Про недопустимі докази

Вважаються дискусійними певні властивості доказів, такі як сила, значимість, достатність тощо. У правовій літературі наголошується, що лише у ст. 85 та 86 КПК 2012 року вперше в кримінальному процесі сформульовано критерії визначення належності та допустимості доказів, хоч у теоретичному плані ці питання особливих дискусій не викликали.

Але відсутність нормативного вирішення цих питань викликала проблеми у судовій практиці. Установка на тотальну боротьбу зі злочинністю, в основу якої покладено як головний показник не реальні результати, а статистичні звіти про розкриття злочинів, веде до порушень прав людини. За таких умов превалює принцип «краще притягнути до відповідальності десять невинних, аніж звільнити одного винного». Легкість, з якою можна занести дані в ЄРДР та зареєструвати кримінальне провадження, створила певну внутрішню суперечність у самій ідеології КПК. Зареєструвавши кримінальне провадження, слідчий, прокурор зобов’язані проводити досудове слідство. І вони це роблять навіть за наявності достатніх доказів, які дають підстави для закриття провадження.

Ось дані з практики тільки одного адвоката: за період з 2013 по 2018 роки у адвоката було 12 справ, з яких 11 були закриті провадженням за відсутності складу злочину без пред’явлення підозри. Одна справа була закрита після пред’явлення підозри за відсутності складу злочину. Але по більшості з них проводились негласні слідчі дії, обшуки, експертизи. Були затрачені державні кошти і час слідчих та прокурорів. Адвокат, маючи тільки статус особи, яка надає правову допомогу свідку (потенційному підозрюваному), в порядку «допомоги» слідчому надавав експертні висновки та інші фактичні дані, які спростовували дані, внесені в ЄРДР. По суті, адвокатом здійснювався квазізахист під виглядом допомоги слідству[12]. Про наявність зареєстрованого кримінального провадження адвокат та його клієнт дізнавалися з Інтернету, куди «злили» інформацію слідчі.

Звичайно, ст. 284 КПК містить достатньо підстав для закриття кримінального провадження. Частина 4 ст. 284 КПК, зокрема, передбачає, що слідчий приймає рішення у випадках, передбачених пп. 1, 2, 4, 9, 10 ч. 1 ст. 284 КПК. Пункт 10 доповнено абзацом: «Слідчий, прокурор зобов’язані закрити кримінальне провадження також у разі, коли строк досудового розслідування, визначений ст. 219 цього Кодексу, закінчився та жодній особі не було повідомлено про підозру».

Але закриття кримінального провадження — справа відповідальна, і слідчий, як правило, не бажає брати на себе таку відповідальність. Ось і ведеться безглузде розслідування, яке не має судової перспективи. За це не карають.

Отже, в Україні створено ситуацію, характерну для поліційної держави. Десятки, а то й сотні тисяч справ, у яких громадяни, навіть не знаючи, що проти них ведеться досудове слідство, підлягають тотальній перевірці із застосуванням негласних слідчих дій. І за весь цей час громадяни навіть не можуть захищатись, оскільки не мають певного процесуального статусу. У кращому випадку вони можуть мати статус свідка, показання якого є недопустимим доказом у випадку пред’явлення йому підозри та обвинувачення.

За ст. 84 КПК доказами є фактичні дані, які достовірно відображають події минулого, отримані у передбаченому Кодексом порядку. Необхідно усвідомлювати, що такі фактичні дані можуть подаватись як обвинуваченням, так і захистом.

Відсутність єдиного підходу до інституту допустимості та належності доказів викликає дискусію не тільки навколо питання щодо процесуальних рішень у кримінальному провадженні на підставі доказів, отриманих з порушенням процесуальної форми, а й щодо юридичної сили таких доказів[13].

Зміст допустимості як властивості кримінально-процесуального доказу складається з чотирьох правил (умов, критеріїв): 1) належного суб’єкта його отримання, 2) законності джерела відомостей; 3) використання для їх отримання лише передбаченої законом слідчої або судової дії; 4) проведення слідчої або судової дії з дотриманням встановлених законом вимог[14].

Фактичні дані повинні бути одержані з такого джерела відомостей, яке здатне встановлювати факт, який має значення для справи. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів. У ст. 86 КПК визначено, що доказ вважається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому Кодексом. Отже, недотримання цього порядку є визначальним при вирішенні питання про недопустимість цього доказу.

Допустимість доказу визначається насамперед його надійністю (достовірністю), для чого потрібно знати джерело походження інформації, можливість її перевірки й спростування. Вважається, що до критеріїв допустимості слід віднести етичність тактичних прийомів, за допомогою яких одержано ці фактичні дані, їх одержання суб’єктом, який має право проводити процесуальні дії. Зміст фактичних даних повинен бути надійним, та при їх отриманні повинна бути дотримана відповідна процесуальна форма. Основним критерієм тут є конституційна норма: «Обвинувачення не може ґрунтуватись на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях» (ч. 3 ст. 62 Конституції України). Така ж позиція закріплена й у ч. 3 ст. 17 КПК, де визначено презумпцію невинуватості людини. При цьому необхідно також враховувати ч. 2, 3 ст. 88 КПК, де визначено окремі випадки допустимості доказів (тобто коли сторони погоджуються на визнання певного доказу, і вони подаються для доказування, що обвинувачений діяв із певним умислом, або ж їх подає сам обвинувачений тощо).

Дотримання процесуальної форми отримання доказу як установленого кримінальним процесуальним законом порядку, що забезпечує можливість перевірки процесу його отримання, й робить доказ допустимим. Іншими словами, доказ, отриманий відповідно до процесуальної форми, набуває такої внутрішньої властивості, як допустимість. Отже, поняття «допустимість доказу» та «процесуальна форма» отримання доказу співвідносяться як мета діяльності й умова її досягнення. Проте якщо процесуальну форму розглядати у <...> широкому розумінні, то точка зору, що правила, які регулюють допустимість доказу, є одним із елементів процесуальної форми, є також правильною[15].

Відсутність процесуальної форми отримання доказів шляхом, наприклад, обстеження публічно недоступних місць, житла чи іншого володіння особи (ст. 267 КПК), контролю за вчиненням злочину (ст. 271 КПК) тощо, що до того ж проводяться за дорученням слідчого уповноваженим оперативно-розшуковим підрозділом та фіксація яких здійснюється відповідно до п. 4.1 Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні, затвердженої спільним наказом Генеральної прокуратури України, Міністерства внутрішніх справ України, Служби безпеки України, Міністерства фінансів України, Адміністрації Державної прикордонної служби України та Міністерства юстиції України від 16.11.12 р. № 114/1042/516 /1199/936/1681/51[16], що не відповідає загальним правилам фіксації кримінального провадження, призводить до наявності реальних можливостей зловживань, фальсифікації доказів, порушень прав і свобод людини.

На наш погляд, результатом проведення НСРД та інших заходів, передбачених ч. 2, 3 ст. 93 КПК, повинні бути докази у кримінальному провадженні, проте КПК має містити низку дієвих механізмів, які б створювали процесуальні гарантії від незаконного втручання в приватне життя людини органами досудового розслідування та отримання за їх результатами доброякісних судових доказів.

Типовими шляхами усунення вищевказаних протиріч між загальними дефініціями (ч. 1 ст. 84, ст. 86 КПК) та положеннями, що визначають порядок отримання окремих видів доказів, є законодавче визначення процесуальної форми отримання всіх видів доказів або, за певних умов, відповідні правові позиції Верховного Суду з опорою на рішення ЄСПЛ.

Виключення вимоги дотримання процесуальної форми процесу отримання доказу, на наш погляд, є неприйнятним, оскільки встановлення процесуальної форми проведення окремих заходів із отримання доказу (НСРД; заходів, передбачених ч. 2 ст. 93 КПК та інших) суперечить їх сутності.

На сьогоднішньому етапі розвитку правосвідомості суспільства та працівників правоохоронних, правозахисних та судових органів, процесуальна форма отримання окремих видів доказів, зокрема отриманих за результатами провадження НСРД, а також інших процесуальних дій, повинна бути більш чітко визначена у кримінальному процесуальному законодавстві, що потребує і наукових пошуків у цьому напрямі.

На практиці виникає запитання, а коли саме суд повинен визначитись із допустимістю доказу? Деякі практики вважають, що це має відбуватись тоді, коли прокурор або захисник подає певні фактичні дані, які вважає доказами. Мовляв, у цей момент суддя «допустив» ці фактичні дані до судового розгляду. Тут є певна підміна понять. Обвинуваченню і захисту належить право подати певні фактичні дані, які вони вважають доказами, а в суду є обов’язок долучити ці матеріали до справи.

На етапі долучення матеріалів кримінального провадження питання допустимості доказів не вирішується. Хоч адвокат може в цей момент заявити, що доказ, який подається, є недопустимим. Як правило, він наразиться на реакцію судді в тому плані, що ми зараз не досліджуємо докази, а тільки долучаємо їх.

Питання достовірності, допустимості, належності фактичних даних та вирішення питань недопустимості доказів визначаються під час їх дослідження, а процесуальні рішення щодо них, як правило, приймаються у нарадчій кімнаті. У разі встановлення очевидної недопустимості доказу під час судового розгляду суд негайно визнає цей доказ недопустимим, що тягне за собою неможливість його дослідження або припинення його дослідження в судовому засіданні. Сторони мають право під час судового розгляду подавати клопотання про визнання доказів недопустимими (ч. 1 — 3 ст. 89 КПК).

Джерело фактичних даних (відомостей) також повинно оцінюватися як допустиме, тобто таке, щодо використання якого кримінальний процесуальний закон не містить заборон (наприклад, не відповідають умові допустимості такі джерела фактичних даних, як показання захисника, священнослужителя, лікаря, і т. п., які надають інформацію, яка стала їм відома у зв’язку з виконанням професійних обов’язків; свідок, який не може пояснити первинне джерело відомостей, що повідомляються; не є допустимим джерелом фактичних даних анонімний лист тощо).

Конституційний Суд України у своєму рішенні зазначив, що перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина в кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення у справі.

Визнання доказів (фактичних даних) недопустимими

Визначившись із правовою позицією у справі, адвокат разом із клієнтом вирішує тактичні завдання, спрямовані на вирішення обраної позиції у справі. До них належать і питання з’ясування належності, достовірності і допустимості доказів та виявлення недопустимих доказів.

Щодо дослідження доказів адвокатами напрацьована певна технологія, яка повинна бути ув’язана також із рішеннями ЄСПЛ:

— чи належним є джерело одержання доказу;

— чи належить доказ до предмета доказування;

— чи одержано доказ правомочним суб’єктом відповідно до КПК;

— чи дотримана процесуальна форма одержання доказу;

— чи не був порушений процесуальний порядок його одержання;

— чи були дотримані права підозрюваного, обвинуваченого при одержанні доказу;

— чи не є доказ внутрішньо суперечливим та чи не суперечить він іншим доказам з точки зору місця, часу, змісту;

— чи досліджені докази складають достатню сукупність для прийняття процесуальних рішень судом;

— чи є підстави для визнання наявних у справі доказів недопустимими;

— чи є можливість поставити під сумнів докази обвинувачення при проведенні прямого і перехресного допиту;

— чи дотримані вимоги щодо фіксації процесуальної дії за допомогою технічних засобів.

У будь-якому разі необхідно якнайшвидше ставити питання про недопустимість доказів, якщо є підстави, передбачені ст. 87, 88, 89, 97 КПК, готуючи до цього суд. Так, зокрема, вважає американський адвокат Джеррі Спенс, який протягом 40 років не програв жодної справи.

За правилами КПК 2012 року сторони під час досудового розслідування збирають матеріали (фактичні дані), які на етапі судового провадження в умовах змагальної судової процедури визнаються доказами судом.

Критично оцінюючи КПК, науковці наголошують, що він є «гібридом процесуальних моделей» (В. Точиловський), проектна робота якого «точилася не на підставі добре відпрацьованої теоретичної моделі кримінального процесу, а радше методом пошуку та еклектичного склеювання фрагментів процесуальних порядків різних типологій» (В. П. Гмирко)[17].

У результаті в Україні одночасно використовуються технології правового регулювання, які притаманні як континентальній, так і англо-американській моделі доказування[18]. Тому практикуючі адвокати повинні використовувати досвід як адвокатів континентальної Європи, так і англо-американських адвокатів. Слід враховувати й ідеологію англо-американської доктрини про те, що судовий процес — це спектакль, поставлений двома режисерами: прокурором і адвокатом. І такий спектакль готується сторонами заздалегідь. В інквізіційному процесі режисером такого спектаклю є суддя. Й українські судді ніяк не можуть відійти від своєї ролі режисера в інквізиційному процесі, у зв’язку з чим і виникають проблеми, на які неодноразово вказував відомий адвокат Л. О. Шалімов.

Тому й не дивно, що Кодекс містить певні внутрішні суперечності і колізії, які на практиці потрібно усувати прокурорам, адвокатам та суддям.

Збирання доказів здійснюють, крім слідчих, і сторона захисту, і потерпілий, і представник юридичної особи. Усі нормативні приписи, що стосуються підстав і порядку визнання доказів недопустимими, розраховані виключно на одного суб’єкта, а саме на суд. Згідно з ч. 2 ст. 23 КПК не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, речах і документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, крім випадків, передбачених цим Кодексом[19].

Адвокат О. Несінов порушив проблему обвинувального акта, яка актуальна насамперед для адвокатів. Обвинувальний акт є процесуальним рішенням, яким завершується досудове розслідування. У такому акті підбиваються підсумки досудового слідства та обґрунтовуються докази і висновки слідчого та прокурора. Логіка такого акта вимагає посилання на докази.

Визнання отриманих фактичних даних допустимими доказами виключно судом відповідає змагальній моделі кримінального процесу та посилює можливості захисту порівняно з КПК 1960 року і забезпечує реалізацію права на справедливий суд. Деякі науковці висловлюють позицію, що поняття «доказ» стає таким лише на стадії остаточної оцінки судом, а стосовно інших стадій необхідно використовувати термін «інформаційний процесуальний документ» (Ю. П. Боруленков)[20].

Аналіз судової практики засвідчує, що на сьогодні однією з основних стратегій захисту є породження в суду сумнівів щодо допустимості доказів, або, як зазначає О. С. Александров, — процедурна деконструкція доказових фактів[21]. У зв’язку з цим «необхідно виключити із поняття доказів, що міститься у ст. 84 КПК, слідчого, прокурора, оскільки ці особи не є суб’єктами визнання фактичних даних доказами, адже вони виступають лише суб’єктами формування доказів»[22].

А. В. Панова вважає за доцільне використовувати замість поняття «докази» словосполучення «фактичні дані», що перебуває у логічному взаємозв’язку з п. 7 ч. 1 ст. 20 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», відповідно до якого адвокат має право «збирати відомості про факти, що можуть бути використані як докази, в установленому законом порядку запитувати, отримувати і вилучати речі, документи, їх копії, ознайомлюватися з ними та опитувати осіб за їх згодою»[23].

Така позиція ґрунтується на системному аналізі положень КПК 2012 року і вигідна для адвокатів. У процесі судового розгляду адвокати наполягають на дослідженні доказів з їх участю та відповідно до ст. 20, 22 КПК подають свої усні та письмові пояснення з приводу підозри чи обвинувачення та самостійно обстоюють свої правові позиції, права, свободи і законні інтереси засобами, передбаченими законом. Слово «обстоювати» означає захищати когось, боронити, відкидаючи заперечення, добиватися визнання, виконання чого-небудь; наполягати на чомусь.

На практиці окремі судді, незважаючи на прямі вимоги закону, не схильні надавати такі можливості захисту. Твердження про те, що подані обвинуваченням матеріали є поки що тільки «фактичними даними», можуть бути включені захистом до аргументації щодо необхідності вислухати доводи захисту стосовно того чи іншого «доказу».

Отже, КПК 2012 року ввів у судову практику певний стандарт для оцінки доказів — змагальний судовий розгляд, що є тим ситом, через яке пропускаються «фактичні дані», щоб в умовах справедливого судового розгляду забезпечити їх допустимість як доказу.

Адвокати повинні відчувати ключову відмінність КПК 2012 року — перенос акцентів у доказуванні в судові стадії кримінального провадження та встановлення заборон, які стосуються неможливості використання фактичних даних, що отримані з порушеннями прав людини, і впровадження в процес доктрини «плодів отруєного дерева».

Отже, під час судового розгляду адвокат повинен займати максимально активну позицію при дослідженні доказів і не відкладати їх критику до виступу в судових дебатах. На цьому шляху потрібно долати інерцію суддівського мислення, які за старою звичкою намагаються перенести критичний аналіз захисника на стадію судових дебатів. Визнання фактичних даних «недопустимими як докази слід розглядати як складову презумпції невинуватості, що прямо випливає зі змісту ч. 3 ст. 17 КПК, у якій передбачено, що підозра, обвинувачення не можуть ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом»[24].

Критику фактичних даних можна розпочати ще в поясненнях на обвинувальний акт (ст. 20 КПК), про що вже зазначалося в цій книзі. Така «вступна промова» після виступу прокурора повинна містити чітку правову позицію, яку обрав для захисту адвокат, та вказівку щодо недопустимості доказів. Але при цьому не обов’язково надавати розгорнуту їх критику. Таке посилання підготує суд до того, що при дослідженні доказів можуть бути заяви про їх недопустимість.

Професійна деформація суддівського мислення, сформована в умовах інквізиційного процесу, часом заважає суддям об’єктивно вирішувати справу, не говорячи вже про одіозний «обвинувальний ухил», який сформувався під тиском владних структур і нікуди не подівся.

Ось приклад із суддівської практики. У суді присяжних, коли адвокат попросив у перерві судового засідання надати йому слово для пояснень на обвинувальний акт (вступної промови), головуючий сказав: «Я вже 10 років суддя і буду першим, хто вам відмовить у цьому».

Адвокат звернувся з листом до голови суду, до апеляційного суду та до Вищого спеціалізованого суду в порядку звернення громадян та пояснив, що так звана «вступна промова» ґрунтується на вимогах ст. 20 КПК, яка передбачає право захисту надати суду пояснення з приводу підозри і обвинувачення, та ст. 321 КПК, яка зобов’язує суд з’ясувати всі обставини кримінального провадження. Зрештою головуючий надав адвокату можливість виступити з «вступною» промовою після прокурора. Було б доцільно більш чітко врегулювати таке право у КПК.

Редакція ст. 86 КПК потребує уточнення. Збирання доказів здійснюють не тільки слідчі, але й адвокати та потерпілі. Тому правильно було б зазначити, що доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому законодавством, зокрема законами України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» та «Про оперативно-розшукову діяльність» тощо. Існує певна неточність у ст. 88 КПК щодо недопустимості доказів та відомостей, які стосуються судимостей особи підозрюваного, обвинуваченого, та пропонується провести заміну поняття «недопустимий доказ» на «неможливість використання», коли йдеться про характеризуючі особу ознаки як на доказ вини останнього[25].

Захисник у судовому провадженні здійснює також оцінку доказів з погляду їх належності та достовірності. Існують певні психологічні бар’єри, які доводиться долати суду і адвокату при оцінці доказів. Доказ, одержаний із порушенням закону, по суті, може бути достовірним та достатньо переконливим, щоб суддя суб’єктивно у нього повірив.

Виникає почуття роздвоєності: з одного боку, суддя вірить, що доказ є достовірним, але в силу вимог закону він змушений його відкинути як недопустимий. Це веде до когнітивного дисонансу — внутрішнього психічного конфлікту, що виникає при зіткненні в свідомості індивіда суперечливих знань, ідей, переконань або поведінкових установок.

Пригадується випадок, коли суддя у приватній розмові зауважив: я вірю, що свідка катували, але він сказав правду. Це було в часи інквізиційного процесу та панування обвинувального ухилу.

Але й нині деякі судді покарані за те, що, маючи на руках протоколи про адміністративне правопорушення, за відсутності заперечень з боку порушника, ухвалили відповідний штраф. При цьому ці рішення не скасовані, а особи, які складали фальшиві протоколи, не покарані. Постає питання: на основі чого суддя повинен був знати, що протокол сфальсифікований?

А. В. Панова звертає увагу на випадок ознайомлення сторони захисту з постановою про призначення експертизи після її проведення, що є порушенням вимог закону, а отже, свідчить про недопустимість такого доказу, проте на достовірність висновку експерта це не впливає[26].

Неспроможність юридичної конструкції «недопустимий доказ» розглядається деякими вченими як своєрідний оксюморон (розумна дурість), тобто поєднання непоєднуваного. Цього уникнули законодавці нових держав, які виникли на пострадянському просторі.

Наприклад, у ст. 116 КПК Республіки Казахстан зазначається, що фактичні дані повинні бути визнані недопустимими як докази, якщо вони отриманні з порушенням вимог цього Кодексу. Аналогічно до цього врегульовано це питання у законодавстві Латвії, Молдови, Вірменії.

На основі аналізу сучасного КПК у контексті законодавства можна говорити лише про наявність двох понять: «фактичні дані, отримані з порушенням закону» та «недопустимість доказів».

У першому випадку йдеться про фактичні дані, під час збирання та закріплення яких сторони припустилися порушення вимог закону, але чи є такі порушення підставою недопустимості цих фактичних даних як доказів, визначає лише суд.

У другому випадку має місце визнання судом недопустимості фактичних даних як доказів, а отже, й відсутності їх юридичної сили. Таким чином, поняття «недопустимі докази» змістовно охоплює поняття «докази, що не мають юридичної сили»[27].

Таке розуміння цього правового інституту відкриває для практикуючих адвокатів можливості для чіткого розмежування цих понять та вказує на дорожню карту, якій потрібно слідувати до визнання певних фактичних даних як таких, що є недопустимими і не можуть використовуватись як доказ.

Отже, адвокат повинен чітко бачити, що відповідно до ч. 2 ст. 87 КПК суд зобов’язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод діяння, які в ній визначені (регулятивна зобов’язальна норма), а відповідно до ч. 2 ст. 86 КПК — недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення (регулятивна заборонна норма).

Заборони використання фактичних даних, отриманих з порушенням передбаченого законодавством порядку, в теорії розглядають як санкції нікчемності, що становлять окремий вид санкцій[28].

Очевидна недопустимість доказів

Порушення при проведенні спостереження

Катування

Строки досудового розслідування

Частина 8 ст. 223 КПК передбачає можливість визнання доказів недопустимими, яка пов’язана з порушенням строків досудового розслідування, тобто передбаченого законом порядку. С(Р)Д не можуть проводитись після закінчення строків досудового розслідування (виняток — обставини, передбачені ч. 3 ст. 333 КПК). Слідчі дії, проведені з порушенням цього правила, є недійсними, а одержані фактичні дані — недопустимими.

Невідкриття матеріалів

Частина 12 ст. 290 КПК передбачає кримінальну процесуальну санкцію стосовно сторін кримінального провадження за невідкриття матеріалів і полягає в тому, що суд в майбутньому не має права допустити відомості як докази у невідкритих матеріалах[83]. У справі «Фуше проти Франції» ЄСПЛ ненадання доступу до матеріалів визнав порушенням п. 1 ст. 6 КЗПЛ.

Одержання копій та відкриття процесуальних документів на досудовому слідстві є важливим для практикуючого адвоката правом і цьому праву кореспондує обов’язок слідчого, прокурора надати ці документи. Адвокат Д. В. Пономаренко наголошує, що «документ — це матеріальний носій, що містить інформацію, основними функціями якого є її збереження та передавання в часі та просторі»[84].

Правилами організації діловодства та архівного зберігання документів у державних органах, органах місцевого самоврядування, на підприємствах, в установах і організаціях, затвердженими наказом Міністерства юстиції України від 18.06.15 р. № 1000/5, визначено єдиний порядок архівного зберігання документів та засвідчення копій з них. Отже копія з документа потребує відмітки «згідно з оригіналом» та назву посади та імені особи, яка засвідчує копію, скріплених печаткою[85].

Д. В. Пономаренко рекомендує подавати слідчому, прокурору клопотання в порядку п. 15 ч. 3 ст. 42 та ст. 220 КПК, надання всіх засвідчених копій процесуальних документів і письмових повідомлень. У разі нерозгляду (бездіяльності) у строк, передбачений ч. 2 ст. 220 КПК, можна звертатися з відповідною скаргою на бездіяльність слідчого або прокурора до слідчого судді (п. 1 ч. 1 ст. 303 КПК). Слідчий суддя може розглянути таку скаргу і зобов’язати слідчого або прокурора розглянути таке клопотання. Якщо слідчий відмовив у наданні таких матеріалів, постанову про відмову в задоволенні такого клопотання необхідно оскаржувати в підготовчому судовому засіданні (ч. 2 ст. 303 КПК) за правилами ст. 314 — 316 КПК. Це може бути і підставою для відводу прокурора в порядку п. 3 ч. 1 ст. 77 КПК[86].

Знайомлячись з матеріалами справи, окремі обвинувачені та їх захисники допускають помилки і порушують вимоги ч. 9 ст. 290 КПК. Суть помилки — підтвердження факту надання їм доступу до матеріалів без зазначення найменування таких матеріалів.

У судовому засіданні потім важко визначити, чи надавались певні матеріали для ознайомлення, чи ні. У справі № 489/6010/14-к суд визнав порушенням права на захист відповідно до вимог ст. 87 КПК. Так, із протоколу про надання доступу до матеріалів кримінального провадження цей документ не був підтверджений підписом обвинуваченого. Слідчий при цьому вказав, що обвинувачений від підпису у протоколі відмовився. Крім того, у вказаному протоколі не зазначено найменування всіх матеріалів, які відкривались обвинуваченому, зокрема не було вказано, що йому надавався висновок експерта № 29 від 19.06.14 р. та інші документи, які в подальшому були надані суду стороною обвинувачення як докази у справі.

Посилання прокурора на те, що факт відкриття матеріалів досудового розслідування підтверджується наданням доступу до матеріалів, захиснику було визнано судом неспроможним. Захисник був допущений до захисту під час розгляду справи судом і тоді ж йому були відкриті матеріали. Стаття 290 КПК вимагає, щоб матеріали були відкриті до судового розгляду і до направлення обвинувального акта до суду, що прокурором зроблено не було[87].

У випадку, якщо експертиза проводилась стосовно певних речей (наприклад, ножа, одягу зі слідами крові), а ці речі не надавались для ознайомлення, то буде логічним подання клопотання про визнання висновку експерта недопустимим доказом у порядку ст. 87, 89 КПК, тобто реалізації принципу плодів «отруєного дерева». При цьому слід мати на увазі, що не можуть визнаватись доказами відомості, що містяться в показаннях, речах і документах, які не були предметом безпосереднього дослідження судом (ст. 23 КПК). Відкриття протоколів та висновків експертів не є відкриттям самих речей, які були об’єктом експертизи.

У постанові ВСУ від 16.03.17 р. № 5-364кс16 наголошено: «Відповідно до ч. 2 ст. 290 КПК прокурор або слідчий за його дорученням зобов’язаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, у тому числі будь-які докази, які самі по собі або в сукупності з іншими доказами можуть бути використані для доведення невинуватості чи меншого ступеня винуватості обвинуваченого або сприяти пом’якшенню покарання.

Сторони кримінального провадження зобов’язані здійснювати відкриття одна одній додаткових матеріалів, отриманих до або під час судового розгляду. Якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них як докази (ч. 11, 12 ст. 290 КПК)».

У постанові ВСУ № 5-237кс(15)17 вказується, що «відкриття в умовах публічного й гласного апеляційного судового розгляду окремих матеріалів кримінального провадження, які існували на момент звернення до суду з обвинувальним актом, проте не були відкриті стороні захисту, не означає їх автоматичну допустимість, оскільки за КПК критерієм допустимості доказів є не лише законність їх отримання, а й попереднє відкриття матеріалів іншій стороні до їх безпосереднього дослідження в суді».

У постанові від 07.06.18 р. № 51-809км18р (справа № 604/1071/14-к) Верховний Суд зазначив: У матеріалах кримінального провадження відсутнє повідомлення, як того вимагає ст. 253 КПК, про проведені негласні слідчі дії від 20 червня 2014 року. Більше того, судом обґрунтовано зазначено, що в порушення вимог ст. 290 КПК, у матеріалах кримінального провадження відсутні протоколи про надання доступу до матеріалів досудового розслідування, зокрема повідомлення про вчинення кримінального повідомлення, повідомлення про факт і результати негласної слідчої дії — аудіо-відео контролю особи, постанови прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину від 20.06.14 р., а тому надані стороною обвинувачення докази є недопустимими, оскільки згідно з п. 12 ст. 290 КПК, якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як доказ.

Аналогічну оцінку про недопустимість доказів містить і Постанова Верховного Суду від 29.03.18 р. у справі № 208/2576/15-к[88].

При цьому, обґрунтовуючи правильність висновків місцевого суду про доведеність винуватості ОСОБА_3 у незаконному збуті особливо небезпечного наркотичного засобу особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 309 КК, а також законність урахування цим судом доказів, отриманих у результаті проведення негласних слідчих дій, суд апеляційної інстанції не звернув уваги на те, що невідкриття матеріалів сторонами одна одній у порядку ст. 290 КПК після закінчення досудового розслідування, а також додаткових матеріалів, отриманих до або під час судового розгляду, є підставою для визнання судом відомостей, що містяться в них, недопустимими як докази.

У ст. 85 КПК визначено, що належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів. Згідно зі ст. 86 КПК доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний для прийняття процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

У зв’язку з цим колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про недопустимість таких доказів з огляду на положення ст. 86, 87 КПК та вважає, що у зв’язку із зазначеним суд дійшов обґрунтованого висновку про недоведеність вчинення кримінального правопорушення обвинуваченим ОСОБА_1.

Така позиція суду узгоджується з практикою ЄСПЛ, яка відповідно до ст. 17 Закону України від 23.02.06 р. «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» застосовується при розгляді справ як джерело права.

Зокрема, ЄСПЛ у своєму рішенні від 05.02.08 р. у справі «Раманаускас проти Литви» (заява № 74420/01) наголошував, що докази, одержані за допомогою застосування спеціальних методів розслідування, можуть вважатися допустимими за умови наявності адекватних і достатніх гарантій проти зловживань, зокрема чіткого та передбачуваного порядку санкціонування, здійснення відповідних оперативно-слідчих заходів та контролю за ними (рішення ЄСПЛ від 06.09.78 р. у справі «Класс та інші проти Німеччини», від 26.10.06 р. у справі «Худобін проти Росії» (заява № 59696/00).

У рішенні «Раманаускас проти Литви» зазначено, що питання про допустимість доказів у справі — це насамперед предмет регулювання національного законодавства і, як правило, саме національні суди уповноважені давати оцінку наявним у справі доказам.

Знаковою для судової практики є постанова Верховного Суду у справі № 748/3070/15-к від 12.04.18 р., яка абсолютно конкретно тлумачить статус постанов прокурора про проведення негласних слідчих (розшукових) дій із грифом обмеження. Тлумачення просте: такі постанови нічим не відрізняються від інших матеріалів досудового розслідування та, як усі інші матеріали досудового розслідування, ці постанови, незважаючи на гриф, повинні бути долучені до матеріалів провадження та відкриті захисту в порядку, передбаченому ст. 290 КПК.

Якщо постанови про проведення НСРД не будуть долучені до матеріалів провадження та відкриті стороною обвинувачення на стадії закінчення досудового розслідування, то докази, отримані на підставі цих постанов, є недопустимими на підставі ст. 86 КПК. Тобто суд не може посилатися на такі недопустимі докази при ухваленні судового рішення.

Так, у цій справі хлопця звинуватили у скоєнні злочину, передбаченого ст. 307 КК. Обвинувачений себе винним не визнав. У матеріалах кримінального провадження містилося багато доказів його провини, проте всі вони були отримані на підставі постанов прокурора про проведення НСРД.

Суд першої інстанції ухвалив виправдувальний вирок. Суд виправдав обвинуваченого, посилаючись саме на недопустиме порушення кримінального закону, тобто на порушення ст. 290, 86 КПК.

Суд апеляційної інстанції скасував виправдувальний вирок і ухвалив обвинувальний вирок. Суд касаційної інстанції скасував обвинувальний вирок і направив справу на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.

Зокрема, ВС підкреслив неправильність позиції суду апеляційної інстанції про таке: «На час відкриття матеріалів постанови прокурора про проведення стосовно ОСОБА_2 негласних слідчих дій мали гриф обмеження та не могли бути долучені до матеріалів провадження. Крім того, постанови, як форма вираження процесуального рішення прокурора, відповідно до ст. 84 КПК не є доказом. Перевірка законності підстав для надання дозволу на проведення стосовно особи негласних слідчих дій віднесено до компетенції слідчого судді апеляційного суду, а не місцевого».

Отже, постанова про проведення НСРД є процесуальною формою вираження рішення прокурора. Оцінюючи цей документ, суд може дійти висновку, чи були в органу досудового розслідування наявні законні підстави для проведення оперативно-розшукових заходів, результати яких виступають доказами у кримінальному провадженні.

Зокрема, Верховний Суд наголосив, що у справах «Нечипорук і Йонкало проти України» від 21.04.11 р. та «Барбера, Мессеге і Ябардо проти Іспанії» від 06.12.98 р. ЄСПЛ вирішив, що «суд при оцінці доказів керується критерієм доведеності винуватості особи «поза будь-яким розумним сумнівом» і така «доведеність може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою» (п. 150, 253).

Відповідно до змісту ст. 92 КПК обов’язок доказування покладений на прокурора. Саме сторона обвинувачення повинна доводити винуватість особи поза розумним сумнівом. Суд оцінює надані сторонами докази відповідно до ст. 94 цього Кодексу з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів — з точки зору достатності та взаємозв’язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Положеннями ч. 2 ст. 420 цього Кодексу передбачено, що вирок суду апеляційної інстанції повинен відповідати загальним вимогам до вироків.

Згідно з п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК мотивувальна частина обвинувального вироку, крім іншого, повинна містити формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення, докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.

Обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови, коли в ході судового розгляду винність обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення доведена належними та допустимими доказами.

Проте вирок апеляційного суду щодо ОСОБА_2 вказаним вище вимогам закону не відповідає.

Із тексту вироку вбачається, що суд формально перерахував докази, якими він підтверджує винуватість ОСОБА_2 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1, 2 ст. 307 КК, проте усупереч ст. 94 КПК не дав цим доказам оцінки з точки зору їх належності та допустимості. Суд апеляційної інстанції не спростував висновків місцевого суду про недопустимість таких доказів як постанов про проведення негласних слідчих (розшукових) дій та протоколів за результатами їх проведення, а також протоколів за результатами проведення таких негласних слідчих дій, як зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, аудіо-, відеоконтролю особи, протоколів помітки грошових купюр від 06.08.15 р. та їх вручення 12.08.15 р., протоколів огляду місця події та освідування особи ОСОБА_2 від 12.08.15 р. та інших доказів.

Спростовуючи доводи суду першої інстанції, апеляційний суд не врахував висновків, викладених у постанові ВСУ від 16.03.17 р., щодо необхідності дотримання сторонами кримінального провадження положень ст. 290 КПК та відкриття сторонами одна одній усіх матеріалів після закінчення досудового розслідування, а також додаткових матеріалів, отриманих до або під час судового розгляду, оскільки недотримання цих вимог є підставою для визнання судом відомостей, що містяться в них, недопустимими доказами. Усупереч наведеним вимогам закону апеляційний суд послався на те, що постанови прокурора про проведення негласних слідчих (розшукових) дій мали гриф обмеження і не могли бути долучені до матеріалів провадження. Крім того, суд зазначив, що вказані постанови не є доказом у розумінні ст. 84 КПК.

Проте апеляційний суд не взяв до уваги, що постанови прокурора та ухвали слідчого судді про проведення негласних слідчих (розшукових) дій є правовою підставою для проведення таких дій, у них зазначається вся наявна інформація, одержана в установленому законом порядку, що потребує перевірки за допомогою оперативно-розшукових заходів. Тобто саме з цих процесуальних документів суд може дійти висновку, чи були в органу досудового розслідування наявні законні підстави для проведення оперативно-розшукових заходів, результати яких виступають доказами у кримінальному провадженні.

Також апеляційний суд не спростував тверджень місцевого суду про наявність у діях працівників правоохоронних органів ознак провокації злочину, що відповідно до позиції ЄСПЛ, викладеній у справах «Баньян проти Росії», «Тейксейре де Кастро проти Португалії», підлягає ретельній перевірці під час судового розгляду.

Так само не звернув уваги апеляційний суд і на ту обставину, що стосовно особи, яка брала участь у проведенні оперативних закупок у ОСОБА_2, здійснювалося досудове розслідування за фактом вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК, що може свідчити про певну залежність зазначеної особи від правоохоронних органів. Також суд не взяв до уваги, що ця особа була безпосередньо знайома з ОСОБА_2, а отже, застосування заходів безпеки відносно неї є безпідставним, а наданий із цього приводу доказ (повідомлення про застосування заходів безпеки) є недопустимим, оскільки не передбачений кримінальним процесуальним законом та не містить підстав для прийняття такого рішення.

Отже, висновок апеляційного суду про те, що наявні у кримінальному провадженні докази належні та допустимі, є передчасним, прийнятим без ретельного та всебічного їх дослідження й оцінки відповідно до ст. 94 КПК. Вирок апеляційного суду не відповідає вимогам ст. 370, 374, 420 цього Кодексу, а тому підлягає скасуванню на підставі істотного порушення цим судом вимог кримінального процесуального закону.

Урахувавши наведене, колегія суддів дійшла висновку, що касаційну скаргу захисника слід задовольнити, скасувати вирок апеляційного суду на підставі п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК і призначити новий розгляд у цьому суді. Під час нового розгляду апеляційному суду слід ретельно перевірити усі наявні в матеріалах кримінального провадження докази, дати їм оцінку відповідно до ст. 94 КПК та прийняти обґрунтоване рішення відповідно до вимог закону.

Адвокати повинні враховувати й ухвалу ВССУ від 04.07.17 р. у справі № 641/10161/15-к[89], в якій зазначено таке.

У межах перевірки доводів апеляційної скарги засудженого про незаконність джерел одержання доказів, на яких ґрунтується вирок, ретельному дослідженню апеляційним судом підлягали не лише докази щодо фактів справи, а й матеріали на підтвердження допустимості цих доказів, зокрема стосовно законних підстав для проведення негласних слідчих (розшукових) дій. Відповідно до позиції ЄСПЛ, викладеної у рішенні від 11.12.08 р. у справі «Мирилашвілі проти Росії», такі матеріали мають досліджуватися у змагальному процесі в аспекті реалізації права на справедливий судовий розгляд, гарантованого ст. 6 КЗПЛ.

Зокрема, аудіо-, відеоконтроль особи як один із різновидів втручання у приватне спілкування згідно зі ст. 258, 260 КПК допускається виключно за вмотивованою ухвалою слідчого судді. У відповідній ухвалі, виходячи з положень ч. 4 ст. 248 цього Кодексу, зазначаються: вид негласної слідчої (розшукової) дії, відомості про особу, спостереження за якою санкціонується, строк дії ухвали та інші дані, що окреслюють межі дозволених дій працівників правоохоронних органів.

Що стосується контролю за вчиненням злочину, у тому числі у формі оперативної закупки, то виключним правом санкціонувати таку негласну слідчу (розшукову) дію згідно з ч. 4 ст. 246 КПК наділений прокурор. У відповідній постанові згідно з ч. 7 ст. 271 цього Кодексу, крім відомостей, передбачених ст. 251 КПК, обов’язково мають бути викладені обставини, які свідчать про відсутність провокування особи на вчинення злочину.

Здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов згідно з ч. 2 ст. 87 КПК визнається істотним порушенням прав людини і основоположних свобод, що є безумовною підставою для оцінки доказів як недопустимих.

Зазначених орієнтирів апеляційний суд не врахував та не взяв до уваги відсутності у матеріалах кримінального провадження постанов прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативних закупок в ОСОБА_5, а також належних документів про санкціонування слідчим суддею аудіо-, відеоконтролю особи засудженого.

При цьому колегія суддів звертає увагу на те, що посилання на відповідний судовий дозвіл чи постанову прокурора у протоколі за результатами негласної слідчої (розшукової) дії не є достатнім підтвердженням її законності. Протокол не є процесуальним першоджерелом такої інформації, не відображає конкретного змісту прийнятого прокурором рішення, його відповідності вимогам ст. 251, 271 КПК, а також не розкриває суттєвих умов судового дозволу, що є необхідним для перевірки дотримання правоохоронними органами санкціонованих меж.

Обвинувальний вирок, який був предметом перегляду, переважно ґрунтується на доказах, одержаних у результаті зазначених негласних слідчих (розшукових) дій. Дотримання законної процедури їх проведення становить основний критерій допустимості вказаних доказів, однак апеляційним судом зазначене питання не досліджувалось.

За таких обставин суд касаційної інстанції дійшов висновку, що ухвала апеляційного суду є невмотивованою та не відповідає вимогам ст. 419 КПК. Недотримання наведених законодавчих приписів апеляційним судом, до виключної компетенції якого належить перевірка доводів щодо невідповідності висновків місцевого суду фактичним обставинам кримінального провадження та неповноти судового розгляду, призводить до непоправного порушення права особи на захист своїх прав і законних інтересів шляхом оскарження судового рішення до суду вищого рівня.

Отже, захисники повинні мати на увазі, що суди враховують не тільки факт відкриття сторонами матеріалів, а й наявність письмового підтвердження останніми про надання їм доступу до матеріалів. Важливим є висновок суду про необхідність надання відповідних ухвал та постанов, які визначають підстави для проведення НСРД і за якими суд може дати оцінку про те, наскільки правомірним було проведення негласних слідчих дій. Оскільки обов’язок зазначити найменування матеріалів покладено на сторону, яка ознайомлюється, то адвокат та його підзахисний повинні вказувати і найменування відкритих матеріалів.

Контроль за вчиненням злочину

Важливим моментом для захисників є перевірка контролю за вчиненням злочину. Формами таких НС(Р)Д відповідно до ст. 271 КПК є: контрольована поставка, контрольована та оперативна закупка, спеціальний слідчий експеримент, імітування обстановки злочину.

Кожна з цих форм несе ризик порушення прав і свобод громадян і законних інтересів особи та є потенційною формою провокації. І хоч законодавець у ч. 3 ст. 271 КПК прямо зазначив, що під час підготовки та проведення заходів з контролю забороняється провокувати (підбурювати) особу до вчинення цього злочину з метою його подальшого викриття і допомагати вчинити злочин, який би ця особа не вчинила, якби слідчий цьому не сприяв. Тому здобуті в такий спосіб речі і документи не можуть бути використані у кримінальному провадженні.

Стаття 253 КПК передбачає, що особи, права яких тимчасово були обмежені внаслідок проведення НС(Р)Д, а також підозрюваний, його захисник мають бути письмово повідомлені прокурором або за його дорученням слідчим про таке обмеження не пізніше звернення до суду з обвинувальним актом. На практиці обвинувачення, як правило, ігнорує цю імперативну вимогу закону.

Законодавство не передбачає якоїсь санкції за невиконання вимог ст. 253 КПК, але такі дії звужують доступний для адвокатів інформаційний простір і можливості для підготовки до процесу, що у сукупності з іншими порушеннями є порушенням права на захист.

Представляючи інтереси особи у кримінальному провадженні, коли частина матеріалів залишається недоступною для судів та учасників кримінального провадження, адвокату слід брати до уваги рішення також ЄСПЛ у справі «Хлебік проти України» від 25.07.17 р.

Адвокат-представник у кримінальному провадженні, оцінюючи в цілому вплив процесуальних проблем на досудовій стадії на загальну справедливість судового провадження, повинен брати до уваги низку факторів, що випливають із прецедентної практики ЄСПЛ та неповний перелік яких міститься у рішенні ЄСПЛ у справі «Ібрахім та інші проти Сполученого Королівства» (Ibrahim and Others v. United Kingdom) № 50541/08 від 13.09.16 р. (п. 274).

Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина у кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення у справі.

У постанові ВСУ від 16.03.17 р. № 5-364кс16 наголошено, що відповідно до ч. 2 ст. 290 КПК прокурор або слідчий за його дорученням зобов’язаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, у тому числі будь-які докази, які самі по собі або в сукупності з іншими доказами можуть бути використані для доведення невинуватості або меншого ступеня винуватості обвинуваченого, або сприяти пом’якшенню покарання. Сторони кримінального провадження зобов’язані здійснювати відкриття одна одній додаткових матеріалів, отриманих до або під час судового розгляду. Якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази (ч. 11, 12 ст. 290 КПК).

Отже, з вищенаведених положень вбачається, що невідкриття матеріалів сторонами в порядку цієї статті є окремою підставою для визнання таких матеріалів недопустимими як докази. При цьому відкриттю, окрім протоколів, в яких зафіксовано хід та результати проведення певних дій, в обов’язковому порядку підлягають і матеріали, які є правовою підставою проведення таких дій (ухвали, постанови, клопотання), що забезпечить можливість перевірки стороною захисту та судом допустимості результатів таких дій як доказів.

Висловлюючи думку щодо правозастосування зазначеної норми права в оспореному судовому рішенні, касаційний суд наголосив на тому, що суд апеляційної інстанції обґрунтовано визнав допустимими доказами відомості, що містяться у вищезазначених постановах від 04.09.14 р. та від 16.12.14 р., а також відповідну інформацію щодо їх проведення, які апеляційним судом були долучені до матеріалів кримінального провадження за клопотанням прокурора та досліджені під час перегляду рішення суду першої інстанції.

Проте згідно з ч. 3 ст. 404 КПК за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов’язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції неповністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Як убачається з цього кримінального провадження, прокурор не заявляв у суді першої інстанції клопотання про дослідження вищезазначених матеріалів, незважаючи на те, що ці матеріали стали відомі не після ухвалення судового рішення, що оскаржується, а були відомі від початку досудового розслідування.

Суд зауважує, що чинний КПК не містить заборони для сторін кримінального провадження представляти в суді матеріали, не відкриті одна одній. Заборона адресована суду, який згідно з ч. 12 ст. 290 КПК не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази. Надання стороною обвинувачення у суді матеріалів, до яких не було надано доступ стороні захисту, і долучення їх як доказів на стадіях судового розгляду порушує право обвинуваченого на захист, оскільки змушує його захищатися від так званих нових доказів без надання достатніх можливостей і часу для їх спростування.

Отже, факт ознайомлення з матеріалами справи після закінчення розслідування не є достатнім для відстоювання стороною захисту своєї позиції у кримінальному процесуальному змаганні. За таких умов, коли стороні обвинувачення відомі всі докази, а сторона захисту не володіє інформацією про них до завершення розслідування, порушується баланс інтересів у кримінальному процесі.

Частина 12 ст. 290 КПК фактично передбачає кримінальну процесуальну санкцію стосовно сторін кримінального провадження, яка реалізується в разі невиконання сторонами обов’язку щодо відкриття матеріалів, яка полягає в тому, що в майбутньому суд не має права допустити відомості як докази у невідкритих матеріалах. Так, невідкриття сторонами кримінального провадження одна одній матеріалів суттєво зменшує їх доказову базу, що, в свою чергу, може негативно вплинути на законність та обґрунтованість прийнятого судом рішення.

А. В. Панова звертає увагу на те, що відкриття матеріалів є обов’язком сторони обвинувачення і прокурор або слідчий за його дорученням зобов’язаний надати доступ до всіх матеріалів досудового розслідування. Зокрема, і тих матеріалів, які є в розпорядженні сторони обвинувачення, але не будуть використовуватись нею під час судового розгляду. У разі ж якщо слідчий, прокурор не забезпечать можливості реалізації цього права стороні захисту, суд не повинен допускати такі відомості як докази відповідно до положень ч. 12 ст. 290 КПК[90].

Однак адвокат повинен мати на увазі, що ч. 1 ст. 221 КПК слідчий прокурор зобов’язаний за клопотанням сторони захисту <...> надати їм матеріали досудового розслідування для ознайомлення, а згідно з ч. 2 ст. 317 КПК головуючий повинен забезпечити учасникам судового провадження можливість ознайомитись із матеріалами кримінального провадження, якщо вони про це заявлять клопотання.

Адвокат повинен мати на увазі, що у випадку коли здійснюються не окремі НС(Р)Д, а їх комплекс, то дозволи повинні надаватись, наприклад, прокурором для контролю за вчиненням злочину і слідчим суддею для спостереження та аудіоконтролю особи. Особливу увагу адвокат повинен звертати на застосування ст. 267, 269, 270 КПК і мати на увазі, що ст. 269 КПК регулює проведення НС(Р)Д для спостереження за особою, річчю або місцем, яке може здійснюватись у публічно доступних місцях. Аудіо-, відеоконтроль місця згідно зі ст. 270 КПК теж здійснюється лише у публічних місцях. Відповідно до ч. 2 ст. 267 КПК публічно недоступним місцем є місце, в якому неможливо перебувати на правових підставах без отримання згоди на це власника, користувача.

НС(Р)Д при перекваліфікації

У літературі і на практиці дебатуються питання про те, як бути, якщо НС(Р)Д проведені за підозрою у вчиненні тяжкого або особливо тяжкого злочину, а пізніше підозра або обвинувачення були перекваліфіковані на злочин невеликої або середньої тяжкості. Адвокати повинні усвідомлювати, що ризики свавільності з боку влади значно підвищуються, якщо повноваження слідчого, прокурора здійснюються таємно. Тому особливо скрупульозно повинні ставитись до перевірки НС(Р)Д. У наведеному випадку науковці і судова практика шукають певний компроміс, який полягає в такому: якщо на момент проведення НС(Р)Д існували достатні дані для кваліфікації діяння як тяжкого чи особливо тяжкого злочину, а пізніше було змінено кваліфікацію на більш м’яку, то фактичні дані, отримані в результаті проведення НС(Р)Д, можуть бути доказами в цьому кримінальному провадженні.

Якщо ж на момент проведення НС(Р)Д вказані достатні підстави для кваліфікації діяння як тяжкого чи особливо тяжкого злочину не існували (тобто кваліфікація була помилковою або свідомо «завищеною»), отримані в їх результаті фактичні дані не можуть бути визнані доказами[91]. Отже, адвокат повинен зосередитись на питаннях правомірності кваліфікації та доводити очевидність її «завищення» або помилки.

Верховний Суд у постанові № 51-809км18 від 07.06.18 р. зазначив: «<...> судом першої інстанції правильно встановлено, що негласні слідчі дії у вигляді контролю за вчиненням злочину, відповідно до ч. 2 ст. 246 КПК можуть проводитись щодо тяжких та особливо тяжких злочинів. Проте інкриміноване ОСОБА_1 кримінальне правопорушення було перекваліфіковане з ч. 3 на ч. 1 ст. 368 КК 20.06.14 р., тобто в день вчинення інкримінованого правопорушення. Відповідно до ст. 12 КК злочин, передбачений ч. 1 ст. 368 КК, є злочином середньої тяжкості, а тому результати негласних слідчих дій правильно визнані недопустимими доказами. Із цим висновком місцевого суду погодився апеляційний суд, навівши відповідні мотиви прийнятого рішення». Аналогічну позицію Верховний Суд зайняв у справі № 51-809км18 від 07.06.18 р.

Фіксування

Окремим випадком недопустимості фактичних даних як доказів є порушення вимог ст. 107 КПК. Частина 6 ст. 107 КПК визначає, що незастосування технічних засобів у випадках, коли таке є обов’язковим, тягне визнання отриманих фактичних даних недопустимими як докази і недійсність відповідної процесуальної дії. Адвокат повинен пам’ятати, що фіксування, як правило, стає обов’язковим у разі наявності клопотання. Обов’язковим є і фіксування за допомогою технічних засобів в суді під час судового провадження.

У справі Н. був ухвалений виправдувальний вирок. Прокуратура його оскаржила на тій підставі, що в одному із засідань, на яке не з’явились сторони, не було здійснено аудіозапису. І хоч захисник наполягав на тому, що оскільки сторони в суд не з’явились, то і технічний запис не був обов’язковим, Апеляційний суд скасував вирок і направив справу на новий розгляд. Суддя-доповідач у перерві засідання навіть висловив адвокату свою позицію, вказавши, що складу злочину у справі він не бачить, але формально змушений скасувати виправдувальний вирок.

При новому розгляді суддя з власної ініціативи повернув обвинувальний акт прокуратурі з формальних підстав, після чого провадження у справі було закрито і до суду справа більше не повернулася. Адвокат залишився при своїй думці, про те, що відбулася домовленість прокуратури і суду: щоб не було виправдувального вироку, попросили справу повернути прокуратурі, де вона була закрита прокурором.

Показання з чужих слів

Стаття 97 КПК — нове слово в українському кримінальному процесі і надає адвокатам серйозні захисні ресурси. У першу чергу це стосується правил допустимості показань з чужих слів. Показаннями з чужих слів є висловлювання в усній або письмовій формі щодо певного факту, яке ґрунтується на поясненні іншої особи. Частина 4 ст. 97 КПК визначає, що умовою визнання доказом показань з чужих слів є згода на це сторін судового провадження. Якщо такої згоди немає, суд не має права визнавати показання з чужих слів доказами. У цьому випадку ми маємо доказ, першоджерело якого не може бути досліджено за допомогою перехресного допиту. Інша особа, яка тільки передає чужі слова, може бути допитана, але встановити, чи говорила правду та особа, слова якої озвучуються. Тому в цьому випадку перехресний допит втрачає сенс. По суті до суду доводять твердження, що надані поза судовим розглядом. Такі докази є недопустимими.

Так, наприклад, Апеляційний суд Одеської області (справа № 520/14721/13-к) виключив з мотивувальної частини вироку суду першої інстанції показання з чужих слів на тій підставі, що такі показання не були погоджені сторонами, а тому є недопустимими. Аналогічне рішення ухвалив і Апеляційний суд Вінницької області (справа № 127/11102/14-к). Однак адвокати не повинні чекати, поки суд з’ясує у сторін, чи дають вони згоду на показання з чужих слів. У цих випадках адвокат повинен займати активну позицію і заявляти відповідне клопотання, якщо такі показання суперечать інтересам його підзахисного.

Згідно з ч. 5 ст. 97 КПК суд має право визнати показання з чужих слів, якщо підозрюваний, обвинувачений створив або сприяв створенню обставин, за яких особа не може бути допитана.

Частина 7 ст. 97 КПК містить правило, за яким в жодному разі не можуть бути визнані доказом показання з чужих слів, якщо вони надаються слідчим, прокурором, співробітником оперативного підрозділу, стосовно пояснень, наданих їм під час здійснення кримінального провадження.

У справі В., який звинувачувався у тяжкому злочині, обвинувачення намагалось довести вину за допомогою показань слідчого та співробітників оперативних служб. Незважаючи на заяви та протести захисту, який заперечував на підставі ч. 7 ст. 97 КПК проти допиту цих осіб, суд все ж заслухав їх показання. Але в нарадчій кімнаті визнав їх показання недопустимими.

Відповідно до ч. 3 ст.89 КПК суб’єктами ініціювання визнання фактичних даних недопустимими в якості доказів виступають сторони, потерпілий, представник юридичної особи, щодо якої проводиться кримінальне провадження. В літературі висловлено позицію щодо доцільності надання цього права й іншим учасникам кримінального провадження, які мають власний інтерес: цивільному позивачу, цивільному відповідачу, їх представникам. Ці особи повинні мати таке право лише в частині, що стосується цивільного позову[92].

Загальним є правило ч. 2 ст. 23 КПК, що не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, речах і документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, крім випадків, передбачених КПК. Суддя, і тільки суддя визначає питання допустимості доказів, але ці докази повинні перевірятись за участю судді у змагальній процедурі, в якій беруть участь сторони кримінального провадження.

Визнання недопустимим доказом на досудовому слідстві

У літературі виникла дискусія щодо того, чи може слідчий суддя при застосуванні запобіжного заходу визнати той чи інший доказ недопустимим доказом. Аргументовано виклала свою позицію А. В. Панова, яка наголосила, що відповідно до ч. 4 ст. 87 КПК докази повинні визнаватись недопустимими під час будь-якого судового розгляду. Відповідно до положень п. 24 ч. 1 ст. 3 КПК та гл. 28 КПК судовий розгляд — це стадія кримінального провадження, на якій справа розглядається по суті[93].

І все ж проблема залишається. Відповідно до ст. 178 КПК слідчий суддя при вирішенні питання про обрання запобіжного заходу зобов’язаний оцінити вагомість наявних доказів про вчинення кримінального правопорушення. Стаття 194 КПК зобов’язує слідчого суддю встановити, чи доводять надані сторонами докази наявність обґрунтованої підозри у вчиненні правопорушення. Частина 3 ст. 17 КПК наголошує, що підозра обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом. У системному зв’язку зі ст. 178 та 194 КПК та враховуючи права захисту, можна ставити перед судом вимогу про те, що певний доказ, на якому ґрунтується підозра, отриманий незаконним шляхом, а отже, відсутня обґрунтована підозра й у задоволенні клопотання прокурора слід відмовити.

У реальній судовій практиці це питання остаточно не вирішено. Якщо доказ (фактичні дані), на якому базується обґрунтована підозра, отримано явно незаконним шляхом, суд повинен дати цьому оцінку. Як компроміс суд може не визнавати ці фактичні дані як недопустимий доказ, просто не використовуючи їх і зробивши загальний висновок, що надані фактичні дані (докази) не підтверджують наявність обґрунтованої підозри.

Такі пропозиції висловлені й у науковій літературі. Йдеться про те, що відповідно до ч. 3 ст. 223 та ч. 3 ст. 250 КПК, за відсутності підстав для проникнення до житла чи іншого володіння особи, слідчий суддя відмовляє у задоволенні клопотання про обшук, а встановлені внаслідок такого обшуку докази є недопустимими. Отримана інформація підлягає знищенню в порядку, передбаченому ст. 225 КПК. Таким чином, слідчий суддя в наведених випадках лише вирішує питання по суті, однак не приймає процесуальне рішення про визнання відомостей недопустимими як докази. Так само слідчий суддя постановляє ухвалу про відмову у наданні дозволу на проведення НС(Р)Д[94].

Отже, суд є єдиним суб’єктом визнання фактичних даних недопустимими як докази із винесенням відповідного процесуального рішення. При цьому суд вирішує це питання як за клопотанням сторін, так і за власного ініціативою. Обґрунтовуючи такий висновок, А. В. Пайова зазначає, що він випливає з буквального тлумачення ч. 2 ст. 87 КПК: «суд зобов’язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод такі діяння <...>»[95].

Порушення порядку долучення доказів до справи можуть бути ефективним захисним прийомом, про що свідчить і судова практика. Стосовно В. ухвалено обвинувальний вирок Лубенського міськрайонного суду від 20.03.15 р. за ч. 2 ст. 367 КК. Органом досудового розслідування В. обвинувачений у тому, що він, неналежно виконуючи обов’язки керівника Лубенської дирекції КП «Шляхрембуд», допустив неправомірне включення до актів завищеної вартості виконаних робіт з капітального та поточного ремонтів і утримання доріг комунальної власності, що спричинило збитки місцевому бюджету на суму 95 292 грн.

Приймаючи рішення про закриття кримінального провадження стосовно В., апеляційний суд констатував суттєві процесуальні порушення, допущені органом досудового розслідування в частині збирання доказів.

В основу обвинувачення В. покладено висновки комплексної судової будівельно-технічної та економічної експертизи, які містять істотні суперечності, а докази, які мають важливе процесуальне значення (акти приймання-передачі матеріалів, банківські виписки та доручення, висновок комплексної судово-економічної експертизи), отримані з іншого кримінального провадження та у порушення вимог ст. 110 КПК долучені до цього провадження рапортом слідчого, а не постановою.

Такі порушення мають істотний характер у частині збирання доказів, а тому не можуть бути допустимим доказом для обґрунтування вини особи. Ухвалою Апеляційного суду Полтавської області від 16.06.15 р. скасовано обвинувальний вирок Лубенського міськрайонного суду від 20.03.15 р. за ч. 2 ст. 367 КК у зв’язку з невстановленням достатніх доказів для доведення його винуватості у вчиненні кримінального правопорушення.

Адвокат, здійснюючи захист у справі, повинен застосовувати всі можливі способи для захисту особи. Суди зобов’язані у рішенні надати відповідь на заявлені клопотання захисника. Так з’являються судові рішення, які збагачують судову практику новими підходами.

Порушення таємниці нарадчої кімнати

У справі Т., який обвинувачувався у вбивстві, адвокат виступив в апеляційній інстанції. Він перевірив текст вироку і порівняв його з текстом, проголошеним у судовому засіданні. Текст проголошеного вироку та викладений на папері вирок істотно різнилися між собою. Адвокат також звернув увагу, що вирок ухвалювався після скасування судом апеляційної інстанції і має місце порушення вимог ст. 416 КПК, оскільки при новому розгляді покарання було посилено, хоча вирок не скасовувався за апеляційною скаргою прокурора або потерпілого з мотивів необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання. У результаті Апеляційний суд міста Києва скасував вирок, а справу направив на новий розгляд із зазначенням про необхідність перевірки низки доказів на предмет їх допустимості. Обвинуваченого Т. було звільнено з-під варти в залі суду.

Органом досудового розслідування Б. обвинувачувався в тому, що за попередньою змовою з іншими особами вони за допомогою мотопомпи, шляхом гідророзмиву ґрунту, незаконно видобули бурштин-сирець вагою 262 гр, що є корисною копалиною загальнодержавного значення.

Єдиним доказом винуватості Б. у вчиненні інкримінованого злочину є висновок судової гемологічної експертизи про те, що надані для експертного дослідження камені є бурштином-сирцем. Проте у суді встановлено, що у порушення вимог ч. 2 ст. 102 КПК експерт не був попереджений слідчим про кримінальну відповідальність за ст. 384 КК.

Крім того, з наданого суду стороною захисту витягу з реєстру атестованих судових експертів убачається, що експерт, який проводив експертизу, не значиться в ньому як атестований судовий експерт, що дає підстави для визнання доказу недопустимим. Вироком Сарненського районного суду Рівненської області від 30.04.15 р., залишеним без змін ухвалою апеляційного суду Рівненської області від 27.07.15 р., Б. виправдано за недоведеністю вини у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 240 КК.

Алібі

Органом досудового розслідування С. та Ч. обвинувачувались за ч. 3 ст. 187 та ч. 1 ст. 263 КК у вчиненні розбійного нападу на магазин «Золото Срібло», під час якого заволоділи ювелірними виробами на суму 85 000 грн.

Під час досудового розслідування не спростовано алібі обвинувачених, а їх перебування на цей час в іншому місці у судовому засіданні достовірно підтвердили 5 свідків. При цьому стороною обвинувачення не вжито заходів до перевірки місцезнаходження С. та Ч. за вилученими у них мобільними телефонами.

З показань потерпілої вбачається, що нападники були в масках та перуках, і вона їх не впізнала. її показання про те, що схожих на обвинувачених чоловіків за 4 дні до нападу вона бачила поруч із магазином, є припущеннями, на яких обвинувачення ґрунтуватися не може.

Прокурором не надано компакт-диск із записом GPS-координат автомобіля «Daewoo Lanos», використання якого під час розбійного нападу інкримінувалось обвинуваченим, у зв’язку з чим цей доказ, а також схема переміщення автомобіля є недопустимими та такими, що окремо один від одного не мають доказового значення.

Без понятих

Обшуки за місцем проживання обвинувачених проведено з порушенням вимог КПК (фактично без понятих), що також дає підстави для визнання цих доказів недопустимими.

За межами строку дії ухвали

Вироком Каланчацького районного суду Херсонської області від 20.11.14 р., залишеним без змін ухвалою апеляційного суду Херсонської області від 17.03.15 р., С. та Ч. виправдано за обвинуваченням у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 187 та ч. 1 ст. 263 КК.

Органом досудового розслідування М. обвинувачується у тому, що він спільно з Ч. (засудженим за ч. 1 ст. 185 КК) за допомогою мобільного телефону та електронної послуги «Приват24» зняли і перевели грошові кошти з банківського рахунку Б. на іншу банківську картку, а в подальшому цими коштами заволоділи.

Серед ключових доказів обвинувачення суду надано протокол тимчасового доступу до речей і документів від 06.06.14 р. на підставі ухвали слідчого судді від 22.04.14 р. (зазначений протокол має важливе доказове значення, оскільки містить інформацію про доступ до рахунку потерпілого, про рух коштів, які у подальшому були привласнені), однак зазначена слідча дія (виїмка банківської документації) була проведена поза межами строку дії ухвали слідчого судді (згідно з п. 7 ч. 1 ст. 164 КПК цей строк не може перевищувати один місяць). Ця обставина вказує на те, що цей доказ є недопустимим.

Крім того, на час здійснення доступу до речей і документів у кримінальному провадженні закінчився строк досудового розслідування, і відповідно до ч. 8 ст. 223 КПК жодні слідчі дії не могли проводитися. Посилання на зазначений доказ у реєстрі матеріалів досудового розслідування відсутнє.

У справі з цих мотивів було ухвалено виправдальний вирок.

Оперативна закупка з порушеннями

Досудовим розслідуванням К. обвинувачувався за ч. 2 ст. 307 КК у незаконному збуті за попередньою змовою зі своїм сином С. особливо небезпечного наркотичного засобу «канабіс» вагою у перерахунку на висушену речовину 4,329 гр.

Оперативну закупку наркотичних засобів проведено з грубим порушенням вимог КПК (у протоколі не зазначено конкретний проміжок часу її проведення, адреса проведення НСРД не відповідає адресі, зазначеній в обвинувальному акті, постанова прокурора, яка була підставою для проведення НСРД, не конкретизована, не зазначено, що слідчі дії проводилися із застосуванням технічних засобів, у протоколі огляду покупця не зазначено про наявність у нього технічних засобів, на що вказали й поняті), дозвіл на проведення НСРД стосовно К. слідчим суддею не надавався, підстави для проведення аудіо- та відеоконтролю особи були відсутні, що дає підстави для визнання доказів недопустимими.

Крім порушень, допущених на стадії досудового розслідування, стороною обвинувачення не виконано вимоги ч. 3 ст. 23 та ч. 2 ст. 256 КПК — не забезпечено явку в судове засідання та допит особи, яка здійснювала оперативні закупки наркотичних засобів у обвинувачених. У справі з цих мотивів було ухвалено виправдальний вирок.

Незаконне внесення відомостей до ЄРДР

На типові випадки визнання фактичних даних недопустимими як докази вказує А. В. Пайова. До таких, зокрема, належить незаконне внесення відомостей до ЄРДР, що в подальшому тягне визнання всіх С(Р)Д, які проводяться в рамках цього кримінального провадження, незаконними, що викликає сумніви в їх достовірності, а отже, й визнання даних, отриманих у результаті їх проведення очевидно недопустимими.

Ухвалою Рівненського міського суду від 19.03.14 р. (справа № 569/12094/13-к), за клопотанням захисника, визнано очевидно недопустимими 87 доказів сторони обвинувачення. Підставою стало те, що, незважаючи на відсутність повноважень вносити скаргу особи, предметом якої була її незгода з рішенням органів досудового розслідування про відмову в порушенні кримінальної справи (за часів дії КПК 1960 року), до ЄРДР та проводити будь-які слідчі дії до скасування судом постанови про відмову в порушенні кримінальної справи, слідчий провів досудове розслідування і зібрав докази у кримінальному провадженні, яке було направлено до суду з обвинувальним актом. Отже, слідчий провів досудове розслідування події, яка на момент внесення відомостей до ЄРДР не могла бути кваліфікованою як злочин. Тому суд дійшов обґрунтованого висновку про недопустимість 87 доказів сторони обвинувачення.

Наведеними прикладами не вичерпуються випадки визнання доказів недопустимими. Очевидно, що адвокати в кожній справі повинні здійснювати скрупульозну аналітичну роботу та своєчасно заявляти клопотання про визнання недопустимими фактичних даних як доказів.

Приклади з адвокатської та судової практики

Подаючи нижче текст клопотання (яке було відхилено судом), захисники включили й інші питання, щоб суд принаймні побачив перспективи такої справи. Не сумніваюсь, що у цій справі на суддів тисне (щонайменше) внутрішній цензор, який зобов’язує їх забезпечити обвинувальний вирок.

Пункт 3 ч. 3 ст. 314 КПК передбачає, що в підготовчому судовому засіданні суд має право повернути обвинувальний акт, якщо він не відповідає вимогам цього КПК. Вважаю, що обвинувальний акт у справі С. не відповідає вимогам КПК, а тому підлягає поверненню з наведених нижче підстав.

1. Порушення презумпції невинуватості.

1.1. Численні категоричні твердження обвинувального акта про злочинний умисел С. без доведення факту скоєння злочину вироком суду є неприпустимим, брутальним порушенням ст. 62 Конституції України та п. 10 ч. 1 ст. 7 і ст. 17 КПК щодо презумпції невинуватості, а також позицій ЄСПЛ із цього приводу, зазначених у рішеннях «Хужин та інші проти Росії», «Шагін проти України» від 10.12.09 р., «Альне де Рібемон проти Франції» від 01.02.95 р., «Бьомер проти Німеччини» від 03.10.02 р., «Ісмаїлов та інші проти Росії» від 24.04.08 р., «Дактарс проти Литви» та ін.

1.2. У рішенні ЄСПЛ від 23.10.08 р. у справі «Хужин та інші проти Росії» Європейський Суд чітко вказує на важливість дотримання презумпції невинуватості, зазначаючи:

«...Суд нагадує, що положення п. 2 ст. 6 Конвенції спрямовано на те, щоб забезпечити обвинувачену особу від порушень її права на справедливий процес упередженими твердженнями, що тісно пов’язані з розглядом її справи в суді. Презумпція невинуватості, закріплена в ст. 17, є одним із елементів справедливого судового розгляду, про який сказано в п. 1 ст. 6 Конвенції.

Цей принцип забороняє формування передчасної позиції суду, в якій би відображалася думка про те, що особа, обвинувачена у вчиненні злочину, є винуватою ще до того, коли її вина буде доведена відповідно до закону. Водночас ця вимога стосується й висловлювань інших посадових осіб про перебіг розслідування кримінальної справи, якщо такі твердження спонукають громадськість повірити у винуватість обвинуваченої особи та впливають на оцінку фактів справи компетентним судом.

Суд чітко дотримується тієї позиції, що презумпція невинуватості порушується в тому разі, коли судове рішення або твердження посадової особи стосовно обвинуваченого відображає думку про те, що вона є винуватою, тоді як її вина не була попередньо доведена відповідно до закону.

Навіть за відсутності формальної думки про винуватість осіб достатньо, аби були певні підстави вважати, що суд чи посадова особа ставиться до обвинуваченого як до винуватого у вчиненні злочину. Суд неодноразово наголошував на важливості вибору слів у твердженнях посадових осіб про обвинуваченого».

Крім обвинувального акта, порушення допустили й інші посадові особи.

Зокрема, такі порушення допустила Перша віце-спікерка Верховної Ради України, представниця України в гуманітарній підгрупі Тристоронньої контактної групи (ТКГ) Ірина Геращенко, яка у своєму виступі включила до числа осіб, що підлягають обміну на Сенцова С. як такого, що признався в роботі, — цитую: «...на страну-агрессора. Поэтому сегодня я отправлю официальное письмо на представителя РФ в трехсторонней контактной группе Грызлова со ссылкой на письмо Москальковой, что мы готовы рассматривать этих граждан как таких, которых мы можем передать для освобождения украинцев». С. ніколи не визнавав своєї вини.

Зазначене також суперечить ст. 9 Конституції, ч. 5 ст. 9 КПК, ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського Суду з прав людини» від 23.02.06 р., де сказано, що рішення ЄСПЛ є джерелами права.

Наданий обвинувальний акт від 29.02.16 р. з порушенням зазначених вище вимог має бути повернутий прокурору.

2. Порушення форми обвинувального акта (ч. 1 ст. 291).

2.1. Частина 1 ст. 291 КПК установлює, що обвинувальний акт затверджується прокурором. Однак обвинувальний акт у кримінальному провадженні за обвинуваченням С. у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 408, ч. 1 ст. 111 КК, не затверджений прокурором, а отже, не відповідає вимогам КПК. У розслідуванні справи брав участь заступник військового прокурора Центрального регіону України полковник юстиції X. (старший групи). Склав і підписав обвинувальний акт заступник військового прокурора Дарницького гарнізону капітан юстиції М.

Центральний регіон України є вищи органом щодо Дарницького гарнізону. Тому затверджувати обвинувальний акт повинен був старший групи, полковник юстиції вищого органу. Однак обвинувальний акт взагалі не затверджений.

2.2. Саме підписання й затвердження обвинувального акта прокурором та скріплення його підпису печаткою надає цьому документу статус офіційного і свідчить про належний нагляд за досудовим розслідуванням. Зазначена правова позиція збігається з правовою позицією Верховного Суду України у справі № 5-50кс15 від 09.07.15 р.

Отже, обвинувальний акт має бути повернутий прокурору й у зв’язку з незатвердженням його прокурором.

3. Про відсутність формулювання обвинувачення.

3.1. Пункт 5 ч. 2 ст. 291 КПК вимагає формулювати обвинувачення та викладати фактичні обставини — тобто ті обставини, що є фактом, а не припущенням і не суперечать одна одній. Таким чином, формулювання обвинувачення та зазначення в ньому фактичних даних є обов’язковим елементом обвинувачення. А неконкретність обвинувачення є порушенням права на захист.

3.2. Зі змісту п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК випливає, що правова кваліфікація та формулювання обвинувачення — це різні дії. Формулювання обвинувачення має ґрунтуватися на обставинах, які свідчать про наявність доведених даних про подію (час, місце, спосіб) кримінального правопорушення, форму вини, мотив і мету його вчинення, факти, які впливають на ступінь його тяжкості тощо.

3.3. В обвинувальному акті викладено лише зміст підозри, а також частину тих фактичних обставин, у вчиненні яких підозрювалась особа, та правову кваліфікацію. Обвинувальний акт містить також загальний огляд політичної ситуації в Криму, який не стосується кваліфікації діяння, в якому обвинувачується С. Проте в рішенні від 25.07.2000 р., ухваленому у справі «Матоцціа проти Італії», наголошується, що в будь-якому разі відомості, надані обвинуваченому, мають бути достатніми для повного розуміння останнім суті висунутого проти нього обвинувачення, що є необхідним для підготовки адекватного захисту.

3.4. У рішенні від 09.10.08 р. у справі «Абрамян проти Росії» зазначено, що положення п.п. «а» п. 3 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод наголошено, що «надання повної, детальної інформації щодо пред’явленого особі обвинувачення та, відповідно, правової кваліфікації, яку суд може надати відповідним фактам, є важливою передумовою забезпечення справедливого розгляду.

4. Неконкретність обвинувачення як порушення права на захист.

4.1. Згідно зі ст. 110 КПК обвинувальний акт є процесуальним рішенням, яким прокурор висуває обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення і яким завершується досудове розслідування. Так, у ч. 1 ст. 91 КПК визначено, що у кримінальному провадженні підлягає доказуванню, зокрема, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), що, виходячи із суті цієї статті, має відображатися в обвинувальному акті відповідно до п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК як виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими.

Як вбачається з п. 10 постанови Пленуму ВСУ «Про застосування законодавства, яке забезпечує право на захист в кримінальному судочинстві» від 24.10.03 р. № 8, суди повинні вимагати від органів досудового слідства, щоб пред’явлене особі обвинувачення було конкретним за змістом. Зокрема, воно повинно містити дані про злочин, у вчиненні якого обвинувачується особа, час, місце та інші обставини його вчинення, наскільки вони відомі слідчому.

Зазначений принцип закріплений у ст. 6 КЗПЛ, де сказано, що кожний обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення має бути негайно й детально проінформований зрозумілою для нього мовою про характер і причини висунутого проти нього обвинувачення.

ЄСПЛ (у справі «Абрамян проти Росії») більш ґрунтовно тлумачить зазначену норму, вказуючи на необхідність приділяти особливу увагу роз’ясненню «обвинувачення» особі, стосовно якої порушено кримінальну справу, та як деталі вчинення злочину можуть відігравати вирішальну роль під час розгляду кримінальної справи. Оскільки саме з моменту доведення їх до відома підозрюваного він вважається офіційно письмово повідомлений про фактичні та юридичні підстави пред’явленого йому обвинувачення (рішення від 19.12.89 р. у справі «Камінські проти Австрії» № 9783/82 п. 79).

Крім того, Суд нагадує, що положення п.п. «а» п. 3 ст. 6 Конвенції необхідно аналізувати у світлі більш загальної норми про право на справедливий судовий розгляд, гарантоване п. 1 цієї статті. У кримінальній справі надання повної, детальної інформації щодо пред’явленого особі обвинувачення та, відповідно, про правову кваліфікацію, яку суд може дати відповідним фактам, є важливою передумовою забезпечення справедливого судового розгляду (рішення від 25.03.99 р. у справі «Пелісьє та Сассі проти Франції» № 25444/94, п. 52; рішення від 25.07.2000 р. у справі «Матточіа проти Італії» №23969/94, п. 58; рішення від 20.04.06 р. у справі «І. Н. та інші проти Австрії» № 42780/98, п. 34).

До того ж право бути проінформованим про характер і причини обвинувачення потрібно розглядати у світлі права обвинуваченого мати можливість підготуватися до захисту, гарантованого п.п. «Ь» п. 3 ст. 6 Конвенції (рішення у справі «Пелісьє та Сассі проти Франції», п. 54, а також «Даллос проти Угорщини», п. 47). Вищезазначені твердження знайшли своє відображення в ухвалі Апеляційного суду Херсонської області від 05.08.15 р. у справі № 11-кп/791/676/15, в ухвалі Апеляційного суду Харківської області від 06.08.15 р. у справі № 11-кп/790/1470/15.

4.2. В обвинувальному акті відсутні конкретні дані, які визначають суть пред’явленого обвинувачення:

Частина 1 ст. 111 КК: до предмета доказування у цій справі належить доведення наявності збройного конфлікту та його тривалості. Стаття 111 КК передбачає наявність злочину при переході на бік ворога в період збройного конфлікту. Отже, в обвинувальному акті повинно бути детально визначено принаймні такі обставини:

1. Хто є у цій справі ворогом. Війна між Україною і Російською Федерацією офіційно не оголошена. В Україні не введено воєнний стан у зв’язку з анексією Криму.

2. Де мало місце поле бою, тобто місце збройного конфлікту. У Центрі медичної реабілітації та санаторного лікування спеціальної підготовки Військово-морських та повітряних сил «Судак», де служив С., не було жодного збройного конфлікту, й обвинуваченням не було надано в порядку ст. 290 КПК жодного доказу про наявність такого конфлікту у місці служби С.

3. Слід було вказати період із зазначенням дати та години початку збройного конфлікту і дати та години його закінчення. Стаття 111 КК передбачає відповідальність за перехід на бік ворога в період збройного конфлікту. Обвинувальний акт не містить даних про початок збройного конфлікту та про його закінчення. Захисту не надано жодного доказу про початок збройного конфлікту та про його закінчення.

4. В обвинувальному акті не зазначено момент переходу С. на бік ворога в період збройного конфлікту, що виключає можливість перевірити, чи це дійсно мало місце в період так званого воєнного конфлікту. Адже момент переходу повинен відповідати часовому проміжку, протягом якого триває бій (тобто збройний конфлікт).

Жодна з цих обставин не зазначена в обвинувальному акті. Системний аналіз статей Особливої частини КК України щодо поняття збройного конфлікту, поля бою, часу бою дає підстави для таких висновків: Поняття «збройний конфлікт» має самостійне правове значення для кваліфікації ст. 111 КК, якщо такий конфлікт відбувається поза межами воєнного стану — у разі фактичного початку бойових дій. У контексті ст. 111 КК це поняття є юридичним синонімом до поняття «бойова обстановка» (див. ст. 402 КК).

Бойову обстановку (тобто збройний конфлікт) слід розуміти як певний стан військової частини, що має місце під час загальновійськового, танкового, протиповітряного і морського, а також наступального та оборонного бою, бою у місті, в оточенні, відбиття десанту тощо. Саме так розуміють застосування норм Особливої частини КК автори науково-практичного коментаря КК за редакцією М. І. Мельника та М. І. Хавронюка.

У вироку не наведено фактів реального бою (тобто збройного конфлікту), а також будь-яких доказів, що такий бій мав місце, що виключає обвинувачення за ст. 111 КК. Чинний КК не містить визначення, що таке збройний конфлікт. Відсутність визначення, що таке збройний конфлікт, у чинному КК створило ситуацію правової невизначеності. Сама собою ця ситуація виключає можливість пред’явлення обвинувачення С.

У доктрині кримінального права збройний конфлікт, воєнний конфлікт (від лат. conflictus — «зіткнення») — це вкрай гостра форма вирішення протиріч між державами, що характеризується двостороннім застосуванням воєнної сили. Збройний конфлікт (як вважають спеціалісти права) у сенсі КК становить відкрите озброєне зіткнення, найчастіше на державному кордоні, пов’язане з його порушенням, обмеженням суверенітету тієї або іншої держави.

Збройний конфлікт істотно відрізняється від збройного інциденту. Збройний інцидент, до якого, звісно, причетні невеликі групи людей, нерідко відбувається в результаті непорозуміння, випадкового зіткнення. Тоді як збройний конфлікт, у всіх випадках, є наслідком агресивної політики принаймні однієї із утягнутих у конфлікт держав.

Збройний конфлікт розпочинається, як правило, раптово, без офіційного оголошення про воєнні акції, що вживаються, та ведеться більш-менш короткочасно, невеликими військовими силами й засобами та з обмеженими політичними цілями. Врегулювання збройного конфлікту відбувається дипломатичним шляхом на державному рівні, тоді як прикордонні збройні інциденти можуть бути врегульовані шляхом переговорів спеціальних уповноважених (прикордонних комісарів) суміжних держав.

До поняття збройного конфлікту стосуються такі категорії: поле бою — тобто простір, в якому ведеться бій; час бою — проміжок, упродовж якого бій триває. Початок і закінчення часу бою визначається наказами командира. Існування бою у його часовій і просторовій характеристиці свідчить про наявність бойової обстановки, тобто збройного конфлікту. Бойова обстановка — певний стан військової частини, за яким ведуться погоджені дії з метою розгрому противника. Бойова обстановка може мати місце під час наступального та оборонного бою, бою в місті, в оточенні, відбиття десанту (ст. 402 КК).

Термін «збройний конфлікт» (як уже зазначалося) не розкритий безпосередньо у КК України. Однак відсутність правової визначеності у понятті «збройний конфлікт» не повинно тлумачитись усупереч вимогам ст. 3 Конституції України, тобто погіршувати становище обвинуваченого шляхом підміни його значення.

Збройний конфлікт недопустимо розуміти рівнозначним терміна «анексія», тобто загарбання чужої території, яка може відбуватись і без застосування зброї, або шляхом погрози застосування або простого введення військ без озброєного спротиву.

Слово «анексія» (земель) означає «приєднання, загарбання, возз’єднання» і жодним чином не є рівноцінним поняттю «збройний конфлікт».

Зі змісту обвинувального акта вбачається, що обвинувачення прирівняло збройний конфлікт з поняттям «анексія». Таке розширене тлумачення терміна «збройний конфлікт» не відповідає ст. 3 Конституції України та букві і духу кримінального закону.

Доктринальне тлумачення поняття «збройний конфлікт» знаходить своє відображення в правовій літературі.

За відсутності правових позицій Верховного Суду з цього питання та практики Вищого спеціалізованого суду саме позиція видатних спеціалістів права має значення в цій ситуації.

Так, у підручнику «Кримінальне право України (Особлива частина)» за редакцією професорів В. Я. Тація, В. І. Борисова, В. І. Тютюгіна (5-те видання, перероблене і доповнене; затверджене Міністерством освіти і науки України як підручник для студентів вищих юридичних навчальних закладів), виданого у Харкові у 2015 році, зазначається: «<...> З об’єктивної сторони державна зрада (ст. 111 КК) може полягати у трьох самостійних формах дій: перехід на бік ворога в умовах воєнного стану або збройного конфлікту (перехід до ворога через лінію фронту, вступ на службу до лав армії ворожої держави, участь за її завданням у бойових діях проти України, надання допомоги представникам такої держави).

Сам перехід на бік ворога може полягати як у переході на територію ворожої держави (так званий фізичний перехід), так і в наданні їй допомоги або її представникам на території України (так званий інтелектуальний перехід). Перехід на бік ворога повинен мати місце в умовах воєнного стану або в період збройного конфлікту.

Поняття воєнного стану визначене у ст. 1 Закону України «Про правовий режим воєнного стану» від 06.04.2000 р. № 1647-ІІІ.

Збройним конфліктом визначається украй гостра форма вирішення суперечностей між державами, що характеризується двостороннім застосуванням воєнної сили»[96].

Обвинуваченому С. інкримінують перехід на бік ворога в умовах збройного конфлікту. Однак жодних доказів наявності збройного конфлікту в місці служби С. не надано.

Зокрема, не надано доказів про те, що мало місце двостороннє застосування воєнної сили в Судаку (у Центрі, де працював С.) з боку ворога, а також з боку української сторони. Не зазначено, хто є ворогом у цій ситуації. Відсутнє зазначення про період збройного конфлікту (початок і кінець), а також про день і час переходу С. на бік ворога.

Докази, на які спирається обвинувачення, намагаючись довести наявність збройного конфлікту, є недопустимими і такими, що за своїм змістом не підтверджують факт наявності збройного конфлікту. Однак поняття «агресія» та «анексія» не ідентичні і не рівноцінні поняттю «збройний конфлікт».

Жоден із словників не ставить знак рівності між поняттями «агресія», «анексія» і «збройний конфлікт».

Обвинувачення голослівно, без наведення конкретних доказів, стверджує, що «в лютому-березні 2014 року на території АР Крим мав місце збройний конфлікт». Не наведено жодного факту збройного конфлікту в Криму. Тому висновок про наявність «збройного конфлікту протягом лютого-березня» не ґрунтується на доказах, є припущенням, а точніше, вигадкою самого обвинувачення.

Події в Бельбеку не є воєнним конфліктом, і до того ж вони розпочались та закінчились протягом одного дня — 22.03.14 р. — і зовсім в іншому місці.

Переходом на бік ворога обвинувачення вважає роботу С. за трудовим договором як лікаря з 01.04.14 р. по 12.08.14 р. Такий висновок робиться на підставі недопустимого доказу — копії трудової книжки, одержаної незаконним шляхом. Однак якщо навіть вважати таку роботу переходом на бік ворога, то вона відбулася за межами збройного конфлікту, бездоказово визначеного обвинуваченням.

За твердженням обвинувачення воєнний конфлікт закінчився у березні 2014 року. А С., на думку обвинувачення, розпочав працювати з 01.04.14 р. у госпіталі, тобто вже після того, як збройний конфлікт закінчився. За таких обставин у діях С. складу злочину, передбаченого ст. 111 КК, немає.

Обвинувачення не врахувало, що С. є лікарем, тобто нонкомбатантом, і відповідно до визнаних Україною норм міжнародного права є особою, що не входить під час війни або збройного конфлікту до складу збройних сил воюючої держави. До нонкомбатантів належать священики і лікарі. Перебування С. як цивільної особи (до того ж нонкомбатанта) на роботі за трудовим договором і виконання ним присяги лікаря у лікувальному центрі, який не з власної волі перепорядкували Міністерству оборони РФ, не є переходом на бік ворога. С. не давав присяги на вірність РФ.

С. не вчинив жодних підривних дій щодо України. В обвинувачення відсутні будь-які докази, які б засвідчували, що він сам особисто писав заяву про прийняття його на роботу до санаторію, перепорядкованого не з його волі Міністерству оборони РФ. Виходячи з цих обставин, слід визнати, що у діях С. немає складу злочину, передбаченого ч. 1 ст. 111 КК.

Таким чином, в обвинувальному акті відсутні обов’язкові частини об’єктивної сторони складу злочину, передбаченого ст. 111 КК, а саме: «Фактичні дані, що мав місце збройний конфлікт. Час початку і час закінчення збройного конфлікту, тобто період конфлікту. Відсутні будь-які докази дій С. на користь ворога. Не зазначено момент переходу С. на бік ворога в період збройного конфлікту і які дії С. вказують на такий перехід».

5. Порушення правил підслідності.

Питання підсудності та підслідності кримінальних проваджень визначаються в особливому порядку, зазначеному в Законі України «Про забезпечення прав і свобод громадян та правовий режим на тимчасово окупованій території України». Згідно зі ст. 12 зазначеного Закону змінено територіальну (але не предметну) підслідність та підсудність.

Питання, що належать до повноважень слідчого судді, у кримінальних провадженнях, що перебувають на стадії досудового розслідування і здійснюються на території АР Крим та міста Севастополя, розглядаються слідчими суддями районних судів міста Києва, визначеними Апеляційним судом міста Києва.

Підслідність кримінальних правопорушень, вчинених на тимчасово окупованій території, визначається Генеральною прокуратурою України. Матеріали досудового розслідування щодо злочинів, кримінальні провадження щодо яких знаходяться на стадії досудового слідства, повинні бути передані органам досудового слідства, визначеним Генеральною прокуратурою.

Захист з початку судового розгляду в судах неодноразово звертав увагу на порушення підслідності з боку прокуратури, на відсутність відповідного рішення Генеральної прокуратури. Звернення захисту до судів щодо порушення правил підсудності було реалізовано Апеляційним судом міста Києва.

У результаті вирок Дарницького районного суду міста Києва було скасовано, а вирішення справи передано до суду, який визначено Апеляційним судом міста Києва.

Відповідно до ст. 216 КПК предметну підслідність справ за ст. 111 КК віднесено до слідчих органів безпеки. Таким чином, визначено предметний розподіл повноважень між слідчими органами. Тому Генеральна прокуратура, визначаючи підслідність, зобов’язана дотримуватись вимог закону щодо предметної підсудності. Однак у справі С. Генеральна прокуратура взагалі не визначала питань підслідності.

З огляду на наведене, варто зазначити, що відповідно до положень п. 2 ч. 3 ст. 87 КПК недопустимими визнаються докази, що були отримані після початку кримінального провадження шляхом реалізації органами досудового розслідування чи прокуратури своїх повноважень, не передбачених КПК для забезпечення досудового розслідування кримінальних правопорушень.

Отже, суд, який розглядає кримінальне провадження, зобов’язаний на підставі ст. 87 п. 2 ч. 3 КПК визнати недопустимими докази, зібрані органом прокуратури, оскільки розслідування справ за ст. 111 КК належить до компетенції не органів прокуратури, а слідчих органів безпеки. Оскільки слідство проведено не уповноваженим органом, то очевидно недопустимими є й усі фактичні дані, які одержані прокуратурою, яка проводила досудове слідство. Рішення Генерального прокурора про передачу розслідування справи прокурорам немає.

У справі «Фельдман проти України» ЄСПЛ прямо визнав, що порушення територіальної підслідності є порушенням права на справедливий суд, гарантований ст. 6 Конвенції.

У цій справі Суд зазначає, що, незважаючи на наявність чітких підстав зміни територіальної підсудності, встановлених у Кримінальному процесуальному кодексі, рішення про передання справи заявника до Артемівського суду не було обґрунтовано жодною з них. З матеріалів справи не вбачається, що заявника було повідомлено про причини або юридичні підстави обрання територіальної підсудності у його справі. Суд також зазначає, що побоювання заявника щодо упередженості національних судів при розгляді його справи також підтримувались публічними заявами Президента та Голови Державної податкової адміністрації (див. пп. 10 та 11 вище), а також діями стосовно його адвоката (див. п. 31). Таким чином, і законодавство України, і практика ЄСПЛ визнають недопустимим довільну зміну територіальної підсудності.

У цьому випадку незаконними є також й усі рішення слідчих суддів, оскільки вони не визначались Апеляційним судом міста Києва. Отже, відповідно до принципу «отруєного дерева» є недопустимими й усі докази, здобуті на виконання рішень слідчих суддів. А це означає, що й питання арешту та тримання під вартою також є незаконними.

На підставі викладеного, керуючись ст. 3, 8, 9, 55,64, 129 Конституції України та ст. 20, 22, 87, 109, 110, 290, 291, 314, 321 КПК,

П Р О Ш У :

Не затверджений прокурором обвинувальний акт у кримінальному провадженні № 42015110340000216 за обвинуваченням С. у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 408, ч. 1 ст. 111 КК України, повернути прокурору як такий, що не відповідає вимогам КПК України.

08.10.18 р.

Захисники

У справі № 761/34909/7 від 30.10.18 р. судом зафіксовано показову низку грубих порушень КПК, характерних для справ, де прокурори належно не виконали свій обов’язок з нагляду за додержанням законів під час проведення досудового розслідування.

Ця справа є показовою і для випадків провокації злочину, а тому заслуговує на особливу увагу адвокатів для її використання при аналізі аналогічних кримінальних проваджень:

— У справі допущено порушення підслідності, а вказівки керівництва ГПУ були незаконними. Тому суд визнав усі відео, дзвінки та інші докази, які здобуті під час НСРД, недопустимими та повністю їх відкинув.

— У фабулі зареєстрованого 19.08.16 р. провадження зазначено обставини, які відбулися 21.09.16 р. І, як зауважив один із адвокатів, прокуратура навіть не пояснила цей феномен здатності обвинувачення передбачати майбутнє.

— У судовому засіданні знайшов підтвердження факт провокації хабара та ознаки замовлення кримінальної справи.

Так, суд наголосив, що не спростовані доводи сторони захисту про те, що К. був залучений до позапроцесуального способу як потерпілий, який був допитаний як потерпілий у кримінальному провадженні згідно з доводами захисту 09.08.16 р. у період з 10:00 до 12:15, із зазначенням у протоколі, що допит здійснюється у кримінальному провадженні від 19.08.16 р., тоді як згідно з витягом з ЄРДР відомості про це кримінальне провадження внесені пізніше, а саме: 19.08.16 р. о 15:56:59.

Стороною захисту ставиться під сумнів можливість об’єктивно бути обізнаним вже 19.08.16 р. К. та реєстратором у день подання заяви про ті обставини, що у майбутньому 21.09.16 р. відбудуться події за участю Ш. та Г., дані про внесення яких до ЄРДР надав суду прокурор. Суд вважає за необхідне зазначити, що на момент внесення відомостей до ЄРДР ані сам К., ані органи досудового розслідування не знали та не могли знати про день і час скоєння злочину.

А відтак вказівка у витягу від 09.08.16 р. про отримання Ш. для Г. 21.09.16 р. о 12:30, тобто у той час, який ще не настав, беззаперечно є припущенням слідства, однозначно узгоджується з доводами сторони захисту про провокаційний характер дій слідчих органів. За результатами судового розгляду суд доходить висновку, що всі докази, зібрані під час досудового розслідування слідчими органами Генеральної прокуратури та оперативними підрозділами СБУ, є не тільки недопустимими відповідно до ч. 2 ст. 86 КПК, а й містять у собі та порівняно з іншими матеріалами та доказами суттєві протиріччя, що також впливає на їх достовірність, і доводи сторони захисту в цій частині не спростовані прокурором у суді, а тому не можуть бути прийняті судом та враховані при постановлені вироку.

Так, досудове розслідування здійснювалось слідчими підрозділами Генеральної прокуратури. Зі змісту ч. 2, 3, 5, 6 ст. 216 КПК убачається, що злочин, передбачений ст. 190 КК, в якому підозрювались особи, не є підслідним слідчим органам безпеки, слідчим органам, що здійснюють контроль за додержанням податкового законодавства, детективам НАБУ, а також слідчим органів Державної кримінально-виконавчої служби України.

Відповідно до ч. 1 ст. 216 КПК слідчі органи Національної поліції здійснюють досудове розслідування кримінальних правопорушень, крім тих, які віднесені до підслідності інших органів досудового розслідування. За таких обставин досудове розслідування у цій справі повинно було проводитись слідчими органами Національної поліції.

Відповідно до ч. 5 ст. 36 КПК Генеральний прокурор, керівник регіональної прокуратури, їх заступники мають право доручити здійснення досудового розслідування будь-якого кримінального правопорушення іншому органу досудового розслідування, у тому числі слідчому підрозділу вищого рівня в межах одного органу, у разі неефективності досудового розслідування. При цьому у розумінні ч. 5 ст. 36 та ч. 2 ст. 218 КПК допускається лише зміна територіальної підслідності, але в жодному разі не предметної.

Таким чином, судом установлено, що у порушення вимог КПК прокурор не вирішив питання про спрямування кримінального провадження для розслідування до належного правоохоронного органу, а відтак усі процесуальні дії та слідчі дії, що були здійснені слідчими Генеральної прокуратури до 30.09.16 р., не можна визнати законними. Генеральний прокурор своєю постановою визначив підслідність кримінального провадження управлінню з розслідування кримінальних проваджень у сфері економіки Департаменту з розслідування особливо важливих справ лише 30.09.16 р.

Сама постанова про визначення підслідності фактично є невмотивованою та містить у собі посилання на обставини, що не відповідають дійсності та чинному законодавству, у тому числі в частині зазначення підстав для визначення підслідності слідчим Генеральної прокуратури, оскільки починаючи з моменту внесення відомостей про кримінальне правопорушення до ЄРДР з 19.08.16 р. о 15:56:59 досудове розслідування у цьому кримінальному провадженні здійснювалось лише слідчими органами Генеральної прокуратури. Національною поліцією будь-яке досудове розслідування, а відтак і таке, яке б можна було визнати неефективним, не було проведено.

Що стосується посилань Генерального прокурора на значну складність та резонанс цієї справи, то така підстава прямо суперечить не лише національному законодавству, а й практиці Європейського суду з прав людини, а відтак не може виправдовувати допущені під час досудового розслідування процесуальні правопорушення.

Стороною обвинувачення не було надано достатніх та достовірних відомостей, коли та яким саме чином заступник начальника управління з розслідування кримінальних проваджень П. ще до фактичного порушення кримінального провадження був обізнаний про номер кримінальної справи.

Крім того, слідчий Ч. у порушення вимог КПК, не входячи до складу слідчої групи, 19.08.16 р. відібрав у К. письмову згоду на залучення до конфіденційного співробітництва та проведення інших негласних дій та 26.08.16 р. своєю постановою залучив К. до проведення негласних слідчих дій.

Фактичні дані НСРД суд не може покласти в основу обвинувального вироку, через порушення суттєвих умов попереднього дозволу суду на проведення НСРД, що передбачено п. 1 ч. 2 ст. 87 КПК як істотне порушення прав людини. Так, Апеляційним судом міста Києва постановлено ухвали про надання дозволів на здійснення обмежувальних заходів № 01-13708т/НСД від 25.08.16 р., № 01-13732т/НСД від 26.08.16 р., № 01-14945т/НСД та № 01-14946т/ НСД від 14.09.16 р.

З огляду на встановлені судом порушення правил підслідності, усі матеріали НСРД з цих підстав підлягають визнанню недопустимими доказами, оскільки слідчі Генеральної прокуратури отримали їх шляхом реалізації своїх повноважень, які не передбачались КПК, що є відповідно до п. 2 ч. 3 ст. 87 КПК підставою для визнання доказів недопустимими.

У порушення вимог ч. 2 ст. 290 КПК слідчі прокуратури не забезпечили стороні захисту можливість ознайомлення з фактичними даними на матеріальних носіях інформації, які прокурор у суді подав як докази на підтвердження винуватості осіб, тобто фактично не надали доступ до всіх матеріалів провадження, що свідчить не тільки про порушення права обвинувачених на захист, а також є підставою для визнання матеріалів НСРД недопустимим доказом. До того ж під час дослідження у судовому засіданні цих матеріалів установлено, що НСРД працівниками СБУ проводились із застосуванням певних технічних засобів, а до матеріалів кримінального провадження приєднані взагалі інші матеріальні носії інформації: замість 4 оптичних дисків із записами від 06.09.16 р., 16.09.16 р., 02.09.16 р. та 26.09.16 р. до матеріалів справи приєднані 4 інших оптичні диски.

Сторона обвинувачення не надала суду технічні засоби, що застосовувалися, а також не надала відомостей, які б дозволили вважати надані суду носії інформації первинними. Під час дослідження матеріальних носіїв інформації оптичний диск, на якому нібито містилися дані телефонних розмов, — порожній. Відповідно, і всі протоколи за результатами проведених НСРД та протоколи огляду речей не можуть прийматися судом до уваги, оскільки відсутній первинний аудіозв’язок.

Відмова слідчого надати доступ захиснику М. до змісту на матеріальних носіях інформації з НСРД вказує на порушення права на захист, що є відповідно до п. 3 ч. 2 ст. 87 КПК істотним порушенням прав людини. На підставі ч. 12 ст. 290 КПК такі фактичні дані не можуть бути допущені як докази.

З наданих стороною обвинувачення матеріалів К. був залучений до негласного співробітництва з ГПУ. Оскільки зазначена особа у той період була діючим адвокатом, а негласні слідчі дії передбачали прослуховування розмов К. та Ш. про стан і рух судової справи та клієнтів адвоката К., що підпадає під адвокатську таємницю, то такі дії є порушенням вимог ч. 2 ст. 275 КПК та п. 3 ч. 1 ст. 23 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність».

Оперативним підрозділам надається право виявлення та фіксації діянь, передбачених ст. 305, 309, 311, 318, 321, 364-1, 365-2, 368, 368-4, 369, 369-2 КК, тому, з огляду на первинну кваліфікацію, що була внесена до ЄРДР, правоохоронні органи не мали повноважень проводити операції контрольованого вчинення злочину, передбаченого ст. 190 КК.

Вирішуючи питання про допустимість фактичних даних, які містяться в протоколі огляду та вручення грошових коштів, суд враховує надані стороною захисту відомості в довідці СБУ, отримані на адвокатський запит, відповідно до яких К. перебував в приміщенні СБУ 21.09.16 р. у період з 09:36 до 09:56, що беззаперечно вказує на те, що на момент закінчення складання протоколу огляду та вручення грошових коштів у період з 09:45 до 10:05 К. вже фізично перебував за межами будівлі СБУ, а відтак не міг брати участь у цій слідчій дії до кінця. З огляду на обсяг цих дій, суд доходить висновку, що протокол огляду та вручення коштів від 21.09.16 р. був складений у позапроцесуальний спосіб, без фактичної участі К. та понятих.

При дослідженні відеозапису затримання Ш.: він переривався, зникало місце події та хід вилучення грошових коштів у Ш. Суд дійшов висновку, що зміст протоколу затримання не відповідає відеозапису затримання, у тому числі не відображені відомості про пакування частини грошових коштів у прозорий пластик та вбудування невизначеного електронного технічного пристрою.

Суд дійшов переконання, що під час події, з урахуванням даних, наданих стороною захисту в підтвердження репутації К., який був причетний до вчинення шахрайства у 2010 році в кримінальній справі, після чого його неодноразово систематично залучають до кримінальних справ як заявника та потерпілого, у тому числі в порядку оперативного співробітництва у зв’язку з обвинуваченням низки осіб у вчиненні корупційних правопорушень при схожих обставинах, такі обставини дають підстави для висновків про залежність і підконтрольність К. правоохоронним органам і вони є не спростовані в суді прокурором.

Суд дійшов висновку, що дії К. носять ознаки провокації злочину. Такий висновок суду узгоджується не тільки з національним законодавством, а й з практикою ЄСПЛ (рішення «Чохонелідзе проти Грузії», рішення «Делькорт проти Бельгії»).

Справа № 398/3271/16-к, ухвала Миргородського міськрайонного суду Полтавської області від 26.06.18 р.

Прокурор Ц. надав протокол про результати проведення негласних слідчих дій. Адвокати після дослідження цього доказу заявили клопотання про визнання його очевидно недопустими з підстав того, що протокол є фактично допитом затриманого ОСОБА_6 з використанням спеціальних звуко- та відеозаписуючих засобів щодо обставин вчинення кримінальних правопорушень. Спілкування з затриманим ОСОБА_6 було неприватним, оскільки проходило в кабінеті начальника слідчого управління та в час, коли особа вже набула статусу підозрюваного.

Враховуючи процесуальний статус затриманого ОСОБА_6, перебування його в кайданках під час спілкування з начальником СУ ГУНП в Кіровоградській області, під час якого вона представилась офіційно та запропонувала затриманому розповісти про обставини можливого вчинення злочинів, суд розцінює такі дії як допит затриманого, який проведений з порушенням права на захист та отримання показань чи пояснень від особи, яка не була повідомлена про право відмовитись від давання показань та не відповідати на запитання. А тому на підставі пп. 3 та 4 ч. 2 ст. 87 КПК суд визнає цю частину доказу очевидно недопустимою.

В іншій частині інформація, яка міститься в протоколі та додатку до нього, що стосується приватного спілкування затриманих, суд не вважає цей доказ очевидно недопустимим та вирішуватиме питання належності та допустимості цього доказу в нарадчій кімнаті під час ухвалення остаточного рішення у справі на підставі аналізу всіх доказів.

Клопотання адвокатів задовольнити частково.

Визнати частково очевидно недопустимим доказом протокол результатів проведення негласної слідчої дії аудіо-, відеоконтролю особи з використання спеціально технічних засобів від 08.06.16 р., який проводився щодо ОСОБА_6 ІНФОРМАЦІЯ_1, у частині стенограми та відеозапису з 23:11:23 до 23:49:30 15.05.16 р., яким зафіксована розмова затриманого ОСОБА_6 та заступника СУ ГУНП в Кіровоградській області ОСОБА_13.

В іншій частині протокол результатів проведення негласної слідчої дії аудіо-, відеоконтролю особи з використання спеціальних технічних засобів від 08.06.16 р., який проводився щодо ОСОБА_6 ІНФОРМАЦІЯ^, суд не визнає очевидно недопустимим і питання його належності та допустимості вирішуватиме під час оцінки доказів у нарадчій кімнаті під час ухвалення судового рішення.

Ухвала окремому оскарженню не підлягає. Заперечення проти ухвали може бути включено до апеляційної скарги на судове рішення, передбачене ч. 1 ст. 392 КПК.

Справа № 211/287/15-к, ухвала Довгинцівського районного суду міста Кривого Рогу від 26.07.06 р.

У судовому засіданні адвокати заявили клопотання про визнання очевидно недопустимими докази відеозапису, які містяться на DVD-дисках, які знаходяться в конвертах на аркушах справи 22, 56 у томі першому, що тягне за собою неможливість дослідження такого доказу.

Своє клопотання вони обґрунтували тим, що диски знаходяться в конвертах, які не опечатані та не підписані і на них не відображена інформація, що міститься на дисках, не надані оригінали цих документів, не встановлено власника цих документів.

Вислухавши думку прокурора О. І. Філя, представника потерпілого ОСОБА_5, які вважають, що клопотання задоволенню не підлягає, думки обвинувачених ОСОБА_4 та ОСОБА_3, які підтримали клопотання, суд вважає, що клопотання підлягає задоволенню.

Відповідно до ч. 1 ст. 86 КПК доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Відповідно до ч. 2 ст. 89 КПК у разі встановлення очевидної недопустимості доказу під час судового розгляду суд визнає цей доказ недопустимим, що тягне за собою неможливість дослідження такого доказу або припинення його дослідження в судовому засіданні, якщо таке дослідження було розпочате.

Відповідно до ч. 1 ст. 87 КПК недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

Ухвалою суду від 21.07.16 р. були визнані недопустимими доказами, такими, що не підлягають дослідженню, які містяться на DVD-дисках, які знаходяться в конвертах на аркушах справи 15, 23 у томі третьому (в ухвалі помилково зазначено том перший).

Диски, про які йде мова у клопотаннях адвокатів, є копіями записів на дисках, щодо яких винесена ухвала судом 21.07.16 р., і вони долучені до матеріалів справи з аналогічними порушеннями, а тому судом клопотання адвокатів задовольняється. Керуючись ст. 86, 87, 89 КПК, суд ухвалив:

— Клопотання адвокатів ОСОБА_2, ОСОБА_1 про визнання доказів недопустимими задовольнити.

— Визнати недопустими доказами та не досліджувати відеозаписи, які містяться на DVD-дисках, які знаходяться в конвертах на аркушах справи 22, 56 в томі першому. Ухвала оскарженню не підлягає.

Справа № 1-кп/331/132/2017, ухвала Жовтневого районного суду міста Запоріжжя від 13.09.17 р.

У провадженні Жовтневого районного суду міста Запоріжжя знаходиться кримінальне провадження щодо ОСОБА_3 за ч. 2 ст. 289, ч. 1 ст. 263, ч. 2 ст. 309, ч. 1 ст. 310 КК.

У судовому засіданні обвинуваченим ОСОБА_3 та його захисником заявлене клопотання про визнання очевидно недопустимими доказів сторони обвинувачення, а саме: усіх експертиз, проведених щодо речових доказів, які були отримані під час незаконного обшуку, тому є похідними та, у свою чергу, не можуть визнаватися допустимими доказами у справі.

У судовому засіданні ухвалою суду було визнано очевидно недопустимим доказом протокол обшуку житлового будинку № 40 по вул. Наукове містечко у місті Запоріжжі. Як вбачається з наданих прокурором висновків експертиз, експертам для дослідження надавались об’єкти, які були вилучені під час проведення зазначеного обшуку.

Згідно з ч. 1 ст. 87 КПК недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

Відповідно до ч. 2 ст. 89 КПК у разі встановлення очевидної недопустимості доказу під час судового розгляду суд визнає цей доказ недопустимим, що тягне за собою неможливість дослідження такого доказу або припинення його дослідження в судовому засіданні, якщо таке дослідження було розпочате.

Враховуючи вимоги закону, а також те, що висновки експертів містять інформацію щодо обстеження предметів, які були вилучені під час проведення слідчої дії, результати якої були визнані судом очевидно недопустимим доказом, суд вважає, що такі документи є похідними від зазначеного протоколу обшуку, тому також повинні бути визнані очевидно недопустимими доказами («плід отруйного дерева»). На підставі викладеного, керуючись ст. 86, 87, 89, 369, 372, 376 КПК, ухвалив:

— Клопотання захисника та обвинуваченого ОСОБА_3 про визнання висновку експерта № 1548 від 11.11.16 р., висновку експерта № 1582 від 24.11.16 р., висновку експерта № 578/з від 23.12.16 р., висновку експерта № 1804-д від 14.11.16 р., висновку експерта № 91 від 16.11.16 р. очевидно недопустимими доказами задовольнити.

— Визнати висновок експерта № 1548 від 11.11.16 р., висновок експерта № 1582 від 24.11.16 р., висновок експерта № 578/з від 23.12.16 р., висновок експерта № 1804-д від 14.11.16 р., висновок експерта № 91 від 16.11.16 р. очевидно недопустимими доказами та припинити їх дослідження у судовому засіданні. Ухвала оскарженню не підлягає.

Справа № 439/439/16-к, ухвала Бродівського районного суду Львівської області від 13.09.16 р.

Під час дослідження протоколу слідчого експерименту від 02.12.15 р., розпочатого о 14:30 та закінченого о 16:40, а також відеозапису цієї слідчої дії, судом установлено, що підозрюваному ОСОБА_7 перед початком слідчої дії, під час якої підозрюваному слідчим було запропоновано розповісти про події, які відбулися 25.12.15 р., не було роз’яснено його право відмовитися від давання показань та не відповідати на запитання.

Відповідно до ч. 1 ст. 87 КПК недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов’язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

Відповідно до п. 4 ч. 2 ст. 87 КПК суд зобов’язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, зокрема такі діяння: отримання показань чи пояснень від особи, яка не була повідомлена про своє право відмовитися від давання показань та не відповідати на запитання, або їх отримання з порушенням цього права.

Враховуючи, що показання у підозрюваного ОСОБА_2 під час слідчого експерименту отримано без повідомлення йому про своє право відмовитися від давання показань та не відповідати на запитання, суд доходить переконання, що отриманий у результаті такого порушення доказ — протокол слідчого експерименту — необхідно визнати очевидно недопустимим доказом у справі.

Відповідно до ч. 2 ст. 89 КПК у разі встановлення очевидної недопустимості доказу під час судового розгляду суд визнає цей доказ недопустимим, що тягне за собою неможливість дослідження такого доказу або припинення його дослідження в судовому засіданні, якщо таке дослідження було розпочате. Керуючись ст. 87 та 89 КПК, суд ухвалив:

— Визнати очевидно недопустимим та припинити дослідження протоколу слідчого експерименту від 02.12.15 р. (розпочата слідча дія о 14:30 та закінчена о 16:40). Ухвала оскарженню не підлягає.

Справа № 610/2485/15-к, ухвала Балаклійського районного суду Харківської області від 25.11.15 р.

У судовому засіданні захисником заявлено клопотання про долучення до матеріалів кримінального провадження докази, що підтверджують свідчення ОСОБА_8 про обставини ДТП, а саме фотознімки ДТП від 11.07.14 р.

Суд, вислухавши думку прокурора, який заперечував щодо задоволення клопотання, оскільки ці докази одержані з істотним порушенням закону та є недопустимими доказами, думку учасників судового провадження, вважає, що клопотання не підлягає до задоволення, виходячи з такого.

Згідно з ч. 1 та 2 ст. 89 КПК суд вирішує питання допустимості доказів під час їх оцінки в нарадчій кімнаті під час ухвалення судового рішення. У разі встановлення очевидної недопустимості доказу під час судового розгляду суд визнає цей доказ недопустимим, що тягне за собою неможливість дослідження такого доказу або припинення його дослідження в судовому засіданні, якщо таке дослідження було розпочате. Сторони кримінального провадження, потерпілий мають право під час судового розгляду подавати клопотання про визнання доказів недопустимими, а також наводити заперечення проти визнання доказів недопустимими.

За таких обставин суд дійшов висновку, що надані стороною захисту докази є недопустимими, що унеможливлює їх дослідження в судовому засіданні. Керуючись ст. 89, 258, 260 КПК, суд ухвалив:

— У задоволенні клопотання захисника ОСОБА_6 відмовити. Фотознімки ДТП визнати недопустимими доказами у справі та повернути захиснику. Ухвала оскарженню не підлягає.

Справа №705/4373/15-к, ухвала Маньківського районного суду Черкаської області від 27.06.18 р.

У судовому засіданні захисником ОСОБА_5 заявлено клопотання про визнання доказів очевидно недопустимими, а саме протоколу допиту свідка ОСОБА_4 від 15.12.14 р. та цифровий носій інформації (оптичний диск) та протокол слідчого експерименту від 17.12.14 р. з цифровим носієм (оптичний диск).

Захисник ОСОБА_3 та обвинувачений ОСОБА_4 у судовому засіданні підтримали ці клопотання.

Прокурор у судовому засіданні просить відмовити у задоволенні цих клопотань, не вбачаючи очевидної недопустимості зазначених захисником доказів.

У разі встановлення очевидної недопустимості доказу під час судового розгляду суд визнає цей доказ недопустимим, що тягне за собою неможливість дослідження такого доказу або припинення його дослідження в судовому засіданні, якщо таке дослідження було розпочате (ч. 2 ст. 89 КПК).

Відповідно до п. 6 ч. 2 ст. 87 КПК (у редакції станом на момент вчинення процесуальної дії) суд зобов’язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод отримання показань від свідка, який надалі буде визнаний підозрюваним чи обвинуваченим в цьому кримінальному провадженні).

Протокол допиту свідка ОСОБА_4 датований 15.12.14 р., тобто він був допитаний як свідок у кримінальному провадженні, а 19.12.14 р. ОСОБА_4 повідомлено про підозру у цьому кримінальному провадженні, тому отримані показання від свідка ОСОБА_4, який у подальшому був визнаний підозрюваним і на цей час є обвинуваченим у такому кримінальному провадженні, є істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, а сам доказ у вигляді протоколу допиту з цифровим носієм є очевидно недопустимим доказом.

Щодо допустимості чи недопустимості як доказу протоколу слідчого експерименту від 17.12.14 р. з цифровим носієм (оптичний диск), то це питання може бути вирішено лише під час ухвалення остаточного рішення суду за наслідками розгляду кримінального провадження шляхом дослідження цього доказу у їх сукупності та взаємозв’язку з іншими доказами, що надані учасниками кримінального провадження. Очевидної недопустимості зазначеного захисником доказу на цій стадії судового провадження без дослідження їх взаємозв’язку з іншими доказами суд не вбачає та вважає передчасним вирішувати питання про його недопустимість.

Крім того, відповідно до положень ст. 94 та 375 КПК суд у нарадчій кімнаті за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності.

За таких обставин питання щодо визнання протоколу слідчого експерименту від 17.12.14 р. з цифровим носієм (оптичний диск) неналежними та недопустимими буде вирішено судом у загальному порядку, передбаченому ч. 1 ст. 89 КПК, тобто під час ухвалення судового рішення.

На підставі викладеного та керуючись ст. 5, 86-89, 94, 375 КПК України, колегія суддів ухвалила:

— Клопотання захисника ОСОБА_2 у частині визнання доказу очевидно недопустимим, а саме протоколу допиту свідка ОСОБА_4 від 15.12.14 р. та цифровий носій інформації (оптичний диск) задовольнити.

— Визнати протокол допиту свідка ОСОБА_4 від 15.12.14 р. з цифровим носієм інформації (оптичний диск) очевидно недопустимим доказом та припинити його дослідження в судовому засіданні.

— Клопотання захисника ОСОБА_2 в частині визнання доказу очевидно недопустимим, а саме протоколу слідчого експерименту від 17.12.14 р. з цифровим носієм (оптичний диск), залишити без задоволення. Ухвала оскарженню не підлягає.

Справа № 466/4259/14-к, ухвала Шевченківського районного суду міста Львова від 15.10.14 р.

Захисник обвинуваченого заявив клопотання про визнання доказів недопустимими, зокрема:

— висновку судово-медичної експертизи № 1326 від 06.08.13 р. з тих підстав, що в такому не зазначено час проведення експертизи, не надано відповіді на запитання, поставлені перед експертом у постанові слідчого, висновки експерта не відповідають дійсним обставинам справи, а також вимогам ст. 101 та 102 КПК;

— висновку комісійної судово-медичної експертизи № 105 від 04.06.14 р. з тих же підстав;

— протоколу проведення слідчого експерименту від 17.04.14 р., участь у якому брав лише один понятий, що суперечить вимогам ст. 87 КПК;

— постанову про визнання та приєднання речових доказів до матеріалів досудового розслідування, оскільки вона не відображає ані підстав, ані процедури вилучення речових доказів.

Прокурор заперечив проти клопотання про визнання доказів недопустимими, посилаючись на те, що вони зібрані відповідно до вимог чинного законодавства.

Суд, заслухавши думку учасників кримінального провадження, дослідивши зміст клопотання, доходить висновку щодо часткового його задоволення.

Відповідно до клопотання обвинувачення одним із доказів, заявлених обвинуваченням в обґрунтування вини ОСОБА_2 у вчиненні кримінального правопорушення, є протокол проведення слідчого експерименту від 17.04.14 р. Відповідно до ч. 7 ст. 223 КПК слідчий зобов’язаний запросити не менше двох незаінтересованих осіб /понятих/ для проведення слідчого експерименту. Із запропонованого як доказ зі сторони обвинувачення протоколу проведення слідчого експерименту від 17.04.14 р. вбачається, що в такому брав участь лише один понятий, що є грубим порушенням вимог КПК.

Відтак зазначений доказ, запропонований обвинуваченням на підтвердження вини ОСОБА_2 у вчиненні інкримінованого йому правопорушення, не може бути судом визнаний допустимим.

Стосовно інших письмових доказів, заявлених у клопотанні захисника, такі можуть бути визнані недопустимими під час ухвалення судом остаточного рішення суду за наслідками розгляду обвинувального акта шляхом дослідження цих доказів у їх сукупності та взаємозв’язку з іншими доказами, що надані учасниками кримінального провадження. Очевидності недопустимості й таких доказів на цій стадії судового провадження без дослідження їх у взаємозв’язку з іншими доказами суд не вбачає та вважає передчасним вирішувати питання про їх недопустимість

На підставі викладеного, керуючись ст. 89 КПК, суд ухвалив:

— Клопотання захисника ОСОБА_1 задовольнити частково. Визнати недопустимим доказ у цьому кримінальному провадженні протокол проведення слідчого експерименту від 17.04.14 р. У задоволенні решти вимог про визнання доказів недопустимими відмовити. Ухвала оскарженню не підлягає.