Курс уголовного права в пяти томах. Том 2. Общая часть: Учение о наказании

§ 1. Общие начала назначения наказания

Согласно ст. 49 Конституции Российской Федерации "каждый обвиняемый в совершении преступления считается невиновным, пока его виновность не будет доказана в предусмотренном Федеральным законом порядке и установлена вступившим в законную силу приговором суда". А в соответствии же со ст. 118 Конституции правосудие в Российской Федерации осуществляется только судом. Это конституционное положение означает, что только суд может сделать окончательный вывод о виновности лица в совершении преступления и только суд может назначить ему наказание за совершенное преступление. Суд, принимая окончательное решение о виновности лица в совершении конкретного преступления, излагает его в обвинительном приговоре, и если нет законных оснований для освобождения виновного от уголовной ответственности и наказания, назначает ему наказание. Назначая наказание, суд определяет, какой вид и размер его будет достаточен для достижения целей наказания и соответствует ли оно всем требованиям закона и обстоятельствам дела. Прежде всего при назначении наказания должны быть соблюдены все принципы уголовной ответственности: законности, равенства граждан перед законом, вины, справедливости, гуманизма (ст. 3-7 УК РФ). Суды обязаны руководствоваться каждым из этих принципов в отдельности и вместе при реализации общих начал назначения наказания.

Действующее уголовное законодательство в ст. 60 УК определяет общие начала назначения наказания и устанавливает, что ":лицу, признанному виновным в совершении преступления, назначается справедливое наказание в пределах, предусмотренных соответствующей статьей Особенной части настоящего Кодекса, и с учетом положений Общей части настоящего Кодекса:

При назначении наказания учитываются характер и степень общественной опасности преступления и личности виновного, в том числе обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи". Из смысла ст. 60 УК РФ следует, что закон устанавливает вполне определенные требования (критерии), которыми должен руководствоваться суд при назначении наказания по каждому конкретному делу. Эти требования сводятся к тому, что назначенное наказание должно быть:

- справедливым;

- назначенным в пределах соответствующей статьи Особенной части;

- с учетом положений Общей части;

- с учетом характера и степени общественной опасности преступления;

- личности виновного;

- обстоятельств, смягчающих и отягчающих наказание;

- влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.

Следует отметить, что ст. 60 УК РФ 1996 г., по сравнению со ст. 37 ранее действовавшего УК РСФСР 1960 г., более четко и развернуто формулирует общие начала назначения наказания. С одной стороны, в действующем законе сохранены некоторые прежние положения, которые оправдали себя на практике. Это то, что наказание назначается в пределах статьи Особенной части, в соответствии с положениями Общей части, учитываются характер и степень общественной опасности совершенного преступления, личность виновного, смягчающие и отягчающие обстоятельства. В то же время в закон включены новые положения, ограничивающие усмотрение судей при назначении наказания. Принципиально новым является положение, обязывающее суд назначать виновному справедливое наказание, с учетом влияния его на исправление осужденного и на условия жизни его семьи. Исключено из закона требование, что суд при назначении наказания руководствуется социалистическим правосознанием, что как раз и определяло субъективное усмотрение судей при назначении наказания.

Вопрос об общих началах назначения наказания в российском уголовном законодательстве решался в разные периоды не одинаково. Так, Уголовное уложение 1903 г. не содержало отдельной статьи, которая бы определяла общие начала назначения наказания. Вопросам назначения наказания в Уложении были посвящены отдел 7 "Об обстоятельствах, усиливающих ответственность" и отдел 8 "Об обстоятельствах, смягчающих и устраняющих наказание". Каждый из указанных отделов содержал несколько статей, которые регулировали вопросы усиления или смягчения наказания по различным основаниям и применительно к конкретным видам наказания — смертной казни, каторге и т.д. (например, ст. 53 и 60 Уголовного уложения)[84].

В литературе высказывалось мнение, что впервые в отечественном уголовном законодательстве указания на общие начала назначения наказания появились лишь в Основах уголовного законодательства Союза ССР и союзных республик 1958 г., а до этого такого понятия, как общие начала назначения наказания, в законе не существовало, не было оно известно и теории уголовного права, поскольку наука советского уголовного права оперировала понятием принципов назначения наказания, под которыми понимались положения, устанавливающие основания, условия и порядок применения мер уголовного наказания[85].

С таким мнением вряд ли можно согласиться, поскольку оно построено на более узком понимании требований, учитываемых при назначении наказания, сводимых лишь к принципу наказуемости и принципу индивидуализации наказания, без учета иных положений.

Принципы и общие начала назначения наказания хотя и взаимосвязаны, но это самостоятельные категории уголовного права, находящиеся в определенном соотношении между собой и требующие отдельного рассмотрения[86]. Следует лишь отметить, что принципы права, в том числе и уголовного, определяются в литературе через категорию идеи, при этом подчеркивается, что принципы есть основные, исходные или руководящие идеи[87]. Принципы права в зависимости от характера и содержания обычно подразделяются на общие правовые, определяющие направления и основные черты правового регулирования всей системы права, и на отраслевые — отражающие специфику и конкретизирующие правовое регулирование каждой отдельной отрасли права[88]. Содержание принципов значительно шире, чем их роль при назначении наказания.

Общие начала есть требования закона, которые суд обязан учитывать при назначении наказания, исходя в том числе и из предписаний принципов уголовного закона. Если обратиться к УК 1996 г., то вопрос о принципах в нем решается не только применительно к наказанию, но и ко всему уголовному законодательству в целом. В связи с этим из числа указанных в УК принципов (законности, равенства граждан перед законом, вины, справедливости, гуманизма) в общих началах непосредственно упоминается только принцип справедливости, а другие лишь предполагаются. Общие начала назначения наказания определяют не только правовую возможность действий суда при назначении наказания, но и возлагают на суд обязанность учитывать при этом соответствующие требования. Поэтому общие начала назначения наказания не только закрепляют определенные принципиальные положения, но и реализуют их в целом, обязывая суд их учитывать.

Принципы по своему содержанию находят свое воплощение практически во всех нормах Общей части УК, а не только при назначении наказания. Общие же начала назначения наказания применяются в процессе определения виновному наказания.

Достаточно распространена в литературе позиция о том, что общие начала наказания характеризуются как определенные правила, которыми должен руководствоваться суд в каждом случае при назначении наказания виновному[89].

На существование общих требований (правил) при назначении наказания указывалось еще в юридической литературе дореволюционной России. В частности, П.И.Люблинский писал, что при определении санкции и наказания возникает необходимость указывать те технические приемы и общие соображения, которыми должен руководствоваться судья в каждом конкретном случае[90].

Общие начала назначения наказания можно определить как отправные требования уголовного закона о порядке и пределах назначения наказания, которыми должен руководствоваться суд в каждом конкретном уголовном деле.

Именно в таком направлении исторически решался в России вопрос об общих началах назначения наказания. Уже в первых декретах ВЦИК, инструкциях и постановлениях НКЮ, заложивших основы советского уголовного права, можно встретить обращенные к судам и революционным трибуналам указания руководствоваться при избрании меры наказания обстоятельствами дела, революционным и социалистическим правосознанием, соблюдать рамки санкций[91].

В ст. 11 Руководящих начал по уголовному праву РСФСР 1919 г. давалась более развернутая характеристика общих начал назначения наказания, при этом первостепенное значение придавалось личности виновного, ее общественной опасности. В частности, в статье указывалось, что "при определении меры воздействия на совершившего преступление суд оценивает степень и характер (свойство) опасности для общежития как самого преступника, так и совершенного им деяния. В этих целях суд, во-первых, не ограничиваясь изучением всей обстановки совершенного преступления, выясняет личность преступника, поскольку таковая выявилась в учиненном им деянии и его мотивах и поскольку возможно уяснить ее на основании образа его жизни и прошлого, во-вторых, устанавливает, насколько само деяние в данных условиях времени и места нарушает основы общественной безопасности".

Руководящие начала по уголовному праву 1919 г. в ст. 12 давали перечень обстоятельств, которые влияли на определение вида наказания, при этом перечень этих обстоятельств не был исчерпывающим.

Аналогичное содержание общих начал назначения наказания имело место в УК РСФСР 1922 г. и Основных началах уголовного законодательства СССР и союзных республик 1924 г. В то же время УК РСФСР 1922 г. включал в себя совокупность довольно тщательно разработанных норм, посвященных порядку назначения наказания. В первую очередь надо отметить отчетливо проведенный принцип индивидуализации наказания. Целый ряд норм последовательно требовал выполнения этого принципа, но наиболее ярко он проявился в ст. 24 УК РСФСР, где указывалось, что "при определении меры наказания учитывается степень и характер опасности как самого преступника, так и совершенного им преступления. Для установления этого изучается обстановка совершенного преступления, выясняется личность преступника, поскольку таковая выразилась в учиненном им преступлении и его мотивах и поскольку возможно уяснить ее на основании его образа жизни и прошлого, а также устанавливается, насколько само преступление в данных условиях времени и места нарушает основы общественной безопасности". Норма вместе с тем не содержала указаний учитывать при назначении наказания смягчающие и отягчающие обстоятельства, хотя такие перечни были включены в УК 1922 г. Большая часть смягчающих и отягчающих обстоятельств характеризовала степень опасности личности преступника. УК 1922 г. при назначении наказания исходным считал степень и характер опасности как самого преступника, так и совершенного им преступления. В то же время в УК РСФСР 1922 г. была специальная статья, которая предоставляла суду право при наличии исключительных обстоятельств дела назначать подсудимому меру наказания ниже низшего предела, указанного в законе (ст. 28 УК РСФСР 1922 г.). Перечень смягчающих и отягчающих обстоятельств был более совершенен, по сравнению с Руководящими началами, где система их была разработана довольно слабо. Законодатель здесь, видимо, больше полагался на революционную совесть и социалистическое правосознание.

Дальнейшее развитие института назначения наказания получило в Основных началах уголовного законодательства СССР и союзных республик 1924 г. Основные начала полностью отказались от термина "наказание" и заменили его термином "мера социальной защиты" судебно-исправительного характера[92]. Меры социальной защиты судебно-исправительного характера могли согласно Основным началам применяться судом только к лицам, признанным виновными в совершении конкретного преступления. Но из этого общего правила Основные начала сделали одно исключение: ссылке и высылке могли подвергаться не только осужденные, но и лица, признанные социально опасными вследствие своей преступной деятельности или из-за связей с преступной средой в данной местности (ст. 22), независимо от привлечения их к уголовной ответственности за совершение определенного преступления; эти лица подлежали ссылке и высылке также в случае, если при оправдательном приговоре они все же признавались судом социально опасными.

Основные начала сформулировали общие критерии, которыми должен руководствоваться суд при назначении осужденному конкретной меры социальной защиты. Статья 30 указывала, что при определении судом меры социальной защиты учитываются степень и характер опасности преступника и совершенного им преступления; личность преступника; мотивы преступления и то, насколько общественно опасно само преступление в данных условиях места и времени.

Основные начала разработали систему отягчающих и смягчающих вину обстоятельств. Статья 31 Основных начал предусматривала, что суд при определении мер социальной защиты прежде всего разрешает вопрос об общественной опасности преступления, после чего применяет более строгую меру социальной защиты при наличии одного из следующих обстоятельств: если преступление совершено в целях восстановления власти буржуазии; если оно совершено лицом, в той или иной мере принадлежащим в прошлом или настоящем к классу лиц, эксплуатирующих чужой труд; если преступление, хотя и не направлено непосредственно против интересов Советского государства или интересов трудящихся, но по своим объективным результатам может нанести ущерб этим интересам; если преступление совершено группой, бандой или рецидивистом; из корыстных или иных низменных побуждений; с особой жестокостью, насилием или хитростью.

В соответствии со ст. 32 суд должен был применять более мягкую меру социальной защиты при наличии одного из предусмотренных Основными началами обстоятельств: если преступление совершено при превышении пределов необходимой обороны, но для защиты от посягательств на Советскую власть; если виновный — рабочий или трудовой крестьянин; если преступление совершено в первый раз по мотивам, лишенным корысти и каких бы то ни было низменных побуждений; под влиянием сильного душевного волнения; под влиянием угрозы, принуждения, служебной или экономической зависимости; в состоянии голода, нужды и вообще под влиянием стечения тяжелых личных или семейных условий; по невежеству, несознательности или случайному стечению обстоятельств; лицом, не достигшим восемнадцатилетия, или женщиной в состоянии беременности.

Более широко был представлен перечень требований при назначении наказания в УК РСФСР 1926 г. В нем, согласно ст. 45 УК, личность виновного как бы отходила на второй план, уступая место обязанности суда руководствоваться: а) указаниями Общей части Кодекса; б) пределами, установленными в статье Особенной части, предусматривающей данный вид преступления; в) своим социалистическим правосознанием, исходя из учета общественной опасности совершенного преступления, обстоятельств дела и г) личности совершившего преступление. Безусловно, это было шагом вперед по сравнению с Руководящими началами 1919 г., УК 1922 г., Основными началами 1924 г., выдвигающими на первый план обстоятельства, относящиеся к личности преступника, и недооценивающими положения Общей и Особенной части Кодекса, а также общественной опасности содеянного.

С некоторыми уточнениями, главным образом редакционного характера, вопрос об общих началах назначения наказания был определен в ст. 32 Основ уголовного законодательства Союза ССР и союзных республик 1958 г. и в ст. 37 УК РСФСР 1960 г. В частности, в ст. 37 УК РСФСР 1960 г. было закреплено, что "Суд назначает наказание в пределах, установленных статьей Особенной части настоящего Кодекса, предусматривающей ответственность за совершенное преступление, в точном соответствии с положениями Основ уголовного законодательства Союза ССР и союзных республик и Общей части настоящего Кодекса. При назначении наказания суд, руководствуясь социалистическим правосознанием, учитывает характер и степень общественной опасности совершенного преступления, личность виновного и обстоятельства дела, смягчающие и отягчающие ответственность". Основы уголовного законодательства 1991 г. добавили, что при назначении наказания суд учитывает мотивы содеянного, характер и размер причиненного вреда. Этих требований в ст. 37 УК РСФСР 1960 г. не было. Кроме этого ч. 2 ст. 41 Основ 1991 г. предусматривала, что лицу, совершившему преступление, должно быть назначено справедливое наказание, необходимое и достаточное для его исправления и предупреждения новых преступлений, наказание в виде лишения свободы может быть назначено лишь при условии, что его цели не могут быть достигнуты иным, более мягким наказанием.

Общие начала назначения наказания, сформулированные в ст. 60 УК РФ 1996 г., как было указано выше, на первое место выдвигают положение о том, что лицу, признанному виновным в совершении преступления, назначается справедливое наказание. Прежде всего следует подчеркнуть, что каждое из указанных требований общих начал имеет самостоятельное значение при назначении наказания, в то же время в своей совокупности они обеспечивают и справедливость наказания.

Наказание может быть признано справедливым только в том случае, если суд назначает его с учетом всей совокупности обстоятельств по конкретному делу. Это — назначение наказания в пределах соответствующей статьи Особенной части УК, с учетом положений Общей части УК, с учетом характера и степени общественной опасности преступления и личности виновного, смягчающих и отягчающих обстоятельств, а также с учетом влияния назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи. Назначение справедливого наказания также предполагает осмысливание и понимание стоящих перед ним целей исправления и предупреждения новых преступлений. Таким образом, общие начала назначения наказания объединяются принципом его справедливости. Конкретизируя принцип справедливости уголовного права, выраженный в ст. 6 УК РФ применительно к назначению наказания, можно сказать, что справедливое наказание — это такое наказание, которое соответствует тяжести совершенного преступления, обстоятельствам его совершения и личности виновного, т.е. в узком смысле речь идет об индивидуализации наказания.

Первое требование, которое указано в ст. 60 УК, это то, что наказание назначается в пределах, предусмотренных санкцией соответствующей статьи Особенной части УК. Это положение обязывает суд прежде всего правильно квалифицировать преступление, т.е. определить, по какой статье, части, пункту (если они имеются) должен отвечать виновный. Установив норму, по которой должен отвечать виновный, суд руководствуется санкцией этой нормы. Абсолютное большинство санкций УК РФ являются либо относительно определенными, либо альтернативными, сочетаясь в разных вариантах друг с другом. Так, незаконное лишение свободы без отягчающих обстоятельств (ч. 1 ст. 127 УК) наказывается ограничением свободы на срок до трех лет, либо арестом на срок от трех до шести месяцев, либо лишением свободы на срок до двух лет. Данная санкция является альтернативной по видам наказания, а по каждому виду наказания — относительно определенной. Это означает, что суд в данном случае с учетом конкретных обстоятельств дела может применить один из названных основных видов наказаний и в пределах тех размеров и сроков, которые указаны санкцией данной статьи. При этом суд может избрать из альтернативной санкции более строгий вид наказания только в том случае, если менее строгий его вид не сможет обеспечить достижение целей наказания. Это положение впервые закреплено в законе (ч. 1 ст. 60 УК), согласно которому "более строгий вид наказания из числа предусмотренных за совершенное преступление назначается только в случае, если менее строгий вид наказания не сможет обеспечить достижения целей наказания". Из смысла общих начал назначения наказания следует, что суд ни при каких обстоятельствах не вправе назначить другой вид наказания или выйти за пределы более тяжкого из них, чем указано в санкции статьи.

Однако из этого правила закон предусматривает два исключения. Первое касается назначения более мягкого наказания, чем предусмотрено за данное преступление, при наличии исключительных обстоятельств, перечисленных в ст. 64 УК РФ (см. § 5 настоящей главы). Второе исключение его касается назначения наказания по совокупности преступлений и по совокупности приговоров согласно ст. 69 и 70 УК РФ. Названные исключения не изменяют общего правила и представляют собой лишь особенности назначения наказания с учетом конкретных и индивидуальных обстоятельств дела. В обоих случаях (содержание указанных норм раскрывается в § 10, 11 настоящей главы) речь идет о назначении виновному лицу наказания за совершение им не одного, а двух или более преступлений. И в этих случаях наказание за каждое отдельное преступление назначается в строго указанных пределах закона. Выход же за эти пределы возможен лишь при определении общего наказания за все совершенные лицом преступления.

Из требований общих начал следует и другой важный момент, обязывающий суд при назначении наказания учитывать положения Общей части УК. В данном случае имеются в виду те нормы Общей части, которые связаны с назначением наказания, так или иначе влияют на его назначение. Это требование означает, что суд должен установить, есть ли основания для привлечения лица к уголовной ответственности, т.е. содержат ли его действия состав преступления, какой именно, так как только за преступление может быть назначено наказание. Безусловно, суд обязан решить вопрос, есть ли предусмотренные законом основания освобождения лица от уголовной ответственности и наказания. Эти вопросы решаются судом с учетом положений Общей части УК, а именно ст. 75-78 (гл. 11), ст. 79-83 (гл. 12), ст. 84 (амнистия) и ст. 86 (судимость). Решая эти вопросы, суд руководствуется положениями, относящимися к действию уголовного закона в пространстве и времени (ст. 9-12); понятию преступления (ст. 15 УК); неоконченной преступной деятельности (ст. 29-30 УК); соучастию в преступлении (ст. 32 УК); обстоятельствами, исключающими преступность деяния (ст. 37-42); положениями об ответственности несовершеннолетних и др. Например, решая вопрос о назначении наказания за неоконченное преступление, суд руководствуется не только ст. 66 УК (назначение наказания за неоконченное преступление), но и положениями ст. 29 и 30 УК об оконченном и неоконченном преступлении, приготовлении и покушении на него и учитывает причины, по которым преступление не было доведено до конца.

При назначении наказания за преступления, совершенные несовершеннолетними, суд обязан руководствоваться положениями главы 14 УК (ст. 87-96), устанавливающей особенности уголовной ответственности и наказания несовершеннолетних. При этом при осуждении несовершеннолетнего к лишению свободы суд не может назначить ему срок свыше 10 лет, даже если санкция статьи Особенной части, по которой квалифицируются его действия, предусматривает и больший срок лишения свободы.

При назначении наказания за преступления, совершенные в соучастии, суд обязан руководствоваться не только ст. 67 УК, устанавливающей правила назначения наказания за преступления, совершенные в соучастии, но и положениями ст. 32-36 УК, регулирующими вопросы соучастия в преступлении, определяющими формы соучастия, ролью каждого из соучастников в совершении преступления.

Все указанные вопросы решаются исходя из задач уголовного законодательства, целей наказания и принципов уголовного закона.

Следовательно, положения большинства норм Общей части УК должны учитываться при назначении наказания виновному лицу по конкретному делу.

При назначении наказания суд прежде всего оценивает характер и степень общественной опасности преступления. Общественная опасность каждого конкретного преступления в теории уголовного права раскрывается через две категории: характер общественной опасности (качественный признак) и степень общественной опасности (количественный признак преступления)[93]. Применительно к вопросу назначения наказания следует сказать, что характер и степень общественной опасности совершенного преступления выявляются по каждому делу. Характер общественной опасности совершенного преступления определяется, прежде всего, объектом посягательства, его значимостью и ценностью для общества и государства, т.е. должно быть выяснено, какие общественные отношения (или правоохраняемые интересы) нарушаются в результате преступления или ставятся под угрозу их нарушения, причинения им вреда, размера причиненного ущерба, и другие последствия. По характеру общественной опасности как качественной категории преступления, убийства, например, отличаются от любых причинений вреда здоровью, от кражи, от хулиганства и от любых других видов преступлений, прежде всего, по объекту посягательства. Поскольку в убийстве объектом является жизнь человека, в краже — собственность, при хулиганстве — общественный порядок и т.д.

Таким образом, все преступления, в том числе и указанные в качестве примера, различаются между собой по качественной характеристике преступлений, по характеру общественной опасности.

Степень общественной опасности зависит от тяжести преступления (ст. 15 УК), это количественная характеристика преступных деяний одного и того же характера. Одинаковые по характеру общественной опасности преступления могут отличаться по степени их общественной опасности. Степень общественной опасности зависит от размера и характера ущерба, причиненного объекту; от наличия или отсутствия ущерба; от формы вины, целей и мотива; способа совершения преступления; наличия группы; использования лицом служебного положения и т.д. Например, в одном виде преступления степень общественной опасности будет зависеть от размера причиненного вреда. Например, кража с причинением значительного ущерба потерпевшему (п. "г" ч. 2 ст. 158) и кража в крупных размерах (п. "б" ч. 3 ст. 158 УК). В другом — от способа: грабеж без применения насилия (ч. 1 ст. 161) и грабеж с применением насилия (п. "г" ч. 2 ст. 161 УК); от формы вины: умышленное или неосторожное уничтожение имущества (ст. 167 и 168 УК).

Степень общественной опасности чаще всего характеризуется объективной стороной преступления, а характер общественной опасности — объектом и субъективной стороной. При учете характера и степени общественной опасности преступления надлежит исходить из того, что характер общественной опасности преступления зависит от установленных судом объекта посягательства, формы вины и отнесения УК преступного деяния к соответствующей категории преступления (ст. 15), а степень общественной опасности преступления определяется обстоятельствами содеянного (например, степенью осуществления преступного намерения, способом совершения преступления, размером вреда или тяжестью наступивших последствий, ролью подсудимого) при совершении преступления в соучастии[94].

Однако характер и степень общественной опасности любого преступления можно учесть только на основе всех объективных и субъективных признаков, которые выявлены судом при рассмотрении конкретного дела.

Другим критерием индивидуализации наказания служит личность виновного, согласно ст. 60 УК суд обязан учитывать при избрании конкретной меры наказания данные о личности виновного лица. Обстоятельства, характеризующие личность виновного, имеют большое значение для индивидуализации наказания. Индивидуализация наказания при его назначении заключается в применении положений Общей и Особенной частей при определении конкретной меры наказания конкретному лицу с учетом степени общественной опасности совершенного деяния и личности преступника, всех обстоятельств, характеризующих конкретное деяние и конкретную личность в конкретных условиях совершения преступления[95]. Суды должны всесторонне, полно и объективно исследовать данные о личности подсудимого, имея в виду их существенное значение для определения вида и размера наказания[96].

Всесторонний учет личности виновного является залогом назначения справедливого наказания, предполагает достижение целей наказания — исправление осужденного и предупреждение совершения новых преступлений, а также восстановление социальной справедливости. Поэтому судом тщательно должны быть исследованы свойства и особенности личности виновного. В характеристику личности виновного входят его социально-демографические признаки, уголовно-правовые, социально-психологические, физические признаки; социальное проявление виновного в разных сферах жизнедеятельности и др.[97] Прежде всего надлежит учитывать социально значимое поведение виновного до и после совершения преступления: отношение к труду и учебе, образ его жизни, заслуги перед Отечеством, поведение в семье, быту, общественных местах, законопослушность и другие признаки, характеризующие его как положительно, так и отрицательно. Недопустимо назначать чрезмерно мягкие наказания лицам, ранее судимым, злоупотребляющим спиртными напитками, нарушающим общественный порядок, склонным к проявлению жестокости. И наоборот, совершение преступления лицом, ранее добросовестно выполнявшим свои обязанности перед обществом, семьей, положительно характеризующимся на работе и в быту, все это может служить основанием для смягчения наказания. О поведении его свидетельствуют характеристики, выданные с места работы, учебы, места жительства.

Для определения виновному наказания важно установить, насколько данному лицу присуща тенденция к отклонению от нормального социального поведения. Для этого судом устанавливается, повторно или в первый раз лицо совершило преступление, имеет судимости или нет, достигло лицо совершеннолетия к моменту совершения преступления или нет и т.д.

В силу принципа гуманизма уголовного права при назначении наказания учитываются и физические данные о личности, это: состояние здоровья, инвалидность, беременность, семейное положение, наличие иждивенцев и т.п. Разумеется, что эти сведения о личности виновного могут учитываться только в целях смягчения наказания. Таким образом, суд обязан рассматривать виновного не просто как субъекта преступления, а как конкретного человека с его индивидуальными признаками и качествами. Нередко бывает так, что за совершение в соучастии одного и того же преступления и при одинаковой роли, но с учетом данных о личности каждого соучастника, им может быть назначено совершенно разное наказание, как по виду, так и по его размеру и сроку. Учет признаков, характеризующих личность виновного, вовсе не означает, что в зависимости от их наличия виновному будет назначено меньшее наказание. Суд решает, является ли данное общественно опасное деяние закономерным результатом поведения подсудимого или же преступление носит для него случайный характер. В связи с этим при определении меры наказания необходимо учитывать не только положительные свойства личности, но и отрицательные, ибо личность виновного должна быть представлена в совокупности присущих ей свойств и признаков, как единое целое. Важно, чтобы суд с учетом характера и степени общественной опасности преступления, а также данных о личности виновного назначил ему справедливое наказание, которое бы в максимальной степени соответствовало целям наказания — исправлению осужденного и предупреждению совершения им новых преступлений.

Такой подход к назначению наказания позволяет выбрать оптимальный путь достижения целей наказания. Назначенное наказание (его вид и размер) должно способствовать исправлению осужденного, удерживать его от совершения нового преступления, а также содействовать возвращению к социально полезной деятельности, прививать уважение к законам, формировать навыки право-послушного поведения.

Верховный Суд РФ в своих руководящих разъяснениях по конкретным категориям дел постоянно дает указания правильно применять законодательство о назначении наказания. Так, в п. 20 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 27 января 1999 г. "О судебной практике по делам об убийстве" (ст. 105 УК РФ) сказано, что "при назначении наказания за убийство необходимо учитывать все обстоятельства, при которых оно совершено: вид умысла, мотивы и цель, способ, обстановку и стадию совершения преступления, а также личность виновного, его отношение к содеянному, обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание"[98]. Аналогичные разъяснения даны Верховным Судом РФ и по другим категориям дел[99].

В число требований общих начал назначения наказания введено новое обстоятельство — влияние назначенного наказания на условия жизни семьи виновного. Следует при этом иметь в виду, что это обстоятельство может как положительно влиять на наказание виновному, так и отрицательно. Например, виновный — единственный кормилец в семье, на его иждивении находятся больные престарелые родители, несовершеннолетние дети и т.д.; или виновный систематически пьянствует, избивает членов семьи, отрицательно влияет на воспитание детей, не работает или пропивает заработную плату и т.д.

При назначении наказания суд учитывает обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание, предусмотренные ст. 61 и 63 УК РФ. Эти обстоятельства имеют двоякое значение. Они могут непосредственно не относиться к совершенному преступлению и не влиять на квалификацию преступления. В этом случае эти обстоятельства, как смягчающие, так и отягчающие, учитываются только при назначении наказания (подробно эти обстоятельства рассматриваются в следующих параграфах настоящей главы). Второе значение этих обстоятельств состоит в том, что они могут быть указаны в диспозиции статьи Особенной части УК. Тогда они являются квалифицирующими признаками состава преступления и учитываются при квалификации действий виновного. В этом случае они повторно при назначении наказания, как правило, учитываться не могут.

Все указанные требования, образующие общие начала назначения наказания, должны выполняться обязательно в их совокупности, что позволяет суду назначить справедливое наказание, обеспечивающее цели наказания и задачи, сформулированные в уголовном законе.

По-разному решается вопрос о назначении наказания уголовным законодательством других стран. Уголовное законодательство любой страны имеет свою специфику, обусловленную историческими, национальными особенностями страны, политическим устройством общества и многими другими факторами. Особенностью, например, УК Франции 1992 г. является достаточно детальная регламентация порядка и условий назначения наказания. УК закрепляет основные принципы назначения наказания, особо указывая на принцип индивидуализации наказания, что "в пределах, установленных законом, суд назначает наказания и определяет порядок их исполнения в зависимости от обстоятельств преступного деяния и личности его исполнителя" (ст. 132-24). Например, при назначении штрафа суд определяет его размер с учетом доходов и имущественных обязанностей подсудимого в равной степени. Никакое наказание не может быть применено, если суд четко его не назначил (ст. 132-17). Согласно этому принципу суд может назначить только одно из наказаний за преступное деяние, которое ему представлено на рассмотрение.

К индивидуализации уголовной ответственности и наказания УК Франции относит также: замещение наказаний (ст. 132-23), режим полусвободы (ст. 132-25, 132-26), исполнение наказания по частям (ст. 132-27, 132-28) и т.д.

Довольно детально регламентирует Кодекс вопросы замены наказания за проступки. Так, в случаях, когда проступок подлежит наказанию в виде тюремного заключения, суд может вместо него назначить труд в общественных интересах либо наказание в виде штрафо-дней.

Достаточно суровые правила назначения наказания устанавливает УК для лиц в случае рецидива, предусматривая значительное увеличение сроков заключения вплоть до пожизненного, удвоение штрафов и т.д.

Кодекс предусматривает интересный институт отсрочки от исполнения наказания и отсрочки назначения наказания. В частности, отсрочка от назначения наказания выражается в трех видах:

- простая отсрочка от назначения наказания (ст. 132-60, ст. 132-62);

- отсрочка назначения наказания с помещением осужденного в режим испытания (ст. 132-63, 132-64, 132-65);

- отсрочка назначения наказания с предписанием суда (ст. 132-66, 132-70).

В целом следует отметить, что назначение наказания по УК Франции является отражением современных демократических идей, ибо он построен на концепциях охраны прав человека и правового государства. Особенностью УК Франции является то, что в нем предусматриваются не только гибкие меры наказания, меры надзора и контроля за поведением осужденного, но и меры помощи таким лицам, в том числе и материальной.

Уголовный кодекс ФРГ в § 46 определяет "Основания назначения наказания", где прямо указывает, что основанием для назначения наказания правонарушителю является вина. При этом закон предписывает суду, какие конкретно обстоятельства должны быть учтены при назначении наказаний виновному лицу. При назначении наказания виновному суд обязан принимать во внимание такие обстоятельства, как:

- мотивы и цели правонарушителя;

- взгляды, проявившиеся в деянии, и воля, употребленная на совершение деяния;

- размер, нарушения обязанности;

- вид исполнения и виновные последствия деяния;

- прошлая жизнь правонарушителя, его личные и экономические условия, качества, а также его поведение после деяния, в особенности стремление загладить причиненный вред, а равно стремление достигнуть согласия с потерпевшим.

УК ФРГ не содержит перечня отягчающих обстоятельств, которые следовало бы учитывать при назначении наказаний, нет указания об этом и в других нормах закона. Не предусмотрен перечень и смягчающих обстоятельств, хотя закон предписывает смягчение наказания при наличии особых смягчающих обстоятельств. Достаточно широко представлена в УК ФРГ условная отсрочка наказания, основания ее применения, испытательный срок, детально расписаны обязанности и указания, которые возлагаются на осужденного при условной отсрочке наказания.

На протяжении почти всего XX века для США являлась типичной система применения назначения неопределенных наказаний. С ноября 1987 г. вступило в силу "Федеральное руководство по назначению наказаний", признанное в 1989 г. Верховным Судом США конституционным. Руководство включает в себя таблицы по определению наказания за конкретные виды преступлений. Для определения наказания по таблицам Руководства судья определяет уровень преступления (гл. 2 и 3 Руководства), после чего он приступает к оценке преступного прошлого осужденного. Вычислив уровень преступления и категорию преступного прошлого осужденного, по таблице можно установить минимальный и максимальный срок наказания в месяцах. Если, например, уровень преступления равен 16, а категория правонарушителя 11, то судья может назначить от 24 до 30 месяцев лишения свободы. Таблица по назначению наказания рассчитана на один вид наказания — лишение свободы, однако ею пользуются и при назначении других видов наказаний. Например, обычную пробацию (вид наказания, близкий к условному осуждению) можно назначить, если минимальный срок лишения в таблице равен 0, а ее верхний срок не должен превышать трех лет, при уровне преступления не выше 6. Для определения наказания в виде штрафа предусмотрена специальная таблица с минимальными и максимальными пределами штрафа в зависимости от уровня преступления.

При назначении конкретного наказания — вида и срока — суд должен учесть ряд характеристик личности виновного: возраст, образование, профессиональный уровень, умственное и эмоциональное состояние, в том числе зависимость от наркотиков и алкоголя, трудовую деятельность, семейное и общественное положение. Однако оценка этих обстоятельств производится на неформализованной основе. Руководства содержат лишь такие установки, которые должны быть положены в основу учета и оценки этих обстоятельств. Например, при учете возраста осужденного судьи должны исходить из того, что возраст, как правило, не может служить основанием ни для отступления от пределов наказания, установленного Руководствами, ни для определения вида наказания, где Руководства предусматривают такой выбор. Возраст может быть основанием назначения наказания ниже предела, предусмотренного Руководствами, если правонарушитель престарелый и немощный и если форма наказания (например, домашнее заключение) может быть в равной степени и эффективнее, и дешевле, чем тюремное заключение. Если осужденному назначается пробация или освобождение под надзор, то возраст может быть учтен при определении срока и условий этих наказаний.

Связанность суда Руководствами не абсолютна. Закон[100] устанавливает, что суд может в случае установления определенных обстоятельств выйти за пределы наказаний, предусмотренных Руководствами. К числу таких обстоятельств относятся: наступление в результате преступления смерти человека, телесного повреждения, тяжкого психического потрясения, уменьшенная вменяемость, повреждение или уничтожение имущества, использование огнестрельного оружия и др.

В 1965 г. был принят новый Уголовный кодекс Испании. В отличие от уголовного законодательства многих стран, стремящихся к установлению уголовной ответственности юридических лиц, УК Испании по-прежнему традиционно предусматривает уголовную ответственность, а стало быть, и назначение наказания только физическим лицам. Вопросам назначения наказания УК Испании посвящает главу вторую с двумя отделами. Первый из них регулирует "общие правила назначения наказания", а второй — "специальные правила назначения наказания". Общие правила (ст. 61-72) предписывают при назначении наказания учитывать: степень и тяжесть деяния, личные обстоятельства преступника, смягчающие и отягчающие обстоятельства. Предусматривает Кодекс смягчение наказания за покушение на преступление и за соучастие в преступлении по сравнению с исполнителем. Специальные правила предусматривают порядок назначения наказания при совершении множества действий или бездействий, в случаях совокупности различных правонарушений и т.д.

§ 2. Природа и роль обстоятельств, смягчающих и отягчающих наказание

Общие начала назначения наказания помимо общественной опасности преступления, личности виновного указывают также на необходимость учитывать обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание. Они позволяют судить о степени общественной опасности преступления, личности виновного и тем самым индивидуализировать наказание по каждому конкретному делу. Предусмотренные законом смягчающие и отягчающие обстоятельства оказывают существенное влияние, одни из них — на степень общественной опасности совершенного преступления, а другие — на личность виновного. Перечни смягчающих и отягчающих обстоятельств указаны в ст. 61, 63 УК РФ, при этом перечню отягчающих обстоятельств придается исчерпывающий характер, а смягчающих — примерный, поэтому при назначении наказания суд может признать смягчающими наказание обстоятельства, не указанные в законе.

Круг смягчающих и отягчающих обстоятельств не всегда был одинаковым, он изменялся по мере развития и совершенствования российского уголовного законодательства, и в частности — принципа индивидуализации наказания. Впервые в истории уголовного законодательства перечень смягчающих и отягчающих обстоятельств был установлен Руководящими началами 1919 г. в ст. 12, причем перечень тех и других обстоятельств был примерным. Этот примерный перечень с некоторыми редакционными уточнениями был включен УК РСФСР 1922 г.

Основные начала уголовного законодательства 1924 г. усовершенствовали перечни смягчающих и отягчающих обстоятельств, причем перечни эти были даны отдельно друг от друга (ст. 31, 32). В последующие годы перечни смягчающих и отягчающих обстоятельств совершенствовались и развивались.

УК РФ 1996 г., устанавливая перечни смягчающих и отягчающих наказание обстоятельств, отошел от традиционного для российского уголовного законодательства их смыслового значения, тем самым подчеркнув их роль и влияние на назначение наказания, что ближе и правильнее их смыслу, роли и значению.

Исторически в российском уголовном законодательстве — в Руководящих началах 1919 г. (ст. 12), УК РСФСР 1922 г. (ст. 25), в Основных началах уголовного законодательства 1924 г. (ст. 31, 32), УК РСФСР 1926 г. (ст. 48), УК РСФСР 1960 г. (ст. 37, 38, 39) — эти обстоятельства, как смягчающие, так и отягчающие, именовались обстоятельствами, влияющими на ответственность.

В теории уголовного права до настоящего времени не было единого мнения относительно роли смягчающих и отягчающих обстоятельств. Одни авторы считали, что смягчающие и отягчающие обстоятельства оказывают влияние на степень вины[101], другие усматривали значение этих обстоятельств в том, что они смягчают или отягчают определяемое судом наказание[102], а некоторые высказывали мнение, что эти обстоятельства смягчают или отягчают общественную опасность деяния[103]. Такие расхождения в известной мере определялись отсутствием единого наименования этих обстоятельств в самом законе.

Отойдя от ранее действовавшей позиции, законодатель тем самым подчеркнул роль и значение этих обстоятельств, указав, что они влияют лишь на назначение наказания (смягчают или отягчают). Смягчающие и отягчающие обстоятельства, предусмотренные в ст. 61 и 63 УК РФ, следует отличать от одноименных квалифицирующих и привилегированных признаков, предусмотренных в качестве таковых в отдельных составах преступлений. Например, такое отягчающее обстоятельство, как совершение преступления группой лиц по предварительному сговору или организованной группой, предусмотрено в качестве квалифицирующего признака в составах кражи, мошенничества, присвоения или растраты, грабежа и других; это обстоятельство выступает признаком этих составов преступлений. Одновременно такое же обстоятельство отнесено законом к числу, отягчающих наказание (п. "в" ч. 1 ст. 63 УК). Аналогичное правило существует и в отношении смягчающих обстоятельств. Например, умышленное убийство при превышении пределов необходимой обороны (ч. 1 ст. 108 УК) и одноименное смягчающее обстоятельство — совершение преступления при нарушении условий правомерности необходимой обороны (п. "ж" ч. 1 ст. 61 УК). Если то или иное обстоятельство предусмотрено законом в качестве квалифицирующего или привилегированного признака состава, то оно по общему правилу не может повторно учитываться судом при назначении наказания. В противном случае лицо дважды наказывается или ему дважды снижается наказание за одно и то же по одним и тем же обстоятельствам. Подобной ситуации в принципе не должно быть, поскольку законодатель уже учел то или иное обстоятельство при конструкции санкции за преступление с соответствующим признаком. В ч. 3 ст. 61 и ч. 2 ст. 63 УК впервые закреплено положение, исключающее возможность двойного учета одного и того же обстоятельства в качестве элемента состава преступления при его квалификации и в качестве смягчающего или отягчающего наказание обстоятельства. На это же ранее обращалось внимание в постановлении Пленума Верховного Суда СССР "О практике применения судами общих начал назначения наказания", где в п. 4 указывалось: "В тех случаях, когда то или иное обстоятельство, предусмотренное в законе в качестве смягчающего или отягчающего, указано в диспозиции статьи Особенной части Уголовного кодекса в качестве одного из признаков преступления, оно дополнительно не должно учитываться как смягчающее или отягчающее ответственность при назначении наказания за это преступление"[104]. Однако в УК РФ 1996 г. этот вопрос отрегулирован не столь категорично. В частности, как в перечне смягчающих обстоятельств (ч. 3 ст. 61 УК), так и в перечне отягчающих (ч. 2 ст. 62 УК) указывается, что если смягчающее или отягчающее обстоятельство предусмотрено соответствующей статьей Особенной части УК в качестве признака преступления, "оно само по себе" не может повторно учитываться при назначении наказания. Следует обратить внимание на слова "сами по себе", что указывает на некатегоричную формулировку закона, а стало быть, не запрещает повторного учета при назначении наказания смягчающих или отягчающих обстоятельств в зависимости от их конкретной количественной выраженности. Выделяя статьи с квалифицирующими признаками, законодатель исходит из того, что именно эти признаки существенно влияют на степень и характер общественной опасности данного деяния, в соответствии с чем устанавливаются и определенные пределы его наказуемости. Однако в конкретном случае совершения преступления каждое из этих признаков (обстоятельств) может быть выражено в большей или меньшей степени, что, конечно, не может не учитываться при назначении наказания в пределах санкции статьи, установленной на основании этих квалифицирующих признаков.

Например, группа лиц по предварительному сговору и крупный размер являются квалифицирующими признаками кражи, но количественная степень выраженности как группы, так и крупного размера может быть разной (группа от двух человек до нескольких десятков; размер — от нескольких тысяч рублей до нескольких десятков и сотен миллионов рублей). Поэтому большая количественная степень выраженности того или иного обстоятельства обязательно должна учитываться судом при назначении наказания, независимо от того, что квалификация действий виновного проходит по одноименному признаку.

Или, например, состав убийства при превышении пределов необходимой обороны (ч. 1 ст. 108) является привилегированным, делает его таковым признак превышения пределов необходимой обороны. Избирая наказание по виду и размеру (например, в пределах двух лет лишения свободы), суд не назначает минимальное наказание, но учитывает конкретную степень выраженности превышения пределов необходимой обороны.

В юридической литературе некоторые авторы проводят классификацию смягчающих и отягчающих обстоятельств по элементам состава преступления, выделяя обстоятельства, относящиеся к объективным свойствам деяния и субъективным свойствам[105]. Указанная классификация в определенной мере весьма условна, не способствует уяснению содержания и смысла этих обстоятельств и практического значения не имеет, причем многие из обстоятельств одновременно характеризуют и объективные, и субъективные свойства совершенного преступления. В связи с этим изложение смягчающих и отягчающих обстоятельств будет проведено в том порядке, в котором они перечислены в законе.

Перечень обстоятельств, смягчающих и отягчающих наказание, определяется в ст. 61 и 63 УК РФ. Анализ этих перечней показывает, что рассматриваемые обстоятельства относятся как к преступлению, так и к личности виновного или характеризуют преступление и личность виновного одновременно. Поэтому смягчающие и отягчающие наказание обстоятельства можно определить как находящиеся за пределами состава преступления обстоятельства, которые прямо или косвенно относятся к преступлению или личности преступника и повышают либо понижают степень общественной опасности и влияют на наказание.

§ 3. Обстоятельства, смягчающие наказание

Наличие смягчающих обстоятельств свидетельствует о меньшей степени опасности виновного и дает основание суду назначить ему менее строгое наказание, т.е. ближе к его минимуму, или же минимальное наказание в пределах санкции статьи, по которой квалифицируется преступление. Смягчение наказания может происходить в рамках одного вида наказания или же в избрании другого, более мягкого вида наказания при альтернативной санкции закона. В исключительных случаях эти обстоятельства могут служить основанием для назначения более мягкого наказания, чем предусмотрено законом (ст. 64 УК), для условного осуждения (ст. 73 УК). Назначение наказания с учетом смягчающих обстоятельств определяется судом в каждом конкретном случае на основании всех материалов дела, относящихся как к деянию, так и к личности виновного.

Перечень обстоятельств, смягчающих наказание, дан в ч. 1 ст. 61 УК РФ. Обстоятельства эти будут рассмотрены в той последовательности, в какой они изложены в законе.

Совершение впервые преступления небольшой тяжести вследствие случайного стечения обстоятельств.

Это смягчающее обстоятельство представляет собой сочетание трех признаков: когда преступление совершено впервые, когда это преступление небольшой тяжести, когда преступление совершено вследствие случайного стечения обстоятельств. Все эти условия должны быть взаимосвязаны, ибо сам по себе факт совершения преступления впервые при отсутствии двух других сопутствующих условий не может рассматриваться как обстоятельство, смягчающее наказание.

Под впервые совершенным преступлением следует понимать как случаи, когда виновный никогда ранее вообще не совершал никакого преступления, так и случаи, когда виновный ранее совершал преступления, но истекли сроки давности привлечения лица к уголовной ответственности (ст. 78 УК), истекли сроки давности исполнения обвинительного приговора (ст. 83), либо судимость за ранее совершенное преступление снята или погашена в установленном законом порядке (ст. 86 УК).

Преступлениями небольшой тяжести согласно ч. 2 ст. 15 УК признаются умышленные и неосторожные деяния, за совершение которых максимальное наказание, предусмотренное в санкциях Особенной части УК, не превышает двух лет лишения свободы. Совершение впервые средней тяжести преступления (не говоря уже о тяжком или особо тяжком) не является обстоятельством, смягчающим наказание.

Если такое понятие, как совершение преступления впервые, небольшой тяжести, определено законом, то случайное стечение обстоятельств является оценочной категорией, и она определяется судом при исследовании всех обстоятельств по делу. В то же время под случайным стечением обстоятельств следует понимать факторы как объективного, так и субъективного характера, которые побудили виновного к совершению преступления, но они не выражают линию его постоянного поведения. Например, когда преступное деяние виновного не связано с антиобщественными и аморальными качествами его, а наоборот, находятся как бы в противоречии с его основными взглядами, установками, законопослушностью.

Обстоятельства, указанные в п. "а" ч. 1 ст. 61 УК, являются смягчающими наказание, если они выступают все вместе, т.е. в их совокупности. Суды не всегда учитывают это обстоятельство. В приговорах нередко встречаются ссылки лишь на то, что преступление совершено впервые, без учета тяжести его. Однако недопустимо смягчать наказание за тяжкое преступление только потому, что оно совершено виновным в первый раз. Прежде всего — это расширительное толкование данного смягчающего обстоятельства, которое дает повод для применения более мягкого наказания за тяжкие преступления, совершенные впервые.

Несовершеннолетие виновного являлось по прежнему УК и является по УК 1996 г. обстоятельством, обязывающим внимательно выяснять возможность смягчения наказания или применения взамен наказания принудительных мер воспитательного воздействия, не являющихся наказанием. Основанием смягчения наказания являются особенности психики несовершеннолетнего. За совершение одинакового по опасности преступления нельзя наказывать несовершеннолетнего в той же мере, как и взрослого. Закон в этом случае исходит из того, что несовершеннолетние нередко совершают преступления под влиянием взрослых, из чувства подражания, нежелания отстать от других, в стремлении показаться другим, чем есть на самом деле, и т.д. Кроме того, подростки в силу недостаточной жизненной зрелости, неустоявшейся психики далеко не всегда поступают должным образом. К тому же следует учитывать и то, что для их исправления, как правило, не требуется длительного времени. Все эти обстоятельства и обусловливают смягчение наказания несовершеннолетним. Законодатель, учитывая особенности несовершеннолетних, в УК специально выделил раздел V, посвященный уголовной ответственности несовершеннолетних, где определил особенности уголовной ответственности и наказания несовершеннолетних, в частности, определив, что при привлечении несовершеннолетних к уголовной ответственности им назначаются не все наказания, которые могут быть назначены взрослым. При совершении несовершеннолетними преступлений небольшой или средней тяжести они могут быть освобождены от уголовной ответственности, к ним в соответствии со ст. 90 УК могут применяться принудительные меры воспитательного воздействия.

Таким образом, при назначении наказания несовершеннолетним смягчающим обстоятельством признается сам возраст виновного.

Признание беременности обстоятельством, смягчающим наказание, свидетельствует о реализации принципа гуманизма, об охране интересов матери и будущего ребенка. Смягчение наказания женщине, совершившей преступление в состоянии беременности, обусловлено особым психофизическим состоянием беременной женщины, повышенной чувствительностью, раздражительностью, нервозностью и т.п. Состояние беременности независимо от ее срока смягчает наказание при совершении преступления любой тяжести, различной степени и характера общественной опасности, а также безотносительно к тому, находится или не находится это преступление в какой-либо зависимости от состояния беременности.

Кроме этого при избрании меры наказания беременной женщине за совершение ею преступления небольшой или средней тяжести суд может отсрочить реальное отбывание ею наказания до достижения ребенком восьмилетнего возраста (ст. 82 УК).

Наличие малолетних детей у виновного — новое смягчающее обстоятельство в уголовном законодательстве России, ранее оно таковым не являлось и закон не рассматривал его как смягчающее обстоятельство. В то же время суды учитывали это обстоятельство при назначении наказания при анализе личности виновного. Указанное смягчающее обстоятельство должно учитываться при назначении наказания за совершение преступления не только женщинам, но и мужчинам[106]. Важно установить факт — наличие малолетних детей у виновного, участие виновного в их воспитании, материальном содержании и нахождении их на иждивении виновного. Именно эти обстоятельства дают основания для смягчения виновному наказания, чтобы он по возможности быстрее и полноценнее смог воспитывать и материально содержать детей. Малолетними считаются, как правило, дети, не достигшие четырнадцатилетнего возраста.

Указанное обстоятельство не может быть признано смягчающим, если виновный лишен родительских прав, длительное время не проживает с семьей и не занимается воспитанием детей, не оказывает им материальной поддержки, жестоко обращается с ними либо в отношении детей совершил преступные действия.

Совершение преступления в силу стечения тяжелых жизненных обстоятельств либо по мотиву сострадания: предполагает случаи совершения преступления под воздействием внешних факторов (личных, семейных, служебных), которым виновный не смог противостоять ввиду безвыходности положения.

Стечение тяжелых жизненных обстоятельств может быть самым различным. Оно может быть связано с тяжелым материальным положением из-за отсутствия работы, слишком низкого постоянного заработка, невозможностью содержания семьи, с тяжелым заболеванием самого виновного или его близких, с инвалидностью, с тяжелой обстановкой в семье, на работе, правонарушительным либо аморальным поведением кого-либо из членов семьи, неблагоприятными жизненными условиями и т.п. обстоятельствами, создающими безвыходное положение для виновного и лишающими его сдерживающих факторов. Следует, например, признавать смягчающим обстоятельством ситуацию, когда жена, доведенная до отчаяния постоянными пьянством, дебошами и издевательствами со стороны мужа, наносит ему в ссоре телесное повреждение.

Это обстоятельство может быть признано смягчающим тогда, когда оно вызвано и обусловлено преступным поведением потерпевшего, т.е. причинно с ним связано. Нельзя, например, признавать смягчающим обстоятельством при краже тяжелое материальное положение, вызванное злоупотреблением алкоголем.

Стечение тяжелых жизненных обстоятельств признается смягчающим в силу того, что оно свидетельствует, как правило, о случайности преступления, об отсутствии антисоциальных наклонностей виновного, что в целом свидетельствует о сравнительно меньшей опасности его личности.

Мотив сострадания[107] является новым понятием в числе смягчающих обстоятельств при назначении наказания. Мотив сострадания может иметь место при краже денег для приобретения дорогостоящего лекарства для тяжелобольного родственника или близкого человека, в случаях, когда иным путем нет возможности добыть эти средства, или при убийстве дача большой дозы снотворного для прекращения страданий для безнадежно больного человека по его просьбе, от принятия которого заведомо для виновного наступит смерть больного человека (так называемая эвтаназия)[108]. В подобных случаях важно установить прямую связь между фактом, вызвавшим сострадание, и совершением преступления.

Совершение преступления в результате физического или психического принуждения либо в силу материальной, служебной или иной зависимости является обстоятельством, смягчающим наказание потому, что и зависимое лицо, совершающее преступление, не вполне свободно в выборе своего поведения. На принятие виновным решения о совершении преступления оказывает влияние прямое насилие (физическое или психическое), либо страх потерять материальную поддержку, работу, возможность пользоваться жилищем или просто расположение лица, от которого виновный находится в зависимости. С большей степенью вероятности можно утверждать, что при отсутствии такого воздействия лицо не совершило бы преступления. Степень этой зависимости, характер физического или психического принуждения должны быть оценены судом. Названные обстоятельства смягчают ответственность, но не освобождают от нее, если ситуация не расценивается как крайняя необходимость (ст. 39 УК). Уголовная ответственность, а значит, и наказание, не могут наступить, если воздействие в виде принуждения ставит лицо, совершающее противоправные действия, в условия крайней необходимости. Например, кассир банка, отдавший ключи от сейфа или выдавший деньги совершившим вооруженное нападение на него и угрожавшим убить его в случае неповиновения им, не несет уголовной ответственности в силу ч. 1 ст. 40 УК, согласно которой не является преступлением причинение вреда охраняемым уголовным законом интересам в результате физического принуждения, если вследствие такого принуждения лицо не могло руководить своими действиями (бездействием). В случае принуждения путем угрозы или другим способом к совершению преступления лицо, осуществляющее такое принуждение, несет ответственность как подстрекатель (ст. 33 УК).

Принуждение может быть, как это вытекает из закона, физическим или психическим.

Физическое принуждение проявляется в насильственном воздействии на лицо различными способами: причинением ударов, побоев, сдавливанием шеи руками или удавкой, применением тока и причинением другого вреда здоровью.

Под психическим принуждением понимаются реальные угрозы, высказанные как самому лицу, так и кому-либо из близких ему лиц. Содержание угрозы может заключаться в высказывании намерения совершить в отношении указанных лиц любые противоправные действия. Угроза может быть высказана устно, письменно, жестами, выражающими намерение причинить вред (убить, избить, уничтожить или повредить имущество, унизить честь и достоинство, уволить с работы без законных оснований, отказать нуждающемуся в материальном содержании и т.д.).

При совершении преступления в силу материальной, служебной или иной зависимости следует учитывать степень этой зависимости и то, как она могла повлиять на действия виновного.

Под материальной зависимостью следует понимать случаи, когда лицо получает от склонившего к преступлению материальное содержание, средства к существованию, причем как для себя, так и для своих близких, например, детей, не имея при этом других источников для проживания. Следует рассматривать как материальную зависимость случаи склонения к совершению преступления кредитором своего должника.

Служебная зависимость определяется подчиненностью по службе другому лицу (руководителю, директору), склонившему к преступлению. При этой зависимости, например, угроза начальника уволить с работы одинокую женщину, имеющую на иждивении детей, в случае совершения ею преступления по этому основанию, является обстоятельством, смягчающим наказание. В то же время угроза начальника в отказе повысить в должности подчиненного, если он не совершит желаемого для начальника преступления, не может являться смягчающим обстоятельством, поскольку здесь отсутствует признак вынужденности.

Под иной зависимостью понимается любая другая зависимость, не подпадающая под материальную и служебную. Она может вытекать из родственных, сугубо личных отношений, отношений между учителем и учеником, между жильцами одной коммунальной квартиры, одной лестничной площадки и в других случаях, когда одно лицо чувствует себя зависимым от другого лица и обязанным ему.

В п "ж" ч. 1 ст. 61 УК "совершение преступления при нарушении условий правомерности необходимой обороны, задержания лица, совершившего преступление, крайней необходимости, обоснованного риска, исполнения приказа или распоряжения", по существу, сформулировано несколько однородных смягчающих обстоятельств, которые свидетельствуют о том, что деяния, совершенные в одном из этих состояний, по своим целям являлись правомерными. В то же время лицо, совершая эти деяния, нарушает условия их правомерности, указанные в ст. 37-39, 41, 42 УК РФ. В этих случаях уголовная ответственность не исключается, однако эти обстоятельства признаются смягчающими наказание. Обстоятельства эти признаются смягчающими, если не являются признаками привилегированного состава преступления. К таким составам относятся: убийство, совершенное при превышении пределов необходимой обороны либо при превышении мер, необходимых для задержания лица, совершившего преступление — ст. 108 УК, причинение тяжкого или средней тяжести вреда здоровью при указанных обстоятельствах — ст. 114 УК. Значит, во всех других случаях анализируемые обстоятельства являются смягчающими наказание.

Превышение пределов необходимой обороны само по себе является смягчающим обстоятельством, поскольку виновный в этой ситуации отражает неправомерные (преступные) действия нападающего, защищая при этом себя, других лиц, подвергшихся нападению, интересы общества или государства. В такой обстановке лицо утрачивает определенный контроль за своими действиями, избирает явно несоразмерные средства и меры защиты, причиняя при этом вред лицу, которое само явилось инициатором совершения общественно опасного посягательства[109].

Задержание преступника является действием общественно полезным, направленным на пресечение совершения этим лицом новых преступлений и для доставления его органам власти. Все это в конечном счете способствует борьбе с преступностью. Причинение вреда преступнику, если это необходимо для его задержания, оправдывается мотивами и целями задержания, его результатами — прекращением в дальнейшем преступной деятельности, наказанием преступника. Для признания вреда, причиненного при задержании лица, совершившего преступление, правомерным имеет значение характер и опасность совершенного преступления, опасность личности преступника, обстановка задержания, характер причиненного вреда и т.д. Причинение преступнику вреда, явно не вызывавшегося характером преступления и обстановкой задержания, не исключает уголовную ответственность. В то же время, учитывая общественно полезный характер действий, закон рассматривает это как смягчающее обстоятельство[110].

Закон признает действие, совершенное в состоянии крайней необходимости непреступным, лишенным общественно опасного характера. Оценка этого деяния одинакова с оценкой действий, совершенных в состоянии необходимой обороны и при задержании лица, совершившего преступление; оно является действием правомерным, хотя вред при крайней необходимости причиняется не тому, кто создал опасность, а интересам и правам других лиц. Однако путем причинения такого вреда устраняется более значительный вред, сохраняется более ценное благо. В то же время не может быть исключена уголовная ответственность, если действия по устранению опасности совершены с нарушением условий правомерности крайней необходимости. Например, если причиненный вред оказался не меньше вреда устраненного, а больше или даже равным, если у виновного была возможность устранить опасность другим путем, без причинения вреда или с причинением минимального вреда, а он этим не воспользовался, и т.д. В этих случаях уголовная ответственность наступает, но, учитывая правомерную направленность действий по устранению большей опасности, закон рассматривает ее как смягчающее обстоятельство[111].

Понятие обоснованного риска дано в ст. 41 УК. Риск признается обоснованным, если совершаемые действия направлены на достижение общественно полезной цели, которую нельзя достичь без определенного риска. Лицо не будет подлежать уголовной ответственности, если оно осуществляло рискованные действия с соблюдением правил и условий проведения эксперимента, но вред все же наступил. Например, при внедрении новой техники, испытании новых образцов и приборов, создании новых материалов. В медицине — для спасения жизни людей медицинские работники идут на риск, осуществляя пересадку почки, сердца, мозга и другое. Все эти действия связаны с риском и должны осуществляться в соответствии с правилами и условиями, выработанными наукой, теоретическими разработками, проведением экспериментов, опробованными практикой и закрепленными нормативными актами. Рискованные действия, проведенные с соблюдением правил и условий, установленных для них, и повлекшие причинение какого-либо вреда, ущерба, уголовной ответственности не влекут. Риск же, имеющий благородные цели, но проведенный с нарушением установленных правил и повлекший в результате вред, нельзя признать обоснованным. В этом случае уголовная ответственность не исключается, но рассматривается как обстоятельство, смягчающее наказание. Риск не может быть признан обоснованным, если он заведомо был сопряжен с угрозой для жизни многих людей, с угрозой экологической катастрофы или общественного бедствия (ч. 3 ст. 41 УК).

Исполнение приказа или распоряжения имеет место в рамках подчиненности. При совершении преступления в случае исполнения незаконного приказа или распоряжения необходимо учитывать, что приказы (распоряжения) могут иметь разную силу для подчиненного. Например, для военнослужащего приказ начальника является обязательным и должен быть выполнен беспрекословно, даже если он сомневается в его законности или подозревает, что приказ преступен, поскольку согласно ст. 332 УК РФ за неисполнение подчиненным приказа начальника установлена уголовная ответственность. Такая обязанность — исполнять даже незаконные приказы или распоряжения — на гражданское население не возлагается и поэтому любое гражданское лицо может отказаться от выполнения преступного приказа.

Приказ (распоряжение) представляет собой требование о совершении или несовершении конкретных действий, обращенное начальником к конкретному подчиненному лицу или группе подчиненных лиц. Приказ может касаться не только сферы непосредственной служебной деятельности подчиненного, но и его поведения вне службы (например, в общественных местах).

Лицо, причиняющее вред при исполнении обязательного для него приказа или распоряжения и не осознающее его незаконности, не может нести уголовную ответственность, поскольку при этих обстоятельствах его действия не являются преступными. Уголовную ответственность за причинение вреда несет лицо, отдавшее незаконный приказ или распоряжение[112].

Лицо, совершившее умышленное преступление во исполнение заведомо для него незаконного приказа или распоряжения, несет уголовную ответственность. Однако при назначении наказания суд должен учесть зависимость подчиненного от своего начальника как смягчающее обстоятельство, так как без приказа начальника подчиненное лицо не совершило бы преступления.

Противоправность или аморальность поведения потерпевшего, явившиеся поводом для совершения преступления, рассматриваются теперь как самостоятельное смягчающее обстоятельство (п. "з" ч. 1 ст. 61), независимо от того, вызвало ли оно состояние сильного душевного волнения.

УК 1996 г. расширил содержание этого смягчающего обстоятельства. Прежний УК 1960 г. содержал указание на неправомерность действий потерпевшего, вызвавших сильное душевное волнение (п. 5 ст. 38 УК РСФСР). УК 1996 г. противоправные и аморальные действия потерпевшего, послужившие поводом для совершения преступления, не связывает с возникновением сильного душевного волнения (аффекта) у виновного[113]. Теперь для смягчения наказания важно наличие факта противоправного или аморального поведения потерпевшего, что явилось поводом для совершения преступления.

Смягчение наказания виновному обусловлено тем обстоятельством, что потерпевший сам спровоцировал совершение преступления своим противоправным или аморальным поведением.

Под противоправностью поведения потерпевшего следует понимать действия, которые сопровождаются побоями, истязанием, издевательством, клеветой, оскорблением и другими действиями, носящими характер правонарушений. Под аморальностью понимаются действия, противоречащие морали, нравственности, правилам приличия. Противоправные и аморальные действия могут быть направлены как против самого виновного, так и против близких ему людей.

Вопрос о противоправности и аморальности поведения потерпевшего — вопрос факта, и всякий раз он должен устанавливаться судом, исходя из обстоятельств дела. Противоправное и аморальное поведение потерпевшего как повод для совершения преступления может носить как единичный характер, так и систематический. Например, систематическое нанесение побоев, постоянные оскорбления и унижения человеческого достоинства и т.д.

Явка с повинной, активное способствование раскрытию преступления, изобличению других соучастников преступления и розыску имущества, добытого в результате преступления, предусмотренные в п. "и" ч. 1 ст. 61 УК, свидетельствуют о том, что виновный осознал противозаконность своего преступного деяния. Каждое из названных обстоятельств, взятое как отдельно, так и в их сочетании, значительно снижает опасность лица, совершившего преступление, и свидетельствует о том, что оно осознает свою вину, раскаивается и заглаживает причиненный вред. А это, в свою очередь, свидетельствует о возможности быстрого его исправления. Все эти обстоятельства по своему содержанию и значению довольно близки друг другу. Нередко они сочетаются с предотвращением виновным дальнейших вредных последствий и иными формами заглаживания причиненного вреда.

Явка с повинной заключается в том, что виновный добровольно является в правоохранительные органы либо к официальным лицам с правдивым заявлением о совершенном им (одним или в группе) преступлении и тем самым с явно выраженным намерением понести за совершенное преступление соответствующее наказание. Явка с повинной расценивается законом как одно из наиболее важных обстоятельств, смягчающих наказание[114] или даже освобождающих от уголовной ответственности за преступление небольшой тяжести, совершенное впервые (ст. 75 УК РФ). Это обстоятельство предполагает чистосердечное раскаяние виновного не только в сам момент явки, но и в процессе расследования дела или при его судебном рассмотрении.

Явка с повинной предполагает, что лицо не только добровольно явилось в правоохранительные органы, но подробно рассказало о содеянном, искренне раскаялось и осуждает свое поведение, правдиво раскрывает все известные ему обстоятельства. Только при наличии такого поведения виновного явка с повинной может иметь уголовно-правовое значение как смягчающее обстоятельство. Однако если виновный под определенным принуждением, давлением имеющихся улик подтверждает свое участие в совершении преступления, то это обстоятельство нельзя рассматривать как явку с повинной. Не будет явки с повинной и в том случае, когда виновный заявляет о совершении им преступления, заведомо зная о своем состоявшемся разоблачении.

Активное способствование раскрытию преступления заключается в том, что виновный предоставляет правоохранительным органам информацию, неизвестную им до этого, правдиво рассказывает о всех известных ему фактах, связанных с совершением преступления, оказывает помощь по выявлению и изобличению всех соучастников преступления, указывает местонахождение орудий и предметов преступления либо помогает выявить другие доказательства по делу и т.д. Активное способствование раскрытию преступления выражается также в изобличении других соучастников преступления, розыске имущества, добытого в результате преступления.

Явка с повинной и другие обстоятельства, указанные в данном пункте, помогают своевременно раскрыть преступление и пресечь дальнейшую возможность совершать новые преступления. Хотя эти обстоятельства, как правило, уже не могут устранить вред, причиненный преступлением, но они свидетельствуют о меньшей опасности преступника и подтверждают, что виновный сделал первый и, может быть, наиболее трудный шаг по пути исправления. Это, естественно, не может быть оставлено судом без внимания при назначении наказания, которое с учетом этого должно быть существенно снижено.

Оказание медицинской и иной помощи потерпевшему непосредственно после совершения преступления, добровольное возмещение имущественного ущерба и морального вреда, причиненных в результате преступления, иные действия, направленные на заглаживание вреда, причиненного потерпевшему. Поведение виновного, выразившееся в указанных действиях, может быть вызвано различными мотивами: жалостью к потерпевшему, страхом перед грозящим наказанием, расчетом на смягчение наказания, раскаянием в содеянном и т.д. Однако каким бы мотивом он ни руководствовался, это не имеет уголовно-правового значения. На смягчение наказания влияет не мотив, а поведение виновного, направленное на устранение вообще или уменьшение вредных последствий от совершенного им преступления. Анализируемые обстоятельства свидетельствуют о меньшей степени его опасности и поэтому закон рассматривает их как смягчающие наказание.

Оказание медицинской или иной помощи потерпевшему состоит в том, что виновный после совершения им преступления (например, наезда транспортом) вызывает службу "скорой помощи", сам доставляет потерпевшего в медицинское учреждение (травмпункт, поликлинику, больницу) для оказания потерпевшему помощи, в случае госпитализации сообщает родственникам о случившемся или доставляет потерпевшего домой и т.д. Действия по оказанию медицинской или иной помощи потерпевшему должны быть совершены сразу, непосредственно после совершения преступления, о чем прямо указано в законе[115].

Добровольное возмещение имущественного ущерба может иметь место после совершения преступления и заключается в том, что виновный добровольно в результате осознания своего поведения возмещает потерпевшему или организации причиненный им материальный ущерб. Например, виновный, укравший имущество у потерпевшего, до вынесения по делу приговора возмещает стоимость похищенного или возвращает украденное имущество, или, например, должностное лицо возмещает организации материальный ущерб, причиненный им в результате злоупотребления служебным положением или халатностью. Виновный может принять участие в оказании материальной помощи потерпевшему для лечения, если вред здоровью был причинен преступлением. Под понятие имущественного ущерба следует относить и расходы на санаторно-курортное лечение, приобретение лекарства, необходимого для лечения потерпевшего. Наряду с возмещением причиненного материального вреда виновный может возместить и моральный вред, вызванный преступлением. Моральный вред выражается в причинении гражданину неимущественного вреда, например, при клевете, оскорблении, унижении чести и достоинства, а также в преступлениях с последствиями, которые заставляют потерпевшего и его родственников страдать, волноваться, переживать, т.е. так или иначе испытывать моральный вред. Моральный вред может быть устранен, например, путем публичного извинения перед потерпевшим за оскорбление, клевету. Моральный вред подлежит возмещению и в денежном выражении в зависимости от характера и степени совершенного преступления и характера моральных страданий потерпевшего.

Под иными действиями, направленными на заглаживание вреда, причиненного потерпевшему, следует понимать действия виновного, направленные на устранение причиненного им вреда своими силами, за свой счет, например, ремонт поврежденной вещи или восстановление ее прежнего состояния.

Возмещение имущественного ущерба и морального вреда может иметь место на любой стадии расследования дела, как сразу после совершения преступления, так и после возбуждения уголовного дела в ходе всего предварительного расследования или судебного разбирательства, но обязательно до вынесения судом приговора. Только тогда суд может учесть его при назначении наказания как смягчающее обстоятельство.

Во всех приведенных случаях преступление уже окончено и последующие действия виновного свидетельствуют о его желании загладить причиненный вред. Подобные действия и в юридической литературе, и теперь в законе (ст. 75 УК) справедливо называют деятельным раскаянием, когда лицо после совершения преступления добровольно явилось с повинной, способствовало раскрытию преступления, возместило причиненный ущерб или иным образом загладило вред, причиненный в результате преступления. Указанное поведение лица, совершившего преступление впервые и небольшой тяжести, является основанием освобождения его от уголовной ответственности. Данные смягчающие обстоятельства нельзя смешивать с добровольным отказом от преступления, когда лицо предотвращает наступление преступных последствий начатого, но еще не оконченного преступления. Добровольный отказ исключает уголовную ответственность, деятельное же раскаяние является, как правило, лишь смягчающим обстоятельством, как правило, за исключением совершения лицом преступления небольшой тяжести. Закон требует добровольного возмещения имущественного ущерба и морального вреда. Это означает, что если возмещение ущерба или вреда производится путем принудительных мер следственных или судебных органов помимо воли виновного (например, возмещение ущерба в порядке удовлетворения гражданского иска по решению суда или путем изъятия похищенного при задержании и т.д.), то это обстоятельство не может рассматриваться как смягчающее наказание.

Перечень смягчающих обстоятельств, указанных в ст. 61 УК, не является исчерпывающим. Суд при рассмотрении конкретного уголовного дела может признать в качестве обстоятельств, смягчающих наказание, и другие, не указанные в законе. Такое право суду предоставляет ч. 2 ст. 61 УК РФ. При этом в приговоре должно быть указано, какие обстоятельства признаются смягчающими наказание, с обоснованием принятого решения[116]. Так, в качестве обстоятельств, смягчающих наказание, судебная практика признает состояние здоровья виновного, общественно полезную деятельность, наличие на иждивении престарелых и больных родителей, инвалидность, заслуги перед Родиной, награды за достижения, характеристики по месту работы и жительства и т.п. Однако наличие смягчающих обстоятельств не создает для суда обязанности смягчить наказание, ибо суд при его выборе учитывает не только смягчающие, но и отягчающие обстоятельства, а также характер и степень общественной опасности совершенного преступления и личность виновного. Влияние смягчающих обстоятельств проявляется в том, что суд при прочих равных условиях должен назначить более мягкую меру наказания за преступление при наличии смягчающих обстоятельств, по сравнению с аналогичным преступлением при отсутствии таковых.

Обстоятельства, указанные в ч. 1 ст. 61 УК в качестве смягчающих наказание, дают суду право назначить наказание по своему усмотрению в пределах санкции статьи за конкретное преступление с учетом всех положений Общей части УК. Вместе с тем законодатель в ст. 62 УК особо выделил степень учета обстоятельств, указанных в п. "и" и "к" ч. 1 ст. 61 УК, при наличии которых срок и размер наказания не могут превышать трех четвертей максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного за конкретное преступление. Речь идет о таких смягчающих обстоятельствах, как явка с повинной, способствование раскрытию преступления, изобличение других соучастников, розыск имущества, добытого в результате преступления (п. "и"), оказание медицинской или иной помощи потерпевшему непосредственно после совершения преступления, добровольное возмещение имущественного ущерба и морального вреда, причиненных в результате преступления, а также иные действия, направленные на заглаживание вреда, причиненного потерпевшему (п. "к" ст. 61 УК). Однако это правило по максимальному учету смягчающих обстоятельств, указанных в п. "и" и "к" ч. 1 ст. 61 УК, применяется только в том случае, если по данному делу отсутствуют отягчающие обстоятельства. Следует подчеркнуть, что поскольку на исключительность характера смягчающих обстоятельств, указанных в п. "и" и "к" ч. 1 ст. 61 УК, есть прямое указание закона, то суд обязан в приговоре привести мотивы неприменения того или иного из этих обстоятельств, если они установлены по делу.

§ 4. Обстоятельства, отягчающие наказание

Отягчающие обстоятельства, указанные в ст. 63 УК, свидетельствуют о повышенной опасности совершенного преступления и личности виновного, что дает суду основание для усиления назначаемого наказания. При наличии отягчающих обстоятельств, влияющих на увеличение наказания, суд назначает более строгое наказание, ближе к его максимуму, или даже максимальное наказание в пределах санкции статьи, по которой квалифицируется конкретное преступление. Перечисленные в законе отягчающие обстоятельства позволяют суду индивидуализировать наказание с учетом личности виновного и совершенного им преступления.

Количество обстоятельств, отягчающих наказание, перечисленных в ст. 63 УК РФ, осталось прежним. Как и в УК РСФСР 1960 г., их предусмотрено тринадцать. Однако содержание этих обстоятельств значительно изменилось. Из их числа, прежде всего, исключены: совершение преступления из корыстных или иных низменных побуждений; оговор заведомо невиновного лица; совершение преступления лицом, находящимся в состоянии опьянения. Эти обстоятельства исключены не потому, что они не отражают повышенной опасности деяния. Обстоятельства, характеризующие мотивы действий виновного, обычно учитываются при конструкции соответствующих составов преступлений; состояние опьянения, как свидетельствует практика, не всегда связано с совершением преступления и поэтому не может быть признано отягчающим обстоятельством, оговор невиновного причинно не связан с самим преступлением. Улучшена формулировка некоторых отягчающих обстоятельств, известных прежнему законодательству. В перечень включен и ряд новых обстоятельств.

Статья 63 УК 1996 г. не содержит положения о возможности при назначении наказания учета иных отягчающих обстоятельств, не указанных в перечне. В то же время, если провести сравнение со ст. 61 УК, то в части второй ее, в отличие от ст. 63 УК, указывается, что при назначении наказания в качестве смягчающих могут учитываться и иные обстоятельства, не предусмотренные статьей. Отсюда можно сделать вывод, что перечень обстоятельств, отягчающих наказание, является исчерпывающим. По этому вопросу в специальной литературе всегда было однозначное мнение, согласно которому перечень отягчающих обстоятельств является окончательным и при назначении наказания суды не могут признавать отягчающими другие обстоятельства, не указанные в законе.

К отягчающим наказание обстоятельствам УК Российской Федерации относит:

Неоднократность преступлений, рецидив преступлений. Эти два однородных вида отягчающих обстоятельств объединены в одну группу, оба они свидетельствуют о более значительной опасности виновного, упорно не желающего вести законопослушный образ жизни даже после применения к нему мер уголовно-правового характера. В то же время закон предоставляет суду право, в зависимости от характера первых преступлений, не признавать это обстоятельство отягчающим. Обычно это бывает в тех случаях, когда и первое, и последующие преступления являются неосторожными, или хотя и умышленными, но небольшой тяжести, или новое преступление незначительно и не составляет продолжения прошлой преступной деятельности.

Наибольшую опасность представляют лица, ранее судимые за совершение умышленных преступлений (рецидив), что безусловно должно влечь повышенное наказание виновному лицу при совершении им любого преступления.

Под неоднократностью преступлений понимается совершение двух или более преступлений, предусмотренных одной статьей или частью статьи УК, или совершение нескольких преступлений, предусмотренных различными статьями Особенной части, но входящих в однородную группу преступлений, что нередко рассматривается в качестве квалифицирующих признаков[117]. К числу таковых следует, например, отнести следующие составы с соответствующими квалифицирующими признаками: ст. 158-162 или 228-231, 234 и т.д. Следует при этом иметь в виду, что если то или иное отягчающее обстоятельство предусмотрено в диспозиции соответствующей статьи в качестве квалифицирующего признака преступления, то оно само по себе не может повторно учитываться при назначении наказания. Так, по одному из конкретных дел указывалось, что при осуждении по п. "в" ч. 3 ст. 158 УК РФ неоднократность преступлений не может учитываться при назначении наказания как отягчающее наказание обстоятельство, предусмотренное ст. 63 УК РФ, поскольку данное обстоятельство предусмотрено п. "в" ч. 3 ст. 158 УК РФ в качестве квалифицирующего признака преступления[118].

Для признания вновь совершенного преступления неоднократным не имеет значения, было ли лицо осуждено за ранее совершенное преступление, важен сам факт совершения нового преступления. Однако неоднократности не будет, если истекли сроки давности привлечения лица к уголовной ответственности за предшествующие преступления, или истекли сроки давности исполнения обвинительного приговора, или судимость за предыдущие преступления снята или погашена. Не может рассматриваться неоднократным и продолжаемое или длящееся преступление.

Рецидив преступлений также свидетельствует о повышенной общественной опасности лица, совершившего преступление. В УК РФ теперь отсутствует понятие особо опасного рецидивиста, и поэтому законодатель не учитывает его как квалифицирующий признак каких-либо составов преступлений и как отягчающее обстоятельство. В то же время действующее уголовное законодательство дает понятие рецидива (ст. 18 УК). Под рецидивом преступлений понимается совершение умышленного преступления лицом, имеющим судимость за ранее совершенное умышленное преступление. При этом закон делит рецидив на три вида в зависимости от количества судимостей за совершенные преступления и их тяжести: простой, опасный, особо опасный[119]. С точки зрения обстоятельств, отягчающих наказание, любой из указанных видов рецидива может быть признан таковым.

Если предыдущие судимости у виновного сняты или погашены, то при назначении наказания за новое преступление рецидив не может быть признан обстоятельством, отягчающим наказание.

Наступление тяжких последствий в результате совершения преступления оценивается судом с учетом характера совершенного преступления и всех обстоятельств дела. На решение оказывают влияние такие обстоятельства, как важность объекта посягательства, величина причиненного вреда, наступившее увечье или смерть человека и т.д. Причинение тяжких последствий отягчает наказание не только при умышленном, но и при неосторожном совершении преступления, поэтому независимо от формы вины это обстоятельство может быть признано отягчающим. Для этого суду необходимо установить связь между совершенным деянием и наступившими последствиями. Наступление тяжких последствий во многих составах Особенной части УК является признаком преступления и в силу этого не может быть, как правило, обстоятельством, отягчающим наказание. Вместе с тем в УК имеется ряд составов преступлений, в которых тяжкие последствия не являются признаком преступления, однако в результате их совершения тяжкие последствия наступают (ст. 120, 122, 228, 258, 261 и т.д.). В этих случаях суд вправе признать отягчающим обстоятельством наступление тяжких последствий в результате совершения этих преступлений. Тяжкое последствие, как свидетельствует судебная практика, иногда может быть признано отягчающим как в случаях, когда оно охватывается признаками состава преступления, так и в случаях, когда оно выходит за пределы этого состава, как бы увеличивая степень выраженности. Так, умышленные действия виновного, повлекшие потерю зрения на оба глаза, должны быть признаны действиями, причинившими тяжкие последствия, поскольку потеря зрения на один глаз все равно относится к тяжкому вреду здоровья и охватывается признаками состава ст. 111 УК РФ. В то же время, если тяжесть последствий указана в качестве признака конкретного преступления, она сама по себе не может повторно учитываться при назначении наказания.

Тяжесть последствий существенно влияет на оценку степени общественной опасности деяния: чем тяжелее последствие, тем опаснее совершенное деяние. Но последствия должны находиться в причинной связи с деянием.

Совершение преступления в составе группы лиц, группы лиц по предварительному сговору, организованной группы или преступного сообщества (преступной организации) признано отягчающим наказание потому, что любое групповое преступление всегда повышает его общественную опасность, поскольку объединение усилий нескольких лиц в группу, группу лиц по предварительному сговору, организованную группу и тем более преступное сообщество, объективно позволяет совершать более опасные преступления, непосильные для одного преступника, дает возможность причинять более существенный ущерб, значительно облегчает совершение преступления, затрудняет его раскрытие и т.д.

Понятие группового преступления дано в ст. 35 УК РФ[120]. Напомним, что преступление признается совершенным группой лиц, если в его совершении совместно участвовали два или более исполнителя без предварительного сговора. Под совершением преступления по предварительному сговору группой лиц следует понимать такое преступление, когда в нем участвовали лица, заранее договорившиеся о его совместном совершении. Преступление признается совершенным организованной группой, если оно совершено устойчивой группой лиц, заранее объединившихся для совершения одного или нескольких преступлений. Для признания преступления совершенным преступным сообществом (преступной организацией) необходимо, чтобы оно было совершено сплоченной организованной группой, созданной для совершения тяжких или особо тяжких преступлений, либо объединением организованных групп, созданных в тех же целях.

Следует иметь в виду, что каждое из понятий, перечисленных выше и указанных в п. "в" ч. 1 ст. 63 УК, отличается друг от друга своим содержанием, степенью опасности. Например, группа лиц без предварительного сговора существенно отличается от организованной группы как более опасного формирования, где существует определенная дисциплина, устойчивость, распределение ролей и обязанностей и т.п. Различия по характеру и степени общественной опасности различных групп определяются тем, что в каждой из них — неодинаковая степень сорганизованности и совместности. Отсюда следует, что степень тяжести рассматриваемого обстоятельства при назначении наказания находится в определенной зависимости от степени сорганизованности группы: чем опаснее по содержанию группа, как обстоятельство, отягчающее наказание, тем выше и строже наказание. Совершение преступления любой из указанных групп расценивается как обстоятельство, отягчающее наказание для всех участников данной группы независимо от конкретной роли, которую в совершенном преступлении выполнял каждый участник. В то же время при избрании конкретной меры наказания виновным суд учитывает роль каждого члена группы в совершении преступления, характер и степень фактического участия лица в его совершении, значение этого участия для достижения цели преступления, его влияние на характер и размер причиненного или возможного вреда (ст. 67 УК).

Особо активная роль (п. "г") в совершении преступления. Об особо активной роли виновного следует говорить в том только случае, когда преступление совершается в соучастии, как при соисполнительстве, так и при соучастии в тесном смысле слова, поскольку только в групповых преступлениях должна выявляться и устанавливаться роль каждого участника преступления. Лицо, проявившее особо активную роль в совершении преступления, представляет наибольшую опасность среди других участников преступления. Следует подчеркнуть, что закон говорит не просто об активной роли лица в совершении преступления, а указывает на ее "особую" активность. Отсюда следует, что поведение виновного в совершении преступления должно выражаться не просто в каких-либо предложениях, инициативах, а отличаться, например, организаторством, сплочением других участников, поддержанием дисциплины, лидерством во всех проявлениях и т.д. Особо активная роль виновного как обстоятельство, отягчающее наказание, должна быть судом мотивирована в приговоре, с указанием конкретных действий, которые говорят об особой активности виновного.

Привлечение к совершению преступления лиц, которые страдают тяжелыми психическими расстройствами либо находятся в состоянии опьянения, а также лиц, не достигших возраста, с которого наступает уголовная ответственность (п. "д"), признается отягчающим наказание, поскольку субъект преступления, преследуя свои цели, совершает преступление руками других лиц, привлекая для этого страдающих тяжелыми психическими расстройствами, либо находящихся в состоянии опьянения, а также малолетних, не достигших возраста, с которого наступает уголовная ответственность за конкретное преступление. Эти лица не ориентируются или не в полной мере ориентируются в жизненных ситуациях, они в силу физического или психического состояния быстро поддаются на уговоры, просьбы, искренне верят, что им "ничего за это не будет". Они, поддавшись этим уговорам, просьбам, подкупам, совершают общественно опасные деяния, иногда полагая даже, что оказывают безобидную услугу. Виновный же умышленно создает такие условия, при этом сознавая опасность совершаемых ими действий, желая поступать таким образом. В теории права такие действия носят название "посредственного исполнения", а в п. 2 ст. 33 УК РФ прямо указано, что исполнителем признается "также лицо, совершившее преступление посредством использования других лиц, не подлежащих уголовной ответственности в силу возраста, невменяемости или других обстоятельств, предусмотренных Уголовным кодексом".

Привлечение виновным в своих преступных целях категории указанных лиц свидетельствует о его повышенной опасности, и эти его действия всегда должны признаваться обстоятельством, отягчающим наказание. Такими действиями виновный причиняет огромный вред: развращает детей и подростков, отрицательно влияет на их формирование; использует болезненное или опьяненное состояние лиц в преступной деятельности, стараясь таким образом остаться в тени, уйти от ответственности. Однако не следует забывать, что лицо, привлекшее к совершению преступления психически больных лиц и лиц, не достигших возраста уголовной ответственности, является исполнителем преступления. Например, лицо, уговорившее малолетнего забраться в квартиру через форточку и совершить там кражу или психически больного — поджечь дом, является исполнителем этих преступлений, так как и психически больной, и малолетний служат лишь орудием совершения преступления и не являются субъектами преступлений.

Привлечение указанных лиц к совершению преступления может выражаться не только в совершении ими непосредственно преступных действий, но и в выполнении отдельных поручений, являющихся пособничеством. Например, спрятать или сбыть краденое имущество, отравить сторожевую собаку, чтобы потом беспрепятственно проникнуть в хранилище, снабдить вора отмычками и т.п. Термин "привлечение к совершению преступления" может включать и подстрекательство малолетних и психически больных к совершению преступления. При этом не следует смешивать "привлечение к совершению преступления" и "вовлечение в преступную деятельность". Во втором случае предполагается наличие со стороны виновного лица неоднократных однородных действий, направленных на достижение результата — вовлечения в преступную деятельность (ст. 150, 151 УК), а при привлечении к совершению преступления достаточно выполнения однократной просьбы о совершении деяния.

Совершение преступления по мотиву национальной, расовой, религиозной ненависти или вражды, из мести за правомерные действия других лиц, а также с целью скрыть другое преступление или облегчить его совершение (п. "е") охватывает несколько низменных мотивов преступлений, каждый из которых имеет самостоятельное значение при назначении виновному наказания.

Действия, направленные к возбуждению национальной, расовой или религиозной ненависти или вражды, уголовный закон относит к самостоятельному составу преступления (ст. 282 УК РФ). В некоторых составах преступлений данное обстоятельство указывается как квалифицирующий признак. Например, п. "л" ч. 2 ст. 105, п. "е" ч. 2 ст. 111, п. "е" ч. 2 ст. 112 и т.д. При квалификации указанных преступлений обстоятельство "по мотиву национальной, расовой, религиозной ненависти или вражды" само по себе не учитывается как отягчающее наказание. Однако, назначая наказание, суды принимают во внимание конкретную степень низменности соответствующего мотива деяния. Безусловным отягчающим обстоятельством является не только степень выраженности, но и сам факт перечисленной мотивации в преступлениях.

В данном же случае речь идет о совершении иных преступлений, где мотив национальной, расовой, религиозной ненависти или вражды не является обязательным признаком состава этих преступлений. Сюда могут быть отнесены различные проявления неприязни к представителям других национальностей, расы, религии и совершение на этой почве преступлений. Например, оскорбление и клевета в отношении лиц другой национальности, нанесение им побоев, причинение вреда здоровью, уничтожение их имущества, хулиганство и другие преступления.

Другим отягчающим обстоятельством, включенным в эту группу, является совершение преступления из мести за правомерные действия других лиц. Под правомерными действиями следует понимать любые действия лица, не противоречащие закону и другим нормативным актам. Например, гражданин делает замечание хулигану, нарушающему общественный порядок. Действия этого гражданина являются вполне правомерными, и в случае совершения в отношении его этим хулиганом преступления по мотиву мести данное обстоятельство объективно следует рассматривать как отягчающее наказание.

Совершение преступления с целью скрыть другое преступление или облегчить его совершение является отягчающим наказание для лица, которое совершает новое преступление, чтобы скрыть первое совершенное им же преступление. Например, П. убил гражданина в его доме, после чего поджег этот дом, чтобы скрыть убийство, имитировав гибель человека при пожаре.

Кроме этого виновным может быть совершено одно преступление, чтобы облегчить совершение другого. Например, чтобы завладеть ценностями, виновный убивает собственника этих ценностей как преграду для завладения ими.

Совершение преступления в отношении лица или его близких в связи с осуществлением данным лицом служебной деятельности или выполнением общественного долга предусмотрено в п. "ж" ч. 1 ст. 63 УК. К лицам, осуществляющим служебную деятельность, следует относить не только представителей власти или иных должностных лиц. Это и лица, выполняющие работу по трудовому договору (контракту), заключенному с государственными, коммерческими организациями, частными фирмами, деятельность которых не противоречит действующему законодательству. Например, любой государственный служащий согласно ст. 3 Федерального закона "Об основах государственной службы Российской Федерации", частный нотариус, аудитор, охранник частной или детективной службы и т.д. Значительно шире следует понимать содержание "выполнения общественного долга". Под выполнением общественного долга понимается как осуществление гражданами специально возложенных на них обязанностей, так и совершение действий лично по своей инициативе в интересах общества или иных лиц по пресечению правонарушений, задержанию лица, совершившего преступление, и т.п.[121]

Закон указывает, что потерпевшими от преступления могут быть не только лица, которые сами непосредственно выполняли служебный или общественный долг, но и близкие им лица. К последним следует относить близких родственников — детей, супругов, родителей, братьев, сестер. Однако поскольку закон делает акцент не на "родственников" потерпевшего, а на его "близких", следует, что к ним могут быть отнесены и дальние родственники, друзья, давние знакомые и другие лица, которые дороги для лиц, выполнявших общественный долг. В этих случаях важно установить, что преступление в отношении таких лиц совершено в связи со служебной или общественной деятельностью близкого для них человека.

В ряде статей Особенной части УК рассматриваемое обстоятельство выступает как квалифицирующий признак преступления. Например, п. "б" ч. 2 ст. 105 (убийство лица или его близких в связи с осуществлением данным лицом служебной деятельности или выполнением общественного долга); п. "а" ч. 2 ст. 111 УК (умышленное причинение тяжкого вреда здоровью в отношении лица или его близких в связи с осуществлением данным лицом служебной деятельности или выполнением общественного долга). В этих случаях указанное отягчающее обстоятельство при назначении наказания само по себе учитываться не должно, поскольку оно учтено диспозицией статьи, а наказание заложено в ее санкции. В некоторых составах преступлений указанное обстоятельство включено в диспозицию статьи. Например, ст. 277, 295, 317 УК и др. Отягчающим это обстоятельство можно назвать лишь в том случае, когда совершение преступлений тесно связано с осуществлением служебного или общественного долга и воспрепятствованием осуществлению лицами этого долга. Опасность таких действий очевидна, и они должны признаваться обстоятельствами, отягчающими наказание.

Совершение преступления в отношении женщины, заведомо для виновного находящейся в состоянии беременности, а также в отношении малолетнего, другого беззащитного или беспомощного лица либо лица, находящегося в зависимости от виновного, предусмотрено в п. "з" ч. 1 ст. 63 УК.

Использование виновным в своих преступных целях состояния беременности женщины, малолетнего возраста, беспомощности или беззащитности потерпевшего свидетельствует об особой опасности и жестокости преступника, о наличии у него крайне отрицательных моральных качеств, что требует применения более суровых мер наказания для его исправления.

Совершение преступления в отношении беременной женщины предполагает только умышленную форму вины. Недостаточно, чтобы женщина была беременной, виновный должен достоверно знать это, поскольку закон использует термин "заведомость". При этом не имеет значения стадия беременности потерпевшей, важно что виновный об этом достоверно осведомлен, и это обстоятельство охватывалось его сознанием. По характеру совершаемые преступления в отношении такой потерпевшей могут быть самые различные: причинение вреда здоровью, истязание и побои, оскорбление, грабеж, разбой и т.д.

Малолетними по уголовному закону признаются лица, не достигшие 14-летнего возраста. Здесь следует указать, что в ряде статей, например, в п. "в" ч. 3 ст. 131, п. "з" ч. 3 ст. 132, ст. 135, ст. 150-153 и т.д. УК РФ малолетний возраст потерпевшего указан в качестве квалифицирующего признака, и в этих преступлениях данное отягчающее обстоятельство при назначении наказания не должно учитываться еще раз.

Беззащитными или беспомощными признаются тяжелобольные лица, престарелые, с психическими и физическими недостатками, лица спящие, потерявшие сознание, а также и иные, которые в силу указанных причин не способны оказать сопротивление преступнику.

К лицам, находящимся в зависимости от виновного, необходимо относить лиц при любой зависимости. Это материальная, служебная по работе, по учебе, физическая (например, инвалид зависит от лица, оказывающего ему помощь), семейная и т.д. Важно установить жизненную значимость этой зависимости для потерпевшего.

Совершение преступления с особой жестокостью, садизмом, издевательством, а также мучениями для потерпевшего (п. "и" ч. 1 ст. 63 УК) свидетельствует о повышенной общественной опасности как преступления, так и лица, совершившего его, характеризующегося цинизмом и бесчеловечностью. Наиболее часто эти обстоятельства встречаются при совершении преступлений против личности (убийства, истязания, причинение вреда здоровью), а также в преступлениях, связанных с посягательством на личность, например, вымогательство, разбой, хулиганство и др.

Преступление признается совершенным с особой жестокостью во всех случаях, когда виновный причиняет особо тяжкие или длительные физические страдания и мучения своей жертве, а также, если совершает преступление таким способом и при таких обстоятельствах, когда это вызывает особо тяжкие моральные страдания близких лиц, например, истязание матери в присутствии ее детей, или наоборот. Одним из проявлений особой жестокости является садизм, т.е. наслаждение мучениями жертвы[122]. Это проявление бессердечия к жертве. В судебной практике садизм часто имеет место при совершении половых преступлений и проявляется как половое извращение, связанное при этом с причинением боли и страдания жертве.

Издевательство над потерпевшим имеет место в случаях, когда действия виновного совершены в грубой, циничной форме и направлены на унижение человеческого достоинства, нанесение физических и моральных страданий потерпевшему.

Применяя данное отягчающее обстоятельство, суды обязаны установить, что виновный, совершая преступление, осознавал, что действует с особой жестокостью, садизмом, издевается над потерпевшим и причиняет ему мучения.

Отягчающее обстоятельство в виде совершения преступления с использованием оружия, боевых припасов, взрывчатых веществ, взрывных или имитирующих их устройств, специально изготовленных технических средств, ядовитых и радиоактивных веществ, лекарственных и иных химико-фармакологических препаратов, а также с применением физического или психического принуждения (п. "к") весьма часто встречается в последнее время. В УК РСФСР 1960 г. данное отягчающее обстоятельство было представлено достаточно просто, как "совершение преступления общеопасным способом", а теперь же оно конкретизировано и расширено. Структурной чертой современной преступности в России стала ее вооруженность. Особенно широкое распространение и применение оружия, боевых припасов и других взрывных устройств наблюдается при совершении наиболее тяжких преступлений. Все это обусловило включение данного обстоятельства в число отягчающих наказание. Понятие и признаки оружия, боевых припасов, взрывчатых веществ даются в федеральном законе "Об оружии" от 13 декабря 1996 г.[123], перечень ядовитых веществ содержится в списке N 2 Постоянного комитета по контролю наркотиков[124], радиоактивные вещества и материалы определяются нормативными актами, регулирующими радиационную безопасность граждан[125].

Другое отягчающее обстоятельство в этом пункте — физическое и психическое принуждение. Физическое принуждение выражается в насилии и издевательстве над потерпевшим; в причинении ему побоев, в связывании его и других активных действиях.

Под психическим принуждением понимается угроза физического воздействия на потерпевшего, его родственников и близких ему людей. Более подробно понятия физического и психического принуждения определяются ст. 40 УК РФ и рассмотрены при анализе обстоятельств, смягчающих наказание (§ 3).

Совершение преступления в условиях чрезвычайного положения, стихийного или иного общественного бедствия, а также при массовых беспорядках (п. "л" ч. 1 ст. 63 УК РФ). В соответствии с Законом РСФСР "О чрезвычайном положении"[126] от 17 мая 1991 г. чрезвычайное положение — это особое правовое положение в стране, регионе, области, крае, вводимое на определенный период в силу исключительных обстоятельств и допускающее применение особых мер для поддержания порядка. С чрезвычайным положением обычно связано учреждение специальных органов, наделенных особыми полномочиями, введение чрезвычайных мер охраны, расширение компетенции органов административной власти и управления. Чрезвычайное положение является временной мерой и обычно вводится для скорейшей нормализации обстановки, восстановления законности и правопорядка, устранения угрозы безопасности граждан и оказания им необходимой помощи. Основаниями введения чрезвычайного положения могут быть: попытка насильственного изменения конституционного строя, массовые беспорядки, сопровождающиеся насилием, межнациональные конфликты, блокада отдельных местностей, угрожающие жизни и безопасности граждан, эпидемии, стихийные бедствия, крупные аварии, требующие проведения аварийно-спасательных и восстановительных работ. Безусловно, что совершение преступления в этих условиях представляет повышенную опасность, что и служит основанием для отнесения этого обстоятельства к отягчающим наказание.

Под стихийным бедствием понимаются стихийные обстоятельства, которые угрожают жизни и здоровью населения. К условиям стихийного бедствия относятся пожары, наводнения, землетрясения, оползни, обвалы, ураганы и т.п. явления.

Общественные бедствия — это негативные явления, возникающие в обществе, такие как военные действия, эвакуация населения, массовые эпидемии, крупные транспортные катастрофы и т.п.

Массовые беспорядки представляют собой действия, совершаемые большой группой людей и сопровождаемые насилием, погромами, поджогами, уничтожением имущества и иными действиями, сопряженными с нарушением общественной безопасности[127].

При указанных условиях население и представители власти, как правило, сосредоточивают свое внимание на борьбе с бедствиями, вызванными указанными обстоятельствами, — спасают людей, скот, материальные ценности и т.д. Поэтому использование виновным бедственного и чрезвычайного положения, массовых беспорядков облегчает совершение преступлений и, следовательно, повышает его общественную опасность. Всякое преступление, совершаемое в таких условиях, характеризуется более высокой степенью опасности, чем такое же преступление, совершенное в обычных условиях. Использование этих обстоятельств для мародерства, краж, грабежей и других преступлений свидетельствует об особой опасности лиц, которые их совершают. Такое лицо более опасно, так как преднамеренно использует особо тяжкую обстановку, при которой требуется как никогда строжайшее соблюдение порядка, дисциплины, поддержка и оказание взаимной помощи. Поэтому закон расценивает совершение преступлений в таких условиях как обстоятельство, отягчающее наказание.

Совершение преступления с использованием доверия, оказанного виновному в силу его служебного положения или договора (п. "м" ч. 1 ст. 63 УК), повышает общественную опасность личности виновного, поскольку он использует доверие, оказанное ему в силу его служебного положения или договора. При этом виновный использует свое служебное положение вопреки интересам службы либо использует свое положение по заключенному с ним договору. Виновный, совершая преступление, сознает, что, используя свое служебное положение или заключенный договор, обманывает потерпевших, вводит их в заблуждение относительно своей порядочности, добросовестности и правильности своих действий. Такие действия, особенно если они совершаются государственными служащими, дискредитируют орган государства или иной представительный орган.

Как свидетельствует судебная практика, чаще всего такие преступления совершаются в сфере государственной службы, органов местного самоуправления, в сфере экономической деятельности, например, мошенничество, лжепредпринимательство, незаконное получение кредита, уклонение от уплаты налогов с организаций и др.

Совершение преступления с использованием форменной одежды или документов представителя власти (п. "н") как отягчающее наказание обстоятельство введено в уголовный закон впервые, что обусловлено распространенностью совершения таких преступлений. В практике довольно часто появляются лжеработники милиции, лжеинспектора пожарного надзора, лжеработники социальной службы, лжеконтролеры в транспорте и т.п. Все эти лица, выдавая себя за представителей власти, имеют поддельные удостоверения и облекаются в соответствующую форменную одежду. Используя эти атрибуты, виновные беспрепятственно проникают в жилые помещения, хранилища, взыскивают штрафы, совершают грабежи и мошенничества. Совершение преступлений с использованием форменной одежды или документов представителя власти приносит вред как обществу в целом, так и отдельным гражданам. Лица, совершающие таким способом преступления, дискредитируют деятельность определенных государственных органов, определенные профессии, порождают недоверие к органам управления государственных, общественных, коммерческих и иных структур общества.

Если перечень смягчающих обстоятельств, как было указано выше, может быть расширен и суд может признать смягчающим любое из установленных обстоятельств, то перечень отягчающих обстоятельств расширительному толкованию не подлежит, и суд при назначении наказания не может признать в качестве таковых обстоятельства, не указанные в перечне ст. 63 УК.

В то же время суд, установив обстоятельство, которое негативно характеризует виновного или его действия при совершении преступления, но не входящее в число отягчающих обстоятельств, указанных в ст. 63 УК, вправе отразить их в приговоре при назначении наказания как обстоятельства, характеризующие личность виновного. Оценка особенностей личности позволяет учесть суду те обстоятельства, которые нельзя игнорировать, ибо это повлекло бы вынесение несправедливого наказания[128].

§ 5. Назначение более мягкого наказания, чем предусмотрено за данное преступление

Общие начала назначения наказания устанавливают правила, которыми должен руководствоваться суд при его назначении, и предписывают избрать его в пределах, предусмотренных санкцией статьи Особенной части УК, по которой квалифицируется преступление. Из этого общего правила имеется исключение, которое допускает возможность назначения наказания более мягкого, чем предусмотрено законом. Это исключение установлено для тех случаев, когда даже минимальное наказание, предусмотренное в законе, оказывается, учитывая обстоятельства дела, слишком суровым.

Исторически российское уголовное законодательство в разные периоды и этапы своего развития устанавливало правила, при наличии которых виновному могло быть определено наказание ниже, чем предусмотрено законом за конкретное преступление.

Возможность снижения наказания устанавливало Уголовное уложение 1903 г. при наличии обстоятельств, "влияющих на вину и наказание"[129]. К числу таких обстоятельств относились, например, явка с повинной, искреннее раскаяние, прежняя безупречная служба, длительное пребывание под следствием и т.д.

Возможность снижения наказания ниже низшего предела устанавливало и уголовное законодательство советского периода. Так, постановление Кассационного отдела ВЦИК от 6 октября 1918 г. "О подсудности революционных трибуналов" и "Положение о народном суде РСФСР" от 30 ноября 1918 г. предусматривали, что для смягчения наказания ниже низшего предела требовалось лишь приведение в приговоре соответствующей мотивировки[130].

В УК РСФСР 1922 г. помимо права назначать наказание ниже низшего предела суду предоставлялось право назначать другое менее тяжкое наказание, не предусмотренное в конкретной статье УК. При этом необходимыми условиями смягчения наказания выступали исключительные обстоятельства, которые должны быть установлены в каждом конкретном случае (ст. 28 УК 1922 г.)[131]. Это правило впоследствии почти без изменений было воспринято Основными началами 1924 г., а затем ст. 51 УК РСФСР 1926 г., которая при наличии исключительных обстоятельств давала право суду "определить меру социальной защиты ниже низшего предела или перейти к другой, менее тяжкой мере социальной защиты". Особенностью положений ст. 51 УК РСФСР 1926 г. являлось и то, что наряду с назначением наказания ниже низшего предела она предусматривала также возможность полного освобождения виновного от наказания, указав, что ":когда суд признает, что обвиняемый к моменту рассмотрения дела не представляется общественно опасным, и вовсе не применит к нему мер социальной защиты"[132].

Назначение более мягкого наказания, чем предусмотрено законом, определялось ст. 37 Основ уголовного законодательства Союза ССР и союзных республик 1958 г. и ст. 43 УК РСФСР 1960 г., в соответствии с которыми суду предписывалось, помимо исключительных обстоятельств дела, дополнительно принимать во внимание личность виновного. Конкретно в ст. 43 УК 1960 г. указывалось, что "суд, учитывая исключительные обстоятельства дела и личность виновного: может назначить ему наказание ниже низшего предела, предусмотренного законом за данное преступление, или перейти к другому, более мягкому виду наказания". Аналогичная формулировка содержалась и в Основах 1991 г. Статья 43 УК РСФСР 1960 г. была изменена Федеральным законом от 1 июля 1994 г., который внес в статью изменения, дополнив ее указанием на явку с повинной и активное способствование раскрытию преступления.

Несколько иначе решен вопрос в ст. 64 УК РФ 1996 г., в которой говорится: "При наличии исключительных обстоятельств, связанных с целями и мотивами преступления, ролью виновного, его поведением во время или после совершения преступления и других обстоятельств, существенно уменьшающих степень общественной опасности преступления, а равно при активном содействии участника группового преступления раскрытию этого преступления наказание может быть назначено ниже низшего предела, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части настоящего Кодекса, или суд может назначить более мягкий вид наказания, чем предусмотрен этой статьей, или не применить дополнительный вид наказания, предусмотренный в качестве обязательного".

В теории уголовного права длительное время шла дискуссия по поводу понимания природы исключительных обстоятельств, позволяющих суду назначать более мягкое наказание, чем предусмотрено законом за соответствующее преступление. Одни авторы полагали, что исключительными обстоятельствами следует считать особые смягчающие обстоятельства, не включенные в перечень обстоятельств, смягчающих наказание[133]. Другие же считали, что исключительными могут быть признаны обстоятельства, которые входят в законодательный перечень обстоятельств, смягчающих наказание, а также и те, которые не включены в этот перечень, но признаются судами смягчающими наказание[134]. Судебная практика многих последних лет устойчиво поддерживала именно последнюю толчку зрения и, назначая более мягкое наказание, учитывала смягчающие обстоятельства как указанные, так и не указанные в перечне закона. УК 1996 г. пошел по пути конкретизации понятия исключительных обстоятельств, подчеркивая, что эти обстоятельства существенно уменьшают степень общественной опасности деяния. При этом перечень смягчающих обстоятельств в законе является открытым, что дает право суду учитывать и обстоятельства, не входящие в этот перечень, о чем прямо указано в ч. 2 ст. 64 УК. В юридической литературе в процессе разработки различных проблем уголовного права было выдвинуто предложение о том, что "суд, учитывая исключительные обстоятельства дела, может смягчить категорию преступления, тем самым допустить назначение более мягкого наказания"[135]. Данное предложение является необоснованным, поскольку категории преступлений определяет только законодатель, и недопустимо отдавать решение этого вопроса на субъективное усмотрение суда. Совершенно недопустимо по усмотрению суда, а не по критериям закона, изменять категорию преступления на более мягкую, например, с категории тяжкого преступления на категорию средней тяжести или даже небольшой тяжести. Изменение категории преступления по усмотрению суда, а не по правилам закона (если бы они были установлены) может повлечь и злоупотребления, и явные нарушения закона.

Как вытекает из приведенной выше ст. 64 УК, Закон предусматривает три вида смягчения наказания:

- назначение наказания ниже низшего предела, предусмотренного санкцией соответствующей статьи Особенной части УК;

- назначение более мягкого наказания, чем предусмотрено санкцией соответствующей статьи Особенной части УК;

- неприменение дополнительного вида наказания, предусмотренного санкцией статьи в качестве обязательного.

Назначение наказания ниже низшего предела состоит в том, что наказание назначается того же вида, который определен в санкции статьи, только суд при этом может сократить его ниже минимума санкции. Например, санкция ч. 2 ст. 117 УК (истязание) предусматривает наказание в виде лишения свободы на срок от трех до семи лет. Если за это преступление суд будет назначать наказание ниже низшего предела, то он может его назначить менее трех лет лишения свободы, например, два года или один год лишения свободы, но не ниже шести месяцев лишения свободы. Суд не может смягчить меру наказания ниже минимума, установленного законом для данного вида наказания (ст. 56 УК). Это положение относится ко всем видам наказаний. Если суд придет к выводу о необходимости назначить виновному наказание ниже минимума, установленного для данного вида наказания, то он должен определить другой, более мягкий вид наказания.

При назначении более мягкого наказания суд руководствуется системой наказаний, определенной в ст. 44 УК РФ и построенной от менее строгого к более строгому наказанию. Закон не указывает на ограничение в применении более мягкого наказания, поэтому оно может быть назначено лицу, совершившему в принципе любое по тяжести преступление. Однако очевидно, что чем тяжелее и опаснее преступление, тем обстоятельства для применения более мягкого наказания должны быть более исключительными. При назначении более мягкого наказания, чем предусмотрено санкцией статьи Особенной части УК, суд может назначить другой, более мягкий вид наказания. Например, вместо лишения свободы в приведенном выше примере по ч. 2 ст. 117 УК (истязание) суд может назначить любой из видов наказаний, перечисленных в ст. 44 УК, находящихся по перечню выше лишения свободы. При этом более мягкий вид наказания может быть назначен и в максимальных его размерах, например, исправительные работы до двух лет, поскольку закон по этому вопросу не определяет каких-либо ограничений. Следует иметь в виду, что за многие преступления закон устанавливает в санкциях альтернативные виды наказаний, например, лишение свободы или исправительные работы, или штраф и т.д. В этих случаях нельзя назначать как более мягкое наказание одно из наказаний, альтернативно предусмотренных в санкции, поскольку в статье уже учтена возможность применения одного из перечисленных наказаний. Установив исключительные обстоятельства, суд в подобных ситуациях должен обсудить вопрос о возможности назначения наказания более мягкого, чем предусмотренные в статье, либо применить принцип назначения наказания ниже низшего предела.

Неприменение в качестве смягчения дополнительного вида наказания возможно только по тем составам преступлений, санкции которых предусматривают дополнительное наказание в качестве обязательного, а не в качестве альтернативы его применения. Например, ч. 2 ст. 162 УК (разбой) определяет в санкции наказание в виде лишения свободы с конфискацией имущества, тем самым указывая на обязательное применение дополнительного наказания. В этом случае, при наличии исключительных обстоятельств, суд, смягчая наказание, может не применять конфискацию имущества как дополнительное наказание. Подобное правило неприменимо, например, к назначению наказания по ч. 1 ст. 162 УК, где дополнительное наказание (та же конфискация имущества) указано в альтернативе, применять ее или нет, решает суд с учетом обстоятельств дела. В этом случае суд, применяя правила статьи 64 УК, может лишь либо смягчить наказание, назначив ниже низшего предела, либо назначить более мягкий вид наказания.

Назначение наказания ниже низшего предела, другого более мягкого наказания или неприменение дополнительного наказания обязывает суд указывать в приговоре, какие конкретно обстоятельства, установленные по делу, он признает исключительными и привести мотивы применения более мягкого наказания. Хотя ст. 64 УК РФ не требует, в отличие от ст. 43 УК РСФСР 1960 г., обязательной мотивировки принятого решения о смягчении наказания, тем не менее она представляется необходимой для убедительности назначенного наказания. Кроме этого Пленум Верховного Суда Российской Федерации в своем постановлении от 29 апреля 1996 г. "О судебном приговоре"[136] указал на необходимость мотивировать в приговоре выводы по вопросам назначения подсудимому вида и размера наказания.

Правила назначения более мягкого наказания, чем предусмотрено санкцией за данное преступление, распространяются на все категории преступлений, предусмотренных ст. 15 УК РФ, от небольшой тяжести до особо тяжких. Правовым основанием назначения такого наказания является наличие исключительных обстоятельств, а равно активное содействие участника группового преступления раскрытию этого преступления.

Закон не раскрывает понятие "исключительных обстоятельств", предоставляя суду право в каждом конкретном случае решать этот вопрос с учетом всех обстоятельств дела в совокупности. В то же время ст. 64 УК приводит примерный перечень обстоятельств, какие могут быть отнесены к исключительным. Это цели и мотивы преступления, роль виновного, его поведение во время или после совершения преступления и другие обстоятельства. В то же время это лишь общие указания закона, так как исключительными могут быть признаны и другие обстоятельства, например, смягчающие обстоятельства, характеризующие личность виновного, причем как указанные в законе, так и не указанные. В мотивировочной части приговора при назначении наказания судом должно быть указано, какие конкретно обстоятельства признаны исключительными и по каким основаниям. Судебная практика показывает, что основанием для назначения более мягкого наказания признается, как правило, совокупность смягчающих обстоятельств при отсутствии отягчающих обстоятельств, причем исключительными могут признаваться смягчающие обстоятельства, как предусмотренные законом, так и не предусмотренные в качестве таковых. Однако смягчающим может быть признано и какое-нибудь одно обстоятельство, но которое резко снижает степень общественной опасности совершенного преступления и личности виновного. Например, совершение беременной женщиной в отношении мужа — пьяницы и дебошира преступления, вызванного систематическим насилием последнего в отношении семьи и ее самой.

Все обстоятельства в своей совокупности или в отдельности должны существенно уменьшать как степень опасности преступления, так и самого виновного, что дает объективное основание для снижения назначаемого наказания.

§ 6. Назначение наказания при вердикте присяжных заседателей о снисхождении[137]

Статья 123 Конституции Российской Федерации устанавливает, что "В случаях, предусмотренных федеральным законом, судопроизводство осуществляется с участием присяжных заседателей". УПК РСФСР в момент его принятия в октябре 1960 г. не содержал норм о суде присяжных. Законодательное закрепление института суда присяжных появилось значительно позже, он был введен Федеральным законом РФ от 16 июля 1993 г. Производство дел в суде присяжных в настоящее время осуществляется в соответствии с нормами УПК РСФСР. Этому, в частности, посвящен полностью десятый раздел Кодекса, начиная со ст. 420 и заканчивая ст. 466[138].

До введения в действие УК РФ 1996 г. вопрос о назначении наказания при вердикте присяжных заседателей о снисхождении решался на основании ст. 460 УПК РСФСР "Последствия признания подсудимого заслуживающим снисхождения или особого снисхождения", из которой следует, что эта норма по существу регулирует вопрос о назначении наказания, т.е. как бы является уголовно-правовой нормой. С января 1997 г.[139] это противоречие устранено. Назначение наказания при вердикте присяжных заседателей о снисхождении решается в соответствии со ст. 65 УК РФ[140]. Данная статья предусматривает правила назначения наказания при признании присяжными заседателями лица виновным, но при наличии вердикта заслуживающим снисхождения или особого снисхождения. Если лицо признано присяжными заседателями виновным в совершении преступления, но заслуживающим снисхождения, то срок и размер наказания этому лицу не может превышать двух третей максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного за совершенное преступление. При этом следует иметь в виду, что смягчение наказания допускается в отношении тех их видов, которые имеют срок и размер, чего нельзя сказать, например, в отношении такого наказания, как лишение специального, воинского или почетного звания, классного чина и государственных наград. Это же положение распространяется и на другое такое дополнительное наказание, как конфискация имущества, поскольку оно, как и лишение званий и наград, не имеет размеров и сроков, а ст. 65 УК не устанавливает каких-либо правил по применению этих наказаний при вердикте присяжных заседателей о снисхождении.

Кроме этого, если соответствующая статья УК РФ предусматривает смертную казнь или пожизненное лишение свободы, то при вердикте "заслуживает снисхождения" эти виды наказаний применяться не могут. Так, лицу, признанному виновным по любому пункту ч. 2 ст. 105 УК (или нескольким пунктам данной статьи) и заслуживающему, по мнению присяжных, снисхождения, может быть назначено наказание не более тринадцати лет и четырех месяцев лишения свободы, т.е. две третьих от двадцати лет. Если за преступления предусмотрены альтернативные наказания и вердиктом присяжных заседателей признано, что виновный заслуживает снисхождения, судья в силу ч. 1 ст. 65 УК вправе назначить менее строгий вид наказания в пределах сроков и размеров, указанных в соответствующей статье Особенной части УК РФ, либо применить наиболее строгий его вид, но не превышая двух третей максимального срока или размера такого наказания.

В тех случаях, когда лицо признано присяжными заседателями виновным в совершении преступления, но заслуживающим особого снисхождения, наказание ему назначается по правилам о назначении наказания при исключительных обстоятельствах — более мягкого наказания, чем предусмотрено за совершение данного преступления в соответствии со ст. 64 УК (см. § 5 данной главы).

При назначении наказания лицу, признанному присяжными заседателями виновным в совершении преступления, но заслуживающим снисхождения, учитываются смягчающие и отягчающие обстоятельства согласно ст. 61, 63 УК. В случаях же, когда лицо признается присяжными заседателями виновным, но заслуживающим особого снисхождения, учитываются только смягчающие обстоятельства в соответствии со ст. 61 УК, так как вынесение такого вердикта возможно лишь при отсутствии отягчающих обстоятельств.

При назначении наказания по совокупности преступлений оно назначается по правилам, предусмотренным ст. 69 УК, но, с учетом положений, указанных в ч. 1 и 2 ст. 65 УК. При этом вердикт "заслуживает снисхождения" или "заслуживает особого снисхождения" может быть учтен при назначении наказания за каждое преступление, входящее в совокупность, или за одно из них. Окончательное же наказание в виде лишения свободы при частичном или полном сложении может достигать двадцати пяти лет, согласно ч. 3 ст. 69 УК РФ, т.е. наказание определяется в пределах общей совокупности, поскольку ст. 65 УК не предусматривает снижения наказания, определенного за несколько преступлений.

При назначении дополнительного наказания, предусмотренного санкцией соответствующей статьи Особенной части УК, судья должен учитывать решение присяжных заседателей о снисхождении или особом снисхождении к лицу, признанному ими виновным в совершении преступления. При этом, если отдельные виды наказаний могут назначаться в качестве дополнительных с указанием срока или размера (например, штраф, лишение права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью), то при вердикте присяжных заседателей о снисхождении размер или срок дополнительного наказания не может превышать двух третей максимальной величины при условии, если в санкции статьи Особенной части УК предусмотрено обязательное его применение, а при вердикте об особом снисхождении — вправе не применять такое дополнительное наказание. Практика в суде присяжных в Российской Федерации весьма незначительная, отсчитывает свое начало, как указано выше, с 1993 г., более того, далеко не все субъекты Федерации в своих регионах ввели такие суды. Законодательство же и судебная практика различных государств знают устный и письменный вердикт, причем они могут быть в форме ответов на вопросы суда или в форме согласия с обвинительным актом либо его отклонения. В судебной практике США различают общий вердикт по вопросу о виновности и специальный вердикт по вопросу о доказанности определенных фактов, вывод из которых делают постоянные судьи. На основе вердикта суд выносит решение о наказании.

§ 7. Назначение наказания за неоконченное преступление

Уголовный кодекс 1996 г. содержит новую норму, содержащую правило обязательного смягчения наказания за всякое неоконченное преступление. Прежнее уголовное законодательство (ст. 15 УК 1960 г.) содержало только самые общие рекомендации об индивидуализации наказания за неоконченное преступление, указывая, что наказание за приготовление к преступлению и за покушение на преступление назначается по статьям Особенной части Кодекса, с учетом характера и степени общественной опасности действий, степени осуществления преступного намерения и причин, в силу которых преступление не было доведено до конца. Материалы судебной практики также свидетельствуют о том, что при покушении и тем более приготовлении суды, как правило, не назначали максимальное наказание, предусмотренное санкцией соответствующей статьи. Однако Верховный Суд в определениях по конкретным делам отмечал, что суд имеет право определить за покушение максимальное наказание, предусмотренное статьей, подчеркивая при этом, что отказ от назначения максимального наказания за покушение является правом, но не обязанностью суда[141].

Исторически уголовное законодательство советского периода закрепляло положение о смягчении наказания за неоконченную преступную деятельность, но при этом законодательные рекомендации всегда оставались общими, не формализованными. Решение вопроса отдавалось, как правило, на судебное усмотрение. Так, Руководящие начала РСФСР 1919 г. отмечали, что "стадия осуществления преступного намерения сама по себе не влияет на меру репрессии, которая определяется степенью опасности преступления"[142].

Уголовный кодекс РСФСР 1922 г. в ст. 26 предписывал при назначении наказания и при определении его конкретной меры за неоконченное преступление учитывать "отсутствие или незначительность вредных последствий покушения", а ст. 19 УК РСФСР 1926 г. указывала, что при назначении наказания за неоконченное преступление судам следует учитывать "степень опасности лица, совершившего покушение или приготовление, подготовленность преступления и близость наступления его последствий, а также причины, в силу которых преступление не было доведено до конца".

Многолетняя судебная практика показала, что наказание за неоконченное преступление, как правило, определялось менее строго, чем за аналогичное оконченное преступление. Учитывая это, потребовалось совершенно по-новому решать вопросы назначения наказания за неоконченное преступление — покушение и приготовление. Кроме этого, учитывая опять же судебную практику и опыт законодательства других стран, уголовная ответственность (а стало быть, и наказание), согласно ст. 30 УК РФ 1996 г., наступает за приготовление не ко всем преступлениям, а только — к тяжким и особо тяжким.

Неоконченное преступление имеет две стадии: приготовление и покушение, они различаются между собой как по фактической стороне, так и по тяжести содеянного. В связи с отсутствием общественно опасных последствий эти действия признаются менее опасными, чем оконченное преступление. Поэтому законодатель дифференцированно подходит к назначению наказания за неоконченное преступление, разделяя при этом приготовление и покушение, и вводит формализованные пределы назначения наказания за них.

Прежде всего, согласно ч. 1 ст. 66 УК, при назначении наказания за неоконченное преступление учитываются обстоятельства, в силу которых преступление не было доведено до конца. Понятие неоконченной преступной деятельности (приготовления и покушения), а также их отличие от добровольного отказа подробно изложены в главе "Неоконченное преступление" (т. 1 настоящего издания), в данном же разделе эти понятия рассматриваются лишь применительно к назначению наказания за их совершение.

Приготовление к преступлению считается менее опасным действием. Поэтому закон предусматривает и более мягкое наказание по сравнению с наказанием за покушение и за оконченное преступление. Срок или размер наказания за приготовление к преступлению не может превышать половины максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного соответствующей статьей УК за оконченное преступление.

Покушение на преступление — более опасный, чем приготовление, вид неоконченного преступления, но менее опасный, чем оконченное преступление. Поэтому срок и размер наказания за покушение установлен несколько больший, чем за приготовление, но ниже, чем за оконченное преступление. Так, согласно ч. 3 ст. 66 УК РФ срок или размер наказания за покушение на преступление не может превышать трех четвертей максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части УК за оконченное преступление. При этом, в отличие от приготовления к преступлению, уголовная ответственность за покушение наступает независимо от категории совершенных преступлений.

Часть 4 ст. 66 УК запрещает применение смертной казни и пожизненного лишения свободы за приготовление к преступлению и за покушение на преступление, за которые такие санкции установлены применительно к оконченному преступлению. Этим самым законом закрепляется сложившаяся в последние годы судебная практика отказа от применения смертной казни за неоконченное преступление, хотя УК РСФСР не запрещал применение смертной казни за совершение неоконченного преступления.

§ 8. Назначение наказания за преступление, совершенное в соучастии

В ранее действовавшем уголовном законодательстве (УК 1960 г.) по вопросу назначения наказания за преступление, совершенное в соучастии, содержалось лишь общее указание на необходимость учитывать степень и характер участия каждого из соучастников в совершении преступления (ст. 17). Воспринимая в целом это указание, УК РФ 1996 г. требует конкретизации в подходе к назначению наказания соучастникам преступления. Так, ч. 1 ст. 67 УК РФ указывает, что при назначении наказания за преступление, совершенное в соучастии, учитываются: а) характер и степень фактического участия лица в совершении преступления; б) значение этого участия для достижения цели преступления; в) его влияние на характер и размер причиненного или возможного вреда.

В сложившейся в последние годы судебной практике все соучастники преступления признавались ответственными за совершенное преступление в равном объеме. Теперь же, как указано выше, закон изменил подход к назначению наказания соучастникам преступления, требуя индивидуального наказания каждому участнику группового преступления. Суд в соответствии с законом обязан учитывать роль каждого соучастника в совершении преступления, определить, являлся ли он организатором или руководителем преступления, подстрекателем, пособником или исполнителем и дать оценку роли каждого. Кроме этого суд учитывает степень активности фактического участия лица в совершении преступления, его вклад в осуществление и завершение этого преступления. Стало быть, вне зависимости от того, избирается ли наказание соучастникам в одинаковых или разных пределах санкции статьи Особенной части УК, оно в любом случае должно основываться на индивидуальном подходе к каждому из них. С учетом того, что каждый из соучастников выполняет определенную роль в совершении преступления, суд, назначая наказание, должен разграничить степень и характер общественной опасности содеянного каждым из них, определить значение его действий для достижения преступных целей, а также влияние роли и действий конкретного соучастника на характер и размер причиненного или возможного вреда. Из этого следует, что участие нескольких лиц в совершении единого преступления не исключает не только возможности разной квалификации содеянного каждым из них, но и определения совершенно разного наказания, как по размеру, так и по виду. Судебная практика показывает, что более строго наказываются исполнители и организаторы преступления. Роль же подстрекателей и пособников, по общему правилу, определяется как менее опасная, поскольку они не принимают непосредственного участия в самом преступлении, отсюда и наказание им может быть назначено более мягкое, чем исполнителю и организатору. Кроме этого, согласно ч. 2 ст. 67 УК, суд при назначении наказания обязан учесть смягчающие и отягчающие обстоятельства только тому соучастнику, к которому они непосредственно относятся. Например, лицо несовершеннолетнее или имеющее на иждивении малолетних детей, положительно характеризуется по месту жительства, учебы, работы, чистосердечно раскаялось, либо проявило при совершении преступления особую жестокость, или было ранее неоднократно судимо. Эти обстоятельства свидетельствуют о большей или меньшей степени общественной опасности личности, но не сказываются на уровне общественной опасности преступления, в том числе и совершенного совместно несколькими лицами[143]. Данные обстоятельства, связанные с личностью отдельного соучастника (как смягчающие, так и отягчающие), не могут быть судом оставлены без внимания и должны учитываться при назначении наказания только этому лицу, но не остальным соучастникам.

Таким образом, назначение наказания лицам, совершившим преступление в соучастии (причем в любой его форме), базируется на принципе индивидуализации ответственности и позволяет за одно и то же преступление избрать каждому из них как одинаковое, так и разное наказание, но оно всегда должно основываться на индивидуальном подходе.

Специальным вопросом ответственности соучастников является эксцесс исполнителя (ст. 36), понятие которого дано в главе "Соучастие в преступлении"[144]. Ответственность, а стало быть, и наказание за эксцесс (уклонение, отступление) несет только исполнитель, поскольку он выполнил действия, которые не охватывались умыслом остальных соучастников, а остальные же соучастники несут ответственность только за действия, которые изначально совместно ими планировались и охватывались их умыслом. Например, группа соучастников проникает в квартиру для совершения кражи, они расходятся по комнатам и похищают имущество. Один же из участников перед уходом из квартиры замечает в одной из комнат сидящего человека и убивает его с целью сокрытия кражи. Действия этого лица будут квалифицированы по п. "а" и "в" ч. 2 ст. 158 и п. "к" ч. 2 ст. 105 УК, и наказание будет определено в пределах санкций указанных статей по совокупности преступлений. Наказание же остальным соучастникам будет определено только по п. "а" и "в" ч. 2 ст. 158 УК.

Совершение преступления в соучастии повышает общественную опасность посягательства, поэтому закон (ч. 7 ст. 35 УК) предусматривает назначение более строгого наказания, если преступление совершено группой лиц, группой лиц по предварительному сговору, организованной группой или преступным сообществом (преступной организацией).

§ 9. Назначение наказания при рецидиве преступлений

Впервые в уголовное законодательство России введена норма, которая устанавливает общие принципы назначения наказания при рецидиве преступлений. УК РФ 1996 г. определяет три вида рецидива преступлений: рецидив, опасный рецидив и особо опасный рецидив. Подробное понятие рецидива и его разновидностей дано в ст. 18 УК и рассматривается в главе "Множественность преступлений"[145]. Правила назначения наказания при рецидиве в ст. 18 УК конкретно не определяются, в ней лишь говорится: "Рецидив преступлений влечет более строгое наказание на основании и в пределах, предусмотренных настоящим Кодексом". Статья 66 УК устанавливает и раскрывает эти основания и пределы. Часть 1 указанной статьи дает перечень обстоятельств, которые учитываются при назначении наказания при рецидиве преступлений. К ним отнесены: число, характер и степень общественной опасности ранее совершенных преступлений; обстоятельства, в силу которых исправительное воздействие предыдущего наказания оказалось недостаточным, а также характер и степень общественной опасности вновь совершенных преступлений. Эти требования закона дают возможность индивидуализировать наказание с учетом всех данных о совершенном преступлении и о личности виновного рецидивиста.

Уголовный кодекс ввел формализованные пределы, которые обязан соблюдать суд, назначая наказание при каждом из видов рецидива. При этом, чем опаснее рецидив, тем выше минимальный срок назначаемого лицу наказания. Так, срок наказания при рецидиве преступлений не может быть ниже половины максимального срока наиболее строгого вида наказания, предусмотренного за совершенное преступление; при опасном рецидиве преступлений — не менее двух третей; при особо опасном рецидиве преступлений — не менее трех четвертей максимального срока наиболее строгого вида наказания, предусмотренного за совершенное преступление. Если лицо осуждается за несколько преступлений одновременно, то окончательное наказание по совокупности преступлений назначается по правилам, предусмотренным ст. 69 УК. Однако оно не может быть ниже пределов, которые установлены ч. 2 ст. 68 УК для каждого вида рецидива. В то же время, несмотря на установленные в ч. 2 ст. 68 УК формализованные правила назначения наказания при любом виде рецидива, в судебной практике допускаются ошибки. Так, по приговору суда Князев осужден по п. "н" ч. 2 ст. 105 УК РФ к девяти годам лишения свободы в исправительной колонии особого режима; вместе с тем в соответствии со ст. 68 УК в связи с особо опасным рецидивом преступлений срок назначенного Князеву наказания не может быть ниже трех четвертей максимального срока, предусмотренного за совершенное преступление, т.е. менее пятнадцати лет. Таким образом, указанные требования закона судом первой инстанции не были выполнены. Президиум Верховного Суда РФ, рассмотрев дело по протесту Генерального прокурора РФ, отменил состоявшиеся решения, указав на допущенную ошибку, и направил дело на новое судебное рассмотрение[146]. Рецидив не может быть установлен, если второй приговор постановляется за преступление, совершенное до вынесения приговора по первому делу. В связи с этим и наказание по правилам, установленным ч. 2 ст. 68 УК, назначаться не должно. Из установленных правил назначения наказания при любом виде рецидива закон содержит два исключения, когда они применяться не могут. Первое: если судимость лица является квалифицирующим признаком совершенного преступления, например, ч. 2 ст. 123, п. "в" ч. 3 ст. 158, п. "в" ч. 3 ст. 159 УК и т.д., в этих и других подобных случаях законодатель считает ненужным повторно учитывать факт рецидива. Законодатель исходит из того, что факт рецидива уже учтен при конструировании санкции статьи. Например, ч. 2 ст. 123 УК предусматривает ответственность за незаконное производство аборта лицом, ранее судимым за это преступление. Санкция здесь значительно выше, чем в части первой, где предусмотрено наказание за незаконное производство аборта без данного квалифицирующего признака. В этом случае наказание может быть назначено как в пределах минимального срока при установлении рецидива, опасного рецидива или особо опасного рецидива, так и в меньшем размере, если суд сочтет возможным это сделать.

Второе — если судом установлены исключительные обстоятельства, предусмотренные законом (ст. 64 УК), позволяющие назначать более мягкое наказание, чем предусмотрено за данное преступление. Данная статья дает суду право выйти за низшие пределы санкции статьи Особенной части УК. Установленные в ч. 2 ст. 68 УК формализованные правила назначения наказания при любом виде рецидива в принципе исключают применение ст. 64 УК. Однако законодатель, установив такие правила, в то же время предоставляет суду право назначить наказание при любом рецидиве с учетом исключительных обстоятельств, определив более мягкое наказание, чем предусмотрено санкцией статьи за совершенное преступление или ниже низшего предела либо не применять дополнительное наказание. Отказать в применении ст. 64 УК было бы равнозначно признанию, что при рецидиве, опасном рецидиве, особо опасном рецидиве не может быть исключительных обстоятельств. Законодатель считает это неправильным и дает суду право учитывать исключительные обстоятельства дела даже тогда, когда преступление совершено при рецидиве (в любой форме), позволяя в исключительных случаях назначать более мягкое наказание, чем предусмотрено за данное преступление.

§ 10. Назначение наказания по совокупности преступлений

В судебной практике достаточно распространены случаи, когда лицо совершило несколько преступлений, предусмотренных различными нормами уголовного закона, и ни за одно из них оно ранее не было осуждено. Кроме этого возможны и иные случаи, когда после вынесения приговора по делу устанавливается, что осужденный виновен еще в другом преступлении, совершенном им до вынесения приговора за первое преступление. Такие случаи образуют совокупность преступлений.

Совершение лицом нескольких преступлений свидетельствует о повышенной общественной опасности этого лица и о необходимости назначения ему более сурового наказания, чем лицу, совершившему одно преступление. Закон в этих случаях устанавливает особый порядок назначения наказания по совокупности преступлений.

Под совокупностью преступлений понимается совершение двух или более преступлений, предусмотренных различными статьями или различными частями одной статьи УК, ни за одно из которых лицо не было осуждено (ст. 17 УК РФ)[147]. При этом не учитываются преступления, за которые лицо было освобождено от уголовной ответственности в соответствии со ст. 75-78 УК РФ или в силу акта амнистии (ст. 84 УК РФ) либо помилования (ст. 85 УК).

В совокупность не могут также входить преступления, в которых содержатся несколько квалифицирующих признаков, предусмотренных различными частями одной и той же статьи УК. Например, лицо совершило одновременно грабеж в крупном размере и с применением насилия, не опасного для жизни или здоровья — по признакам ч. 2 и 3 ст. 161 УК. В таких случаях действия виновного лица должны квалифицироваться как одно преступление по той части статьи, которая предусматривает более строгое наказание; в указанном примере — по ч. 3 ст. 161 УК. Однако когда одно и то же лицо в разное время совершает эти действия, то они образуют совокупность преступлений: "Каждое отдельно совершенное действие должно подлежать самостоятельной квалификации, а наказание должно определяться отдельно за каждое преступление по санкциям соответствующих статей и окончательно наказание назначается по совокупности преступлений". Например, в указанном выше случае лицо в одно время совершило грабеж с применением насилия, не опасного для жизни или здоровья (п. "г" ч. 2 ст. 161 УК), а в другое время (через несколько дней, месяцев и т.д.) — грабеж в крупном размере (п. "б" ч. 3 ст. 161 УК). Налицо совокупность двух преступлений. И наказание должно быть назначено по правилам ст. 69 УК РФ. Такого же рода случай образует реальную совокупность. Таким образом, правила назначения наказания, предусмотренные ст. 69 УК, применяются как в случаях квалификации содеянного по различным статьям Особенной части УК, так и по отдельным частям или пунктам одной статьи УК, когда такие части или пункты предусматривают самостоятельные составы преступлений и имеют свои санкции. По тем же правилам назначается наказание в случаях совершения лицом действий, из которых одни квалифицированы как оконченное преступление, а другие — как приготовление, покушение или соучастие в таком же преступлении.

Как вытекает из ч. 1 ст. 69 УК, при совокупности преступлений наказание назначается отдельно за каждое преступление. Определение наказания отдельно за каждое совершенное преступление имеет важное значение. Это положение позволяет правильно разрешить дело в кассационной или надзорной инстанции в случае изменения приговора по одному из совершенных преступлений. Раздельное назначение наказания имеет также значение для правильного применения амнистии в случаях, когда одни преступления, входящие в совокупность, подпадают под действие амнистии, а к другим преступлениям она не применяется; либо за одни преступления наказание по амнистии снимается полностью, а за другие только сокращается срок.

Суд, определяя наказание за каждое из преступлений, руководствуется общими началами назначения наказания, учитывает не только характер и степень общественной опасности совершенных преступлений, но и личность виновного и обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание, и иные обстоятельства дела. Такой подход к определению наказания обусловливается тем, что личность человека, совершившего несколько преступлений, более общественно опасна, чем личность человека, совершившего одно преступление. При этом суд, определяя наказание за второе и последующие преступления, обязан учесть их в качестве отягчающего обстоятельства в соответствии с п. "а" ч. 1 ст. 63 УК РФ. Назначив наказание за каждое преступление в отдельности, суд определяет окончательное наказание за всю совокупность преступлений.

Уголовным кодексом 1996 г. предусмотрены те же принципы назначения наказания по совокупности преступлений, что было и в УК РСФСР — принцип поглощения и принцип полного и частичного сложения наказаний. Однако основания применения этих принципов существенно отличаются от прежних. Критериями применения того или иного принципа является категория преступлений. Так, если в совокупность входят преступления только небольшой тяжести, то окончательное наказание назначается путем поглощения менее строгого наказания более строгим либо путем частичного или полного сложения наказаний. При этом окончательное наказание не может превышать максимального срока или размера наказания, предусмотренного за наиболее тяжкое из совершенных преступлений. Закон не содержит рекомендаций относительно того, в каких случаях при назначении наказания по совокупности преступлений следует пользоваться принципом поглощения либо сложения. Этот вопрос суды решают исходя из обстоятельств каждого конкретного дела. Однако судебная практика показывает, что принцип поглощения суды чаще используют, когда имеется большая разница в степени общественной опасности совершенных преступлений, поскольку это означает такую же разницу в наказуемости этих преступлений.

Иной порядок назначения наказания определяется при совокупности преступлений средней тяжести, тяжких и особо тяжких преступлений. Если хотя бы одно из преступлений, совершенных по совокупности, является преступлением средней тяжести, тяжким или особо тяжким, окончательное наказание за их совершение определяется путем частичного или полного сложения наказаний. При этом окончательное наказание в виде лишения свободы не может быть более двадцати пяти лет. В судебной практике нередко встречаются случаи, когда в совокупность входят преступления, например, небольшой тяжести и средней тяжести, или небольшой тяжести и тяжкое. В таких случаях вопрос о принципах назначения наказания законом не отрегулирован, т.е. налицо — пробел в законе. Судебная практика пошла по пути старого законодательства, применяя либо принцип поглощения, например, наказание за преступление средней тяжести поглощает наказание, назначенное за преступление небольшой тяжести, либо принцип частичного или полного сложения наказаний.

При осуждении лица за совершение нескольких преступлений к основному наказанию суд может присоединить дополнительные виды наказаний, назначенные за преступления, в совершении которых лицо было признано виновным при условии, если они предусмотрены законом. Как и основное наказание, дополнительное должно быть назначено отдельно за каждое преступление, а затем окончательно по совокупности преступлений. Если дополнительное наказание не было назначено ни за одно из преступлений, входящих в совокупность, то оно не может быть назначено и по совокупности в окончательном варианте. В случаях, когда один и тот же вид дополнительного наказания назначается отдельно за два и более преступлений, окончательный его срок или размер при частичном или полном сложении не может превышать максимального срока или размера, предусмотренного для данного вида наказания Общей частью УК. При назначении за преступления, входящие в совокупность разнородных дополнительных наказаний, например, по одному — конфискация имущества, по другому — лишение права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью, каждое из них присоединяется отдельно к основному наказанию и исполняется самостоятельно. В практике нередко встречаются дела, по которым за преступления, входящие в совокупность, назначаются разнородные наказания. Сложение разнородных наказаний (например, лишение свободы и исправительные работы) не противоречит требованиям закона. В таких случаях суды должны руководствоваться правилами, предусмотренными ст. 71 УК РФ, согласно которым одному дню лишения свободы соответствуют три дня исправительных работ и т.д. (ст. 71 УК).

Такие же правила назначения наказания устанавливает закон (ч. 5 ст. 69 УК) и в случаях, если после вынесения судом приговора по делу будет установлено, что осужденный виновен еще и в другом преступлении, совершенном им до вынесения приговора суда по первому делу. В этом случае в окончательное наказание засчитывается наказание, отбытое по первому приговору суда. Например, виновный был осужден за изнасилование к четырем годам лишения свободы. После отбывания им двух лет было обнаружено, что до изнасилования виновный совершил хулиганство, связанное с сопротивлением представителю власти. Суд, осудив преступника за хулиганство к трем годам лишения свободы, применяет принцип полного сложения и определяет окончательную меру наказания в семь лет лишения свободы. В это наказание суд засчитывает два года лишения свободы, отбытые по первому приговору, и осужденному к отбытию остается пять лет лишения свободы.

§ 11. Назначение наказания по совокупности приговоров

Назначение наказания по совокупности приговоров применяется в случаях, когда осужденный после вынесения приговора по делу, но до полного отбывания наказания по нему, совершил новое преступление. Это свидетельствует о повышенной опасности виновного, допустившего рецидив совершения нового преступления, а также о том, что мера наказания за первое преступление была определена недостаточной для предупреждения совершения со стороны виновного нового преступления. Указанные обстоятельства и вызывают необходимость более сурового подхода к виновному при назначении наказания за новое преступление по сравнению с назначением наказания по совокупности преступлений.

Правила назначения наказания по совокупности приговоров существенно отличаются от правил назначения наказания по совокупности преступлений. Прежде всего при назначении наказания по нескольким приговорам принцип поглощения менее строгого наказания более строгим не может быть применен. В соответствии с законом (ст. 70 УК) при назначении наказания по совокупности приговоров может быть применен только принцип частичного или полного сложения наказаний. При этом следует отметить еще одну отличительную деталь, если при совокупности преступлений могут быть частично или полностью сложены все наказания, назначенные за отдельные преступления, то при совокупности приговоров — несколько иной подход. Так, назначив наказание за вновь совершенное преступление, суд частично или полностью присоединяет неотбытую часть наказания по предыдущему приговору. Однако, как свидетельствует судебная практика, не всегда удается избежать принципа поглощения при назначении наказания по правилам о совокупности приговоров. Такое может быть в случаях, когда за вновь совершенное преступление назначается максимальное наказание, предусмотренное санкцией статьи за это преступление. Так, например, за вновь совершенное преступление назначено пожизненное лишение свободы, а по первому приговору не отбыто определенное количество лет лишения свободы (например, три, пять, семь и т.д.). В этом (и подобных случаях) суд вынужден фактически применять принцип поглощения, поскольку пожизненное лишение свободы поглощает неотбытое наказание по первому приговору. Присоединение неотбытого наказания в подобных случаях, даже в какой-либо его части, невозможно. Именно в таких ситуациях вынужденно приходится прибегать к поглощению наказания, не отбытого по первому приговору.

Правила сложения наказаний по совокупности приговоров применяются независимо от того, отбывало ли лицо фактически наказание по первому приговору, уклонялось ли от него, осуждено условно или условно-досрочно освобождено от отбывания дальнейшего наказания. Важно то, что лицо в эти периоды совершило новое преступление, и к наказанию, назначенному за него частично или полностью, присоединяют неотбытое наказание по предыдущему приговору.

В связи с этим возникает вопрос, что считать неотбытым наказанием. В соответствии с законом неотбытым наказанием следует считать:

а) весь срок условного наказания, назначенного предыдущим приговором (ст. 73 УК);

б) срок отсрочки отбывания наказания беременным женщинам и женщинам, имеющим малолетних детей (ст. 82 УК);

в) весь неотбытый срок наказания лицом, находящимся в заключении;

г) срок наказания, от дальнейшего отбывания которого лицо было условно-досрочно освобождено.

Срок наказания по нескольким приговорам исчисляется с момента вынесения приговора за последнее преступление[148].

Назначение наказания по совокупности приговоров ограничено указанными в законе пределами. Так, при сложении наказания по совокупности приговоров в виде лишения свободы окончательное наказание не может превышать тридцати лет. Например, гражданин Б. отбывал наказание сроком в десять лет в ИК общего режима за бандитизм (ч. 2 ст. 209 УК). Через два года после поступления в колонию он совершил побег с применением насилия. Во время пребывания на свободе с целью приобрести документы, одежду и деньги с ножом напал на Ф., причинив ему тяжкий вред здоровью, отобрал сумку с деньгами, снял одежду и с похищенным скрылся. Скрываясь от правоохранительных органов, Б. в одном из населенных пунктов совершил изнасилование с угрозой убийством. Через четыре месяца Б. был задержан и осужден по п. "б" ч. 2 ст. 313 УК (побег) к пяти годам лишения свободы, по п. "б", "г" ч. 2 ст. 162 УК (разбой) — к семи годам лишения свободы, по п. "в" ч. 3 ст. 162 УК — к восьми, по п. "в" ч. 2 ст. 131 УК (изнасилование) — к шести, окончательное наказание за совершенные преступления в соответствии с ч. 3 ст. 69 по совокупности преступлений путем частичного сложения Б. назначено в виде 25 лет лишения свободы. К этому сроку наказания суд частично присоединил неотбытую часть (8 лет лишения свободы) по первому приговору — пять лет и окончательно к отбыванию в соответствии со ст. 70 УК РФ определил тридцать лет лишения свободы[149]. Суд может в такой ситуации определить и меньший срок лишения свободы, но не больше тридцати лет. В случаях, если наказание менее строгое, чем лишение свободы, то окончательное наказание по совокупности приговоров не может превышать максимального срока или размера, предусмотренного УК для данного вида наказания. В то же время при назначении наказания сохраняется правило, при котором окончательное основное наказание по совокупности приговоров должно быть больше как наказания, назначенного за вновь совершенное преступление, так и неотбытой части наказания по предыдущему приговору (ч. 4 ст. 70 УК). Например, неотбытое наказание составляет 2 года лишения свободы, по новому приговору за вновь совершенное преступление назначено 3 года лишения свободы. Исходя из требований ч. 4 ст. 70 УК окончательное наказание по совокупности приговоров должно быть назначено больше трех лет лишения свободы (например, три года и шесть месяцев, четыре года, четыре года и шесть месяцев, пять лет).

Закон предусматривает порядок сложения дополнительных наказаний, назначаемых по совокупности приговоров, оно производится по правилам, предусмотренным ч. 4 ст. 69 УК. Неотбытое по предыдущему приговору дополнительное наказание полностью или частично присоединяется к такому же наказанию, назначенному по новому приговору. Окончательное дополнительное наказание определяется в пределах срока, установленного для данного вида дополнительного наказания. Дополнительные наказания разных видов исполняются самостоятельно.

§ 12. Порядок определения сроков наказаний при сложении наказаний

При применении принципа частичного или полного сложения наказаний нередко возникает необходимость сложения разных наказаний. Порядок определения сроков при сложении различных видов наказаний впервые определен в специальной отдельной норме (ст. 71 УК), которая устанавливает правило частичного и полного сложения различных наказаний. Принцип поглощения менее строгого наказания более строгим при совокупности преступлений не представляет большой сложности, в связи с чем ст. 71 УК оставляет этот вопрос без внимания. Более детально закон регулирует вопросы полного и частичного сложения разных наказаний при совокупности преступлений и совокупности приговоров. Уголовным кодексом предусмотрены виды наказаний, которые при определенном сочетании не могут быть присоединены друг к другу либо заменены одни другими. Из смысла ст. 71 УК вытекает, что во всех случаях сложения наказаний необходимо менее строгий вид наказания переводить в более строгий (например, исправительные работы — в лишение свободы, ограничение свободы), а не наоборот, чтобы сложение наказаний не приводило в итоге к его смягчению. Так, при частичном или полном сложении наказаний по совокупности преступлений и совокупности приговоров одному дню лишения свободы соответствуют один день ареста или один день содержания в дисциплинарной воинской части. Например, за совершение хулиганства (ч. 1 ст. 213 УК) лицу было назначено наказание в виде четырех месяцев ареста, а за умышленное причинение средней тяжести вреда здоровью (ч. 1 ст. 112 УК) — в виде двух лет лишения свободы. При совокупности преступлений путем полного сложения наказаний окончательно осужденному может быть назначено два года и четыре месяца лишения свободы.

При сложении наказания в виде лишения свободы и ограничения свободы, исправительных работ, ограничения по военной службе, обязательных работ — одному дню лишения свободы соответствуют:

- два дня ограничения свободы;

- три дня исправительных работ или ограничения по военной службе;

- восемь часов обязательных работ.

Основные виды наказаний, правила сложения которых не предусмотрены в законе, не складываются, а исполняются самостоятельно. Так, наказание в виде штрафа, лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью, лишение специального, воинского или почетного звания, классного чина и государственных наград, а также конфискация имущества при сложении их с лишением свободы, арестом, содержанием в дисциплинарной воинской части, исправительными работами, ограничением по военной службе, ограничением свободы, обязательными работами приводятся в исполнение самостоятельно.

Исходя из смысла закона сложению подлежат только однородные дополнительные наказания. Неотбытое по предыдущему приговору дополнительное наказание частично или полностью присоединяется в качестве такового к окончательному основному наказанию либо частично или полностью складывается с назначенным по новому приговору дополнительным наказанием того же вида в пределах срока, установленного для данного вида дополнительного наказания. Дополнительные наказания превращаться в основные не могут.

В судебной практике имеют место случаи, когда лицом совершается новое преступление при отбытии им основного наказания по предыдущему приговору, но при частично неотбытом дополнительном наказании. В этих случаях к вновь назначенному наказанию присоединяется только неотбытая часть дополнительного наказания[150].

Дополнительные же наказания разных видов исполняются самостоятельно. Например, если осужденному в качестве дополнительного наказания по первому приговору была определена конфискация имущества, а дополнительным наказанием по второму приговору он был лишен права заниматься определенной деятельностью, то эти наказания присоединяются к окончательному основному наказанию, назначенному по совокупности и исполняются самостоятельно.

Порядок определения сроков наказания при сложении наказаний следует отличать от замены этих же видов наказаний другими наказаниями при злостном уклонении от их отбывания осужденными. Несмотря на кажущуюся схожесть порядка сложения наказаний и их замены — это совершенно разные основания. Соответствие лишению свободы ареста, содержания в дисциплинарной воинской части, ограничения свободы, исправительных работ, ограничения по военной службе и обязательных работ — производится в порядке назначения наказания в стадии вынесения приговора. Замена же штрафа (ч. 5 ст. 46 УК), обязательных работ (ч. 3 ст. 49 УК), исправительных работ (ч. 3 ст. 50 УК), ограничения свободы (ч. 3 и 4 ст. 53 УК) другими видами наказаний производится в случаях злостного уклонения осужденного от отбывания этих наказаний в процессе исполнения приговора.

§ 13. Исчисление сроков наказаний и зачет наказания

При сложении наказаний, при замене наказаний, а также при зачете наказаний важным является вопрос об исчислении сроков наказаний. Исчисление сроков наказаний имеет большое значение и для судебной практики, обеспечивая единый подход к назначению различных видов наказаний в указанных выше случаях. Все виды наказаний, перечисленные в ст. 44 УК, имеют свое количественное исчисление, каждый из них определяется конкретным сроком или размером. Уголовный кодекс в ст. 72 указывает, что сроки лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью, исправительных работ, ограничения по военной службе, ограничения свободы, ареста, содержания в дисциплинарной воинской части, лишения свободы исчисляются в месяцах и годах, а сроки обязательных работ исчисляются в часах. Это правило относится только к назначению наказания за совершенное преступление и означает, что срок этих наказаний не может быть назначен на часть месяца, на несколько дней. В этих случаях суд имеет право назначить наказание только как целыми годами, так и годами с месяцами. Например, два года, три года и шесть месяцев и т.д. При относительно определенной санкции, где, например, исправительные работы определены на срок от двух месяцев до одного года, наказание может быть назначено только в виде целых месяцев (три, пять, восемь и так далее месяцев исправительных работ), но не шесть с половиной месяцев и т.д.

Срок обязательных работ, как указано в законе, исчисляется в часах. Отбывание этого наказания иначе как в часах невозможно, поскольку согласно ст. 49 УК отбывание этого наказания строго регламентировано и установлено к отбыванию по несколько часов в день (не свыше четырех).

При замене наказания в случае злостного уклонения от его отбывания, при сложении наказаний, а также при зачете наказания сроки указанных выше наказаний могут исчисляться в днях. Часть 3 ст. 72 УК устанавливает, что время содержания лица под стражей до судебного разбирательства засчитывается в срок отбывания наказания:

- при назначении лицу наказания в виде лишения свободы, содержания в дисциплинарной воинской части и ареста — срок содержания под стражей засчитывается из расчета один день за один день;

- при назначении наказания в виде ограничения свободы — один день содержания под стражей за два дня ограничения свободы;

- при назначении исправительных работ и ограничений по военной службе — один день содержания под стражей за три дня исправительных работ или ограничения по военной службе;

- при назначении обязательных работ — один день содержания под стражей засчитывается за восемь часов обязательных работ.

В срок отбывания наказания засчитывается все время содержания лица под стражей:

- время задержания в качестве подозреваемого в преступлении в соответствии со ст. 122 УПК РСФСР;

- время нахождения под стражей в качестве меры пресечения (ст. 96, 97 УПК);

- время пребывания в психиатрическом стационаре в связи с проведением судебно-психиатрической экспертизы (ст. 188 УПК);

- время нахождения лица в медицинском учреждении на принудительном лечении, если психическое расстройство наступило после совершения преступления, в случае его излечения (ст. 103 УК РФ). При этом, независимо от того, прерывалось ли предварительное содержание лица под стражей или не прерывалось, оно полностью со всеми прерванными сроками засчитывается в качестве отбытого наказания, назначенного виновному. В случае отмены ранее вынесенного приговора вышестоящим судом, при новом рассмотрении дела зачету подлежит все время нахождения лица под стражей как до вынесения первого приговора, так и после вынесения его до провозглашения нового приговора. Если время пребывания лица под стражей равно или покрывает назначенное судом наказание, то виновный считается отбывшим наказание.

При назначении осужденному, содержавшемуся под стражей до судебного разбирательства, в качестве основного вида наказания штрафа, лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью суд, учитывая срок содержания под стражей, смягчает назначенное наказание или полностью освобождает его от отбывания этого наказания. В судебной практике в подобных случаях суды отмечают это обстоятельство в приговоре и дают ему оценку при обсуждении вопроса о назначении наказания.

В то же время закон не дает конкретных указаний по поводу зачета лицу времени содержания его под стражей до судебного разбирательства, когда в качестве основного наказания определяется штраф или лишение права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью. На этот счет закон ограничивается лишь рекомендацией о смягчении наказания либо полного освобождения от отбывания наказания. Таким образом, конкретное решение этого вопроса законом оставлено без внимания и отдано на усмотрение суда. Как правило, суды далеко не всегда учитывают общие рекомендации закона и чаще всего, проявляя свое субъективное судебное усмотрение, оставляют без внимания нахождение лица под стражей.

Разумеется, что предварительное содержание под стражей не является наказанием, однако оно содержит в себе серьезные ограничения прав и свобод, причиняет личности определенные лишения. Особенно это проявилось в последние годы, когда лица содержатся под стражей до судебного разбирательства по несколько лет в условиях огромной переполненности следственных изоляторов, при отсутствии элементарных условий содержания, что нередко ведет к серьезным заболеваниям (туберкулез, ВИЧ-инфекция и др.). Указанные обстоятельства дают основание для более конкретной правовой регламентации в законе зачета предварительного содержания с тем, чтобы лица не несли этих лишений и ограничений сверх наказания, назначенного судом.

Часть 4 ст. 72 УК рассматривает вопрос о зачете времени содержания лица под стражей до вступления приговора в законную силу и времени отбывания лишения свободы, назначенного приговором суда за преступление, совершенное вне пределов Российской Федерации, в случае выдачи лица на основании ст. 13 УК РФ. В этих случаях зачет времени содержания под стражей и времени отбывания лишения свободы производится из расчета один день за один день.

Вопрос о выдаче лиц, совершивших преступление за пределами Российской Федерации и осужденных в других странах, решается на основании международных договоров и соглашений. Со странами СНГ этот вопрос решается в соответствии с Конвенцией о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам, принятой 22 января 1993 г. в городе Минске и вступившей в действие для Российской Федерации с 10 декабря 1994 г.[151] Со странами дальнего зарубежья — на основании международных договоров и соглашений[152].