Теория доказывания в уголовном судопроизводстве

8.1. Понятие, сущность и формы использования доказательств

Использование доказательств представляет собой заключительный этап работы с доказательствами: после их собирания, исследования и оценки субъект доказывания оперирует ими, решает с их помощью те или иные задачи доказывания. Использование доказательств и есть оперирование ими, применение в определенных целях - промежуточных или конечных. Ранее нами неоднократно указывалось, что разделение процесса доказывания на этапы - собирание, исследование, оценка, использование доказательств - правомерно лишь в методологических целях, для более углубленного изучения этого процесса. В реальной действительности все эти этапы самым тесным образом переплетаются между собой и, по сути, каждое доказательство после его обнаружения и фиксации, после того как оно, в сущности, становится доказательством, исследуется, оценивается и "включается в оборот", т.е. используется в определенных субъектом доказывания целях.

Строго говоря, использование доказательств, оперирование ими - и есть собственно доказывание, ибо сами по себе доказательства, не использованные для подтверждения или опровержения какого-либо тезиса доказывания, остаются за рамками этого процесса и, как невостребованные, могут вообще впоследствии по делу не фигурировать.

Рассматривая использование доказательств как существо процесса доказывания, разные авторы порой стремились разработать схему оперирования доказательствами. Так, Л.Е. Владимиров, основываясь на правилах исследования истины, предложенных Декартом, определил "следующие руководящие начала, которые должны быть соблюдаемы при доказывании".

"1. Избегать предубеждения и предвзятой идеи о виновности, доколе не получатся факты, не оставляющие серьезного сомнения ни в том, что преступление действительно имело место, ни в том, что оно совершено подсудимым...

2. При доказывании необходимо дробить дело на части, насколько возможно; при таком делении отчетливее выделяются трудные задачи в деле и основательнее можно рассмотреть каждую в отдельности. Это правило имеет особенное значение для дел сложных, в которых много обстоятельств и, следовательно, большое количество доказательств...

3. При доказывании нужно начинать с простейших вещей и постепенно доходить до более сложных, предполагая связь между отдельными фактами даже тогда, когда они как бы не находятся между собою в последовательном порядке... Такой метод может удержать от насилия над фактами, производимого часто совершенно незаметно - путем прилаживания фактов к произвольной гипотезе...

4. При доказывании следует делать исчерпывающие обозрения имеющихся фактов. Факты любят счет. Верный счет мешает односторонности, подрывает произвольные предположения, останавливает чересчур смелую кисть судебных артистов, любящих рисовать "картины" на основании доказательств и собственной неупражненной мысли"[468].

М.В. Духовской высказывался более кратко и категорично: "Вся деятельность процесса сводится, в сущности, к собиранию доказательств и пользованию ими. Искусство судопроизводства, говорит Бентам, есть не что иное, как искусство пользоваться доказательствами"[469].

Очень кратко писал об использовании доказательств М.С. Строгович: "Пользование доказательствами производится на основе процессуального закона и в соответствии с его требованиями"[470]. Из дальнейших его рассуждений становится ясно, что он ставит знак равенства между использованием доказательств и самим процессом доказывания. Несколько подробнее касаются этого вопроса авторы "Теории доказательств...", которые считают, что "понятие доказывания включает наряду с операциями по собиранию и проверке доказательств также операции по их использованию для установления предмета доказывания и для последующего решения вопросов наказания, гражданского иска, устранения обстоятельств, способствовавших совершению преступления (составление обвинительного заключения; представления, судебные прения; вынесение приговора, частного определения и т.д.)"[471]. Способы доказывания они подразделили на способы собирания и проверки доказательств (способы информационного доказывания) и способы использования доказательств (способы логического доказывания). Последние также представляют собой систему приемов, правил, операций (например, принятие процессуальных решений и составление процессуальных документов)[472].

Итак, сущность оперирования доказательствами - в доказывании. По мнению авторов "Теории доказательств...", как следует из сказанного, это чисто логический процесс, т.е. мыслительная деятельность, протекающая по законам и правилам логики. Нам представляется такой подход односторонним, поскольку приемы и операции по использованию доказательств могут носить не только логический, но и операциональный (деятельностный), и психологический характер, о чем свидетельствует хотя бы природа тех тактических приемов, которые при этом используются, тех следственных действий, которые целиком базируются на использовании собранных по делу доказательств. В этом нас убеждает и профессиограмма следователя, аккумулирующая требования, предъявляемые к этому субъекту оперирования доказательствами.

Как всякая целенаправленная человеческая деятельность, использование доказательств подчиняется определенным закономерностям, "управляющим" этой деятельностью. Разумеется, среди них на первом плане - закономерности логического мышления.

Из числа уже упоминавшихся нами в гл. 2 закономерностей оценки и использования доказательств наибольшее влияние на содержание деятельности по использованию доказательств имеют такие, как закономерности формирования доказательственных рядов и вообще комплексов доказательств, уменьшения информационной неопределенности и степени тактического риска, связи и взаимообусловленности содержания доказательств и форм их использования. Эти закономерности, в основном, и определяют формы и пути использования доказательств, цели их использования.

Анализ практики доказывания свидетельствует, что целями использования доказательств служат:

- проверка:

- версий;

- иных доказательств;

- ориентирующей и розыскной информации на предмет

ее оценки;

- обоснование:

- принимаемых решений;

- обвинительного заключения;

- моделирование:

- следственной ситуации;

- механизма преступления;

- психологического портрета и внешности преступника;

- получение новых доказательств, новой оперативной и розыскной информации;

- формирование комплексов доказательств;

- демонстрация доказательств участникам процесса на предмет:

- устранения существующих противоречий между доказательствами;

- изобличения в даче ложных показаний и получения новых доказательств;

- убеждения в бессмысленности противодействия расследованию, преодоления круговой поруки соучастников.

Некоторые из этих целей требуют специального рассмотрения в отдельных параграфах настоящей главы, в отношении остальных можно ограничиться кратким комментарием.

Проверка версий, как известно, осуществляется путем выведения из них следствий и последующих действий по установлению наличия или отсутствия фактов, составляющих эти следствия. Результатом таких действий служат получаемые доказательства, только они могут быть средством такой проверки. Используемые в этих целях доказательства могут подтверждать или опровергать версию либо служить основанием для корректировки версии. Опровержение версии требует выдвижения иной версии, корректировка версии - внесения соответствующих изменений или уточнений в ее содержание. Процесс использования в этих целях доказательств повторяется до тех пор, пока истина по делу не будет установлена.

Проверка на базе одних доказательств других доказательств по делу осуществляется путем сопоставления их содержания и выяснения их согласуемости друг с другом. Обнаружение противоречий между доказательствами служит основанием для выбора путей их преодоления; выявление несоответствия доказательствам оперативной и розыскной информации ставит под сомнение надежность их источников, может потребовать их замены, получения дополнительной информации, пересмотра решений, принятых на основе этой информации. Доказательства в принципе всегда имеют приоритет перед оперативной информацией, но иногда из этого правила возможны исключения, когда у субъекта доказывания при таком сопоставлении сомнения вызывают сами доказательства или их источники.

Обоснование принимаемых решений - важная форма использования доказательств. Решения могут быть тактическими и процессуальными.

Под тактическим решением понимается выбор цели тактического воздействия на следственную ситуацию в целом или на отдельные ее компоненты, на ход и результаты процесса расследования и его элементы и определение методов, приемов и средств достижения этой цели.

Тактическое решение состоит из трех частей: информационной, организационной и операционной. В аспекте предмета нашего рассмотрения интерес представляет информационная часть решения.

Содержание информационной части тактического решения составляют два вида информации: переменная и условно-постоянная. В состав первой входят доказательства, доказательственная информация о следственной ситуации и соответствующая оперативная информация. К условно-постоянной информации относятся нормы материального и процессуального права, иной нормативный материал, научные данные, рассчитанные на типичную следственную ситуацию, с которой в общих чертах сходна оцениваемая конкретная ситуация, обобщенные опытные данные о действиях следователя в аналогичных ситуациях. В целом, вся эта информация может быть обозначена как исходная, первоначальная. Центральную роль в ней играет информация доказательственная[473].

Помимо тактических, в процессе доказывания могут приниматься и иные решения, например о производстве следственных действий и их очередности, о допросе тех или иных свидетелей и т.п. Основанием для этих решений могут также служить наличные доказательства, используемые в качестве информационной базы решений.

Использование доказательств как основы процессуальных решений связано обычно с производством тех процессуальных действий, для которых установлен законом особый порядок: обыска и выемки, наложения ареста на корреспонденцию или имущество, привлечения в качестве обвиняемого. Их специфика выражается в вынесении следователем специального постановления как правовой основы действий, а в рассматриваемом нами аспекте - наличии для принятия подобных решений достаточной доказательственной базы.

Основанием для привлечения в качестве обвиняемого является совокупность доказательств, "достаточная для вывода о совершении преступления именно тем лицом, которому предъявляется обвинение"[474]. По поводу того, в каком объеме использованные для обоснования привлечения доказательства должны фигурировать в этом постановлении, в литературе нет единого мнения. Так, например, Ю.А. Ляхов[475], Н.В. Жогин и Ф.Н. Фаткуллин[476] и некоторые другие авторы считают, что в постановлении о привлечении в качестве обвиняемого должны быть указаны все доказательства, на которых основывается обвинение. Другие же полагают, что это вопрос факта, конкретного случая. "На практике постановления, в которых бы делалась ссылка на конкретные доказательства, подтверждающие инкриминируемые факты, встречаются не часто. Объясняется это прежде всего тем, что следователи не без оснований избегают преждевременно осведомлять обвиняемого о характере и совокупности собранных доказательств, так как это в ряде случаев может помешать успешно провести допрос"[477]. М.С. Строгович, отмечая, что закон (ст. 144 УПК РСФСР) не требует указания в постановлении о привлечении в качестве обвиняемого доказательств, на которых основано обвинение, объясняет это несколько иначе: "Это обусловливается тем, что предварительное следствие еще не закончено, будет еще продолжаться проверка собранных доказательств и собирание новых"[478]. Но суть не в предмете этого спора, а в указании закона о том, что привлечение в качестве обвиняемого возможно только при наличии достаточных доказательств. Достижение этой "достаточности" и есть одна из форм использования доказательств.

В отличие от постановления о привлечении в качестве обвиняемого, обвинительное заключение должно содержать указание на всю совокупность использованных доказательств, устанавливающих, подтверждающих все элементы описательной части заключения: место и время совершения преступления, его способы, последствия, виновность обвиняемого и др.

Как справедливо указывают В.Ф. Статкус и В.З. Веселый, следователь, используя собранные по делу доказательства, должен не просто перечислять их, но анализировать их: "Самое существенное состоит в том, как следователь оперирует собранными доказательствами, насколько умело он расставит их в своем главном документе. Не приводить доказательства, не перечислять их только, а объяснять значение каждого из них, подчеркивать выводы из совокупности нескольких доказательств, строить их последовательно, применительно к предшествующему или последующему тезису - вот в чем суть"[479]. В сущности, те же требования следует соблюдать и при составлении приговора, причем закон обязывает суд не только привести доказательства, на которых основаны выводы суда, но и мотивы, по которым суд отверг другие доказательства (ст. 305, 307 УПК РФ).

Получение новых доказательств, новой оперативной и иной информации - такова цель использования доказательств, которая прямо вытекает из содержания собранных доказательств. Эта цель достигается проведением на базе используемых доказательств иных следственных действий, например проверки и уточнения показаний на месте, следственного эксперимента, предъявления для опознания и т.п., или принятием мер к получению требуемой оперативной информации из того же или нового источника. Во всех таких случаях наличная доказательственная информация используется в качестве обосновывающей, исходной для проведения следственных действий или оперативных мероприятий.

8.2. Моделирование как цель использования доказательств

Моделирование как метод познания, как средство получения новой, значимой для доказывания информации - получило достаточно широкое распространение в правоохранительной практике с конца 70-х гг. Пионером научной разработки проблем моделирования в криминалистике стал И.М. Лузгин, опубликовавший в этой области ряд статей и монографию "Моделирование при расследовании преступлений" (М., 1981). В те же годы увидели свет работы В.В. Куванова, Г.А. Густова, М.Н. Хлынцова и других авторов[480]. Отправным в исследованиях этих ученых было определение модели, предложенное В.А. Штоффом: "Под моделью понимается такая мысленно представляемая или материально реализованная система, которая, отображая или воспроизводя объект исследования, способна заменить его так, что ее изучение дает нам новую информацию об этом объекте"[481]. В соответствии с этим определением модели подразделяются на мысленные и материально реализованные, или предметные. Затем к этим классам моделей добавились логико-математические и кибернетические модели, при построении и реализации которых используются логические и математические средства описания связей и отношений между объектами материального мира, позволяющие "воспроизводить структуру, динамику процессов и явлений, характер связи между элементами изучаемых объектов и иные скрытые свойства"[482].

Характерной особенностью любых моделей, конструируемых при доказывании, является то, что все они используют доказательства, относящиеся к исходным материалам для их построения. Целями моделирования при доказывании служат:

- определение направлений доказывания, выбор оптимальных средств и методов доказывания;

- выявление связей между доказательствами, построение систем доказательств;

- систематизация и пополнение знаний об объектах, явлениях и процессах, имеющих значение для дела (о механизме преступления, личности виновных, поведении проходящих по делу лиц и т.п.);

- создание условий и предпосылок для проведения следственных действий и оперативно-розыскных мероприятий.

Рассмотрим применительно к этим целям ту роль, которую играют при построении моделей наличные доказательства по делу.

Определение направлений расследования получает свое выражение в следственных версиях. Как уже отмечалось, базой для построения версий, помимо прочего, служат и имеющиеся в наличии к моменту выдвижения версии доказательства. На основе исходных данных строится объяснение факта или события, т.е. их мысленная модель, содержащая не только представления о сущности объясняемого, но и выводы о тех "опорных пунктах", установление которых позволит подтвердить или опровергнуть эту мысленную модель. Как замечает М.Н. Хлынцов, "бытие версии, истинность или ложность ее обусловлены наличием или отсутствием органической совместимости всех элементов модели, взаимосвязи и взаимообусловленности их. Накопление в модели новой информации, не совмещающейся структурно с имеющейся, особенно информации негативной, может повлечь за собой изменения во всей структуре модели. А это, в свою очередь, понудит следователя произвести переоценку накопленной в модели информации, может породить иное объяснение характера взаимосвязей между элементами модели и выдвижению новой версии"[483].

При дефиците исходной информации о событии построению мысленной модели способствуют типичные версии, в которых этот дефицит восполняется данными практики, науки, личным профессиональным и житейским опытом субъекта доказывания.

Но практика построения мысленных моделей не исчерпывается построением версий. Познание и оценка следственной ситуации также в конечном счете позволяют построить ее информационную мысленную модель и уже на ее основе принимать то или иное тактическое решение. Обобщенной информационной моделью служит и криминалистическая характеристика преступления, соответствие элементов которой имеющимся доказательствам - предпосылка ее адаптации к обстоятельствам конкретного уголовного дела[484].

Моделирование - необходимый компонент экспертной деятельности, использующей и предметные, и мысленные модели. С предметными моделями эксперт имеет дело преимущественно в случаях реконструкции той или иной вещной обстановки на основе наличных вещественных доказательств и иных фактических данных, имеющихся в деле, при воспроизведении течения различных процессов, приведших к возникновению следов, содержащих доказательственную информацию. Особенно значительна роль мысленных моделей при установлении идентифицированного объекта с событием преступления и во многих случаях решения диагностических экспертных задач.

Признанный авторитет в области криминалистической диагностики Ю.Г. Корухов пишет: "Метод моделирования, в первую очередь мысленного (идеального), пронизывает, по существу, весь процесс диагностирования. Уже на первом этапе диагностирования, изучая сам объект или его отображение, эксперт (следователь) моделирует мысленный образ того, что станет предметом его исследования. Достоверность этого образа во многом зависит от следующих условий: точности и полноты восприятия и фиксации признаков и свойств объекта; опыта эксперта (следователя); условий, в которых познается объект; степени его уникальности; выраженности диагностических признаков и комплексов признаков. Последующий этап диагностирования также связан с моделированием, на сей раз с моделированием в сознании эксперта (следователя) мысленных моделей типичных ситуаций и выбора из них наиболее приближенной к диагностируемому объекту. На данном этапе могут быть использованы такие материальные модели: эталоны; альбомы с изображениями и описаниями; коллекции образцов и др."[485] Эти объекты необходимы для сравнения с материальными объектами-доказательствами, выступающими как основа мысленной модели.

Представление о роли имеющихся по делу доказательств при моделировании в процессе решения диагностических задач дает перечень последних, предложенный Ю.Г. Коруховым:

"а) установление пространственной структуры обстановки преступного события (где, в какой обстановке произошло преступление, каково точное место столкновения транспортных средств, какие из имеющихся следов имеют отношение к совершенному преступлению и т.п.);

б) установление механизма отдельных этапов (стадий) события (определение направления и характера взлома преграды, установление взаимного положения транспортных средств в момент столкновения, определение способа изготовления фальшивых денежных знаков и т.п.);

в) определение вещественной структуры обстановки места происшествия (каковы свойства и состояние объектов материальной обстановки места преступления, в какой мере они могли обусловить механизм преступления, выбор орудия преступления, оставлять следы на преступнике и его одежде, обеспечить скрытность совершения преступления и т.п.);

г) установление временных характеристик преступного события (когда произошло событие, сколько времени могло потребоваться для совершения преступления, в какой последовательности совершались действия, какие следы возникли раньше, а какие позже и т.п.);

д) определение свойств действовавших объектов (лиц, орудий, транспортных средств), их количества, характера функционирования...

е) ретроспективное исследование причинно-следственных связей...

ж) прогнозирование действия причинно-следственных связей...

з) установление в целом механизма преступного события (эта задача представляет собой интеграционное диагностирование многих из приведенных выше факторов, являясь, по сути своей, ситуационным анализом всего события как системы действий. Для ее решения требуется изучение и использование всех видов информации: личностной - об участниках события; вещной - о предметах отражаемых и отражающих, операционной - о механизме действий, их условиях, обстоятельствах);

и) установление соответствия ситуации, излагаемой участником процесса (обвиняемым, потерпевшим), тому механизму происшествия, который может быть определен по следам и иным вещественным доказательствам..."[486].

Моделирование в обеих формах используется при производстве не только криминалистических экспертиз, но и в различных иных судебных экспертизах. Общим во всех случаях остается использование для построения моделей необходимых для этих целей наличных доказательств.

Построение мысленных моделей - обязательный компонент розыскной деятельности следователя. В этом случае они носят преимущественно прогностический характер, ибо нацелены на предвидение действий скрывающегося лица, мест сокрытия разыскиваемых объектов, установление подлинных причин безвестного отсутствия лица. И здесь опорной базой для построения розыскных версий, как мысленных моделей, служат наличные доказательства и оперативная информация.

Моделирование с опорой на наличные доказательства позволяет выявить связи между доказательствами и построить их систему по делу. В модели этой системы найдут свое место совпадающие косвенные доказательства и отчетливее проявится невозможность случайного совпадения множества признаков этих доказательств: "Вероятность случайного совпадения быстро уменьшается по мере увеличения числа вероятных улик"[487].

Увеличение числа доказательств, пополнение построенной системы доказательств - логический итог процесса доказывания. Построенная мысленная модель этой системы служит системообразующим ядром, тем тезисом, вокруг которого и происходит накопление доказательств.

И.М. Лузгин помимо системы доказательств по делу различал комплексы доказательств - части этой системы, объединяемые каким-либо фактом, тезисом (версией): "Комплекс доказательств есть собой часть общей системы доказательств, то есть некоторое среднее звено во всей совокупности доказательств по конкретному делу"[488].

Моделирование следственной ситуации и систем доказательств оказывает существенное влияние на предупреждение и обнаружение следственных ошибок.

Подобно рассмотренному нами понятию экспертной ошибки, следственная ошибка - это результат добросовестного заблуждения следователя. Это определяющий признак ошибки. Сознательное отступление от закона, пренебрежение его предписаниями, игнорирование его требований - это не ошибка, а умышленные действия, которые могут быть квалифицированы как должностной проступок или даже преступление.

Понятие следственной ошибки не получило единообразной трактовки в литературе, как и классификация следственных ошибок. По определению А.И. Михайлова, С.А. Шейфера, А.Б. Соловьева, В.А. Лазаревой "следственной ошибкой следует считать неправильное действие или неправомерное бездействие следователя, объективно выразившееся в односторонности или неполноте установления обстоятельств преступления, существенном нарушении уголовно-процессуального закона, неправильном применении уголовного закона, повлекшее за собой принятие процессуального решения следователя, незаконность и необоснованность которого констатирована в соответствующем процессуальном акте прокурора или суда"[489]. Впоследствии А.Б. Соловьев и С.А. Шейфер несколько изменили это определение: "Под следственной ошибкой имеется в виду принятие, по мнению следователя, правильного итогового решения по уголовному делу, когда незаконность и необоснованность этого решения констатирована в соответствующем процессуальном акте прокурором или судом"[490]. По мнению Г.А. Зорина, "следственная ошибка - это недостижение следователем запланированного результата вследствие избрания неадекватных ситуации форм деятельности при восприятии информации и ее переработке, оценке следственной ситуации и принятии решений, реализации принятых решений"[491]. Аналогично определение следственной ошибки, предложенное учеником Г.А. Зорина В.И. Левонцом[492]. Но если в определении А.Б. Соловьева и С.А. Шейфера прямо говорилось, что решение, принимаемое следователем, по его мнению, - правильное (это и есть добросовестное заблуждение), то из определения Г.А. Зорина вовсе не следует необходимость такой характеристики решения следователя, а В.И. Левонец отнюдь не считает добросовестное заблуждение необходимым и единственным характеризующим ошибку признаком. Он считает, что ошибка может быть совершена умышленно, или по самонадеянности, или "в состоянии или вследствие интеллектуального аффекта"[493].

С нашей точки зрения, следственная ошибка - это оценки, решения, действия, мнения и поступки следователя, ошибочно считаемые им правильными, правомерными, адекватными ситуации. Считает он так, добросовестно заблуждаясь: ни умыслу, ни самонадеянности при этом нет места, если речь идет действительно об ошибке, а не о сознательно неверных решениях, действиях и т.п. Классификация следственных ошибок нам представляется следующей.

1. Гносеологические ошибки - ошибки содержательного и оценочного познания. Это преимущественно ошибки логического мышления, результат неправильного применения, оперирования законами и правилами логики, главным образом анализа, синтеза, индукции, дедукции, аналогии и др. Проявляться гносеологические ошибки могут в ошибках следующих видов.

2. Правовые ошибки - главным образом, ошибки в уголовно-правовой квалификации расследуемого события и его субъекта и в соблюдении требований процессуального закона. Но - опять-таки! - речь идет исключительно о добросовестном заблуждении либо как результате недостаточной профессиональной компетентности, либо в силу ущербности базы для принятия решения, оставшейся незамеченной следователем.

3. Организационные ошибки - выбор неправильного направления расследования, неправильная расстановка сил и средств, ошибки в выведении следствий из версий и в установлении очередности их проверки и т.п.

4. Тактические ошибки, допускаемые на всех стадиях проведения следственных действий.

В плане осознанности ошибок следователем Г.А. Зорин различает ошибки, осознанные следователем в процессе проведения следственного действия, после производства действия и оставшиеся незамеченными следователем (латентные ошибки). Кроме того, он называет и ошибки, осознанно "допускаемые" следователем по тактическим соображениям[494]. По поводу последних следует заметить, что это не следственные ошибки: подобное допущение якобы ошибочных действий - правомерный тактический прием расследования.

Мы не случайно остановились в данном контексте на проблеме следственных ошибок. Дело в том, что моделирование следственной ситуации и процесса принятия следователем тех или иных решений представляет собой эффективный метод обнаружения следственных ошибок как самим следователем, так и руководителем следственного подразделения, прокурором, судом.

8.3. Использование доказательств для преодоления противодействия расследованию

Противодействие расследованию - как деятельность, по сути, противоправная - может осуществляться в разных формах. На первом плане - противодействие в форме сокрытия преступления; именно для преодоления такого противодействия и используются доказательства главным образом.

Ранее мы уже касались различных форм сокрытия преступлений, теперь же рассмотрим, каким образом доказательства могут быть использованы для его преодоления, т.е. в сущности для нейтрализации действий противостоящих следователю лиц, их попыток скрыть от следствия существо, или мотивы, или субъектов преступной деятельности.

Установление факта утаивания информации о преступлении и/или ее носителей. Использование наличных доказательств в этих целях заключается в анализе их содержания, который позволяет сделать вывод о существовании скрываемых источников доказательств или предметов, могущих быть вещественными доказательствами, ценностей и денег, нажитых преступным путем. Информация об утаивании может содержаться в письменных документах, обнаруженных при обыске, представленных потерпевшими, в задержанной переписке подозреваемых и т.п. Результатом использования доказательств может быть:

- принятие решения о производстве конкретных поисковых следственных действий;

- проведение повторных следственных действий, ранее не достигших цели;

- осуществление поисковых оперативно-розыскных мероприятий.

При утаивании путем отказа от дачи показаний формой использования доказательств служит их предъявление допрашиваемому. Предъявляемые доказательства по своему характеру должны свидетельствовать о том, что допрашиваемый действительно располагает информацией, представляющей интерес для следствия, - во-первых, и что причины, побуждающие его отказываться от дачи показаний, либо надуманны, либо могут не приниматься во внимание в силу их несущественности для жизненных интересов лица - во-вторых. Тактика предъявления доказательств в этом случае определяется мотивами отказа от дачи показаний.

Если отказ никак не мотивируется, причины его не называются ("показаний давать не буду", "показаний давать не хочу - и все"), то рекомендуется предложить дать показания лишь по поводу предъявляемых доказательств. При отказе давать показания и по этому поводу в составляемом протоколе следует зафиксировать не только сам факт отказа, но и те доказательства, которые предъявлялись для преодоления отказа.

Установление факта уничтожения следов преступления и преступника производится на основании анализа доказательств, полученных в результате производства таких следственных действий, как осмотр места происшествия, обыск, назначение экспертиз и некоторых других. Это могут быть показания лиц, лично уничтожавших следы, или присутствовавших при уничтожении, или знающих об этом из достоверного источника; предметы - вещественные доказательства - со следами их частичного уничтожения; результаты решения экспертизой ситуалогических или диагностических задач. Так, например, установление экспертом факта заточки режущей части инструмента после использования его в качестве орудия преступления используется как доказательство попытки уничтожить следы преступления; показания слесаря о ликвидации вмятин на кузове автомобиля используются для опровержения заявления о его безаварийной эксплуатации и т.п.

Установление факта маскировки информации и/или ее носителей осуществляется путем использования доказательств:

а) свидетельствующих о перемещении объектов, например, из того места, где они должны быть в соответствии с существующими или предписанными правилами, в другое место, как это бывает при нарушении правил хранения и движения документов; их отсутствие в должном месте фиксируется протоколом осмотра или обыска, и этот источник информации используется как средство установления перемещения объекта;

б) подтверждающих факт изменения внешности субъекта преступления (фотографии первоначального внешнего облика субъекта, протоколы освидетельствований, заключения судебно-медицинских исследований шрамов, рубцов, иных фальсифицированных особых примет и т.п.);

в) устанавливающих факт создания видимости использования объекта не по назначению; это, главным образом, заключения товароведческой и некоторых иных судебных экспертиз.

Установление ложности информации и/или ее носителей. Это, в первую очередь, относится к использованию доказательств для изобличения во лжи лиц, дающих заведомо ложные показания или делающих заведомо ложные заявления, сообщения или донос. Использование для этих целей доказательств сводится к их предъявлению в определенном порядке или в определенной ситуации, что составляет содержание отдельных тактических приемов или комбинаций. Таким тактическим приемом, например, допроса служит последовательное предъявление допрашиваемому доказательств в порядке нарастания их силы. Иногда можно встретить рекомендацию предъявлять доказательства в обратном порядке - начиная с самого веского[495]. Этот совет весьма сомнителен: если самое веское доказательство оказало должное воздействие, едва ли нужно предъявлять остальные; если же предъявление самого веского доказательства не дало нужного эффекта, то вряд ли этот эффект будет достигнут предъявлением менее веских доказательств. В тактической комбинации этот прием может сочетаться с приемами "допущение легенды", "пресечение лжи" и др., о которых будет идти речь далее.

Предъявление доказательств может осуществляться внезапно для допрашиваемого. Эффективность использования таким образом фактора внезапности зависит также и от того, допускает ли допрашиваемый, что данные доказательства могут оказаться в распоряжении следователя.

Такой тактический прием, оказывающий сильное психологическое воздействие на допрашиваемого, А.В. Дулов назвал "эмоциональным экспериментом". Он пишет: "Это действие является экспериментом по той причине, что следователь специально создает условия, при которых резко изменяется эмоциональное состояние допрашиваемого, часто влекущее за собой и определенные физиологические реакции. Эмоциональным же эксперимент именуется в связи с тем, что цель его - выявление изменений в эмоциональном состоянии, последующий анализ и использование в допросе этого выявленного изменения... Чем больше событие преступления переживается, сохраняется в памяти обвиняемого (в силу раскаяния или в силу страха перед разоблачением), тем большее эмоциональное воздействие на него будет оказывать информация, напоминающая об этом событии, особенно в том случае, если он не знает о наличии ее в распоряжении следователя, если считает, что эта информация начисто разрушает его линию защиты от предъявляемого обвинения"[496].

Идея "эмоционального эксперимента" вызвала резкую оценку со стороны И.Ф. Пантелеева, чему в немалой степени способствовало не очень удачное название этого тактического приема. "Надо ли пояснять, - пишет И.Ф. Пантелеев, - что подобные "эксперименты" способны вызвать возбуждение, бледность, пот и тем более страх скорее у невиновного лица, чем у действительного преступника? И где тот провидец, который был бы способен расшифровать кривую страха, бледности или потоотделения и сказать, "причастен" обвиняемый к делу или нет?"[497]. Столь же категоричен и Б.Н. Звонков, считающий, что "возможность применения указанных приемов допроса представляется спорной не столько потому, что в состоянии стресса изменяются функциональные возможности человека, сколько по соображениям недопустимости нарушения морального суверенитета личности"[498].

Отвечая на критику И.Ф. Пантелеева и других авторов, Р.С. Белкин указал, что, "критикуя "эмоциональный эксперимент", И.Ф. Пантелеев... сознательно игнорирует выдвинутое А.Р. Ратиновым и другими учеными такое требование, предъявляемое к подобным тактическим приемам, как избирательность воздействия. Дело именно в том, что возбуждение, бледность, пот, страх и т.п. предъявленное доказательство вызовет как раз у действительного преступника, а не у невиновного человека, на которого никак не может повлиять вид старой сумки или поношенных туфель. Что же касается оценки психофизиологических реакций, то ни А.В. Дулов, ни кто-либо другой из ученых, насколько нам известно, не кладет ее в основу решения вопроса о причастности и не придает этим реакциям доказательственного значения"[499].

К этому утверждению можно присоединиться, но с некоторыми оговорками. На человека, абсолютно не причастного к преступлению, не осведомленного о его деталях, вид "старой сумки или поношенных туфель", действительно, не должен производить особого впечатления. Однако человек, каким-либо образом к преступлению причастный (но причастность и виновность - разные вещи!), осведомленный о нем и опасающийся того, что он может быть ошибочно обвинен в его совершении (либо опасающийся того, что всплывет наружу информация о его собственных преступлениях, проступках или просто неблаговидном поведении), - вполне может обнаружить практически такую же реакцию, как и действительный преступник. Таким образом, точку в этой дискуссии ставить рано.

Что же до предостережения Б.Н. Звонкова о недопустимости нарушения "морального суверенитета личности", то оно, как нам кажется, относится к той категории утверждений, о которой Б.Г. Розовский однажды саркастически заметил: "Не скатываемся ли мы на позиции ультра-моралистов, которые на всякий случай даже книги писателей мужчин и женщин ставят на разные полки?"[500].

Практически во всех работах по тактике допроса рекомендуется внезапное предъявление при допросе доказательств. Совершенно прав был Л.Е. Ароцкер, когда в этой связи писал, что "многолетний опыт применения этих тактических приемов на предварительном следствии и в судебном разбирательстве является достаточной гарантией проверки правомерности их применения как с процессуальной, так и с этической точек зрения"[501].

В некоторых ситуациях надлежащее воздействие на допрашиваемого, дающего ложные показания, может оказать даже не само предъявление уличающих его во лжи доказательств, а одно объявление ему о возможности такого предъявления. Например, следователь объявляет допрашиваемому обвиняемому, дающему ложные показания, о намерении в связи с этим провести очную ставку с лицом, которого, по мнению допрашиваемого, уже нет в живых или которое, как он считал, уж никак не могло быть известно следователю, или с соучастником, от которого допрашиваемый никак не ожидал признания вины. Следователь объявляет о производстве обыска в таком месте, которое, по мнению допрашиваемого, ему не могло быть известно, и об обнаружении там изобличающих допрашиваемого во лжи предметов, значение которых допрашиваемому в этом плане хорошо понятно.

В подобных ситуациях, строго говоря, доказательства не предъявлялись, следователем лишь демонстрировалась возможность их предъявления. С чем-то подобным мы встречаемся тогда, когда следователь реализует описанный О. Я. Баевым тактический прием, который он назвал демонстрацией возможностей использования специальных познаний. Речь идет о предъявлении допрашиваемому ряда вещественных доказательств и пояснении, какую изобличающую его доказательственную информацию смогут извлечь из них те или иные виды судебных экспертиз. Это относится и к демонстрации ложных следов и вещественных доказательств, фальсифицированных в целях сокрытия преступления, документов, полностью или частично подделанных.

При установлении факта подмены объектов используются доказательства, свидетельствующие о его подлинном характере и состоянии: фотоснимки, описания в протоколах осмотра или обыска и т.п.

Существенную роль играет использование доказательств и для разоблачения ложного алиби.

Следственной практике известны два способа создания ложного алиби. В первом случае виновный вступает в сговор с соучастниками или иными лицами, которые впоследствии будут фигурировать как свидетели алиби. Они дают ложные показания об алиби виновного. Иногда для придания показаниям достоверности предварительно все эти лица действительно проводят вместе какой-то отрезок времени до или после совершения преступления и затем в показаниях изменяют лишь дату или время своего пребывания совместно с виновным на те, которые нужны последнему. Доказательствами ложности показаний виновного служат детальные показания этих "свидетелей алиби", в которых неизбежно наличие противоречий по поводу обстоятельств, которые они не могли предвидеть заранее и в отношении которых у них не могло быть сговора.

Другой, более сложный, способ создания ложного алиби основан на обмане виновным свидетелей относительно даты или времени совместного с ним пребывания. В этом случае свидетели, подтверждающие ложное алиби, добросовестно заблуждаются. Преодолеть это заблуждение в показаниях становится возможным путем тщательного анализа моментов времени и временных интервалов между всеми поступками и поведенческими актами заблуждающихся лиц в день или часы мнимого алиби виновного. Затем с помощью этих показаний, отражающих действительную реконструированную временную картину события, виновный изобличается во лжи.

Использование доказательств в рассматриваемом аспекте выполняет еще одну важную роль - служить средством разоблачения инсценировок преступлений.

Инсценировка преступления представляет собой искусственное создание лицом, заинтересованным в определенном исходе следствия, обстановки, не соответствующей фактически происшедшему на этом месте событию. Она может преследовать цели создания:

а) видимости совершения в определенном месте иного преступления и сокрытия признаков подлинного события;

б) видимости происшедшего на данном месте события, не имеющего криминального характера, для сокрытия совершенного преступления;

в) видимости совершения преступления для сокрытия фактов аморального поведения, беспечности и иных поступков, не имеющих криминального характера;

г) ложного представления об отдельных деталях фактически совершенного преступления или об отдельных элементах его состава: инсценирование совершения преступления иным лицом, в ином месте, в иных целях или по иным мотивам и т.п.

Создание ложной обстановки может дополняться соответствующим поведением и ложными сообщениями как исполнителей инсценировки, так и связанных с ними лиц.

Средствами разоблачения инсценировок служат вещественные доказательства и заключения экспертов о результатах их исследования, в том числе заключения ситуационных экспертиз, детальные показания причастных к инсценировке лиц, а также невольных свидетелей действий исполнителей инсценировки с использованием неизбежных противоречий в показаниях исполнителей инсценировки. Могут быть также использованы результаты личного обыска и освидетельствования виновного, имеющие доказательственное значение и опровергающие те или иные детали инсценированного события.

8.4. Использование доказательств в оперативно-розыскной деятельности органов дознания и сыска

При рассмотрении этого направления использования доказательств необходимо оговориться, что фактически идет речь не о непосредственном предоставлении органу дознания для использования собранных по делу доказательств, а о передаче ему информации о доказательствах. В этой информации содержится указание на источник доказательства и содержание доказательства, т.е. что именно им доказывается. Цель передачи подобной информации заключается в информационном обеспечении оперативно-розыскных мер, проводимых органом дознания для выполнения поручений следователя, а иногда и суда. Информация может передаваться в вербальной форме (описания, изложение фрагментов показаний и т.п.) либо в наглядно-образной форме (фотоснимки вещественных доказательств, копии видеозаписи хода и обстановки следственных действий, копии слепков и оттисков следов, не являющиеся производными вещественными доказательствами, и др.). Аналогичная информация может при необходимости передаваться и в учетно-регистрационные органы (направляемые в них запросы и требования о проверке по учетам).

В соответствии со ст. 6 Закона "Об оперативно-розыскной деятельности", содержащей перечень ОРМ, информация о доказательствах служит целям обеспечения результативности производства тех из них, с помощью которых можно рассчитывать на получение сведений о новых источниках доказательств, осуществлении розыска известных лиц и предметов, выявлении признаков готовящихся или совершенных преступлений. Применительно к некоторым видам ОРМ это выглядит следующим образом.

Опрос граждан. Передается информация о событии преступления, свидетелями которого они могли стать; о внешности и иных приметах разыскиваемых лиц; характере и особенностях разыскиваемых предметов, транспортных средств, орудий преступления; о признаках подготовки или сокрытия конкретного преступления. Эта информация передается в аспекте поручения органам дознания выявить свидетелей, материальные объекты, признаки преступной деятельности, предметы и других лиц, имеющих отношение к делу.

Полученная следователем при расследовании конкретного преступления доказательственная информация о подготовке, совершении или сокрытии иного преступления передается в орган дознания для проведения таких ОРМ проверочного характера, как:

- проверочная закупка - передается информация о фактах обмана покупателей, реализации недоброкачественных, фальсифицированных продуктов и товаров, занижении декларированных доходов и т.п.;

- предварительное исследование предметов и документов, осуществляемое с целью получения оснований для возбуждения уголовного дела, и связанный с ним сбор образцов для сравнительного исследования - передается аналогичная информация, а в тех случаях, когда объектом исследования служат следы человека, - копии следов - вещественных доказательств, имеющихся в распоряжении следователя;

- наблюдение, отождествление личности - при поручении о розыске конкретных лиц, об установлении связей между проходящими по делу лицами, их действий и поведении и т.п. передается доказательственная информация, относящаяся к характеристике лиц и их идентификационным признакам, и ориентирующая информация, относящаяся к поручению;

- при контроле почтовых и иных сообщений, прослушивании телефонных переговоров, снятии информации с технических каналов связи - передается доказательственная информация о признаках подготовки, совершения или сокрытия иного, нежели расследуемого, преступления, полученная следователем в процессе расследования; та же информация в полном объеме, дополненная и ориентирующей информацией, передается по инициативе следователя или по запросу органа дознания при планировании последним оперативного внедрения, контролируемой поставки и в особенности оперативного эксперимента.

При проверке по оперативно-розыскным и криминалистическим учетам в учетно-регистрационные органы (информационные центры, экспертно-технические подразделения органов внутренних дел) направляются запросы формализованного вида, в которые переносится необходимая порция доказательственной информации с приложением подлежащих проверке материальных копий следов (пальцев рук, фоторазвертки поверхности стреляных пуль и т.п.) или вещественных доказательств в оригинале (фальшивые денежные знаки, поддельные рецепты на наркотические и сильнодействующие вещества, стреляные гильзы и т.п.).

Полученная в результате проверки по учетам потенциально доказательственная информация реализуется приданием ей необходимого процессуального статуса путем приобщения в общем порядке к материалам дела и впоследствии используется наряду с имеющимися доказательствами.

При поручении органу дознания розыска известных следствию объектов следователь, помимо данных, указываемых в формализованных документах для розыска, имеющих доказательственное значение по делу, может предоставить для ознакомления оперативному работнику, которому поручен розыск, необходимые материалы уголовного дела. Если до объявления розыска следователь при консультации с оперативным работником придет к выводу о необходимости получения дополнительных доказательств, он проводит соответствующие следственные действия и затем передает полученную информацию, в том числе доказательственную, оперативному работнику.

При взаимодействии следователя с сыскными и охранными организациями по их просьбе следователь может предоставить им обзорную информацию, основанную на доказательствах по делу и относящуюся к вопросам, по которым они выполняют поручения своих клиентов. Информация должна передаваться в пределах, обеспечивающих следственную тайну. Кроме того, при отборе информации для передачи этим структурам следователь должен внимательно оценить возможности использования ее для противодействия расследованию с тем, чтобы такие возможности были безусловно исключены.

8.5. Презумпции и преюдиции при доказывании

Презумпция (от лат. praesumptio - предположение) - общее правило, выражающее устойчивые, неоднократно повторяющиеся связи между фактами, явлениями, событиями, свойствами. "Применение презумпций состоит в том, что при наличии (установлении) одного из фактов, связь которых выражена презумпцией, делается вывод о существовании другого факта; последний, таким образом, выводится из презумпции"[502]. Поскольку презумпции имеют статистическую природу, они представляют собой предположения, верные для большинства случаев данного рода, но допускающие и исключения. В общем виде они выражают определенные научные закономерности, при проявлении которых не исключается и случайность, ибо закономерность всегда проявляет себя как тенденция. В логическом аспекте презумпция - это условное или гипотетическое вероятностное суждение типа: "Если есть А, то весьма вероятно, что есть и В".

Применяемые в доказывании презумпции подразделяются на правовые и фактические. Правовые презумпции - это правила либо прямо установленные законом, либо выведенные из него. Фактические презумпции не установлены законом, "они представляют собой обобщения, выведенные из судебной и следственной практики, сформулированные криминалистикой и другими науками, применяющимися при расследовании преступлений. Фактические презумпции позволяют сделать предположительный вывод об искомом факте при наличии определенных признаков (доказательств)"[503].

Правовая (легальная, законная) презумпция - правило, закрепленное в законе, "согласно которому при доказанности одного факта предполагается доказанность другого либо предполагается наличие или отсутствие фактов до опровержения их в установленном законом порядке"[504].

В литературе презумпции иногда подразделяются на опровержимые и неопровержимые, причем опровержение презумпции понимается как опровержение ее применимости к данному конкретному случаю. И.Л. Петрухин полагает, что и неопровержимая презумпция в действительности для некоторого количества случаев может быть опровергнута, но закон просто этого не допускает. В подтверждение он ссылается на презумпцию "неразумения" лиц, не достигших возраста уголовной ответственности (хотя при раннем интеллектуальном развитии такие лица никак не являются "не разумеющими")[505]. Правда, по мнению Ю.М. Грошевого, в данном случае это "не презумпция, а правовой запрет - не привлекать их к уголовной ответственности"[506].

Из числа правовых презумпций для доказывания преимущественное значение имеют некоторые уголовно-правовые презумпции и все уголовно-процессуальные презумпции.

Не требует опровержения уголовно-правовая презумпция знания закона, согласно которой каждый гражданин предполагается знающим закон, если он обнародован в установленном порядке. Другая презумпция предписывает рассматривать правонарушителя как не представляющего общественной опасности в случае, когда со времени совершения преступления истекла установленная законом давность, которая не была прервана. Для процесса доказывания это означает, что достаточно использования лишь доказательства времени совершения преступления данного вида, чтобы исключить необходимость доказывания иных элементов предмета доказывания.

Среди уголовно-процессуальных презумпций наиболее важной в социальном и правовом отношениях является презумпция невиновности.

Долгое время презумпция невиновности в отечественной науке считалась буржуазным правовым принципом, а ее сторонники, среди которых ведущую роль играл М.С. Строгович, исчислялись единицами. Так, С.А. Голунский утверждал, что "всякие презумпции, какие бы они ни были, представляют собой попытку создать абстрактную истину, оторванную от конкретных обстоятельств данного дела"[507]. Некоторые ученые полагали, что презумпциям нет места в уголовном процессе, поскольку все факты уголовного дела должны быть доказаны[508]. Возражая им, М.С. Строгович утверждал, что хотя "отдельной формулировки презумпции невиновности... в действующем уголовно-процессуальном законодательстве нет... все содержание презумпции невиновности выражено в ряде норм уголовно-процессуального законодательства"[509], и ссылался в доказательство на ст. 7, 14, 36, 43 Основ уголовного судопроизводства, в которых шла речь о том, что субъект признается виновным лишь по приговору суда, что на обвиняемого нельзя возлагать бремя доказывания, что акт предания суду не предрешает вопроса о его виновности, а обвинительный приговор может быть вынесен, если виновность подсудимого доказана.

Все споры о правомерности презумпции невиновности окончательно прекратились с принятием Конституции РФ 1993 г. Статья 49 Конституции гласит:

1. Каждый обвиняемый в совершении преступления считается невиновным, пока его виновность не будет доказана в предусмотренном федеральным законом порядке и установлена вступившим в законную силу приговором суда.

2. Обвиняемый не обязан доказывать свою невиновность.

3. Неустранимые сомнения в виновности лица толкуются в пользу обвиняемого.

М.С. Строгович предложил развернутую формулу презумпции невиновности: "Обвиняемый считается невиновным, пока его виновность не будет доказана с полной несомненностью и достоверностью при помощи собранных по делу доказательств и суд не признает обвиняемого виновным своим приговором"[510]. Выводы обвинительного заключения о виновности субъекта еще не опровергают презумпции невиновности, это лишь выражение убежденности органа предварительного расследования.

Из презумпции невиновности вытекают важные следствия для процесса доказывания:

1) виновность может быть установлена лишь с помощью достаточных доказательств;

2) недоказанная виновность приравнивается к доказанной невиновности;

3) бремя доказывания не может быть возложено на обвиняемого;

4) неустранимые сомнения толкуются в пользу обвиняемого. "При этом:

- наличие неустранимого сомнения в факте, обосновывающем обвинение, влечет его исключение из системы доказательств, и тем самым сомнение толкуется в пользу обвиняемого;

- при наличии неустранимого сомнения в факте, опровергающем обвинение и, следовательно, оправдывающем обвиняемого, этот факт остается в системе доказательств, пока не будет полностью опровергнут, и, следовательно, возникшее сомнение тоже толкуется в пользу обвиняемого"[511];

5) презумпция невиновности применительно к конкретному случаю может быть опровергнута лишь в результате полного, всестороннего и объективного, без всякой предвзятости исследования обстоятельств дела во всей их совокупности только установленными законом средствами и при безусловном соблюдении всех процессуальных гарантий и процедур.

Среди других уголовно-процессуальных презумпций, имеющих прямое отношение к процессу доказывания, укажем на уже упомянутые выше презумпцию недостаточности одного признания обвиняемым своей вины для вынесения обвинительного приговора; презумпцию применения обязательных средств доказывания для установления определенных обстоятельств дела; презумпцию истинности вступившего в законную силу приговора.

Первая из них прямо выражена в ч. 2 ст. 77 УПК: Признание обвиняемым своей вины в совершении преступления может быть положено в основу обвинения лишь при подтверждении его виновности совокупностью имеющихся по уголовному делу доказательств.

Вторая нашла свое отражение в ст. 196 УПК, предписывающей обязательное проведение экспертизы в указанных в законе случаях (для установления причин смерти и характера телесных повреждений и т.п.).

Наконец, третья вытекает из содержания ст. 392 УПК, требующей обязательного исполнения всего, что изложено во вступившем в законную силу приговоре суда. Приговор презюмируется истинным, поскольку считается, что условием его вынесения может быть только установление объективной истины по делу. "Эта презумпция в советском уголовном процессе является опровержимой. Закон устанавливает условия и порядок доказывания ошибочности вступившего в законную силу приговора (иного судебного решения) в исключительных стадиях уголовного процесса - надзорном производстве и при пересмотре дела по вновь открывшимся обстоятельствам"[512].

Презумпция истинности приговора служит основанием для преюдиции (от позднелат. praejudicialis - относящийся к предыдущему судебному решению). Преюдициальность означает обязательность для субъектов доказывания принятия без проверки и доказывания фактов, установленных вступившим в законную силу решением или приговором по какому-либо другому делу. Преюдиции имеют существенное значение в гражданском процессе, но реализуются и в уголовном судопроизводстве.

Существенную роль в доказывании играют и фактические презумпции, хотя некоторые авторы отрицают их существование. Фактические презумпции позволяют целеустремленно осуществлять поиск и оценку доказательств, выявлять связи между доказательствами, определять значение обстоятельств как негативных в конкретной ситуации и т.п. Эти презумпции относятся к числу опровержимых, но всегда - применительно к конкретной ситуации расследования. В определенном смысле подобной презумпцией можно считать и криминалистическую характеристику преступления, в которой установлены корреляционные зависимости между ее элементами.