Курс уголовного права в пяти томах. Том 2. Общая часть: Учение о наказании

§ 1. Понятие наказания

Уголовный кодекс РФ 1996 г. впервые в отечественном и зарубежном уголовном законодательстве сформулировал понятие наказания. В ст. 43 сказано: "наказание есть мера государственного принуждения, назначаемого по приговору суда. Наказание применяется к лицу, признанному виновным в совершении преступления, и заключается в предусмотренных настоящим Кодексом лишении или ограничении прав и свобод этого лица". Исторически институт наказания развивался от частного к публичному. В догосударственных общинно-родовых формациях санкции за нарушение коллективных либо личных интересов носили соответственно — общинный либо межличностный характер. Например, изгнанию из общины подвергались лица, которые нарушали родоплеменные отношения. Посягательства на интересы отдельной личности наказывались в возмездно-компенсационном порядке.

По мере развития государства и права наказания за преступления вначале параллельные — публично-государственные и частные, а затем все более публичные и наконец — исключительно государственные меры принуждения.

Так, в законах Древней Руси, например, в Русской Правде, сосуществовали меры княжеского (государственного) и частного (между преступником и потерпевшим) принуждения. "На княжий двор" доставлялись виновные в преступлениях против интересов князей либо лица, совершившие особо тяжкие преступления. Менее тяжкие деяния наказывались в порядке частных, межличностных отношений. Так, ст. 1 краткой редакции Русской Правды предусматривала за убийство кровную месть, а при отказе от нее — сорок гривен за голову семье потерпевшего (кроме холопов). Статья 38 предоставляла потерпевшему от воровства право убить вора на месте преступления, если воровство совершено ночью и вор не был связан. В иных случаях вора следовало вести на княжий двор[1].

В XX веке наказание в России представляет собой исключительно меру государственного воздействия на лиц, совершивших преступление. Своеобразным отголоском частного уголовного права можно считать так называемые дела частного обвинения, которые возбуждались по жалобам потерпевших. Таковы дела о клевете, оскорблениях, побоях и проч. Правда, частным здесь оказывалось не само наказание, а процессуальный порядок возбуждения уголовного дела. В обвинительных приговорах по этим делам наказание выносилось от имени Российского государства, содержало все признаки меры государственного принуждения.

Пережитки частного наказания можно встретить в мусульманском уголовном праве, к примеру, кровная месть[2]. Так, в конце текущего столетия в Йемене до 10% умышленных убийств совершалось на почве кровной мести. Допускает частно-компенсационное наказание и антиконституционный УК Чечни, который представляет собой фактически дословный перевод УК Судана 1991 г. Таковы наказания: воздаяния равным по принципу талиона и выкуп за кровь.

Уложение о наказаниях уголовных и исправительных 1845 г., с которым Россия вступила в ХХ век, нормам о наказаниях отводило четыре пятых текста Общей части. Статья 90 "Определение наказания вообще" в действительности определения не содержала. В ней говорилось, что "наказание за преступления и проступки определяется не иначе, как на точном основании постановления закона". Однако в противовес данной норме, написанной в духе принципа законности, ст. 51 допускала применение наказания по аналогии. В ней говорилось: "Если в законе за подлежащее рассмотрению суда преступное деяние нет определенного наказания, то суд приговаривает виновного к одному из наказаний, предназначенных за преступления, по важности и роду своему наиболее сходные".

Уголовное уложение 1903 г. отменило аналогию. Перечень наказаний восьми видов приведен исчерпывающий. Однако ввиду неполной кодификации уголовно-правовых норм наказания предусматривались и в других актах. В частности, наказания содержались в церковном законодательстве, военном и военно-морском уставах о наказаниях, особые наказания применялись по обычаям инородческих племен.

Советское уголовное законодательство наказание терминологически, как отмечалось в главе об истории уголовного законодательства, изменяло трижды. В декретах и УК РСФСР 1922 г. санкции уголовно-правовых норм и виды наказаний именовались как "наказывается" и "карается". Основные начала уголовного законодательства Союза ССР и союзных республик 1924 г. и УК РСФСР 1926 г. перешли на термины "меры социальной защиты". Их предусматривалось три — судебные, педагогические и медицинские. Такая замена не была удачной и продержалась недолго. В 30-х гг. восстанавливаются формулировки "наказывается" и "карается". В послевоенном уголовном законодательстве и поныне российские УК употребляют единый термин "наказание".

Наказание должно отвечать всем принципам уголовного права. Принцип законности реализуется в наказании прежде всего тем, что виды наказаний предусмотрены исключительно в уголовном кодексе. Старинный принцип "nulla poena sine lege" означает, что законом является только УК. Часть 1 ст. 3 "Принцип законности" прямо гласит, что наказуемость деяния "определяется только настоящим Кодексом".

Законность в наказании реализуется и в том, что единственным его основанием служит состав преступления (ст. 8 УК).

Требование принципа законности о полной кодификации уголовно-правовых норм целиком распространяется на регламентацию наказания. Никакой иной закон кроме УК не может вводить наказание. Неточно даже выражение "уголовное наказание", ибо наказание всегда уголовное. При этом применяются санкции того УК, который действовал во время совершения преступления. Исключение допускается согласно ст. 10 УК в случаях обратной силы уголовного закона.

Виды наказаний по УК 1996 г. отличаются от УК 1960 г. Приговоры судов, которые этого не учитывают, подлежат безусловной отмене. Так, вышестоящий суд, который отменил приговор суда, определил за преступление, совершенное после 1 января 1997 г., наказание в виде общественного порицания. В новом УК оно не предусмотрено. По другому делу приговор был отменен потому, что суд назначил штраф в размере, не предусмотренном УК 1996 г.

Российское уголовное законодательство не подразделяет, как это делают многие зарубежные УК, последствия совершения преступления на две разновидности: наказание и меры безопасности. Последние назначаются по различным основаниям и имеют неодинаковую правовую природу. Таковы меры безопасности, назначаемые невменяемым и ограниченно вменяемым лицам, алкоголикам и наркоманам, дополнительные наказания, а также превентивные меры безопасности. Последние применяются к лицам, которые не совершили преступления, но находятся в "опасном состоянии" ввиду прежних судимостей[3].

Очевидно, что столь различные по правовой природе меры не должны объединяться в единый род мер безопасности. Кроме того, в явном противоречии с законностью находятся превентивные меры безопасности, связанные с лишением свободы лиц, не совершивших преступления. Раздел VI УК Испании 1995 г. "Меры безопасности", например, относит к таковым помещение в психиатрическую больницу, помещение в лечебное учреждение для алкоголиков или наркоманов, превентивное заключение, установление надзора, лишение водительских прав, запрещение заниматься определенной профессиональной деятельностью. УК Испании подразделяет эти меры на две группы: первая — меры, предусматривающие лишение свободы (помещение в психиатрический центр, помещение в восстановительный центр, помещение в специальный воспитательный центр). Вторая — меры, не предусматривающие лишения свободы (запрет проживать и находиться в определенных местностях, лишение прав на управление транспортными средствами, лишение лицензии на оружие, профессиональная дисквалификация и другие).

В отдельной статье определяется, какие правовые санкции не считаются наказаниями. Это:

1) задержание и предварительное заключение, а также другие меры предупредительного характера;

2) штрафы и другие взыскания, которые в административном или дисциплинарном порядке назначаются подчиненным и управляющим;

3) лишение прав и исправительные санкции, которые установлены гражданским и административным законодательством.

Меры безопасности по уголовному законодательству США: превентивная изоляция дефективных правонарушителей, превентивная изоляция сексуальных психопатов, изоляция и лечение преступников — наркоманов и алкоголиков.

Принцип законности проявляется в институте наказания также в срочном характере видов наказания. Исключение составляют только смертная казнь (ст. 59), пожизненное лишение свободы (ст. 57), лишение государственных наград и званий (ст. 48). Этим свойством наказание по УК РФ, как и прежде по УК РСФСР, выгодно отличается от ряда зарубежных кодексов, допускающих наказание на неопределенный срок.

Впервые неопределенные приговоры стали выносить суды Нью-Йорка в 1890 г. Суды определяли лишь минимальный размер тюремного заключения. Сколько фактически придется пребывать в тюрьме, определяет не суд, а тюремная администрация. Сторонники неопределенных приговоров полагали, что таким путем возможно более эффективно исправить заключенного.

В действительности же неопределенные приговоры входили в очевидное противоречие с законностью в уголовном и уголовно-процессуальном праве, порождали коррупцию и произвол тюремной администрации[4].

Неопределенные приговоры обусловливались и принятой в УК ряда штатов Северной Америки (например, в УК штата Нью-Йорк) конструкцией наказания. Вместо конкретных санкций за преступления кодексы устанавливали типовое наказание с широкой вилкой максимального и минимального размера в зависимости от категории деяния.

Принцип равенства применительно к наказанию означает, во-первых, требование пенализации, т.е. установления санкций за преступления независимо от пола, национальности и других, перечисленных в ст. 4 УК РФ свойств и функций осужденного.

В Уложении о наказаниях уголовных и исправительных 1845 г. наказание нередко зависело от сословной принадлежности осужденного. Например, телесным наказаниям не подвергались дворяне, священнослужители, купцы, крестьяне, занимающие общественные должности. К домашнему аресту могли быть приговорены лишь дворяне и чиновники.

Во-вторых, реализация принципа равенства означает неотвратимость наказания как решающего этапа уголовной ответственности. Принцип равенства в системе видов наказания и санкциях норм сочетается с принципами справедливости, вины, гуманизма. Так, принцип справедливости обязывает суд при применении наказания учитывать обстоятельства совершения преступления и личность виновного. Последняя же слагается из трех ее свойств: социально-демографических, социально-ролевых и социально-психологических независимо от социально-демографических признаков объектов преступления.

Например, пол и возраст виновного законодатель учитывает в норме о смертной казни. Она не назначается несовершеннолетним, совершившим преступление в возрасте до 18 лет, мужчинам, достигшим к моменту вынесения приговора 65-летнего возраста, а также женщинам (ст. 59). Такие же ограничения предусмотрены в норме о пожизненном лишении свободы (ст. 57). Система наказаний для несовершеннолетних ограничена шестью видами, их размеры понижены по сравнению с размерами наказаний для взрослых осужденных.

Социально-ролевые свойства личности обусловливают применение к ней таких видов наказания, как лишение права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью, лишение специального, воинского или почетного звания, классного чина и государственных наград, ограничение по военной службе, содержание в дисциплинарной воинской части.

Иностранные граждане, пользующиеся иммунитетом, не подлежат наказанию в случае совершения преступления на территории России. Вопрос об их уголовной ответственности и наказании решается в соответствии с нормами уголовного права (ст. 11 УК РФ). В Федеральном законе "Об исключительной экономической зоне российской Федерации" говорится, что в случае привлечения за некоторые экономические преступления к уголовной ответственности к иностранным гражданам не применяется наказание в виде лишения свободы, если международным договором Российской Федерации и государством, гражданином которого является правонарушитель, не предусмотрено иное.

Принцип вины в наказании воплощается таким образом, что наказание за невиновное причинение вреда не допускается и наказание носит всегда личный характер, то есть несет в себе лишение и ограничение прав и свобод только осужденному. Это требование виновной и личной ответственности распространяется как на наказание лица, совершившего преступление индивидуально, так и на соучастников. Например, ч. 1 ст. 52 УК допускает конфискацию имущества, которое является собственностью только осужденного. Не подлежит конфискации имущество, необходимое лицам, находящимся на иждивении осужденного. Статья 67 требует при назначении наказания соучастникам учитывать их фактический персональный "вклад" в общее преступление. Смягчающие или отягчающие обстоятельства, относящиеся к личности одного из соучастников, учитываются при назначении наказания только этому соучастнику.

Принцип справедливости (ст. 6) полностью обращен к наказанию. Он требует точной соразмерности наказания характеру и степени общественной опасности преступлений, обстоятельствам его совершения и личности виновного. Не допускается двойное наказание за одно и то же преступление.

Принцип гуманизма наказания — санкции в уголовно-правовой норме и реального наказания, определяемого приговором суда, означает рациональную экономию репрессий. Законодатель выражает это требование в ч. 1 ст. 60: "Более строгий вид наказания из числа предусмотренных за совершенное преступление назначается только в случае, если менее строгий вид наказания не сможет обеспечить достижение целей наказания".

Принцип гуманизма применительно к наказанию означает также, что целью наказания не является причинение физических страданий или унижение человеческого достоинства (ч. 2 ст. 7).

Первый признак наказания — суть мера государственного принуждения (ч. 1 ст. 43 УК). Никакие другие органы кроме государства в лице судебной власти не могут выносить наказание. Меры общественного воздействия типа выговоров, ходатайств об увольнении и проч., которые согласно УК 1960 г. выносились товарищескими судами за преступления, не представляющие большой общественной опасности, а также коллективные поручительства взамен наказания, в УК 1996 г. не предусмотрены.

Приговоры суды выносят всегда именем Российской Федерации. В резолютивной части обвинительного приговора суда должны быть указаны вид и размер наказания, вид исправительного учреждения с соответствующим режимом, в котором будет отбывать наказание осужденный к лишению свободы. Наказание во всех случаях должно быть обозначено таким образом, чтобы при исполнении приговора не возникало никаких сомнений относительно вида и размера наказания, назначенного судом (ст. 315 УПК РСФСР).

Дискуссии по поводу права на наказание человеческим судом велись не одно столетие. Бог или государство имеют право наказывать человека, совершившего преступление? По данной проблеме написано бесчисленное множество работ и предложены десятки теорий — абсолютных, относительных и смешанных[5]. В настоящее время они утратили свою актуальность — право на наказание государства сегодня вне каких-либо сомнений. Религиозные санкции в светских государствах более не конкурируют с государственным наказанием.

Несколько иное положение в мусульманском уголовном праве. Там государственные и религиозные наказания довольно бессистемно переплетаются. Уголовные кодексы мусульманских стран сохраняют наказуемость религиозных преступлений и преступлений против души. Шариатские суды руководствуются в производстве по уголовным делам не УК и УПК, а Кораном и Сунной. В Чечне функционирует даже система шариатской безопасности.

Второй признак наказания является принуждением. Его назначение и исполнение осуществляются вопреки воле осужденного не быть наказанным вообще или менее строгим наказанием. Уголовно-процессуальное законодательство, правда, предоставляет осужденному возможность жаловаться на суровость наказания в порядке кассационного надзора. Суды могут снизить наказание. Однако во всех случаях окончательно определенное наказание не утрачивает своего принудительного свойства. Более того, за злостное уклонение от назначенного судом наказания следует замена его более строгим наказанием. Уклонение от исполнения лишения свободы образует самостоятельный состав преступления. За побег из мест лишения свободы назначается новое наказание, оно складывается с неотбытым сроком наказания. Сумма при совокупности приговоров может составлять 30 лет лишения свободы.

Третий признак наказания относится к его содержанию. Это лишение или ограничение прав либо свобод осужденного.

Лишения свобод заключены в таких видах наказания, как пожизненное либо временное лишение свободы и арест. Ограничение свободы, когда осужденный не имеет права в определенное время суток отлучаться из мест отбывания этого наказания, содержится в таких видах наказания, как ограничение свободы и содержание в дисциплинарной воинской части.

Ограничение трудовых прав происходит при исправительных работах, при ограничении по военной службе, обязательных работах, при лишении права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью. Ограничение имущественных прав заключено в штрафе и конфискации имущества.

Исключительной, высшей мерой наказания является смертная казнь. Она лишает осужденного главного права человека — права на жизнь.

Большинство наказаний сочетают лишение прав и свобод с ограничением. Так, лишение свободы сочетается с ограничением трудовых, имущественных, жилищных, семейных прав осужденного. Исправительные работы ограничивают трудовые и имущественные права.

Четвертый признак наказания образует основание его назначения. Таковым является совершение преступления, наказание — органичное следствие преступления.

Пятый признак наказания — его адресат. Наказанию подвергается только лицо, признанное судом виновным в совершении преступления. Личность субъекта преступления служит самостоятельным основанием индивидуализации судом наказания (ст. 60).

В понятие наказания законодатель включил уголовно-процессуальный признак — назначение наказания по приговору суда. Сделано это для того, чтобы исключить имевшие в прошлом рецидивы грубых нарушений законности, когда наказания вплоть до высшей меры выносили спецсуды (так называемые "тройки")[6].

Согласно Конституции РФ и Федеральному закону "О судебной системе Российской Федерации" от 31 декабря 1996 г. наказания за преступления назначает суд общей юрисдикции от районных судов до Верховного Суда РФ. В течение 1997-1999 гг. они ежегодно назначали наказания более чем одному миллиону осужденных.

На основании вступившего в силу 22 декабря 1998 г. Федерального закона "О мировых судьях в Российской Федерации" мировые судьи рассматривают в первой инстанции уголовные дела о преступлениях небольшой тяжести, т.е. за совершение которых может быть назначено наказание, не превышающее двух лет лишения свободы.

В публикациях прошло предложение в порядке эксперимента в ряде регионов России законодательно разрешить прокурорам по некоторым категориям уголовных дел при наличии согласия подозреваемых применять к ним в качестве наказания за совершенные преступления штраф, конфискацию, исправительные работы. Довод один — успешный опыт Швеции, где прокурор может выдать ордер на совместное взыскание штрафа[7].

В иностранных государствах немало оригинального в институте наказания. Например, неопределенные приговоры в статьях Особенной части УК без конкретных санкций, система мер безопасности, параллельная система наказаний, сделка о вине и многое другое. Соответствует же принципу законности, заложенному в международно признанной презумпции невиновности, наказание, вынесенное только в приговоре суда. Для современной России с ее прошлыми внесудебными репрессиями 30-40-х гг. и ее нынешним состоянием законности, когда в официальной уголовной статистике фиксируется до 3 млн. преступлений, а фактически ежегодно их совершается 9-12 млн., 60% из которых — тяжкие и особо тяжкие, а в суды передается лишь немногим более 1 млн. уголовных дел, предлагаемые эксперименты неприемлемы.

Такой вывод подтверждает, в частности, эксперимент с судами присяжных. Прошло пять лет, а эксперимент так и остался в рамках девяти субъектов Федерации. И странная статистика: подсудимые по делам об особо тяжких убийствах, за которые может быть назначена смертная казнь, в 98% предпочитают суд присяжных судам из трех профессиональных судей. Это не случайно. Если профессиональные суды выносят убийцам оправдательные приговоры по 0,5% дел, то суды присяжных оправдывают намного чаще. Неудивительно, что 48,6% таких оправдательных приговоров вышестоящими судами отменяется.

Уместно заметить, что в марте 1999 г. Конституционный Суд решил, что в отсутствие соответствующего федерального законодательства ни один суд в России не может приговорить подсудимого к исключительной мере наказания — смертной казни. Такое решение соответствует ч. 2 ст. 20 и ч. 2 ст. 47 Конституции РФ об особо тяжких преступлениях против жизни о праве обвиняемого на рассмотрение его дела судом присяжных. Однако оно не согласуется со ст. 20 и 22 той же Конституции о том, что смертная казнь, вплоть до ее отмены, может устанавливаться федеральным законом в качестве исключительной меры наказания. УК РФ и есть тот самый федеральный закон, который предусматривает смертную казнь за особо тяжкие преступления против жизни, и он в полной мере соответствует Конституции.

Исполнение наказания регламентирует Уголовно-исполнительный кодекс РФ, вступивший в силу 1 июля 1997 г.

В уголовно-правовой литературе был спорным вопрос, является ли судимость признаком наказания или его последствием. Судимость представляет собой определенные правоограничения для осужденного, отбывающего и отбывшего наказание (ст. 86, 95). Она учитывается при рецидиве преступлений и при назначении наказаний (см. гл. XIV, т. 1). Поскольку судимость входит в срок исполнения видов наказаний, имеющих временной характер (лишение свободы, арест, исправительные работы), она оказывается здесь признаком наказания. Что касается наказаний, исполняемых единовременно (штраф, конфискация), то судимость следует после исполнения наказания. Понятно, что по-разному решать этот вопрос было бы необоснованным. Поэтому больше аргументов за признание судимости признаком наказания.

Неясности порождала ст. 57 УК 1960 г., которая фиксировала начало судимости, но не ее конец. Статья 86 УК 1996 г. назвала сроки судимости: со дня вступления обвинительного приговора суда в законную силу до погашения или снятия судимости. Следовательно, законодатель включил судимость в наказание как назначенное, так и исполненное. Одновременно судимость является и последствием отбытия наказания.

Помимо судимости к правовым последствиям наказания относятся некоторые ограничения прав и свобод, предоставленных Конституцией: в течение срока судимости лицо не может быть принято на работу в правоохранительные органы, на службу в государственные органы и в органы местного самоуправления. В отношении лиц, отбывших лишение свободы, устанавливается административный надзор. За нарушение его правил ст. 167 Кодекса РСФСР об административных правонарушениях предусматривает административную ответственность. Однако считать названные правоограничения, в отличие от судимости, признаками наказания, мы полагаем, нельзя[8].

Наказание и уголовная ответственность — не совпадающие категории и понятия, хотя говорить об их существенных различиях тоже не следует[9]. Наказание представляет собой реализацию уголовной ответственности в обвинительном приговоре суда. Наказание — важнейший этап уголовной ответственности.

УК различает уголовную ответственность и наказание. Например, в ст. 8 говорится об основании уголовной ответственности. В различных главах (соответственно в гл. 11 и 12) регламентируется освобождение от уголовной ответственности и освобождение от наказания. Неодинаковы временные рамки уголовной ответственности. Различаются органы, осуществляющие привлечение к уголовной ответственности и освобождение от нее.

Началом уголовной ответственности является совершение преступления. Окончанием — погашение или снятие судимости. К уголовной ответственности привлекают и освобождают от нее органы дознания, следствия, прокуратуры, суда. Наказание выносит только суд, и он же освобождает от него.

Вопрос о начале уголовной ответственности и содержании таковой принадлежит к числу дискуссионных. В российской уголовно-правовой доктрине насчитано по меньшей мере пять концепций уголовной ответственности, ни одна из которых не является общепризнанной[10]. Согласие проявлено лишь в том, что уголовная ответственность суть правоограничения и что она исчерпывается погашением или снятием судимости. В остальном позиции исследователей не совпадают[11]. Решение проблемы осложняется тем, что к уголовно-правовым правоограничениям некоторые авторы присовокупляют уголовно-процессуальные правоограничения в виде мер пресечения (подписка о невыезде, заключение под стражу и др.). Не проясняет проблему смешение уголовной ответственности и уголовно-правовых отношений.

Потенциальная уголовная ответственность в виде угрозы наказанием содержится во вступившем в силу уголовном законе. Реальная уголовная ответственность начинается с момента появления ее основания, т.е. совершения преступления (ст. 8). Правоограничение здесь выражается в появлении у лица, виновного в преступлении, обязанности отвечать за содеянное путем претерпевания связанных с наказанием лишений и ограничений. В случае уклонения от исполнения этой обязанности не текут сроки давности привлечения к уголовной ответственности (ст. 78). Боязнь быть наказанным порождает определенный психологический дискомфорт лица. У правоохранительных органов с момента совершения виновным преступления возникают права и обязанности по привлечению его к уголовной ответственности.

На следующем этапе уголовная ответственность воплощается уже в реальном наказании. На последнем, четвертом этапе уголовной ответственности следует погашение и снятие судимости[12].

Наказание, таким образом, суть реализованная судом в обвинительном приговоре уголовная ответственность. Погашение и снятие судимости аннулируют все правоограничения, связанные с наказанием.

В УК предусмотрены помимо наказаний меры уголовно-правового характера. К ним относятся принудительные меры воспитательного воздействия и принудительные меры медицинского характера. Первые назначаются судом взамен наказания несовершеннолетнему лицу, виновному в преступлении небольшой или средней тяжести (ст. 90-91). Принудительные меры воспитательного воздействия отличаются от наказания по содержанию. Они не носят карательно-репрессивного характера. Их принудительность несравненно меньшая, нежели в наказаниях. Она состоит в обязанности осужденного претерпевать такие ограничения, как возмещение причиненного ущерба, опекунство и т.д. В случае систематического невыполнения принудительных мер воспитательного воздействия они отменяются и материалы направляются для привлечения несовершеннолетнего к уголовной ответственности. К мерам уголовно-правового характера относится также принудительное помещение подростка, совершившего преступление средней тяжести, в специальное воспитательное или лечебно-воспитательное учреждение для несовершеннолетних. Судимости эти меры не влекут.

Адресатом принудительных мер воспитательного воздействия является несовершеннолетний в возрасте от 14 до 18 лет. Сходство наказаний и принудительных мер воспитательного воздействия в основаниях их назначения — совершение преступления (см. гл. IX, т. 1).

Принудительные меры медицинского характера представляют собой, согласно ст. 99 УК, амбулаторное принудительное наблюдение и лечение у психиатра, а также принудительное лечение в психиатрическом стационаре трех типов.

От наказания принудительные меры медицинского характера в отношении невменяемых отличаются по основаниям. Невменяемые не совершают преступления. Поэтому целью этих мер является излечение или улучшение психического состояния лица, совершившего объективно (не виновно) общественно опасное деяние, а также предупреждение совершения им нового общественно опасного деяния (см. ст. 98 УК). Их назначает суд своим определением.

Принудительные меры медицинского характера определяются судом и в отношении лиц, которые после совершения преступления заболели психическим расстройством, а также в обвинительном приговоре к ограниченно вменяемым, наркоманам и алкоголикам. Здесь различие проходит прежде всего по содержанию: они лишены карательного наказания, но являются принудительными. Оснований назначения три: совершение преступления, наличие психического расстройства, алкоголизма либо наркомании, а также наличие опасности для себя или других лиц. Они преследуют также две цели (ст. 98): излечение и предупреждение новых уголовно наказуемых деяний.

Принудительные меры медицинского характера назначаются судом на неопределенный срок, который зависит от достижения цели излечения.

Наказание следует отличать также от иных правовых санкций — административных, гражданских, дисциплинарных. Различие проходит по основаниям ответственности, содержанию и последствиям. Имеются также процессуальные отличия.

Основанием наказания является преступление. Основанием иных правовых санкций служат соответствующие непреступные правонарушения. Содержание наказания — ограничение или лишение прав и свобод осужденного. Иные правовые санкции также содержат определенные правоограничения. Гражданские, главным образом, имущественные и личные (за причиненный моральный ущерб). Административные санкции — штраф, арест, исправительные работы. Дисциплинарные санкции — это выговор, увольнение, отстранение от должности и т.п. Однако по порицаемости, суровости и судимости они всегда отличны от наказания.

Наказание следует отличать и от так называемых мер безопасности. Многие зарубежные уголовные кодексы их предусматривают. В отечественном законодательстве о мерах безопасности говорит УК Республики Беларусь 1999 г., а также Уголовный закон Латвии 1998 г. Российские сторонники мер безопасности трактуют их по-разному. Одни ограничивают их принудительными мерами медицинского характера. Другие — как доказательные, вместонаказательные, посленаказательные правоограничения за различные деяния[13]. Донаказательные меры безопасности представляют собой правоограничения, направленные на устранение угрозы совершения преступлений. Их еще именуют криминологическими. В криминологии они относятся к мерам ранней, допреступной профилактики. Такие меры предусмотрены другими отраслями права — административной, гражданской, налоговой, бюджетной, экологической и проч.

Вненаказательные меры безопасности суть правоограничения, установленные судом вместо наказания. По УК РФ таковыми признаются принудительные меры воспитательного воздействия, применяемые к несовершеннолетним взамен наказания при совершении ими впервые преступлений небольшой или средней тяжести.

Посленаказательные меры безопасности, по мнению авторов концепции мер безопасности, представляют собой правоограничения в отношении лиц, отбывших наказание. Таковы правоограничения при судимости, при административном надзоре. Некоторые исследователи относят к мерам безопасности только принудительные меры медицинского характера, применяемые к невменяемым, ограниченно вменяемым, хроническим алкоголикам, наркоманам и токсикоманам, а также к больным туберкулезом и венерическими заболеваниями[14].

Н.В.Щедрин считает, что в действующем российском УК регламентированы четыре вида мер безопасности: 1) необходимая оборона, задержание преступника, крайняя необходимость; 2) принудительные меры воспитательного воздействия; 3) принудительные меры медицинского характера; 4) обязанности, возлагаемые на условно осужденных и условно-досрочно освобожденных. Все перечисленные меры безопасности автор подразделяет на связанные с лишением свободы и не связанные.

Два главных вопроса к разработчикам концепции мер безопасности: возможно ли столь разные по основаниям и правовым последствиям уголовно-правовые институты и нормы объединять единым родовым понятием "меры безопасности"? Каково практическое, т.е. законотворческое и правоприменительное, значение мер безопасности?

Дореволюционные сторонники мер безопасности достаточно ясно проводили границу между наказанием и мерами безопасности. Основанием наказания является преступление, мера безопасности — опасная личность[15]. "Опасная личность", "опасные элементы", "враги народа", подлежащие ссылке до десяти лет, это беззаконие, как показано в главе об истории уголовного законодательства в XX в. (см. гл. 2 Курса, т. 1).

Действующий УК ФРГ, который базируется на "двухколейности", т.е. на наказании и мерах безопасности, знает понятие потенциального преступника, к которому можно применять превентивное тюремное заключение. Немецкая доктрина мер безопасности позволила законодателю включить в число таких мер совершенно разнохарактерные по природе и содержанию меры. К мерам безопасности, связанным и не связанным с лишением свободы, отнесены дополнительные виды наказаний, принудительные меры медицинского характера в отношении невменяемых лиц, принудительные меры наркологического характера в отношении хронических алкоголиков и наркоманов, принудительные меры сексологического характера в отношении преступников-рецидивистов, совершивших половые преступления, и сексопатов, меры постпенитенциарного характера в отношении многократных рецидивистов и привычных преступников[16].

Новые УК Испании 1998 г. и Польши 1998 г. предусмотрели наряду с наказанием меры безопасности (см. гл. XI тома 2 настоящего Курса).

УК Республики Беларусь в разделе "Принудительные меры безопасности и лечения" регламентирует применение таких мер к невменяемым, уменьшение вменяемым, хроническим алкоголикам, наркоманам и токсикоманам. Это те же самые меры, которые в УК других стран СНГ называются принудительными мерами медицинского характера. Ввиду многозначности термина "меры безопасности" вызывает сомнение целесообразность введения его в УК.

Авторы содержательной монографии о принудительных мерах медицинского характера предлагают следующее их определение: "Это социально-правовые и медико-реабилитационные меры безопасности, применяемые вместо наказания или наряду с ним судом к лицам, страдающим психическими расстройствами, алкоголикам, наркоманам и приравненным к ним субъектам, совершившим общественно опасные деяния, предусмотренные уголовным законом, в порядке, установленном федеральными законам и международно-правовыми нормами правовой процедуры, с соблюдением прав и законных интересов человека и гражданина, при нахождении лица в специальных медицинских учреждениях, под принудительным амбулаторным наблюдением или лечении у психиатра"[17].

В этом слишком пространном определении требуют уточнения по крайней мере три утверждения: о "приравнивании" к лицам с психическими расстройствами иных субъектов, к которым можно применять меры безопасности, ибо приравнивание суть аналогия. Нормы международного права без инкорпорации в УК непосредственно не применяются. Авторы не объяснили, чем их не устраивает проверенное временем и как будто не вызывающее осложнений на практике законодательное понятие принудительных мер медицинского характера и почему их надо поменять на социально-правовые и медико-реабилитационные меры безопасности.

Наконец, правоограничения при условном осуждении и условно-досрочном освобождении связаны с наказанием, с его назначением и исполнением. Считать их иными мерами уголовно-правового характера, тем более неизвестными УК мерами безопасности — значит, отступать от закона. Главный же вопрос — зачем? Все изменения закона должны обосновываться твердыми доказательствами большей эффективности в противостоянии преступности с действующими нормами. К сожалению, этой аргументации мы не находим. Как не находим обоснования большей эффективности обстоятельств, исключающих преступность деяния в виде необходимой обороны, задержания преступника, крайней необходимости, если заменить их понятием "меры безопасности".

Таким образом, сопоставление норм о мерах безопасности в различных УК позволяет заключить: во-первых, в кодексах содержится различная трактовка мер безопасности; во-вторых, проводится нечеткое размежевание наказания и мер безопасности. Карательное содержание мер безопасности может превосходить суровость наказания; в-третьих, незаконно основание назначения мер безопасности в виде опасной личности (потенциального преступника, привычного преступника); в-четвертых, необоснованно охватывать единым родовым понятием "меры безопасности" совершенно разные институты и нормы УК.

§ 2. Цели наказания

Цели наказания в ч. 2 ст. 43 УК определены так: "Наказание применяется в целях восстановления социальной справедливости, а также в целях исправления осужденного и предупреждения совершения новых преступлений". Как видим, закон называет три цели наказания:

1) восстановление социальной справедливости;

2) исправление осужденного;

3) предупреждение совершения новых преступлений.

Уголовно-исполнительный кодекс РФ говорит о двух целях исполнения наказания: исправление осужденных и предупреждение совершения новых преступлений как осужденными, так и иными лицами. УК Республики Казахстан точнее, нежели УК РФ, формулирует цели наказания. Он говорит о предупреждении совершения новых преступлений как осужденными, так и другими лицами. Аналогичной позиции придерживается Модельный УК для стран-участниц СНГ.

Проблемы целей наказания издавна обладали большой притягательной силой для исследователей различных отраслей знаний — теологов, философов, правоведов, социологов, психологов. По подсчетам Н.Д.Сергиевского, целям наказания посвящены 24 философских и более 100 юридических концепций.

Справедливо отмечалось в американской доктрине, что "наказание остается стоголовым существом со многими лицами и немногими постоянными именами"[18].

Исторически первые теологические теории о целях наказания базировались на постулатах Ветхого Завета (Второзаконие, XIX, 21): наказание — воздаяние за зло, устрашение по правилам талиона "око за око, зуб за зуб". Но уже в I в. н. э. Новый Завет провозгласил принцип "непротивления злу насилием".

Абсолютные теории целей наказания также усматривали в них воздаяние за содеянное, ибо преступление нарушает "абсолютную идею", "категорический императив" о справедливости (Гегель, Кант).

Пришедшие им на смену утилитарные теории видели в целях наказания общее и специальное предупреждение преступления. Первое удерживает неустойчивых граждан от совершения преступлений, второе — предупреждает рецидив со стороны осужденного. "Новая социальная защита" усматривает цели наказания в ресоциализации преступников, адаптации к условиям жизни общества по отбытии наказания[19].

Смешанные теории наказания соединяют идеи абсолютной и утилитарной теорий. Целями наказания они считают устрашение и возмездие (кару), общую и специальную превенцию, а также исправление[20].

Господствующие мировоззрения о целях наказания оказывали воздействие на системы наказаний. Между ними и законодательством существовало взаимодействие. Так, доктрины устрашения и возмездия как цели наказания последовательно воплощались в жестоком рабовладельческом и феодальном законодательстве. Безусловно, влияние оказывали и приоритетные правовые идеологии. В добуржуазных периодах — также религиозные вероучения.

Своеобразным рудиментом таких воззрений на цели наказания поныне остаются смертная казнь и пожизненное лишение свободы. В мусульманском праве — также членовредительные наказания: отсечение рук, ног, отрезание ушей и т.д. В английском праве телесные наказания были отменены сравнительно недавно.

Утилитарные теории, признающие целями наказания исправление преступника, общее и специальное предупреждение, способствовали либерализации систем наказания. Они дали уголовному законодательству такие гуманные институты, как условное осуждение, отсрочка исполнения приговора, условно-досрочное освобождение. Поэтому считать теории целей наказания только научной абстракцией без какого-либо практического значения не приходится.

Правомерен вопрос, почему так многообразно и подчас противоречиво доктринальное толкование целей наказания. Н.С.Таганцев, соглашаясь с немецким ученым Мелем, объяснял это тем, что наказание подобно двуликому Янусу. Одним лицом оно обращено к прошлому — к уже совершенному преступлению и его субъекту, другим — к будущему, к исправлению осужденного, дабы по отбытии наказания он не совершал более преступления. Действительно, сочетание в наказании ретроспективных и перспективных начал во многом объясняет различие подходов к целям наказания. Однако как бы ни были разнообразны многовековые теории о целях наказания, в конечном итоге они сводятся к целям возмездия (кары), исправления, общего и специального предупреждения.

В зарубежных УК специальные нормы о целях наказания, как правило, отсутствуют. О них можно судить по иногда имеющимся нормам о целях и задачах кодекса. Например, ч. 2 п. 1.05 "Общие цели" УК штата Нью-Йорк их определяет так: "Обеспечить публичную безопасность, предупреждая совершение посягательства посредством устрашающего воздействия назначаемых наказаний, социального восстановления личности осужденных, а также их изоляции, когда это требуется в интересах общества". В научной и учебной литературе о целях наказания пишется немало. В частности, в курсах американского права, в документах и материалах министерства юстиции и комиссий по реформе федерального УК и кодексов штатов называются четыре цели наказания: воздаяние (кара), устрашение, лишение возможности совершать преступление и исправление. Воздаяние выражает осуждение государством преступника без каких-либо утилитарных целей. Устрашение — это предупреждение неопределенного круга возможных правонарушителей (общее устрашение) и наказываемого преступника (индивидуальное устрашение). Лишение возможности совершать преступление представляет собой изоляцию осужденного навсегда или на срок, чтобы оградить лиц, находящихся на свободе, от преступных на них посягательств. Наконец, исправление толкуется весьма широко: и как полный отказ от преступлений, и как отказ от частой преступной деятельности, и как отказ от совершения более тяжких преступлений и т.п.[21]

1. Уложение о наказаниях уголовных и исправительных 1845 г.

2. Уголовное уложение 1903 г. не содержат статей о понятии и целях наказания. Достоинством советского уголовного права явилось то, что уже первый УК РСФСР 1922 г. содержал отдельную статью о целях наказания. Статья гласила: "Наказание и другие меры социальной защиты применяются с целью: а) общего предупреждения новых преступлений как со стороны нарушителя, так и со стороны других неустойчивых элементов общества; б) приспособления нарушителя к условиям общежития путем исправительно-трудового воздействия; в) лишения преступника возможности совершения дальнейших преступлений".

УК РСФСР 1960 г. в ст. 20 "Цели наказания" устанавливал: "Наказание не только является карой за совершенное преступление, но и имеет цель: исправление и перевоспитание осужденных в духе честного отношения к труду, точного исполнения законов, уважения к правилам социалистического общежития, а также предупреждение совершения новых преступлений как осужденными, так и иными лицами.

Наказание не имеет целью причинение физических страданий или унижение человеческого достоинства".

Недостатки данной формулировки, во-первых, в неопределенности выражения относительно кары: она — цель наказания, как можно заключить из заголовка статьи, или нет? Во-вторых, критики заслуживает политизированность и морализаторство таких целей наказания, как "честное отношение к труду", "точное исполнение законов" и т.д. В-третьих, нереально завышены требования к целям наказания. Можно с достаточной уверенностью утверждать, что при буквальном следовании им ни один из осужденных не достигнет поставленных УК целей и потому должен пожизненно отбывать наказание. В-четвертых, различение терминов "исправлять" и "перевоспитывать" искусственно порождало споры об их содержании.

Отсюда понятно, что Основы уголовного законодательства Союза ССР и республик 1991 г., а за ними проект УК РФ и сам Кодекс отказались от такой формулировки целей наказания. При составлении проектов Основ и УК отдельные разработчики предлагали указать кару как цель наказания. При этом на вопрос противников такого предложения, что включает кара помимо принудительных лишений и ограничений прав и свобод наказываемого лица, ответы внятностью не отличались. На самом деле кара, репрессии — это и есть те ограничения и лишения, которые составляют содержание наказания, но не его цель. Если же кару указывать в качестве самостоятельной цели наказания, то это уже сродни средневековому анахронизму. Тем не менее, такое неудачное противопоставление кары, с одной стороны, и ограничения с лишениями, с другой, содержалось в Общей части проекта УК 1994 г. Его ст. 481 гласила, что "Наказание есть кара за совершенное преступление. Как мера государственного принуждения наказание, назначаемое приговором суда, применяется к лицу, признанному виновным в совершении преступления, и заключается в предусмотренных уголовным законом лишении или ограничении прав и свобод этого лица".

С принятием нового УК споры о каре как цели наказания, казалось бы, потеряли былую актуальность. Однако и после вступления в силу УК 1996 г., в котором слово "кара" отсутствует, дискуссия о каре продолжается. При этом в "кару" вкладывается различное, порой диаметрально противоположное содержание. Так, оригинальное понимание кары предлагает В.К.Дуюнов. Критикуя новый Кодекс за невключение в снятие наказания и его целей признаков кары, он пишет, что кара является одновременно и содержанием наказания, и его целью. Под карой им понимается "реакция на проступок определенного лица, носящая характер упрека, осуждение, порицание этого лица и совершенного им проступка, имеющая целью оказание на виновное лицо и его поведение необходимого воспитательно-психологического и иного предупредительного воздействия"[22]. Кара, якобы, может выражаться "только в порицании деяния и виновного или также в применении к виновному определенных лишений и ограничений"[23].

Автор полагает, что указанная в ч. 2 ст. 43 цель "восстановление социальной справедливости" есть кара. Назначение соразмерного наказания — тоже кара. Смертная казнь, формализованное условно-досрочное освобождение, освобождение неисправившегося осужденного по отбытии наказания — также реализация цели, кары[24].

Согласно другому воззрению главным в каре остается несколько видоизмененный принцип талиона. Поэтому системы наказаний и санкций, построенные на данном принципе, слепо следуют тяжести преступления, оставляя в стороне личность виновного и все заботы по его исправлению[25].

Как видим, амплитуда колебаний в толковании кары весьма широка: от воздаяния и возмездия по талиону до простого упрека. Конечно, в рамках дискуссии ученые могут себе позволить такое доктринальное толкование, но вряд ли оно пригодно для строгого толкования текста как уголовного, так и уголовно-процессуального кодексов на практике, а тем более для изменения УК.

Теперь определенную сложность вызывают такие вопросы: что означает цель восстановления социальной справедливости (текст УК 1996 г. взят из проекта УК 1994 г.); как соотносятся цели исправления и предупреждения совершения новых преступлений; не исчезла ли из ст. 43 УК цель общей превенции для других, не совершивших преступление лиц.

Первую цель наказания — восстановление социальной справедливости учебники и комментарии УК чаще всего трактуют, цитируя принцип справедливости по ст. 6, а именно как соразмерность наказания преступлению и запрет двойной ответственности за преступление. Более углубленно эта цель представлена учебниками, которые помимо текста ст. 6 приводят аргументы в пользу возмещения и восстановления нарушенных преступлением социальных интересов[26]. Также цель наказания трактуется в виде восстановления социальной справедливости в отношении потерпевших, с одной стороны, и справедливое наказание преступника, с другой. Такое понимание данной цели представляется вполне приемлемым.

Справедливость в ряде учебников оценивается как этическая категория или морально-правовое и социально-политическое сознание о добре и зле. Конечно, справедливость — понятие многоаспектное. Однако в роли цели наказания она должна характеризоваться юридически. Восстановление социальной справедливости означает восстановление нарушенных преступлением интересов личности, общества, государства. Материальный ущерб должен быть возмещен штрафом, конфискацией имущества, вычетами из заработной платы при исправительных работах. Физический вред либо не поддается восстановлению, либо ограничен возмещением. Однако наказание в виде лишения свободы, возмещение расходов на лечение и похороны потерпевших определенным образом обладают компенсационными свойствами. Проект УК 1992 г. вводил в УК РФ институт реституции, т.е. наряду с наказанием предусматривал обязательное возмещение по приговору суда причиненного преступлением ущерба, УК Китая (ст. 31) предусматривает, что если потерпевший понес материальные убытки, то преступник, кроме наказания в соответствии с положениями настоящего Кодекса, должен быть приговорен к возмещению материальных убытков.

Осуждение от имени государства в обвинительном приговоре суда к наказанию несет сатисфакцию за причиненный морально-психологический вред личности и обществу.

Соразмерность преступления и наказания как требование справедливости по ст. 6 не ограничивается соответствием деяния и, наказания. Она предполагает также соразмерность наказания личности виновного, смягчающим и отягчающим наказание обстоятельствам (ч. 1 ст. 6, ч. 3 ст. 60, ч. 2 ст. 73 УК и др.).

Требование соразмерности наказания преступлению не заканчивается индивидуализацией наказания при его назначении судом. Оно распространяется и на конструкцию санкций. Поэтому в преступлениях, общественная опасность личности которых допускает вариативность, соответственно альтернативно и с широкой "вилкой" размеров наказания должны формулироваться и санкции. Например, за участие в массовых беспорядках ч. 2 ст. 212 УК предусматривает лишение свободы от трех до восьми лет. Такая "вилка" санкции позволяет индивидуализировать наказание участников таких беспорядков в соответствии с персонально содеянным, а также учитывать случайность или злостность общественной опасности личности виновных. В этом же направлении сконструирована ч. 3 ст. 212, выделяющая тех участников массовых беспорядков, которые ограничились призывами к беспорядкам. Им грозит наказание в виде ограничения свободы, ареста либо лишение свободы на срок до 3-х лет.

Обоснованны мнения о необходимости создавать виды наказаний и санкций с учетом типов личности виновных[27]. Так, в криминологии по устойчивости антиобщественной направленности различают пять типов личности: случайный, неустойчивый, ситуативный, злостный и особо злостный. УК 1996 г. в отличие от УК 1960 г. отказался от понятия "особо опасный рецидивист". Вследствие этого признаки рецидивиста не участвовали в конструкции составов преступлений и санкций. Лишь в единичных случаях встречаются нормы с повышенными наказаниями ранее судимых за аналогичные либо родственные преступления. Так, п. "г" ч. 3 ст. 163 грозит лишением свободы на срок от семи до пятнадцати лет с конфискацией имущества лицу, ранее имевшему ряд судимостей за хищение либо вымогательство.

При обсуждении проекта УК на парламентских слушаниях и после вступления Кодекса в силу некоторые теоретики и отдельные практики критиковали многообразие, альтернативность и размах размеров наказания. Они предлагали сузить "вилки" лишения свободы до трех лет, а то и вовсе переходить к абсолютно определенным санкциям. Такие предложения односторонне исходят лишь из тяжести преступления, оставляя без внимания личность виновного, смягчающие и отягчающие наказание обстоятельства. Известно, что наказания назначаются за преступление, но его адресатом является лицо, его совершившее. Способности же последнего к исправлению весьма различны. Поэтому вполне справедливы разные наказания за одинаковые по тяжести преступления. Особенно наглядно это иллюстрируется на наказании соучастников единого преступления. В случаях совершения групповых преступлений должна быть большая альтернативность видов наказания и различия минимума и максимума таковых.

Конструируя наказание в санкциях, надлежит учитывать типовые социально-демографические, социально-ролевые и социально-психологические параметры личности. В преступлениях, чаще всего совершаемых подростками, соответствующими должны быть и санкции (например, за вандализм или за угон автотранспорта).

Итак, цель наказания в виде восстановления социальной справедливости предполагает: а) оптимально возможное возмещение, заглаживание посредством наказания причиненного преступлением вреда личности, обществу, государству; б) соразмерность строгости наказания опасности преступления, личности виновного, смягчающим и отягчающим обстоятельствам; в) запрет двойного наказания; г) недопущение в качестве цели наказания причинения физических страданий или унижения человеческого достоинства.

Вторая цель наказания — исправление осужденного. Понятие исправления мы находим в ст. 9 Уголовно-исполнительного кодекса: "Исправление осужденных — это формирование у них уважительного отношения к человеку, обществу, труду, нормам, правилам и традициям человеческого общежития и стимулирование правопослушного поведения". Учебники по уголовно-исполнительному праву и комментарии УК (УИК) РФ обоснованно считают, что в этой статье речь идет не только о юридическом исправлении осужденного, когда он не совершает нового преступления, а о более сложном явлении — нравственном исправлении, когда ценности человеческого общежития осужденный соблюдает глубоко и осознанно, а не из-за боязни нового наказания[28].

Данное понятие исправления является уголовно-исполнительным. Но можно ли его полностью распространить на уголовно-правовое исправление? Представляется, что лишь частично, а именно при применении норм об условном осуждении (ст. 73 УК), условно-досрочном освобождении от наказания (ст. 79 УК), нормы о замене неотбытой части наказания более мягким видом наказания (ст. 80 УК). В перечисленных статьях УК предусматривает отмену условного осуждения, условно-досрочного освобождения и замены неотбытой части наказания более мягким наказанием не только при совершении лицом нового преступления, но и при невыполнении возложенных на него судом обязанностей. Например, не покидать постоянного места жительства или работы без уведомления специализированного государственного органа, не посещать определенные места и тому подобное. В остальных случаях цель уголовно-правового исправления считается достигнутой, если осужденный не допускает криминального рецидива. Не моральное, а именно юридическое исправление имеет в виду ст. 43 УК.

В некоторых учебниках смешиваются моральное и юридическое исправления. Например, в одном из них читаем: "Цель наказания достигается в тех случаях, когда обеспечивается правомерное поведение граждан и соблюдение правопорядка"[29]. А далее уже правильно утверждается, что цель исправления — это специальное предупреждение, и она достигается, когда осужденный не совершает новых преступлений.

Таким образом, цель наказания в виде исправления считается достигнутой, если осужденный перестает быть рецидивоопасным. Уголовно-исполнительное исправление выступает средством достижения этой цели. Кроме того, оно используется судом при применении вышеназванных норм.

Наконец, третья цель наказания — это общая и специальная превенция (предупреждение)[30]. Более точно она формулировалась в УК 1960 г., а ныне, как отмечалось, в УК Казахстана 1998 г. Общая превенция представляет собой предупреждение преступления со стороны тех неустойчивых граждан, которых от совершения преступления удерживает только угроза наказанием или реальное наказание другого осужденного. Их "неустойчивость" определяется фактами совершения ими предкриминальных правонарушений — административных, финансовых, гражданских, дисциплинарных, налоговых и проч. Количество таковых измеряется многими миллионами в год.

В древнерусском праве для характеристики общей превенции наказания употреблялись выражения "дабы другим неповадно было" или "чтобы другие убоялись" и т.п. К примеру, ст. 6 гл. XXII Соборного уложения 1649 г. устанавливала, что за блудную жизнь и убийство незаконнорожденных детей "казнить смертью безо всякой пощады, чтобы на то гляд, иные такова беззаконного и скверного дела не делали и от блуда унялися".

Обвинительный судебный приговор с наказанием оказывает предупредительное действие прежде всего на неустойчивый тип личности, который допускает предкриминальные проступки, и ситуативный тип, способный совершить преступление при благоприятных криминогенных условиях.

В экстремальных условиях чрезвычайных происшествий природного, технотронного характера либо военных конфликтов особенно наглядна роль общей превенции. Блокирование реализации угрозы, наказания неизменно приводит к росту преступности в самых различных регионах в любых временных периодах. Так, двадцатипятичасовое отключение электроэнергии в Нью-Йорке привело к массовым ограблениям магазинов. Военные конфликты 1994-1996 и 1999 гг. в Чечне, разрушившие систему правоохраны на ее территории, привели к многократному росту преступлений против беззащитных мирных граждан, оказавшихся без охраны, к терроризму, захвату заложников, похищению людей.

При обсуждении первого официального проекта УК РФ на заседании комитета по законодательству Государственной Думы в октябре 1992 г. разработчики альтернативного проекта Кодекса высказывались против общей превенции как цели наказания. Эта цель не указана и в доктринальном проекте Общей части Уголовного кодекса Российской Федерации 1993 г. Доводы, приведенные авторами проекта: пришло время, исчезла целесообразность наказания одних для предупреждения совершения преступлений другими, пора освободить наказание от "ежовых рукавиц", при посредстве которых общество держали в страхе[31]. Аргументы типа "ежовых рукавиц" убедительностью не обладают. Наказание устрашает не общество, а его граждан, которые не совершают преступления исключительно из-за боязни быть наказанными. Ни одно современное общество пока без наказания обойтись не способно.

В результате неправильного понимания разработчиками проекта УК 1994 г. общей превенции она оказалась как бы пропущенной в ст. 43 УК 1996 г. о целях наказания, ибо адресат ее не обозначен.

Специальная превенция представляет собой предупреждение нового преступления со стороны осужденного. Она по существу смыкается с уголовно-правовым исправлением. Поэтому следует солидаризироваться с авторами учебников и комментариев УК, которые считают исправление осужденного по сути специальной превенцией.

Данная цель считается достигнутой, если наказанное лицо теряет свою рецидивоопасность, т.е. не совершает новых преступлений. На проступки и на аморальное поведение это не распространяется. Специальная превентивная цель иногда именуется юридическим, а не нравственным или педагогическим исправлением. Однако "юридическое" исправление неточно, ибо охватывает и цель несовершения проступков. Тем более перед специальной превенцией не ставится задача, как это делал УК РСФСР 1960 г., перевоспитания осужденного в духе честного отношения к труду, точного исполнения законов, уважения к правилам социалистического общежития (ст. 20).

Общие цели наказания конкретизируются в целях соответствующих видов наказания. Так, штраф, объем которого в санкциях статей нового УК многократно возрос по сравнению с УК 1960 г., имеет своей целью ограничение имущественных прав осужденного, который своим преступлением нанес материальный ущерб личности, обществу, государству. Аналогичная цель у конфискации имущества, которая призвана компенсировать причиненный тяжким корыстным преступлением ущерб правоохраняемым интересам.

Лишение права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью нацелено на ограничение профессиональных прав осужденного за то, что он использовал свое служебное положение для совершения преступления.

Лишение свободы направлено на изоляцию осужденного от общества на срок от шести месяцев до двадцати лет. При совокупности преступлений — до двадцати пяти лет, а при совокупности приговоров — до тридцати лет (ст. 56 УК). Исключительная мера наказания — смертная казнь преследует не три, а две цели: восстановление социальной справедливости и общую превенцию.

Новые Уголовные кодексы Узбекистана 1994 г., Казахстана 1997 г., Кыргызстана 1997 г. и Белоруссии гораздо точнее формулируют общую и специальную превенцию наказания. Они говорят о предупреждении совершения преступлений как осужденным, так и другими лицами. Уголовный закон Латвии признает целью наказания "покарание виновного лица за совершенное преступное деяние", а также достижение того, чтобы осужденный и другие лица соблюдали законы и воздерживались от совершения преступных деяний. Киргизский УК кару упоминает в понятии наказания как синоним принуждения, но не цели наказания, что, безусловно, правильно.

Оригинальна позиция УК Республики Беларусь. Раздел III называется не наказание, а "Уголовная ответственность". Ее целями признаются "исправление лица, совершившего преступление, и предупреждение совершения преступления как осужденным, так и другими лицами" (ст. 44). Часть 2 этой статьи устанавливает, что "уголовная ответственность призвана способствовать восстановлению социальной справедливости. Осуждение лица, совершившего преступление, является основанием для взыскания с него как имущественного ущерба, так и материального возмещения морального вреда. Белорусский УК, как видим, обоснованно вывел социальную справедливость из целей наказания. Иначе считает УК РФ, чем обременяет неопределенностью цели наказания, с другой стороны, УК РБ показывает механизм достижения социальной справедливости — возмещение материального и морального вреда, причиненного личности, обществу, государству.

Итак:

1. Наказание обладает шестью свойствами:

а) оно предусмотрено Уголовным кодексом,

б) оно суть мера государственного,

в) принуждения,

г) выносимая судом,

д) заключающаяся в лишениях и ограничениях прав и свобод лица,

е) признанного виновным в совершении преступления.

2. Наказание преследует три цели: восстановление социальной справедливости; исправление осужденного; общую и специальную превенцию.

3. Общие цели наказания конкретизируются в соответствующих видах наказания.