Контракты на строительство по правилам FIDIC

В настоящей главе рассматриваются традиционные типовые условия FIDIC, которые являются непривычными для национальной правовой и строительной среды.

4.1.1. Инженер

Функция «инженер» (так обычно дословно переводят термин engineer[8]) – одна из традиционных черт FIDIC. Это персона особо значима в рамках условий CONS и P&DB. Действительно, организующая и направляющая роль назначенного заказчиком инженера-консультанта, которому доверяют обе стороны, является основополагающим принципом этих моделей. В советской традиции сходную роль выполнял институт заказчика-застройщика. Типовые условия EPC не предусматривают фигуру инженера, поскольку они предназначены для проектов, в рамках которых у заказчика нет потребности участвовать в процессе выполнения строительных работ. Гарантиями при возникающих в этой связи рисках заказчика служат как фиксированная цена, так и возложение основной части рисков на подрядчика. EPC, в отличие от CONS и P&DB, предусматривает позицию представителя заказчика (employer’s representative), от которого ожидается представление интересов заказчика в полном объеме. Заказчик может ограничить его полномочия, но такое вмешательство на практике нетипично.

В британской традиции инженер (architect / engineer или A/E) осуществляет свои права и обязанности в двух ипостасях. С одной стороны, инженер представляет интересы заказчика, поэтому подрядчик может рассматривать все его действия (и ошибки) как действия и ошибки самого заказчика. С другой стороны, инженер является независимой и нейтральной третьей стороной, он призван профессионально поддерживать справедливое равновесие между подрядчиком и заказчиком. В этом аспекте ответственность заказчика за действия инженера по определению ограничена.

В Российской Федерации, согласно ст. 715 ГК РФ, заказчик вправе во всякое время проверять ход и качество работы, выполняемой подрядчиком, не вмешиваясь в его деятельность. Применительно к договору строительного подряда это право заказчика сформулировано более развернуто, по ст. 748 ГК РФ заказчик вправе осуществлять контроль и надзор за ходом и качеством выполняемых работ, соблюдением сроков их выполнения (графика), качеством предоставленных подрядчиком материалов, а также правильностью использования подрядчиком материалов заказчика, не вмешиваясь при этом в оперативно-хозяйственную деятельность подрядчика.

Реализация подобных прав требует специальных познаний, которыми заказчик не всегда обладает. Возложение функций заказчика на специалиста – обычное для строительной деятельности явление[9]. В договорах, построенных на базе условий FIDIC, эти функции заказчика выполняются инженером.

Не будет преувеличением сказать, что фигура инженера играет центральную роль в классических проформах FIDIC. Это можно продемонстрировать с помощью простой статистики. Так, инженер упоминается в 4-м издании «Красной книги» FIDIC 390 раз, а заказчик – всего лишь 287 раз.

По мере появления новых редакций типовых контрактов трансформировались и роль инженера, его статус и функции. Споры велись главным образом о том, должен ли инженер быть независимым. Инженера самостоятельно находит и назначает заказчик, который и оплачивает выполнение инженером его обязанностей. Его независимость, однако, зачастую довольно относительна. Йегер и Хёк (С. 101) обращают внимание на не слишком вдохновляющий опыт, прежде всего Восточной Европы. Здесь инженером нередко определяют служащего организации заказчика. Это не противоречит закону, хотя и нехарактерно для практики применения условий FIDIC. Йегер и Хёк (С. 222) в этой связи приводят в качестве примера решение Арбитражного суда при Международной торговой палате, вынесенное при рассмотрении дела о смене инженера сотрудником заказчика (речь шла о государственном заказчике). Такая смена, по мнению судей, привела к фрустрации этого аспекта договорных отношений. Авторы поэтому указывают на то, что ситуация, когда заказчик и инженер являются представителями одной и той же организации, принципиально неприемлема. Эти авторы отмечают, что назначение инженера – не панацея. Заказчик должен осознавать, что подготовка качественной, соответствующим образом оформленной документации для размещения заказа (требований заказчика либо тендерной проектной документации) зависит от него самого. Инженер объективно, в силу пределов своих полномочий не может быть лицом, полностью формирующим новый контракт в одностороннем порядке. Напротив, он должен инициировать принятие оптимальных сбалансированных решений в рамках договорных отношений.

По традиционной схеме FIDIC инженер не является представителем заказчика в том смысле, что должен принимать во внимание только его интересы. Инженер призван действовать в качестве беспристрастного посредника между заказчиком и подрядчиком. Инженер в международной практике строительства – это технический эксперт, в функции которого входят разрешение претензий в процессе выполнения работ, выдача свидетельств об удовлетворительном завершении определенных стадий работ или всех работ, распоряжений в отношении устранения недостатков в работе. По условиям ст. 749 ГК РФ инженер является представителем заказчика и выражает его интересы. В России инженер обычно выполняет функции заказчика при проведении строительных работ.

В российской традиции заказчик заключает с инженером особый договор об осуществлении контроля за проектом, иных функций застройщика, причем мнение подрядчика о фигуре инженера и его полномочиях юридического значения не имеет (в отличие от практики FIDIC)[10].

Как правило, инженеры привлекаются на основании договора возмездного оказания услуг. Отношения между заказчиком и инженером строятся обычно на договорной основе. Вместе с тем на практике встречаются случаи, когда заказчики заключают с инженерными организациями агентские договоры. В таком случае инженеру поручается осуществление не только фактических действий, но и отдельных действий юридического характера (например, подписание актов приемки).

В Чешской Республике эта модель, по сути, не является новинкой. В 20–30-е годы прошлого столетия практически идентичные обязанности выполнялись так называемым Управлением строительства (служба заказчика) или Строительным трестом. На практике «размывание» независимого статуса инженера происходило уже давно, и соответствующие положения FIDIC толковались все более и более гибко. Однако в конце концов они совсем перестали отражать действительность. Все больше проектов в современных условиях заключаются на условиях «под ключ» и на условиях твердой цены, а не приблизительной сметы. Фактическое положение дел нашло отражение в «новой коллекции» типовых условий FIDIC. Так, в новых проформах инженер выполняет роль представителя заказчика, а не «независимого профессионала». В «Красной книге» издания 1987 г. от инженера еще требовалось незаинтересованное исполнение своих обязанностей. В издании 1999 г. указано: во всех случаях, когда инженер выполняет свои обязанности либо осуществляет полномочия, указанные в контракте или вытекающие из него, инженер действует от имени заказчика. Пункт 2.5. третьей редакции «Красной книги» FIDIC требовал, чтобы во всех случаях, когда в соответствии с договором инженер должен самостоятельно принимать решения, которые могут повлиять на права и обязанности заказчика или подрядчика, например, давать заключения или согласие, выражать удовлетворение или одобрение, определять стоимость, он должен действовать независимо, т. е. принимать решения объективно, а не в интересах одной из сторон. Это положение отсутствует в новых типовых условиях FIDIC. Функцию инженера, как правило, осуществляет коммерческая фирма, обычно это коллектив профессиональных инженеров-консультантов или проектировщиков. Тем не менее в назначении инженера следует идентифицировать конкретного представителя такой фирмы. Руководителем строительства может быть также лицо, находящееся в подчинении у заказчика, но, как говорилось выше, на практике подобное решение может вызвать достаточно серьезные трудности.

ГК РФ исходит из того, что согласие подрядчика на назначение инженера не требуется. Однако применительно к правилам FIDIC это положение следует уточнить. Согласие подрядчика не требуется для самого участия в реализации договора такого субъекта, как инженер. Иное дело – «субъективный фактор». FIDIC говорит, что «инженером не может быть назначено лицо, против которого подрядчик выдвигает обоснованные возражения». При этом подрядчик может заявить «отвод» конкретному лицу или инженерной организации, выполняющей роль инженера.

При принятии по какому-либо вопросу решения, предусмотренного контрактом, инженер, руководствуясь обязанностью действовать беспристрастно (п. 3.5), должен обсудить такой вопрос с каждой из сторон и предпринять все усилия для достижения соглашения. Если соглашение не достигнуто, инженер принимает справедливое решение в соответствии с положениями контракта, надлежащим образом учитывая все соответствующие обстоятельства. Если стороны не будут удовлетворены его решением, то с большой вероятностью возникнет спор. Поэтому инженер стремится принимать объективные решения.

Отдельные права и обязанности инженера, как правило, указываются в специальном договоре, который инженер заключает с заказчиком. Что же касается внешней легитимации, в соответствующих главах CONS и P&DB приводится достаточно подробное изложение полномочий инженера. Особыми условиями к контракту такие полномочия зачастую бывают расширены или ограничены (преимущественно в вопросах внесения изменений, а также в целом в ситуациях, оказывающих влияние на сроки и цены). Здесь в интересах всех участников строительства всегда следует предельно конкретно определять компетенцию инженера во избежание споров о том, кто на самом деле выполняет отдельно взятую функцию.

К правам инженера, предусмотренным CONS, прежде всего относится право давать (согласно п. 3.3) подрядчику указания, необходимые для выполнения работ (или устранения недостатков), которым подрядчик обязан следовать, поскольку п. 4.1 гласит, что подрядчик обязан выполнять свои обязанности в соответствии с контрактом и распоряжениями инженера.

Далее речь идет об упомянутом уже принятии решений и в соответствии с п. 3.5 инженер, например, обязан вносить окончательную ясность во все неточности и несоответствия в контракте. Изменение контракта, однако, не входит в полномочия инженера, следовательно, он не имеет права освобождать одну из сторон от ее обязанностей, обязательств или ответственности, указанных в условиях контракта. По большому счету его действия не снимают с подрядчика какой-либо ответственности, предусмотренной условиями контракта.

Йегер и Хёк (С. 227) отмечают, что управлять строительством должен специалист, обладающий всеми необходимыми навыками и опытом, досконально знакомый с контрактом и договорными процедурами (методами измерения и оценки, сроками и т. п.). Инженер обязан предвидеть все правовые, коммерческие и технические последствия своих указаний, в особенности тех, что могут привести к внесению изменений в коммерческие условия. Инженер должен обладать способностью справедливо оценивать правомерность расходов и адекватность цен за единицу или позицию в случае необходимости их установления. Инженер также должен уметь правильно оценить обоснованность требований о продлении сроков и о получении дополнительной оплаты.

Характерной функцией инженера является выдача разного рода подтверждений. Типовые условия FIDIC предусматривают множество подтверждений, прежде всего промежуточный платежный сертификат (Interim payment certificate), итоговый платежный сертификат (Final payment certificate), сертификат сдачи-приемки работ (Taking-over certificate) и сертификат об исполнении контракта (Performance certificate). Однако любые одобрения, проверки, сертификации, разрешения, инспектирования, дача указаний, уведомление, предложения, требования, контрольные испытания или аналогичные действия инженера (даже бездействие в случаях, где надо было бы сделать заключение) не освобождают подрядчика от ответственности, которую он несет в соответствии с контрактом, в том числе от ответственности за ошибки, упущения, неточности и несоответствия (п. 3.1).

Например, в соответствии с п. 14.6 инженер вправе пост-фактум внести в любой платежный сертификат исправление или изменение, которое в установленном порядке должно было быть внесено в ранее выданные платежные сертификаты. Платежный сертификат не означает приемку, утверждение, одобрение или выражение удовлетворения со стороны инженера.

Здесь необходимо различать правовые последствия, возникающие при оформлении сертификата сдачи-приемки в соответствии с п. 10.1 (Taking-over certificate) и сертификата об исполнении контракта в соответствии с п. 11.9 (Performance certificate). При подписании сертификата сдачи-приемки работ на заказчика переходит ответственность за обеспечение сохранности объекта согласно п. 17.2 и начинает течь гарантийный срок согласно подп. 1.1.3.7 (см. также другие соответствующие пункты, в частности п. 3.1 (c), 8.7, 14.9 и 14.10). Из подписания же сертификата об исполнении контракта в первую очередь вытекают следующие последствия: подтверждение факта выполнения работ, активация ответственности за недостатки, в порядке предусмотренном законом, и т. д. С подписанием сертификата сдачи-приемки работ или сертификата об исполнении контракта особые условия контракта могут увязывать возврат гарантийного удержания либо обеспечение исполнения контракта. В соответствии с п. 4.2 CONS действует следующее правило: заказчик возвращает обеспечение исполнения контракта подрядчику в течение 21 дня после получения копии свидетельства о выполнении условий контракта. Возврат гарантийного удержания производится в соответствии с п. 14.9.

4.1.2. Заключение договора на конкурсной основе. Сроки представления и подачи оферты

В целом торги можно определить как процедуру заключения контракта с тем, кто предложит наилучшие условия этой сделки.

Торги предоставляют заказчику возможность заключить и выбрать оптимальный вариант реализации проекта. По сути – это действующая мини-модель рыночной экономики. Для масштабных и капиталоемких проектов проведение торгов признается оптимальным методом выбора головного исполнителя, генподрядчика.

Проведение торгов имеет не только регулирующее, но и контрольно-административное значение. По законодательству большинства развитых стран государственные и муниципальные заказы на поставку продукции, работ, услуг должны размещаться исключительно на конкурсной основе. Это позволяет оптимизировать использование общественных фондов (бюджетных и других средств) и предотвратить злоупотребления чиновников, ответственных за расходование этих средств.

Подобные нормы содержатся и в российском законодательстве[11].

Проведение торгов в два этапа ранее предусматривалось Основными положениями порядка организации и проведения подрядных торгов (конкурсов) на строительство объектов (выполнение строительно-монтажных и проектных работ) для государственных нужд (утв. Госстроем России 6 мая 1997 г. № БЕ-18–9). На первом «квалификационном» этапе двухэтапных торгов все претенденты представляют первоначальные заявки на участие в торгах (конкурсе), содержащие предложения, обычно без указания цены. На втором этапе двухэтапных торгов (конкурса) заказчик предлагает претендентам, принявшим участие в первом этапе, представить окончательные заявки на участие в торгах (конкурсе) с указанием цены на один и тот же предмет торга. Окончательные заявки на участие в торгах (конкурсе) оцениваются и сопоставляются для определения выигравшей заявки. Теперь подобную процедуру предусматривает Федеральный закон от 5 апреля 2013 г. № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».

Типовые формы FIDIC исходят из того, что размещение заказа как частными лицами, так и публичными институтами происходит на конкурсной основе. Участники конкурса на право заключения договора должны подготовить и в срок подать конкурсное предложение (оферту). Иногда, особенно в переводной литературе, конкурсное предложение называют «тендер». Предложения, полученные после закрытия торгов, в конкурсе не участвуют. Последний срок для подачи конкурсного предложения имеет важное значение в типовых договорах FIDIC. День, предшествующей этому сроку, точке отсчета, на 28 дней считается «базовой датой», применительно к которой оцениваются коммерческая, финансовая обстановка и правовое поле, в котором составлялось коммерческое предложение – оферта. В случае неблагоприятного изменения этого режима в последующем подрядчик вправе требовать пересмотра условий контракта.

Оферта, как правило, включает техническую и коммерческую часть. В технической части подрядчик обосновывает основные используемые им конструктивные, технические решения. В коммерческой части содержатся предложения о цене и порядке оплаты. В случае, если по условиям конкурса от подрядной организации требуется кредитование строительства, коммерческая часть включает информацию об источниках финансирования и сроках погашения задолженности.

По «технической» части оферты оценка (исходя из мирового опыта) может производиться по следующим критериям:

• сроки начала и завершения работ, ввода объекта в эксплуатацию, продолжительность гарантийного срока;

• характеристики концепции проекта генерального плана, градостроительных, архитектурных, объемно-планировочных, конструктивных проектных решений (особенно для проектов, где подрядчик должен выполнить не только строительные, но также инженерно-изыскательские, проектные и конструкторские работы);

• технологичекие решения / процессы выполнения отдельных строительных, монтажных, пусконаладочных, ремонтных работ;

• соответствие поставляемых машин и оборудования, других устройств, комплектности поставок современным требованиям по качеству и уровню автоматизации и механизации (особенно для договоров по сооружению промышленных объектов «под ключ»);

• качество продукции или услуг, предоставляемых оферентом (сертификация систем качества по стандартам ISO-9001);

• обеспечение оферентом повышенных мер безопасности, пожарной безопасности, охраны здоровья работающих и окружающей среды;

• организация процессов управления оферента (использование современных методов управления проектами, систем обработки информации, сбалансированность графиков производства работ);

• характеристика персонала оферента: квалификация административно-управленческого и основного персонала.

При осуществлении государственных закупок в России «вес» нематериальных критериев традиционно не считается доминирующим при оценке предложения, главным критерием является цена.

4.1.3. Особые условия конкурсов (квоты местных поставок и работ, назначенные субподрядчики)

При проведении международных торгов от участников нередко требуется соблюдение требования о «минимальной доле местных поставок». Это особенно характерно для проектов, полностью или частично финансируемых за счет публичных фондов (бюджета, специальных внебюджетных фондов). Под местными поставками понимается использование при реализации проекта продукции, работ, услуг, происходящих из этого государства или региона. Так соблюдается интерес публично-правового образования, которое финансирует проект, в реинвестировании выплачиваемых подрядчику средств в экономику государства или региона, занятости национальных трудовых ресурсов. В случае выбора подрядчика на конкурсе минимальные квоты использования местных материалов и трудовых ресурсов включаются в тендерную документацию. Конкурсные предложения (оферты) участников торгов должны специально оговаривать уровень местных поставок, который не может быть менее предусмотренного условиями конкурса.

Другим вариантом соблюдения интересов заказчика является институт «назначенных субподрядчиков». Заказчик указывает подрядчику, какие организации должны быть привлечены в качестве субподрядчиков для реализации тех или иных видов работ. Такое требование может выдвигаться в силу разных причин. В одних случаях назначаются подрядчики для производства специализированных, чувствительных видов работ (например, связанных с государственной тайной, безопасностью, источниками радиации, другими опасными веществами). В других случаях заказчик рассматривает такие субподрядные организации как предпочтительных подрядчиков, но не может заключить договор подряда непосредственно с ними (напрямую) по самым разным причинам: неопределенность их финансового положения, запрет антимонопольного законодательства, отсутствие лицензии.

Указанные заказчиком организации именуются «назначенными субподрядчиками». Условия о назначенных субподрядчиках могут включаться уже в тендер. Разумеется, встает вопрос о распределении между заказчиком и подрядчиком риска неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств указанной заказчиком организации. Эта проблематика нашла отражение в типовых условиях FIDIC.

4.1.4. Дополнительные строительные работы

Как было сказано выше, контракты CONS, с точки зрения формирования итоговой цены, подлежат оплате на сдельной основе (measurement contract). Речь идет о проекте, бюджет которого сводится на основании комплексного расчета позиций (статей), с подробной сметой, в которой цены за единицу или за позицию (наименование) будут практически неизменными. Это означает, что если используется CONS, сумму оферты успешного соискателя (будущего подрядчика) в оферте (в соответствии с подп. 1.1.4.1 эта цена означает сумму, акцептованную в извещении об акцепте как подлежащую уплате за выполнение и завершение строительства объектов и устранение всех дефектов, т. е. акцептованную сумму контракта) следует отличать от общей «цены контракта» в значении, придаваемом этому термину проформами FIDIC (согласно подп. 1.1.4.2 эта цена означает цену, указанную в п. 14.1 (так называемая цена контракта), и включает все корректировки (увеличение и уменьшение), которые могут быть внесены на основаниях, предусмотренных контрактом (вследствие измерений, требований, корректировок и т. д.), или иным способом в связи с контрактом).

Очевидно, что при применении CONS цена оферты будет расходиться с общей ценой контракта. На практике возникает проблема, как соотнести такой подход с публично-правовыми нормами. Ведь существующее законодательство с точки зрения метода закупок товаров для государственных (муниципальных) нужд, очевидно, недостаточно для адаптации к специфическим условиям крупных девелоперских инфраструктурных проектов.

Чтобы положения закона исполнялись, необходимо каким-либо практически приемлемым способом провести закрытое размещение заказа на дополнительные работы. На практике мы встречаемся даже с тем, что вследствие негибких толкований измерение уже выполненных сверхнормативных работ с установленными ценами за отдельную единицу или позицию (наименование) размещается как отдельный заказ на дополнительные строительные работы.

В Чехии этот вопрос решается так. Закрытое размещение заказа (легитимированный § 23 (4) b) и § 23 (7) Закона № 137/2006 Свода законов «О государственных заказах») является процедурой, которая используется при возникновении потребности в дополнительных строительных работах, которые ранее не были учтены при размещении заказа.

В § 23 (4) (b) Закона Чешской Республики речь идет об исключительной ситуации, когда государственный заказ является неотложным и данная срочность возникла не по вине заказчика, а по непредвиденным обстоятельствам и, кроме того, по причинам недостатка времени не представляется возможным осуществить данный государственный заказ в ходе другого тендера.

В § 23 (4) b) Закона (здесь и далее трактуется законодательство Чехии о госзаказах) речь идет о ситуации, когда необходимо разместить госзаказ в исключительно неотложном случае, возникновение которого заказчик не вызвал своими действиями и не мог его предусмотреть, и нет времени разместить такой госзаказ с помощью иного вида конкурсных процедур. В § 23 (7) Закона речь идет о дополнительных работах, не включенных в исходную конкурсную документацию, которые необходимы для реализации первоначальной цели, при том что эти работы не могут быть технически и экономически отделены от первоначального государственного заказа, причем потребность в их проведении возникает вследствие объективно непредвиденных обстоятельств. Заказ на проведение таких работ должен быть размещен у того же подрядчика, который уже ведет строительство, но общая стоимость этих работ не может превысить 20 % цены исходного госзаказа.

Сама процедура закрытого размещения такого заказа дополнительно не формализована. Здесь и сыграют роль механизмы типовых договоров. Дает указания о внесении изменений, осуществляет измерения, принимает решения о требованиях инженер, который является лицом, ежедневно присутствующим на объекте. В процессе строительства практически каждый день обнаруживаются неучтенные обстоятельства. Но их последствия нередко в течение достаточно долгого периода остаются неизвестными (это касается и последствий дополнительных требований, и итогового объема действительно выполненных работ).

Единственным формальным требованием является уведомление о проведении закрытого размещения заказа согласно § 34 Закона. Не следует пренебрегать этими формальностями, даже если на практике по указанным выше причинам это и является трудноосуществимым.

Итак, заказчик имеет право разместить государственный заказ на строительные работы согласно § 23 (7) Закона в том случае, если речь идет о дополнительных строительных работах, не включенных в исходную конкурсную документацию, потребность в проведении которых возникла вследствие объективно непредвиденных обстоятельств, причем выполнение этих работ является необходимым для реализации проекта путем закрытого размещения заказа (закупки у единственного источника). При этом:

1) выполнение дополнительных строительных работ поручается тому же подрядчику;

2) сами дополнительные работы

а) не могут быть технически или экономически отделены от исходного госзаказа; данное разделение нанесет серьезный ущерб заказчику, либо

б) абсолютно необходимы для завершения объекта, являющегося предметом исходного государственного заказа, если данное разделение возможно с технической и экономической точки зрения;

3) общий объем дополнительных строительных работ не превышает 20 % цены исходного госзаказа.

На практике процедура закрытого размещения заказа чаще всего проводится в контексте:

• указаний об изменениях;

• удовлетворения претензий о дополнительной оплате;

• измерений действительно выполненных работ.

Листы изменений (дополнительные соглашения) часто являются формальным и документальным обоснованием изменений, окончательным диагнозом в вопросах последствий в части технического решения, цены и времени (сроков) выполнения. Только такой порядок может гарантировать прозрачность процедуры заказа дополнительных строительных работ.

Дополнительные строительные работы, выявленные при измерении действительно выполненных работ, при внесении изменений и вследствие корректировок на основании требований о дополнительной оплате и (или) продлении срока завершения объекта, обычно соответствуют описанным критериям § 23 (7) Закона. Ведь речь идет исключительно о непредвиденных и необходимых работах, выполнение которых поручено тому же подрядчику. При этом такие работы являются неотделимыми от основного заказа, а их выполнение невозможно без дополнительных расходов. Таким образом: