Авторитаризм и демократия

Глава 12 Гибридный или имитационный? Дискуссия о современных политических режимах

Остановимся вначале на юридическом и политологическом подходах к исследованию. Известный французский политолог Морис Дюверже утверждал, что любая конституция рисует не одну, а множество схем правления, построение которых зависит от расстановки сил в данный момент, и что различные политические режимы могут функционировать в одних и тех же конституционных рамках. Так ли это? С одной стороны, такие примеры есть, и мы сами в современной России являемся тому живыми свидетелями-очевидцами. С другой стороны, Дюверже, автор многочисленных книг по конституционному праву и политическим наукам[52], официально отошел от чисто юридического метода исследования политической организации общества в сторону социологического подхода к политическим институтам и процессам. Во многом он был, по-видимому, прав. Тем не менее его утверждение не дает ответа на вопрос, действительно ли любая конституция позволяет властям произвольно манипулировать политическими режимами. Если любаято почему? Если не любая, то какая и вследствие чего это происходит? А быть может, манипуляции политическими режимами осуществляются вне конституционных рамок? Но тогда нам необходимы четкие признаки подобных явлении в целях их диагностики, прогноза и предотвращения.

Поэтому, используя определение Г. О’Доннелла и Ф. Шмиттера, утверждающих, что политический режим — это вся совокупность явных и неявных моделей, определяющих формы и каналы доступа к важнейшим управленческим позициям[53], мы все же попытаемся проанализировать влияние политических режимов на конституционную действительность.

В своем анализе политических режимов конституционалисты обычно не столь изящны, нежели политологи и чистые теоретики. У них другие задачи, более практического толка. И быть может, в этом анализе даже что-то умышленно опускается. Но при этом конституционалисты отталкиваются от главного — от принадлежности власти и способов ее осуществления. Причем зачастую даже без учета того, что написано в учредительных или высших нормативных документах. Вернее, с учетом, но только лишь для определения состояния их регулирующего воздействия. Мы практики. Мы хорошо понимаем, что бесполезно и невозможно рассматривать политический режим отдельно от всех остальных составляющих явления — формы правления и государственного устройства, поскольку только все эти три характеристики вместе позволяют создать наиболее достоверный портрет конкретного государства. И даже заранее предполагаем, что портрет этот вряд ли идеально впишется в уже существующие модели. Но надо ли при этом признавать теорию ошибочной и менять ее? Вряд ли. Поскольку общие посылки и типологии остаются верными, потому как они и не рассчитаны на детали, которые возникают в повседневной жизни государства и права. Да, наш подход иногда вызывает у нас самих некое подобие комплекса неполноценности, но ненадолго. Мы этот комплекс оставляем за скобками и идем вперед. И для нас вообще не принципиально, как все это называется. Нам важно, откуда исходит регулирующее воздействие (те самые формы и каналы доступа к управленческим решениям) и каким образом формируется государственная воля.

Таким образом, у нас, юристов, другой угол зрения. Мы сравниваем то, что закреплено нормативно, с тем, что происходит на самом деле (от юридического к фактическому состоянию). Мы пытаемся установить, как осуществляется конституционная трансформация, какие механизмы используются для искажения конституционных установлений, и прогнозируем развитие. Или, наоборот, анализируем фактическую принадлежность власти, выявляем симптомы и суть явлений, даем юридический прогноз и анализируем возможные последствия. То есть даем в руки политикам, которым хватает мудрости и мужества принимать во внимание мнение экспертов, инструментарий для понимания и корректировки действительности и ее защиты от негативных последствий. Потому что, как известно, предупрежден — значит вооружен.

Есть еще одна причина, по которой мы это делаем, — каждый ответственный ученый, владеющий профессиональным материалом и навыками его научного осмысления, не имеет права молчать, если в ходе этого анализа получает результаты, которые свидетельствуют об ошибках развития и о возможности кризисного развития ситуации. В противном случае он перестает быть ученым. Именно поэтому мы включили в наше исследование анализ состояния современного конституционного строя России. Ровно так, как было заявлено, — от юридического к фактическому.

То есть в качестве основного предмета лабораторного исследования нами предложен анализ российской конституционной трансформации. Мы выяснили, что за прошедшие с момента принятия действующей Конституции четверть века она далеко отошла от заложенных в ней принципов и смыслов. Настолько далеко, что эти принципы и смыслы в ряде случаев не просто перестали работать из-за искаженного правоприменения, но, по сути, превратились в свою противоположность с помощью подконституционного правового регулирования. Сама же Конституция практически не претерпела изменений. И, к сожалению, этот опыт, со всеми вытекающими из него последствиями, был воспринят (вплоть до калькирования) некоторыми нашими соседями, поскольку они привыкли рассматривать Россию в качестве ориентира для подражания.

Многолетняя системная трансформация конституционного и сопутствующего ему законодательства привела к серьезным искажениям политического режима. В итоге получился некий микс — внешне один, а по содержанию совершенно другой. И однажды эти изменения стали настолько очевидными, что называть такой режим демократическим стало просто невозможно. Всему же неназванному принято придумывать новые названия. Но это непросто — придумать название политическому режиму, в котором с формально-институциональной точки зрения присутствуют и многопартийность, и парламентаризм, и политическая конкуренция, и относительная свобода слова, и многие другие внешние и институциональные признаки, которые принято считать неотъемлемыми чертами демократических режимов. Как в таких условиях отделять зерна от плевел?

Видимо, именно поэтому в начале 2017 года разгорелся спор между известными российскими представителями политической науки. Инициировала его доцент Института общественных наук РАНХиГС Екатерина Шульман[54]. Позже в дискуссию вступили Григорий Голосов и Александр Морозов, Глеб Павловский[55], Алексей Чеснаков[56] и Элла Панеях[57].

Шульман начала обоснование своей позиции с публично заявленного пожелания венгерского премьер-министра Виктора Олбана построить в Венгрии нелиберальную демократию на российский манер, поскольку либеральная модель себя якобы исчерпала. Это заявление и стало точкой отсчета для рассуждения о современных мутациях политических режимов. А они, как и формы государств, действительно мутировали. По словам Шульман, появление имитационных демократий как гибридных политических режимов не результат порчи демократий неимитационных. Это плод прогресса нравов, который уже не позволяет применять насилие так широко и беспечно, как это было принято еще 50 лет назад. Если «лицемерие — дань, которую порок платит добродетели», то имитация — это налог, который диктатура платит демократии. Звучит красиво. Только вот диктатура несовместима с демократией, потому как при диктатуре демократии быть просто не может, равно как и наоборот.

И все же что-то такое в рассуждениях Шульман есть. Хотя бы то, что появление имитационных демократий не всегда есть процесс порчи демократий настоящих. Для некоторых стран и сегодня еще демократия является формой прогресса. Они демократию провозгласили, но пока находятся в процессе поиска путей ее достижения. А пути эти зачастую бывают весьма тернистыми и извилистыми. С поворотами, возвратами и даже ходьбой по кругу[58]. Четверть века, прошедшая со времени массового крушения тоталитарного социализма в Европе и Азии, для истории вообще не срок. Этот срок значим лишь для отдельной человеческой жизни, а в рамках всемирного процесса он всего лишь мгновение. За это время невозможно полностью изжить все прежние диктаторские стереотипы и представления. Видимо, именно поэтому имитация демократии вместо официального возврата к диктатуре воспринимается как прогресс. И заявление премьер-министра Венгрии о построении нелиберальной демократии — явление того же порядка.

Считается, что гибридный режим — это авторитаризм на новом историческом этапе. Все исследователи, называющие гибридный режим нелиберальной демократией или электоральным авторитаризмом, обращают внимание на одну его обязательную отличительную черту — декоративность демократических институтов. В таких режимах проходят выборы, но власть не меняется. Есть несколько телеканалов, но они говорят одно и то же. Существует оппозиция, которая на самом деле никому не оппонирует. А население гибридным режимам только мешает и создает дополнительные риски заветной мечте — несменяемости власти.

Да, действительно, гибридные политические режимы пока еще являются неустоявшимся предметом исследования. Их природа особенная. И поскольку исторический пессимизм всегда в моде, эту природу следует понимать хотя бы во избежание навязчивых исторических аналогий. Можно ли, например, вопреки устоявшимся стереотипам называть политический режим автократией, диктатурой или тиранией, если в стране есть хотя бы две партии и регулярные выборы? Или это все-таки «гибриды»?

Или, несмотря на любую внешнюю атрибутику, мы все же будем смотреть в корень — на механизм принятия решений? Ведь именно в нем и состоит разница между демократией и не демократией. По крайней мере, юристы, анализируя формы государства, руководствуются именно этим критерием. Когда мы говорим, что главный вопрос всякой конституции, всякой революции и всякого государства — это вопрос о власти, мы имеем в виду как раз механизм принятия решений, который определяется социальной основой власти (широтой круга участников принятия решений в различных формах) и разграничением полномочий между государственными органами (разделением властей и наличием системы сдержек и противовесов). То есть механизм принятия решений не просто «кощеева игла», а основа формы государства. И если под воздействием меняющегося политического режима происходит изменение механизма принятия решений, а следовательно, и конституционной формы правления, то это уже совсем другая история. Собственно, это именно то, что мы фиксируем по отношению к конституционному строю России.

И что нам тогда толку от рассуждений о «частичной (гибридной)», «пустой» или «либеральной» демократии? Эти рассуждения несут в себе очень немного смысла. Демократия как та булгаковская осетрина: она либо свежая, либо тухлая. То есть либо она есть, либо ее нет. Она есть, когда государство доросло до того, чтобы серьезно самоограничить себя в своих желаниях и действиях. И ее нет, когда оно до этого не доросло.

И неважно, каким способом демократию нейтрализовали — подменой конституционных механизмов, созданием институциональных и процессуальных симулякров, внеконституционным ограничением базовых прав и свобод, любыми другими способами. Для анализа важна констатация состояния и выработка способов противодействия (восстановления). А все остальное может и красиво звучит, но особого смысла не имеет. Кроме, пожалуй, failed State (несостоявшегося государства). Этот термин стали применять к самым разным государствам довольно легко, иногда даже вскользь, не слишком задумываясь о его смысле. Но пока еще никто точно не знает, где граница между несостоявшимся государством и управляемой в рискованном и неэффективном ручном режиме страной с гибридным политическим режимом. Если международное сообщество выработает в отношении таких стран хоть какую-то первичную общепринятую дефиницию, это будет важно и нужно.

Что же касается рассуждений политологов о гибридности современных демократий, то от них нам особо не жарко и не холодно. Слова о «благословении гибридности, которая более гибка и адаптивна, чем автократия», о том, что «гибрид, как гусеница, может переползти порог, о который разбиваются автократии в силу того, что он такой мягкий, неопределенный, кольчатый и может имитировать практически любую форму», — чистой воды фигура речи и допущение, не основанное на каких бы то ни было доказательствах. То есть это всего лишь гипотеза, и любой ученый имеет на нее право. Но не более. Нам важнее понимать суть процессов и их перспективу.

Современные авторитарные режимы массово мимикрируют под демократии с помощью имитации демократических институтов и процедур. Это их главная отличительная особенность от исторически изученного авторитаризма. Поэтому говорить, что «имитация — это налог, который диктатура платит демократии», по сути, абсолютно неверно. Это всего лишь институциональное приспособление автократического государства (по Алексею Чеснакову) с персоналистским режимом (по Михаилу Краснову) к условиям выживания.

«В России — автократия. Это факт», — утверждает политолог Алексей Чеснаков. Руководитель программы Фонда Карнеги Андрей Колесников еще более беспощаден в своих оценках. Режим, по его мнению, эволюционировал от попыток авторитарной модернизации к модели русского неоимпериализма и государственного капитализма (70% вклада государства и госкомпаний в ВВП)[59]. И они оба правы. Это полностью подтверждается анализом принадлежности власти и способов ее осуществления в сегодняшней России. С позиции отечественной конституционной действительности весь процесс перехода к такому состоянию уже описан. Именно автократия (самовластие, самодержавие) как форма правления основана на неограниченном и бесконтрольном полновластии одного лица в государстве. Автократия и персоналистский режим не предполагают демократии, в том числе и гибридной. Она при них просто невозможна, поскольку это несопоставимые явления. Любые демократические институты в условиях автократии не могут быть ничем иным, нежели симулякрами (потемкинской деревней). И выборы, и парламент, и партии, и даже такой оксюморон, как организованные государством негосударственные организации.

Да, конечно, гибриды встречаются. Мы наблюдаем, как все реже и реже используются чистые парламентские или президентские модели республик. Они становятся гибридами, потому что так удобнее. Для преодоления этнолингвистического конфликта Бельгия, например, использует семипалатный парламент. Огромную трансформацию в сторону унитаризма или асимметричных федераций претерпел федерализм в его понимании прошлого века. Но это все же формы правления и формы государственного устройства, а не политические режимы. Демократия, повторим, либо есть, либо ее нет.

Автократии на новом историческом этапе никакие не гибридные режимы, а самые что ни на есть настоящие автократии, а значит — не демократии. Термин «гибридный» удобен для красивого наукообразного объяснения происходящего, но он лишь приукрашивает и упрощает восприятие весьма нелицеприятной реальности. Для ученых такой подход неприемлем, поскольку меняет истинную картину исследуемого явления. Так что точнее было бы называть этот и подобные ему режимы имитационными недемократическими.

Суть этих режимов состоит в недемократическом изменении форм и каналов доступа к управленческим позициям, которые всегда определяются целями и задачами политических элит. В условиях демократических или открыто авторитарных режимов эти формы и каналы могут иметь вариации, но в целом они очевидны. При их форматировании демократические режимы руководствуются определенным набором непререкаемых и постоянно развивающихся через общественную (общегосударственную) дискуссию ценностей и смыслов, направленных на максимальное достижение консенсуса в обществе при условии регулярной сменяемости власти. Официальные авторитарные режимы, напротив, максимально сужают простор для такой дискуссии, безальтернативно подменяя при принятии решений взгляды и представления разных членов общества представлениями и взглядами узкого круга лиц. Имитационные недемократические режимы создают специальные условия для поддержания видимости общественной дискуссии, которая на самом деле отсутствует. Решения принимаются узким кругом лиц при искусственно-недостоверном, псевдолегитимном одобрении их институтами-симулякрами и жестко-репрессивно навязываются обществу.

Поскольку институционально такие режимы подпадают под определение демократических, но по своей сути (по целям, задачам и методам власти) ими не являются, нам необходимо их дифференцировать в том числе через понимание того, как они влияют на конституционную действительность, то есть научиться ставить диагноз любому меняющемуся режиму на основе анализа конституционной действительности. И если анализ трансформации конституционной действительности является одним из методов, с помощью которого мы сможем вооружить ученых других специальностей материалом, необходимым для выявления первых признаков превращения демократического режима в имитационный, то нам вряд ли следует упускать такую возможность. Ровно так, как утверждал 250 лет назад французский философ Клод Адриан Гельвеций: «Знание некоторых принципов освобождает от необходимости знания многих фактов»[60]. Применительно к нашему случаю это означает, что при понимании того, к каким последствиями приводят (могут привести) те или иные конституционные трансформации, нам не нужно будет долго наблюдать и фиксировать их, поскольку выявленные закономерности уже будут налицо.

Глава 13 Имитационные политические режимы как новая политико-правовая реальность

Россия вовсе не уникальна в своей конституционной трансформации, приведшей к изменению политического режима. Как уже говорилось, практически все ее элементы хорошо известны и больше всего напоминают Мексику времен Институционно-революционной партии, созданной генералом Плутарко Элиасом Кальесом в 1928 году и правившей в Мексике до 2000 года. Лауреат Нобелевской премии по литературе 2010 года Марио Варгас Льоса назвал этот период в истории Мексики «совершенной диктатурой». В основе политической устойчивости мексиканского режима тоже лежала скрупулезная последовательная легитимация авторитарного, по существу, режима через систему формально демократических институтов. Выборы президента страны носили характер плебисцита, а определение кандидатуры преемника входило в так называемые экстраконституционные полномочия действующего президента и осуществлялось им единолично. Через правящую партию исполнительная власть до конца 1980-х годов устойчиво контролировала от трех четвертей до двух третей конгресса, что достигалось рутинной практикой избирательных подлогов. Президентская власть функционировала как автономная и самодостаточная сила, полностью господствовавшая в политике и обществе. Правящая партия концентрировала и монополизировала все административные ресурсы. Остальные политические партии были или маргинализованы, или представляли собой более или менее явные креатуры правящей партии, призванные обеспечивать видимость многопартийности. Федеральная исполнительная власть полностью контролировала губернаторов штатов, несмотря на их формальную выборность. Кстати, и экономическим основанием проекта была импортозамещающая индустриализация, создание национальной промышленности и защита внутреннего рынка от конкуренции иностранного капитала и товаров[61].

В той или иной мере подобным трансформациям подверглись многие из постсоциалистических стран, которые после крушения системы социализма вместе с бывшими республиками СССР вступили, казалось бы, на современный демократический путь развития. Большинство из них присоединились к европейской Конвенции о защите прав человека и основных свобод, поменяли конституции и постепенно начали адаптировать свои правовые системы вместе с правоприменительной практикой к новому состоянию. Но за прошедшие четверть века сильно вперед ушли далеко не все из них, вернее мало кто (в том числе в определенной степени даже те страны, которые были приняты в ЕС).

Американские ученые утверждают, что спустя четверть века распад Советского Союза вообще выглядит как антидемократизационное (то есть противоречащее проходившей демократизации общества) событие. Перед его крушением Михаил Горбачев всего за шесть лет сумел почти полностью освободить СМИ, запустить конкурентные выборы и покончить с политической монополией КПСС. «В пределах нескольких лет национальная переоценка ценностей привела к переосмыслению некоторых из коренных устоев страны: однопартийная диктатура, государственная собственность на экономику; отношения с внешним миром; законность контроля Советского Союза над Восточной и Центральной Европой и контроля Москвы над союзными республиками. Приток новых идей и идеалов породил голод на свободу печати и слова, свободу выборов, на права человека, частную собственность, гражданское общество, независимое от государства. Судя по опросам общественного мнения и, что более важно, судя по тому, как миллионы россиян голосовали в ходе все более свободных выборов с 1989 по 1991 год, это, судя по всему, был один из самых коротких успешных периодов национальной интеллектуальной и нравственной переориентации в современной истории»[62]. Но после того, как Советский Союз распался на 15 независимых государств, эта тенденция прервалась и даже повернула в обратную сторону[63].

Поэтому Екатерина Шульман права — нет ничего актуальнее в современной политической науке, чем изучение политических режимов, возникших в этих странах. Терминов для них имеется множество, что отражает неустоявшийся характер предмета исследования: нелиберальные демократии, имитационные демократии, электоральный авторитаризм, нетираническая автократия.

У этих режимов есть и другие дефиниции, кроме названных Шульман. Например, американский политолог Генри Е. Хейл[64] называет их патроналистскими, английский экономист Эбби Иннес[65] — режимами партийного захвата государств. The Economist Intelligence Unit на основе индекса демократии выделяет среди этих режимов полные демократии, ущербные демократии, гибридные режимы и авторитарные режимы[66].

Михаэл Браттон и Николя Ван де Валь называют такие режимы неопатримониальными[67]. Этот термин, изначально использовавшийся для характеристики политических режимов «стран третьего мира» (Гаити, Филиппины, Кот-д’Ивуар и другие государства Азии, Африки и Латинской Америки), с течением времени начал применяться для характеристики бывших социалистических стран и тех государств, которые вместо обеспечения устойчивости реформирования демократических институтов пошли по пути выстраивания неформальной системы политического патронажа. Считается, что этот термин происходит от концепта патримониального государства М. Вебера, который снова стал актуален для объяснения особенностей политического развития государств на рубеже XX–XXI веков. Патримониальный режим означает особый тип политического господства, которое основано на центральном положении фигуры политического лидера. Классическое веберианское прочтение патримониального государства предполагает отсутствие различий между публичным и частным секторами, поскольку публичные дела являются личным делом «патриарха», так или иначе относятся к его вотчине. Неопатримониальные государства отличаются от патримониальных тем, что неопатримониальные режимы поддерживают фасад модернизации, легитимности, рациональности и профессиональных бюрократических структур[68].

Браттон и Ван де Валь, как и Шульман, в той или иной степени имеют в виду 35 из 80 государств, образовавшихся на политической карте Евразии после распада мировой системы социализма[69]. Еще больше доля таких стран на территории Европы — 22 из 50, то есть почти половина. Согласитесь, что это очень много и более чем достаточно для анализа. Мы будем, как уже договорились, называть такие режимы имитационными, поскольку именно имитация (полная или частичная) привычных и понятых миру демократических институтов является их главной отличительной чертой. Имитационный характер режимов отмечается не только на профессиональном, но и на бытовом уровне самыми разными людьми. Кинорежиссер Андрей Кончаловский свидетельствует: «Сейчас очевидно: имитируется все — и государство, и оппозиция, и все гражданские институты, и все государственные вертикали»[70]. Ту же точку зрения высказывает художник-акционист Петр Павленский: «Россия — это царство-бутафория. Со стороны власти я вижу имитацию, как во время социалистического строя. В СССР была имитация социалистического государства, а сейчас идет имитация демократического строя»[71].

К сожалению, мы вынуждены констатировать, что имитационные (полностью или частично) политические режимы стали той новой политической реальностью, которую невозможно игнорировать ни в международных отношениях, ни в развитии современных демократизационных процессов в мире. Да, конечно, новый евразийский авторитаризм мягче сегодняшнего китайского режима или, например, режима Саудовской Аравии. Он не так жесток и кровав, как в диктатурах, в том числе в СССР догорбачевского периода или в Чили при Пиночете. Автократии XX века состояли на 80% из насилия, на 20% из пропаганды, а современная, новая автократия на 80% состоит из пропаганды и на 20% из насилия. Это не просто так. Главными опорами режима становятся, грубо говоря, обман и телевизор[72]. Но тенденции динамики среднестатистических уровней состояния защиты политических прав человека в небалтийских постсоветских странах[73] за весь период с 1991 года, зафиксированные Freedom House, свидетельствуют о том, что чистое движение к авторитаризму в них было пусть и не таким значительным, но абсолютно устойчивым. Поэтому нужно понимать, что в любой момент ситуация может стать резко хуже. Модель Туркменистана и Узбекистана, уже давно имеющих жестко репрессивные правительства, вполне может расползтись вширь.

Поэтому для превентивной оценки угрозы такого расползания было бы хорошо понимать, откуда подобные режимы берутся, где их истоки. Названий этих режимов много, равно как и версий их происхождения. Правда, далеко не все из них убедительны. Например, значительная часть иностранных специалистов по России винит во всех антидемократических проблемах ее авторитарного президента Владимира Путина. Но постсоветские политические системы, похожие на сегодняшнюю российскую, на самом деле появились еще тогда, когда за пределами Санкт-Петербурга никто даже не слышал о человеке по фамилии Путин.

Кроме этого, почему-то именно в Евразии вдруг одновременно обнаружилось очень много нелиберальных президентов. Что это — просто печальное совпадение или причина в другом? Ведь даже те президенты, которые изначально считались демократами, впоследствии использовали авторитарные методы правления. Например, Эдуард Шеварднадзе, который принимал активное участие в прекращении холодной войны и в демократических реформах при Горбачеве, диссидент Звиад Гамсахурдия, бывший диссидент президент Армении Левон Тер-Петросян или президент Кыргызстана Аскар Акаев — ученый, который сделал свою карьеру вне аппарата Коммунистической партии и изначально рассматривался как великая демократическая надежда страны. Получается, что лидеры, вышедшие из столь разных слоев элиты, оказались в итоге в одном недемократическом лагере. Почему? Еще одно предположение — во всем виноват экспорт самодержавия (любых других идей или практик) из России на соседние территории. Однако эта позиция опять-таки никак не объясняет, почему некоторые постсоветские страны имеют более высокие, чем в России, уровни авторитаризма. И хотя тенденции к авторитаризму после распада СССР являются общей региональной нормой, все же можно выделить группу стран с более высоким уровнем политической закрытости. Это Россия, Армения, Азербайджан, Белоруссия и еще пять среднеазиатских государств, среди которых два (Узбекистан и Туркменистан) вплотную приблизились к тоталитарному порогу режима. В то же время в Украине, Молдове и Грузии уровень открытости значительно выше.

Если это проблема так называемого ресурсного проклятия, то почему в одном авторитарном ряду стоят бедные ресурсами Беларусь и Таджикистан и нефтехимически богатые Россия и Казахстан? Если же причиной является слабое экономическое развитие, то, опять-таки, почему авторитаризм прогрессировал одновременно с постсоветским экономическим ростом? И почему некоторые из беднейших стран региона (Грузия, Кыргызстан, Молдова и Украина) оказались более демократическими?

Еще одна логически ожидаемая часть исследуемого пазла — это коррупция. Почему коррупция так упорно распространена в Евразии? И почему другие, пусть даже несовершенные, но энергично развивающиеся демократии были в состоянии процветать даже в пораженных коррупцией местах (например, в Индии)?

Не найдя достоверных ответов на все эти «почему», Генри Е. Хейл делает вывод, что серебряный юбилей новой Евразии омрачается сочетанием патронализма и президентской формы правления, которые были бы еще более разрушительными для демократического развития, если бы не влияние ЕС и случайные непрезидентские конституции нескольких постсоветских стран. То есть речь идет о неких «метаусловиях», своеобразной матрице, влияющей на демократическое строительство, о которых рассуждают не только американские специалисты, но и российские ученые[74].

Патронализм по Хейлу — это такое «социальное равновесие, в котором люди организуют свою политическую и экономическую деятельность не на основе свободной конкуренции, а на системе личных связей, прежде всего путем персонализированного обмена конкретными поощрениями и наказаниями, без каких-либо принципов или идеологических убеждений. В таких обществах, как правило, превалируют личная дружба и семейные узы, которым сопутствует слабый правопорядок, повсеместная коррупция, низкий социальный капитал, патрон-клиентские отношения и повсеместное кумовство. Собственно, все то, что социологи называют “родовой” или “neopatrimonial” формой господства»[75]. И отчасти это действительно так. Алгоритм действий по принципам «ты — мне, я — тебе» и «хочу казню — хочу милую» для России норма. Похоже, что даже президента США Дональда Трампа в обвинениях контактеров его окружения с российскими адвокатами подвела именно эта российская «норма» поведения. Когда адвокат Наталья Весельницкая, действуя в интересах своего клиента на территории другого государства, пыталась решать вопросы привычными ей методами — через связи и политическое посредничество, которое во всем мире называется политической коррупцией[76].

На самом деле это чисто монархическая традиция[77]. Русский государствовед В. Ивановский говорил, что одним из преимуществ государя является «свобода от подчинения общим законам по правилу princes legibus solutus est, и как следствие отсюда безответственность монарха составляет прерогативу представителей монархической власти не только в государствах абсолютных, но и в конституционных. Это объясняется тем положением, что монарх есть источник всякой власти: что власть всех учреждений, как административных, так и судебных, заимствуется от него и что поэтому в государстве нет таких учреждений, которые были бы компетентны судить государя. Для него существует лишь суд истории и его собственной совести»[78].

В России монархия называлась самодержавием. Не абсолютной монархией, нет. Самодержавие отличалось от абсолютной монархии еще большим уровнем абсолютизма и всевластного произвола при сокращении влияния на него любых внутренних сил, помноженного на величину территории страны и разнообразие населяющих ее народов. Большинство российских дореволюционных историков и представителей государственно-юридической школы (Н. М. Карамзин, С. М. Соловьев, В. О. Ключевский, Б. Н. Чичерин, К. Д. Кавелин) отмечали надклассовый характер российского самодержавия, что означает его несвязанность позициями и мнением любых внутренних сил. В качестве особенности российского самодержавия XIX века Ключевский выделял два параллельных интереса — постройку европейского государственного фасада и самоохрану династии. То есть практически ровно то, что мы наблюдаем сегодня в России и в ряде стран Центральной Азии. Правда, называют явление уже по-другому — политическим персонализмом[79].

Современные конституционные принципы, в том числе принцип сменяемости власти в сочетании с четкой целью эту власть непременно удержать, приводят к когнитивному диссонансу. В итоге, когда консенсус европейского фасада и возможности оставаться у власти не может быть достигнут в существующих правовых условиях, координаты этого фасада ломаются под сиюминутное властное (личное, родовое, корпоративное) желание и создается новая правовая реальность при сохранении ее внешней оболочки. Собственно, это как раз то, что мы называем имитационной конституционной трансформацией. Сосредоточение политической власти в руках института личности, а значит, девальвация парламентаризма, притом что этот институт еще и огражден практически от всяких сдержек и противовесов, неизбежно порождает единственную опору для проведения политики — бюрократию[80]. Хотя... Режимы приходят и уходят, а бюрократия вечна. И именно бюрократия в целях самосохранения начинает прикладывать все возможные усилия к тому, чтобы убедить народ, что альтернативой единовластию, то есть бесконтрольному единоличному правлению, является лишь смута. Поэтому абсолютно прав профессор Краснов — это не патриархальные взгляды общества востребуют персоналистский режим, а персонализм консервирует патриархальные отношения в обществе и патриархальный взгляд общества на устройство власти[81].

Но в современном мире невозможно быть успешным и конкурентоспособным, действуя в самодержавной системе координат. Потому что цели системы сосредоточены не на развитии, а на удержании власти. И следовательно, она основана не на профессиональной конкурентоспособности, а только на личной преданности или искусственной лояльности, которые обеспечивают достижение цели. Такой подход является безусловным залогом неэффективности деятельности каких-либо институтов и государства в целом. Он приводит к вырождению кадров, снижению уровня жизни, гражданскому протесту и в итоге к неизбежному краху. В таких условиях российская поговорка о том, что привычка — вторая натура, не работает. Люди довольно быстро меняют свои привычки, когда им становится неудобно жить. И тогда стереотипы поведения, даже «впитанные с молоком матери», ломаются, сменяясь на другие. Поэтому говорить о патронализме как о роковой неизбежной причине современных авторитарных режимов можно в пределах одного — максимум двух поколений. Дальше это не работает. Плохой пережиток при современных скоростях и уровне информационного обмена закономерно эволюционно отмирает.

Есть вполне обоснованные сомнения в том, что традиция патронализма в одиночку способна обеспечить существование имитационных политических режимов. Ведь все без исключения страны, в той или иной мере совершившие сегодня поворот к авторитаризму, начинали строится на вполне современных демократических конституционных принципах. Но у всех у них, как уже говорилось, ситуация с возвратом к авторитаризму неодинаковая. Поэтому Генри Е. Хейл уточняет свое предположение о патронализме как об основной причине имитационных режимов выводом о том, что наиболее активное развитие авторитаризма происходит в странах с президентской формой правления, в то время как парламентские республики таких результатов не показывают[82]. Эту же идею выдвигает и профессор Краснов[83].

Парадоксально, но постсоветский президентализм — это продукт эпохи позднего Горбачева, когда лидер СССР сам искусственно создал свое однократно не избираемое президентство в попытке сохранить политический контроль над инициированными им демократическими процессами (по версии Хейла). Хотя есть весьма обоснованные предположения, что причины этого лежали в несколько другой плоскости и носили скорее патроналистский характер[84]. В любом случае тогда на III съезде народных депутатов СССР в марте 1990 года вопрос об учреждении должности президента вызвал не только оживленные прения, но и острую политическую конфронтацию. Ведущие советские юридические авторитеты в течение двух дней уговаривали депутатов согласиться с предложением о включении соответствующих норм в Конституцию, апеллируя при этом к некоему вакууму власти, к необходимости усиления контроля за реализацией законов и укрепления союзного центра. И в итоге с трудом, но уговорили[85].

В результате это простимулировало большинство из 15 советских социалистических республик завести себе своего собственного президента, чтобы торговаться с центром за лучшие условия «бракоразводного процесса» с СССР. После крушения Союза парламентскую модель избрали лишь три бывшие республики СССР — Эстония, Латвия и Литва. Остальные предпочли полупрезидентскую конституционную модель. В 2000 году от полупрезидентской в пользу парламентской конституционной модели отказалась Молдова, озаботившись четко обозначившейся авторитарной тенденцией. В 2010 году после революционных потрясений, закончившихся свержением режима К. Бакиева, к Вестминстерской модели перешел Кыргызстан.

Обе эти «перемены участи» наталкивают на весьма любопытный вывод. Оказывается, серьезные экономические трудности далеко не всегда подразумевают необходимость «жесткой руки» и, как следствие этого, авторитарный режим. Молдавия была беднейшей республикой СССР, на сегодняшний день Молдова — беднейшая из европейских стран. Экономические показатели, ресурсообеспеченность и уровень жизни в Кыргызстане также весьма невысоки. Тем не менее две беднейшие бывшие советские республики в итоге отказались от полупрезидентской конституционной системы и перешли к парламентской модели. По данным Freedom House, в обоих государствах незамедлительно стала наблюдаться постепенная демократизация политического режима. По данным на 2012 год, в Молдове политический режим переходного типа. В Кыргызстане также наблюдается ярко выраженная положительная динамика: если в 2009 году Кыргызская Республика была страной с консолидированным авторитарным режимом, то в 2013 году ее политический режим уже характеризуется как полуконсолидированный авторитаризм[86].

Тем не менее к началу 2000-х годов в большинстве постсоветских государств были напрямую избраны президенты, которые постепенно консолидировали в своих руках власть, в том числе и даже в первую очередь для укрощения парламента с целью создания мощного механизма своего переизбрания или передачи власти физическим или политическим наследникам. Престолопреемство, в свою очередь, привело к тому, что политика стала борьбой внутри сети личных связей, а не между формальными институтами и реальными политическими фигурами, то есть превратилась в имитацию политики.

Стремление к расширению президентских полномочий свойственно отнюдь не только посттоталитарным странам. Поскольку президент получает «мандат на власть» из рук народа, ему становится «тесно в представительской и символической мантии». Он стремится расширить свое влияние на все публично-властные институты и на все сферы публичной жизни. Это явление универсальное. Яркий тому пример — Франция. Почти вся история Пятой республики — это история попыток (часто успешных) расширить пределы президентской власти, прежде всего посредством президентского же толкования конституционных норм[87].

Аналогичные конституционные манипуляции наглядно показаны в докладе о состоянии конституционного строя России. Изначально заложенная в Основном законе страны модель потенциального использования суперпрезидентской формы правления (президент выведен за рамки системы разделения властей, но при этом является органом, определяющим основы внутренней и внешней политики и обладает широким кругом полномочий по отношению ко всем остальным ветвям власти) подтверждает гипотезу Дюверже. В рамках демократической конституции с заложенной в ней потенцией монополизации власти действительно возможно изменить и форму правления, и политический режим. Но этого могло и не произойти, поскольку процесс трансформации зависел исключительно от воли и целеполагания элит.

Профессор М. А. Краснов провел блестящее сравнительное исследование о корреляции между конституционной конструкцией власти и укреплением режима личной власти, приводящей к смене политического режима и имитационным конституционным трансформациям, в 11 постсоветских странах. В этой работе анализируется уровень авторитаризма в бывших республиках СССР, имеющих либо президентскую (Азербайджан, Таджикистан и Туркменистан), либо полупрезидентскую, или смешанную (Армения, Грузия, Беларусь, Казахстан, Кыргызстан, Россия, Узбекистан, Украина), форму правления. В отличие от Латвии, Молдовы и Эстонии, в которых установлена парламентская форма правления, обычно не продуцирующая вождистского стиля властвования[88], поскольку президенциализм[89] сам по себе является существенным фактором формирования авторитарных режимов, особенно в условиях неразвитых демократических традиций.

Итогом исследования был ответ на вопрос, подтверждается ли гипотеза о зависимости политического режима от институционального дизайна. Ответ таков: «Конечно, нельзя утверждать, что конструкция власти, предполагающая активное включение парламента в политическую жизнь, означает, что такой парламент обязательно будет сдерживать стремление президента к авторитарному стилю правления. Тут как раз многое зависит и от лидеров парламентских партий, и от политической культуры общества. Но и сама конституционная модель не должна препятствовать возможности существовать иным, помимо президента, политикам и предоставлять в их руки средства, ограничивающие авторитарные поползновения главы государства». То есть не сама форма правления определяет уровень концентрации власти. Его определяет политическая культура общества в условиях такой конституционной модели, в которой недостаточно жестко сформулированы препятствия для авторитаризма. Уродства — по Краснову — не предопределяются институционально. Институционально для них только создается благоприятная почва[90].

Но даже если конституционная модель несовершенна в плане создания такого блока, бывают ситуации, которые опровергают гипотезу Дюверже и скорее подтверждают позицию Хейла о значении президентализма в странах с традиционно патроналистскими обычаями делового оборота. Это пример Украины, где, в отличие от России, все демократические и антидемократические процессы происходили не на подконституционном, а строго на конституционном поле в рамках борьбы за форму правления. Внеконституционные методы трансформации не применялись. В рамках одной и той же конституции даже при желании элит смена политического режима была невозможна. Демократия и авторитаризм варьировали исключительно вместе с формой правления.

Немного подробнее об этой истории, поскольку в таком контексте ее еще никто не рассматривал. Дело в том, что за 20 лет с момента принятия в июне 1996 года Конституции Украины, изначально смоделированной по форме правления как смешанная президентско-парламентская республика, основные политические конфликты так или иначе возникали именно по вопросу о форме правления, поскольку именно она определяла уровень демократизации страны. В том числе в ходе так называемой оранжевой революции произошел переход от смешанной президентско-парламентской формы к чисто парламентской (это и есть то, что называют Конституцией 2004 года). Тогда Законом Украины от 8 декабря 2004 года № 2222-IV в Конституцию был внесен достаточно большой список поправок. Помимо увеличения срока полномочий Верховной рады с четырех до пяти лет, значительные изменения коснулись распределения полномочий между президентом и парламентом. Полномочия президента, данные ему Конституцией 1996 года, были существенно ограничены: введено ответственное правительство (назначаемое парламентом); президент был лишен права вето на законы о поправках в Конституцию; в случае досрочного прекращения им своих полномочий исполняющим обязанности президента теперь становился не премьер-министр, а председатель Рады.

То есть речь шла о борьбе против монополизации государственно-властных полномочий в одних руках, столь характерной для большинства постсоветских государств, и наоборот. Неслучайно первое, что сделал Виктор Янукович, придя к власти в 2010 году, — инициировал с помощью подконтрольной ему фракции в Верховной раде запрос в Конституционный суд о легитимности этой редакции Основного закона. И преуспел в этом, поскольку суд сумел найти процедурные нарушения в голосовании за конституционные поправки 2004 года. Таким образом, он вернул конституционную редакцию 1996 года, по которой президентские полномочия были кратно шире, нежели в варианте 2004 года. Это решение и его порядок стали предметом рассмотрения Венецианской комиссии, которая сделала вывод о наличии серьезных недостатков в системе сдержек и противовесов украинской конституционной модели, позволяющей использовать конституционный текст как площадку для политической борьбы[91].

Вопрос о форме правления, о коллегиальности и прозрачности власти вновь со всей остротой возник в ходе противостояния зимой 2013/14 года. 20 февраля в столкновениях в Киеве погибло 77 человек. 21 февраля лидеры оппозиции вынудили президента подписать соглашение «Об урегулировании кризиса в Украине», в котором был обозначен жесткий временной промежуток (48 часов) для восстановления действия Конституции Украины 2004 года. Позже в своем телеинтервью Янукович назвал такое решение государственным переворотом, хотя переворота никакого не было — речь шла о возврате к парламентской республике (подробнее в приложении 1).

Как известно, Украина — страна с очень глубокими патроналистскими корнями. То есть получается, что патроналистская демократия возможна? Похоже, что так, поскольку она существует и в других частях мира, особенно там, где опирается на непрезидентские конституции или имеет сильные международные связи и рычаги влияния. Иными словами, path dependence — эффект колеи, зависимость будущего развития от выбранных ранее стандартов или правил — не является роковой неизбежностью, предопределяющей специфику нового пути, а все апелляции к ней есть не что иное, как оправдание отказа двигаться вперед.

В итоге Грузия, Кыргызстан, Молдова и Украина избежали нового витка авторитаризма. Но, как и Индия, все эти страны, как правило, тяжко обременены грузом коррупции и других проблем, которые трудно искоренить. В меньшей степени, но не свободны от этих проблем и три постсоветские балтийские страны (меньше всех Эстония). Их более низкий уровень постсоветской зависимости обусловлен, во-первых, тем, что они стали частью СССР с уже сложившимися и хорошо отработанными не патроналистскими, а парламентскими традициями, от которых даже в условиях советской формы правления они не отказались до конца. Во-вторых, эти страны находились в составе СССР на 40 лет меньше, чем другие. В-третьих, из всех республик бывшего СССР только этим трем странам было разрешено присоединиться к эксклюзивному клубу Евросоюза, который показал реальную возможность воспрепятствовать восстановлению антидемократических практик, как и в других государствах Центральной и Восточной Европы (включая румынский президентализм). Хотя последние тенденции, в том числе в Венгрии и Польше, показывают, что влияние ЕС не всегда является панацеей.

М. А. Краснов считает Украину исключением из всех постсоветских стран. Тем не менее именно Украина опровергает позицию политолога Григория Голосова, который утверждает, что «демократия выживает не там, где ее любит народ. Как элита, так и массы могут мириться с демократией, относясь к ней без симпатий. Но вот без разумного институционального устройства демократия выжить не может: как и любой механизм, она скоро ломается при наличии конструктивных недостатков»[92]. В случае с Украиной мы являемся живыми свидетелями того, как страна, имеющая в анамнезе все те же проблемы, что и остальные постсоветские государства, сумела за 20 лет построить достаточно эффективное гражданское общество, регулярно уберегающее ее от авторитаризма и от имитации демократии. В этом ее действительная исключительность. И это дает надежду на то, что та же сила будет стоять на страже украинской демократии впредь, подавая пример соседям.

Специфика украинской демократии наводит на мысль, что у имитационных политических режимов есть еще одна основа, столп, на котором покоится все это странное государственно-архитектурное сооружение. Причем похоже, что на причинно-следственных весах эта основа вполне может перевесить все остальные, поскольку патронализм и президентализм — явления институционального порядка, а эта касается людей (в том числе элит) и их восприятия мира. Один из самых влиятельных философов науки XX столетия Карл Поппер писал: «Проблема улучшения демократических институтов — это всегда проблема, стоящая перед личностями, а не перед институтами»[93]. Да, конечно. Но не просто и не только перед личностями. В первую очередь перед личностями, составляющими политический класс или являющимися лидерами общественного мнения.

О чем идет речь? Как уже говорилось, все страны, находящиеся в зоне риска возвратного авторитаризма, конструирующие имитационные политические режимы, — это постсоциалистические страны, которые после крушения системы социализма вместе с бывшими республиками СССР попытались вступить на современный демократический путь развития. Они поменяли свои конституции, наполнив их современным гуманистическим содержанием и демократическими принципами устройства государства. Многие из них присоединились к европейской Конвенции о защите прав человека и основных свобод и начали адаптировать свои правовые системы к их новому состоянию. Однако одно дело одномоментно вписать все эти сложнейшие политико-правовые ценностные категории в юридические акты, пусть даже самой высокой силы (нормативизировать их[94]), и совсем другое — воспринять эти ценности, пропустить через свое сознание и взять на вооружение в повседневной жизни, доведя такую ситуацию до каждого рядового исполнителя. То есть сформировать специальное правосознание, основанное на ценностях, которые не могли сформироваться в условиях прежней правовой системы[95].

«Действительно, в любом государстве можно сочинить документ под названием “конституция”. Но далеко не везде это будет означать создание конституционного строя, главным отличием которого является институциональное отсутствие полновластия какого-то одного института. Другими словами, конституция — это не только и даже не столько фиксация определенного положения вещей, сколько “клетка”, в которую общество помещает публично властные институты», — пишет профессор Краснов[96]. При этом роль общества вовсе не сводится только к выборам, когда, исполнив свой гражданский долг, избиратель политически засыпает до следующей кампании. В такой ситуации граждане становятся населением, нужным власти только на определенное время для пролонгации своих полномочий. Конструктивное взаимодействие государства и гражданского общества происходит постоянно исходя из посылки, что работодателем государства является именно общество и именно оно вправе оценивать не только качество предоставляемых государством услуг, но и правильность трактовки властью конституционных ценностей в ее повседневной деятельности.

Приоритет прав человека, их неотчуждаемость и пределы ограничения, ценность человеческой жизни, человеческого достоинства и условий развития личности, разделение властей в условиях системы сдержек и противовесов, регулярная сменяемость власти, честные и справедливые выборы, правовое государство, верховенство права как ограничение правом государства, правовые и неправовые законы, правовая определенность и предопределенность, ценность доброй воли в исполнении обязательств и добросовестность любых государственных действий, ценность мира и нерушимости границ — все это[97] представляет собой огромный пласт знаний и опыта реализации сложнейших системных ценностей, выработанных и воспринятых значительной частью человечества.

Тогда той же самой частью человечества было осознано, что одного только экономического и геополитического единства интересов недостаточно — для прочности сообщества народов Европы требуется единая система ценностей. На ней и был основан Евросоюз. И, как оказалось, именно эти ценности принесли процветание и развитие. Но, повторяем, это огромный объем знаний. Абсолютно новых знаний для тех, кто, не пройдя этого пути, взял себе уже готовое и невыстраданное.

Новые государства, формализовав в основных документах все эти ценности и подписав международные обязательства об их выполнении, не успели понять и по-настоящему освоить совершенно непривычный для них новый понятийно-ментальный контент принятого и подписанного. В том числе даже смыслов своих собственных конституций. Чудес, к сожалению, не бывает. Путь познания — один из самых сложных и трудоемких. Процесс познания, происходящий в голове каждого отдельного человека, всегда есть результат диалога из осмысления познаний разных людей и их мнений. И тогда происходит переход количества в качество, этакое массовое прозрение. Путь в любом случае должен быть пройден. Длиннее или короче, труднее или легче, быстрее или медленнее. То есть все сформулировано и подписано, но не понято, а жизнь продолжается. И поэтому некоторые пошли по своему привычному пути так, как знали и умели. Только путь оказался в другую сторону. А чтобы не потерять лицо перед международным сообществом, началось искусственное приспособление формализованных законом и международными обязательствами рамок под свои понятные, обыденные представления о должном и сущем. В этом, собственно, и кроется главная причина конституционных трансформаций и появления имитационных (гибридных «нелиберальных» или псевдодемократических) режимов.

Наверное, с самого начала следовало предполагать возможность подобного развития событий. Действительно, четверть века назад ни массовое профессиональное сообщество, ни наука, ни элиты (по крайней мере, в России) не были в должной мере готовы к повседневным последовательным системным переменам. Этих знаний в стране просто не было или было чрезвычайно мало. Этому не учили в школах и институтах, родители не рассказывали об этом детям, об этом мало писали СМИ.

Вот как характеризует советскую юриспруденцию профессор А. А. Иванов:

«После жестокого Сталинского 30-летия, когда идеалы права бесцеремонно попирались, а юристов постоянно репрессировали, наступил период относительной стабильности, в который стало возможно дискутировать о правовых понятиях, пусть и в рамках марксистско-ленинского учения. Тогда в научных журналах и на различных конференциях прошли целых две (!) дискуссии о системе права, а крупные юристы, пережившие “лихие” годы, начали выпускать монографии, в которых давали свои трактовки фундаментальных правовых категорий.

Конечно, “советизация” юридического образования уже давала о себе знать. Многие ученые перестали следить за развитием правовых взглядов в “капиталистических”, как их тогда называли, странах, да часто и не имели такой возможности, не зная иностранных языков и не имея доступа к иностранным источникам. Поездки за границу были резко ограничены, иностранные журналы и книги свободно выписывать было нельзя, поэтому системных знаний об иностранном праве почти никто не имел. “Железный занавес ” в СССР делал иностранные языки ненужными, лишал стимулов к их изучению.

Вместо знаний из области сравнительного правоведения советская юриспруденция была густо замешана на марксистко-ленинском учении, которое употреблялось к месту и не к месту. Это был своего рода общественный дискурс тех лет, тем более что все остальное считалось пропагандой буржуазных взглядов, в которых никто толком не разбирался. Одни и те же цитаты классиков подвергались разной интерпретации, использовались как доказательство противостоящих друг другу точек зрения и концепций. В этом смысле советская юриспруденция мало чем отличалась от религиозной деятельности. Примерно то же делали и делают толкователи Торы или Корана»[98].

Говорят, что варварство лечится образованием и культурой. Это так. Но 25 лет для искоренения «варварства» в такой большой стране явно мало, особенно в отсутствие нужного количества учителей. Только, пожалуй, сейчас, четверть века спустя, в России подготовлено некоторое, хотя пока еще явно недостаточное количество специалистов, понимающих и умеющих трактовать демократические ценности и смыслы. Но, увы, сегодня эти специалисты мало востребованы сообществом, допущенным к принятию государственно-властных решений, — так называемой политической элитой. Отсюда следует, что дело не только в том, чтобы просто образовать какую-то часть населения. Для проведения, удержания и охраны курса последовательной демократизации нужно понимание и убежденность в нем политических элит. А политические элиты, в отличие от элит настоящих, лучшей, отборной частью общества на самом деле являются далеко не всегда.

Горбачев и Ельцин, осуществившие демократический прорыв в СССР и России, во времена своего политического лидерства не могли претендовать на глубокие и последовательные знания в области демократии. Отсюда их многочисленные срывы и ошибки. Но они нашли в себе силы слушать и слышать специалистов в этой области и допускать их к подготовке решений. Когда у следующего президента специалисты-советники сменились на представителей силового блока, имевших совершенно иные морально-психологические ориентиры и соответствующую этим ориентирам политическую волю, развитие остановилось и повернуло вспять.

Современные исследования выделяют две основные стратегии, которые в отсутствие указанной политической воли оказываются малоуспешными и существуют в большей степени для поддержания демократического фасада. Это стратегия заимствования институтов и стратегия выращивания институтов. Заимствование предполагает перенос на почву постсоветских стран тех норм, правил и механизмов государственного управления, которые успешно зарекомендовали себя в политических и институциональных условиях иных стран и могут быть адаптированы для решения задач экономического роста и развития (параллельно с существующим неопатримониальным «ядром»). Выращивание же основано на том, что новые нормы, правила и механизмы создаются в тех или иных сферах управления сперва на узких участках и в особых экспериментальных условиях и позднее распространяются «вширь» и «вглубь» на более широкие сферы. Хотя теоретически обе эти стратегии выглядят осмысленными и всячески продвигаются международными экспертами в ряде стран, на деле обе они демонстрируют неустранимые изъяны, ставящие под вопрос их релевантность[99].

Успешной работе заимствованных, имплантированных институтов препятствует их выхолащивание, поскольку они созданы для работы в несколько другой системе ценностей. Поэтому, развиваясь ради достижения изначально редуцированных или вовсе иных задач, они, конечно, имеют какой-то результат, но с точки зрения эффективности работы всегда оказываются вне возможности адекватного сравнения с их аналогами из тех правопорядков, откуда они позаимствованы[100].

Надо понимать, что те государства, которые в свое время послужили образцом для постсоциалистических демократических преобразований, тоже далеко не сразу пришли к своему сегодняшнему состоянию. Этому предшествовал длинный, порой многовековой путь, наполненный ошибками, проблемами, спорами, борьбой за каждую проверенную практикой запятую в понимании того или иного политико-правового явления. Более двух столетий назад в Европе весьма противоречиво оценивали принятие французской Декларации прав человека и гражданина. «Политики и историки тщательно взвешивали ее значение и нередко приходили к выводу, что именно она содействовала той анархии, которая водворилась во Франции после взятия Бастилии. Утверждали, что она лишена реального политического содержания и живого понимания деятельности государства. Другие восхваляли ее как откровение со всемирно-историческим значением, как вечную основу государственного строя, как самый драгоценный дар, принесенный Францией человечеству»[101].

Но прошло время, и в итоге были сформированы сменяемые элиты, которые даже при разнице своих политических программ были абсолютно единодушны и последовательны в отстаивании, сохранении и развитии демократических ценностей. Потому что эффективность демократической плюралистической политической структуры, как выяснилось, зависит не только от добросовестной конкуренции, но и в огромной степени от приверженности демократическим ценностям профессиональных элит[102].

Постсоциалистическим странам, быстро ассоциировавшимся с ЕС или вступившим в него, было несколько проще, чем тем, что остались за пределами европейского клуба. Вступившие были накрепко связаны не только своими конституциями и Европейской конвенцией, но и жесткими регулирующими предписаниями Евросоюза, о выполнении которых должны были ежегодно отчитываться. То есть возможность для ретроманевра у них была минимальной. Но элит своих они все же сформировать не успели. Поэтому, например, Венгрия и Польша после поражения социал-демократов пережили попытки восстановления левой политической монополии, фактически «партийного захвата государства». Например, в июне 2017 года в Венгрии приняли закон, аналогичный российскому закону об иностранных агентах. Поэтому в деле российских иностранных агентов («“Экозащита” и остальные против Российской Федерации») ЕСПЧ сразу предложил выступить в качестве третьих лиц Венгерскому Хельсинкскому комитету, Венгерскому союзу гражданских свобод, местному отделению Transparency International, центру журналистских расследований Atlatszo.hu и Институту политики имени Кароя Этвёша, основанному Фондом Сороса, подпадающим под действие этого закона[103].

Еще в одной группе стран (Чехия, Словакия, Румыния, Болгария и Латвия) политические элиты оказались более предприимчивыми и создали «брокерские» партийные системы, в которых государственная политика является побочным продуктом экономической конкуренции. И все же все пять государств показывают высокий уровень партийно-корпоративного захвата государства, в котором государственная власть осуществляется в первую очередь для личной выгоды.

В связи с этим в научный оборот был введен термин «массовые элиты». С. Дж. Коэн определил их как идеологически неангажированные и, следовательно, мотивированные краткосрочным личным корыстным интересом[104]. В Чехии, Румынии, Болгарии, Латвии и, с оговорками, Словакии такие массовые элитные «тусовки» при отсутствии профессиональных демократических элит по-прежнему преобладают. Несмотря на очень разное экономическое наследие каждой из стран и сроки реформ, их сближение с брокерской моделью государства является очевидным. И именно эти массовые элиты становятся (зачастую чисто случайно) участниками политической конкуренции. Это «партии — бизнес-фирмы», а не общественные организации, в которых производимые общественные блага являются сопутствующими по отношению к их реальной цели, а политика вообще «побочный продукт»[105]. Они формулируют политику, чтобы выиграть выборы, а не выигрывают выборы, чтобы формулировать политику.

Подмена партиями смысла политики и предвыборной мотивации тоже является разновидностью имитационного политического режима, поскольку она осуществляется ради выборов, а не выборы — ради проведения политики. Соревновательный элемент состоит в том, что румынский ученый А. Мунджиу называет «низким партикуляризмом» — мотивацией, основанной на доступе к государственным активам[106]. В любом случае в этих странах происходит ограничение прав человека при формировании представительных органов власти, потому что цели кандидатов носят подменный характер. Отсюда наблюдаемое снижение интереса избирателей к выборам и к участию в политической жизни (в Латвии, например, интерес к политике упал до минимального уровня — 10% от числа избирательного корпуса). Неслучайно ни одно из постсоциалистических государств при классификации их политических режимов по индексу демократии не отнесено к полным демократиям. Максимум, на что они могут претендовать, — это на так называемые ущербные демократии (Венгрия, Латвия, Литва, Молдова, Монголия, Польша, Румыния, Сербия, Словакия, Словения, Хорватия, Чехия, Эстония), а часть попала в разряд гибридных режимов (Босния и Герцеговина, Грузия, Кыргызстан, Македония, Украина, Черногория)[107].

В свое время Макс Вебер вывел стандарт западной рациональной системы управления, которая так и называется Веберовским стандартом, одним из условий действия которого является политическая конкуренция. Однако применительно к новым странам — членам ЕС политическая конкуренция является хоть и необходимым, но, увы, недостаточным гарантом Веберовского стандарта. Как минимум половина новых членов ЕС характеризуется мощнейшей политической конкуренцией в частных целях. Пока еще остается эффективным чешское правительство. Чехия среди новых стран ЕС вообще наиболее успешна, что во многом обусловлено Пражскими события 1968 года и последовавшим за ними изменением отношения интеллигенции к СССР вкупе с десятилетним президентством профессионального либерального правозащитника Вацлава Гавела. Это позволило сформировать гораздо более широкий слой профессиональной либеральной элиты, что до сих пор сказывается на качестве управления страной. Но и в Чехии, независимо от успехов политики в области благосостояния, образования, энергетики, окружающей среды и др., имеются доказанные возможности для рентоориентированного союза партийной и бизнес-элиты[108].

Отсутствие общечеловеческих и общедемократических ценностей в менталитете политических элит предполагает невозможность серьезного обсуждения вопросов реализации этих ценностей, внесения их в повестку дня внутренней политики государств и, наоборот, отсутствие реакции при принятии конкретных решений, противоречащих международным принципам и правилам. Такое состояние порождает замкнутый круг, цепь действий и решений, нарушающих, например, права и свободы человека, становится деловым обыкновением, судебной практикой, оправданием произвола чиновников, которые, в свою очередь, издают новые ограничивающие права циркуляры и инструкции. В подобной ситуации надежда, увы, только на смену поколений, да и то при условии, что эти поколения будут соответствующим образом подготовлены. Но даже один-единственный представитель политической элиты, владеющий необходимыми знаниями, может «переворачивать миры» так, как это произошло в Украине, когда шестикратный депутат Верховной рады, дважды министр юстиции и член Венецианской комиссии за демократию через право юрист-международник Сергей Головатый стал основателем украинской школы прав человека, написав многотомный учебник и настояв на введении предмета во все образовательные программы страны[109].

Глава 14 Имитационные политические режимы и парламентаризм

(политический режим — парламент — выборы — качество законов)

«После вступления в ЕС систематические попытки отката демократии достигли результата только там, где до сих пор по политическим и экономическим причинам не удалось создать эффективного представительства: в Венгрии», — такой однозначный вывод делает британский политэкономист Эбби Иннес[110]. Все верно. Иначе и быть не могло. Мы здесь уже довольно много рассуждали о парламентской форме правления как о барьере на пути восстановления авторитаризма в постсоциалистических странах. Но даже при смешанной и президентской формах парламент играет огромную роль в любых имитационных конституционных трансформациях, приводящих к смене политического режима. Без парламента такие трансформации осуществить невозможно. И поэтому первой и главной мишенью элит, целью которых является создание механизма несменяемости власти, становится именно парламент и порядок его формирования.

В книге «Правовое пространство России» И. Н. Барциц приводит любопытное высказывание некоего Карлетти — итальянца, посетившего Россию еще во времена царствования Александра III. Этот иностранец писал: «Вообразите себе парламент, куда входит и самоед, одетый в оленью шкуру, и киргиз в своей тюбетейке, и калмык в шелковом или бархатном бешмете, и армянин в своем черном кафтане, и черкес в башлыке из верблюжьей шерсти с набором снарядов на груди, и грузин в архалуке... а затем уже следует великороссиянин, белорус, мингрелец, татарин, молдаванин, перс. Подумайте, какие тут могут быть однородные идеалы и партии (курсив наш. — Е. Л., И. Ш.), когда великоросс будет стоять на своих консервативных началах, малоросс станет увлекаться демократическими стремлениями, финляндец выдвинет свою Конституцию, поляк — республиканские надежды, а монгол станет придерживаться авторитарных преданий прежней власти. Кто сможет привести к согласию все эти разнородные стремления, вероисповедания, идеалы?»[111]

Ответ на этот непростой вопрос у синьора Карлетти был один — к согласию может привести только самодержавие. По мнению Карлетти, представители разных народов не имели какого бы то ни было шанса сами договориться между собой. Парламент должен быть руководим и жестко направляем некой единой централизованной властью. То есть логика Карлетти была примерно такой же, как у современной российской власти. Вряд ли он знал, что такое парламентаризм. Хотя мог и должен был знать — основы теории народного представительства к этому времени были уже разработаны. Такие базовые для понимания специфики парламентаризма произведения, как «Английская Конституция» У. Бэджгота (Walter Bagehot. The English Constitution) и «Комментарии к английским законам» У. Блэкстона (William Blackstone. Commentaries on the Taws of England), уже были опубликованы в то время — первое в 1867 году, второе практически на сто лет раньше, в 1765 году.

Парламентаризм как особая система государственного руководства обществом, которая характеризуется разделением труда, законодательной и исполнительной ветвей власти при привилегированном положении парламента[112], — неотъемлемая ценность, без которой невозможно нормальное функционирование демократического государства. Основой современного парламентаризма являются свободные и справедливые выборы в совокупности с разумным функциональным разграничением полномочий между ветвями власти и при наличии взаимной системы сдержек и противовесов. Но эта ценность несовместима с авторитарным политическим режимом. Как реальный конкурентоспособный инструмент, она представляет угрозу его существованию. Поэтому многие современные авторитарные режимы в первую очередь создают условия для имитации парламентаризма.

Парламентаризм не может существовать без парламента. Сильный, авторитетный и полновластный парламент является его основой. А вот парламент без парламентаризма существовать может[113]. Потому что качество парламентаризма — как высшее свойство настоящего парламента — может быть им утрачено. Слабый или зависимый парламент не может в полной мере реализовывать свои функции таким образом, чтобы обеспечивать полноценное существования системы парламентаризма. Тогда он становится парламентом совершенно другого рода — относительно представительным учреждением, выполняющим законодательные функции, что характерно для официальных авторитарных режимов.

Еще опаснее, когда некий орган, называемый парламентом, на деле становится его полным симулякром при конституционном закреплении принципа разделения властей и других демократических институтах. Демократическим политическим режимам в условиях республиканской формы правления или ограниченной монархии современного типа парламентаризм необходим. Такие страны нацелены на формирование максимально представительных парламентов для учета состояния общества при выработке общеобязательных правил поведения. Потому что бесконфликтное взаимодействие власти и общества, равно как и высокая эффективность правореализации, возможно только в условиях достижения консенсуса при принятии и исполнении общеобязательных правил поведения. В этом случае государству выгодно и несложно брать на себя и реализовывать обязательство самоограничения своей воли волей общества и обеспечения прозрачности своих институтов.

Для решения этой задачи избирательные системы мира прошли долгий путь эволюции, придя к своему сегодняшнему состоянию, обозначенному в европейской Конвенции о защите прав человека и основных свобод как «проводящиеся с разумной периодичностью свободные выборы путем тайного голосования в таких условиях, которые обеспечивали бы свободное волеизъявление народа при выборе органов законодательной власти». На самом деле за этой фразой стоит набор жестких принципов и стандартов, определенных специальными межгосударственными органами[114], направленных на поддержание избирательного законодательства и избирательной практики в состоянии, обеспечивающем обозначенные цели при формировании высших представительных органов власти.

Процесс последовательной демократизации избирательного права в мире и осмысление его новых критериев был долгим и непростым. В разных странах он проходил по-разному. Его сопровождали подъемы и спады, вплоть до некоторого увядания парламентаризма и снижения роли представительных учреждений. Но по мере накопления прогрессивных избирательных практик ситуация стала выравниваться — парламенты, сформированные по новым стандартам, постепенно начали возвращать свои утраченные позиции (Франция, Финляндия, США, Израиль)[115].

Конечно, основой парламентаризма являются не только выборы, и утрата парламентом качеств парламентаризма зависит не только от них. Разграничение полномочий между законодательной и исполнительной властью играет огромную роль в определении места и роли парламента в жизни государства и общества. Но порядок формирования представительных органов (избирательная система как реализация правил, установленных избирательным законодательством) остается одним из важнейших факторов, определяющих значение парламента и эффективность его функционирования. Поэтому реальные цели псевдодемократических режимов, направленные на укрепление исполнительной власти в ущерб представительной, как правило, достигаются именно путем постепенной, длящейся трансформации избирательных законов. Эта перманентная трансформация не так внешне заметна, как явные конституционные поправки, но при этом с ее помощью может быть вполне успешно достигнут искомый результат — лишение парламента качеств парламентаризма, превращение его в послушный придаток исполнительной власти или в симулякр представительного органа.

Поэтому комплексное исследование способов и методов инволюции (обратного от демократического развития) избирательных систем имеет не только важное общетеоретическое правовое и политологическое значение. Оно может дать практикам инструментарий для фиксации проблемы, ее понимания и исправления в случае необходимости. Чтобы, например, суметь ответить, почему «действующая система российского законодательства, регламентирующая формирование и деятельность парламента, не способна в полной мере реализовать принципы парламентаризма»[116] и как эту ситуацию исправить. В данном случае в качестве примера используется российский опыт. Но выводы, сделанные в результате анализа, могут быть использованы для любой другой страны при выявлении признаков возникновения имитационных политических режимов на основе трансформации избирательных систем. Могут быть также использованы и выводы о рисках для законодательства и качества законов, которые наступают в условиях формирования парламента-симулякра.

Избирательное законодательство является сложным системным явлением, совокупностью норм, построенных на принципах, которые обусловлены политическим режимом конкретного государства в условиях определенной формы правления. Как известно, политический режим — это способ организации политической системы, отражающий отношения власти и общества, который характеризует взаимоотношения правящей политической элиты и населения и представляет собой совокупность методов практического осуществления государственной власти. То есть это всего лишь набор технологий, посредством которых достигаются цели власти. Меняются цели — меняются режимы. Меняются режимы — меняется избирательное законодательство.

Поэтому налицо прямая зависимость состояния избирательных систем и избирательного законодательства от действительных целеполаганий групп, определяющих внутреннюю политику государства. Эти целеполагания не всегда могут совпадать с декларированными или даже конституированными целями и задачами. Одним из главных показателей того, каким будет избирательное законодательство или по каким направлениям будет проходить его трансформация, является истинное назначение парламента и его место в системе разделения властей.

В зависимости от политических режимов (способов достижения истинных целей власти) парламенты или те органы, которые условно именуются парламентами, различаются. В демократических политических режимах они имеют неодинаковый, но в любом случае широкий круг полномочий. В недемократических политических режимах представительные органы власти чаще всего марионеточные, симулякры или вообще отсутствуют[117]. Круг их официальных или реальных полномочий сужен. В частности, в персоналистских режимах лидер вынужден постоянно ослаблять представительные институты власти из боязни создать себе сильных конкурентов, способных ограничить его власть[118].

Соответственно, для создания марионеточного органа или парламента-симулякра нет никакого смысла иметь демократическую избирательную систему. Вернее, марионеточный парламент невозможно сформировать с помощью демократических выборов. И наоборот, парламент, отвечающий требованиям парламентаризма, невозможно создать путем несвободных и неконкурентных выборов.

При определении функционального назначения парламентов и, соответственно, основных параметров избирательных систем политический режим первичен по отношению к форме правления. В рамках одной и той же формы правления возможны разные избирательные системы и совершенно разное избирательное законодательство. Ярчайшим тому примером является РСФСР — СССР на разных этапах своей государственности. Так, советская республиканская форма правления в условиях политического режима диктатуры пролетариата (1918–1936) предполагала совершенно определенный состав представительных органов власти. Для формирования такого состава требовалось полное отстранение от участия в выборах всех «эксплуататоров» (лиц, использующих наемный труд), духовенства, офицеров царской армии и членов императорского двора, а также не вполне равное представительство крестьянства по сравнению с рабочими в Советах.

В условиях республики трудящихся (1936–1988) к участию в принятии государственно-властных решений (пассивное избирательное право) допускались только работающие граждане. Поэтому кандидатов в депутаты Советов могли выдвигать исключительно трудовые коллективы. Какие-либо другие законодательные ограничения избирательных прав были отменены. Но при конституционно закрепленном авторитарном режиме[119] руководящей и направляющей роли КПСС высший представительный орган власти — Верховный Совет СССР — мог быть только марионеточным, искусственно сформированным законодательным органом, собиравшимся два раза в год на свои торжественно-парадные заседания для одобрения уже принятых решений (указов Президиума Верховного Совета) или формального бездискуссионного голосования за полностью подготовленные законы. Поэтому реальных выборов, при всей внешней избирательной свободе, в этот период в стране не было. Выдвижение кандидатов происходило по разнарядке сверху по утвержденным нормам представительства (возраст, пол, профессия, образование, национальность, партийность), а само голосование было безальтернативным. Верховный Совет не именовался парламентом. Парламентаризм и разделение властей отрицались как буржуазное учение и были заменены на теорию «Советов — работающих корпораций» и принцип единства власти.

Но как только цели и задачи власти сместились в сторону демократизации политической системы и смены политического режима, ситуация изменилась кардинально. В рамках той же самой формы правления была немедленно проведена реформа избирательной системы (1989), прошли свободные альтернативные выборы и был избран высший представительный орган власти, который только по названию ассоциировался с прежним Верховным Советом, но при этом отвечал основным признакам парламентаризма. Его называли парламентом со стеклянными стенами, поскольку все заседания, дискуссии и голосовании были прозрачными и доступными всему населению страны. Впервые за всю советскую историю они транслировались полностью, без купюр, и люди активно потребляли эту информацию.

То есть задача обеспечения специального представительства, соответствующего определенной социальной базе власти и целям определенного политического режима, всегда решалась с помощью избирательного законодательства или создания специальных избирательных практик.

Если с официальными демократическими или антидемократическими режимами все понятно — там через определенную избирательную систему открыто реализуются заявленные политические цели, то в условиях гибридных, имитационных (подменных) или псевдодемократических режимов все сложнее, поскольку заявленные цели не соответствуют целям фактическим. Поэтому при таких режимах требуется постепенная, кропотливая и тонкая работа по приспособлению под эти цели избирательных систем.

Например, создание парламента-симулякра при внешнем сохранении демократических принципов и целей государства и института выборов обеспечивается формированием строго необходимого большинства персонального состава депутатского корпуса, что, в свою очередь, предполагает максимально полный контроль за избирательной системой и избирательным процессом. Чтобы реализовать такой контроль, нужно определенным образом трансформировать избирательное законодательство, но при этом максимально соблюсти демократические приличия. А это возможно только тогда, когда в распоряжении властной элитной группы имеются неограниченные законодательные полномочия. То есть изначально ставится задача начать трансформацию с последующим формированием зависимого парламента для полного контроля за последовательно продолжающимся процессом.

В России, например, в апреле 2002-го, за год до предстоящих федеральных парламентских выборов, одной из фракций в Государственной Думе третьего созыва было нарушено пакетное соглашение о руководстве комитетами и комиссиями и фактически захвачены все руководящие посты, что обеспечило ей большинство голосов в Совете Думы. Именно это событие является точкой отсчета начала трансформации современной российской избирательной системы.

Анализ трансформации избирательных систем современных имитационных режимов позволяет систематизировать способы, с помощью которых достигаются поставленные политические цели. Трансформация обычно происходит по двум основным направлениям. Это, во-первых, изменение правил организации и проведения выборов и, во-вторых, ограничение способов защиты избирательных прав.

Изменение правил организации и проведения выборов включает в себя следующие меры:

• прямое изменение законодательства с использованием зависимого парламента;

• блокирование любых общественных и законодательных инициатив, направленных на модернизацию и усовершенствование избирательной системы;

• подмена правовых норм квазинормативными актами (инструкциями, методическими рекомендациями и др.) путем придания этим актам обязательного характера;

• основанное на использовании административного ресурса произвольное правоприменение, не связанное с изменениями в нормативно-правовой базе, но создающее систему деловых обыкновений (обычное право);

• судебное толкование практики применения избирательного законодательства и создание прецедентов.

Ограничение способов защиты избирательных прав обычно осуществляется через:

• административногое давление на суд при рассмотрении избирательных споров;

• изменение смысла и содержания деятельности избирательных комиссий, выведение их из системы органов контроля и защиты избирательных прав и превращение де-факто в разновидность органов исполнительной власти;

• сокращение оснований для применения ответственности за нарушения избирательного законодательства;

• толкование избирательного законодательства органами конституционного контроля в ущерб избирательным правам.

Совокупность всех этих способов приводит к фактическому созданию совсем иной избирательной системы, альтернативной конституционно-установленным принципам народовластия в условиях политического плюрализма, свободного входа на политический рынок и подотчетности представительной власти обществу. С ее помощью формируется парламент той модификации, которая необходима для реализации властных задач.

Систематизация способов трансформации избирательных систем крайне важна для понимания происходящих процессов, поскольку в случае возникновения необходимости возвратить избирательные системы к своему изначально конституционному состоянию исполнители будут иметь готовый план действий по нейтрализации последствий трансформации.

Интересен также опыт анализа поправок, вносимых в трансформируемое избирательное законодательство. Как правило, эти поправки не вносятся одномоментно, а представляют собой хаотичный на первый взгляд комплекс многочисленных мелких разновременных изменений, трудно поддающихся дифференциации. Однако приведение их в определенную систему позволяет увидеть внутреннюю логику и цели преобразования.

Например, все поправки, внесенные в российское избирательное законодательство с 2002 по 2017 год можно разделить на несколько групп:

1) поправки, ограничивающие свободный и равный доступ к выборам;

2) поправки, ограничивающие равенство субъектов избирательного процесса;

3) поправки, направленные на интеграцию избирательных комиссий в систему исполнительных органов власти;

4) поправки, нейтрализующие возможности общественного контроля на выборах;

5) поправки, трансформирующие избирательную формулу распределения мандатов.

Такая классификация, выведенная на основе таблиц конкретных поправок, позволяет не только быстро и эффективно проводить антитрансформацию, но и фиксировать скрытое изменение политических режимов. Если налицо наличие подобных групп поправок, следует ставить вопрос о попытках трансформации политического режима в стране, поскольку такие поправки ведут к созданию парламента совершенно иного типа.

За последние 15 лет в России наблюдается стойкое последовательное снижение явки избирателей, неуклонное падение рейтинга парламента при одновременной активизации его деятельности, увеличении числа законов и резком снижении их качества. И если некая связь между выборами и парламентом предполагалась изначально, то зависимость электоральной активности и качества законов от состояния избирательной системы на первый взгляд не столь очевидна. Связаны ли эти явления между собой? Если установлено, что целевая трансформация избирательного законодательства приводит к созданию парламента определенного типа, можно ли сказать, что такая трансформация может повлечь за собой падение его авторитета и снижение качества законов? Попробуем разобраться.

До этого мы доказывали, что порядком выборов определяется уровень самостоятельности (или степень зависимости) парламента. Но это всего лишь общая характеристика его фактического статуса. В ходе выборов определяются и другие параметры, влияющие на эффективность деятельности законодательного органа — его представительный характер и персональный состав. И пока еще роль личности в истории никем не опровергнута, оба эти параметра играют крайне важную роль — от представительного и персонального состава парламента зависит качество законов как главной производимой парламентом «продукции».

Представительный состав парламента. Теория народного представительства за четыре сотни лет своего существования приобрела характер аксиомы. Невозможно переоценить роль и значение действительно представительного парламента в формулировании и принятии общеобязательных правил поведения. Представительный характер — непреложное общепризнанное требование к составу высшего законодательного органа власти, потому что только реально представительный орган является таким зеркалом общества, которое позволяет достичь договоренности не только о существе правила, но и о судьбе его исполнения.

Ненадлежаще сформированный парламент — это кривое зеркало. Парламент, решения которого в силу особенностей его формирования не обеспечивают учета всей палитры общественного мнения и интересов различных слоев общества, утрачивает представительный характер, а его деятельность теряет смысл. Если общество не в состоянии влиять на деятельность парламента, он перестает эффективно работать и выполнять свою функцию. Поддержка населением парламента обусловлена уровнем осмысления и реализации общественного запроса в его решениях. Не вполне представительный парламент не в состоянии такой запрос полноценно осмыслить и сформулировать.

Искусственное представительство (выборы Верховного Совета СССР образца 1936–1988 годов по разнарядке сверху) или искусственно-диспропорциональное представительство (пример российской Государственной Думы шестого созыва, когда одна партия, набравшая 49% голосов на выборах, получила почти 53% депутатских мандатов) не решают задачи представления интересов населения. Наоборот, искусственное представительство снижает доверие к парламенту и негативно сказывается на качестве законов.

Персональный состав парламента. Что касается персонального состава парламента, то его состояние в России довольно точно охарактеризовал председатель Государственной Думы седьмого созыва Вячеслав Володин, в прошлом заместитель руководителя администрации президента и соавтор значительной части избирательных реформ последнего десятилетия: «После того как партии сформировались, стали конкурировать партийные бренды, а не личности. Наполнение партийных списков авторитетными людьми уже стало вторичным. Это плохо очень, потому что качество представительства в Думе стало снижаться»[120].

Все верно. Правда, Володин слегка слукавил — количество партий, допущенных к выборам в течение 10 лет было строго и необоснованно ограничено государством. Отстранение от предвыборной борьбы реальных оппозиционных политических сил как раз и являлось одним из важнейших элементов трансформации избирательного законодательства. Естественно, что в отсутствие политической конкуренции оставшиеся в политическом поле партии перестало заботить качество персонального отбора кандидатов. В итоге шестая Государственная Дума стала парламентом с одним из самых низких рейтингов и самым печальным законодательным итогом своей работы.

Персональный состав парламента вообще нельзя недооценивать. Депутаты, избранные не по принципу «лучший из лучших», не участвовавшие в жесткой конкурентной борьбе, а получившие свои мандаты путем искусственного отбора, имеют недостаточные мотивации для принятия высококачественных парламентских решений. Для них при голосовании за законопроект определяющим, скорее всего, будет не поиск единственной точной формулы принимаемого правила, а мнение тех, с чьей помощью они получили депутатское место. Это простой человеческий фактор. Именно на него опираются авторы избирательных трансформаций, производимых во имя достижения определенных политических целей. Но этот же фактор, возвращаясь бумерангом, наносит удар по престижу и качеству работы парламента.

Снижение качества законов. Как уже говорилось, не вполне представительный парламент не в состоянии полноценно осмыслить и сформулировать в своих решениях общественный запрос. Парламент, в котором нет дискуссии в силу отсутствия политической конкуренции, рискует принимать не до конца продуманные и непроработанные решения. Наличие в одном парламенте всех трех факторов одновременно является огромным риском и причиной тотального снижения качества законов.

Парламент, в котором одна из фракций численно превалирует над всеми другими, будет естественным образом стремиться к сокращению парламентских процедур и упрощению стадий законодательного процесса. Хотя именно законодательные процедуры являются специально выработанным человечеством дополнительным фильтром, гарантирующим принимаемые законы от ошибок, дефектов и коллизий. В том числе даже скорость прохождения законопроекта влияет на его качество — чем дольше законодательная процедура, чем активнее его общественное обсуждение, чем больше откликов и замечаний он получает от будущих субъектов правоотношений, тем выше качество итогового документа, выходящего из парламентских стен.

При искусственно сформированном большинстве в парламенте крайне маловероятна какая-либо дискуссия. Фракции, имеющей большинство, для принятия решений не нужен никто — она легко может заблокировать любые инициативы и возражения. Но нельзя забывать, что власть, формулирующая цели и задачи государства сама себе в своем узком кругу, сильно рискует. В условиях функционирования карманного парламента риск расхождения целей власти с интересами общества очень высок. А это, в свою очередь, с высокой степенью вероятности предполагает уязвимость и неисполнимость ее решений.

Соотношение количества и качества законов. Показательна сравнительная характеристика результатов деятельности российского парламента до и после трансформации избирательного законодательства. С момента начала работы парламента, сформированного по новым правилам, резко возросла его законодательная активность. За первые четыре года среднее число ежегодно принимаемых законов увеличилось с 202 до 396. Позже, к 2015 году, это число перевалило за 450.

Получается, что парламент работает со скоростью пулемета. Но в этом ли состоит эффективность его деятельности? Можно ли вообще количественно оценивать работу законодательного органа? Думается, что нет. Множественность и нестабильность правового регулирования не просто вредны — они чрезвычайно опасны для государства.

Общеизвестно, что в правотворчестве следует исходить из принципа регулирования только тех вопросов, которые граждане и организации не могут решить самостоятельно и которые затрагивают их общие интересы. Неоправданное множественное правовое регулирование не только ведет к ограничению свободы личности, но и вызывает инфляцию законодательства, способную вообще парализовать регулирующую функцию права. Стабильность правового регулирования достигается лишь при максимальной продуманности и обоснованности закона. Но такой подход доступен только высокопрофессиональному и ответственному парламенту. Поспешный и поверхностный подход, неадекватное отражение действительности приводят к многочисленным поправкам и исправлениям в законодательстве. Сиюминутное правовое регулирование и практика «латания дыр» тоже не повышают качества законодательства. Поэтому парламенты-симулякры не способны на самостоятельную аналитическую деятельность. Они либо штампуют в режиме одобрения спущенные сверху законопроекты, либо действуют импульсивно, принимая законы и поправки к ним ad hoc (по случаю), не заботясь о системных связях и адекватности этих поправок.

Кроме того, принятый наспех, не прошедший общественной экспертизы и не обсужденный должным образом в парламенте законопроект, как правило, содержит пробелы и дефекты. Эти недостатки нужно будет восполнять в подзаконных актах, принимать для исполнителей множество дополнительных разъяснений и инструкций. Не говоря уж о том, что придется долго и трудно корректировать ситуацию исправлением ошибок в ходе правоприменительной практики. В итоге — неразбериха в законодательстве, снижение исполнительской дисциплины, перегруженность и разрастание ведомств и органов контроля. Дорого, неудобно, трудноисполнимо и, главное, крайне неэффективно.

Можно выявить еще ряд зависимостей между составом парламента и качеством законов. Например, это качество зависит от ответственности и целеполагания парламентариев. Или от привлечения к законотворческой деятельности специалистов, что, в свою очередь, обусловлено профессиональным уровнем депутатского корпуса. Все эти зависимости могут и должны быть исследованы.

Но главное, как представляется, выявлено. В теории организации зависимостью считается связь между переменными входа и выхода. Зависимости бывают объективными и субъективными. Объективные зависимости формируются помимо сознания и воли людей. Субъективные — формируются людьми для реализации их целей. Все верно. В нашем случае связь между входом и выходом налицо. Получается, что субъективная зависимость, возникшая в результате трансформации избирательного законодательства для реализации конкретной политической цели — формирования искусственного парламента, повлекла за собой другие объективные зависимости:

• в ходе несвободных и неконкурентных выборов был сформирован слабый и недостаточно профессиональный парламент, неспособный отстаивать интересы избирателей перед исполнительной властью;

• являясь продукцией слабого и непрофессионального парламента, законы не могут претендовать на высокое качество, поэтому оно резко снизилось;

• парламент, принимающий низкокачественные законы, не отвечающие интересам населения, утратил доверие и поддержку общества, а невозможность повлиять на результаты выборов привела к снижению интереса к ним избирателей.

Естественно, изначально такие цели инициаторами трансформации избирательного законодательства не ставились. У них была одна задача — послушный и зависимый парламент. Но эти последствия могли и должны были быть просчитаны, потому что они объективны и закономерны. Количество избирательных трансформаций привело не только к качественному изменению избирательной системы, но и к серьезной деформации всей политической системы через изменение места парламента в системе государственных органов и в конечном счете к трансформации политического режима.

Самое же неприятное состоит в том, что длящееся искажение избирательного законодательства с последовательным формированием все более слабого парламента (с точки зрения полномочий и какократического персонального отбора) порождает замкнутый круг — работа депутатов одного созыва, допустивших непрофессиональную трансформацию избирательного законодательства, влечет за собой еще более непрофессиональный состав следующего парламента и т. д. В итоге накапливающийся эффект отрицательного отбора приводит к труднообратимым и сложноисправляемым последствиям.

Искусственно созданный для целей имитационного политического режима парламент-симулякр — одна из его важнейших основ. Без такого парламента невозможно осуществить конституционную трансформацию путем введения в нормы материального права деталей и оговорок, учреждения механизмов и процедур, блокирующих реализацию конституционных принципов.

Такой парламент может называться парламентом лишь условно, поскольку он не выполняет своей главной функции — функции народного представительства, которая обеспечивает консенсус между государством и обществом. Доверие населения к парламенту-симулякру, как правило, низкое.

При отсутствии такого парламента имитационный режим теряет свою легитимность и проявляет скрытый авторитарный характер. Поэтому создание парламента-симулякра является первостепенной задачей режима.

Однажды созданный для целей имитационного политического режима, парламент-симулякр изготавливает законодательный продукт, который, в свою очередь, создает систему перманентного воспроизводства режима, придает последнему видимость законности его самого и всех его действий.

Парламент-симулякр полностью развязывает режиму руки, легитимизируя концентрацию государственно-властных полномочий у исполнительной власти в ущерб всем остальным ветвям, и сводит на нет действие принципа разделения властей и системы сдержек и противовесов.

Избирательные системы, создаваемые парламентами-симулякрами для целей имитационного режима, не отвечают международным стандартам, в соответствии с которыми проводимые выборы считаются свободными и справедливыми.

Не пройдя должного представительного обсуждения, законы, принимаемые парламентом-симулякром, отличаются низким качеством и зачастую носят неправовой характер.

Законодательная деятельность парламента-симулякра опасна для системы законодательства в целом, поскольку в силу своего непрофессионализма он не способен соблюдать ее принципы и приоритеты, подменяет предмет закона и создает опасное избыточное правовое регулирование.

Даже парламент, раз за разом формирующийся в ходе пусть свободных и справедливых выборов, но в условиях подменной политической конкуренции, рано или поздно становится неумышленным симулякром. Качество его персонального состава снижается вместе с уровнем доверием населения к политикам и политике, и он не способен производить законодательной продукции, адекватной запросам общества.

Анализ качества деятельности парламента и доверия к нему населения в высокой степени предполагает наличие серьезных проблем в политической системе общества или скрытого изменения действующего политического режима.

Все это еще раз подтверждает выводы Эбби Иннес о том, что любые попытки отката демократии достигают результата только там, где не удалось создать эффективного представительства, или там, где это псевдопредставительство создано искусственно. Английский юрист К. Аллен писал: «Законодательная деятельность — это характерный правотворческий инструмент современных обществ, выражающий отношение между личностью и государством. Он, однако, не является отношением, принимающим форму приказа от вышестоящего к подчиненному. Он представляет собой процесс действия и взаимодействия между конституционно организованной инициативой и социальными силами»[121]. Следовательно, законодательство представляет собой результат взаимодействия различных социальных сил на конституционной основе. Если орган, ответственный за процесс законодательствования, не сформирован должным образом, то нормальный процесс такого взаимодействия невозможен, а законотворческий результат не будет адекватным и достоверным.

Глава 15 Имитационные политические режимы, права человека, верховенство права и правовое государство, правовые и неправовые законы

Все эти три важнейшие демократические ценности — права человека, верховенство права, правовое государство — и вытекающие из них критерии правовых и неправовых законов настолько тесно связаны друг с другом, что говорить о них имеет смысл только вместе. Вернее, даже так: все основные современные правовые ценности проистекают из одной — из безусловного приоритета прав и свобод человека и необходимости их защиты. Из осознания того, что эти права принадлежат человеку от рождения, носят естественный, неотъемлемый неотчуждаемый характер и не могут устанавливаться государством. Ни государство, ни народ даже на общенациональном референдуме не могут отобрать у человека какое-либо из его естественных прав. Существование прав и свобод признается государством априори. И именно государство гарантирует, соблюдает и защищает их. Потому что главное, что страна, стремящаяся стать сильной и самодостаточной, может противопоставить культу личности вождя, — это культ личности гражданина, каждого отдельно взятого человека. И это не философский треп, а очень конкретная и непростая задача[122].

Как известно, Конституция России (статья 2) тоже рассматривает человека, его права и свободы в качестве высшей ценности. Тем самым она на высшем юридическом уровне устанавливает такую систему взаимоотношений государства и личности, в которой личность выдвинута на передний план. Уважение к личности и ее защита являются неотъемлемым атрибутом конституционного государства. «Признание, соблюдение и защита прав и свобод человека и гражданина — обязанность государства», — указывается в статье 2. То есть, по Конституции, человек, личность — это единственная высшая ценность. Остальные общественные ценности такой конституционной оценки не получили. Они располагаются по отношению к ней на более низкой ступени и не могут ей противоречить.

Но! Не так давно в России официально объявлено о том, что права человека являются опасным инструментом Запада, используемым для дестабилизации российского общества. Пункт 45 Указа Президента РФ от 30 ноября 2016 года № 640 «Об утверждении Концепции внешней политики Российской Федерации» гласит: «Россия, приверженная универсальным демократическим ценностям, включая обеспечение прав и свобод человека, видит свои задачи в том, чтобы противодействовать попыткам использования правозащитных концепций в качестве инструмента политического давления и вмешательства во внутренние дела государств, в том числе в целях их дестабилизации и смены законных правительств»[123].

Следом за главой государства толкованием и публичным обоснованием новой правозащитной идеологии занялся председатель Конституционного суда России Валерий Зорькин. В одном из своих установочных эссе, коими он регулярно (не реже трех-четырех раз в год) потчует политические элиты и юридическую общественность и которые по статусу обязана публиковать «Российская газета», Зорькин подробно развил президентскую мысль. В лекции, представленной им на Международном юридическом форуме в Санкт-Петербурге 19 мая 2016 года, он сообщил, что «защита прав человека не должна подрывать нравственные устои общества и разрушать его религиозную идентичность. Обеспечение прав граждан не должно создавать угрозу государственному суверенитету. Наконец, защита достоинства человека не должна вести к отказу от тех моральных универсалий, на которых сформировалось когда-то человечество и которые до сих пор позволяли ему сохранять себя от саморазрушения»[124].

Основное сообщение, которое Зорькин пытался донести до аудитории, состояло в том, что права человека — это идея, таящая в себе угрозу, от которой в современной ситуации, когда «авторитет права утрачен», гораздо больше опасности, чем пользы. Неслучайно семантическое поле, в рамках которого характеризуются права человека, состоит исключительно из негативных по звучанию слов, таких как «нарушение», «слом», «шок», «ломка», «обрушение», «угроза», «катастрофа», «самоубийство», «похороны» и т. п. В качестве альтернативы правам человека и праву, «которое не является подлинным в целом», Зорькин предлагает традицию и нравственность. Впрочем, еще за 12 лет до этого генеральный прокурор России Владимир Устинов в прямом эфире радио «Эхо Москвы» сообщил своим слушателям, что «для прокуратуры в ее деятельности основной задачей, а отсюда, выходит, и угрозой — являются права человека»[125].

6 июня 2017 года в «Российской газете» было опубликовано еще одно выступление Зорькина[126]. Длинное, витиеватое, наполненное цитатами из русской поэзии, философских и религиозных текстов. В нем он подвергает критике другой основной принцип европейской правовой культуры, который, по его мнению, позволил создать действующую сейчас демократическую систему, — отделение права от морали и религии. В его выступлении права человека характеризуются как производное «голого рационализма», не связанного какими-либо этическими рамками», который «стихиен и слеп» и «таит в себе опасность апокалиптического сна». Вокабуляр, используемый Зорькиным для репрезентации прав человека, еще более мрачен, чем в предыдущем выступлении: «опасность», «угрозы», «чудовище разума», «катастрофа», «хаос», «страх». «Когда рассудок эмансипируется от эмоционально-нравственной составляющей разума... — добавляет Зорькин, — он становится разрушительным»[127].

Вряд ли мы найдем в каком-либо медицинском психиатрическом справочнике заболевание под названием «эмансипация рассудка», но, исходя из смыслового значения слова «эмансипация» как отказа от разного рода зависимостей и прекращения действия ограничений, можно сделать вывод, что выработанная за столетия цивилизованным миром и формализованная им в непререкаемое правило международная гуманитарная концепция перестала устраивать Россию (или как минимум лично председателя ее Конституционного суда).

Текст указа президента и риторика профессора Зорькина являются абсолютным показателем уровня осознания общечеловеческих ценностей политическими элитами России. Похоже, что именно их рассудок находится в процессе перманентного освобождения от зависимости (эмансипации) от важнейших основ конституционного строя и от действия ратифицированных нашей страной международных обязательств.

В отношении Зорькина, как человека, который в течение семи лет был представителем России в Европейской (Венецианской) комиссии за демократию через право и неоднократно председательствовал на ее заседаниях, это особенно удивительно[128]. Он и его заместитель Сергей Маврин покинули состав комиссии только тогда, когда по следам многочисленных публичных протестов 2011 года в мае 2013-го в России началась массированная законодательная атака на права и свободы человека. Покидая это высочайшее юридическое экспертное учреждение, председатель Конституционного суда России прокомментировал это так: «Наше присутствие в комиссии было важно, когда в Европе шли эшелонированные реформы. Сейчас этот этап завершен, а нагрузка на Конституционный суд в связи с ростом количества дел, наоборот, возросла. И все чаще возникает коллизия, когда приходится высказываться (читай: оправдываться. — Е. Л., И. Ш.) в комиссии о содержании правовых норм, которые затем попадают на рассмотрение в Конституционный суд, а это законом запрещено»[129]. С тех пор инволюция (отрицательное развитие) позиции страны в отношении прав и свобод человека перманентно нарастает.

Чрезвычайно любопытно предлагаемое В. Д. Зорькиным новое «издание» концепции естественных прав. Оно включает в себя три элемента:

1) признание каких-либо интересов правами человека должно осуществляться только и исключительно «с учетом значимости национальных и региональных особенностей», то есть отрицается универсальный характер прав и свобод;

2) формирование каталога прав человека невозможно без признания его естественных обязанностей (Зорькин даже формирует такой список естественных обязанностей, среди которых обязанность поддерживать и сохранять суверенитет страны и ее целостность);

3) правами человека следует признавать только те права, которые являются «постоянными ценностями, неприкосновенными для всех». То есть ежели на какой-то отдельной территории по тем или иным причинам то или иное право систематически нарушается, такое право не может претендовать на признание и обязанности его охранять у государства не существует.

Получается, что, следуя Зорькину, любой исламский террорист имеет право сказать, что он отрицает право на жизнь большей части людей земного шара, исходя из своих национальных особенностей и ценностей.

Институтом, который способен определить, что считать постоянными ценностями, Зорькин называет Конституционный суд России, который, по его мнению, единственный имеет право на «легитимную интерпретацию смыслов» Конституции. При этом демократические механизмы легитимации права им отвергаются, поскольку «большинство часто бывает незрячим» и к тому же «оставляет открытым вопрос об этических основах права». То есть люди невежественны и слепы, им нельзя доверить решение такого важного вопроса, как оценка реализации их собственных прав и свобод, и этот вопрос должен быть передан узкому кругу лиц, который предложит и действовать незрячему малообразованному обществу по принципу «принято — извольте исполнять».

Вот, собственно, результат, к которому Россия пришла за четверть века своей конституционной трансформации в области прав человека. Налицо ситуация смены приоритетов на весьма далекие от конституционно провозглашенной высшей ценности — человека, его прав и свобод. В указе президента об этом четко и прямо сказано: использованию правозащитных концепций необходимо противодействовать, поскольку они используются в качестве инструмента политического давления и вмешательства во внутренние дела государств, в том числе в целях их дестабилизации и смены законных правительств.

То есть именно правозащитники являются угрозой для ясно выраженной цели современного российского государства — максимальной концентрации власти и создания условий для ее несменяемости. И это понятно, потому что, как бы ни искажали официальные российские социологи реальную ситуацию, в действительности мы являемся свидетелями процесса постепенной поступательной трансформации российского гражданского сознании. В России не только кардинально меняется общественный запрос к государству, но и взгляд населения на природу, назначение и место государства в обществе[130]. Это осознание совершенствуется и структурируется ежедневно, а порой и ежечасно, в зависимости от происходящих событий, а запрос к власти становится все более внятным и комплексным, хотя официальная пропаганда это тщательно скрывает и отчаянно процессу противостоит.

Естественно, что официальная смена приоритетов российской власти находит своих поклонников и последователей. Таких, например, как венгерский премьер-министр Виктор Орбан, предложивший построить в Венгрии нелиберальную демократию на российский манер. Поэтому можно смело утверждать, что, как только официальный разговор о защите прав человека как высшей ценности начинает подменяться какими угодно рассуждениями (о подрыве нравственных устоев общества, о разрушении религиозной идентичности, о «моральных универсалиях», о государственном суверенитете или о суверенной демократии, о традициях и нравственности, о национальных и региональных особенностях), мы можем ставить явлению диагноз смены политического режима. Потому что не суверенитет и не традиции, а именно Человек как высшая ценность сам по себе и есть тот единственный моральный универсалий, основа всех нравственных устоев общества независимо от его религиозной, национальной и региональной идентичности.

Все остальное от лукавого. Поскольку цель власти, несовместимая с концепцией прав человека, действительно лукавство. Для государства, которое главной своей задачей определяет несменяемость власти и концентрацию государственно-властных полномочий в руках узкого круга лиц, конституционно провозглашенное требование соблюдения и защиты этих прав на деле становится «чудовищем разума», «катастрофой», «хаосом», «опасностью», «угрозой», «страхом», «шоком», «ломкой», «обрушением», «сломом», «самоубийством» и «похоронами». Потому что верховенство права и права человека, даже если они существуют в редуцированной форме, ставят вопрос о легитимности власти через юридические механизмы. И при всех существующих в России ограничениях официальное закрепление прав человека позволяет населению хотя бы изредка находить лазейки для воздействия на власть (пусть точечного и спорадического). А власти приходится объясняться и оправдываться. Поэтому попытки заместить право нравственностью и религией, представляя их как некую самобытную черту, отличающую Россию от Запада, на самом деле направлены вовсе не на возвышение реальной морали, а всего лишь на смену типа легитимности, когда под нравственностью предлагается понимать не доверие и уважение, а безусловную преданность власти независимо от содержания и качества последней[131].

Кстати, к вопросу о «самобытной черте» России. Англичане уже давно не употребляют слово «право» в чистом виде. У них в юридическом дискурсе оно называется law and morality (право и мораль). И для общества эта мораль ясна и понятна, потому что это уже не просто мораль, а превалирующее общественное мировоззрение, основой которого является ценность прав и свобод человека[132]. В России как раз все наоборот. Официально эта ценность также поставлена во главу всех моральных норм, но режиму, не являющемуся в действительности демократическим, а лишь пытающимся себя таковым представить, это очень мешает. Поэтому предпринимаются попытки подменить мораль этикой и нравственностью, границы которых всегда неопределенны и подвижны. Это очень удобно, поскольку постановка вопроса об этичности или неэтичности прав и свобод уводит дискуссию об обязанностях государства перед своими гражданами из четкой и ясной юридической сферы с прописанными механизмами ответственности в другую сферу. Такая подмена позволяет власти лишать юридической силы те права, которые им неудобны, просто объявив их неэтичными.

Если же подмена осуществляется под официальным лозунгом приверженности универсальным демократическим ценностям, «включая обеспечение прав и свобод человека», как это сделано в указе президента, а вслед за тем, в том же предложении, говорится о необходимости «противодействовать попыткам использования правозащитных концепций в качестве инструмента политического давления и вмешательства во внутренние дела государств», то речь идет уже не просто о смене политического режима, а о его явном имитационном характере. Отсюда возникают громкие научно-политические скандалы, когда руководители высших национальных судов публично заявляют о недопустимости вмешательства международного правосудия в национальную юрисдикцию и правопонимание (дело Константина Маркина против России)[133]. Или депутаты инициируют парламентские дискуссии о соотношении национальной конституции и международного права[134]. Или органы конституционного правосудия наделяются правом решать вопрос о возможности исполнения решений международных судов. Все это яркие признаки имитационного режима.

Защита прав человека выгодна имитационным режимам только тогда, когда под ее предлогом осуществляются те или иные административные действия или принимаются государственно-властные решения, на самом деле ограничивающие права и свободы. То есть без изменения конституции происходит некорректная конституционная трансформация. Хотя общеизвестно, что «ограничение прав человека не должно приводить к их умалению»[135]. Ограничение права может касаться лишь меры свободы, предоставляемой в распоряжение того или иного субъекта права, а умаление права означает посягательство на саму свободу как таковую.

Но российская конституционная формула о пределах ограничения прав и свобод исключительно в целях защиты конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обороны страны и безопасности государства (часть 3 статьи 55) была неоднократно недобросовестно интерпретирована парламентом-симулякром не просто для ограничения, но именно для умаления свободы слова, свободы собраний, свободы объединения и использована в целях снижения политической конкуренции и создания дополнительных гарантий несменяемости власти[136].

За доказательствами имитационного характера защиты прав и свобод человека в России как главной черты ее политического режима далеко ходить не надо. Цифры — упрямая вещь. И они свидетельствуют о том, что на протяжении 2002–2012 годов Российская Федерация занимала твердое первое место не только по количеству ежегодных обращений граждан России в Страсбург, но и по количеству дел, находящихся на рассмотрении в Европейском суде. Только с 2012 года Россия уступила пальму первенства Украине (20% жалоб). Сегодня она на втором месте — чуть меньше 14% жалоб. Хотя снижение обусловлено не столько сокращением нарушений, сколько тем, что Министерство юстиции предприняло поистине отчаянные меры, направленные на улучшение печальной статистики, которые заключаются в попытках урегулирования конфликта до рассмотрения дела в суде, что влечет за собой отзыв жалобы. В 2016 году ЕСПЧ рассмотрел 228 жалоб против России, а на очереди осталось еще 7,8 тысячи. Все эти годы лидирующая пятерка «стран-нарушителей» (Россия, Украина, Турция, Италия, Венгрия) с небольшой перестановкой мест внутри нее не меняется. Она вместе еще с пятью другими странами (Молдавия, Сербия, Румыния, Хорватия, Черногория) обеспечивает Европейский суд работой на 87%. А еще 37 стран, в которые входят такие гиганты, как Германия, Франция, Испания, не дотягивают все вместе до 13% от общего количества дел, находящихся на рассмотрении в Страсбурге[137]. Такая статистика говорит сама за себя. Это наглядный портрет уровня освоения азов общечеловеческих ценностей политическими элитами этих стран и их мировоззрения.

В России эту малоприглядную картину все время пытаются подретушировать, чтобы показатели страны выглядели не столь печально. Например, утверждается, что с 1959 по 2016 год ЕСПЧ вынес 1948 постановлений по заявлениям, относящимся к России. «По этому показателю РФ опередили лишь Турция (3 тысячи 270 постановлений) и Италия (2 тысячи 351 постановление)»[138]. Но при этом почему-то умалчивается о том, что Италия и Турция находятся под юрисдикцией суда с самого его основания (с 1959 года), а Россия — только с 1998 года. И если результаты пересчитать корректно, то получится, что в среднем в год суд выносил 58 решений по Турции, 41 решение по Италии и 108 (то есть в два раза больше) решений по России[139]. При этом в 94,6% (1834 из 1948) решений суд нашел хотя бы одно нарушение Конвенции, что хорошо иллюстрируют уровень реальной защиты прав и свобод человека.

Ситуация с имитацией защиты прав и свобод дошла до того, что экс-посол Германии в России, председатель Германо-Российского форума Эрнст-Йорг фон Штудниц предложил создать при Совете Европы, основной сферой деятельности которого является наблюдение за правами человека, организацию, которая будет собирать доказательства нарушения прав человека в России по аналогии со структурой, которая была в ФРГ во времена ГДР. «Если люди будут знать, что их неправовые действия фиксируются и когда-то, возможно, будут им предъявлены, они, вероятно, будут действовать менее жестоко и беспощадно», — считает он. В то же время фон Штудниц допускает, что Россия сделает «все возможное в Страсбурге, лишь бы воспрепятствовать этому»[140]. Потому что публичное международное раскрытие истинных целей российской власти вовсе не входит в ее планы.

Верховенство права. Эмпирическим путем неопровержимо доказано, что те государства, которые восприняли доктрину прав и свобод человека и организовали свою жизнь на ее основе, оказались успешнее других. При этом на практике действительное соблюдение прав человека невозможно без реализации еще двух важнейших принципов — верховенства права и правового государства. Верховенство права — неотъемлемая часть любого демократического общества, для которого человек является высшей ценностью, поскольку само это понятие предполагает уважение достоинства любого человека со стороны государства, соблюдение, рационально и на основе права, принципа равенства, а также наличие у каждого реальной возможности обжаловать любые решения в независимых и беспристрастных судах в условиях справедливого судебного разбирательства, если эти решения являются незаконными.

И хотя принципы верховенства права и соблюдения прав человека необязательно являются синонимами, требование соблюдения прав человека неизбежно предполагает реализацию принципа верховенства права. Потому что именно право говорит и действует языком и средствами равенства. В этом смысле право — математика свободы[141]. С позиции ЕСПЧ, верховенство права заложено практически в любой статье Конвенции, потому что верховенство права — это вопрос о существовании реального механизма защиты прав и свобод, условие их реализации через прозрачную и справедливую процедуру принятия судебных решений. Именно поэтому верховенство права является основополагающим общеевропейским стандартом для государств в целом и для их судебной системы в особенности. Для оценки выполнения этого стандарта сформулированы четкие критерии — контрольный список вопросов, по ответам на которые можно посчитать уровень верховенства права в каждой стране[142].

Как известно, современный перечень основных прав и свобод содержит большую группу прав, обеспечивающих справедливую и прозрачную процедуру выявления и устранения нарушений всех остальных прав. В числе таких прав-гарантий:

1) право на доступ к правосудию;

2) право на компетентного судью;

3) право на то, чтобы быть заслушанным;

4) неприемлемость повторного привлечения к уголовной ответственности за одно и тоже преступление (ne bis in idem);

5) правовой принцип, согласно которому меры, связанные с обременением, не должны иметь обратного действия (обратная сила закона);

6) право на эффективное средство правовой защиты;

7) презумпция невиновности;

8) право на справедливое судебное разбирательство.

Безусловно, и другие права тоже могут иметь отношение к понятию верховенства права, например право на выражение мнения, обеспечивающее гражданам возможность критиковать власть, равно как и запрет на пытки, бесчеловечное или унижающее достоинство обращение или наказание (статья 3 Конвенции), поскольку они напрямую связаны с понятием справедливого судебного разбирательства[143].

Кроме Конвенции, эта же группа прав в той или иной форме включена в конституции практически всех евразийских стран (в российской Конституции это, например, статьи 46–50, 54). Эти права неприкосновенны, то есть не могут быть ограничены (часть 3 статьи 56), и имеют для своих правовых систем особое значение. Они являются смысловым приоритетом, исходным правовым началом системы права и правоприменительной практики. Иными словами, носят общеправовой характер и выступают как общеобязательный правовой стандарт — требование к правовому качеству официальных нормативных актов, к организации и деятельности всех ветвей государственной власти и должностных лиц[144].

Суть понятия «верховенство права» была сформулирована одним из отцов-основателей современной британской школы конституционного права английским юристом Альбертом Вэнн Дайси (1835–1922) в его классической работе «Основы государственного права Англии»[145] и развита еще одним великим британским юристом, лордом Бингхэмом, который предложил для этого принципа восемь непреложных правил[146]. Официальное определение было дано бывшим генеральным секретарем ООН Кофи Аннаном: «“Верховенство права” [...] относится к принципу управления, в котором все люди, учреждения и органы, публичные и частные, в том числе и само государство, подотчетны на основании законов, которые принимаются публично, исполняются на равной основе, рассматриваются в рамках независимого судопроизводства и соответствуют международным нормам и стандартам в сфере прав человека»[147].

То есть верховенство права направлено в первую очередь на правосудие. Но когда цель соблюдения принципа прав человека носит для государства имитационный характер, эта имитация на практике осуществляется как раз через имитацию правосудия, поскольку особой спецификой государства, живущего в условиях авторитарного патроналистского режима, в его отношениях с человеком является непрозрачная система индивидуальных поощрений и наказаний, не основанная на праве, но часто осуществляемая судом. Такое государство присваивает себе право нарушать и трансформировать закон по своему усмотрению под сиюминутные волюнтаристские надобности и вопреки любым стандартам и смысловым требованиям. И наоборот, в таком государстве от человека, не связанного с властью или противостоящего ей, требуется неукоснительное соблюдение любых законов, правил и инструкций независимо от их содержания и качества, любое их нарушение безжалостно карается.

Легализация произвола через решения судов требует создания для них специальных правовых условий, при которых они попадают в прямую зависимость от исполнительной власти и судейского начальства, назначаемого особым образом. В результате возможность суда осуществлять в полном объеме функцию правосудия парализуется. Собственно, именно на это и была направлена вся «судебная реформа» России последнего двадцатилетия, в результате которой профессиональный судейский корпус всех уровней был в значительной степени «зачищен» от тех судей, что были не согласны с новой ролью и назначением суда[148].

«Настроение в российском судейском корпусе критическое, — говорит о современном состоянии российской судебной системы судья Конституционного суда в отставке Тамара Морщакова, — оно характеризуется прежде всего страхом. Страхом потерять свою должность. И хотя судейский корпус состоит из не самых больших юридических авторитетов, но даже те, кто пришел из профессионального интереса, должны учитывать конъюнктуру. Они понимают, что если, служа профессиональному интересу, будут соответствовать тому, что является целями правосудия, то очень скоро могут стать белой вороной и их уберут»[149].

Примеров судебной расправы или судебной неприкасаемости на значительной части постсоветского пространства не счесть. Суды, поставленные в специфические административные условия, в ряде случаев просто «под копирку» переносят тексты обвинительных заключений в свои приговоры. Именно поэтому следствие и уголовное судопроизводство в России создают целый комплекс системных нарушений прав человека. Львиная доля обращений в ЕСПЧ касается нарушений статей 5 и 6 Конвенции (нарушение права на свободу и личную неприкосновенность и права на справедливое судебное разбирательство). Тревожные цифры в российской статистической строке дают также дела о нарушениях защиты права собственности (статья 1 Протокола № 1 к Конвенции). Решений в отношении России по этим нарушениям примерно в три раза больше, чем во всех остальных лидирующих странах-нарушительницах (Румыния, Украина и Турция)[150].

Для чистоты анализа следует добавить один немаловажный момент. Конечно, трансформация конституционных принципов верховенства права лежит не только в плоскости определенного целеполагания власти. При наличии данных целей и соответствующей им кадровой политики эта трансформация во многом основывается на профессиональном правосознании практических юристов и на качестве юридического образования. Российские юристы действительно иначе, нежели их европейские и американские коллеги, понимают право. Это обусловлено тем, что в России начиная с последних десятилетий XIX века и до 20-х годов XX века активно разрабатывалась позитивная теория права в ее юридическом, социологическом и психологическом вариантах. Е. В. Васьковский, М. Н. Гернет, С. К. Готель, Д. Д. Гримм, Д. А. Дриль, А. А. Жижиленко, М. Н. Капустин, М. М. Ковалевский, Н. М. Коркунов, С. А. Муромцев, Н. А. Неклюдов, Н. И. Палиенко, С. В. Нахман, Л. И. Петражицкий, А. А. Пионтковский, С. В. Познышев, П. А. Сорокин, И. Я. Фойницкий, Г. Ф. Шершеневич — вот далеко не полный перечень российских ученых, которые внесли заметный вклад в ее развитие. Тогда это были новые идеи, имевшие западноевропейские корни, а правовой позитивизм был мировым трендом.

За прошедшие полтора века взгляды на государство и право в мире сильно изменились в пользу естественно-правового подхода, где, помимо права, создаваемого государством, существует еще «естественное право», имеющее большую силу, чем право позитивное. В отличие от позитивного естественное право включает в себя представления о справедливости и общем благе и социальные институты, защищающие свободные обмены и позволяющие пресекать агрессивное насилие. И хотя оба эти принципиально разных подхода существуют в мире до сих пор, в современных международных и внутригосударственных правовых документах компромисс между ними выражен в виде требования соответствия норм позитивного права общепризнанным естественным и неотчуждаемым правам и свободам человека.

В России и большинстве постсоветских стран, наоборот, произошла консервация позитивистских взглядов на право. Потому что авторитарной советской власти позитивный подход к праву был выгоден и советские ученые, отвергая враждебные «буржуазные» исследования, продолжали изучать постулаты позитивистской теории права[151]. Вместо знаний из области сравнительного правоведения, советская юриспруденция была густо замешана на марксистко-ленинском учении, которое употреблялось к месту и не к месту. И дело даже не в обязательных ссылках на материалы последних съездов и пленумов Коммунистической партии, которыми приходилось открывать почти каждую научную работу по праву, поскольку иначе их попросту могла не пропустить цензура. Эти ссылки обычно никто не читал, сразу переходя к изучению правовой материи, особенно в последние годы СССР. Поскольку многие ученые были членами КПСС, им приходилось «органически вплетать» положения марксизма-ленинизма в саму сущность правовых исследований. Кто-то делал это по убеждениям, а кто-то потому, что так делали другие[152].

В итоге единственным научным содержанием права стало изучение законов без учета их смысловой иерархии, а юриспруденцию подменили легистикой. По наследству от СССР традиции юридического позитивизма образца столетней давности перешли к современной России как господствующее направление в науке. И не только в России, но и на всем пространстве бывшего СССР, поскольку стандарты юридического образования в стране были единые. После распада Союза к власти и на руководящие посты в науке пришли все те же специалисты-юристы советского позитивистского образца. И это поколение еще не сменилось, поэтому позитивистское направление, к сожалению, по-прежнему пока господствующее.

К счастью, позитивистские взгляды на право перестали быть единственно возможными. В современной российской науке появилось и развивается много интересных направлений. Например, либертатно-юридическая теория философии права академика Нерсесянца и его учеников (В. В. Лапаевой, Н. В. Варламовой, Е. А. Зорченко и др.), теория правового регулирования академика Тихомирова, институциональная теория права профессора Четвернина, которые позволяют исследовать право не только как официальные тексты, но и как реально действующие нормы — как феномен социальной жизни и порядок социальных коммуникаций[153]. То есть существует и развивается школа, которая втягивает в свою орбиту все большее количество специалистов, чье правопонимание адекватно современным правовым ценностям, отечественным конституционным смыслам и международным обязательствам страны.

Хотя в целом массовая российская наука и школа, готовящие специалистов для судебной и правоохранительной системы, такими сложными категориями не оперируют. Они не рассматривают право как сложную социально-политическую науку с огромным количеством неотъемлемых друг от друга тонких внутренних взаимосвязей и взаимозависимостей. На вопрос, что такое право, большинство из этих специалистов ответит, что право есть совокупность санкционированных государством правил поведения, нарушение или неисполнение которых влечет за собой применение юридической ответственности. И практически никто не уточнит, что есть еще целый набор требований к содержанию и форме этих правил, к тому, как они формулируются, каким образом принимаются и — главное — как работают.

Присоединение России в 1998 году к европейской Конвенции о защите прав человека и основных свобод одномоментно внесло в официальную юридическую лексику огромное количество новых, несвойственных ей раньше понятий. Таких, например, как жертва нарушения прав и свобод, свободные и справедливые выборы, приоритет ценностей и многие другие. Для практикующих юристов (включая преподавателей правовых дисциплин) даже выучить всю эту новую терминологию было весьма непросто. Не говоря уж о том, чтобы в полной мере осознать ее сущность — овладеть всем багажом знаний, мыслей, гипотез и их обоснований, который на протяжении длительного времени нарабатывался учеными разных стран для создания единого приемлемого межконтинентального правового режима. К тому же одновременно с началом процесса имплементации европейского права в России проводилась масштабная правовая реформа. Объем новых материальных и процессуальных правовых норм был так огромен, что юристам было не до высоких смыслов и изысканий европейских ученых.

Термин «верховенство права» оказался одним из самых сложных для российского восприятия. Его попытались перевести на русский язык дословно и... получилось «верховенство закона». Потому что словосочетание rule of law, которым в английском языке обозначается верховенство права, при не слишком качественном переводе переводится на русский и как верховенство права, и как верховенство закона. Но в английском law означает скорее не форму и не текст нормативного правового акта, принятого парламентом, а некое особое правовое предписание, отличающееся высшим смыслом, что не совсем соответствует русскому слову «закон» с формальной точки зрения. Слово law не вполне аутентично слову «право» в его российском понимании, и переводить его как «право» можно только для обозначения структурных единиц правовой системы. «Право» — это right.

В итоге английское rule of law и его русский перевод — это совершенно разные философские понятия. Потому что верховенство права, помимо строгого соблюдения закона, юридической силы и иерархии нормативных актов, в первую очередь означает верховенство смыслов и ценностей, а в России трактуется как верховенство буквы закона (легизм). В докладе Венецианской комиссии «О верховенстве права» разнице между понятиями «верховенство права» и «верховенство закона» уделено специальное внимание. «В недавнем прошлом, — говорится в докладе, — суть верховенства права в некоторых странах была искажена до того, что она стала равнозначной таким понятиям, как “верховенство закона” (“rule by law”), или “управление на основе законодательства” (“rule by the law”), или даже “закон на основе норм” (“law by rules”). Такие формы толкования позволяют оправдать авторитарные действия правительств и не отражают истинного значения понятия “верховенства права”»[154].

В бывших социалистических странах, которые вместе с СССР жили в условиях теории и практики «социалистической законности», как и в России, понятие «верховенство права» приживается трудно. Классический марксистский подход основывался на идее отмирания государства и, следовательно, законов, от него исходящих. Хорошо известно, что на самом деле практика в рамках советской системы привела к гипертрофированному развитию самого государства. Так, в Конституции СССР 1936 года (статья 113) прямо говорилось, что «высший надзор за точным исполнением законов всеми Народными Комиссариатами и подведомственными им учреждениями, равно как отдельными должностными лицами, а также гражданами СССР, возлагается на Прокурора СССР». То есть конституционно было закреплено не верховенство права (rule of law), а гораздо более узкое понятие, основанное на позитивистском подходе. Это исключало возможность выхода за пределы верховенства закона (rule by law) или управления на основе законодательства (rule by the law). Теория социалистической законности, применяемая на практике многими постсоветскими странами, по-прежнему серьезно препятствует внедрению принципа верховенства права, потому что право в первую очередь воспринимается как инструмент власти, нежели как ценность, которую необходимо уважать.

Иными словами, в отношении новых демократий такие ценности, как верховенство права и правовое государство, до конца пока еще не осмыслены и не усвоены. Потребуется время, чтобы они смогли по-настоящему закрепиться и стать частью повседневной практики или, по выражению Валерия Зорькина, войти в «правовое сознание». Хотя выступления того же Зорькина после его ухода из Венецианской комиссии свидетельствуют скорее не о входе, а о выходе этих концепций из правового сознания российских политических элит[155]. И в этом корни проблемы отсутствия юридического взаимопонимания России с Западом. Потому что с ним надо говорить на единственно понятном ему языке — на языке права, а не пугать своей доморощенной самобытностью. Наши постоянно декларируемые претензии на равноправный диалог должны быть подкреплены реальными шагами в сторону права внутри страны. Тут не помогут никакие рассуждения о суверенности нашей «демократии» и самобытности нашего «права». Чтобы преодолеть нынешнюю западную «монополию на демократический дискурс» и не подменять предмет разговора идеологемами, прикрывающими авторитарную суть своей позиции, нужно выстраивать человекоцентристскую теоретическую платформу, опираясь на свои собственные, выросшие на осознании многовекового опыта бесправия достижения в сфере борьбы за право[156].

Пока же Россия находится на 89-м месте (из 113 стран) в мировом рейтинге верховенства права. Индекс верховенства права, на основе которого составляется рейтинг, объединяет восемь ключевых показателей. Среди них — ограничение полномочий институтов власти, отсутствие коррупции, открытость государства, правопорядок и безопасность, защита основных прав, регулятивное правоприменение, гражданское правосудие, уголовное правосудие. И хотя в 2017 году России удалось подняться на три ступени, обойти такие страны бывшего СССР, как Грузия (38-е место), Украина (77-е место), Белоруссия (65-е место), Киргизия (82-е место), Казахстан (64-е место), она не смогла. Позади России из бывших советских республик остался только Узбекистан, занявший 92-е место. Также, согласно региональному рейтингу, среди 13 стран Восточной Европы и Центральной Азии Россия занимает 11-е место, обойдя лишь Узбекистан и Турцию. Лидером регионального рейтинга стала Грузия. Хуже, чем в России, ситуация с верховенством права обстоит в Гватемале, Нигерии, Бангладеш, Пакистане, Зимбабве, Египте. Замыкает рейтинг Венесуэла (113-е место)[157].

Правовое государство. Альберт Вэнн Дайси рассматривал верховенство права не только как принцип правосудия, но и как ограничение неограниченной власти государства в отношении индивидуума. Лорд Бингхэм усилил концепцию Дайси обязанностью государств соблюдать международные договорные обязательства. То есть несмотря на то, что принцип верховенства права зародился в залах суда и касался главным образом судебных гарантий реализации прав и свобод человека, с точки зрения ограничения произвола государства в сфере защиты прав человека он тесно смыкается со своей континентальной разновидностью — концепцией правового государства (Rechtsstaat).

Концепция правового государства по определению в большей степени сосредоточена именно на природе государства и возникла благодаря письменным конституциям[158]. Основным теоретиком этого понятия был немецкий юрист лорд Роберт фон Моль (Robert von Mohl)[159]. Концепция возникла как противопоставление абсолютистскому государству, в котором исполнительная власть имеет неограниченные полномочия. Защита от абсолютизма должна была быть обеспечена благодаря роли и значению законодательной власти, а не только благодаря судам. Таким образом, в триедином взаимодополняющем сочетании приоритета прав человека, верховенства права и правового государства все составляющие демократического государства закольцовываются в единую систему. В. С. Нерсесянц определял правовое государство как «правовую форму организации и деятельности публично-политической власти и ее взаимоотношений с индивидами как субъектами права, носителями прав и свобод человека и гражданина». То есть речь идет о власти, ограниченной правом как обязательным предписанием и правом как смысловой категорией, организующей свою деятельность в соответствии с принципом верховенства права и действующей под контролем свободного гражданского общества.

Термин «верховенство права», конституированный в России в качестве одной из основ конституционного строя (статья 1 Конституции), внес еще большую путаницу в российские юридические головы и в отечественную трактовку принципа верховенства права. Российские авторы вновь пошли по простейшему пути поверхностного перевода, но при этом не учли, что англоязычные правовые философы используют слово state («государство») в основном только тогда, когда речь идет о международном праве и международных договорах. А в рассуждениях о внутренней правовой системе используется термин government, обычно переводимый на русский как «правительство». То есть имеется в виду не государство вообще, а действующая власть. И переводиться этот термин должен именно как «правовая власть» или «власть, ограниченная правом». Отсюда возникает непонимание при переводах, искажающее различие между доктриной российского правового государства и немецкого кантовского Rechtsstaat из Конституции Германии, с одной стороны, и англо-американской доктрины верховенства права — с другой.

То, что право для выполнения своих регулятивных и охранительных функций опирается на авторитет и силу государства, не подлежит сомнению. Но воля государства ограничена, поскольку при принятии и применении законов оно в лице его органов обязано действовать не по субъективному усмотрению, а в соответствии с объективными требованиями права. Это, собственно, и называется правовым государством. Ничего сложного. Но в итоге в России за четверть века так и «не сложилось того единства, которое позволило бы говорить о наличии в массовой российской юридической науке общепризнанной доктрины правового государства»[160].

Не сложилось и не могло сложиться. Потому что все определения российских учебников, во многих из которых государство по-прежнему является «политической формой организации общества, которая распространяет свою власть на всю территорию страны и ее население, располагает для этого специальным аппаратом управления, издает обязательные для всех веления и обладает суверенитетом», устарели. Они неверны по отношению к любому современному государству и вдвойне неверны для характеристики правового государства. А потому эти определения не могут рассматриваться как пригодные для объяснения природы правового государства. Правовое государство может быть определено не само по себе, а только через его взаимоотношения с гражданским обществом, без которого оно не может существовать. Так же как и гражданское общество не может нормально развиться, если государство не является правовым.

То есть одни трактовки устарели, других не сложилось, а о третьих так и не договорились. А ведь это не просто определения — это совершенно иная политико-юридическая модель взаимоотношений государства и общества, на которой основывается правовое сознание и правовое поведение. Получается, что Россия живет в другом правовом измерении, нежели большинство современных государств. Потому что о какой «ограниченной правом власти» или об «ограниченном правом правительстве» может идти речь? Смысл любого авторитарного режима как раз в том, чтобы максимально монополизировать власть и ликвидировать любые барьеры, связывающие руки этой власти. Тем более если весь силовой блок правительства плюс МИД формируется президентом и подчиняется исключительно президенту. В докладе о состоянии конституционного строя в России мы говорили о том, что на сегодняшний день ученые насчитывают от 300 до 700 дополнительных, внеконституционных — явных и скрытых — президентских полномочий (учитывая в том числе те, которые реализуются через официальные полномочия подчиненных президенту или зависимых от него лиц). Какая ж тут власть, ограниченная правом?

Да, конечно, стране, находящейся на переломе своей истории, необходимо сильное государство. Но это должно быть не бюрократически-авторитарное государство, осуществляющее руководство обществом в приказном режиме, а правовое демократическое государство с эффективно функционирующей системой разделения властей. То есть с самостоятельным парламентом, который ищет правовые решения путем справедливого согласования различных социальных интересов, с исполнительной властью, действующей строго в рамках правового законодательства, и с независимым судом, который никто не может использовать в качестве орудия борьбы с политическими и экономическими конкурентами. А еще с реальной (то есть способной прийти к власти) политической оппозицией. Президент Путин не раз говорил, что в стране нет элементарной управляемости, имея в виду ситуацию, когда власть управляет обществом. Однако подобная приказная управляемость принципиально отличается от правовой, при которой в конечном счете общество управляет властью, формируя ее с учетом своих потребностей и воздействуя на проводимую ею политику. Но то, что имеем мы, вовсе не сильное государство, а всего лишь сильная бюрократия, которая использует свою силу в узкокорыстных целях[161].

Это означает, что вновь происходит имитация. Правовое государство подменяется жесткой бюрократической вертикалью, деятельность которой легитимирована парламентом-симулякром. Чтобы придать этой системе хоть какую-то демократическую видимость, проводятся специальные наукообразные изыскания и выдвигаются странные версии о существовании в одной отдельно взятой стране особого вида демократии, называемой «суверенной»[162]. При этом весьма расплывчатым, спорным и малопонятным населению термином «суверенитет» подменяется несменяемость власти и ее неумеренная концентрация вокруг института-личности. Суверенитет приравнивается к конкурентоспособности и называется ее политическим синонимом. Хотя настоящая конкурентоспособность — это совсем не политическая категория. По-настоящему конкурировать может только богатая процветающая страна, способная предъявить миру институты и технологии (технические, гуманитарные, социальные и др.), на которые можно равняться, а граждане этой страны производят нужный и востребованный миром продукт и востребованы в глобальном обществе.

Таким государство сможет быть только тогда, когда примет на повседневное вооружение минимум девять правил, которые станут его безусловной осознанной целью:

1) ограничение государственной власти правами и свободами человека и гражданина (власть признает неотчуждаемые права граждан);

2) верховенство права (правового закона) во всех сферах общественной жизни;

3) конституционно-правовая регламентация принципа разделения властей на законодательную, исполнительную и судебную;

4) наличие развитого гражданского общества;

5) правовая форма взаимоотношений (взаимные права и обязанности, взаимная ответственность) государства и гражданина;

6) соответствие законов принципам права и верховенство закона в системе нормативных правовых актов;

7) соответствие норм внутреннего законодательства общепризнанным нормам и принципам международного права;

8) прямое действие конституции;

9) возвышение суда.

А пока суверенность российской «демократии» заключается только в ее независимости от международных демократических стандартов[163].

Как уже говорилось, особенности перевода терминов «верховенство права» и «правовое государство» на русский язык сыграли с российским юридическим правосознанием злую шутку[164]. Верховенство права незаметно трансформировалось в верховенство закона, которое совсем не одно и то же, что верховенство права. Потому что закон может иметь как правовое, так и неправовое содержание. Выявление и нейтрализация таких законов составляет одну из важнейших гарантий реализации принципов верховенства права и правового государства. Именно поэтому Конституция России (часть 2 статьи 55) запрещает издавать законы, отменяющие или умаляющие права и свободы человека и гражданина. На самом деле эта не слишком ясно изложенная и, к сожалению, плохо работающая норма несет ту же смысловую нагрузку, что и норма статьи 19 Конституции ФРГ о том, что законом нельзя затрагивать существо содержания основного права. Закон, затрагивающий и искажающей существо содержания (то есть сущность) права, перестает быть правовым законом[165]. То есть в России существует прямой конституционный запрет на принятие антиправового (правонарушающего) закона[166].

Все это звучит красиво, но, увы, малопонятно для российских юридических мозгов. В первую очередь потому, что многие поколения отечественных юристов и юристов стран — бывших республик СССР (за исключением тех, кто читал книгу В. С. Нерсесянца «Право и закон» и другие его работы) вообще никогда ничего не слышали о какой-либо разнице между правом и законом. В чем оно? И есть ли оно вообще? До сих пор в подавляющем большинстве[167] российских (постсоветских) учебников и научных работ по теории права не только не приводится таких сущностных различий, но они прямо отрицаются. В этих учебниках закон всего лишь источник, высшая форма внешнего выражения права, а значит, он не может быть неправовым. Например, самарские специалисты (доктора и кандидаты наук) и сейчас заявляют, что категория «правозаконность» не привносит ничего нового ни в содержание права, ни в содержание законности. «Если этот термин переводить на формальный язык, то он будет означать законность, основанную на праве», а это, с их точки зрения, нонсенс[168]. Так что же такое неправовой закон?

Свои рассуждения о соотношении права и закона судья Конституционного суда в отставке Г. А. Жилин начал с совершенно точной посылки: «...исхожу из различия права как объективного регулятора общественных отношений и закона как формы выражения права; законы не всегда адекватно выражают право, в связи с чем от правовых необходимо отличать неправовые законы, которые законодателем не должны приниматься, а судами — применяться. Такая посылка непосредственно вытекает из положений действующей Конституции, провозглашающей Российскую Федерацию демократическим правовым государством, правовая система которого ориентирована на понимании права как общеобязательной формы равенства, свободы и справедливости, где критерием выступает сам человек, его права и свободы, которые и должны определять смысл, содержание и применение законов, а также деятельность всех органов государственной власти, в том числе и суда»[169].

Итак, мы вернулись к тому, с чего начиналась эта глава, — к Человеку как высшей ценности государства и к праву как главному способу обеспечения существования этой ценности. Это означает, что никакой акт, формализованный любым государственным органом, не может иметь юридической силы, если в нем содержится правило, искажающее или нарушающее основные права и свободы человека. То есть соотношение верховенства права и правовой законности — это, по сути, вопрос о существовании реального механизма защиты прав и свобод, условие их реализации через прозрачную и справедливую процедуру принятия судебных решений.

Закон является правовым не потому, что он закон и за ним стоит власть, а потому, что он обладает определенным содержанием. Неправовые законы — это принятые общеобязательные установления, которые не соответствуют принципам права[170]. Но их общеобязательность ставится под сомнение. Не всякий закон должен обладать общеобязательной силой, а только правовой закон. Общеобязательность закона обусловливается не его властным характером, а его правовой природой и правовым содержанием. Чтобы претендовать на общеобязательность, закону надлежит иметь необходимые правовые качества, быть выражением свободы, равенства и справедливости[171]. Критерием, определяющим правовой (или неправовой) характер закона, служит сущность права. И когда при переводе с одного языка на другой верховенство права вдруг становится верховенством закона, право исчезает вместе с его ценностным смыслом. Остается только закон, к которому не предъявляется никаких смысловых требований, а значит, это допускает любой произвол законодателя и напрямую зависит от роли и положения парламента в системе государственных органов.

Смысл проведения различия (различения) между правом и законом обусловлен, во-первых, необходимостью разграничения и противопоставления права и произвола и, во-вторых, необходимостью установить соответствие закона объективным требованиям права. В результате должны быть выработаны критерии правовых законов и, соответственно, проведена жесткая грань между ними и неправовыми законами.

То есть речь идет о создании многоуровневого механизма контроля за содержанием законов и их соответствием исходным человеческим ценностям и правам человека. С помощью такого механизма законопроект, признанный неправовым, не может быть принят, а если принят, то не может быть подписан. Если он все же принят и подписан, то должен быть отменен. Если он не отменен, то не может применяться в судебной и правоохранительной практике, в деятельности государственных органов и органов местного самоуправления. На каком, спросите вы, основании? А всего лишь на том, что «права и свободы человека и гражданина являются непосредственно действующими. Они определяют смысл, содержание и применение законов, деятельность законодательной и исполнительной власти, местного самоуправления и обеспечиваются правосудием» (статья 18 Конституции России).

На самом деле проблема различения права и закона — это проблема отказа от тоталитарных представлений о сущности права и, в частности, от приоритета государства над правом. Навык же практической дифференциации правовых и неправовых законов — это не просто теоретическая проблема. Это как раз в большей степени проблема политической практики, вопрос правосознания и целеполагания политических элит, профессионализма и профпригодности юридического сообщества. То есть все это о том, что на самом деле и составляет основу политического режима, — о знаниях, ценностях, целеполаганиях.

Поэтому наличие в системе национального законодательства значительного числа неправовых законов при одновременном наличии жесткого конституционного требования правовой законности — яркий признак имитационных режимов. Именно имитационных, поскольку официальные недемократические режимы открыто отрицают принцип верховенства права и декларируют принцип верховенства закона без учета его содержания. Этот принцип напрямую закрепляется в конституциях и означает неограничение государства правом и превалирование первого над вторым.

Имитационные режимы в силу своих конституционных требований и международных обязательств, но при наличии конфликта властного интереса с правами человека вынуждены мимикрировать под соблюдение демократических стандартов, и поэтому им приходится обзаводиться парламентами-симулякрами. Парламенту-симулякру, по сути, абсолютно безразлично содержание принимаемых им правовых актов. У него другая задача — имитировать выполнение представительской и законодательной функции с целью легитимации несменяемой авторитарной власти. Законы таким парламентом нередко принимаются наспех или ad hoc (под обстоятельства), без должного обсуждения и в ненадлежащей процедуре, которую парламент-симулякр сам себе устанавливает.

В процессе правоприменения трактовки неправовых законов приобретают еще более причудливое неправовое содержание. Например, суды отказывают гражданам в их праве на обжалование нарушений на избирательных участках, правоохранительные органы привлекают к ответственности за нарушение правил проведения публичных мероприятий при соблюдении всех конституционных требований к их содержанию, органы исполнительной власти вносят в реестр иностранных агентов организации, по определению не ведущие политической деятельности (птичьи заповедники, общины коренных малочисленных народов Севера). Подобных примеров можно привести десятки тысяч. И все они базируются на неправовых законах, в которых искажается существо права.

То есть имитационный парламент создает имитационную законотворческую процедуру, а потом, прикрываясь этой процедурой, осуществляет псевдоправовую внеконституционную трансформацию регулирования общественных отношений, внедряя, по существу, тот же самый принцип неправовой законности, основанный на неограничении государства правом и превалировании первого над вторым. С помощью этих неправовых законов правоохранительные органы и суды имитируют правоохранительную деятельность и правосудие. Просто потому, что в соответствии с Конституцией суд независим и подчиняется только закону. Есть неправовой закон — есть неправый суд. Одна имитация (парламентская) порождает другую (правоохранительную), правоохранительная — судебную и т. д. Потому что имитация одного из элементов системы влечет за собой необходимость имитации всех остальных. Иначе система сломается. Так возникает системная имитационная спираль, которая закручивается все туже и туже без учета законов сопротивления материалов. Итог с точки зрения сопромата общеизвестен и вполне может быть применим к системе взаимоотношений государства и общества.

На самом деле настоящий принцип законности в условиях верховенства права и правового государства состоит в прозрачном, подотчетном обществу и демократичном порядке принятия законодательства при соблюдении двух важнейших условий — правовой определенности нормативного регулирования и запрета на произвол (имеется в виду исполнимость закона и невозможность искажения в нем сущности прав и свобод)[172].

Мы уже говорили о двух лидирующих группах нарушений Россией положений европейской Конвенции о защите прав человека и основных свобод. Это права на свободу и личную неприкосновенность и права на справедливое судебное разбирательство. Третьей по численности группой являются нарушения статьи 6 Конвенции по делам, связанным с нарушением принципа правовой определенности. И хотя сам этот принцип в явном виде в тексте статьи 6 не содержится, он является неотъемлемым элементом справедливого судебного разбирательства в прецедентной практике ЕСПЧ.

На первый взгляд может показаться, что для законодательной деятельности требование правовой определенности носит скорее технико-юридический характер и является естественным законотворческим риском[173]. Ведь речь идет «всего лишь» о формулировках и терминах, которые суть творение рук человеческих, а людям свойственно ошибаться. На самом деле это не совсем так. Требование определенности вытекает из самой природы правовой нормы как равной меры свободы для всех субъектов и образует один из основополагающих аспектов принципа верховенства права, является его необходимым следствием и условием реализации. То есть речь действительно идет о формулировках. Но цель требования определенности гораздо серьезней и глубже, нежели просто совершенство текстов. Она в том, чтобы право точно фиксировало требования, предъявляемые к поведению людей, рамки их возможного, должного или запрещенного поведения и подробно расписывало возможные (требуемые) варианты правомерных поступков. Юридическая определенность — один из наиболее важных общих принципов защиты прав человека, признанных ЕСПЧ. Это широкая концепция, стержнем которой является предопределенность и предсказуемость условий деятельности и ее правовых последствий для субъектов правоотношений, которой корреспондирует ответственность государства за несоблюдение взятых на себя обязательств или обещаний по отношению к отдельным лицам (понятие «законных ожиданий», основанных на стабильности правового регулирования).

Эта ответственность воплощена в доктрине «ничтожность вследствие неопределенности» (void for vagueness), согласно которой неопределенность нормативного акта влечет его ничтожность как нарушающего требование о «надлежащей правовой процедуре» (due process clause). И не только неопределенность. В отсутствие закона, где были бы ясно и недвусмысленно сформулированы понятные простому гражданину требования, на основании которых можно было бы предвидеть последствия совершения или несовершения действий, данная доктрина полагает, что отсутствует надлежащая правовая процедура.

Но имитационным режимам правовая определенность противопоказана. Имитационные режимы просто не могут существовать без неправовых законов. Государство манипулирует обществом путем подкручивания или, наоборот, раскручивания властных гаек, регулирующих уровень доступности прав и свобод. А сила закручивания гаек «измеряется таким состоянием законодательства, которое позволяет совершить посадки кого угодно в любой момент, то есть произвольно»[174].

Поэтому в Законе № 65-ФЗ (о митингах), например, отсутствует критерий массовости, его положения в совокупности с действующим законодательством приводят к смешению понятий «организация массовых беспорядков» и «организация публичных мероприятий», «организатор публичного мероприятия» и «организатор преступления». А как иначе? Иначе нельзя будет безнаказанно и произвольно казнить и миловать, расправляться с неугодными и выбивать лидеров оппозиции из политической борьбы. В Законе № 121-ФЗ (об НКО — иностранных агентах) нет четкого определения ключевого понятия «политическая деятельность» и ее составляющих — «политической акции» и «решений, направленных на изменение проводимой государственной политики».

В Законе № 135-ФЗ (о благотворительной деятельности) отсутствует определение понятия «пропаганда». Потому что гражданское общество с его вечными попытками контролировать государство крайне опасно и нежелательно. А в условиях правовой неопределенности даже заповеднику птиц, борющемуся с местной властью за сохранение среды обитания пернатых можно «пришить» вмешательство в экологическую политику государства и антигосударственную пропаганду. В Законе № 139-ФЗ (об ограничениях в Интернете) не раскрыто понятие «порнографическое изображение» и «места, доступные для детей». Это очень удобно, поскольку позволяет, например, устранить своего экономического конкурента путем подметных писем и подставной экспертизы, обвинив его в том, что его компьютер находился в месте, доступном для его ребенка. И так далее и тому подобное без конца и края.

Значительную роль в имитации существования нормальной правовой системы в России играет орган, который по определению должен быть самым жестким непреодолимым барьером на ее пути, — Конституционный суд. Он внес значительный вклад в процесс имплементации Европейской конвенции в российскую правовую систему, но, когда в ходе рассмотрения конкретных кейсов дело доходило до целеполагающих интересов власти, он вел себя не вполне последовательно и недостаточно принципиально, вплоть до имитации своей же собственной деятельности. Да, он обогатил правовой арсенал российских юристов представлениями о принципе правовой определенности (в части стабильности условий ведения предпринимательской деятельности), принципе публичной достоверности правовых норм, принципе справедливости, принципе равенства, принципе гуманизма, принципе состязательности, запрете поворота к худшему, недопустимости незаконного и неразумного ограничения прав и свобод и принципе соразмерности ограничений[175]. Но тот же Суд регулярно одну за одной сдавал позиции, когда это, например, касалась расширения внеконституционных полномочий президента[176], или порядка выборов губернаторов[177], или проверки на соответствие Конституции порядка принятия в состав России новых субъектов федерации[178]. То есть тех основополагающих вопросов, при действительно конституционном решении которых не произошло бы монополизации власти, искажения правовых ценностей и трансформации политического режима[179].

Именно благодаря широкой трактовке Конституционным судом функции обеспечения президентом «согласованного функционирования» государственных органов были искусственно выведены:

• обязанность президента принимать необходимые меры по соблюдению палатами Федерального Собрания предусмотренного Конституцией РФ срока направления принятого федерального закона главе государства[180];

• право издания президентом указов, восполняющих пробелы в правовом регулировании по вопросам, требующим законодательного решения[181];

• право вынесения предупреждения в адрес законодательного (представительного) органа государственной власти субъекта РФ[182];

• право роспуска Государственной Думы как средства удержания самого президента и Думы от необоснованных конфликтов[183] и многое-многое другое.

Эту главу об имитационных режимах и о праве, о том, во что методы политической имитации превращают правовые системы государств, можно закончить рассуждением о современном состоянии права в России одного из самых тонких и честных российских юристов — судьи Конституционного суда в отставке профессора Тамары Георгиевны Морщаковой.

«Право, — говорит она, — либо есть, либо права нет. Все переходные моменты, какое-то среднее право или среднее арифметическое между правом и неправом — это уже не право. Как та самая осетрина единственной степени свежести. Юридическое сообщество существует сейчас внутри пространства, наполненного не вполне разумными законами, мягко выражаясь, не содержащими никаких элементов права. Потому что понятие права всегда связано с определенными ценностями.

В чем ценности эти должны состоять? Главная ценность права состоит в том, что оно защищает человека. У нас опять начинаются советские разговоры на тему того, что выше: интерес личности или интерес общественный. Нет общественного интереса. Общественный интерес возникает только там, где отдельные личности понимают, что только общими усилиями они могут обеспечить интерес каждого. Если общественный интерес, который провозглашается, не служит интересу каждого, это никакой не общественный интерес. Это интерес какой-то корпорации.

...Наука мимикрирует, потому что она начинает защищать интересы власти, ей нужно оправдывать властные решения. Юридическая наука это делала всегда. В советское время крупнейший известный советский ученый в области уголовного право провозгласил нечто, потрясшее тогда советскую аудиторию. Он сказал: “Наука начинается там, где она может сказать законодателю ‘нет’”. Может ли наука сейчас сказать законодателю “нет”? Практически не может. Она пытается иногда, но то, что она говорит, не доносится до слуха тех, кто действительно может решить этот вопрос. То есть она становится малоэффективной. Юриспруденция становится малоэффективной, и это кризис, кризис юриспруденции, кризис права вообще»[184].

Пусть так. Пусть даже в современных российских условиях наука малоэффективна. Но это все же лучше, чем если бы ее не было вовсе. Для чего все это пишется? Для того, чтобы негативный опыт одной отдельно взятой страны можно было осмыслить как превентивную меру для других и на будущее. Имитационная спираль беспощадна. Чтобы не попасть в нее, нужно ставить диагноз явлению на самом первом витке, не допуская проникновения во все части государственного организма.