Философия права

1

Цит. по: Малиново И.Л. Философия права (от метафизики к герменевтике). Екатеринбург, 1995. С. 3; Малинова И. П. Философия правотвор­чества. Екатеринбург, 1996. С. 50.

2

По мнению Д.А.Керимова, "предмет философии права можно оха­рактеризовать как разработку логики, диалектики и теории познания правового бытия" (Керимов Д.А Предмет философии права // Государст­во и право. 1994. № 7). В другой работе Д.А.Керимов видит перспективы философского осмысления права под углом зрения о всеобщих диалекти­ческих законах и категориях (Керимов Д.А. Основы философии права. М.,1992).

3

Баскин Ю.Я. Очерки философии права. Сыктывкар, 1996. С. 4. С несколько иных позиций рассматривает философию права В.С. Нерсесянц. Исходя из того, что предметом этой высшей духовной формы познания права является "право в его различении и соотношении с законом", он именно под этим углом зрения характеризует основные проблемы философии права (Нерсесянц B.C. Философия права. Учебник для вузов. М„ 1997. С. 10 и след.)

4

Ю.Г. Ершов рассматривает философию права как "... науку о познавательных ценностных и социальных основах права" (Ершов Ю.Г. Философия права (материалы лекций). Екатеринбург, 1905. С. 8).

5

Из современной литературы см.: Тихонравов Ю.В. Основы фило­софии права. Учебное пособие. М., 1997; а также указ. работы И.П. Малиновой, в которых философско-правовые проблемы рассмотрены под углом зрения рефлексивной традиции.

6

По мнению B.C. Нерсесяица, понятие "право" употребляется Геге­лей в следующих основных значениях: 1) право как свобода — "идея права'', 2) право как определенная форма и ступень свободы — "особое право, 3) право как закон — ''позитивное право" (Политические учения: история и современность. Домарксистская политическая мысль. М., 1970. С. 462). См. подробнее: Нерсесянц В.С. Философия права. Учебник для вузов. М,, Ш7. С. 498—510.

7

B.C. Нереесянц, отметив, что "до Гегеля понятие ''право" не упот­реблялось в столь широком значении, охватывающем всю ту область, ко­торая обозначается им как сфера объективного духа", пишет, что" в столкновении различных суверенных воль и через диалектику их соотно­шения, выступает, по Гегелю, всеобщий мировой дух по отношению к отдельным государствам… и судит их" (Нерсесянц B.C. Философия права. Учебник для вузов. С. 505).

8

Гегель Г.В.Ф. Философия права. 1990. С. 57—58.

9

Ершов Ю.Г. Философия права (материалы лекций). С 9.

10

См.: Першиц A.M. Проблемы нормативной этнографии. М., 1979. С 213.

11

Понятие "цивилизация" используется в настоящей работе в двух значениях:

цивилизация (в единственном числе) — в значении всей полосы бытия человечества, когда оно в отличие от существования в первобытном об­ществе развивается на собственной основе;

цивилизации (во множественном числе) — отдельные ареалы циви­лизации в только что указанном широкой смысле, отличающиеся качест­венными особенностями материальной и духовной культуры.

12

Не может не привлечь к себе внимания то обстоятельство, что широкая трактовка права (перекликающаяся с суждениями авторов, обос­новывающими право через категорию "свобода") находится в одной плос­кости с характеристиками самой философии, призванной дать объяснение, обоснование всему сущему. Отмечая эту общность, которая со временем, быть может, станет предметом осмысления, ведущего к выработке высокозначных выводов, надо сразу же указать на существующие здесь прин­ципиальные различия. Во-первых, философия раскрывает с интел­лектуальной, мировоззренческой стороны основания сущего — явлений, процессов, тогда как назначение права давать социально оправдывающее основание поведению людей, поступкам. И во-вторых, философия призва­на мировоззренчески объяснять действительность, тогда как право уже дает основание и оправдание действиям и поступкам людей в практиче­ской жизни. В этой связи уместно заметить что, кажется, никто не обратил внимания на то, что широкоизвестные слова Маркса о том, что философы, дескать, призваны не объяснять мир, а изменять его, стали исходной пред­посылкой для того, чтобы идеологические постулаты марксизма преврати­лись в действующее революционное право— непосредственные основания для любых, в сущности, акций в отношении общества и людей.

13

См.: Баскин Ю.Л. Очерки философии права. С. 5.

14

Отмечая сложную, неоднозначную диалектику взаимоотношений мифологии и права, необходимо обратить внимание и на то, что "более прочные правовые истоки, предпосылки правовой культуры, более высокий уровень в конечном счете будет у того этноса, в мифологии которо­го глубже и детальнее "проработаны" предправовые мотивы и сюжеты, выражено более четкое отношение к нормам, обычаям, последствиям их нарушения". При этом необходимо иметь в виду, что и сама "первобытная мифология выполняла регулятивную функцию в обществе, аккумулируя опыт предков и передавая его из поколения в поколение в форме ритуа­лов, обычаев и традиций". (Семитко А.Л. Развитие правовой культуры как правовой прогресс. Екатеринбург, 1996. С. 91, 249.)

15

См.: Редкий П.Г. Из лекций по истории философии права в связи с историей философии вообще. СПб., 1989. С. 395—396.

16

Малинова И.П. Философия права (от метафизики к герменевтике).

17

См.: Фихте И.Г. Соч. Т. 1. С. 15—30.

18

1 Малинова И.П. Философия права (от метафизики к герменевтике).

19

Об основных значениях категории "естественное право" и об ос­новных взглядах по этому вопросу см.: Червернин В.А. Основные концеп­ции естественного права. М., 1988.

20

Дольник В. Непослушное дитя биосферы. 1994. С. 168.

21

Там же. С. 169.

22

По мнению В.Я, Кудрявцева, "на привычной для нас материали­стической почве трудно возродить идеи естественного права" (см.: Куд­рявцев В.Н. О правопонимании и законности. Государство и право. 1994. № 3. С. 7).

Не из таких ли представлений о естественном праве исходили спе­циалисты, которые на завершающем этапе, непосредственно перед рефе­рендумом, отрабатывали и редактировали текст Конституции Российской Федерации и в ходе такой отработки и редактирования из него исключи­ли формулировки, отражающие естественно-правовое видение прав че­ловека (в том числе — что особенно прискорбно — формулировку о частной собственности как естественном праве человека)?

23

Хаберлас Ю. Демократия. Разум. Нравственность. М., 1995. С. 35.

24

По мысли Б.Спинозы, право природы следует понимать как "зако­ну или правила, согласно которым все совершается, т.е. самую мощь природы. И потому естественное право всей природы и, следовательно, каждого индивидуума простирается столь далеко, сколь далеко простирается их мощь" (Спиноза В. Избр. произведения. Т. 2. М., 1957. С. 291).

25

Мальцев Г.В. Новое мышление и современная философия прав человека //Права человека в истории человечества и в современном мире. М., 1988. С. 35.

26

Шеллинг Ф.В. Соч. Т. 1. С. 456.

27

Обобщенно-возвышенную, во многом справедливую (несмотря на излишний пафос) характеристику естественного права см.: Тихонравов Ю.М. Основы философии права. Учебное пособие. С. 399—400.

28

См.: Туманов ВЛ. Буржуазная правовая идеология. М., 1971. С. 319—324. Представляется важным обратить внимание, помимо иных положений, на мысль автора о том, что "философия права в трактовке, дайной ей в XX в., противопоставлялась уже не положительной юриспру­денции, т. е. практико-прикладной науке, а общей теории права, т. е. нау­ке теоретико-методологического плана, сложившейся в ходе диффе­ренциации юриспруденции" (С. 319).

29

По мнению Ю.В. Тихонравова, "теория права выступает как индуктивное знание, исходящее из конкретных юридических наук, тогда как философия права формируется в качестве дедуктивного знания о пробе, выводимого из более общего знания о мироздании (Тихонравов Ю.В. философии права. Учебное пособие. С. 45).

30

Кант И. Соч. в шести тонах. Т. 3. М-, 1964. С. 502.

31

См.: Баскин ЮЛ. Очерки философии права. С. 43—44.

32

Чичерин В. Собственность и государство. Часть вторая. М., 1883. С. 302.

33

Подробнее основания возникновения позитивного права изложены автором в книге: Теория права. Изд. 2-е. М., 1995. С. 41—59.

34

См.; Лепет О.Э. Три концепции права // Сов. государство и право. 1991. № 12. С. 4.

35

По мнению Поля Рикёра, "письмо является... неким значимым рубежом: благодаря письменной фиксации совокупность знаков достигает того, что можно назвать семантической автономией, то есть становится независимой от рассказчика, от слушателя, наконец, от конкретных усло­вий продуцирования" (Рикёр П. Герменевтика. Этика. Политика. М., 1995 С. 7—8).

36

Отмечая важность норм, выполняющих именно регулятивные функ­ции, Поль Рикёр справедливо отмечает: "... среди символических систем, опосредующих действие, есть такие, которые выполняют определенную нормативную функцию, и ее не следовало бы слишком поспешно сводить к моральным правилам" (Рикёр П. Герменевтика. Этика. Политика. М.. 1995. С. 12). Автор приводит слова П. Уинча, который говорит о действий как о rule-governed behaviour (регулируемом нормами поведения).

37

Фихте И.Г. Соч. Т. 2. С. 177.

38

Малинова И.П. Философия правотворчества. С. 106.

39

Ершов Ю.Г. Философия права (материалы лекций). С. 33.

40

См.: Малинова И.П. Философия правотворчества. С. 106, 110.

41

"С этой точки зрения, такие понятия, как "правовое поле", "правовое пространство", "правовая среда", "правовая сфера" и т. д., являются своего рода мета формами, выражающими суть: общественные отношений объективируются в праве не непосредственно, а системно опосредуясь всей структурной целостностью" (там же. С. 110).

42

Семитка А.П. Развитие правовой культуры как правовой прогресс. С. 114.

43

Новгородцев П.И. Об общественном идеале. М., 1991. С. 538.

44

2 Кант И. Критика чистого разума. М., 1994. С. 62.

45

С рассматриваемой точки зрения представляют интерес выска­занные в российской юридической литературе последнего времени сооб­ражения, в соответствии с которыми "выраженные и представленные в правах равенство, всеобщность, независимость, свобода индивидов носят формальный характер"; причем — "форма здесь не внешняя оболочка. Она содержательна..."; и поэтому, как верно пишет B.C. Нерсесянц, ''своим всеобщим масштабом и равной мерой право измеряет, "отмеряет" и оформляет свободу индивидов" (Теория права и государства / Под ред. Г.Н.Манова. М., 1995. С. 288).

46

См.: Рикёр П. Герменевтика. Этика. Политика. Весьма существен­ными представляются уже приведенные ранее мысли автора о значении в духовной, интеллектуальной жизни общества письма, с которым в мире юридических явлений и связана догма права. (С. 7—8).

47

Именно это обстоятельство является решающим аргументом для понимания права как институционного образования (и как раз в этой свя­зи оно использовалось в литературе для того, чтобы, строго разграничи­вая "право" и "закон", вместе с тем не отрывать их друг от друга, не противополагать их).

48

Право. Свобода. Демократия. Материалы "Круглого стола" // Во­просы философии. 1990. № 6. С.

49

В связи с изложенными соображениями — еще одно замечание в отношении высказываний Э.Ю.Соловьева по вопросу римского частного права. По мнению философа, "ни один из римских имущественных кодек­сов не содержал хоть сколько-нибудь приемлемого юридического опреде­ления собственности.". И это, поясняет автор, — неслучайно: "юридического определения собственности вообще нельзя получить, не причислив собст­венность к "естественным правам", а значит, к неотъемлемым правам человека" (там же. С. 7). Однако именно в римском частном праве было сформулировано классическое определение собственности, которое спус­тя тысячелетие через французский ГК было воспринято гражданским законодательством многих стран. Что же касается верного соображения о природе права собственности как неотъемлемого права человека, то и современное зарубежное законодательство такого рода легального опре­деления не дает. Не реализовалось оно и в России: в тексте Конституции, вынесенном в декабре 1993 года на референдум, как уже упоминалось выше, не оказалось записи проекта Конституции о том, что "частная соб­ственность — естественное право человека".

50

Р.С. Саммерс, представитель инструментальной социологической теории, подчеркивает вместе с тем значение юридического позитивизма. "Улучшенный и более полно разработанный прагматический инструмен­тализм еще не будет сам по себе совершенной теорией закона, если не воспользуется всем лучшим, что создано великими традициями юриспруденции" (Сов. государство и право. 1989. № 7. С. 116).

51

Кистяковський Б.А. Социальные науки и право. Очерки по методологии социальных наук и общей теории права. М., 1916. С. 401.

52

Соловьев Э.Ю. И. Кант: взаимодополнительность морали и права. М., 1992. С. 172.

53

Мальцев Г.В. Права личности: юридическая норма и социальная действительность. Конституция СССР и правовое положение личности М., 1979. С. 50.

54

Такой характер имеют теоретические разработки, проведенные, в частности, О.С.Иоффе, А.В.Мицкевичем, А.С.Пиголкиным, П.М. Рабиновичем, Б.В.Шейндлиным, Л.С.Явичем и др. Ряд разработок подобного профиля наряду с попытками найти философско-правовой смысл в категориях марксизма, был проведен и автором этих строк, в том числе по проблемам ценности права, механизма правового регулирования, струк­туры права, общих дозволений и запретов.

55

Баскин Ю.Я. Очерки философии права. С 46.

56

См.: Ершов Ю.Г. Философия права (материалы лекций). С. 12.

57

Кистяковский Б.А. Социальные науки и право. С. 336.

58

Там же.

59

См.: Лукашева Е.Л. Социалистическое правосознание и законности М., 1973. С 95.

60

Хабермас Ю.Я. Демократия. Разум. Нравственность. С. 14.

61

Там же. С. 15—16. Автор замечает: "Моральные заповеди — категорические, или безусловные, императивы, прямо выражающие значение норны или имплицитно имеющие к ним отношение". (С. 16).

62

По мнению В.А. Туманова, "право во всех его проявлениях — как нормативная система, движение общественных отношений, правосудие — должно быть пронизало нравственностью. Внутренняя моральность пра­ва — одно из важнейших условий его эффективности" (Туманов В.А Правовой нигилизм в историко-идеологическом ракурсе // Государство и право. 1993. № 8- С. 56—58).

63

К сожалению, подобный взгляд — не только удел обыденных ходячих представлений: его порой высказывали и высказывают крупные мыслители. Так, его придерживался в контексте негативного отношения к легализму Н.А. Бердяев. Он писал, например: "Вера в конституцию — жалкая вера… Вера должна быть направлена на предметы более достойные. Делать себе кумира из правового государства недостойно" (Бердяев Н. Философия неравенства. М., 1990. С. 109).

64

Ершов Ю.Г. Философия права (материалы лекций). С. 30.

65

Фихте И.Г. Соч. Т. 2. С. 165.

66

Соловьев B.C. Соч. Т. 1. М., 1988. С. 450.

67

См.: Соловьев B.C. Соч. Т. VII. С. 382, 509—522.

68

При характеристике этого "права" B.C. Соловьев обращает внимание на то, "чтобы всякий человек имел не только обеспеченные средства к существованию ... и достаточный физический отдых, но и чтобы он мог также пользоваться досугом для своего духовного совершенства" (там же. С. 355) — положения, невольно вызывающие ассоциации с конституционными записями (и это, как мы увидим, вполне объяснимо) сталинского времени.

69

См.: Чичерин Б.Н. Вопросы политики, М., 1905. С. 114.

70

Франц А.Б. Мораль и власть // Философские науки. 1992. № 3.

71

На это обращено внимание в науке, в литературе — и прошлого времени (Ш. Монтескье), и нынешнего. По мнению К.Штерна, например, даже современное демократическое государство гарантирует и защищает права людей и одновременно является силой, олицетворяющей "противо­стояние именно этого государства основным правам" (Государственное право Германии. Т. 2. М., 1994. С. 185).

В современной литературе можно найти и иное мнение, казалось бы, уже преодоленное нашей наукой. Ю.В.Тихонравов полагает, что "пра­во есть необходимое зло, обусловленное нашей слабостью. …Право всегда возникает тогда и только тогда, когда некоторые требования к поведении людей не принимаются этими людьми, в результате чего появляется необходимость навязывать им выполнение этих требований силой" (Тихо­нравов Ю.В. Философия права. Учебное пособие. С. 264).

72

Здесь хотелось бы обратить внимание на то, что автор этих строк уточнил свою позицию в отношении ступеней "восхождения" права. В отличие от ранее предложенной концепции такого "восхождения", согласно которой в нем выделялись четыре ступени — право сильного, кулачное право, право власти, право гражданского общества (см.: Теория права. 2-е изд. 1995. С. 126 и след.), в настоящей работе:

во-первых, кулачное право включено в более общую категорию 'право сильного";

во-вторых, "в промежутке" между правом власти и правом гражданского общества выделено в качестве особой стадии — "право государства";

в-третьих, право современного гражданского общества получило сокращенное обозначение как "гуманистическое право" в том значение, котором далее говорится в книге.

73

См.: Туманов В.Л. Буржуазная правовая идеология. С. 161 и след.

74

О значениях, которые придаются понятию "цивилизация" в данной работе, см. пояснения в подстрочечном примечании на с. 11.

75

Бергсон А. Два источника морали и религии, М., 1994. С. 305, 306.

76

Сторонники взгляда, что именно Великобритания является "перво­открывателем" в области прав человека (Общая теория прав человека / "Под. ред. Е.Л. Лукашевой. М. 1996. С. 8), при всей важности принятых в этой стране в XIII —XVTII веках законодательных документов, ограничи­вающих королевскую власть, все же не учитывают того обстоятельства, что права человека в своем реальном бытии представляют собой не реф­лексию, отражающую ограничение власти, а самостоятельное правовое начало, требующее самостоятельного конституирования, в том числе на основании актов конституционного значения.

77

См.: Баскин Ю.Я. Очерки философии права С. 3—4.

78

Трубецкой Е.Н. Лекции по энциклопедии права. М., 1913. С. 78.

79

Подчеркивая великую роль в утверждении идей свободы мысли­телей эпохи Просвещения, не будем все же забывать о том, что "богатст­во мировой цивилизации в правовой и политической теории и практике создавалось разными народами на протяжении тысячелетий" (Ершов Ю.Г. Философия права (материалы лекций). С. 33).

80

Достойно внимания то обстоятельство, что кантовские подходы к свободе и праву, в противовес гегелевско-марксовым трактовкам, — при всех оговорках Гегеля, — построенным на противоположении "права" и "закона", начинают находить все большее признание в юридической литературе (см.: Лившиц Р.З. Теория права. М., 1994. С. 51; Общая теория права и государства / Под ред. В.В. Лазарева. М, 1994. С 29—30).

81

Баскин ЮЛ. Очерки философии права. С. 17.

82

Там же, С. 17.

83

Кант И. Идея всеобщей истории во всемирно-гражданском плане. Соч. на немецком и русском языках. Т. I. M., 1994. С. 85.

84

Там же.

85

Кант И. Соч. Т. 3. М, 1964. С. 351.

86

Гегель. Философия духа (Энциклопедия философских наук. М., 1877). Т. 3. С. 406.

87

Кант И. Соч. Т. 4. С. 147.

88

Гегель. Соч. Т. XI 1935. С. 444. Впрочем, в приведенном высказыва­нии Гегеля дает о себе знать та сторона его воззрения, в соответствии с которой он не придавал — как Кант — столь принципиально констутивного значения "закону" для самого бытия "свободы" в жизни людей.

89

Кант И. Соч. Т. 3. М., 1964. С. 492.

90

Кант И. Соч. на немецком и русском языках. Т. I. M., 1994. С. 95.

91

Кант И. Там же. С. 93.

92

См., например: Кант И. Соч. Т. 3. М., 1964. С. 502.

93

См.: Малинова И.Л. Философия права (от метафизики к герменевтике). С 25—26. В то же время хотелось бы обратить внимание на справедливые суждения автора, который, излагая спекулятивно-метафизические основания кантовской философии, пишет, что в сфере практической свобо­да человеку презюмируется руководствоваться разумом. А " руководство­ваться разумом" "... не означает ничего другого, как создавать правила или подчиняться им" (там же. С. 26).

94

Шеллинг Ф.В. Соч. Т. 1. С. 446—447.

95

Кант И. Соч. на немецком и русском языках. Т. І. М., 1994. С. 95.

96

Там же.

97

Кант И. Сочинение на немецком и русском языках. Т. 1. М., 1994. С.297.

98

Шеллинг Ф.В. Соч. Т. 1. С 458.

99

О Свободе. Антология западноевропейской классической либераль­ной мысли. М., 1995. С 74.

100

См.: Семитка А.П. Развитие правовой культуры как правовой прогресс. С. 147—205. По мнению А. Оболонского, первую из названных фаз развития культуры следует именовать "системоцентризмом (где индивид — не высшее мерило всех вещей, а только придаток, средство для надличностных целей). См.: Оболонский А.В. Драма российской политической истории: система против личности. М., 1094. С. 9 и след.

101

См. Фихте И.Г. Соч. Т. 1. С. 27—29.

102

Бердяев Н.А. Самопознание, М., 1991. С- 104, 226.

103

Там же. С 89, 136.

104

Бердяев Н.А. Философия неравенства. Письма к недругам по соци­альной философии. 1970. С.212.

105

Вехи. Сборник статей о русской интеллигенции. 1909. С. 101.

106

Кистяковский Б.А. Социальные науки и права С. 579.

107

См.: Мунъе Э. Персонализм. М., 1992.

108

Хайек Ф. Дорога к рабству // Вопросы философии. 1990. № 11. С.128.

109

Есть основания полагать, что Франция — страна, которая благода­ря революции избрала для всего мира демократическую культуру и пото­му "буржуазные революции, имевшие место ранее, а именно: голландская, английская, американская, только благодаря французской революции об­рели свой облик в качестве революций.-" (Хабермас Ю. Демократия. Ра­зум. Нравственность. С. 62).

110

Знаменательно, что гражданское право имеет и глубокие исторические корни. Еще в первобытном обществе, в условиях производящего хозяйства, нор­мативная регламентация все более сосредоточивалась на вопросах имущества, его раздела, наследования, договорных имущественных обязательств — того, что, по мнению А.И.Першица, может быть названо "гражданским предправом", с той, правда, существенной особенностью (раскрывающей господствующие в ту пору естественно-природные императивы), что "основные нормы закрепля­ют иерархическую структуру общества и неравенство в статусах лиц различ­ных категорий" (История первобытного общества. Эпоха классообразования. М. 1988. С 456).

111

Хабермас Ю. Демократия. Разум. Нравственность. С. 60.

112

Там же. С. 65.

113

Хабермас Ю. Демократия. Разум. Нравственность. С. 57, 60.

114

Там же. С, 34.

115

См.: Кистяковский Б.А. Социальные науки и право. Очерки по методологии социальных наук и общей теории права. С 506.

116

Во второй половине текущего столетия "развитые правовые куль­туры характеризуются более чей умеренный пафосом в отношении абсо­лютного, ничем не ограниченного индивидуализма, свойственного эпохе зарождения и становления персоноцентристских обществ... В настоящее время не только политикам, но и всему населению любого персоноцентристского государства стало понятно, что интересы каждой отдельной личности могут быть обеспечены лишь при условии обеспечения интересов всего социального целого, признание значимости которых серьезно уточ­нило границы свободы каждого отдельного индивида. Персоноцентристкое общество — это такое (в данном отношении), которое уже переболело болезнью ничем не ограниченного индивидуализма, свойственного пере­ходному, от социо- к персоноцентристскому, периоду" (Семитко А.Л. Развитие правовой культуры как правовой прогресс. Екатеринбург, 1996. С. 189).

117

См.: Дюги Л. Социальное право, индивидуальное право, преобразо­вание государства. М., 1909. Автор пишет, в частности, что правители "обязаны не только воздерживаться; они должны действовать, а эта обязанность переводится в юридическую обязанность обеспечить обучение и гарантировать труд" (с. 72).

118

Весьма радикальные идеи солидаристского плана, в чем-то отсту­пающие от канонов либерализма, высказывал П. Новгородцев, который считал, что здесь вообще происходят коренные изменения в государст­венно-правовой жизни,- такие, когда государство становится органом "общественного служения" (См.: Новгородцев П. Кризис современного правосознания. М., 1909. Автор утверждает, что современный либерализм означает "целый переворот понятий, который знаменует новую стадию в развитии правового государства" (с 340).

119

О категории публичных прав — см. Кистяковский. Социальные науки и право. Очерки по методологии социальных наук и общей теории права. М., 1916. С. 579—581. Характерно, что автор придавал категории прав социалистический характер.

120

Как убедительно показала Л.А. Лукашева, "накопление народного богатства" — непременное условие реальности осуществления социальной функции государства", и такого рода функция "в западной мире осуществляется в развитом гражданском обществе." (Общая теория прав человека / Под ред. ЕЛ. Лукашевой. С. 121 — 122).

Примечательно, что еще в начале нынешнего века П. Новгородцев писал, что, объявив себя органом общественного служения, государство "встречается с необходимостью реформ, которые лишь частично осуществимы немедленно, а в остальном либо вовсе не осуществимы, или осу­ществимы лишь в отдаленном будущем, вообще говоря, необозримы в своем дальнейшем развитии и осложнении" (Новгородцев П. Кризис современного правосознания. С. 340).

121

К правам "третьего" поколения обычно относят коллективные и солидарные права — права народов (право на мир, на здоровую окружающую среду, право на коммуникацию и др.), а также, по мнению отдельных авторов, такие экстравагантные "права человека", как право не быть уби­тый во время войны, право на сон, право на самообразование и т.д.

А.П. Сенитко высказал предположение о возможности "четвертой волны" в понимании прав, человека, когда этой категорией могут быть охвачены права, связанные с запретом абортов, и право на эвтаназию (Семитко А.П. Развитие правовой культуры как правовой прогресс. С. 193).

122

Е.А. Лукашева, придавая существенное значение группе социально-экономических прав, пишет вместе с тем: "...далеко не все государства могут уже сегодня реально защитить все важнейшие права этой группы. Основная причина — состояние экономики страны. Ведь социальная функция может осуществляться в полном объеме лишь при высоком уровне экономического развития, позволяющего разумно перераспределять средства и ресурсы, сохраняя свободу рыночных отношений и предпринимательства" (Общая теория прав человека / Под ред. Е.А. Лукашевой, С. 108).

123

Общая теория прав человека / Под ред. Е.А. Лукашевой. С. 129.

124

Следует заметить, что импульсы, идущие от современного естественного права, в какой-то мере затрагивают регулятивные особенности позитивного права. Его качества суперструктуры, обеспечивающей воспроизводство нормативно-унифицированных наличных отношений, развертывается в соответствии с критериями свободы. И отсюда оправданно утверждать, что "именно право, поскольку в основе его лежит самоограничение деятельной свободы (и надо добавить — определение "игры сво­боды" человека. — С. А.), задает одну шкалу ценностей, в которой мера блага определяется как степень индивидуальной свободы. А значит, пра­вд выступает как особая среда, в которой самые различные поступки. . . соизмеримы по единому масштабу — масштабу свободы" Малинова И.П. Философия правотворчества. С. 108). Заслуживает специального внима­ния мысль автора о том, что "внутренней, диалектичной стороной права является то, что нормативная унификация ограничительных способов властного опосредования отношений субъектов в реализации ими своих интересов выступает необходимый условием всеобщности непосредственно-индивидуалъной формы располагают какими-либо благами, в том числе свободой как их универсальным эквивалентом" (там же. С. 111).

125

Примечательно, что основные вехи правового прогресса вполне согласуются с развертыванием в ходе исторического развития граней права. Первая веха — римское частное право раскрыло догму права, возрожденческая культура и эпоха Просвещения — "правовое содержание", по­слевоенная правовая революция — истинные правовые идеи.

126

Новгородцев П. И. Идея права в философии Вл. С. Соловьева. М., 1901. С. 18—19.

127

С этой точки зрения следует признать справедливым мнение, что "именно права человека выступают чистым воплощением права, то есть безусловного общественного дозволения самодеятельности свободного человека" (Ершов Ю.Г. Философия права (материалы лекций). С. 21).

128

Кант И. Сочинения на Немецком и русском языках. М., 1994.

129

Баскан Ю.Я. Очерки философии права. С. 54

130

Коркунов Н.М. Общественное значение права. СПб., 1898. С. 69.

131

Шеллинг Ф.В. Соч. Т. 1. С. 456.

132

Там же. С. 450.

133

Там же. Соч. Т. 1. С. 447.

134

Там же. С. 458.

135

Общая теория прав человека / Под ред. Е.А. Лукашевой. С. 138.

136

Исключение насилия в обществе с гуманистическим правом — конечно же, не более, чей идеал, своего рода вершина утверждения начал правозаковности. Увы, в реальной жизни силовая идеология, внеправовые насильственные акции нет-нет да и прорываются в бытии, казалось бы, самых что ни на есть демократических государств, где будто бы исключительно "правит право". К сожалению, и в "демократическом мире" государствам, набравшим на основе своего экономического могущества своего рода "сверхдержавный" статус, знакомы симптомы всевластия. И хотя такого рода симптомы и вытекающие из этого чуть прикрытые юри­дическим фиговым листочком силовые акции не имеют столь органиче­ского характера, как это характерно для государств, исповедующих коммунистическую идеологию, они от этого не становятся менее несо­вместимыми с требованиями гуманистического права.

137

Достойно сожаления, что в интересном труде Ю.В. Тихонравова по философии права содержатся положения, не учитывающие миссию права в развитии общества, — положения о том, в частности, что "право есть необходимое зло" и что "идеальное сообщество — это сообщество без пра­ва" (Тихонравов Ю.В. Основы философии права. Учебное пособие. С. 116, 264).

138

Близким (и по ряду позиций, концептуальных и прикладных, откровенно человеконенавистническим) характером отличались как религиозно-доктринерские агрессивные и колониальные правовые воззрения, так и нацистские, фашистские изуверские правовые представления, построенные на расистских теориях. Но ни то, ни другое, при всей их реак­ционности и отвратительности, не имели внешне благородного, чарующего и одновременно — всеохватного содержания, не были целеустремленны — как ортодоксальная коммунистическая доктрина — На коренную, "до основания" и как можно более быструю переделку "во имя всеобщего сча­стья" всего общества, самих основ и стимулов жизнедеятельности, самого человека; со всеми вытекающими отсюда тотально разрушительными для, общества, его институтов и человека последствиями.

139

Хабермас Ю. Демократия. Разум. Нравственность. С 43, 44.

140

Рикёр П. Конфликт интерпретаций. Очерки о герменевтике. М., 1995. С. 230.

141

См.: Барулин B.C. Социальная философия. Ч. 1. М., 1993. С. 26.

142

Цит. по: Мельгунов С.П. Красный террор в России. 1918—1923. М, 1390. С. 44.

143

В самый канун октябрьского переворота идеолог революционного права советского образца П.И.Стучка писал: "... мы вслед за Марксом заявляем, что мы должны стоять не на почве законности, а стать на почву революции" (Стучка П.И. Избранные произведения по марксистско-ленинской теории права. Рига, 1964. С. 227).

144

Там же. С. 350. В другом месте автор замечает: "С первых же дней революции 1917 г. еще в марте и позже мне неоднократно приходилось возражать против сознательного или невольного лицемерия тех революционеров, которые привыкли говорить о строгой законности в самый разгар революции" (с. 232).

145

Гойхбарг А.Г. Пролетарская революция и гражданское право // Пролетарская революция и право, 1918. № 1. С. 17.

146

Гейман Ю. Хозяйственное право к 12-летию Октября // Е.С. Ю.1929. № 44. С. 1030, 1032.

147

Братусь С.Н. К проблеме хозяйственно-административного права // Советское государство и революция права. 1930. № 11—12. С. 149, 167.

148

См.: Пашуканис Е.Б. Общая теория права и марксизм // Избран­ные произведения по общей теории государства и права. М., 1980.

149

Впрочем, в юридической литературе того времени можно найти и высказывания оптимистического характера. "… Наше имущественное право, — писал в 1928 году один из правоведов, —как в общих терминологических очертаниях своих, так и по содержанию своих нормативных постановлений, будет все более приближаться к обычным типам гражданских институтов, свойственных частноправовому строю капиталистических стран" (Канторович Я. Основные идеи гражданского права. Харьков, 1928. С. 6). Примечательно, что в 1926 году Б.Б. Черепахин издал в Иркутске брошюру "К вопросу о частном и публичном праве", в которой на основе обширных научных материалов дал обстоятельную характеристи­ку гражданско-правовым началам — началам координации воли и инте­ресов субъектов (X сб. трудов профессоров и преподавателей Иркутского гос. ун-та. 1926. С. 258—281; отд. оттиск).

150

Знаменательно, что некоторые направления религиозной идеоло­гии по известным параллелям смыкались с коммунизмом. Эта общность религиозных воззрений и коммунизма справедливо была подмечена русскими либеральными правоведами-философами, а в области художественного творчества — Ф.Достоевским. Как верно отмечено в современной литературе, "в глазах Чичерина (одного из самых видных русских право­ведов либерального направления, критиковавшего Соловьева за увлече­ние католицизмом. — С. Л.) общей чертой католицизма и социализма было стремление к насильственной организации Добра; в этом пункте он пол­ностью соглашался с Достоевским... Социализм и коммунизм, по его сло­вам, это явная попытка возврата к теократическим устремлениям католического средневековья, т. е. насильственного насаждения Царства Божия, исключительно опасного ввиду развития современного государственного аппарата. Удача такого эксперимента была бы огосударствлением всего и повлекла за собой всеобщее порабощение и экономическую ката­строфу". И дальше: "Соловьев обвинялся Чичериным не только за увле­чение католическим теократизмом, но и за прокладывание дороги социализму и даже коммунизму" (Валицкий А. Нравственность и право в теориях русских либералов конца ХІХ — начала XX века//Вопросы фи­лософии. 1991. №8. С. 33).

151

Маркс К., Энгельс Ф. Соч. 2-е изд. Т. З.С. 197.

152

П.И. Стучка писал, что после революции появилось слово "советское" право, скорее, по нашей революционной привычке прибавлять сло­ва "красное", "советское", "революционное"... Очень солидные коммунистические ученые тогда высказались вообще против советского права, естъ-де только единое право…" (Стучка П.И. Избранные произ­ведения. С 59).

153

См.: Тилле А. Право абсурда. Социалистическое феодальное право. М., 1992.

154

Семитко А.П. Развитие правовой культуры как правовой про­гресс. С.174.

155

По мнению В.М. Горшенева, например, определяющий смысл социалистической законности реально "сводится к тому, что соблюдение законов и иных нормативных актов в деятельности органов государства, и особенно должностных лиц, должно обеспечивать в конечном счете созда­ние обстановки всеобщего благоприятствования личности" (Горшенев В.М. Теория социалистической законности в свете Конституции СССР 1977 г. // Сов. государство и право. 1979. № 11, С. 16).

156

См., например: Иоффе О.С. Правоотношение по советскому гражданскому праву. Л., 1948.

157

Общая теория прав человека / Под ред. ЕЛ. Лукашевой. С. 127.

158

Вопросы приватизации, роли собственности в реформах остаются в нашем обществе предметом оживленных обсуждений.

В литературе, наряду с другими вышеупомянутыми идеями, высказано мнение о необходимости формирования "равной гражданской собственности". С точки зрения B.C. Нерсесянца, считающего социализм закономерным явлением, ведущим к созданию постсоциалистического строя — "цивилизма", где формально-правовое равенство будет дополне­но экономическим равенством, в российском обществе должно быть достигнуто преобразование социалистической собственности в "равную гражданскую собственность". Именно это, по убеждению автора, создаст условия для "более высокой ступени человеческой свободы, равенства, справедливости и права" (Нерсесянц B.C. Наш путь к праву. М., 1992. С. 320); его же. Философия права. Учебник для вузов. М, 1997. С 336—342.

159

Ильин И.А. Путь к очевидности. Собр. соч. Т.З. М., 1994. С. 510.

160

Характеризуя явление "мнимого конституционализма", этого политического "мутанта", Ю.Г. Ершов пишет, что здесь перед вами — скорее "реакция на радикальный переход от авторитарного режима к демократии, средство стабилизации общества в интересах традиционно правящего класса (социальной группы), чем переходная форма к право­вому государству" (Ершов Ю.Г. Философия права (материалы лекций). С. 33).

161

Ахаезер А.С. Россия: критика исторического опыта. Т.2. М., 991. С. 338.

162

По мнению Ю. Хабермаса, мировоззрение современного либерализма характеризуется тем, что конституция имеет преимущество перед волей демократического законодателя (Хабермас Ю. Демократия. Разум. Нравственность. С. 34). Уже Робеспьер, как полагает Ю. Хабермас, пока­зал несовместимость революции и конституции. "Дело революции, пишет он, — война и гражданская война, тогда как дело Конституции — победа "(там же. С. 51).

163

Характер ст. 2 действующей Конституции никак не соответствует существующему мнению о том, что будто бы она является достаточным эквивалентом первоначальным проектам, где положения об основных правах человека занимали первое, заглавное место. Как справедливо отмечено в литературе, "эта статья несет лишь идеологическую нагрузку и не является правовой нормой" (Колдаева Н.П. К вопросу о роли идеологических факторов в правообразовании. Теория права. Новые идеи. Вып. 4. М., 1995. С. 40). Поразительно точен вывод, вполне соответствующий нынешним не очень радостным реалиям, который автор делает на основании того, что ст. 2, как и многие другие статьи первой главы, имеет лишь идеологическую нагрузку: "Поэтому (!), — пишет Н.П. Колдаева, — абсо­лютизация прав человека как одна из догм, на которые опиралась пере­строечная идеология, не бесспорна". Да, с точки зрения ряда положений действующей Конституции, увы, действительно "не бесспорна".

164

Это обстоятельство не осталось незамеченным. Ю.Я. Баскин, отмечал, что идеи естественного права "находят все больше сторонников в России", заметил: "Это, в частности, нашло свое отражение в одном из проектов Конституции, опубликованной в мае 1992 г. Правда, в дальней­шем, — справедливо пишет автор, — при ее окончательном редактирова­нии прямые ссылки на естественное право исчезли, но та трактовка общечеловеческих прав, которая здесь содержится, по сути дела, очень близка к современному пониманию естественного права как социальной (и притом не моральной, а именно юридической) норме, которая сущест­вует независимо от законодателя и в определенной степени даже связы­вает его" (Баскин Ю.Я. Очерки философии права. С. 39), Впрочем, такой взгляд на конституционные положения (который представляет собой дей­ствительно объективную оценку первоначального замысла), к сожалению, не получил достаточно широкого распространения.

165

Обоснованные соображения о несовершенстве с конституционно-правовых позиций нормативных актов, положивших начало войне в Чеч­не, высказаны в литературе. См.: Общая теории прав человека / Под ред. И.А. Лукашевой. С. 164,165. По поводу позиции Конституционного Суда, признавшего конституционность указанных актов, в книге, в част­ности, говорится: "... положив в основу своего решения по чеченскому делу иные принципы и нормы Конституции (не принципы и нормы о правах человека. — С. А.) — о территориальной целостности, неделимости государства, суверенитете — и ссылаясь на полномочия Президента, а также на несовершенство правовых норм по обеспечению безопасности и использованию вооруженных сил и пробелы в законодательстве, Консти­туционный Суд отказался от анализа и учета наступивших в результате использования этих полномочий и применения оспариваемых норматив­ных актов последствий, связанных с массовым нарушением прав челове­ка" (там же. С. 165).

166

Верно подмечено В. Дольником: "...человек изобрел оружие и оказался редчайшим существом на Земле: он убивает себе подобных (Дольник В. Непослушное дитя биосферы. С. 71). И далее — такая, внешне парадок­сальная, мысль автора: "А оружие все совершенствуется и накапливает­ся, а люди убивают друг друга все в большем и большем количестве… Плохо, оказывается, разуму, когда он не обуздан (! – С.А.) инстинктом" (там же).

167

Семитко А.П. Развитие правовой культуры как правовой про­гресс. С. 249, 252.

168

Данилевский Н.Я. Россия и Европа. М., 1991. С. 279.

169

Там же. С. 280.

170

А.В. Мицкевич справедливо пишет о "количественном достатке" нормативных актов современной России, под которым имеется в виду "…тот порог, переход через который делает это количество необозримым для применения и бесконтрольным для законодателя" (Мицкевич А.В. Свод законов России — научная необходимость // Журнал российского права. 1007. № 2. С. 4).

171

См.: Окуньков Л.А. Правовые акты Президента: их статус, направленность, содержание // Журнал российского права. 1897. № 2. С. 19—23.

172

Ильин И.А. Путь к очевидности. Собр. Соч. Т. 3. С. 510.

173

Ильин И.А. Наши задачи. М., 1994. С. 319.

174

Соловьев B.C. Литературная критика. М., 1990, С. 294—295.

175

Всякая революция неизбежно сопряжена с насилием и с каким-то экспериментом. По утверждению Ю. Хабермаса, и демократические революции были "своего рода лабораторией, в которой экспериментировали с нормативными проектами" (Хабермас Ю. Демократия. Разум. Нравственность. С. 33).

176

См.: Ермаков Ю.А. Манипуляция личностью: смысл, приемы, последствия. Екатеринбург. 1995.

177

Весьма умеренную характеристику приверженцам "кардинальных перемен" дает И.П. Малинова, когда высказывает пожелание о том, "что­бы радикализм, идущий от старого соблазна "все устроить, и немедлен­но", умирялся критическим отношением к наличным возможностям и интеллигентным самоограничением в области социальных экспериментов" (Малинова И.П. Философия правотворчества. С.57). Ох, если бы для большевиков, иных радикалов достаточно было бы такого рода самоограниче­ний!

178

Кант И. Сочинения на немецком и русском языках. Т. 1. М., 1994. С 285.

179

Токвиль А. Демократия в Америке. М., 1994. С. 373.

180

Новый мир. 1991. № 7. С.183.

181

См., например: Хабермас Ю. Демократия. Разум. Нравственность.

182

Общая теория прав человека / Под ред. Е.А. Лукашевой. С. 103.

183

Киитяковский Б.А. Социальные науки и права. Очерки по методологии социальных наук и общей теории права. С. 579 и след.

184

Хессе К. Основы конституционного права ФРГ. М., 1981. С 111— 112.

185

Рикер П. Герменевтика. Этика. Политика. С. 158—159

186

См.: Государственное право Германии. T.I. M., 1994. С. 68—69.

187

См.: Хабермас Ю. Демократия. Разуй. Нравственность. С. 34.

188

Новгородцев П. Кризис современного правосознания. С. 309.

189

Чичерин Б. Собственность и государство. Часть вторая. С 326.

190

Чичерин В. Философия права. М., 1900.

191

Валицкий А. Нравственность и право в теориях русских либералов конца XIX — начала XX века //Вопросы философии. 1991. № 8. С. 37. Автор приводит примечательное на этот счет высказывание русского пра­воведа С.И.Гессена: "Оказывая содействие лицам, не по своей воле нахо­дящимся в положении, которое в силу крайнего неравенства в фактической мощи уничтожает конкуренцию как конкуренцию . . . право как бы гово­рит борющимся: боритесь, конкурируйте друг с другом, но в этой борьбе победу должен одержать тот, кто добился ее напряжением своей творче­ской энергии, своей силы личности, а не тот, кто, воспользовавшись бес­помощным положением слабого и обратив его в простое орудие своих целей, освободил самого себя от творческого усилия". (Гессен С.И. Основы педагогики. Берлин, 1923. С. 164).

192

Общая теория прав человека / Под ред. Е.А. Лукашевой. С. 117.

193

Там же. С. 117, 132.

194

Там же. С. 118.

195

Там же, С. 124.

196

Там же, С. 132.

197

Там же. С. 125.

198

Дальник В. Непослушное дитя биосферы. С. 147.

199

Там же.

200

Токвиль А. Демократия в Америке. С. 373.

201

Как верно пишет И.П. Малинова," вне экстремальных ситуаций, указанных в ст. 25 Декларации (когда субсидиарная помощь оправданна, необходима), социальная опека, октроирование права на достойное суще­ствование делают человека зависимым, несамостоятельным и могут рас­сматриваться как формальный способ компенсации существенных изъянов системы (экономической, социальной, политической), не способной решать главную гуманитарную задачу — вовлечения человека в активную жизнь, включения в социальную" (Малинова И.П. Философия правотворчества. С. 132).

202

Чичерин Б. Собственность и государство. Часть вторая. С. 201.

203

Общая теория прав человека / Под ред. Е.А. Лукашевой. С. 127.

204

Говоря о социальных программах западных стран, Е.А.Лукашева справедливо пишет: ". . . нельзя согласиться с тем, что ими взяты на вооружение ценности социализма; в основе этих программ — либераль­но-демократические ценности, которые имеют давние традиции и полу­чили более четкое оформление в неолиберальных концепциях конца XIX в. и особенно XX в." (Общая теория прав человека / Под ред. Е.А. Лукашевой. С.130 ).

205

Berri. N.P. The new right 1987. P. 205.

206

Хабермас Ю. Демократия. Разум. Нравственность. С. 68.

207

Там же. С. 73.

208

Отсюда, кстати, становится понятным, почему большинство современных теоретиков либерализма, многих его направлений и ветвей, отка­зываясь от универсального понимания "консенсуса", делают как раз исключение для области конституционализма. Именно здесь, в области конституционализма, через конституционное возвышение фундаменталь­ных, основных прав и свобод оказывается возможным придать всему пра­ву (а через него — и всей политико-государственной системе общества) последовательно демократический, гуманистический характер.

209

Насколько можно судить по результатам исследований в области современной либеральной теории (Н.П. Берри, Ю. Хабермас, А. Бримо др.), подобные выводы, сделанные, судя по всему, независимо от анало­гичных разработок правоведов, отличаются достаточно основательным пониманием гражданских законов, построенных на принципах и ценно­стях частного права. Так, по суждениям уже цитированного произведения Н.П. Берри "Новые правые", существенное значение имеет простор, ос­тавляемый гражданскими законами ("неписаные гражданские законы"), то есть по юридическим характеристикам — сфера диспозитивного, незапрещенного, на что как раз и целеустремленно частное право, а также то, что обоснованная социальная административно-государственная деятель­ность включается в гражданские законы, которые в целом противостоят вмешательству государства в экономику ( См.: Berri N.P. The new right).

210

Хайек Ф. Дорога к рабству //Вопросы философии. 1990. №11. С 128.