Про недопустимі докази

Алгоритм дій адвоката на цій стадії передбачає:

1) зустріч з клієнтом або особою, яка укладає договір на надання правової допомоги;

2) встановлення психологічного контакту, з’ясування обставин справи, ознайомлення з доступною інформацією у справі за допомогою реєстру судових рішень, попередня оцінка судової перспективи справи;

3) оформлення повноважень. У випадку, якщо стало відомо про наявність кримінальної справи з Інтернету, публікацій у пресі, повідомлення через телебачення, оформляється договір про надання допомоги як свідку;

4) з’ясовується питання, чи не є клієнт потенційним підозрюваним, обвинуваченим. Для цього проводиться його опитування, а також опитування інших осіб для прийняття рішення про роботу адвоката на випередження;

5) оформлення опитування здійснюється за правилами складання протоколу або у довільній формі як пояснень, де зазначено про згоду на проведення такого опитування. Відповідний документ надається для підпису клієнту. Зі згоди клієнта або опитуваного здійснюється аудіо- або відеозапис;

6) якщо інформація, поширена в Інтернеті, пресі або за допомогою телебачення, подана з порушенням презумпції невинуватості або порушує честь, гідність чи ділову репутацію фізичної або юридичної особи, то вживаються заходи захисту в цивільному порядку (проводиться опитування потенційних свідків у цивільній справі, направляються відповідні адвокатські запити та збираються докази, які можуть бути використані для майбутнього цивільного позову, вони ж можуть бути використані і в кримінальній справі у випадку пред’явлення підозри). У такий спосіб легалізуються дії адвоката, які, по суті, є підготовкою або роботою на випередження у кримінальній справі;

7) у процесі підготовки до цивільного або господарського процесу виявляються дані, які спростовують зареєстровану в ЄРДР кримінальну справу. Якщо клієнт допитаний як свідок (будучи потенційним підозрюваним), то в порядку надання допомоги обвинувальній владі надаються наявні докази, які спростовують обвинувачення (наприклад, на підставі Закону України «Про звернення громадян»). Це можуть бути акти виконаних робіт, договори, рішення судів, експертизи, висновки фахівців тощо;

8) у випадку пред’явлення підозри укладається договір про надання правової допомоги адвокатом як захисником, оформляють ордер адвоката в порядку ст. 50 КПК. Оформлення ордера не обов’язкове за наявності належно оформленого договору про надання правової допомоги адвокатом як захисником.

Діючи як захисник, адвокат:

1. Вивчає матеріали справи та наявні фактичні дані, працює над одержанням перспективних доказів, які виправдовують клієнта; звертається до слідчого, прокурора в порядку ст. 221 КПК із вимогою про ознайомлення з матеріалами досудового розслідування.

2. Перевіряє, чи не пропущені строки досудового слідства, передбачені ст. 219 КПК, і в необхідних випадках звертається до слідчого, процесуального прокурора, слідчого судді.

3. Перевіряє правильність юридичної кваліфікації кримінального провадження.

4. Здійснює аналіз обставин справи, спеціальної літератури, судової практики та відповідних рішень ЄСПЛ. У необхідних випадках консультується у визначних фахівців у сфері кримінального права та процесу.

5. Складає адвокатське досье, робить необхідні виписки з матеріалів.

6. Готує письмові або усні пояснення на підозру (у порядку ст. 20 КПК), до яких додає відповідні докази, у тому числі й одержані до пред’явлення підозри.

7. З’ясовує, чи дотримано процесуальні вимоги щодо призначення експертизи (на підставі ухвали слідчого судді).

8. Бере участь у засіданнях слідчого судді щодо застосування запобіжних заходів, у необхідних випадках оскаржує їх.

9. Якщо клієнт перебуває в СІЗО, вживає заходів до якнайшвидшої зустрічі з ним, з’ясовує, чи згоден клієнт, щоб ви вели його справу.

10. З’ясовує у клієнта його дані: про стан здоров’я, обставини затримання, про освіту, місце роботи, наявність судимості тощо.

11. Розробляє за участю клієнта попередню правову позицію у справі.

12. Здійснює підготовку клієнта до майбутніх допитів, проводить репетицію допиту.

13. Бере участь у допиті: здійснює запис запитань і відповідей та викладає у протоколі допиту свої зауваження.

14. Бере участь в обшуках та інших слідчих діях за участю клієнта.

15. Заявляє клопотання та подає скарги до слідчого судді на неправильні дії слідства.

16. Ретельно знайомиться з відкритими в порядку ст. 290 КПК матеріалами справи та в порядку ч. 9 ст. 290 КПК письмово підтверджує факт надання доступу до матеріалів із зазначенням найменування таких матеріалів.

17. Готує матеріали для подання до суду клопотань на підготовче засідання суду, готує письмові пояснення на обвинувальний акт у порядку ст. 20 КПК (вступна промова) та пакет процесуальних документів, які вважає необхідними додати до цих пояснень.

18. Вирішує разом із клієнтом питання про суд присяжних у необхідних випадках.

Про відкриття матеріалів іншій стороні (ст. 290 КПК)

Відповідно до ч. 1 ст. 290 КПК, визнавши зібрані під час досудового розслідування докази достатніми для складання обвинувального акта, прокурор або слідчий за його дорученням зобов’язаний повідомити підозрюваному, його захиснику, законному представнику та захиснику особи, стосовно якої передбачається застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру, про завершення досудового розслідування та надання доступу до матеріалів досудового розслідування.

Прокурор або слідчий за його дорученням зобов’язаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, у тому числі будь-які докази, які самі по собі або в сукупності з іншими доказами можуть бути використані для доведення невинуватості чи меншого ступеня винуватості обвинуваченого або сприяти пом’якшенню покарання.

Докладаючи на прокурора або слідчого обов’язок про надання доступу до матеріалів досудового розслідування, КПК чітко не вказує, яким має бути зміст такого повідомлення.

Вважаємо, що в такому повідомленні має бути перелік матеріалів, до яких надається доступ, із зазначенням найменування таких матеріалів. Тобто потрібно вказувати не тільки кількість сторінок і томів відкритих для ознайомлення матеріалів, а й речові докази (ч. 2, 3 ст. 290 КПК), із зазначенням найменування цих матеріалів. Саме таку вимогу повинен поставити перед слідчим і прокурором адвокат. У цьому випадку сторона захисту буде мати чіткий документ про те, які матеріали були надані в порядку ст. 290 КПК.

Про вчинення такої процесуальної дії, як ознайомлення з матеріалами досудового слідства, повинен би складатися протокол про надання доступу до матеріалів справи, що логічно випливає з ч. 1 ст. 104 КПК. Саме у протоколі фіксуються хід і результати проведення процесуальної дії. Отже, у протоколі в такому випадку повинен бути вказаний перелік наданих матеріалів справи, із зазначенням їх найменування, а не кількість томів, наданих для ознайомлення.

Як відомо, ці томи в подальшому розшиваються і суду надаються не всі матеріали, які надавались для ознайомлення. Адвокат Олег Несінов правильно звертає увагу, що «хибною <...> є практика, коли відкриті стороні захисту матеріали кримінального провадження потім розшиваються і надаються суду лише частково»[2].

Важливим є й застереження у ч. 1 ст. 290 КПК про те, що прокурор здійснює певну процедуру визнання доказів достатніми для складання обвинувального акта. На цю важливу обставину звертає особливу увагу О. Несінов. Адже ч. 2 ст. 9 КПК зобов’язує слідчого, прокурора дослідити обставини кримінального провадження та надати їм належну правову оцінку. Для того, щоб дати обставинам належну правову оцінку відповідно до вимог ст. 91 КПК, необхідно зібрати, перевірити та оцінити одержані докази (ст. 92 КПК).

Відповідно до ч. 1 ст. 94 КПК слідчий, прокурор «<...> за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ із погляду належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів — з погляду достатності та взаємозв’язку для прийняття відповідного процесуального рішення»[3].

Відповідно до вимог ч. 1, 3 ст. 110 КПК рішення слідчого, прокурора приймаються у формі постанови. Отже, слідчі і прокурори повинні обґрунтовувати свої рішення щодо оцінки доказів у письмовій формі, як це роблять і суди, — зазначає О. Несінов. До цього спонукають і такі засади кримінального процесу, як законність (п. 2 ч. 1 ст. 7 КПК), публічність (п. 18 ч. 1 ст. 7 КПК), вимоги ч. 6 ст. 9 КПК та інші. Тому оцінка доказів у вигляді письмової постанови має бути передумовою складання обвинувального акта, — вважає О. Несінов[4]. Захисникам доречно користуватись цією аргументацією та вимагати такий документ при ознайомленні з матеріалами, незалежно від того, чи підтримує таку позицію судова практика.

Отже, факт надання доступу до матеріалів сторона захисту повинна підтверджувати не просто розпискою про ознайомлення з усіма матеріалами досудового розслідування. Згідно з ч. 9 ст. 290 КПК сторона захисту зобов’язана підтвердити факт надання доступу до матеріалів із зазначенням найменування таких матеріалів. Отже, сторона має описати кожен доказ. Це унеможливить зловживання із перенумерацією сторінок провадження, їх заміною та долученням нових доказів після ознайомлення.

З огляду на правила ч. 6 ст. 290 КПК, сторона захисту зобов’язана надати доступ до зібраних доказів за запитом прокурора. Однак захист має право не надавати прокурору доступ до будь-яких матеріалів, які можуть бути використані прокурором на підтвердження винуватості обвинуваченого.

Захист має право прийняти рішення про надання чи ненадання прокурору доступу до таких матеріалів після закінчення ознайомлення сторони захисту з матеріалами досудового розслідування. Одержавши запит прокурора про надання матеріалів захисту, адвокат повідомляє останнього (як правило, цінним листом, телеграмою або в електронному вигляді) про їх надання, зазначивши місце, де прокурор може з ними ознайомитись. Це може бути і офіс адвоката.

Момент відкриття матеріалів стороною захисту доцільно визначати моментом завершення ознайомлення із матеріалами слідства. У випадку із листом захист лише повідомляє прокурора про можливість ознайомлення із матеріалами. Надалі у суді буде складно підтвердити факт ознайомлення прокурора з матеріалами, якщо він не прибув для ознайомлення у визначені місце та час. Прокурор повинен надати розписку або перелік матеріалів, з якими його ознайомлено, із зазначенням про найменування цих матеріалів. Якщо ви порушите порядок відкриття матеріалів стороні обвинувачення, суд не зможе допустити відомості, що містяться в них, як докази.

Порядок відкриття матеріалів іншій стороні під час судового розгляду належним чином не врегульований. Є тільки норма із розділу «Досудове розслідування» — ч. 11 ст. 290 КПК: «Сторони кримінального провадження зобов’язані здійснювати відкриття одне одній додаткових матеріалів, отриманих до або під час судового розгляду».

Прокурора і потерпілого можна ознайомити безпосередньо перед початком судового засідання, надати копії матеріалів, а під час судового засідання заявити клопотання про долучення матеріалів із посиланням на ч. 11 ст. 290 КПК.

Захисник може заявити клопотання про долучення нових матеріалів до кримінальної справи. Після цього на підставі ч. 11 ст. 290 КПК можна надати іншій стороні — прокурору та потерпілому — матеріали для огляду та долучити їх до кримінальної справи.

Під час судового розгляду захисник може зробити заяву про відкриття матеріалів прокурору та потерпілому і надати їм матеріали для огляду. Після огляду такі матеріали долучаються до кримінальної справи.

Верховний Суд України у постанові від 16.03.17 р. у справі № 671/463/15-к висловив таку правову позицію: ч. 12 ст. 290 КПК фактично передбачає кримінальну процесуальну санкцію стосовно сторін кримінального провадження, в разі невиконання сторонами обов’язку щодо відкриття матеріалів. Санкція полягає в тому, що в майбутньому суд не має права допустити відомості як докази в невідкритих матеріалах. Так, невідкриття сторонами кримінального провадження одна одній матеріалів суттєво зменшує їх доказову базу, що, у свою чергу, може негативно вплинути на законність та обґрунтованість прийнятого судом рішення.

Невідкриття матеріалів сторонами одна одній у порядку ст. 290 КПК після закінчення досудового розслідування, а також додаткових матеріалів, отриманих до або під час судового розгляду, є підставою для визнання судом відомостей, що містяться в них, недопустимими як докази.

Враховуючи наведену правову позицію ВСУ, можна її відстоювати в суді, якщо вона йде на користь захисту. Отже, матеріали, які існували під час досудового розслідування, але не відкривались іншій стороні, позбавлені доказового значення під час судового розгляду[5]. Якщо ж матеріали об’єктивно отримані або з’явились вже під час судового розгляду, то вони матимуть доказове значення у випадку виконання вимог п. 11 ст. 290 КПК про відкриття таких матеріалів іншій стороні.

У всякому разі діє правило — матеріали справи обов’язково потрібно відкривати іншій стороні, інакше вони не матимуть доказового значення.

Матеріали захисту (докази, клопотання, заяви, відповіді на них тощо) доцільно додавати до письмового пояснення на обвинувальний акт (ст. 20 КПК) залежно від тактики захисту. У певних випадках надаються письмові пояснення, і до них може бути доданий реєстр процесуальних дій захисту протягом досудового слідства або ж надаються докази, клопотання, заяви, запити, вимоги, які подавав захист, та відповіді на них. Так, за аналогією з обвинувальним актом, може бути сформований пакет документів захисту, який можна надати суду.

Дослідження речових доказів у суді (ст. 357 КПК)

1. Речовими доказами є матеріальні об’єкти, які були знаряддями вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, що можуть бути використані як докази факту чи обставин, які встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об’єктом протиправних дій. Речові докази повинні подаватись до суду для огляду в запакованому вигляді згідно зі встановленими правилами. Весь процес огляду речових доказів відображається в журналі судового засідання.

Речові докази є одним із процесуальних джерел доказів (див. ст. 84 КПК), під час судового розгляду вони оглядаються судом і подаються для ознайомлення учасникам судового провадження, а в разі необхідності — також іншим учасникам кримінального провадження.

Перед початком дослідження речових доказів головуючий повинен оголосити, який саме речовий доказ буде оглядатися, одночасно роз’яснюючи учасникам огляду їх право звертати увагу суду на ті чи інші обставини, пов’язані з річчю та її оглядом. Першим оглядає речові докази суд, а потім інші учасники судового розгляду. Особливості речових доказів, на які звернули увагу сторони кримінального провадження, відображаються в журналі судового засідання.

Перш ніж приступити до дослідження доказів, суд повинен би перевірити, чи ці докази відкривались стороні в порядку ст. 290 КПК. Захисник не повинен покладатись на суд. Тому він повинен мати під рукою копію свого письмового підтвердження про надання доступу із зазначенням найменування цих матеріалів та в кожному випадку перевіряти, чи відкривався той чи інший доказ у порядку ст. 290 КПК.

Частиною 12 ст. 290 КПК чітко та безальтернативно визначено, що якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази.

Суди схильні допомагати прокуратурі (обвинувальний ухил нікуди не подівся), тому при ознайомленні в порядку ст. 290 КПК обов’язково залишайте собі копію наданого прокуратурі підтвердження факту відкриття матеріалів з їх найменуванням.

Іноді слідчий складає протокол і просить підписати його на підтвердження факту відкриття матеріалів. Тоді в обов’язковому порядку просіть надати вам копію цього протоколу з відміткою слідчого або прокурора, що протокол з відміткою одержано. Так само потрібно перевіряти й інші докази: документи, відеозаписи тощо.

2. У ході судового розгляду дослідження речових доказів може бути здійснене у будь-який його момент за клопотанням сторони кримінального провадження або за ініціативою суду.

3. Якщо речові докази не можна доставити в судове засідання, то за наявності клопотання сторін або з власної ініціативи суд може провести огляд речового доказу за місцем його розташування. У такому разі огляд речових доказів відбувається за правилами, встановленими для проведення огляду місцевості, приміщення, речей та документів (див. ст. 237 КПК). Проведення огляду таких речових доказів і його результати відображаються в протоколі огляду речового доказу судом на місці.

4. Протокол огляду речових доказів, складений під час досудового розслідування, може бути долучений до матеріалів кримінального провадження і досліджений у випадку неможливості тривалого зберігання товарів або продукції, що швидко псується. Одночасно з протоколом повинні бути досліджені матеріали фотозйомки і відеозапису та інші носії інформації, які відображають речові докази. У разі виявлення невідповідностей відображення обставин стосовно речових доказів у протоколах і їх безпосередньому дослідженні головуючий за власною ініціативою або за клопотанням сторін судового провадження приєднує такий протокол до матеріалів кримінального провадження і з’ясовує причини такої ситуації шляхом проведення процесуальних дій.

5. Пред’явлення речових доказів свідкові, потерпілому чи обвинуваченому повинно відбуватися як під час, так і після проведення їх допиту. У разі необхідності для надання допомоги у дослідженні речових доказів можуть бути залучені експерти чи спеціалісти, що їх оглядали. Учасники судового провадження мають право ставити запитання з приводу речових доказів свідкам, потерпілим, обвинуваченим, експертам і спеціалістам. Отже, адвокат своєчасно повинен потурбуватись, щоб відповідні свідки, експерти та спеціалісти були викликані до суду на момент дослідження речових доказів відповідно до процедури судового розгляду та ст. 349 КПК.

Виходячи з вимог ст. 290 КПК, прокурор або слідчий за його дорученням зобов’язаний надати доступ та можливість скопіювати або відобразити відповідним чином будь-які речові докази або їх частини, документи або копії з них, а також надати доступ до приміщення або місця, якщо вони знаходяться у володінні або під контролем держави, і прокурор має намір використати відомості, що містяться в них. Якщо речові докази отримано стороною обвинувачення до завершення досудового розслідування, то вони не є додатковими матеріалами і мали бути відкриті іншій стороні після завершення досудового слідства і до направлення обвинувального акта до суду.

Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов’язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Отже, якщо суд підігрує в цих питаннях прокурору і намагається в непередбачений законом спосіб штучно створити видимість допустимості доказів, то такий суддя не може бути визнаний безстороннім. Адвокат у таких випадках повинен реагувати своїми запереченнями на порядок проведення процесуальної дії (п. 10 ч. 3 ст. 42 та ч. 4 ст. 46 КПК). Якщо це не допомагає, то реакцією захисника на такі дії має бути заява про відвід суду з мотивів сумнівів у його неупередженості[6].

Дослідження документів (ст. 358 КПК)

До дослідження документів потрібно готувати суд ще з підготовчого засідання. Відповідно до ст. 315 КПК на підготовчому засіданні суд вирішує питання про виклик осіб для допиту, а також про витребування певних речей чи документів. Адвокат вже тоді може зазначити у клопотанні про витребування певних документів, а також про виклик свідків, спеціалістів та експертів, які оглядали документи і до яких можуть бути подані запитання.

Згідно з ч. 2 ст. 92 КПК обов’язок доказування належності та допустимості доказів покладається на сторону, яка їх надає. Якщо їх надає захисник, то й обов’язок доказування допустимості таких доказів лежить, відповідно, саме на ньому. Матеріали, в яких зафіксовано фактичні дані (ч. 2 ст. 99 КПК), зібрані оперативними підрозділами з дотриманням вимог Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність», є документами та можуть використовуватися в кримінальному провадженні як докази. При цьому згідно з ч. 2 ст. 8 зазначеного Закону прийняття рішення про проведення оперативно-розшукових заходів, подання та розгляд відповідних клопотань, фіксація та використання їх результатів, проведення цих заходів до постановлення ухвали слідчого судді регулюються згідно з положеннями глави 21 КПК. Враховуючи сказане, можна дійти висновку, що доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому законом. Предметом оцінки суду виступають не докази, а фактичні дані, які набувають значення доказів лише після їх верифікації у суді і прийняття судом відповідного рішення. Тому правильним є формулювання «визнання фактичних даних недопустимими як докази» замість нормативного формулювання «недопустимі докази»[7].

У суддів є спокуса провести якомога швидше дослідження документів, формально зачитавши їх. Однак такого формалізму не можна допускати. Документ повинен надаватись адвокату для ознайомлення. Після ознайомлення з документом адвокат має право поставити запитання свідкам, спеціалістам та експертам, які оглядали документ.

Частина 3 ст. 89 КПК передбачає право сторони подавати під час судового розгляду клопотання про визнання певного доказу недопустимим. Сторона може наполягати на тому, що певний доказ є очевидно недопустимим, а тому це тягне за собою неможливість дослідження такого доказу або припинення його дослідження (ч. 2 ст. 89 КПК). Отже, адвокат, починаючи з підготовчого засідання, повинен продумати порядок дослідження документів та завчасно подати клопотання про недопустимість доказів, їх очевидну недопустимість, а також про допит осіб у зв’язку з досліджуваними документами.

Відповідно до ч. 3 ст. 358 КПК, якщо в адвоката є сумніви у достовірності документа, можна просити про його виключення з числа доказів або призначити відповідну експертизу такого документа. Про цю обставину також варто зазначати ще в поясненнях на обвинувальний акт.

Про дослідження звуко- i відеозаписів (ст. 359 КПК)

Звукозапис та відеозапис згідно з п. 1 ч. 2 ст. 99 КПК належать до документів і визнаються речовими доказами за умови, що вони містять зафіксовані за допомогою зображення або звуку відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження. Демонстрація відеозапису або відтворення звукозапису проводяться в залі судового засідання або в спеціально обладнаному приміщенні. У необхідних випадках можуть запрошуватись спеціалісти. Якщо предметом відтворення та демонстрації є особисті записи, зміст телефонних розмов, телеграфних та інших повідомлень, суд для запобігання розголошенню відомостей про особисте та сімейне життя, з власної ініціативи чи за клопотанням сторони, може прийняти рішення про дослідження таких записів у закритому судовому засіданні. У журналі судових засідань фіксується початок проведення процесуальної дії, а також основні технічні характеристики обладнання та носіїв інформації.

Після прослуховування або перегляду головуючий повинен надати можливість сторонам та іншим учасникам висловити свою думку щодо побаченого або почутого. У разі необхідності відтворення звуку або перегляд зображення можуть бути повторені повністю або частково. У необхідних випадках може бути проведено повторний допит свідка, експерта, потерпілого. Сторона може заявити клопотання про підробку та призначення відповідної експертизи цих доказів.

На практиці зустрічались випадки, коли одержану інформацію і пояснення сторони намагались оформити та видати як слідчий експеримент. Тому адвокату потрібно виявляти пильність у цих питаннях.

Проведення експертизи

У ч. 2 ст. 101 та ч. 1 ст. 242 КПК передбачено право самостійно ініціювати проведення експертизи. Однак при цьому не забезпечуються права підозрюваного, які раніше були передбачені ст. 197 КПК 1960 року. Тим більше, не забезпечуються права майбутнього підозрюваного у випадках, коли експертиза проводиться до пред’явлення підозри.

Адвокат О. Несінов вважає проведення такої експертизи без участі підозрюваного порушенням права на захист і підставою для визнання такої експертизи недопустимим доказом[8].

Питання проведення експертизи

регулюються як нормами КПК, так і відповідною Інструкцією, якою повинен керуватись адвокат (Інструкція про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, затверджена наказом Міністерства юстиції України від 08.10.98 р. № 53/5[9] (у редакції від 26.12.12 р. № 1950/5).

Адвокат перевіряє законність підстав проведення експертизи, наявність доручення слідчого судді чи суду, наявність відповідного клопотання. Перевіряється відповідність клопотання вимогам ст. 244 КПК, а також Інструкції № 53/5.

Відповідно до ст. 332 КПК під час судового розгляду за клопотанням сторін або потерпілого суд має право своєю ухвалою доручити проведення експертизи експертній установі, експерту або експертам. Не допускається проведення експертизи з питань права.

Висновок експерта в кримінальній справі є процесуальним джерелом доказів (ч. 2 ст. 84 КПК). Такий висновок не має наперед встановленої сили (ч. 2 ст. 94 та ч. 2 ст. 242 КПК). Але так вже склалася судова практика в Україні, що для суддів висновки експертів слугують опорною точкою при написанні вироку. Це пов’язано з тим, що спростувати експертизу можна тільки іншим експертним висновком. А в реальній практиці України експерти всіляко підтримують попереднього експерта.

Як зазначає О. Несінов, «особливо це стосується судово-медичних експертиз, що проводяться обов’язково (ч. 2 ст. 242 КПК)[10]. Суд має право своєю ухвалою доручити проведення експертизи незалежно від наявності клопотання, якщо суду надано кілька висновків експертів, які суперечать один одному, а допит експертів не дав змоги усунути виявлені розбіжності.

Заявляючи клопотання про проведення експертизи, захисник повинен аргументувати свою позицію. На практиці захисники в таких випадках попередньо звертаються до Міністерства юстиції України з метою ревізії експертного висновку або залучають спеціаліста, який може надати розгорнуту критику експертного дослідження, яке вже є у справі.

Дотримуючись формального Порядку проведення рецензування висновків судових експертів та висновків експертних досліджень, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 25.05.15 р. № 775/5[11], але без звернення до Мін’юсту, спеціаліст може як проаналізувати висновки експерта, так і посприяти вдосконаленню професійної майстерності експертів, поліпшенню якості та обґрунтованості їх висновків, — наголошує адвокат і колишній експерт А. С. Федчишин. Як правило, адвокати критикують висновки експертів, намагаючись не вступати на їх поле діяльності. Однак якщо потрібно ґрунтовно оспорити висновки експерта, то залучають іншого експерта або спеціаліста, який може зі знанням справи вказати на ті помилки і упущення, які допустив експерт, тобто провести ревізію висновків експертизи.

Оскарження експертних висновків за допомогою рецензій, які складені не за нормами Порядку № 775/5, тобто без звернення до Мін’юсту, на практиці існує, хоч і піддається критиці як з боку суддів, так і з боку самих експертів. Адвокати при цьому виходять з положення закону про те, що жоден доказ не має наперед встановленої сили (ст. 94, а також п. 3 ч. 2 ст. 332 КПК).

«Бийте» експерта на чужій для нього території. Витягніть експерта із затишної раковини спеціальної компетенції, професійної термінології на простір, що продувається вітром скепсису і здорового глузду. Зірвіть із нього маску об’єктивної науки, яку він нібито представляє. Покажіть його шкурний інтерес у справі, якщо він є. Примусьте його говорити мовою звичайних людей: нехай він переведе результати своїх досліджень у зрозумілі, категоричні і прості роз’яснення. Не зможе — отже, немає йому віри з боку присяжних. Немає сенсу в суді присяжних пускатися в наукові дискусії, які не під силу звичайному, непідготовленому розуму.

У висновків експертизи повинен бути здоровий глузд, а не теоретична і наукова глибина. Прості люди не полюбляють розумників, якщо не розуміють того, що ті роблять, і не бачать практичних результатів їх діяльності. Хоча деякі експерти просто облудники і дуті величини, які намагаються приховати за хмарою термінологічного пилу свою недбалість або невміння. Треба виходити з того, що експерт противника приготувався якомога більше нашкодити вам і скористатися для цього будь-якою можливістю, яку ви йому необережно надасте. Такі свідки зазвичай розумні, проникливі і спритні. Вони приходять до суду добре підготовленими з предмета, щодо якого дають свідчення.

Отже, у справах, де є експертизи для адвокатів, важливо поставити під сумнів результати експертизи, спрямованої проти клієнта, використовуючи загальні можливості, передбачені КПК. Для цього перевіряються всі етапи призначення експертизи і порівнюється те, що відбулося де-факто.