем случае допускают позитивисты, а о его правовом или неправовом характере и содержании, о его соответствии или несоответствии объективным требованиям права, независимым от воли и усмотрений законодателя, официальной власти.

При легистском же правопонимании право, отличаемое от закона (позитивного права), рассматривается как "мораль", т. е. как нечто по сути своей неправовое и внеправовое. Такова и позиция авторов "познавательно-критической" философии права. Кстати говоря, они входят во внутреннее противоречие, когда, с одной стороны, говорят о моральных притязаниях самой правовой системы и, следовательно, признают наличие этих притязаний в данности позитивного права, в его содержании, а, с другой стороны, для строго "научного" изложения этого, уже исходно ценностно не нейтрального, позитивного права требуют применения "ценностно-нейтрального понятия права". Ведь и без привнесения извне толкователем ценностных моментов сам объект такого "научного" изложения уже изначально не является, даже по признанию авторов рассматриваемой теории, нейтральным в ценностном отношении.

К тому же получается, что "моральные притязания" законодателя на то, что он создал "адекватное" и "правильное" право, вполне уместны и обоснованны, а философско-правовое сомнение в этом и исследование реального положения дел в данной сфере — нечто "трансцендентальное", "метафизическое", "ненаучное".