Курс уголовного права в пяти томах. Том 1. Общая часть: Учение о преступлении

§ 1. Виды обстоятельств, исключающих преступность деяния

Под обстоятельствами, исключающими преступность деяния, понимаются такие обстоятельства, наличие которых превращает внешне сходные с преступлениями деяния в правомерные, а некоторые — даже в общественно полезные. Например, необходимая оборона и причинение вреда при задержании лица, совершившего преступление.

В теории уголовного права 50-70-х гг. велась оживленная дискуссия относительно рассматриваемого института.

Итоги этой дискуссии в определенной мере были подведены в Теоретической модели Уголовного кодекса, в которой впервые была выделена самостоятельная глава, посвященная рассматриваемым обстоятельствам. Вслед за Теоретической моделью Основы уголовного законодательства Союза ССР и республик 1991 г. также включили самостоятельную главу об обстоятельствах, исключающих преступности деяния, дополнив перечень таким обстоятельством, как причинение вреда при задержании лица, совершившего преступление.

Природа рассматриваемых обстоятельств в теории уголовного права оценивалась по-разному: как обстоятельства, исключающие общественную опасность[520], исключающие уголовную ответственность и наказуемость[521], исключающие противоправность деяния[522] и др.

Уголовный кодекс 1996 г., выделив рассматриваемые обстоятельства в самостоятельную главу, вполне обоснованно озаглавил ее: "Обстоятельства, исключающие преступность деяния" (гл. 8), так как наличие любого из этих обстоятельств исключает не какие-то отдельные признаки преступления, а означает отсутствие всего состава преступления в целом.

В систему таких обстоятельств действующий УК РФ включил шесть обстоятельств, исключающих преступность деяния: необходимая оборона (ст. 37); причинение вреда при задержании лица, совершившего преступление (ст. 38); крайняя необходимость (ст. 39); физическое или психическое принуждение (ст. 40); обоснованный риск (ст. 41); исполнение приказа или распоряжения (ст. 42). Таким образом, УК РФ втрое увеличил количество обстоятельств по сравнению с УК РСФСР, чем значительно усилил как профилактическую функцию действующего УК, так и его эффективность.

В теории уголовного права наряду с такими обстоятельствами, как исполнение приказа и производственный риск, предлагалось дополнить перечень обстоятельств, исключающих преступность деяния, следующими обстоятельствами: согласие потерпевшего, осуществление общественно полезных профессиональных функций, осуществление своего права[523], принуждение к повиновению[524]. И в настоящее время к числу рассматриваемых обстоятельств предлагается относить осуществление профессиональных обязанностей, согласие потерпевшего на причинение вреда, исполнение предписаний закона[525].

Вопрос об условиях ответственности при наличии таких обстоятельств дискутировался и в литературе досоветского периода. Эти обстоятельства ни Уложением 1845 г., ни Уголовным уложением 1903 г. не относились прямо к числу обстоятельств, исключающих ответственность, хотя отдельные косвенные указания об этом в законе имелись[526].

Представляется, что законодатель вполне обоснованно не включил рассматриваемые обстоятельства в число обстоятельств, исключающих преступность деяния по следующим основаниям.

Осуществление профессиональных функций регулируется отраслевым законодательством. В наиболее опасных случаях нарушения профессиональных обязанностей предусмотрена уголовная ответственность. Например, неоказание помощи больному (ст. 124 УК РФ); незаконное помещение в психиатрический стационар (ст. 128 УК РФ); незаконное освобождение от уголовной ответственности (ст. 300 УК РФ); принуждение к даче показаний (ст. 302 УК РФ) и многие другие. Менее опасные случаи причинения вреда при осуществлении профессиональных функций для уголовного права безразличны, так как регулируются нормами других отраслей права. Например, Основами законодательства РФ об охране здоровья граждан, Федеральным законом "Об основах охраны труда в Российской Федерации", уголовно-процессуальным законодательством и пр.

Что касается согласия потерпевшего, то рассмотрение этого вопроса может иметь место не вообще, а только применительно к конкретным составам преступления. При лишении жизни и причинении любого, кроме легкого, вреда здоровью согласие потерпевшего правового значения не имеет[527]. Отнесение причинения легкого вреда здоровью и оскорбления к делам частного обвинения означает не согласие потерпевшего на такие действия, а его отказ от возможного уголовного преследования своего обидчика по тем или иным соображениям.

Согласие потерпевшего на уничтожение или повреждение своего личного имущества исключает уголовную ответственность при условии, что такие действия не совершены общественно опасным способом и не повлекли тяжких последствий. Вне этого вопрос регулируется нормами гражданского законодательства. В этом случае речь идет не столько о согласии потерпевшего, сколько об осуществлении им своего субъективного права.

Осуществление своего права также предполагается относить к числу обстоятельств, исключающих преступность деяния[528]. Гарантом осуществления гражданином своих прав является Конституция РФ. Если же при осуществлении своего права причиняется вред правоохраняемым интересам, то, следовательно, лицо, осуществляя свои права, вышло за их пределы, а следовательно, должно нести ответственность за причиненный вред.

Наконец, исполнение закона. Как отмечал еще Н.С.Таганцев, "Непреступность деяний, учиненных в силу требования закона, по большей части так очевидна, что этот вопрос не возбуждает сомнений ни в теории, ни на практике"[529]. Ставить вопрос об освобождении от ответственности за вред, причиненный при исполнении закона, на наш взгляд, ни теоретически, ни практически необоснованно. Об ответственности лиц, исполняющих закон, может идти речь в случаях его неисполнения либо нарушения.

Правомерность же действующего закона презюмируется, и отнесение исполнения закона к обстоятельствам, исключающим преступность деяния, означает принижение роли и значения действующего законодательства.

Кроме того, действующим УК ни одно из рассмотренных выше обстоятельств не предусмотрено в качестве обстоятельств, исключающих преступность деяния, и, следовательно, правовые основания освобождения от уголовной ответственности отсутствуют. Речь, следовательно, может идти лишь об учете их как обстоятельств, смягчающих наказание.

УК РСФСР 1960 г. были известны лишь два рассматриваемых обстоятельства — необходимая оборона и крайняя необходимость. В теории же уголовного права предлагалось дополнить этот перечень такими обстоятельствами, как согласие потерпевшего, осуществление общественно полезных профессиональных функций, исполнение обязательного законного приказа, осуществление своего права, задержание преступника, производственный риск и др.[530] Как видим, три из предлагаемых ранее учеными обстоятельства вошли в действующий Уголовный кодекс.

Весьма развернутая система обстоятельств содержалась в упомянутой Теоретической модели Уголовного кодекса, в которой предлагались также такие обстоятельства, как согласие потерпевшего, осуществление лицом своего права, исполнение профессиональных функций и обязанностей (ст. 56). Однако в отношении перечисленных обстоятельств содержалась оговорка, согласно которой уголовная ответственность в этих случаях не исключалась, "если эти действия (бездействие) являются общественно опасными и запрещенными уголовным законом".

По поводу классификации рассматриваемых обстоятельств высказываются различные точки зрения. Так, ряд авторов подразделяет обстоятельства на две группы, общественно полезные (необходимая оборона и задержание преступника) и все остальные, признаваемые правомерными, непреступными (но не общественно полезными)[531].

В практике наиболее часто встречаются обстоятельства первой группы, что делает необходимым более подробное их рассмотрение.

Так, при необходимой обороне вред причиняется посягающему. Например, причинен тяжкий вред здоровью, ответственность за который предусмотрена ч. 1 ст. 111 УК РФ. Однако это только кажущееся совпадение. Необходимая оборона осуществляется против общественно опасных и, как правило, преступных посягательств Она пресекает их до причинения вреда и поэтому полезна.

Закон наделяет граждан правом на осуществление действий, исключающих преступность деяния. Подобного рода деятельность одобряется обществом и государством. Однако неиспользование этого права не влечет правовой ответственности граждан.

Для определенных должностных лиц и представителей некоторых профессий действия по реализации необходимой обороны и иных обстоятельств, исключающих общественную опасность деяния, являются правовой обязанностью. Так, необходимая оборона является обязанностью военнослужащих, находящихся на посту.

Обстоятельства, исключающие преступность деяния, могут находиться в определенной взаимосвязи, взаимозависимости. Так, летчик, находящийся в полете на экспериментальном самолете, подвергается оправданному риску, а лица, предписывающие ему эту работу, находятся в состоянии крайней необходимости и вместе с тем также осуществляют оправданный риск. В процессе испытания самолета обнаруживается неисправность его руля, что делает посадку опасной для жизни, и летчик катапультируется. Налицо крайняя необходимость — летчик спасает свою жизнь за счет гибели самолета.

Другой пример: в открытом море из-за шторма терпит бедствие пассажирское судно. Силы природы и отказ техники порождают право на крайнюю необходимость с целью спасения людей. Часть шлюпок срывает и уносит в море ураганный ветер. Капитан отдает приказ матросам сажать в оставшиеся шлюпки в первую очередь женщин с детьми и пожилых пассажиров. Несколько пассажиров-мужчин набрасываются на матросов с целью завладения шлюпкой, причем один из нападавших убивает матроса из пистолета. Перечисленное дает право на необходимую оборону и задержание лица, совершившего убийство. Часть команды судна во главе с механиком по приказу капитана осуществляет попытки отремонтировать на месте силовую установку судна — налицо оправданный риск. Оставление на судне пассажиров-мужчин и части команды — крайняя необходимость

В приведенном случае присутствуют сразу четыре обстоятельства, исключающие преступность деяния: необходимая оборона, причинение вреда при задержании лица, совершившего преступление, крайняя необходимость и оправданный риск.

Поскольку при необходимой обороне, задержании лица, совершившего преступление, крайней необходимости и оправданном риске причиняется определенный вред личности или отношениям собственности и иным правоохраняемым интересам, в уголовном законе устанавливаются условия правомерности поведения тех лиц, которые используют эти обстоятельства.

Вторую группу составляют физическое или психическое принуждение и исполнение приказа или распоряжения.

Эти обстоятельства, исключающие преступность деяния, характерны тем, что лицо причиняет вред помимо своей воли или желания, лишаясь возможности в полной мере руководить своими действиями либо же находиться в процессе исполнения обязательного для него приказа или распоряжения.

В подобных ситуациях имеет место своеобразное, так называемое непосредственное причинение вреда теми лицами, которые осуществляли принуждение или отдавали приказ или распоряжение, используя тем самым в качестве своих орудий вынужденные действия механических исполнителей своей преступной воли. В таких случаях имеет место как бы "удлинение" рук преступников путем использования телодвижений или воздержания от них невиновных лиц.

В уголовно-правовой доктрине досоветского периода предлагалась весьма развернутая система "непреступных деяний" или "условий, уничтожающих преступность деяния". К таковым относились: исполнение закона, обязательный приказ, дозволение власти, осуществление дисциплинарной власти, осуществление профессиональных обязанностей, согласие потерпевшего. Однако освобождение от ответственности при наличии таких обстоятельств не являлось безусловным, а предполагало наличие дополнительных условий. Их отсутствие влекло за собой уголовную ответственность. Но даже в этих случаях ставился вопрос не об отсутствии преступления, а следовательно, и наказания, а об "уменьшении ответственности".

Так, например, согласие пострадавшего (потерпевшего) предполагало, что такое согласие явилось результатом сознательной "решимости" дееспособного лица, имеющего право на распоряжение или уступку того блага или права, от которого потерпевший отказался. Кроме того, должна быть установлена "наличность" согласия, которое должно быть дано до или во время совершения деяния и относиться к определенному времени и действию.

В Уложении 1845 г. и Уголовном уложении 1903 г. отсутствовали специальные указания о влиянии согласия на ответственность. Однако в Особенной части Уголовного уложения говорилось об уменьшенной ответственности за убийство, причиненное по настоянию убитого или из сострадания к нему.

К другой группе относились необходимая оборона и крайняя необходимость. Иногда в эту группу включались принуждение и право нужды. Однако эти понятия, по мнению Н.С.Таганцева, составляли лишь частные случаи необходимости[532].

Такие обстоятельства, как необходимая оборона и крайняя необходимость, известны уголовным кодексам подавляющего большинства зарубежных стран (например, США, Испании, Болгарии, Польши, Венгрии, Франции, ФРГ и др.).

Однако в самостоятельные разделы рассматриваемые обстоятельства по общему правилу не выделяются[533]. В УК Узбекистана делается попытка дать определение обстоятельств, исключающих преступность деяния. В ст. 35 "Понятие обстоятельств, исключающих преступность деяния", говорится: "Исключающими преступность признаются обстоятельства, при которых деяние, содержащее предусмотренные УК признаки, не является преступлением ввиду отсутствия общественной опасности, противоправности или виновности"[534].

К числу обстоятельств, исключающих преступность деяния, УК зарубежных государств относят необходимую оборону и крайнюю необходимость. Кроме того, им известны и такие обстоятельства, освобождающие от ответственности, как исполнение долга, законное осуществление своего права, профессиональных или должностных обязанностей (ст. 21 УК Испании); проведение познавательного, медицинского, технического или экономического эксперимента (п. 1 ст. 27 УК Польши); согласие потерпевшего (п. 226 УК Германии). Особенно развернутая система обстоятельств, исключающих преступность и наказуемость деяний, изложена в Законе о наказаниях 1976 г. Афганистана: совершение деяния, не противоречащего шариату, осуществление своего права (родителями или педагогом), согласие больного на операцию, причинение вреда при спортивных состязаниях (если они проходили в пределах установленных правил), задержание лица, совершившего преступление (если оно происходит с соблюдением правил, предусмотренных законом), исполнение служебных обязанностей, необходимая оборона[535].

§ 2. Необходимая оборона

Рассмотрим вкратце историю развития в уголовном законодательстве России понятия необходимой обороны, начиная с первого УК РСФСР 1922 г.

В ст. 19 УК РСФСР 1922 г. указывалось, что не подлежит наказанию уголовно наказуемое деяние, совершенное при необходимой обороне против незаконного посягательства на личность или права обороняющегося или других лиц, если при этом не допущено превышение пределов необходимой обороны.

В ч. 1 ст. 13 УК РСФСР 1926 г. в несколько измененной редакции была воспроизведена суть необходимой обороны, установленная в ст. 19 УК РСФСР 1922 г.

Формулировки необходимой обороны в указанных Кодексах были неудачны. Деятельность по реализации необходимой обороны общественно полезна, поэтому именовать ее "уголовно наказуемым деянием", за которое наказание не назначается, необоснованно. К тому же в приведенных нормах нет никакого указания на признаки, характеризующие превышение пределов необходимой обороны. Решение этого важнейшего вопроса отдавалось на откуп судьям, что вело к многочисленным ошибкам, необоснованному осуждению лиц, не превысивших пределы необходимой обороны, и наоборот — освобождения от уголовной ответственности лиц, явно превысивших пределы необходимости при необходимой обороне.

В ст. 13 Основ уголовного законодательства Союза ССР и союзных республик 1958 г. было определено, что не является преступлением действие, хотя и подпадающее под признаки деяния, предусмотренного уголовным законом, но совершенное в состоянии необходимой обороны, т. е. при защите интересов Советского государства, общественных интересов, личности или прав обороняющегося или другого лица от общественно опасного посягательства путем причинения вреда посягающему, если при этом не было допущено превышения пределов необходимой обороны, каким является явное несоответствие защиты характеру и опасности посягательства. Союзные республики СССР включили в свои УК данное предписание Основ. В него внесено удачное уточнение признаков превышения пределов необходимой обороны, но по-прежнему отмечается, что действия по необходимой обороне подпадают под признаки преступления.

Однако в изданных в 1987 г. Теоретической модели УК и Основах уголовного законодательства 1991 г. уже отмечалось, что не являются преступлением действия, совершенные в состоянии необходимой обороны.

Эта формулировка содержится и в ст. 37 УК РФ 1996 г.: "Не является преступлением причинение вреда посягающему лицу в состоянии необходимой обороны, т. е. при защите личности и прав обороняющегося или других лиц, охраняемых законом интересов общества и государства от общественно опасного посягательства, если при этом не было допущено превышения пределов необходимой обороны".

Перечень правоохраняемых интересов при необходимой обороне начинается не с интересов государства, как это было в предыдущем кодексе, а с интересов личности.

Необходимую оборону можно определить как правомерную защиту личности, ее прав и законных интересов, общества и государства от общественно опасных посягательств путем причинения вреда посягающему лицу.

Необходимо подчеркнуть, что цель необходимой обороны заключается в защите правоохраняемых интересов, а причинение в процессе ее осуществления вреда посягающему носит вынужденный характер, порожденный совершением с его стороны общественно опасных действий.

Предоставление законом права на необходимую оборону является важным фактором вовлечения граждан в борьбу с общественно опасными и, как правило, преступными действиями, воспитания их в духе товарищества, взаимопомощи и нетерпимости к нарушениям правопорядка.

Необходимая оборона возможна при защите как своих собственных законных интересов, так и при защите интересов третьих лиц, общества и государства.

В качестве объектов защиты при необходимой обороне может выступать личность, ее права и законные интересы, отношения собственности, интересы общества и государства. В процессе необходимой обороны могут защищаться жизнь и здоровье человека, половая свобода или половая неприкосновенность личности, собственность. Не исключена необходимая оборона и от оскорбления действием, допустим, пощечины, или попытки вывесить в общественном месте плакатов или записей с клеветническими измышлениями. Но от оскорбления словом необходимая оборона невозможна, ибо любые меры физического воздействия к оскорбителю приведут к превышению пределов необходимой обороны — явному несоответствию характера и степени общественной опасности вреда, причиненного посягающим, с вредом, причиненным оскорбленному. То же самое следует сказать и о клевете.

Необходимая оборона является субъективным правом граждан. Воспользоваться им может любой гражданин вне зависимости от того, имеет ли он возможность прибегнуть к помощи представителей власти или иных лиц или же избежать посягательства путем бегства, и т. п.

Так как необходимая оборона может быть связана с известным риском для обороняющегося, закон не возлагает на граждан ее обязательное осуществление. При наличии к тому возможности граждане должны прибегать к необходимой обороне в силу предписаний морали, которая поощряет защиту правоохраняемых интересов.

Для лиц, наделенных в силу закона или иных нормативных актов обязанностью борьбы с преступностью, необходимая оборона является не только моральной, но и правовой обязанностью. Такими лицами, например, являются работники милиции, охраны. Военнослужащие обязаны осуществлять необходимую оборону при посягательствах на установленный порядок несения военной службы и воинскую дисциплину. Невыполнение лицами, на которых лежит обязанность по охране личных интересов граждан, общества и государства, своих функций и отказ их осуществлять необходимую оборону влекут за собой дисциплинарную или даже уголовную ответственность.

Необходимо отметить, что в теории и на практике иногда предъявлялись завышенные требования "особенно аккуратного" осуществления необходимой обороны со стороны лиц, имеющих профессиональную и иную подготовку применения оружия, специальных приемов борьбы и т. д. В ч. 2 ст. 37 УК РФ по этому поводу определено: "Право на необходимую оборону имеют в равной мере все лица независимо от их профессиональной или иной специальной подготовки и служебного положения". Вместе с тем представляется несомненным, что работники милиции, служащие органов, исполняющих лишение свободы, и некоторые другие лица, осуществляющие свои функции с применением оружия, должны при наличии к тому возможностей при необходимой обороне причинять лицам, осуществляющим общественно опасные действия, минимальный вред. В ст. 28 Закона РФ "Об учреждениях и органах, исполняющих уголовное наказание в виде лишения свободы" от 21 июля 1993 г. предписано сотрудникам уголовно-исполнительной системы при применении физической силы, специальных средств и оружия при наличии к тому возможности предупреждать об их использовании или обеспечить наименьшее причинение вреда лицам, осуществляющим противоправные действия.

Как это вытекает из ст. 37 УК РФ, необходимая оборона является правомерной при наличии условий, относящихся к посягательству и характеризующих действия по защите.

Право на необходимую оборону порождает общественно опасное посягательство. Обычно оно выражается в активных действиях, например, в попытке совершить кражу. Но необходимая оборона возможна и против некоторых видов общественно опасного бездействия.

Так, если военнослужащий, получивший приказ в установленной форме, не исполняет его и это грозит причинением существенного вреда военной службе, то в подобной ситуации возможно применение к нему необходимой обороны. Не все юристы разделяют это мнение. Некоторые из них полагают, что признание возможной необходимой обороны против общественно опасного бездействия может породить большое количество случаев самоуправства. Довод представляется неубедительным. Самоуправство может быть осуществлено и при пресечении активной деятельности. На наш взгляд, ошибочными являются выводы тех юристов, которые полагают, что при пресечении общественно опасного бездействия будет иметь место крайняя необходимость, а не необходимая оборона. В подобной ситуации вред причиняется именно посягающему, совершающему преступление путем бездействия, при необходимой обороне.

Наделена рядом особенностей необходимая оборона против явно невменяемых или малолетних. В подобных случаях по мере возможности необходимо уклоняться от такого посягательства, а если это исключено, то стремиться в процессе необходимой обороны причинить минимальный вред посягающему.

Недопустима необходимая оборона от правомерных действий. Поэтому она не может применяться, например, против работника милиции, осуществляющего задержание хулигана. Исключена необходимая оборона против акта необходимой обороны. Вместе с тем против превышения пределов необходимой обороны в свою очередь допустимы оборонительные действия. Это объясняется тем, что превышение пределов необходимой обороны общественно опасно.

Нельзя обороняться от действий, совершаемых в состоянии крайней необходимости, и задержания лица, совершившего преступление, ибо они общественно полезны. Нет необходимой обороны в тех случаях, когда с целью расправы лицо провоцирует нападение. Это так называемая провокация необходимой обороны. Так, Р. разоблачил Г., совершившего кражу стога сена, принадлежавшего агрофирме. Г. решил отомстить Р. С этой целью он пришел к Р. на работу в правление фирмы, спрятав предварительно у крыльца фирмы металлический прут. Убедившись в том, что Р. один, Г. нанес ему кулаком несколько ударов по голове Затем он выбежал во двор, преследуемый Р., и, схватив металлический прут, как бы обороняясь им, причинил тяжкий вред здоровью Р. Г. был осужден за умышленное причинение тяжкого вреда здоровью Р. в процессе провокации необходимой обороны.

На практике встречаются и другие ситуации: лицо подвергается общественно опасному посягательству, но вместо необходимой обороны использует это посягательство для маскировки расправы с посягающим. Это так называемый предлог необходимой обороны. Необходимая оборона предполагает направленность умысла обороняющегося на защиту. В рассматриваемых вариантах умысел приобретает иную, неправомерную направленность.

Другим условием, относящимся к посягательству, является его наличность. Наличным является посягательство, если оно причиняет вред и еще не закончилось или когда имеется непосредственная и реальная угроза причинения тяжкого вреда.

Признание посягательства наличным в том случае, когда имеется реальная и непосредственная угроза его реализации, создает благоприятные условия для осуществления необходимой обороны. Следовательно, нет необходимости в ожидании первого удара со стороны посягающего. Пьяный Т., находясь в гостях у З., вел себя непристойно, приставал к ней. Тогда З. выставила его на улицу, но он не успокоился и стал выламывать входную дверь, угрожая З. убийством. З. предупредила Т., что если он не перестанет выбивать дверь, то она выстрелит из охотничьего ружья. После этого она сделала предупредительный выстрел в сторону окна вверх. Но это не помогло. Т. продолжал выламывать дверь. После этого З. выстрелила в дверь, убив при этом Т. В подобной ситуации угроза ее жизни была наличной, и поэтому выстрел в Т. был реализацией необходимой обороны. Кстати, выстрел в форточку был не обязателен. К тому же он не означал начала необходимой обороны, так как не причинял вреда Т. Он лишь демонстрировал решимость З. осуществить необходимую оборону с использованием огнестрельного оружия.

Против приготовительных к преступлению действий, т. е. действий, которые лишь в будущем могут привести к посягательству, необходимая оборона невозможна, ибо отсутствует непосредственность посягательства. В таких ситуациях можно подготовиться к необходимой обороне, сообщить о готовящемся преступлении органам власти и т. д.

Право на необходимую оборону отпадает после завершения посягательства, его окончания. Оконченным является посягательство тогда, когда преступник достиг своей цели и правоохраняемое благо уже претерпело ущерб.

Посягательство является оконченным и в том случае, если лицо заведомо прекратило общественно опасную деятельность и поэтому отпала угроза причинения вреда правоохраняемым интересам. Такая ситуация может сложиться по разным причинам, например, посягающий сам прекратил свои действия, его ранили, и он не мог продолжить посягательство и т. д. Однако посягательство, как правило, вызывает у обороняющегося волнение. Он не всегда имеет возможность взвесить все детали посягательства и обороны. Исходя из этого в п. 5 постановления Пленума Верховного Суда СССР от 16 марта 1984 г. "О применении судами законодательства, обеспечивающего право на необходимую оборону от общественно опасных посягательств" отмечено, что состояние необходимой обороны не может считаться утраченным в случае, когда акт самозащиты последовал непосредственно за актом хотя бы оконченного нападения, но по обстоятельствам дела для обороняющегося не был ясен момент окончания нападения.

После очевидного прекращения посягательства необходимая оборона невозможна, но возникает право на задержание лица, совершившего преступление.

Возможны случаи, когда защита осуществляется от воображаемого посягательства. Это так называемая мнимая оборона. Мнимая оборона свидетельствует о наличии фактической ошибки. Поэтому вопрос об ответственности лица, впавшего в подобную ошибку, решается на общих основаниях. В приведенном постановлении Пленума Верховного Суда СССР от 16 августа 1984 г. по рассматриваемому вопросу разъяснено: "Суды должны различать состояние необходимой обороны и так называемой мнимой обороны, когда отсутствует реальное посягательство и лицо лишь ошибочно предполагает наличие такого посягательства. В данном случае, в зависимости от обстоятельств дела, лицо может отвечать за неосторожные действия, либо вообще не подлежит уголовной ответственности, Однако надо иметь в виду, что мнимая оборона исключает уголовную ответственность в тех случаях, когда вся обстановка происшествия давала достаточные основания полагать лицу, применявшему средства защиты, что имело место реальное посягательство, и оно не сознавало ошибочности своего предположения"[536]. В этом отношении характерно следующее дело.

Вечером к квартире, в которой находились Р. и Г., подошла группа народных дружинников и работников милиции, одетых в гражданскую одежду. Один из дружинников держал палку. Р., приняв эту группу за лиц, пришедших для расправы с ним, позвал Г. на помощь, который табуретом причинил легкий вред здоровью Ч. Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РСФСР нашла, что Г. находился в состоянии мнимой обороны. Сложилась такая обстановка, в которой у него ошибочно возникла уверенность о наличности общественно опасного посягательства.

Мнимая оборона рассматривается по правилам реальной необходимой обороны. Существует мнение, что имеется еще одно требование, предъявляемое к посягательству — его действительность.

Однако сама по себе наличность посягательства охватывает и его действительность. Действительность посягательства является составной частью его наличности. Ученые, включающие в условия правомерности признак действительности, полагают, что он свидетельствует о том, что посягательство существует реально, в объективной действительности, тогда как признак наличности имеет определенные временные рамки, т. е. посягательство началось (или неизбежно начнется в следующий момент) и еще не закончилось. Вопрос о мнимой обороне эти ученые рассматривают при анализе именно признака действительности, не отрицая при этом, что в таких случаях имеет место фактическая ошибка[537]. Некоторые авторы предлагают именовать рассматриваемый признак требованием реальности, говоря о том, что нельзя защищаться от посягательства, которого нет[538]. На самом деле, хотя объективно посягательства нет, однако субъективно, по мнению обороняющегося, оно имеется, т. е. налицо фактическая ошибка обороняющегося.

При необходимой обороне вред причиняется посягающему, а не третьим лицам. Это требование закона предопределяется тем, что право на необходимую оборону возникает вследствие общественно опасных действий посягающего, для пресечения которых ему причиняется вред.

Вред, причиняемый посягающему в процессе необходимой обороны, может выразиться в причинении вреда здоровью различной тяжести, нанесении ударов, лишении свободы, повреждении имущества и т. д. По данным выборочных социологических исследований, при необходимой обороне чаще всего посягающему причиняется вред здоровью.

При необходимой обороне вред, причиненный посягающему, может быть больше того вреда, который мог бы быть причинен в процессе общественно опасного посягательства. Поэтому, например, причинение смерти лицу, пытавшемуся изнасиловать женщину, правомерно. Государство заинтересовано в том, чтобы лицо, осуществляющее необходимую оборону, находилось в максимально выгодных условиях по сравнению с посягающим. Вместе с тем осуществление посягательства не может являться основанием для причинения чрезмерно тяжкого вреда посягающему, необходимость в котором не вызывается потребностями защиты.

Для необходимой обороны не требуется обязательного соответствия, тождественности между средствами и орудиями защиты и средствами и орудиями, применяемыми при общественно опасном посягательстве. При определенных обстоятельствах невооруженное нападение может представлять значительную опасность для жизни или здоровья лица, подвергшегося посягательству, вследствие чего предотвращение его при помощи оружия, и в том числе огнестрельного, будет правомерным. Так, Т., У. и еще три лица вечером подошли к дому К. с целью расправы с ним. Т. и У. стали взламывать дверь и ворвались в комнату, в которой находился К., который выстрелом из охотничьего ружья смертельно ранил Т. В подобной ситуации применение ружья было правомерно. Выбор способа защиты при необходимой обороне осуществляется по воле обороняющегося.

Рассмотрим признаки необходимой обороны на другом примере. И. со своими знакомыми К. и С. на мотоцикле приехали купаться на водохранилище. Проходя по поляне, на которой косил траву С., К. и И. пытались взять по охапке травы. В связи с этим произошла ссора. С. с косой в руках бросился на К. и пытался нанести ему удар ею. Но К. убежал.

Тогда С. пытался нанести удар косой И., который подбежал к мотоциклу и взял там пистолет, имевшийся у него по роду службы. После этого он предупредил С., что будет стрелять, но, несмотря на это, последний занес косу для удара. Обороняясь, И. выстрелом причинил С. тяжкий вред его здоровью.

В этом случае присутствуют и признаки, относящиеся к посягательству, и обстоятельства, относящиеся к защите.

Во-первых, посягательство было общественно опасным и наличным — С. уже замахнулся косой для удара. Во-вторых, вред был причинен посягающему и при этом не было превышения пределов необходимой обороны.

Установление защитных механизмов и приспособлений, использование животных для предотвращения общественно опасных посягательств допустимо только в тех случаях, когда исключается возможность причинения вреда невиновным лицам. Целью установления защитных механизмов и приспособлений является не причинение вреда посягающему, а предотвращение посягательства. Поэтому в основном в качестве защитных механизмов и приспособлений применяются разного рода запоры, замки, металлические двери, решетки, сигнальные устройства и ограждения. Защитные механизмы и приспособления, а также животные могут использоваться для предотвращения посягательства с таким расчетом, чтобы исключалось превышение пределов необходимой обороны.

Для того, чтобы использование защитных механизмов и приспособлений было признано правомерным, необходимо соблюдение ряда условий: а) причинение вреда именно посягающему во время осуществления им общественно опасного посягательства; б) причиненный вред не должен быть в явном несоответствии с характером и степенью общественной опасности посягательства. Так, не может быть признано ни необходимой обороной, ни превышением пределов необходимой обороны установление в саду для защиты поспевающих яблок самопала или причинение им вреда здоровью либо жизни, оставление яда в продуктах питания для пресечения кражи из помещения, установка капканов в автомашинах и т. д.

Следующим условием правомерности защиты является недопустимость превышения пределов необходимой обороны.

Превышением пределов необходимой обороны, согласно ч. 3 ст. 37 УК РФ, признаются умышленные действия, явно не соответствующие характеру и степени общественной опасности посягательства.

Превышение необходимой обороны — эксцесс необходимой обороны (сокращенно — эксцесс обороны) — общественно опасно и поэтому при наличии определенных условий может влечь за собой уголовную ответственность.

При превышении пределов необходимой обороны посягающему умышленно причиняется такой излишне тяжкий вред, который со всей очевидностью не вызывался обстоятельствами дела.

При решении вопроса о наличии или отсутствии превышения пределов необходимой обороны необходимо анализировать совокупность обстоятельств, относящихся как к посягательству, так и к защите в каждом конкретном случае.

Характер и степень общественной опасности посягательства определяются личностью объекта этого посягательства, размером угрожающего ему ущерба (например, кража, ответственность за которую предусмотрена ч. 1 ст. 158 УК РФ, и кража в крупном размере, наказуемая в соответствии с ч. 3 ст. 158 УК РФ), орудиями или средствами, используемыми при совершении преступления, и способами их применения, личностью посягающего (его пол, возраст, физические данные), интенсивностью посягательства, числом посягающих, обстановкой, в которой посягательство осуществляется (безлюдное место, ночное время и т. д.).

К обстоятельствам, характеризующим защиту, относятся: пол, возраст, физическое состояние обороняющегося, число обороняющихся, наличие орудий и средств защиты и характер их использования, психическое состояние обороняющегося (испуг, растерянность, гнев и т. д.) и др. В п. 8 и 9 постановления Пленума Верховного Суда СССР от 16 августа 1984 г. определено: "Решая вопрос о наличии или отсутствии признаков превышения пределов необходимой обороны, суды должны учитывать не только соответствие или несоответствие средств защиты и нападения, но и характер опасности, угрожавшей обороняющемуся, его силы и возможности по отражению посягательства, а также все иные обстоятельства, которые могли повлиять на реальное соотношение сил посягающего и обороняющегося (количество посягающих и обороняющихся, их возраст, физическое состояние, наличие оружия, место и время посягательства и т. д.), Судам следует иметь в виду, что в состоянии душевного волнения, вызванного посягательством, обороняющийся не всегда может точно взвесить характер опасности и избрать соразмерное средство"[539].

Но вместе с тем необходимо подчеркнуть, что причинение тяжкого вреда при защите малоценных благ рассматривается как обычное преступление, а не превышение пределов необходимой обороны.

Так, К., преследуя двух подростков, забравшихся в его сад, нанес одному из них несколько ударов палкой по голове, от которых тринадцатилетний мальчик скончался через несколько часов. К. был осужден за умышленное убийство. В подобной ситуации не может идти речь об убийстве с превышением пределов необходимой обороны.

Не является превышением пределов необходимой обороны так называемая несвоевременная оборона — преждевременная или запоздалая. Как уже отмечалось, необходимая оборона возможна только при наличии посягательства. Если его нет, то отсутствует и необходимая оборона, а следовательно, и невозможно превышение отсутствующего права.

В соответствии с ч. 3 ст. 37 УК РФ превышением пределов необходимой обороны является лишь явное, очевидное несоответствие защиты характеру и степени общественной опасности посягательства, когда посягающему без необходимости умышленно причиняется значительно больший вред, чем это требовалось для пресечения посягательства.

Причинение нападающему при отражении общественно опасного посягательства несоразмерно большего вреда по неосторожности не влечет уголовной ответственности.

Умышленное превышение пределов необходимой обороны общественно опасно и поэтому может влечь за собой уголовную ответственность. Однако такое преступление совершается в процессе защиты правоохраняемых интересов от общественно опасного посягательства, что рассматривается в соответствии с п. "ж" ч. 1 ст. 61 УК РФ как смягчающее обстоятельство.

В двух случаях причинение тяжкого вреда личности при превышении пределов необходимой обороны рассматривается как самостоятельное преступление. Это убийство при превышении пределов необходимой обороны (ч. 1 ст. 108 УК РФ) и причинение тяжкого или средней тяжести вреда здоровью при превышении пределов необходимой обороны (ч. 1 ст. 114 УК РФ). Санкции этих статей значительно мягче по сравнению с санкциями за соответствующие преступления, совершенные вне связи с необходимой обороной или крайней необходимостью.

Причинение иного вреда при превышении пределов необходимой обороны не предусмотрено в качестве самостоятельных преступлений. В подобных случаях действия виновного лица квалифицируются по соответствующим статьям УК РФ. При решении вопроса об уголовной ответственности учитывается, что преступление было совершено при защите от общественно опасного посягательства с превышением пределов необходимой обороны — обстоятельством, смягчающим наказание (п. "ж" ч. 1 ст. 61 УК РФ).

Согласно ч. 2. ст. 1066 ГК РФ вред, причиненный в состоянии необходимой обороны, возмещению не подлежит.

Весьма подробно условия правомерности необходимой обороны прилагаются в УК зарубежных стран. В УК Польши помимо общей нормы, предусматривающей освобождение от уголовной ответственности за действия, совершенные в состоянии необходимой обороны (п. 1 ст. 25), дается определение превышения пределов необходимой обороны (способ защиты несоразмерен опасности посягательства) и предусматриваются чрезвычайное смягчение наказания и даже отказ от его назначения (п. 2 ст. 25). Согласно 3 ст. 25 от наказания освобождаются и те лица, которые превысили пределы необходимой обороны вследствие страха или возбуждения, вызванного обстоятельствами посягательства.

Превышение пределов необходимой обороны из-за замешательства, страха или испуга не влечет уголовной ответственности и по УК Германии (п. 33). УК Испании подчеркивает, что способ, используемый для пресечения или предотвращения преступления, должен соответствовать требованиям разумной необходимости и при этом специально обговаривает такое условие необходимой обороны, как отсутствие провокации со стороны защищающегося (п. 4 ст. 21).

По УК Франции подлежит уголовной ответственности лицо, которое при незаконном посягательстве на него или других лиц совершит необходимые для защиты себя или других лиц действия в рамках закона, за исключением случаев несоответствия между используемыми средствами защиты и серьезностью нападения (ст. 122-5). Согласно этой статье не подлежат уголовной ответственности и лица, которые для пресечения посягательств на собственность совершают защитные действия (кроме умышленного убийства), если это действие является необходимым и используемые средства соответствуют серьезности преступления. Далее в ст. 122-6 и 122-7 весьма детально регламентируются условия правомерности защитных действий при различного рода посягательствах.

Институт необходимой обороны довольно детально был разработан в законодательстве и доктрине уголовного права досоветского периода.

Необходимая оборона определялась как "непреступное причинение вреда правоохраняемым интересам лица, нападающего на нас или на других лиц"[540]. Ее значение хорошо выражено в следующих словах Н.С.Таганцева: "Нерушимость правового порядка, возможность для каждого пользоваться правами и благами, ему принадлежащими, есть необходимое условие существования всякого цивилизованного общества"[541]. В Уголовном уложении 1903 г. говорилось: "Не почитается преступным деяние, учиненное при необходимой обороне против незаконного посягательства на личные или имущественные блага самого защищающегося или другого лица". К признакам превышения пределов необходимой обороны Уголовное уложение относило чрезмерность и несвоевременность защиты, оговаривая при этом, что наказуемым превышение пределов является только в случаях, особо законом указанных. К таким случаям, согласно Особенной части Уложения, относились лишение жизни и причинение тяжкого телесного повреждения.

§ 3. Причинение вреда при задержании лица, совершившего преступление

В УК РСФСР 1922 г., УК РСФСР 1926 г., в Основах уголовного законодательства Союза ССР и союзных республик и УК РСФСР 1960 г. не было нормы, регламентировавшей задержание лица, совершившего преступление. Она впервые появилась в Основах уголовного законодательства Союза ССР и республик 1991 г. Но в связи с распадом СССР она не была включена в уголовные кодексы союзных республик. Поэтому на практике задержание лица, совершившего преступление, приравнивалось к необходимой обороне, что фактически являлось применением аналогий. Необходимую оборону и задержание лица, совершившего преступление, объединяет лишь одно — их общественная полезность. В остальном они принципиально различны. Однако Верховный Суд СССР, стараясь восполнить пробел в уголовном законодательстве, неоднократно приравнивал задержание преступника к необходимой обороне. Так, в п. 3 постановления Пленума Верховного Суда СССР от 16 августа 1984 г. "О применении судами законодательства, обеспечивающего право на необходимую оборону от общественно опасных посягательств" указано, что задержание и доставление лица, совершившего преступление, в соответствующие органы власти должно рассматриваться как совершенное в состоянии необходимой обороны. Далее Пленум Верховного Суда СССР отмечает, что "уголовная ответственность за причинение вреда задержанному может наступить лишь при условии, если такие действия не являлись необходимыми, явно не соответствовали характеру и опасности посягательства. В этих случаях содеянное, в зависимости от конкретных обстоятельств, должно квалифицироваться как совершенное при превышении пределов необходимой обороны либо на общих основаниях"[542].

В ч. 1 ст. 38 УК РФ определено, что не является преступлением причинение вреда лицу, совершившему преступление, при его задержании для доставления органам власти и пресечения возможности совершения им новых преступлений, если иными средствами задержать такое лицо не представлялось возможным и при этом не было допущено превышения пределов необходимых для этого мер.

Толкование рассматриваемой нормы позволяет сделать вывод о том, что возможно задержание и лица, уже осужденного, но по каким-либо причинам не отбывающего наказание. Следовательно, целями задержания являются: осуществление правосудия в отношении лица, совершившего преступление; предупреждение совершения им новых преступлений; исполнение наказания лицу, осужденному судом за совершение преступления.

Задержание лиц, совершивших преступление, — один из необходимых элементов борьбы с преступностью.

Вместе с тем это крайняя мера, так как она сопряжена не с пресечением преступления, а преследует цели доставки правонарушителя органам власти и пресечения с его стороны новых преступлений.

Правом на задержание лица, совершившего преступление, обладает любой гражданин России. Но если это сопряжено с причинением ему вреда, то такое задержание допустимо только в тех случаях, когда иными средствами задержать преступника не представлялось возможным.

Граждан обязывают осуществлять задержание лиц, совершивших преступление, предписания морали, которые всячески поощряют участие членов нашего общества в борьбе с преступностью и, наоборот, порицают равнодушие, позицию невмешательства. Именно мораль обязывает граждан принимать меры к задержанию преступников при наличии реальной возможности сделать это.

Для ряда специальных лиц задержание преступника является обязанностью. Такая обязанность возложена на работников милиции, часовых, работников охраны и т. д. Правовая основа такой обязанности определяется уставами, правилами и другими нормативными актами.

Цели задержания — во-первых, доставление лица, совершившего преступление, в соответствующие органы милиции, прокуратуру, органы государственной безопасности, администрацию предприятия и т. п., во-вторых — пресечение тем самым возможности совершения задержанным новых преступлений.

По данным Ю.В.Баулина, задержание лиц, совершивших преступление, в 32,7 % случаев совершается потерпевшим, 40,8 % — общественностью и 0,5 % — работниками правоохранительных органов[543]. Эти данные свидетельствуют о чрезвычайно важной роли населения страны в осуществлении функции задержания лиц, совершивших преступление.

В законе говорится о совершении задержания лица, совершившего преступление, т. е. об активном действии. Это, например, противодействие попытке вырваться.

От сопротивления необходимо отличать неповиновение — отказ следовать в органы власти, т. е. пассивное поведение.

Сопротивление может перерастать в насилие — посягательство, порождающее право на необходимую оборону.

Условия, определяющие правомерность задержания лица, совершившего преступление, следует разделить на две группы: 1) относящиеся к факту совершения преступления и 2) относящиеся к осуществлению задержания.

Основанием для задержания может быть как оконченное преступление, так и приготовление к нему или покушение на его совершение. Но необходимо, чтобы лицо уже осуществило те или иные действия и после этого пыталось скрыться, избежать ответственности. Если преступные действия еще не прекращены и перерастают в общественно опасное посягательство, то возникает ситуация необходимой обороны.

Возможно задержание лица, уже осужденного судом и пытающегося избежать исполнения наказания.

Некоторые юристы полагают, что право на задержание возникает при совершении правонарушителем любого преступления, и в том числе — неосторожного. Однако на практике сложилось мнение о недопустимости по общему правилу применения насильственных действий к лицам, совершившим преступления небольшой тяжести. Поэтому, например, задержание лица, совершившего оскорбление, неправомерно. Вред, причиняемый задержанному в подобных случаях, более значителен, чем вред, причиненный преступлением. Это превышение мер, необходимых для задержания лица, совершившего преступление.

Задержание лица, совершившего преступление, допустимо лишь в том случае, когда имеются достоверные данные о том, что именно это лицо, а не какое-либо иное, совершило преступление. Уверенность в том, что задерживается преступник, — необходимое условие правомерности задержания.

Задержание подозреваемого в совершении преступления является в соответствии со ст. 122 УПК РСФСР обоснованным, если:

1) лицо застигнуто на месте совершения преступления или непосредственно после его совершения;

2) очевидцы, в том числе потерпевшие, прямо укажут на данное лицо как на совершившее преступление;

3) на подозреваемом и на его одежде, при нем или в его жилище будут обнаружены явные следы преступления.

Несомненным основанием для задержания является побег лица из мест лишения свободы, так как отбывание этого наказания свидетельствует об осуждении за преступление, и, помимо этого, сам побег — преступление средней тяжести (ч. 1 ст. 313 УК РФ) или тяжкое преступление (ч. 2 ст. 313 УК РФ).

В интересах правосудия особенно важно задержание лица сразу же после совершения преступления. Однако, если это не оказалось возможным, то причинение вреда при задержании лица, совершившего преступление, допустимо до истечения срока давности привлечения к уголовной ответственности (ст. 78 УК РФ). Задержание же лица уже осужденного, но не отбывающего наказание по каким-либо причинам, возможно до истечения срока давности исполнения обвинительного приговора (ст. 83 УК РФ).

Задержание может быть сопряжено с причинением вреда личности или ее интересам: ограничением свободы, телесной неприкосновенностью, причинением вреда здоровью, повреждением имущества и т. п. Этот вред может причиняться только задерживаемому преступнику, его личности, его имуществу. Причинять вред третьим лицам при этом нельзя.

В ч. 2 ст. 38 УК РФ определено, что превышением мер, необходимых для задержания лица, совершившего преступление, признается их явное несоответствие характеру и степени общественной опасности совершенного задерживаемым лицом преступления и обстоятельствам задержания, когда лицу без необходимости причиняется явно чрезмерный, не вызываемый обстановкой вред. Такое причинение вреда влечет за собой уголовную ответственность только при наличии умысла. Из этих предписаний закона следует, что вред, причиняемый задерживаемому, должен быть минимальным, наименьшим. Его причинение носит исключительный характер. Он причиняется в тех случаях, когда иными, не сопряженными с вредом мерами нельзя было осуществить задержание. К., совершившего карманную кражу, преследовала группа граждан и потерпевший Б. Спасаясь от преследователей, К. вбежал в подъезд дома и стал подниматься по лестнице на второй этаж. В это время Б. выстрелил в него из пистолета в спину. В подобной ситуации не было необходимости применения оружия и ранения безоружного преступника, так как он не мог избежать задержания. Да само преступление, совершенное К., было не столь тяжким, чтобы было правомерным применение огнестрельного оружия. Б. был осужден за умышленное причинение тяжкого вреда здоровью, ибо вместо задержания преступника был осуществлен самосуд. В тех 371 случаях, когда преступник не уклоняется от ответственности, когда известна его личность или известно место жительства, когда он опасен для окружающих, нет никаких оснований для его задержания. В процессе задержания преступнику может быть причинен различный вред, тяжесть которого зависит от тяжести совершенного преступления, личности преступника, его поведения и, в основном, от обстановки задержания.

Вполне очевидно, что чем тяжелее, опаснее преступление, тем больший вред может быть причинен при его задержании. Лицу, совершившему, например, карманную кражу, неправомерно при его задержании причинять тяжкий вред здоровью. Но если совершено такое тяжкое преступление, как, например, разбой или изнасилование, то к задерживаемому лицу могут быть применены такие меры, которые сопряжены, допустим, с причинением тяжкого вреда здоровью.

Характер причиняемого преступнику вреда при его задержании может зависеть и от личности задерживаемого.

Если, например, задерживается преступник, который, как известно, неоднократно совершал разбойные нападения, то ему может быть причинен более тяжкий вред, чем вред, причиняемый лицу, впервые совершившему преступление.

Несомненно, большое значение при решении рассматриваемого вопроса имеют и такие обстоятельства, как, например, число правонарушителей и их пол, возраст, физические данные и т. д.

Вопрос о допустимости причинения того или иного вреда задерживаемому зависит от его поведения, наличия у него оружия и т. д.

Обстановка, время, место задержания имеют большое значение для определения тяжести вреда, причинение которого допустимо при задержании преступника (например, он задерживается в ночное время на безлюдной улице, или же это делается днем при большом скоплении людей, и т. п.).

В отличие от необходимой обороны, которая возможна, и от действий, являющихся административными деликтами, причинение вреда при задержании лица, совершившего административное правонарушение, административно-правовым законодательством не предусмотрено.

Задержание лица, совершившего преступление, имеет целями предание его правосудию и предупреждение совершения им новых преступлений. Поэтому причинение преступнику смерти в процессе задержания по общему правилу не допускается. Причинение смерти задерживаемому преступнику возможно лишь в том случае, когда он осуществляет общественно опасное действие, т. е. в процессе необходимой обороны.

В процессе задержания преступника возможно причинение ему вреда более тяжкого, чем вред, причиненный преступлением.

Превышение мер задержания — их явное несоответствие характеру и степени общественной опасности совершенного задерживаемым лицом преступления и обстоятельствам задержания, когда лицу без необходимости причиняется явно чрезмерный, не вызываемый обстановкой вред.

Существуют три вида превышения мер задержания:

а) когда к лицу, виновному в совершении сравнительно нетяжкого преступления, применяются такие меры задержания, которые сопряжены с тяжким вредом его здоровью, значительно превышающим опасность преступления.

Например, если при задержании лица, виновного в нанесении побоев, ему умышленно причиняется тяжкий вред здоровью;

б) когда при задержании преступника при наличии возможности причинить ему незначительный вред здоровью причиняется заведомо больший вред. Так, имелась возможность осуществить задержание преступника с причинением ему легкого вреда здоровью. Вместе с тем задерживаемому необоснованно, без явной необходимости, причинен тяжкий вред здоровью;

в) когда ни характер совершенного преступления, ни обстоятельства дела не вызывали необходимости причинения тяжкого вреда задерживаемому и, несмотря на это, такой тяжкий вред ему был причинен. В подобной ситуации имеет место как бы сочетание первого и второго вариантов превышения пределов задержания.

Превышение пределов задержания преступника носит явный, умышленный характер.

Превышение пределов задержания преступника в виде совершения убийства влечет ответственность по ч. 2 ст. 108 УК РФ, а причинение тяжкого или средней тяжести вреда здоровью — по ч. 2 ст. 114 УК РФ.

Необходимо отметить, что совершение убийства при превышении пределов необходимой обороны наказывается ограничением свободы на срок до двух лет или лишением свободы на тот же срок (ч. 1 ст. 108 УК РФ). Следовательно, это преступление небольшой тяжести. Что же касается убийства, совершенного с превышением мер, необходимых для задержания лица, совершившего преступление, то оно может повлечь за собой наказание в виде ограничения свободы на срок до трех лет или лишение свободы на тот же срок, что свидетельствует о включении этого преступления в категорию преступлений средней тяжести. Это можно объяснить тем, что при необходимой обороне ставится более весомая цель — предотвращение общественно опасного посягательства. Задержание лица, совершившего преступление, осуществляется после совершения преступления с более скромными целями: осуществление правосудия, предупреждение совершения задерживаемым новых преступлений или же для исполнения наказания.

Причинение тяжкого или средней тяжести вреда при превышении пределов необходимой обороны может быть наказано ограничением свободы на срок до двух лет или лишением свободы на срок до одного года (ч. 1 ст. 114 УК РФ).

Причинение тяжкого вреда здоровью при превышении мер задержания предполагает возможность применения более тяжкого наказания: ограничения свободы на срок до двух лет или лишение свободы на тот же срок (ч. 2 ст. 114 УК РФ).

Превышение пределов задержания лица, совершившего преступление (или осужденного), является обстоятельством, смягчающим наказание при совершении иных преступлений (п. "ж" ч. 1 ст. 61 УК РФ).

В большинстве зарубежных стран причинение вреда при задержании лица, совершившего преступление, регламентируется уголовно-процессуальным законодательством.

УК некоторых зарубежных государств относят причинение вреда при задержании лица, совершившего преступление, к числу обстоятельств, исключающих преступность деяния.

УК Узбекистана, например, регламентируя правомерность причинения вреда при задержании лица, совершившего преступление, предлагает в каждом конкретном случае учитывать силу и возможности задерживающего, его душевное состояние и другие обстоятельства, связанные с фактом задержания (ст. 39). Кроме того, в этой же статье уточняется, что право на задержание лица, совершившего преступление, наряду со специально уполномоченными на то лицами, имеют также потерпевшие и другие граждане.

Признавая причинение вреда при задержании лица, совершившего преступление, обстоятельством, исключающим уголовную ответственность, Уголовный закон Латвии уточняет, что при совершении преступлений, причиняющих материальный ущерб, допустимо причинение задерживаемому легкого или менее тяжкого телесного повреждения, а при задержании на месте преступления лица, совершившего убийство, допустимо причинение тяжкого телесного повреждения в случаях невозможности его задержания иным способом (ст. 142).

§ 4. Крайняя необходимость

В ст. 20 УК РСФСР 1922 г. было установлено, что не подлежит наказанию уголовно наказуемое деяние, совершенное для спасения жизни, здоровья или иного личного или имущественного блага своего или другого лица от опасности, которая была неотвратима при данных обстоятельствах другими средствами, если причиненный при этом вред является менее важным по сравнению с охраняемым благом.

Как видим, основные проблемы правовой регламентации крайней необходимости были в первом Уголовном кодексе России сформулированы достаточно четко. Неудачно лишь начало статьи, в котором общественно полезная деятельность по реализации крайней необходимости именуется "уголовно наказуемым деянием", за совершение которого не назначается наказание.

По существу регламентация крайней необходимости не претерпела изменений в УК РСФСР 1926 г., но почему-то ее включили в ч. 2 ст. 13 УК, а ч. 1 этой статьи была посвящена необходимой обороне. В одной статье устанавливались два различных по своей природе обстоятельства, исключающие преступность деяния, что представляется необоснованным.

В ст. 14 Основ уголовного законодательства Союза ССР и союзных республик 1958 г. определялось, что не является преступлением действие, хотя и подпадающее под признаки деяния, предусмотренного уголовным законом, но совершенное в состоянии крайней необходимости, т. е. для устранения опасности, угрожающей интересам Советского государства, общественным интересам личности или правам данного лица или других граждан, если эта опасность при данных обстоятельствах не могла быть устранена другими средствами и если причиненный вред являлся менее значительным, чем предотвращенный вред.

Все союзные республики СССР воспроизвели это предписание Основ при регламентации крайней необходимости в своих уголовных кодексах (см. ст. 14 УК РСФСР 1960 г.).

Основные параметры крайней необходимости в ст. 39 УК РФ 1996 г. не изменились. Однако порядок распределения в ней правоохраняемых интересов стал иным. Он начинается не с интересов государства, а с интересов личности. Исчезла формулировка "деяние, подпадающее под признаки преступления". Общественно полезное действие не подпадает под признаки преступления. Изменилось определение превышения пределов крайней необходимости; таковым является теперь причинение правоохраняемым интересам равного или более значительного вреда по сравнению с вредом предотвращенным.

В ст. 39 УК РФ определено, что не является преступлением причинение вреда охраняемым уголовным законом интересам в состоянии крайней необходимости, т. е. для устранения опасности, непосредственно угрожающей личности и правам данного лица или иных лиц, охраняемым законом, интересам общества или государства, если эта опасность не могла быть устранена иными средствами и при этом не было допущено превышения пределов крайней необходимости.

При крайней необходимости возникает такое положение, когда опасность угрожает охраняемому законом благу или интересам. Предотвратить причинение ущерба этому интересу, устранить грозящую ему опасность можно только путем причинения вреда другому, тоже правоохраняемому интересу. Если в таких условиях лицо причиняет меньший вред по сравнению с предотвращенным вредом, налицо акт крайней необходимости.

Состояние крайней необходимости может возникнуть в результате столкновения (коллизии) двух правоохраняемых интересов, когда, например, для того, чтобы предотвратить прорыв плотины, расположенной рядом с населенным пунктом, приходится для ее укрепления использовать щебенку, песок и рельсы, предназначенные для строительства железной дороги.

Состояние крайней необходимости может быть обусловлено столкновением двух обязанностей. Например, врача приглашают одновременно к двум больным. В подобном случае врач обязан в первую очередь посетить более тяжелого больного. Опоздание врача ко второму больному обусловлено в подобной ситуации крайней необходимостью.

В подавляющем большинстве случаев акт крайней необходимости осуществляется посредством активного поведения. Однако в отличие от необходимой обороны и задержания лица, совершившего преступление, которые всегда осуществляются активными действиями, акт крайней необходимости может быть иногда осуществлен путем бездействия. Это возможно, когда состояние крайней необходимости было вызвано столкновением двух обязанностей.

В подобной ситуации лицо предупреждает причинение большего вреда путем невыполнения какой-либо другой обязанности. Вспомним приведенный выше пример. Врач, в первую очередь посещая тяжелобольного, вынужден определенное время бездействовать в отношении другого больного.

Актом крайней необходимости защищаются законные интересы и права личности или права и интересы других лиц, общества и государства.

При крайней необходимости перечисленные интересы защищаются от причинения им вреда путем причинения ущерба тоже правоохраняемым интересам, но это оправдывается тем, что предотвращается наступление большего вреда, который в данных конкретных условиях нельзя было предотвратить иными средствами.

Нельзя ссылаться на крайнюю необходимость, когда лицо, причиняя вред каким-либо правоохраняемым интересам, защищает свои собственные неправомерные интересы или такие же интересы других лиц.

Для некоторых категорий лиц осуществление действий в состоянии крайней необходимости является не только моральным долгом, но и юридической обязанностью. Лицо, на которое возложена такая обязанность по предотвращению той или иной опасности (вреда), не может уклоняться от выполнения своих функций, ссылаясь на опасность повреждения его имущества, возможность причинения ущерба здоровью или даже жизни. Так, капитан терпящего бедствие в море судна обязан в состоянии крайней необходимости выбросить за борт часть груза. Если же это пассажирское судно, то капитан должен в первую очередь принять меры к спасению пассажиров, а уж потом команды.

Сам же он может покинуть погибающее судно в последнюю очередь. Состояние крайней необходимости может быть признано правомерным при наличии ряда условий в их совокупности.

Прежде всего это наличие опасности, угрожающей правоохраняемым интересам. Опасность, которая является основанием для осуществления крайней необходимости, может возникнуть в результате действия стихийных сил природы, неисправности техники, нападения животного, физиологических процессов, происходящих в организме человека, общественно опасного посягательства со стороны какого-либо лица.

Стихийные силы природы, например, лесной пожар, вызванный молнией, обвал, разлив реки, сход лавины и др., могут явиться источником опасности для жизни людей, их материальных ценностей и т. д. Неисправность машин и механизмов также может быть источником опасности, а следовательно, и основанием для реализации крайней необходимости. Так, у находившегося в воздухе самолета вышел из строя мотор. Летчик, выбросившийся из такого самолета с парашютом, не несет ответственности за уничтожение техники. Он находился в состоянии крайней необходимости.

Источником опасности, являющимся основанием для осуществления акта крайней необходимости, может быть нападение животного. Так, если человек, убегая от преследовавшего его разъяренного быка, взламывает дверь дома и скрывается в нем — налицо крайняя необходимость, реализованная повреждением имущества и нарушением неприкосновенности чужого жилья.

Физиологические процессы, происходящие в организме человека, могут вызвать состояние крайней необходимости. Это болезни, голод, роды, ранение и т. д.

Например, заблудившийся в горной местности человек использует часть продуктов, оставленных для геологической группы. Примером тяжкого состояния здоровья человека как источника опасности, являющегося основанием для осуществления акта крайней необходимости, может служить следующий случай. Группа сельских жителей вынуждена была отобрать автомашину у ее владельца, отказавшегося предоставить ее для доставки в больницу истекающего кровью мальчика.

Основанием для осуществления акта крайней необходимости может быть и противоправное действие человека.

Если лицо, защищая какие-либо правоохраняемые интересы от общественно опасного посягательства, причиняет вред посягающему, то налицо необходимая оборона. Если же в такой ситуации вред причиняется третьим лицам, обществу или государству, то имеет место крайняя необходимость.

Шофер автобуса Д. вечером вез пассажиров в поселок Великий. Неожиданно из-за поворота на большой скорости выехала автомашина, ехавшая в нарушение правил дорожного движения по той же полосе дороги. Для того, чтобы избежать лобового столкновения, Д. сделал резкий поворот, в результате чего автобус перевернулся и некоторые его пассажиры получили увечья. Д. действовал в состоянии крайней необходимости, вызванной неправомерными действиями шофера встречной автомашины О. Путем причинения меньшего вреда Д. предотвратил наступление более тяжкого вреда.

Состояние крайней необходимости может быть вызвано несколькими обстоятельствами в совокупности. Иногда возникает вопрос, можно ли рассматривать как акт крайней необходимости случай, когда лицо своими общественно опасными действиями вызвало опасность причинения вреда каким-либо правоохраняемым интересам, а затем предотвратило этот вред актом крайней необходимости. Если лицо умышленно создает состояние крайней необходимости для того, чтобы под видом предотвращения большего вреда причинить вред другому правоохраняемому интересу, крайняя необходимость отсутствует, и это лицо должно нести ответственность на общих основаниях.

Такие действия являются провокацией крайней необходимости[544].

Иное дело, если лицо своими действиями создало опасность причинения вреда какому-либо правоохраняемому интересу по неосторожности, а затем для предотвращения вреда этому интересу причиняется мелкий вред другим интересам. В такой ситуации можно говорить о крайней необходимости. На практике имел место следующий случай.

Охотник Р. при переправе через реку, по неосторожности, лишился запасов продуктов питания. Через некоторое время он обнаружил чей-то неохраняемый склад продуктов питания и одежды, из которого он взял необходимые ему продукты из расчета на неделю, чтобы дойти до ближайшего населенного пункта. Р. действовал в состоянии крайней необходимости, вызванной его неосторожностью, спасая свою жизнь путем изъятия из склада необходимых ему продуктов питания.

Действия лица, совершенные по неосторожности, могут быть и преступными. Но и в таких случаях лицо, причинившее затем меньший вред для предотвращения большего вреда, неотвратимый в данных условиях иным путем, не несет ответственность за причинение меньшего вреда, так как действовало в состоянии крайней необходимости. Так, если гражданин нанес неосторожно другому лицу тяжкий вред здоровью, а затем, стремясь как можно быстрее доставить его в лечебное учреждение, загнал чужую лошадь, то такое лицо не может нести уголовную ответственность за угон и гибель лошади, так как он действовал в состоянии крайней необходимости.

Как это вытекает из ст. 39 УК РФ, действия, которыми осуществляется акт крайней необходимости, должны быть направлены на предотвращение наличной опасности, т. е. опасности, непосредственно угрожающей причинением вреда правоохраняемым интересам. Реакция на нее должна быть незамедлительной.

Нельзя говорить о наличности опасности, когда возникновение ее возможно только в будущем. Для предотвращения вреда, который может быть причинен возможной опасностью в будущем, следует предпринимать предупредительные меры, не связанные с причинением ущерба правоохраняемым интересам. Например, купить огнетушитель и сделать запас воды и песка, чтобы ликвидировать в будущем пожар.

Не может являться основанием для акта крайней необходимости и миновавшая, прекратившаяся опасность. Миновавшей признается, в частности, опасность, причинившая такой вред, вследствие которого то или иное благо уже было утрачено и возвратить его путем акта крайней необходимости невозможно.

Второе основание правомерности осуществления крайней необходимости заключается в том, что опасность, угрожающая правоохраняемому интересу, не может быть устранена при данных обстоятельствах другими средствами, кроме как причинением вреда тоже правоохраняемым интересам. Причинение вреда охраняемому законом интересу для предотвращения большего вреда оправданно только тогда, когда устранить опасность и предотвратить тем самым более значительный вред в данных конкретных условиях иными средствами невозможно. Следовательно, лица, имевшие возможность устранить причинение вреда определенному правоохраняемому интересу, не причиняя иного ущерба, должны использовать именно эту возможность. В противном случае не исключается уголовная ответственность.

В юридической литературе бытует мнение о том, что при крайней необходимости вред причиняется третьим лицам. В большинстве случаев это действительно так. Но возможно осуществление крайней необходимости и с причинением вреда субъекту, правовой интерес которого защищается в процессе крайней необходимости.

Во время свадебного торжества в доме В. начался пожар, вызванный неисправной электропроводкой. Один из гостей сорвал со стены ковер и потушил им пламя. Он, путем причинения незначительного имущественного вреда В., спас несравнимо большее благо — все имущество.

Третье условие правомерности крайней необходимости заключается в том, что причиненный вред должен быть менее значительным, чем вред предотвращенный.

В законе (ч. 2 ст. 39 УК РФ) по этому поводу определено: превышением пределов крайней необходимости признается причинение вреда, явно не соответствовавшего характеру и степени угрожающей опасности и обстоятельствам, при которых опасность устранялась, когда указанным интересам был причинен вред равный или более значимый, чем предотвращенный. Такое превышение влечет за собой уголовную ответственность только в случаях умышленного причинения вреда. Поэтому, например, не может быть признано актом крайней необходимости спасение своей жизни за счет жизни другого человека. Это неправомерно и к тому же явилось бы грубейшим нарушением норм морали, в соответствии с которыми человек не может жертвовать жизнью другого лица для спасения собственной жизни. Лишение жизни человека может быть признано в соответствии со ст. 39 УК РФ актом крайней необходимости лишь в исключительных случаях, когда только таким путем можно предотвратить смерть нескольких людей. Машинист Б. во время движения электропоезда со скоростью 70 км/час заметил в 40–50 метрах от электровоза неожиданно выезжавшую на не охраняемый переезд автомашину. Машинист принял решение не применять экстренное торможение, так как это вызвало бы крушение поезда с пассажирами. Для того, чтобы смягчить удар при столкновении поезда и необходимости, а следовательно, его действия общественно полезны. наступить, если бы опасность не была бы предотвращена, и т. д.

Возможны случаи, когда лицо ошибочно полагало, что предотвращает больший вред, чем вред причиненный. актом крайней необходимости. Однако, если лицо, допустившее подобную ошибку, не предвидело и не могло оно ввиду отсутствия вины не может быть привлечено к уголовной ответственности.

Возможны случаи, когда лицо может предотвратить больший вред путем причинения меньшего ущерба принадлежит лицу, его осуществляющему.

Если имеется несколько способов осуществления акта крайней необходимости, действия лица, его осуществляющего, будут правомерными и тогда, когда оно применяет способ, причинивший не минимально возможный в данных условиях ущерб. В таких случаях важно лишь, чтобы причиняемый ущерб (вред) был меньшим, чем вред предотвращенный. Когда при наводнении разрушается деревянный дом для того, чтобы из бревен и досок сделать плоты, необходимые для спасения людей, такие действия являются реализацией крайней необходимости, несмотря на с точки зрения лица или лиц, осуществляющих акт крайней необходимости, используется самый оптимальный вариант, сопряженный с причинением наименьшего вреда для предотвращения наступления большего вреда. Для точной калькуляции наиболее выгодных решений при крайней необходимости обычно нет времени. Кроме того, в большинстве случаев у лиц, осуществляющих акт крайней необходимости, не хватает для этого профессиональных знаний и надлежащих навыков. В вышеприведенном случае тушения пожара в доме с помощью ковра впоследствии выяснилось, что для этого можно было использовать другой, менее ценный ковер. Но лицо, осуществлявшее акт крайней необходимости, не имело времени для проведения сопоставительного анализа ценности ковров. Главное в том, что в сложившейся ситуации оно считало свои действия верными.

Установление требования обязательного использования при крайней необходимости только самого оптимального способа с причинением минимального вреда привело бы к практической ликвидации этого института.

Если для предотвращения грозящей опасности лицо умышленно причиняет не минимально возможный, а существенный вред для того, чтобы под видом акта крайней необходимости добиться осуществления каких-либо общественно опасных целей (допустим, для мести), то рассматриваемого обстоятельства, исключающего преступность деяния, нет.

Крайняя необходимость, как и необходимая оборона, полезна. Но между ними имеются и существенные различия. При необходимой обороне источником опасности являются действия человека. Состояние же крайней необходимости может быть порождено не только действиями человека, но и стихийными силами природы, коллизией обязанностей и т. п.

Необходимая оборона правомерна даже в тех случаях, когда имелась возможность избежать посягательство при помощи бегства, обращения за помощью и т. п. Крайняя же необходимость предполагает, что причинение вреда является единственным способом устранения опасности.

При необходимой обороне вред, причиненный лицу, осуществляющему общественно опасное действие, может быть больше вреда грозящего. Крайняя необходимость в отличие от этого правомерна только при причинении меньшего вреда в интересах предотвращения вреда большего.

При необходимой обороне вред причиняется только лицу, осуществляющему общественно опасное посягательство. При крайней необходимости вред, как правило, причиняется лицам, не имеющим отношения к возникшей опасности.

В п. "ж" ч. 1 ст. 1 УК РФ указано, что совершение преступления при нарушении условий правомерности крайней необходимости является обстоятельством, смягчающим наказание.

В ч. 1 ст. 1067 ГК РФ определено, что вред, причиненный при крайней необходимости, должен быть восстановлен лицом, его причинившим, т. е. лицом, осуществлявшим акт крайней необходимости.

Вместе с тем, в соответствии с ч. 2 рассматриваемой статьи, суд с учетом обстоятельств осуществления акта крайней необходимости может возложить возмещение причиненного вреда на третье лицо, чьи интересы защищались, либо освободить от возмещения вреда третье лицо или же лицо, причинившее вред. Институт крайней необходимости известен и дореволюционному законодательству. В ст. 46 Уголовного уложения 1903 г. говорилось, что не почитается преступным деяние, учиненное для спасения жизни своей или другого лица от происшедшей вследствие угрозы, незаконного принуждения или иной причины опасности, в то же самое время другим средством неотвратимой. При тех же условиях не почитается преступным и деяние, учиненное для ограждения здоровья, свободы, целомудрия или иного личного или имущественного блага, если учинивший имел достаточное основание считать причиняемый им вред маловажным сравнительно с охраняемым благом.

По сравнению с УК РФ рамки крайней необходимости оказались более широкими. Так, к числу причин, создающих опасность, относились действия невменяемых лиц, пьяных, находящихся в бессознательном состоянии при условии, что защита направлялась против третьих лиц. Одним из признаков крайней необходимости признавалось и психическое принуждение.

Правомерность крайней необходимости определялась из субъективного критерия: если причинивший имел достаточные основания считать принуждение или вред менее важным, чем вред предотвращенный, налицо была крайняя необходимость.

Статьи, регламентирующие условия правомерности крайней необходимости, содержатся в УК большинства зарубежных стран. Такие статьи имеются и в УК стран СНГ — Белоруссии, Латвии, Узбекистана, Казахстана, Кыргызстана и др. В соответствующих статьях УК этих стран, по сравнению со ст. 39 УК РФ, содержатся отдельные уточнения. Так, в ст. 38 УК Узбекистана говорится, что при оценке правомерности деяния в состоянии крайней необходимости учитываются характер и степень предотвращенной опасности, реальность и близость ее наступления, фактические возможности лица по ее предотвращению, его душевное состояние в сложившейся ситуации и другие обстоятельства дела. В УК Кыргызстана специально оговаривается, что причинение при крайней необходимости чрезмерного вреда по неосторожности уголовной ответственности не влечет.

Имеются статьи о крайней необходимости и в УК Болгарии, Венгрии, Польши, Франции, ФРГ и др. Так, согласно п. 5 ст. 20 УК Испании не подлежит уголовной ответственности тот, "кто в состоянии необходимости, для предотвращения вреда себе или другому лицу наносит вред или ущерб правам другого лица или нарушает обязательства, если это соответствует следующим условиям: во-первых, если причиненный вред не больше вреда, который был предотвращен; во-вторых, если состояние необходимости не было спровоцировано лицом, причиняющим вред; в-третьих, если профессиональной обязанностью лица, находящегося в состоянии необходимости, не является самопожертвование в защиту чьих-либо прав".

§ 5. Физическое или психическое принуждение

УК РФ 1996 г. впервые в истории отечественного уголовного законодательства определил условия освобождения от уголовной ответственности лиц, в отношении которых имело место физическое или психическое принуждение (ст. 40)[545]. Ранее действующему уголовному законодательству не было известно такое обстоятельство, исключающее общественную опасность деяния. Однако в перечень смягчающих ответственность обстоятельств в УК РСФСР 1960 г. включалось "совершение преступления под влиянием угрозы или принуждения…" (п. 3 ст. 38). Широко дискутировался этот вопрос в теории уголовного права. Мнение ученых сводилось к тому, что факт физического принуждения к совершению общественно опасного деяния должен расцениваться, по общему правилу, как обстоятельство, освобождающее от ответственности. Факт же психического принуждения нуждался в дополнительных исследованиях обстоятельств дела, в частности, значимости объекта, с одной стороны, и тяжести, а также реальности угрозы, — с другой. В результате этот вопрос предлагалось решить применительно к условиям правомерности крайней необходимости.

В ч. 1 ст. 40 говорится, что "не является преступлением причинение вреда охраняемым уголовным законом интересам в результате физического принуждения, если вследствие такого принуждения лицо не могло руководить своими действиями (бездействием)". Под физическим принуждением в теории уголовного права понимается такое воздействие на телесную неприкосновенность или свободу лица, при котором оно лишается возможности действовать по своему усмотрению. Цель принуждения — добиться от потерпевшего определенного поведения. Иногда физическое принуждение отождествляют с физическим насилием. Эти понятия во многом сходны, однако полностью не совпадают.

Физическое принуждение включает в себя не только физическое воздействие на телесную неприкосновенность лица, но и иные действия, ограничивающие либо лишающие человека возможности действовать по своему усмотрению. Например, ограничение или лишение свободы.

Невозможность при физическом принуждении руководить своими действиями является безусловным основанием непризнания деяния преступлением, ибо оно в данном случае неволимо. Так, сторож, связанный преступниками, не может воспрепятствовать им совершить хищение.

В уголовно-правовой литературе делались попытки разработать критерии наличности состояния физического принуждения, полностью лишающего принуждаемое лицо возможности руководить своими действиями. Таковыми критериями предлагалось, в частности, считать:

1) направленность принуждения на ограничение физических функций принуждаемого лица;

2) наличность принуждения;

3) действительность принуждения;

4) непреодолимый[546] характер принуждения[547].

Первые три критерия в дополнительных разъяснениях не нуждаются. Что же касается четвертого критерия, то непреодолимый характер принуждения означает, что лицо оказалось в условиях, когда оно полностью лишено возможности руководить своими действиями.

Однако в тех случаях, когда несмотря на физическое принуждение лицо сохраняет возможность руководить своими действиями и осуществлять свою волю, причинение им вреда правоохраняемым интересам рассматривается по правилам, регламентирующим институт крайней необходимости, т. е. ст. 39 УК РФ. Это положение зафиксировано в ч. 2 ст. 40 УК. Возможность ответственности в таких случаях обусловлена отсутствием признака непреодолимости принуждения — человек сам выбирает вариант поведения, исходя из обстоятельств дела и грозящей опасности.

Учитывая критерии правомерности крайней необходимости, физическое принуждение лица, сохраняющего возможность руководить своими действиями, исключает уголовную ответственность за вред правоохраняемым интересам при наличии двух условий: 1) вред причиненный должен быть меньше вреда предотвращенного и 2) причинение под физическим принуждением вреда должно быть единственной возможностью избежать причинения вреда более существенного.

Несоблюдение хотя бы одного из этих двух условий означает отсутствие крайней необходимости, и, следовательно, лицо может быть привлечено к ответственности за причиненный вред, хотя оно и действовало под физическим принуждением. Это последнее обстоятельство может быть учтено судом как обстоятельство, смягчающее наказание. Учитывая изложенное, вряд ли можно согласиться с мнением ученых, полагающих, что "причиняемый вред, как и при крайней необходимости, должен быть равен или быть меньшим, чем вред, угрожавший интересам лица, подвергнутого принуждению"[548].

В ч. 2 ст. 40 УК РФ законодатель предлагает рассматривать причинение вреда правоохраняемым интересам при психическом принуждении также по правилам ст. 39 (крайняя необходимость). Это означает, что безусловного основания освобождения от уголовной ответственности за причиненный вред, как это может иметь место при физическом принуждении, не имеется. Такое положение объясняется тем, что психическое воздействие на личность, независимо от его интенсивности, не лишает принуждаемого способности осознавать свои действия и руководить ими.

Поэтому при психическом принуждении у лица имеется выбор между двумя возможностями: пожертвовать собой, своим благом и т. д. или причинить вред правоохраняемым интересам. Психическое насилие обычно полностью не подавляет волю лица, и его воздействие не лишает принуждаемого способности осознавать свои действия и руководить ими. Вопрос об ответственности за причинение вреда правоохраняемым интересам при психическом принуждении решается так же, как и при физическом принуждении при наличии возможности руководить своими действиями по правилам, регламентирующим институт крайней необходимости (ст. 39 УК)[549].

Осуществление физического или психического принуждения в ряде случаев законодатель рассматривает как самостоятельное преступление. Например, принуждение свидетеля к даче ложных показаний или эксперта к даче ложного заключения (ст. 309 УК), принуждение к совершению сделки (ст. 179 УК), принуждение к даче показаний следователем или лицом, производящим дознание (ст. 302 УК), принуждение к нарушению обязанностей военной службы (ст. 333 УК) и др. Анализ данных норм показывает, что в этих случаях законодатель имеет в виду как физическое, так и психическое принуждение.

От причинения вреда при физическом принуждении следует отличать причинение вреда вследствие непреодолимой силы.

Термин "непреодолимая сила" в действующем уголовном законодательстве не употребляется. Под непреодолимой силой следует понимать такую ситуацию, когда под воздействием стихийных сил природы, животных, механизмов, людей или иных факторов и обстоятельств лицо не имеет возможности осуществить свое намерение и совершить определенные действия или оказывается вынужденным выполнить телодвижения, не обусловленные его волей.

Так, врач не может быть привлечен к ответственности по ст. 124 УК за неоказание помощи больному, если его неявка была вызвана начавшейся бурей, сделавшей невозможным передвижение по дороге.

В Особенной части УК имеются статьи, в которых фактически подразумевается наличие непреодолимой силы как обстоятельства, исключающего уголовную ответственность за конкретное деяние. Так, в приведенной ст. 124 ("Неоказание помощи больному") уголовная ответственность наступает лишь в случаях, когда такая помощь не оказывается "без уважительных причин". Очевидно, что под уважительными причинами, наряду с другими обстоятельствами, подразумевается и непреодолимая сила.

Уголовному законодательству некоторых государств известно понятие непреодолимой силы. Так, в ч. 3 ст. 121-3 УК Франции говорится: "Не существует нарушений в случае действия непреодолимой силы"[550].

В литературе высказывалось мнение, что было бы более правильным в ч. 1 ст. 40 УК РФ "наряду с физическим предусмотреть психическое принуждение как специфическое обстоятельство, исключающее преступность деяния"[551].

Такое предложение объясняется тем, что и при психическом принуждении возможна ситуация, когда лицо не может руководить своими действиями. Однако новый УК исходит из того, что причинение вреда правоохраняемым интересам, обусловленное психическим принуждением, всегда должно оцениваться по правилам крайней необходимости. С другой стороны, и поведение лица при физическом принуждении также может оказаться вариантом крайней необходимости и в этом отношении ничем не отличается от психического принуждения. Следовательно, данное предложение представляется теоретически и практически обоснованным. И то обстоятельство, что причинение вреда правоохраняемым интересам при физическом принуждении не признается преступлением чаще, чем причинение такого вреда при психическом принуждении, дела не меняет.

Подводя итог изложенному, можно сделать вывод, что выделение физического и психического принуждения в качестве самостоятельного, обособленного от крайней необходимости обстоятельства, исключающего преступность деяния, обусловлено тем, что крайняя необходимость не исчерпывает всего содержания физического и психического принуждения, выходящего в ряде случаев за пределы крайней необходимости.

Проблема физического и психического принуждения как основания освобождения от уголовной ответственности широко обсуждалась и в дореволюционной литературе. Однако под понятие физического принуждения подпадали не только действия людей, но и силы природы, биологические процессы, совершающиеся в человеке, действия животного и пр.[552] Понятие принуждения, таким образом, в определенной мере отождествлялось с понятием непреодолимой силы.

Не говорилось непосредственно о физическом принуждении и в Уложении о наказаниях 1845 г., хотя непреодолимая сила в нем упоминалась. В Уголовном же уложении 1903 г. специально указывалось на это условие в постановлении о случайных деяниях: совершенные под физическим принуждением, они уголовной ответственности не влекли. В случаях же психического принуждения вопрос об ответственности за причиненный вред решался в зависимости от соотношения блага защищаемого и нарушаемого. За основу брались условия правомерности крайней необходимости.

В уголовных кодексах некоторых зарубежных государств содержатся статьи о принуждении как основании освобождения от уголовной ответственности. Так, в ст. 122-2 УК Франции говорится: "Не подлежит уголовной ответственности лицо, действовавшее под влиянием силы или принуждения, которым оно не могло противостоять". Так же сформулировано это основание освобождения от уголовной ответственности и в УК Голландии: "Лицо, которое совершает правонарушение под влиянием силы, которой оно не может противостоять, не подлежит уголовной ответственности" (ст. 40). Вопрос же о том, могло или не могло лицо в определенных условиях противостоять силе или принуждению, передается на усмотрение правоприменительных органов. Косвенное указание на принуждение содержится в УК Испании, в п. 6 ст. 21 которого говорится, что не подлежит уголовной ответственности "тот, кто действовал в состоянии сильного страха". Очевидно, что действия, совершаемые в состоянии сильного страха, могут быть осуществлены и при отсутствии принуждения. Однако представляется, что принуждение также может вызвать весьма сильный страх, под влиянием которого лицо совершает общественно опасное деяние.

Имеется статья о физическом и психическом принуждении как обстоятельстве, исключающем преступность деяния, и в УК Казахстана, вступившем в силу с 1 января 1998 г. Положения УК Казахстана в этой части аналогичны УК РФ. В УК Узбекистана также имеется положение относительно лиц, действующих при физическом или психическом принуждении. Однако это положение содержится в статье о крайней необходимости, и, следовательно, должны учитываться критерии правомерности крайней необходимости.

§ 6. Обоснованный риск

Обоснованный риск как обстоятельство, исключающее преступность деяния, впервые был включен в Основы уголовного законодательства 1991 г., а затем и в проекты УК[553]. Вопрос о необходимости включения в уголовное законодательство условий, регламентирующих обоснованный риск, давно обсуждается в юридической литературе[554]. И хотя в практике деятельности правоприменительных органов обоснованный риск в некоторых случаях рассматривался по правилам крайней необходимости, потребность в такой самостоятельной статье ощущалась очень остро. Это было обусловлено тем, что в современных условиях интенсивного ускорения общественного развития, дальнейшего совершенствования науки и техники выполнение профессиональных функций зачастую бывает связано с риском причинения вреда правоохраняемым интересам и особенно в чрезвычайных экстремальных ситуациях. "Уголовный закон в этом отношении должен быть таким, чтобы он, с одной стороны, не превращался в тормоз прогресса, а с другой стороны, при наличии вины экспериментатора, в рамках общих оснований уголовной ответственности не исключал бы его личной ответственности"[555].

В ч. 1 ст. 41 УК РФ излагается общее положение, согласно которому не является преступлением причинение вреда охраняемым уголовным законом интересам при обоснованном риске для достижения общественно полезной цели.

Понятие же обоснованного риска дается в ч. 2 ст. 41: риск признается обоснованным, если указанная цель не могла быть достигнута не связанными с риском действиями (бездействием), и лицо, допустившее риск, предприняло достаточные меры для предотвращения вреда охраняемым уголовным законом интересам.

В юридической литературе выделяется несколько видов обоснованного риска. Это прежде всего производственный риск, т. е. стремление достичь общественно полезную цель или предотвратить вредный результат производственной деятельности путем поставления в опасность правоохраняемые интересы. Во-вторых, хозяйственный риск, т. е. стремление получить экономическую выгоду путем постановки в опасность правоохраняемые материальные интересы[556]. В-третьих, коммерческий риск, т. е. стремление получить выгоду в результате использования конъюнктуры рынка в банковской, биржевой, инвестиционной и других видах предпринимательской деятельности. В-четвертых, научно-технический риск, т. е. стремление внедрить в практику новые методики, разработки, исследования (например, внедрение новой методики лечения, не оправдавшей себя, и пр.). В-пятых, организационно-управленческий риск, т. е. стремление перейти, например, к новой системе государственного управления, что может повлечь непредвиденные последствия. Этот перечень можно было продолжить, так как сфера правомерного риска охватывает любую профессиональную деятельность, в том числе и правоохранительную.

В теории уголовного права подчеркивается, что обоснованный риск является риском профессиональным, так как возможен в любой сфере профессиональной деятельности[557] и "охватывает поведение не любого человека, а только такого, кто профессионально занимается той или иной деятельностью"[558]. Во многих других работах этот признак не отмечается, что представляется вполне справедливым. Буквальное толкование ст. 41 УК не дает оснований ограничивать обоснованный риск только сферой профессиональной деятельности. Такое решение вопроса было бы оправданным, если ст. 41 была бы сформулирована так же, как ст. 54 Теоретической модели Уголовного кодекса (Общая часть), озаглавленная: "Правомерный профессиональный риск".

Очевидно, что обоснованный риск чаще имеет место в профессиональной сфере. Однако даже отдельные весьма немногочисленные случаи обоснованного риска могут встретиться также в бытовых условиях, и их исключение из сферы действия ст. 41 не является обоснованным.

Рискованные действия могут быть весьма многообразны. Однако, чтобы в этих случаях исключалась ответственность за причиненный вред, риск должен быть, как указывает законодатель, обоснованным.

Основными признаками обоснованного, а следовательно, и правомерного риска являются:

1) направленность действий (бездействия) на достижение общественно полезных целей;

2) общественно полезная цель не может быть достигнута действиями, не связанными с риском;

3) лицо должно предпринять все достаточные меры для предотвращения вреда правоохраняемым интересам;

4) риск не должен быть заведомо сопряжен с угрозой для жизни многих людей, с угрозой экологической катастрофы или общественного бедствия (ч. 3 ст. 41 УК РФ).

Достижение общественно полезной цели означает стремление к результату, одобряемому моралью и правом. Это могут быть спасение жизни людей, научные открытия, значительная прибыль предприятия, существенная экономия средств, необходимых на неотложные нужды и т. п. Цель не может быть достигнута иными, не связанными с риском действиями. По поводу этого признака высказывались различные мнения. Так, некоторые ученые считают, что в данном случае закон позволяет выделить критерий необходимости, что означает отсутствие обоснованного риска, если цель может быть достигнута и иными действиями[559].

Другие ученые полагают, что риск будет оправданным, если "общественно полезную цель можно достичь и не связанными с риском действиями, но это потребует слишком много времени, сил и средств. При риске же есть возможность достичь цели быстрее и эффективнее, т. е. с меньшей затратой сил и средств"[560].

Представляется, что такое решение вопроса не вытекает из буквального толкования ч. 2 ст. 41 УК, в которой прямо говорится о невозможности достижения цели не связанными с риском действиями.

Следовательно, вторым признаком обоснованного риска является невозможность достижения общественно полезной цели иным, не связанным с риском путем.

Принятие достаточных мер для предотвращения вреда означает, что совершаемые действия должны основываться на современных научно-технических достижениях, профессиональных знаниях, навыках, опыте и пр., позволяющих лицу, совершающему рискованные действия, надеяться на получение положительного результата.

Достаточны или недостаточны принятые меры для предотвращения вреда, прежде всего решает лицо, совершающее рискованные действия. Следовательно, в данном случае мы имеем дело с оценочной категорией. Объективная же оценка достаточности или недостаточности принятых мер дается правоприменительными органами.

В тех случаях, когда риск был заведомо сопряжен с угрозой для жизни многих людей, с угрозой экологической катастрофы или общественного бедствия, он признается необоснованным (ч. 3 ст. 41 УК РФ).

Угроза для жизни многих людей имеет место в случаях, когда в результате совершения рискованных действий возникает возможность причинения смерти значительному количеству людей. Вопрос о том, какое количество людей, поставленных в опасное для жизни состояние, можно считать значительным, решается правоприменительными органами. В литературе высказывалось мнение, что речь может идти о многих десятках и даже сотнях людей.

Угроза экологической катастрофы предполагает создание опасности массовой гибели животных, рыб, растительности, значительные отравления атмосферы или водных запасов, что делает возможным отнесение определенных территорий к зонам экологического бедствия и чрезвычайной экологической ситуации.

Зонами экологического бедствия и чрезвычайной экологической ситуации являются территории, на которых происходят глубокие и устойчивые неблагоприятные изменения окружающей среды, угрожающие жизни и здоровью людей, состоянию естественных экологических систем.

Угроза общественного бедствия заключается в появлении опасности нарушения состояния защищенности жизненно важных интересов общества (пожары, эпидемии, обвалы, наводнения и пр.).

Таким образом, риск признается обоснованным при наличии трех первых условий и отсутствии четвертого.

В уголовно-правовой литературе делались попытки разработать критерии наличия состояния обоснованного риска (условия правомерности риска), разделив их на 2 группы: критерии, относящиеся к совершению действий, сопровождающихся возможной опасностью, и критерии, относящиеся к содержанию создаваемой такими действиями (бездействием) опасности.

К критериям первой группы предлагалось отнести: а) направленность действий (бездействия) на достижение общественно полезной цели; б) необходимость совершения таких действий (бездействия), вытекающая из содержания данной общественно полезной цели; в) предвидение лицом, совершающим такие действия (бездействующим лицом), лишь возможности, а не неизбежности наступления вреда правоохраняемым интересам и г) заблаговременное принятие достаточных мер для предотвращения вреда правоохраняемым интересам.

К критериям второй группы предлагается отнести: а) вероятностный характер наступления вреда и б) недопустимость создания угрозы для жизни многих людей, угрозы экологической катастрофы или угрозы общественного бедствия[561].

Таким образом, условия правомерности рискованных действий (бездействия) предлагается дополнить указанием на предвидение возможности наступления вреда и вероятностный характер наступления вреда. Представляется, что указание на эти два условия является излишним. Первое условие относится к субъективной стороне умышленного (при предвидении неизбежности вреда) или неосторожного (при отсутствии одного из названных ранее четырех условий правомерности) преступления. Обоснованный же риск является обстоятельством, исключающим преступность деяния, и, следовательно, вопрос о субъективной стороне находится за пределами этого понятия. Что же касается второго условия, то вероятность причинения вреда подразумевается (так же, как вероятность причинения вреда обороняющемуся при необходимой обороне), и именно поэтому законодатель четко указывает на признаки обоснованного риска.

Весьма подробное определение правомерности риска предлагается в Теоретической модели Уголовного кодекса (Общая часть). Прежде всего, в кодексе, как уже отмечалось, определяются условия правомерности профессионального риска, который является более узким понятием, нежели обоснованный риск. Далее отмечается, что риск является правомерным, если совершенные действия не нарушают прямого запрета, установленного законом или нормативным актом. Это условие не было включено в ст. 41 УК РФ 1996 г., ибо, как показывает практика, в экстремальной ситуации возможны случаи нарушения запрета для достижения общественно полезной цели. И если все остальные признаки обоснованного риска будут налицо, то рискнувший освобождается от ответственности на основании ст. 41. Не вошло в УК и указание в ст. 54 Модельного кодекса на то, что действия должны соответствовать научно-техническим знаниям и опыту, так как принятие такой формулировки означало бы сужение понятия обоснованного риска. Наконец, если в действующем УК говорится о принятии лицом именно достаточных мер, то в Модельном УК требовалось принятие всех необходимых мер. Однако человек, совершающий рискованные действия (бездействие), вряд ли может предусмотреть все необходимые меры. Именно поэтому рискованные действия (бездействие) и заключают в себе опасность причинения вреда охраняемым уголовным законом интересам.

Отнеся обоснованный риск к обстоятельствам, исключающим преступность деяния, законодатель тем самым исключил возможность привлечения к ответственности за причиненный правоохраняемым интересам вред при наличии изложенных выше условий правомерности. Однако отсутствие хотя бы одного из этих условий выдвигает на первый план вопрос об уголовной ответственности за причиненный вред. В литературе отмечалось, что недостатком статьи об обоснованном риске является отсутствие в ней четкой регламентации пределов уголовной ответственности за причинение вреда при необоснованном риске[562]. В теории уголовного права высказывалось мнение, что предвидение наступления неизбежности вредных последствий должно влечь ответственность при их наступлении за умышленные преступления. Наличие же осознанности возможных вредных последствий при отсутствии хотя бы одного из условий правомерности предлагается считать неосторожным преступлением, а факт рискованных действий (бездействия) рассматривать в соответствии с п. "ж" ч. 1 ст. 61 УК РФ как обстоятельство, смягчающее наказание.

Отсутствие в прежнем уголовном законодательстве статьи, регламентирующей условия правомерности обоснованного риска, повлекло за собой практику подведения под признаки крайней необходимости отдельных случаев обоснованного риска. Однако крайняя необходимость и обоснованный риск — это разные обстоятельства, исключающие преступность деяния. Их различие заключается в следующем:

1) при крайней необходимости причиненный вред является необходимым и неизбежным для предотвращения опасности, тогда как при обоснованном риске он лишь вероятен, возможен;

2) при крайней необходимости больший вред должен быть предотвращен путем причинения меньшего вреда. При обоснованном риске грозящая опасность может быть не предотвращена;

3) превышение пределов крайней необходимости влечет за собой уголовную ответственность лишь в случаях умышленного причинения вреда. При отсутствии хотя бы одного из условий правомерности обоснованного риска возможна ответственность и за неосторожное причинение вреда.

Вместе с тем крайняя необходимость и обоснованный риск имеют и сходные черты: это, во-первых, наличие полезной цели (при крайней необходимости она выражается в стремлении предотвратить больший вред), и, во-вторых, как при крайней необходимости причинение вреда является единственной возможностью предотвращения большего вреда, так и при обоснованном риске поставленная цель не может быть достигнута иным путем.

В некоторых случаях может возникнуть необходимость разграничения обоснованного риска и неосторожного преступления, совершаемого по легкомыслию. И в том, и в другом случае лицо осознает возможность наступления общественно опасных последствий, и в том и в другом случае надеется, что они не наступят. Различия в данном случае определяются наличием при обоснованном риске общественно полезной цели (при неосторожном преступлении она отсутствует) и необоснованностью расчета на предотвращение последствий при легкомыслии (при оправданном риске — расчет обоснован).

В уголовном законодательстве досоветского периода статьи об условиях правомерности обоснованного риска отсутствовали. Возникающие в связи с совершением рискованных действий уголовно-правовые вопросы решались в соответствии с правилами, регламентирующими освобождение от уголовной ответственности в случаях крайней необходимости.

Отсутствуют статьи об обоснованном риске и в УК многих зарубежных стран. Исключение составляют страны СНГ. Так, в УК Узбекистана в ст. 40 "Оправданный риск" уточняется, что "при оправданном профессиональном или хозяйственном риске ответственность за причинение вреда не наступает и в том случае, если желаемый общественно полезный результат не был достигнут и вред оказался более значительным, чем преследуемая общественно полезная цель".

Статьи об обоснованном риске имеются также в УК Белоруссии, Казахстана, Кыргызстана и некоторых других стран СНГ.

Весьма подробно регламентированы условия правомерности обоснованного риска в УК Польши. В соответствии со ст. 27 не привлекается к ответственности тот, кто действует с целью проведения познавательного, медицинского, технического или экономического эксперимента, если ожидаемый результат имеет существенное познавательное, медицинское или хозяйственное значение, а надежда на его достижение, целесообразность и способ проведения эксперимента обоснованы в свете современного уровня знаний.

Оправданным профессиональным риском является согласно Уголовному закону Латвии причинение вреда профессиональной деятельностью, имеющей признаки состава преступного деяния, если эта деятельность осуществлялась для достижения социально полезной цели, которую невозможно было достичь иным образом.

Связанный с этой деятельностью профессиональный риск признается оправданным, если лицо, допустившее риск, сделало все возможное для предотвращения причинения вреда интересам, охраняемым законом (ст. 33).

В некоторых странах освобождение от ответственности за причинение вреда при обоснованном риске вытекает из норм, прямо не говорящих о риске. Так, в ст. 122-4 УК Франции говорится, что не подлежит уголовной ответственности лицо, совершившее действие, предписываемое или разрешенное положениями законов или подзаконных актов. Эта норма предоставляет возможность законно осуществлять общественно полезную деятельность, связанную с риском.

В тех странах, в УК которых отсутствуют статьи об оправданном риске, вопрос в каждом конкретном случае решается с учетом условий правомерности крайней необходимости.

§ 7. Исполнение приказа или распоряжения

К числу обстоятельств, исключающих преступность деяния, впервые в истории отечественного уголовного права отнесено исполнение приказа или распоряжения[563]. Согласно ч. 1 ст. 42 УК РФ не является преступлением причинение вреда правоохраняемым интересам лицом, действующим во исполнение обязательных для него приказа или распоряжения. Уголовную ответственность за причинение такого вреда несет лицо, отдавшее незаконные приказ или распоряжение.

Уголовно-правовые принципы регулирования причинения вреда вследствие исполнения приказа были сформулированы в международном уголовном праве в связи с учреждением и функционированием Международного военного трибунала в Нюрнберге, созданного после окончания Второй мировой войны. Нацистские военные преступники, будучи привлеченными к ответственности, ссылались на то, что они были простым орудием незаконных приказов своих руководителей. Вопрос об ответственности исполнителей преступных приказов был предметом специального рассмотрения трибунала, в Уставе которого сказано: "Тот факт, что подсудимый действовал по распоряжению правительства или по приказу начальника, не освобождает его от ответственности, но может рассматриваться как довод для смягчения наказания, если Трибунал признает, что этого требуют интересы правосудия"[564].

По такому пути и пошло уголовное законодательство как ряда зарубежных стран, так и российское. Вопрос об исполнении приказа как обстоятельстве, исключающем уголовную ответственность, неоднократно обсуждался в советской юридической литературе. Ученые пришли к выводу, что если приказ законный, а его исполнение обязательно, то ответственность за причиненный вред исключается. В случаях же выполнения преступного приказа ответственности подлежат как начальник, отдавший такой приказ, так и его исполнитель. Вместе с тем высказывалось мнение, согласно которому исполнение приказа не может признаваться обстоятельством, исключающим опасность деяний, так как причинение вреда при этом не признается общественно полезным, что характерно для других обстоятельств (необходимая оборона, задержание преступника). Поэтому предлагалось причинение вреда при исполнении приказа рассматривать по правилам крайней необходимости либо с точки зрения субъективной стороны (отсутствие или наличие вины относительно преступного характера приказа)[565].

Дальнейшие разработки данной проблемы в доктрине уголовного права, а также изучение материалов практики привели к выводу о необходимости законодательного определения условий правомерности причинения вреда при исполнении приказа или распоряжения[566].

Причинение вреда правоохраняемым интересам при исполнении приказа (распоряжения) не влечет уголовной ответственности, если приказ является законным, т. е. отданным в установленном порядке лицу, обязанному его выполнить, в рамках компетенции, с соблюдением надлежащей формы. Приказы (распоряжения) являются законными, если они не противоречат действующим нормативным актам и носят обязательный характер, что обеспечивается возможностью наступления юридической ответственности (дисциплинарной, административной, уголовной) в случаях их невыполнения.

Обязательность приказа (распоряжения) определяется в отношении военнослужащих федеральными законами "О воинской обязанности и военной службе", "О статусе военнослужащих" и другими законами и уставами; в отношении государственных служащих — Федеральным законом "Об основах государственной службы Российской Федерации"; в отношении работников различных предприятий — трудовым законодательством, правилами внутреннего распорядка и пр.; в отношении любых граждан — такими, например, нормативными актами, как Закон РФ "О милиции", Правилами дорожного движения, иными законодательными актами, регулирующими, в частности, деятельность представителей власти, и пр.

В литературе предлагалось выделить две группы критериев правомерности причинения вреда при исполнении обязательных приказов и распоряжений. Это критерии, относящиеся к приказу или распоряжению и относящиеся к исполнению приказа.

К первой группе предлагается отнести: а) обязательность приказа (распоряжения) и б) отсутствие заведомо незаконного для исполнителя характера приказа или распоряжения.

Ко второй группе — а) относимость действий (бездействия) именно к исполнению приказа или распоряжения и б) отсутствие в действиях (бездействии) исполнителя признаков умышленного преступления[567].

Представляется, что изложенные условия правомерности позволяют провести четкую границу между повлекшим причинение вреда правоохраняемым интересам исполнением приказа (распоряжения) как обстоятельством, исключающим преступность деяния, и исполнением приказа (распоряжения), влекущим уголовную ответственность.

О понятии признака обязательности приказа (распоряжения) уже было сказано. Однако даже в случае, когда приказ (распоряжение) был отдан компетентным лицом с соблюдением предписанной законом формы, его исполнение не исключает ответственности, если очевиден его незаконный или даже преступный характер.

В соответствии с ч. 2 ст. 42 УК РФ лицо, совершившее умышленное преступление во исполнение заведомо незаконных приказа или распоряжения, несет уголовную ответственность на общих основаниях. Неисполнение заведомо незаконных приказа или распоряжения исключает уголовную ответственность.

В случаях исполнения преступного приказа (распоряжения) к ответственности за вред, причиненный правоохраняемым интересам, должны быть привлечены как исполнитель приказа (распоряжения), так и лицо, отдавшее его. При этом лицо, отдавшее преступный приказ (распоряжение), является организатором преступления, совершенного исполнителем, естественно, при наличии умышленной вины. При этом незаконность приказа (распоряжения) должны осознавать они оба. Об этом свидетельствует указание законодателя на признак заведомости. Совершение в результате исполнения незаконного приказа (распоряжения) неосторожного преступления уголовной ответственности не влечет.

В УК РФ в гл. 33 "Преступления против военной службы" предусмотрена ответственность за "неисполнение подчиненным приказа начальника, отданного в установленном порядке, причинившее существенный вред интересам службы" (ст. 332). Учитывая ст. 9 Дисциплинарного устава Вооруженных Сил РФ, согласно которой "право командира (начальника) отдавать приказ и обязанность подчиненного беспрекословно повиноваться являются основными принципами единоначалия", ответственность за заведомо незаконный приказ несет отдавшее его лицо. Требования ст. 42 УК полностью распространяются и на военнослужащих. Поэтому неисполнение ими заведомо незаконного приказа (распоряжения) исключает уголовную ответственность.

До принятия действующего УК в теории уголовного права обсуждался вопрос относительно различной степени обязательности исполнения приказов (распоряжений) военнослужащих и гражданских лиц. Это нашло отражение в Теоретической модели Уголовного кодекса, в ч. 1 ст. 55 которого говорится: "Не является преступлением причинение общественно вредных последствий лицом, действующим во исполнение обязательного для него приказа или распоряжения за исключением явно незаконного либо преступного приказа (распоряжения)". В ч. 2 этой же статьи устанавливается, что "Ответственность военнослужащих за общественно опасные действия наступает с учетом положений Дисциплинарного устава Вооруженных Сил СССР"[568].

Новый УК обоснованно и справедливо установил одинаковые критерии правомерности исполнения приказа (распоряжения) для военных и гражданских лиц, исходя из конституционного принципа равенства всех граждан перед законом.

В тех же случаях, когда подчиненный принуждается к выполнению преступного приказа, например, под угрозой оружия, причинение вреда рассматривается по правилам крайней необходимости, т. е. вред, причиненный в результате исполнения преступного приказа, должен быть меньше предотвращенного угрожаемого вреда. В любом случае выполнения преступного приказа (распоряжения) соблюдение условий крайней необходимости освобождает исполнителя от ответственности за вред, причиненный в результате исполнения такого приказа или распоряжения. "По правилам доктринального толкования положения комментируемой статьи имеют высшую силу по сравнению с требованиями уставов, так как:

а) Уголовный кодекс является федеральным законом;

б) он принят позже, чем уставы, содержащие безоговорочное требование выполнения приказа (распоряжения)"[569].

Причинение вреда правоохраняемым интересам в результате исполнения незаконного приказа (распоряжения) при отсутствии условий правомерности рассматривается законодателем как обстоятельство, смягчающее наказание (п. "ж" ч. 1 ст. 61 УК РФ).

В уголовно-правовой литературе делается попытка подвести под признаки исполнения приказа или распоряжения исполнение профессиональных обязанностей. Однако сами же авторы отмечают, что "условия правомерности исполнения профессиональных обязанностей и исполнения приказа либо иного распоряжения начальника различны"[570].

Приведенные же примеры (хирург вскрывает грудную клетку больного для оказания ему помощи, милиционер задерживает преступника, причиняя вред его здоровью, военнослужащий убивает противника в боевой операции, часовой применяет оружие против нападающего на пост) свидетельствуют о наличии не обстоятельств, регламентированных ст. 42 УК, а иных обстоятельств, исключающих преступность деяния, таких, как необходимая оборона, задержание преступника, обоснованный риск и др. К тому же характеристика исполнения профессиональных обязанностей как обстоятельства, предусмотренного ст. 42 УК, представляет собой распространительное (расширительное) толкование закона. Выделение этого обстоятельства в качестве самостоятельного не основано на законе.

Об исполнении приказа как обстоятельстве, освобождающем от ответственности, говорилось в Уложении 1845 г.: "…не почитается преступным деяние, учиненное во исполнение закона или приказа по службе, данного подлежащей властью в пределах ее ведомства, с соблюдением установленных на то правил и не предписывающего деяния явно преступного". При этом, "…если исполнение заведомо незаконного приказа ни в коем случае не может уничтожить преступности деяния, то оно может вызвать снисхождение к совершившему, так как такой приказ часто может близко соприкасаться с психическим принуждением"[571]. Отдельно от исполнения приказа рассматривалось дозволение власти на совершение преступного деяния. Этот вопрос решался следующим образом: если дозволение было дано лицом, имевшим на то право в пределах его компетенции, то ответственность получившего дозволение исключалась. В противном случае ссылка на дозволение значения не имела.

Статьи об освобождении от уголовной ответственности за общественно опасное деяние, совершенное во исполнение законного приказа, имеются и в УК зарубежных стран.

Такая статья имеется, например, в УК ряда стран СНГ — Казахстана, Белоруссии, Узбекистана. В ч. 3 ст. 39 УК Кыргызстана, например, содержится следующее уточняющее положение: "Ответственность наступает лишь в том случае, если факт совершения им деяния содержит состав иного преступления".

Достаточно четкая формулировка рассматриваемого обстоятельства содержится в УК Франции: "Не несет уголовной ответственности лицо, совершившее действие по приказу законной власти, за исключением случаев, когда такое действие является явно незаконным" (ч. 2 ст. 122-4). В данном случае законодатель устанавливает два критерия правомерности: 1) лицо должно действовать по приказу законного органа власти, т. е. того органа, чье функционирование соответствует требованиям закона, и 2) сам приказ должен быть законным, т. е. соответствовать действующему законодательству.

Так же решен этот вопрос и в УК Голландии:

"1. Лицо, которое совершает правонарушение, выполняя официальный приказ, отданный компетентными властями, не подлежит уголовной ответственности.

2. Незаконный официальный приказ не освобождает от уголовной ответственности, если только подчиненный добросовестно не предполагал законность этого приказа, и он выполнил его" (ст. 43).

Уголовный закон Латвии признает выполнение преступного приказа или распоряжения оправданным лишь в случаях, когда исполнитель не сознавал преступный характер приказа или распоряжения, и его преступный характер не был очевиден. Из этого положения Уголовного закона Латвии делается исключение в случаях совершения преступлений против человечества и мира, военных преступлений и геноцида (ст. 34). При совершении этих преступлений исполнение преступного приказа и распоряжения ни при каких условиях правомерным в Латвии не признается.

К основаниям, освобождающим от уголовном ответственности, УК Испании относит действия, совершенные во исполнение своего долга или законного осуществления своего права, профессиональных или должностных обязанностей (п. 7 ст. 21). Очевидно, что под действие данной нормы подпадает и исполнение приказа.