Курс уголовного права в пяти томах. Том 1. Общая часть: Учение о преступлении

§ 1. Краткий исторический экскурс в законодательное определение преступления

Преступление — это социальное и правовое явление. Преступность появилась с расколом общества на антагонистические классы. Нормы о преступлениях и наказаниях стали выражать волю экономически и политически господствующих отношений, прежде всего в охране власти и собственности.

В рабовладельческом обществе самый многочисленный класс рабов не был объектом уголовно-правовой охраны. Рабы как "говорящие вещи" рассматривались в качестве не субъектов, а предметов уголовно-правовых отношений. Социально-классовая природа рабовладельческого уголовного законодательства выражалась также в неравенстве граждан перед законом в зависимости от кастовой принадлежности. Древнейшие памятники права, например, Законы Хаммурапи или Ману, жестокими наказаниями карали малейшие поползновения на власть фараонов, их собственность, особенно со стороны низших сословий.

Так, в древнеиндийском памятнике права и эпоса Законах Ману преступность и наказуемость открыто связывались с кастовой принадлежностью субъекта преступления и потерпевшего. Например, в ст. 365–374 обольщение, прелюбодеяние и обесчещивание не наказывались вовсе либо наказывались штрафом, телесным наказанием, кастрацией или смертной казнью в зависимости от принадлежности виновного к классам и сословиям брахманов, вайшиям или шудра. Последний при сожительстве с благородной женщиной подлежал смертной казни. Для брахмана за такое же преступление предусматривалось наказание в виде обривания головы. Статья же 380 прямо устанавливала, что "никогда нельзя убивать брахмана, даже погрязшего во всяких грехах: надо изгнать его из страны совсем имуществом без телесных повреждений"[104].

Кодекс Юстиниана (834 г.) признавал основным делением людей, относящимся к их правам, на свободных и рабов. Книга одиннадцатая, титул III "Об испорченном рабе" предусматривала за увечье раба компенсацию как за порчу имущества, и то, если деяние совершено со злым умыслом. Если же таковой отсутствует или увечье последовало вследствие забавы (например, смерть раба, прыгнувшего в колодец по забаве свободного лица), вообще никакой ответственности не наступает[105].

"Русская Правда" (II век) также оценивала убийство холопа как повреждение имущества. Пеня (штраф) строго дифференцировалась за идентичные преступления в зависимости от классово-сословных статусов субъектов преступлений и потерпевших. За убийство представителей знати — 80 гривен, смерда — 5 гривен[106].

Интересно, что во введении к Уложению царя Алексея Михайловича (1649 г.) по крайней мере словесно провозглашалось некое равенство перед судом и наказанием: "Чтобы Московские Государства всяких чинов людям от большего до меньшего чина, суд и расправа были при всяких делах весьма ровно"[107]. Однако дальше этой декларации равенство не пошло и не могло пойти. В классово-сословном обществе и государстве уголовное право объективно, не по чьему-то произволу не может не быть адекватно классово-сословным. Данную закономерность исторического материала следует спокойно констатировать и не пытаться критиковать. Поэтому и в этом Уложении наказания строго взвешивались по классам и сословиям — бояр, крестьян, холопов. Статья 8 гл. XVIII, например, гласила: "А будет чей-нибудь человек помыслить смертное убийство на того, кому он служит, или против его выметь какое оружие хотя его убить, ему за такое дело отсечь рука".

Уголовное законодательство феодального права открыто и скрупулезно, с не меньшей суровостью защищало интересы королевских династий, дворянства, духовенства, состоятельных сословий, знати. Классический источник уголовного права позднего феодализма — "Каролина"[108], по которому издание и применение норм о менее тяжких и мелких преступлениях со стороны крестьянства и челяди вообще составляло прерогативу сеньоров, феодалов, помещиков.

Специфическое для европейского Средневековья каноническое (церковное) право под видом преследования ереси жестоко подавляло сопротивление крестьянства и свободолюбивых слоев горожан. Одновременно оно освобождало от уголовной ответственности лиц духовного и прочих "благородных" сословий за большое число преступлений либо существенно смягчало наказания за них путем замены наказаний церковной карой.

Уголовно-судебное уложение императора Карла V Священной Римской империи германской нации середины XVI в. действовало более 300 лет на территории Европы, Иерусалима, Индийских островов и других стран. Это типичный правовой памятник позднего феодализма, отличающийся беспрецедентной жестокостью в сочетании с откровенным социальным неравенством. Например, измена трактовалась в нем не только как государственная, но и как измена "собственному господину". Каралась такая измена смертной казнью — четвертованием для мужчин и утоплением для женщин. "Бунт простого народа против власти" карался смертной казнью либо сечением розгами и изгнанием из страны. Воровство преследовалось смертной казнью, "калечащими телесными наказаниями" либо иным путем "соразмерно положению лица".

Крайней религиозной нетерпимостью отличалось мусульманское уголовное право. В нем исповедание ислама оказывалось даже значительнее социальной принадлежности преступника и потерпевшего. К примеру, аят 91 (81) Корана предписывал: "Неверных схватывайте и убивайте, где бы ни нашли их". Раб освобождался от наказания, если он верующий и убил неверующего из враждебного народа — аят [94 (92)][109].

В отличие от рабовладельческого и феодального законодательства, не знавших общего понятия преступления, буржуазное уголовное законодательство такое понятие выработало. Уголовные кодексы, начиная с французского, стали признавать преступлением деяния, запрещенные уголовным законом под страхом наказания. Такое определение, исходившее из запрета внезаконодательного и несудебного наказания, из признания преступными лишь деяний, а не образа мыслей, из формального равенства всех граждан перед законом независимо от их классовой или сословной принадлежности, явилось крупнейшим, принципиальной важности историческим достижением уголовного права. В нем нашли закрепление многовековые общечеловеческие чаяния о справедливости и гуманизме.

При социализме, как было показано в главе I, впервые в мировой практике уголовного законодательства произошло коренное изменение социальной сущности преступного деяния, адекватно, открыто зафиксированного в нормах закона. Преступлениями Советское государство объявило деяния, которые причиняли вред интересам трудящегося народа. Уголовно-правовые нормы стали выражать его волю.

Исторически первым законодательным актом, давшим понятие преступления, явилась Декларация прав человека и гражданина 1789 г. Франции. Ее статья 5 по существу характеризовала материально-содержательное свойство любого правонарушения, а именно его вредность для общества. Она гласила, что "закон вправе запрещать лишь действия, вредные для общества. Нельзя препятствовать тому, что не запрещено законом, и никто не может быть принужден делать то, что закон не предписывает". Статья 8 Декларации формулировала принцип "nullum crimen, nulla poena sine lege". В ней говорилось: "Никто не может быть наказан иначе как в силу закона, установленного и опубликованного до совершения преступного деяния и примененного в законном порядке". Французские УК 1791 и 1810 гг. исходили из юридической дефиниции преступления путем категоризации их на три вида, утратив, к сожалению, материальный признак преступлений, содержащийся в Декларации прав человека и гражданина. Его частично восстановил УК 1922 г.

Вслед за французскими аналогичную дефиницию установили другие буржуазные УК. Преступлением признавалось деяние, запрещенное уголовным законом под угрозой наказания Некоторые уточняли эту формулировку указанием на закон, который действовал во время совершения преступления.

Достоинство такого понятия в его соответствии принципу законности — "Нет преступления, нет наказания без указания о том в законе", в формальном равенстве нарушителей закона перед ним. Однако существенный недостаток состоял в том, что, достаточно четко отражая юридический признак преступления, его противоправность, формальное определение (потому и формальное, что описывало лишь юридическую форму преступления), совсем не раскрывало социальной сущности преступного и наказуемого деяния. Получался логически замкнутый круг: преступно то, что по закону наказуемо, наказуемо то, что преступно. А что лежит в основе преступного, какие основания криминализации деяния, т. е. объявление его преступным и наказуемым, — оставалось за рамками такого определения. Поэтому в XX в. (не без воздействия советского уголовного законодательства) прогрессивные ученые Запада стали активно критиковать формальное определение преступления

Формализм конструкции преступления в действительности не препятствовал принятию, казалось бы, неприемлемой при таком определении преступления нормы об аналогии. Так произошло, например, с фашистским уголовным законодательством. В 1935 г. национал-социалистический режим включил в УК норму об аналогии, ничуть не заботясь о несоответствии ее формальному понятию преступления в УК. Аналогичное положение существовало в российском Уложении о наказаниях уголовных и исправительных 1845 г.

Материальное понятие преступления означает раскрытие его социальной сущности. Оно содержит такой признак, как общественная опасность, причем не в абстрактном понимании, а с указанием на то, каким социальным интересам причиняет вред преступление.

Материальное определение, попытки дать которое предпринимаются современным буржуазным уголовным законодательством, ориентируется на понимание вредоносности преступления как "опасности интересам правового государства", противоречия "социальной этичности" или "интересам публичной морали", "социальной общности", даже (в фашистском праве Германии) "народному духу".

Действующие УК, исключая кодексы стран СНГ и некоторых государств Восточной Европы, в общем определении преступления пока не восприняли материальной дефиниции. Однако в отдельных нормах, например, о целях наказания, в составах конкретных преступлений проскальзывают формулировки "ресоциализации", "хороших нравов", "социальной значимости". Еще шире используются материальные конструкции в судебном и доктринальном толковании уголовного законодательства.

Статья 7 УК РСФСР 1960 г. "Понятие преступления" давала следующую дефиницию преступления: "Преступлением признается предусмотренное уголовным законом общественно опасное деяние (действие или бездействие), посягающее на общественный строй СССР, его политическую и экономическую системы, собственность, личность, политические, трудовые, имущественные и другие права и свободы граждан, а равно и иное посягающее на социалистический правопорядок общественно опасное деяние, предусмотренное уголовным законом".

Как видим, нормативная конструкция понятия преступления появляется в уголовном законодательстве довольно поздно — в начале XIX столетия. В действующих УК понятие преступления низведено до объясняемого термина в главе "Толкование терминов" (см. УК штата Нью-Йорк, УК ФРГ). К заслугам отечественного законодательства следует отнести то, что в Уложениях XIX и XX вв., в УК советского периода всегда содержалась норма, раскрывающая понятие преступления.

УК РСФСР и РФ постепенно совершенствовали общее определение преступления соответственно уголовной политике того или иного периода. Первые УК 20-х гг. делали акцент на социально-классовом содержании преступления.

Основы уголовного законодательства 1958 г. исключили классовую характеристику преступления, включили юридический признак — уголовную противоправность. УК РФ 1996 г. включил также указание на вину. Его статья 14 устанавливает: "Преступлением признается виновно совершенное общественно опасное деяние, запрещенное настоящим Кодексом под угрозой наказания".

§ 2. Преступление — это деяние

Преступление — это прежде всего деяние, т. е. выраженный в форме активного действия или пассивного бездействия акт поведения (поступок, деятельность). Мысли, психические процессы, убеждения, их выражение вовне, например, в дневниках, высказываниях, как отмечалось в главе о принципах, сколь негативными они ни были, преступлениями не являются. Конечно, устное или письменное слово тоже поступок, и потому ряд "словесных" деяний признаются преступными (угроза жизни, угроза с целью завладения имуществом). Однако такого рода поведение нацелено на причинение вреда, запрещенного уголовным законом, — вреда здоровью, имущественным правам личности, чести. Поэтому объективирование своих мыслей, например, высказывание приятелю намерения убить Н. и угроза жизни — совершенно различные виды поведения.

Угроза убийством (ст. 119 УК) причиняет вред психическому здоровью потерпевшего, порождая стресс, беспокойство за свою безопасность, за свободу выбора поведения без давления извне. Угрозой виновное лицо как раз и добивается такого терроризирования потерпевшего. Выражение же сочувствия кому-либо, солидарности с ним есть не что иное, как объективирование своих убеждений, чувств, симпатий. Преступными деяниями они не являются. Генеральный прокурор РФ сообщил 3 ноября 1992 г. на заседании Конституционного Суда, что по делу об измене Родине участников ГКЧП (Государственного комитета по чрезвычайному положению) некоторыми областными прокурорами возбуждено 19 уголовных дел. По ним привлекались к уголовной ответственности лица, которые устно или письменно высказывали одобрение действиям названного комитета. Им вменялось, ни много ни мало, соучастие в измене Родине. Все эти дела Генеральная прокуратура прекратила за отсутствием в действиях обвиняемых состава преступления. Одобрение и словесная солидарность представляют собой выражение собственных убеждений и чувств. Преступное деяние здесь отсутствует. Конституция РФ (ст. 13) признает идеологическое и политическое многообразие.

Преступное деяние, будучи разновидностью человеческих поступков, прежде всего должно обладать всеми признаками последних в психологическом смысле. В психологии поведением называется социально значимая система действий человека, отдельные поведенческие действия называются поступком, если они соответствуют общепринятым нормам поведения, и проступком, если не соответствуют этим нормам[110]. Физиологическую основу поведения составляет активное телодвижение (чаще система их) или торможение активности, воздержание от активных действий при бездействии. Психофизиологическая словесная активность лежит в основе клеветы, угрозы, оскорбления. Физическая — это механическое воздействие на предмет посягательства (убийства, кражи и т. п.). Возможно сочетание механического и словесного воздействия на объект и предмет преступления, например, при хулиганстве, превышении власти и др.

Психологически всякое человеческое действие или бездействие обладает мотивированностью, т. е. вызывается теми или иными побуждениями либо системой их (корыстью, ревностью и проч.), и целенаправленностью, предвидением результатов своего поведения. Мотивированность и целенаправленность поведения обеспечивают свободу воли лица, т. е. свободу выбора по крайней мере между двумя вариантами поведения. В преступном поведении лицо выбирает между антисоциальным и правомерным, как минимум, непреступным поведением. Вследствие отсутствия мотивированности и целенаправленности рефлекторные действия, совершенные в бреду, бессознательно либо вследствие воздействия непреодолимой силы, поведением в психологическом, а тем более в уголовно-правовом смысле не являются. Так, поскользнувшийся на банановой корке гражданин Н., сваливший под идущий трамвай потерпевшего, не может нести уголовную ответственность, так как он не совершал действия: его телодвижение явилось рефлекторным, бессознательным. Также отсутствует свобода выбора, а следовательно, поведение в обстановке неодолимой силы — природных чрезвычайных обстоятельств (землетрясение, разливы рек, лесные пожары) или созданных людьми (аварии, крушения, лишения свободы). Так, неоказание помощи больному врачом, который из-за аварии машины скорой помощи не мог вовремя прибыть к пациенту, не является деянием.

Некоторые УК отдельно регламентируют влияние непреодолимой силы как обстоятельства, при наличии которого отсутствует волевое поведение. Так, ст. 13 УК Китая гласит: "Деяния, которые объективно хотя и привели к вредным последствиям, но не являются следствием умышленной или неосторожной вины, а вызваны непреодолимой силой или невозможностью ее предвидеть, не признаются преступными".

Примерный Уголовный кодекс США подробно перечисляет случаи недобровольного поведения, т. е. когда у лица отсутствовала свобода выбора. Статья 2.01 гласит: "1. Лицо не является виновным в совершении посягательства, если его ответственность не основана на поведении, включающем в себя добровольное действие или добровольное несовершение действия, которое оно физически способно совершить.

2. По смыслу настоящей статьи следующие действия не являются добровольными действиями:

а) рефлекторное или конвульсивное движение;

б) телодвижение в бессознательном состоянии или во сне;

в) поведение во время гипноза или являющееся результатом вызванного гипнозом внушения;

г) телодвижение, которое по иным основаниям не является результатом усилия или решения деятеля, предпринятого им сознательно или по привычке".

Отсутствует свобода выбора у лица, подвергшегося физическому принуждению. В ч. 1 ст. 40 УК РФ сказано: "Не является преступлением причинение вреда охраняемым уголовным законом интересам в результате физического принуждения, если вследствие такого принуждения лицо не могло руководить своими действиями (бездействием)".

Активная (действия) или пассивная (бездействие) форма поведения несущественна для криминализации деяния и квалификации преступлений. Главное уравнивающее их свойство деяния — это способность быть причиной общественно опасных последствий. Форма же поведения при этом значения не имеет. Вот почему ни в одной статье Особенной части УК не дифференцируются активная либо пассивная формы поведения: Употребление же в УК РСФСР 1960 г. как однозначных "деяния" и "действия" при описании объективной стороны составов только порождало ненужные споры о форме деяния, когда допустимо было при термине "действие" также и "бездействие". Поэтому УК 1996 г. везде употребляет единое слово — термин "деяние", а оно может быть в обеих формах.

Для бездействия в отличие от действия требуются дополнительные признаки, а именно долженствование действовать, дабы предотвратить наступление вреда, и фактическая возможность так действовать. Целый ряд кодексов вполне обоснованно специально определяет, что такое бездействие. К примеру, 11 УК ФРГ при знает подлежащим наказанию лицо "только тогда, когда оно юридически было обязано не допускать наступления последствий, и если бездействие соответствует выполнению состава преступления путем действия". Однако такое определение неполно. Оно называет лишь один признак бездействия — обязанность действовать, причем юридически определенную. В жизни, чаще всего в бытовых преступлениях, такое юридическое закрепление обязанности присутствует не всегда. Кроме того, не называется второй конститутивный признак бездействия — физическая возможность лица действовать (см. подробнее главу "Объективная сторона преступления").

Понятие "деяние" по УК РФ охватывает как действие (бездействие), так и причиненные им общественно опасные последствия. Статья 7 УК РСФСР 1960 г. вкладывала в содержание деяния только действие или бездействие, о чем свидетельствует наличие скобок после слова "деяние". В такой редакции из деяния выпадали общественно опасные последствия. Она не согласовывалась с логическим толкованием слов "посягательство", "посягающее на правоохраняемые интересы", так как посягнуть всегда означает причинить тот или иной вред (ущерб) объектам посягательства. На вредные последствия приходится более 4/5 элементов, входящих в систему "общественная опасность" деяния. Поэтому в новом УК 1996 г. скобки устранены, и деяние включает как действие и без действие, так и общественно опасные последствия. Теперь не потребуется прибегать к расширительному толкованию вопреки содержанию скобок по прежнему кодексу, чтобы согласовать понятие преступления в Общей части с конструкцией составов преступлений в Особенной части УК. В УК 1996 г. в диспозициях норм Особенной части говорится: "деяния", "те же деяния", "деяние, предусмотренное соответствующей статьей".

Оригинальную, но не бесспорную позицию в определении деяния и оснований уголовной ответственности занял УК Республики Беларусь. Его ст. 10 "Преступление как основание уголовной ответственности" гласит: "Основанием уголовной ответственности является совершение виновного, запрещенного настоящим Кодексом деяния в виде:

1) оконченного преступления,

2) приготовления к совершению преступления,

3) покушения на совершение преступления,

4) соучастия в совершении преступления".

Преступлением, согласно ч. 1 ст. 11, признается совершенное виновно общественно опасное деяние (действие или бездействие), характеризующееся признаками, предусмотренными настоящим Кодексом, и запрещенное под угрозой наказания.

Часть 2 ст. 10 признает преступление оконченным с момента совершения деяния. По определению деяние как действие или без действие независимо от наступивших последствий делает преступление оконченным.

Такие дефиниции создали очевидную конфликтность норм УК РБ, например, в статьях о действии уголовного закона во времени, в покушении и др. В нормах о соучастии используется термин не "деяние", а "преступление". В Особенной части используются слова то "деяние", то "действие", хотя в соответствующих случаях преступление возможно и путем бездействия. Часть 3 ст. 11 вступает в коллизию с ч. 2 той же статьи о малозначительном деянии. Малозначительным признается деяние, которое не причинило и по своему содержанию и направленности не могло причинить существенного вреда охраняемым уголовным законом и кодексами интересам, и потому оно не обладает общественной опасностью, присущей преступлению.

Итак, преступление — это деяние. Деяние суть действие или бездействие, причинившее общественно опасное последствие. По следствия возможны в виде физического или психического вреда личности и общественной безопасности, экономического ущерба личности, обществу, государству либо дезорганизации функционирования тех или иных объектов. Действие и бездействие представляют собой виды человеческого поведения и потому должны обладать всеми его психологическими и физиологическими свойствами. Они должны быть мотивированными, целенаправленными, обладать свободой выбора между преступным и непреступным поведением, волимостью, добровольностью.

§ 3. Преступление — общественно опасное деяние

Преступным является лишь такое деяние, которое по содержанию общественно опасно. Общественная опасность составляет важнейшее социальное (материальное) свойство преступления. Общественная опасность, вредоносность деяния выражаются в причинении либо создании угрозы причинения ущерба охраняемым УК интересам. Не представляющее общественной опасности ввиду малозначительности деяние, согласно ч. 2 ст. 14 УК, преступлением не является.

Общественная опасность как отдельных преступлений, так и преступности в целом весьма динамична и вариативна. Ее детерминируют две подсистемы факторов — криминологические (причины и условия преступности, эффективность профилактики) и уголовно-политические (приоритетные направления борьбы с преступностью, традиции и особенности уголовного законодательства, карательная практика). Достаточно сравнить УК РСФСР 1922, 1926 и 1960 гг., уголовное законодательство последующих трех десятилетий, чтобы увидеть значительную изменчивость законодательства, отражающего серьезные изменения в преступности и ее причинах, а также повороты уголовной политики.

В законодательстве формулировка общественной опасности преступного деяния возможна, как правило, в трех вариантах: указанием на объекты посягательства, которым деяние причиняет вред, на вредоносность деяния, сочетание того и другого.

Еще во французской Декларации прав человека и гражданина 1789 г. социальные (материальные) свойства правонарушений раскрывались как "действия, вредные для общества". УК Франции 1992 г. был оценен при представлении его проекта Сенату министром юстиции как воспринявший материальное понимание преступления. Он сказал: "Тяжесть вреда, причиненного обществу, — вот, что определяет юридическую сущность преступного деяния. Так, только посягательства на общественные ценности образуют преступления и проступки"[111]. Именно тяжесть вреда послужила главным критерием категоризации уголовных деяний на три группы: преступления, проступки и нарушения. Статья 111-1 так и говорит: "в соответствии с их тяжестью".

В знаменитом трактате "О преступлениях и наказаниях" 1764 г. Ч.Беккариа писал: "Истинным мерилом преступлений является вред, наносимый ими обществу. Это одна из тех очевидных истин, для открытия которых не требуется ни квадрантов, ни телескопов и которые доступны любому среднему уму"[112]. Он уже тогда признал одним из тягчайших преступлений — посягательство на безопасность и свободу граждан. Неравенство в наказуемости по классовому критерию он отметил даже в преследовании таких общеуголовных преступлений, как кража и убийство. "К ним относятся убийства и кражи, совершаемые не только плебеями, но и вельможами и власть имущими, так как их пример, оказывая сильное влияние на многих, разрушает в подданных понятия о справедливости и долге и устанавливает вместо них право сильного, одинаково опасное как для тех, кто им пользуется, так и для тех, которые от него страдают"[113].

Первым в истории уголовного законодательства УК, который закрепил в понятии преступления его социальное свойство — "злонаправленность", был составленный А.Фейербахом Уголовный кодекс для королевства Бавария 1813 г. В первой книге "Общее законодательное определение преступления и проступка" содержалось такое определение преступления: "Все умышленные нарушения закона, которые из-за своих свойств и размера злонаправленности находятся под угрозой наказания (далее следовал перечень наказаний. — Авт.), называются преступлениями".

В отечественной уголовно-правовой доктрине велись оживленные дискуссии относительно законодательной конструкции понятия преступления, должна ли она охватывать материальный признак или ограничиваться формальным, либо сочетать то и другое. При этом все ее участники соглашались, что в реальной жизни и в теоретической трактовке материальное понятие преступления очевидно. Законодательная же позиция на этот счет не раз менялась. Так, Уложение о наказаниях уголовных и исправительных 1832 г. и в редакции 1842 г. предлагало формальное определение преступления как деяния, запрещенного законом под страхом наказания. В Уложении же 1845 г. и в редакции 1857 г. социальное (материальное) содержание преступления раскрывалось путем перечня объектов, на которые посягает преступное деяние, нарушение закона, которое включает в себя посягательство на неприкосновенность прав Верховной Власти и установленных ею властей или на права или безопасность общества или частных лиц (ст. 1). В редакциях 1866 и 1885 гг. Уложение вернулось к формальной дефиниции преступления: "Преступлением или проступком признается как самое противозаконное деяние, так и неисполнение того, что под страхом наказания законом запрещено".

Еще ранее в эпоху Петра I формализм уголовного законодательства, по свидетельству русских правоведов, доводится до крайностей. Основанием криминализации деяний, т. е. признания их преступлениями считалось простое непослушание царским предписаниям. Все, что царь запретил под страхом наказания, то и являлось преступлением, независимо от того, наносило ли деяние вред кому-либо или обществу, или даже если оно было полезным. Правда, иногда все же объективное свойство преступления — его антисоциальность, в петровском законодательстве проявлялось. Например, в Артикуле воинском 1715 г. преступление определяется как "вражеские и предосудительные против персоны его величества или его войск, также его государства, людей или интересу государственного деяния"[114].

Надо отдать должное русским ученым: они все, за редким исключением, признавали материальное понятие преступления, конечно, в сочетании с юридическим. Об этом обстоятельно писали Н.С.Таганцев, Н.Д.Сергеевский, С.П.Мокринский, П.Д.Калмыков, Н.П.Неклюдов и др.

А.Ф.Кистяковский приводил доводы в пользу формального законодательного определения преступления, которое можно встретить у современных сторонников формальной дефиниции преступления. Он считал, что закон может давать лишь формальные по ведения и формулировать готовые формулы. Поэтому, если в ученом трактате правильно говорится, что преступление есть посягательство на неприкосновенность права и безопасность общества, такое определение будет понятно и уместно. В законодательстве же оно вызовет запутанность[115]. Ему обоснованно возражал Н.С.Таганцев: "Преступлением почитается деяние, посягающее на юридическую норму в ее реальном бытии, деяние, посягающее на охраняемый юридической нормой интерес. Если мы будем видеть в преступлении только посягательство на норму, будем придавать исключительное значение моменту противоправности учиненного, то преступление сделается формальным, жизненепригодным понятием, напоминающим у нас воззрения эпохи Петра Великого, считающего и мятеж, и убийство, и ношение бороды, и трубку заповедного дерева равно важными деяниями, достойными смертной казни, ибо все это виновный делает, одинаково не страшась царского гнева"[116]. В традициях российского уголовного законодательства были составлены первые советские уголовные кодексы — УК 1922 г., УК РСФСР 1926 г. Основные начала уголовного законодательства Союза ССР и союзных республик 1924 г. формулировали материальное понятие преступления как общественно опасное, посягающее на интересы социалистических правоотношений. При этом впервые социальная характеристика преступления дополнялась классовой в строгом соответствии с Конституциями РСФСР, а затем СССР. УК РСФСР 1922 г. характеризовал общественную опасность деяния как "угрозу основам советского строя и правопорядка, установленного рабоче-крестьянской властью на переходный к коммунистическому строю период времени".

Основы уголовного законодательства Союза ССР и союзных республик 1958 г. уже не содержали классовой оценки объектов преступных посягательств. Общественная опасность трактовалась как посягательство на общественный строй СССР, политическую и экономическую системы, социалистическую собственность, личность, политические, трудовые, имущественные и другие права и свободы граждан. Аналогичное определение давал УК РСФСР 1960 г. УК РФ 1996 г. не раскрывает общественную опасность как посягательство — те или иные объекты, ибо перечень таковых дается в ст. 1 УК.

Как видим, содержание общественной опасности преступления в четырех уголовных кодексах РСФСР и РФ постоянно трансформировалось адекватно объективным явлениям преступности и уголовно-политическим воззрениям на преступление в тот или иной промежуток времени. Развитие шло от социально-классовой характеристики к исключительно социальной.

Поскольку в современной литературе стала оспариваться правомерность классовой характеристики общественной опасности преступления в первых УК РСФСР, этот, отнюдь не простой, вопрос заслуживает хотя бы краткого обсуждения. Как отмечалось, кодексы строго в соответствии с Конституциями РСФСР и СССР оценивали правоохраняемые интересы, на которые посягают преступления. Это были интересы рабоче-крестьянской, позже Советской власти. Такая характеристика отражала реальную систему социальных правоотношений. В действительности "классовость" преступления имеет несколько аспектов. Это и классовое происхождение преступлений и преступности, и классовый подход к криминализации деяний и наказуемости виновных, и соотношение преступлений с формами классовой борьбы. Классовое происхождение преступлений и преступности аксиоматично. Классово-сословную сущность не скрывали ни рабовладельческое, ни феодальное право. Провозглашенное буржуазным строем равенство перед законом существенно корректируется практикой его применения, что наглядно подтверждает статистика социального состава осужденных. Что же касается положения о классовом подходе к назначению наказания и признанию преступности как форм классовой борьбы, то они нуждаются в существенных уточнениях и переоценках.

В первое десятилетие Советской власти, когда решался вопрос "кто-кого" в политическом и экономическом планах, когда шла гражданская война и общество было классово-антагонистическим, а не только классовым, объективные противоречия обосновывали открытые провозглашения социальной направленности борьбы с преступностью. Однако объективные факторы оказались не главными в социальной оценке преступлений. Большее влияние на явно завышенную оценку классовой природы преступлений оказал субъективный фактор: признание положительных сторон буржуазного законодательства и науки, и еще больше — глубоко ошибочная сталинская концепция — обострение классовой борьбы по мере социалистического строительства. Включенное в законодательство и судебную практику 30-х гг. понятие "враг народа" закрепило эту ошибку.

Не соответствовала принципу равенства всех перед законом и судом, например, ст. 166 УК РСФСР 1926 г. Она преследовала "открытое похищение лошадей или другого крупного скота у трудового земледельческого и скотоводческого населения". Ошибочно связывали индивидуализацию наказания в первой редакции с классовой принадлежностью преступника.

Вопрос о "классовом подходе" в Основных началах 1924 г. обсуждался не только в публикациях теоретиков. Он стал предметом дискуссии на V съезде деятелей советской юстиции и на II съезде ВЦИК. Выступавшие верно отмечали, что сами по себе классовое положение и происхождение не могут служить основанием ужесточения либо смягчения наказания. Сессия ВЦИК признала вопрос о понимании классового принципа в уголовном праве "в высокой степени принципиальным". По ходатайству ЦИК СССР п. "б" ст. 31 и п. "б" ст. 32 были исключены из Основных начал.

Полагаю, что не соответствует фактам утверждение, будто до 90-х гг. советское уголовное законодательство "с редкой откровенностью" признавало "классовую направленность"[117]. Уже Основы 1958 г. ничего об этом не говорили. Отнюдь не бесспорен тезис того же автора о том, что "в современном мире преступление не носит классового характера, а понятие о преступлении отражает представление о необходимости уголовно-правовой защиты всех признанных общечеловеческих ценностей от преступных посягательств".

Как известно, общечеловеческие ценности призвано оберегать международное уголовное право. Внутригосударственное уголовное право, если посмотреть на УК разных государств, весьма неодинаково криминализирует деяния и по-разному наказывает за одни и те же преступления. До всемирного уголовного законодательства еще очень далеко. Хорошо бы в XXI веке принять Уголовный кодекс о международных преступлениях и Устав Международного трибунала.

С реставрацией капитализма в России проблема классовой уголовной политики неожиданно актуализировалась. Президент РФ в своем декабрьском 1997 г. обращении к населению объявил о рождении "нового класса" (правда, не дал его социально-экономической оценки).

Конечно, возврата к классовости в понятии преступления не последует. Однако при криминализации деяний, определении санкций за преступления и условий освобождения от наказания, независимо от классовой принадлежности правонарушителей, должен неукоснительно соблюдаться принцип равенства. Между тем в новом УК можно обнаружить различие в наказуемости преступлений частных предпринимателей и остальных граждан. Лишь на самой последней доработке проекта УК РФ 1996 г. санкции за предпринимательские преступления были повышены в 4,5 раза. Кодекс исключил норму о запрете замены штрафа лишением свободы, резко увеличил штрафные санкции, часто альтернативно, с лишением свободы. До 1 января 1997 г., пока не вступил в силу новый кодекс, за коррупцию в частном секторе никого из виновных нельзя было привлечь к уголовной ответственности, так как они не являлись должностными лицами. Пять бывших союзных республик оперативно внесли изменения в свои УК, уравняв в ответственности должностных лиц и управленцев частных структур. В России этого сделано не было. Внесенный законопроект о понятии должностного лица при поддержке Государственной Думы, Правительства и руководства всех правоохранительных органов не был принят из-за ожидания нового УК[118]. Лишь два депутата — Г.В.Старовойтова и В.В.Похмелкин активно протестовали против уравнивания ответственности за одно и то же преступление государственных и частных чиновников[119].

В двух проектах УК — официальном 1994 г. и доктринальном (Общая часть) 1993 г. предпринимались попытки отказаться от общественной опасности в понятии преступления. Последний счел уместным вернуться к формальному определению преступления как действия или бездействия, запрещенного уголовным законом. Аргументы: общественная опасность, якобы "декларативный признак", "политизированное положение", пора избавиться от социальной характеристики деяний, сосредоточив внимание на описании правовых признаков преступления[120].

Проект УК 1994 г. предлагал такую дефиницию преступления: "Преступлением признается запрещенное уголовным законом деяние (действие или бездействие), причиняющее вред или создающее угрозу причинения вреда личности, обществу или государству". Доводы, приведенные в пояснительной записке: "Указание на "вред" вместо "общественной опасности" соответствует намерению авторов отказаться от политических штампов, а также подчеркнуть мысль о том, что уголовное право охраняет от преступлений не только общественные интересы, но права и законные интересы каждого отдельного человека"[121].

Такую аргументацию трудно считать обоснованной. Единственный критерий изменения уголовного закона — это его недостаточная эффективность в борьбе с преступлениями. Ни в теории, ни на практике никто и никогда не предлагал отказываться от общественной опасности, потому что она ограничивает охранительные и предупредительные функции уголовного закона, снижает его эффективность. "Декларативность", "политизированность", "идеологические штампы" — материал для научных дебатов, а не для исключения стержневого, сущностного свойства преступления. На основании общественной опасности производится криминализация деяний, отграничение их от непреступных правонарушений, категоризация преступлений в Общей части и дифференциация составов преступлений в Особенной части. Отказ от общественной опасности сразу повлек за собой исключение из проекта УК практически важной нормы о малозначительном деянии, не являющемся преступлением, изменил конструкцию вины и ее форм, вменяемости и невменяемости и другие институты. В той или иной форме асоциальны и вредоносны все правонарушения. Однако законодатель обоснованно характеризует только преступления специфическим признаком "общественная опасность". Кроме того, вредоносность отражает лишь объективное причинение ущерба, но не учитывает субъективных свойств преступления. Общественная опасность деяния — объективно-субъективная категория[122].

Еще в 60-х гг. среди ученых стран социалистического содружества обсуждалась возможность замены общественной опасности на вредоносность. Действительно, в оконченном преступлении вред уже причиняется, и в преступных последствиях реализуется прежняя опасность действия (бездействия). Однако участники дискуссии пришли к заключению, что общественная опасность полнее отражает объективную и субъективную вредоносность преступлений.

Общественная опасность как сущностно-содержательное свойство преступления предусмотрена в УК всех стран СНГ, за исключением Грузии. Грузинский УК 2000 г. вообще исключил самостоятельную норму о понятии преступления. Он дает формальное определение преступления в ст. 7 "Основание уголовной ответственности". Она гласит: "Основанием уголовной ответственности является преступление, то есть предусмотренное настоящим Кодексом противоправное и виновное деяние". Однако ч. 2 той же статьи по definitio per negatio (определение через отрицание) фактически раскрывает материальное содержание преступления. В ней говорится: "Не является преступлением деяние, хотя формально и содержащее признаки какого-либо деяния, предусмотренного настоящим Кодексом, однако в силу малозначительности не вызвавшее вред, необходимый для уголовной ответственности лица, его причинившего, либо не создавшее опасности наступления такого вреда".

Формальное определение преступления негативно повлияло на конструкции вины, невменяемости, освобождения от уголовной ответственности и др. Вместо психического отношения к общественно опасному деянию УК ввел признак осознания противоправности деяния и предвидения противоправных последствий. В ст. 70 "Освобождение от уголовной ответственности в связи с изменением обстановки" вместо утраты общественной опасности деянием вводится крайне неудачный критерий "нецелесообразности применения уголовной ответственности за деяние".

УК Республики Польша 1998 г. отказался от прежнего материального понятия преступления по УК 1969 г. Вместо этого в ряде норм употребляется понятие "общественная вредность". Так, в ст. 2 сказано, что "не является преступлением запрещенное деяние, общественная вредность которого незначительна". В главе о разъяснении понятий так раскрывается содержание общественной вредности: "При оценке общественной вредности деяния суд принимает во внимание вред и характер нарушенного блага, размеры причиненного или возможного вреда, способ и обстоятельства совершения деяний, значимость нарушенных виновным обязанностей равно как степень вины, мотивацию виновного". Нетрудно заметить, что разница между "общественной опасностью" и "общественной вредностью" носит терминологический характер.

Неоднозначен подход законодателей и доктрины к содержанию общественной опасности: оно объективно вредоносно либо включает и субъективные признаки вины, мотива, цели. УК РФ 1960 г. не включал вину в определение преступления исходя из того, что субъективная опасность входит в систему общественной опасности наряду с объективной — вредности деяний. Однако в ст. 3 об основаниях уголовной ответственности вина называлась наряду с общественной опасностью. Следует признать, что это — диалектическое противоречие в системе общественной опасности и поэтому оно сохранилось в УК РФ 1996 г. В понятии преступления (ст. 14) вина и общественная опасность приводятся как самостоятельные, соответственно субъективное и объективное свойства преступления. В одних случаях, где законодатель трактует общественную опасность как объективную вредоносность действий (бездействия), в других — обобщенно, как объективно-субъективную категорию (см. ст. 15, 77).

На вопрос о соотношении объективной и субъективной опасности в системе общественной опасности преступления ответ дан выше.

Теперь надлежит осветить следующие вопросы: 1) входит ли личность субъекта преступления в общественную опасность деяния либо нет; 2) принадлежит ли субъект преступления к компонентам общественной опасности деяния; 3) составляет ли распространенность преступления элемент общественной опасности; 4) влияют ли на общественную опасность преступления смягчающие и отягчающие наказание обстоятельства.

На первый из поставленных вопросов подавляющее большинство исследователей дает отрицательный ответ. Аргументация убедительна: УК четко разводит категории "личность преступника" и "субъект преступления". Личность преступника упоминается не в разделе о преступлении, а в разделе о наказании, точнее, о назначении наказания. Часть 3 ст. 60 УК "Общие начала назначения наказания" называет личность преступника как самостоятельное после характера и степени общественной опасности преступления основание индивидуализации наказания. Стало быть, личность субъекта преступления не является подсистемой системы общественной опасности деяния.

Личность преступника — это система социально-демографических, социально-ролевых и социально-психологических свойств субъекта преступления. Ее собственная общественная опасность измеряется тем, как она "вложилась" в учиненное ею преступление и прогнозом исправления посредством наказания. Любое наказание, назначенное личности с учетом ее общественной опасности, лежит за пределами преступления и его общественной опасности.

Второй вопрос, является ли субъект преступления составной частью (подсистемой) общественной опасности деяния, решается двояко в зависимости от того, имеем ли мы дело с общим либо со специальным субъектом (военнослужащим, должностным лицом, судьей и т. д. — см. подробнее гл. "Субъект преступления"). Общий субъект по определению ст. 19 УК — это физическое лицо, вменяемое, достигшее 16 либо 14 лет. Эти уголовно-правовые свойства субъекта преступления специфицируют его как лицо, совершившее преступление. Сами по себе они социально нейтральны для общественной опасности деяния (но не для наказания, при индивидуализации которого всегда учитывается, например, возраст виновного).

Иное дело — специальный субъект. Признаки военнослужащего, должностного лица, судьи выступают криминообразующими. Без них либо вообще нет составов, например, воинского преступления, получения взятки, вынесения неправосудного приговора, либо нет квалифицированного деяния (получение взятки лицом, занимающим государственную должность субъекта РФ). Специальный субъект включен в деяние, автором которого он является.

Можно ли считать криминообразующим распространенность деяний и для кого — законодателя либо правоприменителя? Полагаю, что ответ должен быть отрицательным. Распространенность деяний значима по существу лишь для мелких преступлений, деяний небольшой общественной опасности. Их распространенность скорее оказывается доводом в пользу преследования не в уголовном, а в административном, дисциплинарном и т. п. порядке. Например, распространенность обмеривания и обвешивания покупателей обосновывает наказуемость его лишь при причинении весомого материального ущерба потерпевшим. Ибо при неотвратимости данного преступления без учета ущерба пришлось бы в реальной жизни закрыть практически большинство предприятий. Что же касается менее тяжких, а тем более тяжких и особо тяжких преступлений, то их распространенность при криминализации не играет роли. Каждое отдельное преступление обладает достаточной криминальной общественной опасностью.

Наконец, последний вопрос о том, входят ли в общественную опасность смягчающие и отягчающие наказание обстоятельства? Ответ дан в ч. 3 ст. 61 и ч. 2 ст. 63 УК. Там сказано, что если смягчающее (или отягчающее) обстоятельство предусмотрено соответствующей статьей Особенной части Кодекса в качестве признака преступления, оно само по себе не может повторно учитываться при назначении наказания. Законодатель, как видим, развел по разным институтам признаки преступления и смягчающие (отягчающие) обстоятельства. Если же они входят как признаки преступления в его общественную опасность, они теряют свойство смягчающего (отягчающего) обстоятельства. Если законодатель сконструировал привилегированный состав преступления, например, убийство при превышении пределов необходимой обороны, то тем самым он учел в санкциях характер и степень общественной опасности данного преступления. Вторично суд не должен оценивать сам факт наличия его при назначении наказания. Однако если тот или иной смягчающий (отягчающий) признак варьируется по степени общественной опасности (например, неоднократность возможна и при повторности, и при совершении десятка преступлений), она учитывается при индивидуализации наказания.

Общественная опасность деяния формируется из объективных и субъективных элементов его состава. Смягчающие же и отягчающие наказание обстоятельства не относятся к составу, лежат за его пределами, принадлежат институту наказания.

Итак: 1) общественная опасность деяния по природе есть объективное свойство преступления, т. е. не зависящее от правовой его оценки законом. Однако становится он свойством именно преступления только после такой оценки ее УК; 2) общественная опасность по содержанию — объективно-субъективная категория, определяемая совокупностью всех обязательных элементов состава преступления; 3) кодекс употребляет понятие и термин "общественная опасность" в двух разновидностях: только как объективной и как объективно-субъективной вредоносности; 4) общественная опасность деяний служит основанием их криминализации законом; 5) общественная опасность выступает основанием привлечения виновного лица к уголовной ответственности; 6) характер и степень общественной опасности определяет категоризацию преступлений (см. ст. 15 УК); 7) общественная опасность преступления — первый критерий индивидуализации наказания; 8) общественная опасность — такое специфическое свойство преступления, которое позволяет отграничивать преступления от непреступных правонарушений и малозначительных деяний.

§ 4. Преступление — виновное деяние

В строгом соответствии с принципом вины преступлением может быть лишь виновно совершенное общественно опасное деяние. Понятие вины раскрывает гл. 5 УК РФ. Вина представляет собой обязательный элемент каждого преступления. По содержанию она есть психическое отношение лица к общественно опасному действию (бездействию) и его общественно опасным последствиям. Такое отношение происходит в двух формах (четырех возможных видах) вины. Форма есть нечто внешнее по отношению к содержанию. Виды же вины содержательны и как подсистемы общей системы вины, видовые категории по отношению к родовому понятию и категории — вина. Две формы вины и четыре вида включают — умысел прямой и косвенный, легкомыслие и небрежность (см. подробнее гл. "Субъективная сторона преступления"). Виновным в преступлении признается лицо, совершившее деяние умышленно или по неосторожности, сказано в ч. 1 ст. 24 УК.

Как ранее отмечалось, принцип вины гласит, что "лицо подлежит уголовной ответственности только за те общественно опасные действия (бездействие) и наступившие общественно опасные последствия, в отношении которых установлена его вина" (ч. 1 ст. 5 УК). Объективное вменение, т. е. вменение в ответственность невиновно причиненного вреда, как бы тяжел он ни был, не допускается (ч. 2 ст. 5 УК).

Невиновное причинение вреда считается случаем или казусом. УК 1996 г. вводит новую главу 5 — "Вина", а в ней четко регламентирует ненаказуемость невиновно причиненного ущерба. В ст. 28, неизвестной прежде действовавшему УК 1960 г., предусмотрены четыре разновидности казусов или случаев, когда лицо: 1) не осознавало и по обстоятельствам дела не могло осознавать общественной опасности своих действий (бездействия); 2) не предвидело возможности наступления общественно опасных последствий и по обстоятельствам дела не должно было их предвидеть; 3) лицо не предвидело возможности наступления общественно опасных последствий и не могло их предвидеть; 4) предвидело возможность наступления общественно опасных последствий своих действий (бездействия), но не могло их предотвратить в силу несоответствия своих психофизиологических качеств требованиям экстремальных условий или нервно-психическим перегрузкам.

Слово "вина" употребляется в российском законодательстве и в обыденной речи неоднозначно. В словарях энциклопедических, этимологических, современного русского языка вина толкуется по меньшей мере по-разному. Уголовно-правовое значение, при котором вина и виновность синонимы, и являет собой родовое понятие умысла и неосторожности. Используемый уголовно-процессуальным законодательством термин "виновность" означает наличие в деянии лица состава преступления. На таком понимании виновности покоится принцип презумпции невиновности. Часть 1 ст. 49 Конституции РФ гласит: "Каждый обвиняемый в совершении преступления считается невиновным, пока его виновность не будет доказана в предусмотренном федеральным законом порядке и установлена вступившим в законную силу приговором суда". В данном случае вина понимается как констатация совершения преступления, наличия в действиях лица не только его вины, но и всего состава преступления в целом. Аналогичное положение с вердиктом присяжных: "Да, виновен", что равносильно "Да, преступен, совершил преступление", "Нет, не виновен", т. е. "Не преступен, не совершил преступление".

Полисемичность слова "вина" привела в 50-х гг. к бурной дискуссии на страницах юридических журналов и в научной литературе, а также на научно-практических конференциях. Одни диспутанты связывали вину исключительно с родовым понятием умысла и неосторожности. Другие понимали ее в смысле виновности (виноватости) в совершении преступления. Третьи полагали виновность основанием индивидуализации наказания. Наконец, четвертые трактовали вину как общее основание уголовной ответственности. Выступление профессора из Грузии Т.В.Церетели могло бы положить конец спорам, если бы в пылу полемики обратили на него должное внимание. Она высказала искреннее недоумение по поводу предмета дебатов. В грузинском языке нет слова "виновен", и вина употребляется только в уголовно-правовом понимании. Вместо русского слова "виновность" грузинские коллеги и законодатель говорят "преступен", "совершил преступление", "наличествует состав преступления".

Дискуссия о вине оказалась столь горячей и упорной, с обоюдными обвинениями оппонентов во всех грехах вплоть до политических, что она удостоилась оценки главного идеолога партии Поскребышева на XIX съезде КПСС: юристы, де, так запутали вопрос о вине, что теперь "без вина в вине не разобраться".

Во избежание подобных недоразумений и по существу новый УК употребляет термины "вина" и "виновность" как синонимы, означающие только психическое отношение лица к содеянному в виде умысла либо неосторожности.

Как соотносятся вина, мотив и цель, будучи элементами субъективной стороны преступления, с мотивацией и целеполаганием всякого деяния вменяемого лица, достигшего 16- (в ряде составов — 14-) летнего возраста? Ранее отмечалось, что свобода выбора поведения (свобода воли) предполагает мотивированность и целеполагание действия (бездействия). К чему же относятся мотив и цель: к субъективной стороне либо входят в содержание деяния?

В системе "состав преступления" (см. гл. "Состав преступления") мотив и цель включены в субъективную сторону состава. Мотив преступления — это общественно опасное побуждение к совершению деяния. Цель — субъективное представление о результате совершаемого действия (бездействия) и причиненного им последствия. По содержанию она также общественно опасна. Вина, мотив и цель выступают детерминантой деяния. Мотивы и цели достигают свойства общественно опасных после принятия лицом решения по свободному выбору совершить преступление[123]. Следовательно, мотивы и цели, которые порождают общественно опасное действие (бездействие) и их общественно опасные последствия, входят в структуру поведения и как мотивы и цели добровольности, свободы выбора (свободы воли) между преступным и непреступным вариантами поведения. Общественно опасные мотивы и цели являются элементами субъективной стороны преступления.

Уместно заметить, что уже Ветхий Завет (XIV в. до н. э.) говорил об умышленных и неумышленных преступлениях, чаще применительно к преступлениям против жизни и здоровья. Различным было и отношение к преступникам умышленным и неосторожным ("неумышленным", "ненамеренным"). Для неумышленных преступников предписывалось выделение специальных городов, где они могли бы скрыться от мести потерпевших. Преследование лиц в таких "спецгородках" не допускалось (похоже на российские колонии — поселения). Так, в Книге Чисел установлено: "Выберите себе города, которые были бы у вас городами для убежища, куда мог бы убежать убийца, убивший человека неумышленно" (Числа, с. 166)[124].

Таким образом, вина является обязательным субъективным свойством преступления. По содержанию она представляет собой психическое отношение лица к общественно опасному действию (бездействию) и к общественно опасным последствиям такового. Без вины нет ни преступления, ни наказания: "Nullum crimen, nulla poena sine culpa: " Вина в ч. 1 ст. 14 УК определена в качестве субъективной подсистемы, равнозначной объективной подсистеме общественно опасного деяния.

§ 5. Преступление — уголовно-противоправное деяние

Третьим обязательным свойством преступления является его уголовная противоправность. Это юридическое (в отличие от социального) свойство деяния. Она представляет собой: а) запрещенность; б) угрозу наказанием.

Уголовная противоправность юридически выражает в уголовном законе общественную опасность и виновность деяния. Она производна от них как оценочно-нормативный признак преступления. Только общественно опасное и виновное деяние признается уголовно противоправным.

Эти положения всегда считались общепризнанными, однако в самое последнее время неожиданно стали подвергаться опровержениям. Так, в курсе лекций А.В.Наумова (то же в учебнике 1997 г. под редакцией А.В.Наумова и В.Н.Кудрявцева) высказывается необходимость "изменить традиционное для советского уголовного права соотношение материального и формального признаков в определении преступления. Необходимо действительно отказаться от принятой трактовки взаимосвязи этих признаков, когда в основу определения кладется материальный признак (общественная опасность), а формальный признак (уголовная ответственность) объявляется производным от него. Видимо, в правовом государстве первое место должен занимать признак противоправности".

Характеристика уголовной противоправности в ч. 1 ст. 14 УК РФ 1996 г. является, несомненно, более совершенной, нежели в ст. 7 УК РСФСР 1960 г. В последнем уголовная противоправность представлялась как предусмотренность деяния уголовным законом. Однако в действовавшем тогда уголовном законодательстве, например, в Законе об уголовной ответственности за воинские преступления 1958 г., соответственно в главах УК о воинских преступлениях предусматривались нормы не уголовно-правовые, а дисциплинарно-правовые. В ряде статей говорилось, что соответствующее деяние при смягчающих обстоятельствах влечет применение мер дисциплинарного устава. Такие деяния представляли собой типичные дисциплинарные проступки. Тем самым создавалась коллизионность норм уголовного и дисциплинарного законодательства, преступлений и проступков. Эти недостатки в УК 1996 г. устранены.

Исключены также нормы с административной преюдицией, согласно которым преступлением признавалось деяние после его административной наказуемости в течение календарного года. Между тем ни одно административное правонарушение не обладает специфическим криминальным свойством деяния — общественной опасностью. Поэтому количество правонарушений не способно перерасти механически в новое качество — преступление.

Запрет общественно опасного и виновного деяния устанавливается исключительно уголовным кодексом, а не каким-либо иным, даже федеральным законом. Полная кодификация уголовно-правовых норм, как ранее отмечалось, — обязательное условие принципа законности. Иные утверждения, которые можно встретить в учебной литературе, не согласуются с ч. 1 ст. 1 и ч. 1 ст. 14 УК. Первая говорит, что уголовное законодательство РФ состоит из УК и что новые законы, предусматривающие уголовную ответственность, подлежат включению в кодекс. Часть 1 ст. 14 УК предусматривает запрещенность общественно опасного и виновного деяния "настоящим Кодексом". Поэтому никак нельзя согласиться с утверждением, будто "применительно к понятию преступления речь должна идти не об уголовно-правовой запрещенности, а о запрещенности в широком смысле, т. е. любыми отраслями права, в том числе в некоторых случаях и уголовного права, моралью, правилами общежития, техническими нормами, нормами безопасности и др., нельзя, таким образом, поддержать позицию законодателя в той части УК РФ, в которой преступление определяется как деяние, "запрещенное настоящим Кодексом под угрозой наказания"[125].

Определение уголовной противоправности как запрета Уголовным кодексом и только им соответствует Конституции, древнейшему принципу "nullum crimen sine lege", международному уголовному праву.

В санкциях фиксируется именно угроза наказанием, а не реальное наказание, которое в конкретном случае может и не последовать. И она является свойством уголовной противоправности преступления. Наказуемость деяния как угроза, возможность наказания, предусмотренная в санкции уголовно-правовой нормы, не должна смешиваться с наказанием — наказуемостью, которая является следствием совершения преступления и потому в него не входит. Вот почему при освобождении от уголовной ответственности и наказания с заменой их другими уголовно-правовыми мерами не происходит декриминализации, т. е. перевода преступления в разряд проступков. Обязательные признаки преступления — общественная опасность, виновность и уголовная противоправность, т. е. запрещенность деяния под угрозой наказанием, содержащаяся в санкциях соответствующих уголовно-правовых норм, в таких случаях налицо.

В литературе 70-х и 80-х гг. высказывалось мнение, что при замене наказания иными мерами воздействия происходит "судебная факультативная декриминализация преступлений", и они модифицируются в проступок[126].

Аргументация, при которой противоправность объявляется первичной, а общественная опасность вторичной, непригодна по существу, методологически ущербна, политизирована вопреки конституционному установлению об идеологическом и политическом плюрализме (см. ст. 13 Конституции РФ). Диалектика взаимодействия объективного явления и его субъективной оценки, в данном случае законодателем, неизменна: первично объективное, субъективное производно от него, однако находится в тесном взаимодействии объективного и субъективного при сильном (иногда решающем) воздействии субъективного (в нашем случае — уголовной политики) на объективное

Взаимодействие объективного и субъективного, первичности первого и вторичности второго наглядно прослеживается в процессе законотворчества. Так, в конце 1997 г. Государственная Дума приняла в первом чтении поправки к УК РФ. Среди них — проект ст. 145.1 ("Невыплата заработной платы, пенсий и стипендий"). В диспозиции установлен запрет систематической невыплаты без уважительных причин заработной платы, пенсий, стипендий и других установленных законом выплат, если это деяние повлекло существенное нарушение прав и законных интересов граждан.

Что выступало первичным и что производным при криминализации данного деяния? Разумеется, первичным оказалась массовая невыплата заработной платы сроком в девять и шесть месяцев с миллионными задолженностями за произведенную продукцию. При разработке данного законопроекта в группе экспертов при Комитете Госдумы по законодательству, в самой Думе было немало споров о целесообразности такой нормы в УК, будет ли она применяться и проч. Иными словами, производилась законодательная оценка новой нормы, решался вопрос об уголовной противоправности данного деяния. И так происходит всегда: сначала реальное явление, затем — его законодательная оценка. При положительном решении об уголовной противоправности объективно общественно опасное деяние становится преступлением.

Первичность и производность свойств преступления по природе и механизму криминализации не следует отождествлять с их значимостью для содержания преступления. Общественная опасность, виновность, уголовная противоправность — равновеликие, равнозначные свойства преступления. Отсутствие любого из них исключает наличие преступного деяния. И то, что в определении преступления вначале сказано о виновности и общественной опасности, а затем об уголовной противоправности, такую равнозначность отнюдь не искажает. Можно было бы переставить местами характеристику свойств преступления, например, признать таковым запрещенное под угрозой наказания общественно опасное и виновное деяние. Суть бы не изменилась. Но, думается, нынешнее понятие преступления в УК 1996 г. — наиболее совершенное из тех, что выработало мировое уголовное законодательство.

Гораздо большего внимания заслуживает широко употребляемое в теории слово "формальный" и часто используемый в законодательстве и на практике термин "признак" преступления. На неточность термина "формальное преступление" уже указывалось в литературе. Например, М.И.Ковалев справедливо отмечал, что "в настоящее время термины "формализм", "формальный" приобрели некоторое отрицательное звучание, потому что под ним понимается соблюдение внешней формы в чем-нибудь в ущерб делу"[127].

Тем не менее, он счел возможным этот термин сохранить.

Полагаю, что давно пришло время отказаться от термина "формальный" как весьма неточно отражающего важнейшее юридическое свойство преступления — уголовную противоправность. Вместо него надлежит употреблять термин "юридическое" свойство преступного деяния". Тем более, что в ч. 2 той же ст. 14 УК законодатель употребляет слово "формальный" в его подлинном смысле как "внешний, несущественный для характеристики малозначительного деяния. "Не является преступлением, — сказано в ней, — действие (бездействие), хотя формально и содержащее признаки какого-либо деяния…:", но лишенное содержания в виде общественной опасности.

Термин "признак" преступления довольно широко употребляется в УК. По грамматическому толкованию он означает "примету, знак, по которым можно узнать, определить что-нибудь"[128].

Отсюда следует, что признак преступления — это словесная характеристика в диспозиции норм преступления и его свойств. Общественная опасность, виновность и уголовная противоправность — не просто словесные описания, а сами свойства, содержательные подсистемы системы "преступление".

Каково соотношение уголовной противоправности с Конституцией и международным уголовным правом? В ст. 15 Конституции РФ, как известно, предписано прямое действие конституционных норм и сказано, что общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры РФ являются составной частью правовой системы России.

Прямое и непосредственное действие Конституции в понятии преступления (а не по другим вопросам) прежде и более всего проявляется в законодательной деятельности. Криминализация деяний и декриминализация преступлений должны осуществляться в строгом соответствии с Конституцией. Например, конструируя составы о преступлениях против собственности, законодатель должен руководствоваться конституционным предписанием о равной охране всех форм собственности; формулируя нормы о государственных преступлениях, следовать конституционному требованию о недопустимости захвата власти и превышении должностных полномочий. Когда же уголовный закон вступил в силу, только он определяет, что преступно и что непреступно. При несоответствии уголовно-правовой нормы о преступлении Конституции последняя напрямую применяться не будет. Субъектам законодательной инициативы следует оперативно использовать свое право на изменение УК.

После принятия Конституции в декабре 1993 г. следовало немедленно привести УК 1960 г. в соответствие с ней. Однако этого сделано не было. В результате возник конфликт между уголовной и конституционной противоправностью применительно к смертной казни. Конституция запрещала ее применение, за исключением тяжких преступлений против жизни. В УК же санкций со смертной казнью содержалось более десятка. Судебная практика встала перед вопросом о разрешении данной коллизии. Однако ввиду спорности, по мнению обсуждавших вопрос на пленуме Верховного Суда РФ, он так и не был разрешен в постановлении пленума. Хотя, представляется, что санкции со смертной казнью потеряли силу после начала действия Конституции.

Конституционные нормы носят обобщенный характер. УК их конкретизирует и совсем не обязательно дословно воспроизводит. Так, ст. 4 Конституции устанавливает, что "захват власти или превышение властных полномочий преследуется по федеральному закону". Кодекс "перевел" его в ст. 278 "Насильственный захват власти", ст. 279 "Вооруженный мятеж", ст. 280 "Публичные призывы к насильственному изменению конституционного строя Российской Федерации", ст. 286 "Превышение должностных полномочий", ст. 288 "Присвоение полномочий должностного лица". Как нетрудно заметить, между ст. 4 Конституции и ст. 278 УК существует некая коллизия: Основной закон говорит о захвате власти, УК — о насильственном захвате власти. Она решается в пользу УК, ибо и сама Конституция отсылает к федеральному закону. Применительно к преступлениям такой закон — исключительно уголовный.

Сходное положение с соотношением международного и внутригосударственного уголовного законодательства. Напрямую нормы международного права применительно к преступлениям не действуют. Они должны быть предусмотрены международным договором РФ. Федеральный закон "О международных договорах Российской Федерации" в ч. 3 ст. 5 говорит: "Положения официально опубликованных международных договоров Российской Федерации, не требующие издания внутригосударственных актов для применения, действуют в Российской Федерации непосредственно. Для осуществления иных положений международных договоров Российской Федерации принимаются соответствующие правовые акты". Уголовно-правовые запреты устанавливаются внутригосударственным УК. И не только потому, что международно-правовые запреты не имеют санкций (исключая норму о геноциде). Но и потому, что принципы, система, предписания Общей части требуют трансформации (имплементации) международных норм в Кодекс. Новый УК РФ впервые сконструировал самостоятельную главу: "Преступления против мира и безопасности человечества". В ней две статьи — ст. 355 "Производство или распространение оружия массового поражения" и ст. 356 "Применение запрещенных средств и методов ведения войны" прямо ссылаются на запрещенность деяний международным договором РФ. Это, несомненно, правильно, и потому, как представляется, аналогичную ссылку следует установить во всех (кроме нормы о наемничестве) нормах данной главы: можно дать ее в примечании к первой норме с распространением на все статьи раздела XII (главы 34) УК.

Уголовно-правовой характер запрета в полной мере сохраняется в бланкетных нормах. Количество бланкетных норм, уголовно-правовой запрет в которых сопрягается с запретами других отраслей права в УК 1996 г., значительно возросло. Это связано не только с научно-технической революцией, как чаще всего было в прежнее время. В значительной мере "бланкетизация" уголовного права происходит за счет норм финансового, налогового, гражданского и т. п. отраслей права цивилистической ориентации в условиях перехода от государственно-плановой экономики к рыночной[129].

В связи с этим перед законодателем встала задача не растворить специфику уголовно-правового запрета в других отраслях права, четко размежевать преступления и иные, непреступные правонарушения. Усилилось значение такого разграничительного элемента преступления, как общественно опасные последствия тех дисциплинарных норм, где физический вред и материальный ущерб могут быть исчислены; он представлен в примечаниях к соответствующим нормам. Физический вред традиционно определяется Правилами судебно-медицинской экспертизы тяжести вреда здоровью, утвержденными приказом министра здравоохранения РФ от 10 декабря 1996 г. В характеристику общественно опасных последствий нефизического и нематериального, а организационного характера законодатель вводит разграничительные признаки в диспозицию в виде неоднократности, группы, низменности мотивации, использования должностного положения и т. п.

Другим после запрета компонентом уголовной противоправности выступает угроза наказанием. Она предусмотрена в санкциях соответствующих статей УК. Общая характеристика, система и виды наказаний представлены в Общей части УК.

Такая позиция обоснованно критиковалась и практикой воспринята не была. Смещение реальной наказуемости преступления и их наказуемости как угрозы наказанием, предусмотренной в санкциях уголовно-правовых норм, в таких мнениях очевидно. Наказуемость (наказанность) деяния — не признак преступления, а его последствие. Реально не наказанное преступление либо в случае освобождения от уголовной ответственности и наказания или ввиду нераскрытия его не перестает быть вследствие этого преступлением.

Новая конструкция уголовной противоправности в ч. 1 ст. 14 УК в понятии преступления кладет конец долголетним спорам о том, является ли наказание признаком преступления, и неясностям о соотношении признаков уголовной противоправности и наказания.

Несмотря на очевидность определения уголовной противоправности в ч. 1 ст. 14 УК как запрещенности под угрозой наказания, в комментариях УК и учебниках 1997 г. помимо уголовной противоправности называется еще один, четвертый признак преступления — наказание (наказуемость). Этому способствует неточное понимание юридического свойства преступления в виде противоправности. Между тем надо говорить о противоправности не вообще, а применительно к конкретной отрасли права. Противоправность может быть пригодной разве что для разграничения правонарушений и аморальных поступков. Так, в комментарии Верхового Суда РФ читаем: "Противоправность — это запрещенные уголовным законом деяния"[130]. Между тем запрещенность уголовным законом называется уголовной противоправностью. Также неверно комментируется ст. 14: в ней, якобы, говорится о наказуемости деяния. В статье же четко сказано об угрозе наказанием, а не о наказуемости. Аналогичную ошибку допускают авторы ростовского комментария УК, которые утверждают, будто угроза наказанием и есть самостоятельный признак преступления — его наказуемость: "Признак наказуемости преступлений по настоящему Кодексу сохраняет вполне реальную угрозу назначения и исполнения наказания"[131].

Наказуемость есть реальная наказанность виновного в преступлении лица по приговору суда. Угроза наказанием фиксируется законодателем в санкциях уголовно-правовых норм.

Конечно, логическое, системное, доктринальное толкование уголовного закона важно. Но более значим практический выход дискуссий. А практически он приводит к идее "судебной декриминализации", непризнания преступлениями деяний, виновные в которых были освобождены от уголовной ответственности и наказания, к непризнанию преступлениями десяти миллионов ежегодно совершаемых в стране преступлений ввиду их латентности, нерегистрации, нераскрытия и укрытия.

Единственный из новых кодексов — УК Кыргызской Республики включает наказуемость в признаки преступления. Часть 1 ст. 8 гласит: "Преступлением признается предусмотренное уголовным законом общественно опасное, виновное и наказуемое деяние (действие или бездействие)".

Итак: а) уголовная противоправность — юридическое свойство преступления; б) она равнозначна таким его социальным последствиям, как общественная опасность и виновность; в) она прямо проистекает из требований принципа законности; г) уголовная противоправность слагается из запрета совершать (воздерживаться) соответствующее деяние, описываемое в санкции нормы, и угрозы наказанием, предусмотренным в санкциях норм с учетом положений Общей части УК; д) она адекватно отражает общественную опасность деяния; е) уголовная противоправность представляет собой оценку законодателем общественной опасности деяния и как всякая оценка может быть неточной и даже ошибочной по различным причинам, в том числе конъюнктурно-уголовно-политическим.

§ 6. Малозначительное деяние

Развивая и закрепляя социальное свойство преступления — общественную опасность, ч. 2 ст. 14 УК устанавливает: "Не является преступлением действие (бездействие), хотя формально и содержащее признаки какого-либо деяния, предусмотренного настоящим Кодексом, но в силу малозначительности не представляющее общественной опасности".

Малозначительное деяние не является преступлением при наличии одновременно двух условий. Первое: оно должно формально подпадать под признаки преступления, предусмотренного уголовным законом. Иными словами, в нем чисто внешне должна присутствовать уголовная противоправность. Второе: в нем отсутствует другое свойство преступления — общественная опасность. Как правило, она отсутствует потому, что ущерб, причиненный деянием, мизерный. Отсюда деяние в целом оказывается непреступным. Чаще всего определенный вред, некоторая антисоциальность в малозначительных деяниях имеют место. Но они — не криминальной степени, а гражданско-правовой, административной, дисциплинарной, аморальной. Поэтому, прекращая дело или не принимая его к производству ввиду малозначительности деяния, следователь или суд рассматривает вопрос о возможности иной, не уголовно-правовой меры ответственности за него.

Малозначительным деянием может быть лишь умышленное, причем, как правило, совершенное с прямым умыслом, когда лицо желало причинить именно мизерный вред. Например, когда поклонница актрисы проникла в гримерную и похитила "на память" ее недорогостоящую пудреницу. Иное дело, когда умысел был направлена кражу дорогих украшений не "на память", а из корыстных побуждений, но из-за отсутствия таковых похитительница ограничилась пудреницей. Это не малозначительная кража, а покушение на кражу с целью причинения значительного ущерба гражданину (ст. 30 и п. "г" ч. 2 ст. 158 УК).

Другим примером малозначительного деяния может служить, например, кража на сумму в два-три рубля.

В ряде преступлений обязательным, а не квалифицирующим признаком закон признает причинение крупного ущерба. Отсутствие такого ущерба исключает признак уголовной противоправности, подпадение деяния и формально под признаки преступления, предусмотренного Кодексом. Уголовное дело о таком деянии не возбуждается, а возбужденное прекращается не за малозначительность деяния, а за отсутствием состава преступления — обязательного признака причинения крупного ущерба. Например, ч. 1 ст. 198 УК признает преступлением уклонение от уплаты налога физическим лицом "в крупном размере". В примечании к данной статье точно определен этот размер. Отсюда следует, что при уклонении от уплаты налога в меньшем размере налицо не малозначительность деяния, а отсутствие состава преступления: нет обязательного его элемента — крупного размера неуплаченного налога.

Малозначительные деяния лишь тогда не признаются преступными, если малозначительность была и объективной, и субъективной, т. е. когда лицо желало совершить именно малозначительное деяние, а не потому, что по не зависящим от него обстоятельствам так в конкретном случае произошло. При расхождении фактически совершенного и умысла лица ответственность наступает за покушение на то преступление, совершить которое лицо намеревалось. Так, в случае, когда лицо замышляло совершить крупное хищение из сейфа сберегательного банка, но там оказалось лишь пять рублей, которые оно похитило, ответственность наступает за покушение на крупное хищение. Уголовное дело не прекращается за малозначительностью деяния — кражу пяти рублей.

Отсутствует малозначительность деяния также при совершении преступления с неконкретизированным умыслом, т. е. когда лицо предвидело и желало наступления любого из возможных вариантов причинения вреда. Ответственность наступает тогда за фактически причиненный вред. Однако прекращения уголовного дела за малозначительностью деяния не последует. Типичный пример — совершение карманной кражи. Виновное в ней лицо действует, как правило, с неконкретизированным умыслом. Похищение им кошелька с двумя рублями поэтому не является малозначительным деянием. Налицо покушение на кражу, предусмотренную ч. 1 ст. 158 УК. Иное дело, если лицо, видя в нагрудном кармане пиджака пассажира автобуса те же два рубля, похитило их, так как именно этих денег ему не хватало на билет для проезда в метро. Такая кража расценивается как малозначительное деяние.

В мае 1998 г. ч. 2 ст. 14 УК РФ подверглась изменению. Исключены слова "то есть не причинившее вреда и не создавшее угрозы причинения вреда личности, обществу или государству". Официальных пояснений к этому комментарию не давалось. Представляется, что смысла в таком изменении не было. И при сочетании вреда и других квалифицирующих признаков составов преступлений ведущим все равно остается вред. Например, если с проникновением в жилище субъект похитил из квартиры бывшей жены семейный альбом, то его кража малозначительна. Состав преступления по п. "в" ч. 2 ст. 158 УК отсутствует. Отвечать же он должен за немалозначительное нарушение неприкосновенности жилища (ст. 139 УК).

В ч. 2 ст. 9 УК Республики Казахстан исключенные из ч. 2 ст. 14 УК РФ слова предусмотрены. УК Республики Узбекистан включил их в понятие преступления: "Общественно опасным признается деяние, которое причиняет или создает реальную угрозу причинения ущерба объектам, охраняемым настоящим Кодексом".

Наиболее обстоятельную дефиницию малозначительного деяния предлагает УК Республики Беларусь. Она правильно связывает малозначительность деяния с причинением вреда или угрозой его причинения, а также определяет его природу как возможного административного или дисциплинарного правонарушения (правда, оно могло бы быть и иным правонарушением, например, гражданским деликтом).

Следует отметить, что на практике допускается немало ошибок при применении статьи о малозначительном деянии. Оценки малозначительности весьма субъективистски-вариативны. Работники милиции склонны отказывать гражданам в возбуждении уголовного дела, например, о краже, ввиду, якобы, ее малозначительности. В частности, потому, что "велосипед старый", сушившееся на веревке пальто "ношеное" и проч. При проверке прокуратурой каждое четвертое постановление об отказе в возбуждении уголовного дела ввиду малозначительности преступлений признается незаконным.

Малозначительное деяние не наказывается большинством уголовных кодексов зарубежных государств. УК с социальным и юридическим определением преступления непосредственно в статье о преступлении предусматривают ненаказуемость малозначительного деяния. УК с формальным определением преступления или вообще без такового говорят о малозначительных деяниях либо в других нормах, либо в уголовно-процессуальном законодательстве.

Так, УК Югославии определяет преступление в ст. 8 как общественно опасное, запрещенное законом деяние. В ч. 2 ст. 8 говорится, что не является преступлением деяние, которое хотя и со держит признаки преступления, предусмотренного законом, но представляет незначительную общественную опасность ввиду малозначительности или незначительности последствий.

§ 7. Категории преступлений

Категоризация или классификация преступлений — это разделение их на группы по тем или иным критериям. В основание классификации преступлений могут быть положены характер и степень общественной опасности деяний либо отдельный элемент состава преступления. В российском уголовном законодательстве приняты три разновидности дифференциации преступлений. Во-первых, категоризация по характеру и степени общественной опасности на четыре крупные группы преступлений (ст. 15 УК). Во-вторых, классификация по родовому объекту посягательств, предусмотренных в 6 разделах и 19 главах Особенной части УК. Например, преступления против жизни и здоровья, против мира и безопасности человечества, воинские преступления. В-третьих, преступления, однородные по характеру общественной опасности, дифференцируются по степени общественной опасности на простые, квалифицированные, привилегированные. Так, убийства по составам различаются: квалифицированные с отягчающими элементами, простые, т. е. без отягчающих и смягчающих признаков, и со смягчающими признаками (в состоянии аффекта, при превышении пределов необходимой обороны, детоубийство).

Главный вопрос при категоризации преступлений — правильно избрать основание классификации преступлений на группы. Критерии могут оказаться чисто формальными — величина санкций, а могут сочетать признак противоправности — санкций с социальными признаками — общественной опасностью и виновностью.

В Уложении о наказаниях уголовных и исправительных последнего, 1885 г., издания преступные деяния подразделялись на две большие группы — преступления и проступки (ст. 1). Основания группирования назывались материальные, что следует отнести к несомненным достоинствам Уложения. В ст. 2 говорилось: "За преступления и проступки по роду и мере важности оных, виновные подвергаются наказаниям уголовным и исправительным. Преступления и проступки могут быть как умышленными, так и неумышленными" (ст. 3). Однако ни по санкциям, ни по формам вины "род и мера важности" не конкретизировались. В разъяснениях Особого Совещания Сената по ст. 1 значилось: "Слова "преступление", "проступок", употребляемые в различных статьях Уложения, не противопоставляются друг другу, так как закон не дает им значения строго определенных терминов и нередко употребляет их без различно для обозначения всякого рода преступных деяний"[132].

Уголовное уложение 1903 г. приняло трехчленную категоризацию преступных деяний. Преступные деяния, за которые в законе определены как высшее наказание смертная казнь, каторга или ссылка на поселение, именовались тяжкими преступлениями. Преступные деяния, за которые в законе определены как высшее наказание заключение в исправительном доме, крепости или тюрьме, именовались преступлениями. Преступные деяния, за которые в законе определены как высшее наказание арест или денежная пеня, именовались проступками. Социальный критерий прежнего Уложения оказался исключенным. Зато четко формализованы категории преступлений по видам санкций.

В советский период первую категоризацию содержали Основные начала уголовного законодательства Союза ССР и союзных республик 1924 г. Они различали две категории преступлений, по их общественной опасности и конструкции санкций в статьях УК. Первая категория — "наиболее опасные, направленные против основ советского строя, установленного в Союзе ССР волею рабочих и крестьян". Вторая — "все иные".

За первую категорию санкции конструировались с указанием нижнего предела, не подлежащего смягчению. В санкциях второй категории, напротив, указывались высшие пределы наказания.

В Основах 1958 г. категоризация преступлений на большие группы не была завершена. В первоначальной редакции Основ ее вовсе не содержалось. В 1970 г. в Основы была включена ст. 71, которая вводила понятие тяжкого преступления. В 1977 г. в Основы была включена норма о преступлениях, не представляющих большой общественной опасности. Республиканские УК до этого общесоюзного закона 1977 г. говорили о малозначительных преступлениях, дела о которых можно было передавать на рассмотрение товарищеских судов, и о преступлениях, не представляющих большой общественной опасности, виновные в которых взрослые лица могли быть переданы трудовым коллективам на поруки, а несовершеннолетние — в комиссии по делам несовершеннолетних. В научной и учебной литературе выделяли также менее тяжкие преступления.

Основы уголовного законодательства Союза ССР и республик 1991 г., не вступившие в силу из-за развала СССР, ввели отдельную норму о классификации преступлений. Статья 9 "Классификация преступлений" устанавливала:

(1) Преступления в зависимости от характера и степени общественной опасности подразделяются на не представляющие большой общественной опасности, менее тяжкие, тяжкие и особо тяжкие.

(2) К преступлениям, не представляющим большой общественной опасности, относятся умышленные преступления, за которые законом предусмотрено наказание в виде лишения свободы на срок не свыше двух лет, или иное более мягкое наказание, а также преступления, совершенные по неосторожности, за которые законом предусмотрено наказание в виде лишения свободы на срок не выше пяти лет, или иное более мягкое наказание.

(3) К менее тяжким преступлениям относятся умышленные преступления, за которые законом предусмотрено наказание в виде лишения свободы на срок не свыше пяти лет, а также преступления, совершенные по неосторожности, за которые законом предусмотрено наказание в виде лишения свободы на срок свыше пяти лет.

(4) К тяжким преступлениям относятся умышленные преступления, за которые законом предусмотрено наказание в виде лишения свободы на срок не свыше десяти лет.

(5) К особо тяжким преступлениям относятся умышленные преступления, за которые законом предусмотрено наказание в виде лишения свободы на срок свыше десяти лет или смертная казнь.

При обсуждении проекта Основ, а также в теоретической модели УК (Общая часть) предлагалось именовать первую категорию преступлений уголовными проступками. В проекте Основ по всему тексту за словами "преступления, не представляющие большой общественной опасности", стояли в скобках слова "уголовный проступок".

Российский проект УК 1992 г., восприняв приведенную классификацию, восстановил термин дореволюционного уложения "уголовный проступок" в характеристике преступлений первой категории, т. е. не представляющих большой общественной опасности, одновременно сузив их круг деяниями, наказуемыми по закону наказаниями, не связанными с лишением свободы.

Основанием классификации преступлений на четыре перечисленных группы выступают характер и степень их общественной опасности. Именно они определяют величину наказаний в санкциях уголовно-правовых норм. Ведущим в характере общественной опасности преступлений закон признал вину. Поэтому неосторожные преступления отнесены к преступлениям, не представляющим большой общественной опасности, и к менее тяжким преступлениям. Тяжкие и особо тяжкие преступления — только умышленные деяния.

Зарубежный и отечественный опыт дает основание для терминологического обозначения мелких преступлений уголовными проступками. В большинстве УК государств мира уголовно-правовые деяния дифференцируются на две или три категории, и самые мелкие часто называются уголовными проступками. Подобный терминологический подход имеет много достоинств. Совершившие уголовные проступки не имели бы судимости. При конструкции Особенной части УК законодатель подходил бы более взвешенно к криминализации массовых, но мелких преступлений, с тем, чтобы не вводить неэффективные, не применяемые на практике уголовные законы. В правовой статистике все уголовно-правовые деяния делились бы, помимо четырех, также на две основные категории: преступления и уголовные проступки. Это значительно точнее отражало бы реальную совокупную общественную опасность преступности, чем уравнительная характеристика всех деяний как преступлений. Имеются и процессуальные доводы: рассмотрение дел об уголовных проступках могли бы оперативно осуществлять единолично мировые судьи.

Весьма высокой общественной опасностью в условиях научно-технической революции стали обладать неосторожные преступления. Ныне неосторожная преступность — транспортная, экологическая, нарушения правил техники безопасности — наносит ущерб обществу и личности больший, чем умышленные преступления. Поэтому при обсуждении проектов Основ и УК вносились многочисленные предложения дополнить классификацию преступлений еще одной категорией — "тяжкие неосторожные преступления": "К преступлениям, совершенным по неосторожности, повлекшим особо тяжкие последствия, относятся преступления, за которые законом предусмотрено наказание в виде лишения свободы на срок свыше восьми лет". Однако правильнее решали данный вопрос Основы уголовного законодательства Союза ССР и республик 1991 г. и проект УК 1992 г. Они относили неосторожные преступления либо к первой категории деяний, не представлявших большой общественной опасности, либо ко второй — менее тяжких, если в санкциях за них предусматривалось свыше пяти лет лишения свободы. В этом отношении более удачным представляется законодательное решение белорусского УК. Неосторожное преступление он относит к категориям преступлений, не представляющих большой общественной опасности и менее тяжким. Тяжкими и особо тяжкими преступлениями он признает только умышленные деяния.

УК РФ 1996 г. в первоначальной редакции отнес неосторожные преступления к категории тяжких наряду с умышленными преступлениями, что ошибочно, ибо умышленные и неосторожные преступления существенно различаются по характеру общественной опасности. Ошибка была исправлена Федеральным законом "О внесении изменений и дополнений в Уголовный кодекс РФ, Уголовно-процессуальный кодекс РСФСР, Уголовно-исполнительный кодекс РФ и другие законодательные акты Российской Федерации"[133] от 9 марта 2001 г. Неосторожные преступления из категории тяжких переведены в категорию преступлений средней тяжести.

Статья 15 УК РФ в новой редакции подразделяет все преступления на четыре категории:

1) небольшой тяжести (умышленные и неосторожные с максимальной санкцией до двух лет лишения свободы);

2) средней тяжести (умышленные с максимальным наказанием до 5 лет лишения свободы и неосторожные с максимальной санкцией, превышающей 2 года лишения свободы);

3) тяжкие (умышленные) преступления с максимальной санкцией до десяти лет лишения свободы);

4) особо тяжкие (умышленные преступления с санкцией свыше десяти лет лишения свободы или более строгой).

Общим основанием категоризации преступлений названы характер и степень общественной опасности деяний. Последние конкретизированы формой вины и величиной санкций в виде максимального срока лишения свободы.

Вина и санкции служат критериями классификации преступлений в подавляющем большинстве зарубежных кодексов. Так, УК Франции 1992 г. подразделяет все уголовно наказуемые деяния на три категории по материальному (социальному) критерию — их тяжести. Статья 111-1 устанавливает: "Преступные деяния классифицируются в соответствии с их тяжестью на преступления, проступки и нарушения". Тяжесть преступных деяний при их классификации конкретизируется формой вины и санкциями. Преступления — только умышленные деяния, за которые в санкциях предусмотрены пожизненное либо срочное заточение. Преступность неосторожных деяний должна специально оговариваться. Максимальные санкции за них в виде тюремного заключения — до десяти лет. Нарушения — умышленные и неосторожные деяния, наказуемые по закону штрафом, лишением либо ограничением прав.

Федеральный УК США 1948 г. предусматривает трехчленное деление преступлений. Пункт 1 гл. 1 "Классификация посягательств" гласит: "Безотносительно к тому, что каким-либо актом Конгресса может быть установлено иное: 1) любое посягательство, караемое смертной казнью или тюремным заключением, более одного года, является фелонией; 2) любое другое посягательство является мисдиминором; 3) любой мисдиминор, наказание за который не превышает тюремного заключения сроком на шесть месяцев или штрафа на сумму 500 долларов, или назначаемых одновременно, является мелким посягательством (petty ofence)".

Как видим, американский федеральный законодатель избрал наиболее элементарный формализованный критерий категоризации посягательств — суровость санкций.

Некоторые зарубежные УК не регламентируют в общих частях институт категоризации преступлений. Однако они нередко используют ее в особенных частях УК, называя преступления тяжкими или незначительными (например, УК КНР[134]). УК Швеции в ряде норм конкретизирует тяжкие преступления примерным перечнем квалифицирующих признаков. Однако преимущество конструкции института категоризации преступлений в Общей части УК РФ, когда характеристика социальной вредности (общественной опасности) преступления, ее характер и степень сочетаются с формальной законодательной оценкой размеров наказаний.

Что такое характер и степень общественной опасности преступлений, о которых говорит ст. 15 УК РФ? Характер общественной опасности — это ее содержательная сторона, отражающая, главным образом, однородность либо разнородность деяний. Характер общественной опасности формируют четыре подсистемы элементов преступления. Во-первых, объект посягательства. Родовые объекты, по которым классифицируются разделы и главы Особенной части УК, определяют характер общественной опасности преступлений, деля их на однородные и разнородные. Так, однородные преступления против жизни с очевидностью несхожи по содержанию с государственными или экономическими преступлениями. Во-вторых, на характер общественной опасности преступлений оказывает воздействие содержание преступных последствий — экономических, физических, дезорганизационных, социально-психологических и проч. В-третьих, форма вины — умышленная либо неосторожная разводит эти преступления по двум группам. Наконец, в-четвертых, общественная опасность содержательно образует способы совершения преступлений — насильственные либо без насилия, обманные либо без этих признаков, групповое либо индивидуальное, с использованием должностного положения либо без этого, с применением оружия либо невооруженное.

Степень общественной опасности представляет собой количественную выраженность элементов состава преступления. Более всего степень общественной опасности варьирует в зависимости от причиненного ущерба и вреда объектам посягательства — личности, обществу, государству. Затем на нее влияют субъективные элементы — степень вины (предумысел, внезапно возникший умысел, грубая неосторожность), а также степень низменности мотивации деяния и его целенаправленности. Опасность способов посягательств также определяет количественно степень общественной опасности: совершено преступление, например, группой лиц без предварительного сговора либо по сговору организованной группой либо преступным сообществом. Иными словами, соотношение характера и степени общественной опасности суть взаимодействие качества и количества таковой. Степень общественной опасности количественно варьирует опасность компонентов характера общественной опасности в каждом составе преступления.

В УК 1996 г. из более чем 350 составов, предусмотренных в Особенной части, 52,8 % относятся к первой категории преступлений небольшой тяжести, 33,7 % — к преступлениям второй категории (средней тяжести), 23,5 % — к третьей категории тяжких преступлений и 10 % (53 состава) — к четвертой категории особо тяжких преступлений. Таким образом, более двух третей преступлений приходится на преступления небольшой и средней тяжести. При этом более трети составов преступлений средней тяжести имеют максимальную санкцию до 3 лет лишения свободы. Немалая часть из них вполне могла бы быть отнесена к числу преступлений небольшой тяжести с санкцией до двух лет лишения свободы.

Каково значение категоризации преступлений? Прежде всего она обращена к законодателю, обязывая его учитывать классификацию преступлений при конструировании уголовно-правовых институтов и норм. Так, в Общей части ответственность за приготовление к преступлениям в УК установлена с учетом классификации преступлений. Виды рецидива преступлений и сроки давности, по истечении которых лицо не привлекается к ответственности, также поставлены в зависимость от категоризации преступлений.

Категоризация преступлений значима для определения обратной силы уголовных законов. В Особенной части УК классификация преступлений принимается в расчет при дифференциации составов преступлений на простые, квалифицированные, привилегированные (со смягчающими элементами). Санкции, которые определяет законодатель за каждое преступление, также не могут избираться вне зависимости от категоризации преступлений.

Классификация преступлений выступает первым и основным критерием индивидуализации наказания (см. ст. 60 УК). В судебной практике классификация преступлений ориентирует суды как при квалификации преступлений, так и при избрании конкретного наказания, а также при решении вопросов об освобождении от уголовной ответственности и наказания. Например, освобождение от уголовной ответственности в связи с деятельным раскаянием (ст. 75 УК) и в связи с примирением с потерпевшим (ст. 76) допускается лишь для лиц, совершивших преступление первой категории. Освобождение же от уголовной ответственности в связи с изменением обстановки возможно применительно к преступлениям как небольшой, так и средней тяжести (ст. 77 УК).

§ 8. Преступления, непреступные правонарушения и аморальные поступки

На преступления приходится многократно меньшая доля антиобщественных деяний, чем на иные правонарушения. Административные и дисциплинарные правонарушения, например, исчисляются десятками миллионов в год. Только административных правонарушений на автотранспорте ежегодно регистрируется свыше 50 млн.[135]

На практике нередко возникает вопрос о разграничении преступлений, особенно небольшой тяжести, от непреступных право нарушений. Ответственность за последние регламентируется в административном, гражданском, семейном, трудовом, воздушном, водном, налоговом, финансовом и т. д. праве.

Разграничение преступлений и непреступных правонарушений проходит по трем основным критериям: 1) объекту; 2) общественной опасности; 3) виду противоправности.

Объектами преступлений признаются такие интересы, которые в других отраслях права не встречаются либо в силу их особой ценности (например, объекты преступлений против основ конституционного строя или преступлений против мира и безопасности человечества), либо большего разнообразия уголовно-правовых отношений. И порядок управления, и имущественные отношения, и сфера отправления должностных и воинских обязанностей, и экология, и интересы личности — от жизни человека до его чести, и общественная безопасность — таков не полный перечень объектов преступлений.

Статья 10 Кодекса РСФСР об административных правонарушениях так характеризует объекты административных проступков: государственный или общественный порядок, права и свободы граждан, установленный порядок управления. Их общий объект — правила поведения граждан в определенной сфере общественной жизни[136]. Объектами гражданско-правовой охраны, согласно ст. 2 ГК РФ, являются правовое положение участников гражданского оборота, право собственности и другие вещные права, исключительные права на результаты интеллектуальной деятельности, договорные и иные обязательства, а также другие имущественные и связанные с ними личные неимущественные отношения. Налоговые проступки наносят ущерб финансовой системе общества и государства. Семейные правонарушения — интересам семейно-брачным.

Дисциплинарные проступки посягают на государственную и служебную дисциплину, они запрещены под страхом дисциплинарных взысканий (выговора, увольнения, штрафа и др.) законами, подзаконными актами, распоряжениями компетентных должностных лиц. Более всего дисциплинарных проступков предусмотрено в трудовом законодательстве, воинских, кооперативных и других уставах.

Преступления отличаются, как ранее отмечалось, от других непреступных правонарушений по общественной опасности. Последняя выступает социальным свойством исключительно преступлений. Несмотря на то, что непреступные правонарушения тоже в определенной степени вредоносны, характер и степень этой антисоциальности никогда не достигают степени криминальной, именуемой в законодательстве общественной, опасностью. Преступления при прочих равных условиях всегда причиняют больший вред, их вина антисоциальнее, мотивация низменнее, способы совершения более дерзки.

Законодатель при конструировании норм, суды при их толковании всегда стремятся возможно точнее размежевать преступления и проступки. Ведущим разграничительным общественно опасным элементом выступает величина причиненного ущерба правоохраняемым интересам личности, общества, государства. Материальный ущерб, который причиняют две трети совершаемых ныне преступлений, измеряется в денежном выражении, в физическом вреде — в четко фиксированных показателях утраты трудоспособности, органов или их функций (см. ст. 111–118 УК).

В воинских преступлениях, когда на практике нередко возникает необходимость отграничения преступления от дисциплинарных проступков, УК в виде криминальных признаков называет время, обстановку, место совершения преступлений. Например, самовольная отлучка от двух до десяти суток квалифицируется по ч. 1 ст. 337 УК, до двух суток — дисциплинарный проступок.

Из субъективных элементов преступления закон чаще всего называет формы вины и низменность мотивов и целей, отличающих преступление от непреступного правонарушения. Например, умышленное легкое телесное повреждение — преступление, а неосторожное — проступок.

Наконец, третий разграничительный признак — вид противоправности и связанный с ней вид санкций. Преступления всегда запрещаются только федеральным уголовным законом и под угрозой наказания. После отбытия наказания лицо в установленном законом порядке имеет судимость (см. ст. 86 УК). Непреступные правонарушения регулируются семейным, трудовым, гражданским, административным и т. д. законодательством и подзаконными нормативными актами. Административные, дисциплинарные, гражданско-правовые санкции несравненно менее суровы, чем уголовные наказания. Исправительные работы в Кодексе РСФСР об административных правонарушениях не превышают двух месяцев. В уголовном законе они назначаются до двух лет и влекут за собой судимость. Штрафные санкции и возмещение ущерба в гражданском праве могут быть и более значительными. Однако по признаку судимости и здесь проходит четкое размежевание.

УК 1996 г. во всех (за редким исключением) случаях причинения прямого материального ущерба в примечаниях к соответствующим статьям Особенной части называет его величину. Например, в разд. VIII "Преступления в сфере экономики" такие примечания приведены во всех нормах о преступлениях с прямым материальным ущербом. Он исчисляется в едином измерении, а именно применительно к минимальному размеру оплаты труда. Большинство из них квалифицируют составы, делают более тяжкими, если причинен "крупный ущерб", на "значительную сумму", "особо крупный размер" и проч. Но есть и криминообразующие величины общественно опасных последствий, без которых отсутствует само преступление. Например, преступлением признано уклонение от уплаты таможенных платежей в крупных размерах. Примечание к ст. 194 определяет таковой в виде стоимости свыше одной тысячи минимальных размеров оплаты труда. Уклонение от уплаты таможенных платежей в меньшем размере является таможенным правонарушением, предусмотренным нормами Таможенного кодекса РФ.

Обман потребителей признается преступлением при нанесении им ущерба в сумме, превышающей одну десятую часть минимального размера оплаты труда. Следовательно, обман потребителей на меньшую сумму образует дисциплинарный либо административный проступок. Так, ст. 150.3 Кодекса РСФСР об административных правонарушениях за обман потребителя в небольшом размере предусматривает наложение штрафа в размере от одного до тридцати минимальных размеров оплаты труда. В примечании к статье четко определено, что небольшой размер — это ущерб, не превышающий одной десятой части минимального размера оплаты труда. При кодификации уголовно-правовых, гражданско-правовых, административно-правовых и т. п. норм с прямым материальным ущербом крайне желательна для практики именно такая ясность разграничения преступлений и проступков. Запись в ст. 1 Кодекса РСФСР об административных правонарушениях о том, что "Административная ответственность за правонарушения, предусмотренные настоящим Кодексом, наступает, если эти нарушения по своему характеру не влекут за собой в соответствии с действующим законодательством уголовной ответственности", были бы вполне уместны и для других отраслевых кодексов. Это обязывало бы законодателей при конструировании соответствующих норм специально просчитывать возможность размежевания проступков и преступлений.

Понятно, что гораздо сложнее проводить границу между гражданскими правонарушениями и экономическими преступлениями с непрямым материальным ущербом, когда ущерб носит комплексный характер, включает прямые и непрямые материальные уроны, дезорганизацию предпринимательской либо управленческой деятельности. К примеру, при незаконном предпринимательстве, финансовом банкротстве, легализации "грязных" денег, монополистической деятельности и т. п. потребуются сложные бухгалтерские экспертизы, чтобы такой экономико-организационный ущерб определить.

В единичных случаях ГК РФ вторгается в сферу уголовно-правовых отношений, что затрудняет разграничение преступлений и гражданских деликтов. Так, ст. 575 ГК разрешает дарение "обычных подарков", стоимость которых не превышает пяти минимальных размеров оплаты труда. На практике со вступления ГК в силу возник правомерный вопрос: как отграничить взятку на указанную сумму и "обычное дарение". Дискуссия по данному вопросу при обсуждении проекта постановления Пленума Верховного Суда РФ конструктивно не завершилась. В постановлении N 6 Пленума Верховного Суда РФ от 10 февраля 2000 г. "О судебной практике по делам о взяточничестве и коммерческом подкупе" этот вопрос остался без решения.

В другом случае ч. 1 ст. 330 УК предусматривает ответственность за самоуправство при причинении им существенного вреда. Поскольку такой вред многообразен, его нельзя было однозначно выразить. В ст. 222 ГК предусмотрена гражданская ответственность за самовольную постройку, которая может охватывать и преступное самоуправство. Гражданские санкции — снос постройки самим застройщиком либо за его счет. Часть 2 данной статьи вводит запрет на предоставление права собственности на самовольные постройки, "если сохранение постройки нарушает права и охраняемые законом интересы других лиц либо создает угрозу жизни и здоровью граждан".

В связи с этим встает вполне конкретный и практически серьезный вопрос о квалификации действий массовых застройщиков вилл и коттеджей в природоохранных, санитарных и водоохранных зонах, в том числе г. Москвы. Уголовное это или гражданское деяние? Если уголовное, то какое — самоуправство или экологические преступления (ст. 250, 251, 252, 254 УК)? Федеральные и столичные санитарно-эпидемиологические службы предлагают решить проблему в пользу налогового законодательства — взимать высокие налоги за пользование такими постройками, ущерб от которых, без сомнения, носит преступный характер. И это не говоря уже о взяточничестве, корыстных и иных должностных преступлениях, которые обеспечили документальное разрешение таких построек. Оговорка в ст. 222 ГК: "…если это не содержит признаков состава преступлений, предусмотренных УК", — способствовала бы правильной правовой оценке столь распространенных преступлений."

Лавинообразно возросший объем исковых заявлений в суды о защите чести и достоинства граждан в СМИ актуализировал разграничение, с одной стороны, гражданского деликта — унижения чести, достоинства и деловой репутации, и клеветы и оскорбления как преступления — с другой. Причинение морального вреда (физического или нравственного страдания) как гражданский деликт, в отличие от клеветы, не требует заведомой ложности сообщаемой информации. Доказать этот признак состава весьма трудно. Оскорбление как преступление требует "неприличной формы", что тоже толкуется противоречиво. Возможно поэтому большинство потерпевших обращается в суд с иском, а не с заявлением о возбуждении уголовного дела о клевете или оскорблении. Тем более, что компенсация морального вреда оказывается подчас многократно большей, нежели уголовный штраф за клевету или оскорбление, тем более, что уголовный штраф идет в казну, а не потерпевшему. И это правильная позиция судебной практики[137].

Проблема соотношения преступлений с гражданскими и финансовыми деликтами в связи с переориентацией экономики и управления ею от планово-централизованной к рыночно-договорной требует самого основательного исследования теперь и в перспективе. Она обусловливается также гражданско- и финансово-правовой бланкетностью норм о преступлениях в экономической сфере.

Потребность в размежевании преступлений и дисциплинарных проступков появляется чаще всего при совершении служебных и воинских преступлений. Разбросанность норм о дисциплинарных проступках во многих кодексах, уставах, подзаконных актах, понятно, не способствует проведению различий между преступлениями и дисциплинарными проступками. Надобность же в нем значительна. На практике не редкостью стало сокрытие за дисциплинарными взысканиями серьезных преступлений, в том числе в сфере серьезных нарушений правил техники безопасности. Новый УК избавил от смешения воинские правонарушения и преступления, полностью устранил статьи о наказуемости при смягчающих обстоятельствах военнослужащих в дисциплинарном порядке. Однако на практике сплошь и рядом должностные лица, главным образом высокопоставленные, за преступления отделываются выговорами и увольнениями со службы. Применительно к работникам МВД даже появилась графа статистической отчетности об увольнении за нарушение служебной этики и предательство профессиональных интересов. Так, в 1996 г. 22 тыс. работников МВД были уволены из органов внутренних дел за деяния, на три четверти являющиеся должностными и более всего корыстными преступлениями.

Возможна ли совокупность преступлений с иными правонарушениями и, соответственно, сочетание наказания с другими санкциями? Применительно к административным, дисциплинарным, гражданско-правовым проступкам этот вопрос решается отрицательно. Преступление как самое серьезное правонарушение поглощает непреступные правонарушения. То же относится к наказанию и иным санкциям: наказание их поглощает. Исключение составляет гражданско-правовое взыскание в виде возмещения причиненного преступлением материального ущерба. Оно производится вместе с уголовным наказанием по гражданскому иску в уголовном деле.

Между преступлением и аморальными поступками соотношение таково: всякое преступление безнравственно, но не наоборот. Нравственные нормы служат своеобразным потолком норм о преступлениях, поэтому иногда они используются для толкования уголовных законов в правоприменительной практике и служат ориентиром для законодателя при криминализации или декриминализации деяний. Наоборот, оскорблением считается умышленное унижение чести и достоинства личности, выраженное в неприличной форме. Какая форма в конкретном случае является неприличной — помогают определить моральные нормы.

Преступление и аморальный поступок различаются по объекту нарушения, общественной опасности, противоправности.

Объекты аморальных поступков намного шире объектов преступлений. Есть такие формы межличностных отношений, которые регулируются исключительно нравственностью, например, любовь, дружба.

Преступление всегда деяние. Аморальными же могут считаться не только поведение, но и образ мыслей, их высказывание.

Аморальные поступки всегда значительно менее антисоциальны, нежели преступления. Как правило, вред от аморальных поступков имеет социально-психологическое содержание: унижение чести и достоинства, самолюбия личности, дезорганизация межличностных отношений. Смежными аморальным поступкам выступают преступления в области семейно-брачных и сексуальных отношений, сфер общения, медико-биологических вмешательств, религии, средств массовой информации и др. Глава 25 УК носит название "Преступления против здоровья населения и общественной нравственности". Непросто провести грань, например, между аморальными и преступными надругательствами над местами захоронения, предусмотренными в данной главе. Квалифицированный состав не будет вызывать осложнений при его применении, ибо в нем четко обрисованы криминообразующие признаки состава: группа, мотивы расовой, национальной, религиозной вражды либо ненависти, в отношении сооружений, посвященных борьбе с фашизмом, насилие либо угроза насилием. Это лишний раз подтверждает, что без указания в законе криминообразующих признаков общественную опасность преступлений далеко не всегда можно сопоставить с асоциальностью непреступных правонарушений и аморальных поступков.

Весьма четкое различие между преступлениями и аморальными поступками проходит по признаку противоправности. Если преступления запрещены уголовным законом, то аморальные поступки вообще не регулируются правовыми нормами. Нормы нравственности могут быть письменными и устными (например, обычаи). К числу первых относятся, например, Клятва Гиппократа — кодекс врачебной этики, кодекс офицерской чести, этический кодекс журналиста[138]. Разработаны весьма актуальные для России нравственные принципы тележурналистики[139].

Принципы уголовного законодательства вобрали в себя основные нравственные постулаты, выработанные человечеством за его многовековую историю.

В качестве примера соотношения аморальных поступков, не преступных правонарушений и преступлений можно привести по ведение в сфере семейных отношений. Статья 38 Конституции РФ устанавливает обязанности родителей по воспитанию детей, а детей — по заботе о родителях. Нарушение педагогических и нравственных правил во взаимоотношениях между детьми и родителями, например, неконтактность, эмоциональное безразличие, немилосердность, вызывают нравственное осуждение. Уклонение от родительских обязанностей по содержанию детей является правонарушением, запрещенным под угрозой лишения родительских прав семейным законодательством. Уклонение от уплаты алиментов на содержание родителей являет собой гражданское правонарушение. Злостное же уклонение от уплаты средств на содержание детей и родителей образует состав преступления (см. ст. 157 УК).

В 1997–1998 гг. на мировом уровне разгорелась дискуссия о допустимости медико-биологического экспериментирования над людьми в виде переноса ядер клеток при создании человеческого эмбриона с целью клонирования (создания генетических копий) людей. Пока не удалось четко сформулировать моральные нормы в генной инженерии, клятва врача, даваемая им в соответствии со ст. 60 Основ законодательства РФ об охране здоровья граждан, носит для этого слишком обобщенный характер.

Человеконенавистнические исследования над людьми в концентрационных лагерях германского фашизма вызвали принятие Нюрнбергского кодекса, содержащего правила экспериментов над людьми. В этом документе сказано, что подопытный человек должен в обязательном порядке выразить свое согласие на эксперимент в отношении его. Эксперименту надлежит преследовать социально полезные цели, удовлетворять морально-этическим и юридическим нормам. Нюрнбергский кодекс дополнялся в 1964 г. Хельсинкской декларацией и в 1975 г. Токийскими рекомендациями медицинской ассоциации. В результате разрешается экспериментирование над людьми в разумных пределах и с согласия подопытного лица. Ответственность за последствия эксперимента возлагается на экспериментатора, а не на давшее согласие на эксперимент лицо. В 1997 г. Совет Европы принял Конвенцию о защите прав и достоинства человека в связи с применением достижений биологии и медицины под названием: "Конвенция о правах человека и биомедицине". В 1999 г. Россия ратифицировала этот документ. Сенат США всерьез начал обсуждать законопроект, устанавливающий наказание до десяти лет тюремного заключения и штраф до 250 тыс. долларов за перенос ядер клеток при создании человеческого эмбриона. Позиция американского законодателя не бесспорна. Но она показывает, как моральные нормы могут стать правовыми и даже уголовно-правовыми.

Происходит и обратный процесс: преступления декриминализуются в аморальные поступки. Например, УК РФ 1996 г. декриминализировал заведомое поставление другого лица в опасность заражения венерическим заболеванием. Теперь это аморальный поступок. Применительно же к ВИЧ-инфекции оценка заведомого поставления в опасность заражения другого лица позиция законодателя не изменилась — это преступление. УК РСФСР 1960 г. декриминализовал, переведя в аморальный поступок, так называемый самоаборт, т. е. произведение беременной женщиной самой себе аборта.

Традиционно трудно различать порнографию и эротику. Так называемая "сексуальная революция" XX в. основательно отодвинула границу криминальной порнографии в сторону аморализма, притоносодержания, в легитимную сдачу в почасовую аренду комнат домов свиданий, принадлежащих муниципалитетам.

Таким образом, преступления отличаются от непреступных правонарушений и аморальных поступков: а) по общему объекту, более широкому и разнообразному, чем во всех иных отраслях права; б) по антисоциальности, которая в преступлениях наивысшая и именуется общественной опасностью, а в других непреступных правонарушениях содержит определенную долю вредоносности в соответствующих сферах правоотношений; в) внутри общественной опасности ведущим разграничительным элементом выступает вред (ущерб) охраняемым интересам личности, общества, государства; г) среди других криминообразующих признаков, которые позволяют провести границу между преступлениями и непреступными нарушениями, УК предусматривает низменную мотивацию, опасные способы совершения деяний, в том числе групповой, с использованием должностного положения субъектом, с применением оружия.