Культура древнего Рима. В двух томах. Том 2

1. ПРОБЛЕМА И ИСТОЧНИКИ[1]

Древний Рим и рабство связаны в наших представлениях привычно и неразрывно. И это понятно. Почти у каждого римского автора мы встречаем упоминания о рабах и рабстве — в самых разнообразных контекстах, конкретных или отвлеченных, и на различных уровнях: от повседневных бытовых реалий до философских обобщений, от «Разве раб — человек?» Ювеналовой матроны (Juv.. VI, 222) до сентенций римских стоиков (Сенеки, Эпиктета)[2], отрывавших философские категории «рабства» и «свободы» от социально-бытового значения этих слов (подчеркивая, что свободный может быть рабом — рабом страстей, обстоятельств, могущественного человека, а раб может обладать внутренней свободой) и придававших ценностное значение лишь теоретическим, общим понятиям. И все-таки вся лексика, сравнения, метафоры заимствовались ими из той самой повседневности, которой не находилось места среди ценностей, признаваемых их философией. Можно сказать, что понятия, связанные с рабством, выступают как общий язык римской культуры, а выражаемое ими содержание как ее существенная сторона.

Это означает, что римское рабовладельческое общество говорило о себе открыто и без стеснения. Но отсюда же следует, что ни один из аспектов самосознания этого общества не может быть понят без многих других. Недаром M. М. Бахтин предостерегал от стремления соотносить конкретное культурное явление (он, собственно, говорил о литературе) с социально-экономическими факторами, «так сказать, через голову культуры» как целостности. «Эти факторы, — писал он, — воздействуют на культуру в ее целом и только через нее и вместе с нею на литературу»[3]. Предостережение M. М. Бахтина представляется нам существенным для понимания любого конкретного явления культуры, любого аспекта общественного сознания. Поэтому неосторожно было бы судить об общественном сознании римлян, отправляясь только от тех черт, которые присущи всякому рабству и которые соответствуют нашим представлениям о рабстве вообще. Принцип историзма диктует иной подход к конкретному, требует внимания к тому, что свойственно именно изучаемому обществу. Одному из таких специфических аспектов, существенных, как нам представляется, для римской общественной мысли, и посвящена данная глава.

Начнем хотя бы с того, что если древние авторы сплошь и рядом упоминают и рассуждают о рабах и рабстве — как в буквальном, так и в переносном смысле, — то современное слово «рабовладелец» (обозначающее человека, чье богатство и вообще образ жизни основаны именно на эксплуатации труда рабов) по объему и содержанию охватываемого им понятия не находит себе эквивалента или даже аналога ни в латинском, ни, как представляется, в других древних языках. Слова, которыми обозначался господин, хозяин раба, — «dominus», «erus», — отражают (каков бы ни был спектр значений каждого из них) иные аспекты социальной реальности.

Понятие «dominus» имеет очень широкий смысл и очень широкое применение. Сохраняя связь со своим первоначальным значением «домовладыка»[4], оно и в прямом смысле может указывать на самые различные отношения господства над лицом или вещью (включая «нетелесные» вещи — такие, как право или тяжба). Уже из этого видно, сколь важен юридический аспект этого термина (отсутствующий у слова «рабовладелец») — широкий, но достаточно специфический. Переносный смысл слова «dominus» еще более расширяет его значение. Слово «erus» в юридическом языке засвидетельствовано лишь как забытый термин, нуждающийся в пояснении, каковое, появляясь в тексте включенного в Дигесты (9,2, 11,6) Ульпианова фрагмента при ссылке на Аквилиев закон (относимый к началу III в. до н. э.), просто отождествляет два понятия: «его hoc est domino»[5]. На этом основании историки права, реконструируя текст закона но позднейшим изложениям, заменяют «dominus» на «erus» там, где речь идет о «господине» рабов и четвероногих или даже «прочих вещей» (Bruns, ed. 7, I, p. 45 sq.). Можно найти и другие — немногочисленные ввиду сравнительной редкости этого слова — примеры его употребления в разных значениях, характерных и для слова «dominus»[6]. Думается, что попытка выделить значение «erus» = господин раба (характерное для Плавта и Теренция[7]) как первичное и терминологическое[8] вряд ли может быть убедительно обоснована.

Заметим, что у Катона, оставшегося в истории, так сказать, примером образцового рабовладельца, слово «erus» не встречается, a «dominus» понимается широко, обозначая и хозяина имения, и господина рабов. Эти значения объединяются еще в одном — очень важном — синониме: pater familias — «отец семейства». Этим выражением, которое может вызвать у нас совсем другие ассоциации, у Катона и более поздних авторов (у Колумеллы и часто у юристов) обозначается хозяин имения, укомплектованного рабами.

Разумеется, отсутствие у древних авторов того или другого привычного для нас понятия еще не позволяет заключать ни об отсутствии соответствующего явления в самой действительности, ни даже об отсутствии общественного интереса к этому явлению. Это видно хотя бы на примере употребления слова «domini» — «господа» — в качестве собирательного понятия в контекстах, где речь идет об их общих интересах. Рескрипт Антонина Пия о деле рабов, искавших убежища у статуй императора, открывается словами: «Власть господ над рабами, конечно, должна быть неущемленной, и ничье право не должно терпеть урона, но для господ важно, чтобы тем, кто просит подобающим образом (iuste), не отказывали в помощи против жестокости или голода, или нестерпимой несправедливости» (D, 1, б, 2). Интересы господ, упомянутые здесь, несомненно, могут быть определены как классовые, рабовладельческие. Но основания для такого понимания предоставлены нам общим смыслом текста и нашей собственной системой понятий, а не самим по себе словом «domini», которое тут принадлежит юридическому языку и указывает на юридические рамки ситуации, при том что вопрос о месте упоминаемых рабов и господ в общественном производстве не только безразличен, но и совершенно чужд мысли источника.

Итак, если понятие «рабовладелец» было чуждо и языкам, и общественному сознанию древних, то это лишь означает, что сами древние

ет его не с «erus», а с «hères». Но ср., в свою очередь: Fest., 88 L.: Heres apud antiques pro domino ponebatur. Вопрос о связи слов «erus» и «heres» (видимо, вторичной, «народно-этимологической») заслуживает специального внимания общества осознавали себя и свои противоречия в иных — отличных от наших — понятиях и системах представлении[9].

Под системой понятий или представлений мы понимаем совокупность связей между ними, зависящих друг от друга и образующих некое целое. Заметим далее, что любая система сознания (и самосознания) древнего общества априори должна отличаться от любой современной уже потому, что она не может быть опосредована всей суммой знаний об эпохах, отделяющих нас от древности. Но она не может и «непосредственно» отражать современную ей социально-экономическую действительность, так как неизбежно преломляет ее через понятия и представления, унаследованные от предшествовавших эпох. Эти представления соединяются и уживаются в сложном единстве, усложняя дополнительно «такую проблему исторического познания, как соотношение между собой социокультурных представлений, существовавших в прошлом, и наших собственных научных представлений об этом прошлом»[10].

Чтобы продемонстрировать живучесть архаических представлений в римской общественной (конкретнее — юридической) мысли, воспользуемся пока одним, хотя и пространным, наглядным примером. Речь пойдет о юридических текстах, касающихся исков по поводу «четвероногого, причинившего вред», и ноксальных исков по поводу подвластных лиц[11]. Пример этот удобен в качестве предваряющего основное изложение благодаря компактности материала (там, где нет ссылок, цитаты из 1), 9, 1, 1 — Ульпиан, начало III в.) и типичности его стиля.

Итак, иск по поводу четвероногого не имел отношения к случаям, когда вина за поведение животного лежала на человеке, но применялся только, когда животное причинило вред само, commota feritate — «побужденное дикостью» (например, кто-нибудь хотел погладить лошадь, а она его ударила копытом). По поводу зверей с их «природной дикостью» иск не применялся[12], он имел в виду лишь домашних животных, чья «дикость» рассматривалась как «противная природе».

Как определялась правовая суть ситуации? Действия животного обозначались как «преступление» (delictum). Для обозначения причиненного вреда употреблялось слово «pauperies», разъяснявшееся как «damnum sine iniuria» — «причинение вреда без противоправных действий». Особо оговаривалось, что «животное не может совершать противоправных действий, ибо оно лишено разума». И тем не менее вина лежала именно на нем, неразумном, хотя иск предъявлялся, естественно, его хозяину — «господину». Рассмотрению подлежали поведение и ответственность каждого животного: «Если одно четвероногое подстрекнуло другое к причинению вреда, то иск предъявляется но поводу подстрекнувшего», а если «бараны или быки подрались и один другого убил, то Кв. Муцием[13] проведено такое различие: если погиб тот, который нападал, то иск не имеет силы[14], если же тот, который не задирался, то иск действует».

Этого мало, к животному применяли принцип «поха caput sequitiir», который мог применяться и к человеку (ср. в том же тексте: «sicut in nomine») и который в приложении к человеку переводят: «вина следует за лицом»[15], хотя можно предпочесть буквальное: «вина следует за головой»[16]. Применительно к животному это означало, что в случае смены его хозяев иск предъявлялся не тому, кому оно принадлежало, когда «причинило вред», но тому, кому оно принадлежит сейчас, а смерть животного до разбора дела погашала иск, ибо ноксальный иск предполагал возможность «выдачи животного живым». Применительно к человеку тот же принцип разъяснен Гаем так: «Все ноксальные иски следуют за головой, ибо если твой сын или раб причинил вред (noxam commiserit[17]), то, покуда он в твоей власти, иск предъявляется тебе, если же он переходит под власть другого, иск начинает предъявляться тому; если же он становится лицом собственного права, то к нему предъявляется прямой иск, а (возможность) выдачи виновного погашается» (IV, 77). Интересно даваемое Гаем обоснование этого выбора: «…Ибо считалось несправедливым, чтобы их (т. е. сыновей и рабов. — В С.) негодность причиняла бы господам и отцам ущерб сверх того, какой они терпят, выдавая их головой» (собств.: ultra ipsorum corpora — IV, 77). Та же логика ноксального иска очевидным образом распространялась и на животных.

Таким образом, в ноксальных исках все три категории «виновных» (в диапазоне от скотины до римского гражданина[18]) оказывались формально в сходном положении. Это может говорить и о живучести патриархального отношения к «сыну», как к имуществу (см. ниже), и о том, что у римлян сохранялось рудиментарное представление о каком-то подобии личности у животного[19].

Неудивительно, что ноксальный иск по поводу животного восходит к архаическому законодательству XII таблиц (см.: 1), 9, 1, 1 рг). Но, как видно по Дигестам и Юстиниановым Институциям (IV, 9), он просуществовал до конца римской истории. Конечно, это законоположение малозначительное, но, видимо, именно его периферийный характер способствовал столь долгой его неприкосновенности в римских юридических памятниках. Глубокая архаичность отраженного в нем мышления особенно наглядна в сопоставлении с текстом Гая о ноксальном иске по поводу «сына или раба». В VI в., когда подбирались и редактировались тексты для Юстинианова «Свода римского права», «сын», видимо, систематически исключался из этой связи. Это видно на примере редактирования текста Гая для Юстиниановых Институций (ср.: G, IV, 79 и Inst., 4, 8, 7 pr.; § 4–6), причем юстиниановские юристы присовокупляют сюда и прямую мотивировку вносимых ими изменений: «Но древние допускали такое (т. е. выдачу по ноксальному иску. — В. С.) даже по отношению к детям мужского и женского пола. Нынешние же человеческие отношения (nova… hominum conversatio) привели к мнению, что такого рода жестокость должна быть отвергнута, и она совсем исчезла из общего употребления. Ибо кто же согласен отдать своего сына и особенно дочь другому в возмещение ущерба? Чтобы отец почти телесно страдал еще больше сына? При том, что для дочерей даже охрана их целомудрия (собств. favor pudicitiae) уже исключает такое? И потому было решено, чтобы ноксальные иски предоставлялись только по поводу рабов[20], тем более, что и у древних в комментариях к законам мы чаще находим утверждения, что подвластным сыновьям самим могут быть предъявлены иски из их преступлений» (Inst., 4, 8, 7).

Очевидно, архаические черты патриархальной жестокости, уподоблявшей сына рабу, исчезают из общественного сознания господствующего класса очень поздно, — когда расцвет рабовладельческих отношений был уже позади (в общественном сознании социальных низов эти пережитки, несомненно, были еще более живучи). И даже в составленные и отредактированные при том же Юстиниане Дигесты попадали тексты, отражавшие старый взгляд на ноксальный иск (см.: D, 9, 4, 33–36; 47, 2, 41, 2). Вообще внимательный глаз может выявить множество архаизмов в римской системе понятий и представлений. Подробно рассмотренный здесь пример ноксальных исков может служить как бы прологом к данной главе, тем более что он вводит нас и в мир юридических источников, которым в дальнейшем изложении будет уделяться преимущественное внимание.

Мы не ставили своей задачей всесторонне рассмотреть влияние архаических представлений на самосознание римского рабовладельческого общества и тем более — воздействие архаических институтов на его структуру. Объектом нашего внимания будут архаические черты римского сознания, прослеживаемые преимущественно на материале юридических текстов.

Роль патриархальных представлений в осмыслении древними римлянами структуры их общества может быть прослежена на самых различных памятниках культуры. Но среди наших источников есть такой, в котором характерные черты римского общественного сознания отразились достаточно широко и полно, и к тому же — источник сам по себе систематический и специфически римский. Это сочинения римских юристов. Недаром один из собеседников Цицеронова диалога «Об ораторе» говорит (I, 197): «Нельзя даже поверить, насколько беспорядочно — прямо-таки до смешного! — гражданское право всех народов, кроме нашего. Об этом я не устаю твердить каждый день, противопоставляя мудрых наших соотечественников всем прочим людям, и особенно грекам» (пер. Ф. Петровского).

Важность этого материала наглядно иллюстрируется тем, что еще в 1908 г. — в пору, когда среди собственно историков широчайшее хождение получили нигилистические взгляды Эд. Мейера на античное рабство (которые, как еще раз показал недавно М. Финли[21], не имели никакого научного обоснования), — историк-юрист В. Бакленд выпустил объемистый том «Римское право о рабстве», в первой же фразе которого определил свой предмет как «наиболее характерную часть наиболее характерного интеллектуального продукта древнего Рима»[22]. А недавно М. Морабито подсчитал, что в Дигестах тексты, касающиеся рабства, насчитывают 5185 параграфов из общего числа 21 000[23]. Хотя такие подсчеты сами по себе достаточно формальны, но при столь больших числах они достаточно показательны.

Праву как особой области римской культуры в настоящем издании уделена специальная глава[24]. Поэтому здесь мы остановимся лишь на тех аспектах материала, которые имеют источниковедческое значение именно для нашей темы.

Среди значительной части историков-античников бытует предубеждение против юридических источников. Думается, что оно не старше, чем пожелание Эд. Мейера вникать в любой источник, показывающий огромную социально-экономическую (и культурно-историческую) роль рабства в античности. По крайней мере, в середине XIX в. А. Валлон в своем классическом труде[25] широко ссылался на римских юристов. Сейчас, когда интерес к истории рабства опять велик, возрождается и интерес историков к юридическому материалу (в работах Е. М. Штаерман, М. Морабито, ряда итальянских исследователей[26] и др.). И все же нередко приходится сталкиваться с настороженным отношением к юридическому источнику, который-де слишком окрашен специфическим сознанием своего автора. Именно это сознание и есть предмет нашего интереса.

Нас здесь будут занимать главным образом отразившиеся в праве общезначимые представления римского общества о себе — образ римского общества, создаваемый правосознанием и олицетворяющий определенную систему общественного сознания с присущими ей — социально и исторически обусловленными — строем и направлением мысли, характером логики и т. п. Конечно, любому историку-правоведу может быть не чужд даже взгляд на римское право как на «вековое художественное произведение»[27], но этот аспект чаще связывают с послеантичной жизнью римского права в юридическом мышлении и вообще в культуре позднейших эпох. Для нашей же темы важна прежде всего общекультурная специфика именно древнего общественного сознания и мышления, отразившаяся в нраве[28].

Далее, историки римского нрава обычно уделяют основное внимание эволюции его институтов и представлений, понимаемой подчас формально как их простая смена. Здесь нас должна интересовать не только эта эволюция, но прежде всего развивающаяся в правовых текстах система мировосприятия — «более стабильные глубинные установки, обусловленные культурой и социальной системой»[29]. А они выражаются как раз в наиболее устойчивых особенностях общественного сознания, в характерных для него клише, в долговечных (то ли пережиточных, то ли живущих своей, не вполне ясной для современного исследователя жизнью) понятиях, представлениях, институтах. Именно соотношение, взаимосвязь черт, быстрее развивающихся, и черт, более константных, в системе римского права и правосознания существенны для понимания как самого характера их развития, так и всего социально-экономического и культурного единства, в рамках которого это развитие происходит.

Как воспринимали это соотношение сами римляне? «Институции» Гая — единственное дошедшее до нас от античности цельное систематическое изложение римского права, написанное в середине II в., во времена Антонинов, — изобилуют ссылками как на постановления императоров и сочинения современников Гая, так и на «некогда» действовавшее право, и на юристов времен Республики, а помимо того, указаниями на расхождения между школами римских юристов. Гай подробно рассказывает о многих древнейших правовых установлениях — то как о живых, то как об уже вышедших из употребления. Но цель Гая — ввести читателя в действующую (для его времени) систему права, и весь упомянутый материал ему представлялся необходимым именно для ее понимания. Чисто антикварные интересы Гаю были, видимо, чужды (так, распространяться о полностью устаревшем родовом праве он считает ненужным — см. III, 17). Не будет преувеличением сказать, что и сам Гай видел римское право находящимся в постоянном движении, развивающимся и вместе с тем всегда целостным (вне зависимости от того, будут ли в том или ином случае приняты взгляды той или иной школы римских юристов по какому-нибудь конкретному вопросу).

Индивидуальная ли это особенность Гая или взгляд, характерный для римских юристов вообще? Несомненно — второе. Еще Цицерон видел в Законах XII таблиц, с одной стороны, «самый полный образ старины», демонстрирующий «глубокую древность старинных слов» и образцы исков, отражающие «обычаи и нравы» предков, а с другой стороны, — «истоки и суть» римского законодательства (De or., I, 193–195); Ливий писал, что «и поныне в груде нагромождающихся друг на друга законов» древнейшие «таблицы» остаются «истоком всего публичного и частного права» (I, 34, 6). Ссылку на «прежнее право» в таком же, как у Гая, контексте находим и в так называемом «Досифеевом фрагменте» (Dos., 5) — кратком и для нас анонимном отрывке юридического текста, который служил (на рубеже II и III вв.) пособием для обучения греков латинскому — и специально юридическому — языку. И конечно же, в Дигестах — огромном, тематически упорядоченном своде отрывков из римских юристов разных школ и эпох — от II в. до н. э. по III в. н. э., составленном при Юстиниане (VI в.), мы постоянно встречаемся и с указаниями на разноречивые суждения юристов, и со ссылками на древнее право (вплоть до тех же Законов XII таблиц), и с общими рассуждениями о праве.

Таким образом, самому римскому сознанию действующее право всегда представлялось сложным единством традиций и практики, вбирающим в себя собственную историю, — продолжением, развитием, усложнением древних установлений, из которых может утратить живую связь с действительностью лишь какая-то часть. Существенно, что Институции Гая и Дигесты дают нам два различных, обусловленных временем их написания или составления (и редактирования), «среза» многослойной системы римского права. Система правосознания римлян в том виде, как она зафиксирована Гаем, нагляднее демонстрирует свои архаические основы (хотя уже в рационализованном их виде), тогда как из Дигест вообще исключены упоминания о ряде институтов квиритского права, для Гая еще основополагающих. Несомненно, это — результат работы компиляторов VI в., как то может показать даже простое сравнение текста самих Институций Гая и отрывков из них в Дигестах, которое позволило В. Штудемунду, филологу прошлого века, очень много сделавшему для текстологии 1 ая, заключить, что составители Дигест, руководствуясь новейшими (для них) изменениями в праве, достаточно свободно обращались и со стилем, и с содержанием фрагментов, включавшихся ими в свод, опуская, добавляя или заменяя различные элементы текста[30]. Сохранившийся сравнительный материал не оставляет сомнений в том, что такой же обработке подверглись в Дигестах и столь многочисленные в них отрывки из юристов III в., чье ощущение римского права как целого само по себе было уже несколько иным, чем у Гая.

Для рецепции римского права последующими эпохами европейской культуры определяющим на века оказался именно последний, юстиниановский срез системы, соединяющий и нивелирующий сохраненные Дигестами тексты в отредактированном компиляторами Vi в. виде. Замечательная книга Гая была надолго утрачена и возвращена читателю лишь XIX веком, едва ли не на всем протяжении которого она оставалась одной из «новых» находок. О месте самого Гая в истории римской юридической мысли спорили и спорят[31], но в любом случае для нас его книга представляет собой несравненный источник, поскольку, включая архаические элементы права в рационализованную, упорядоченную систему, она показывает соотношение и взаимозависимость, так сказать, «разновозрастных» пластов права, всегда сосуществовавших в его живом единстве. Это бросает дополнительный свет и на огромный материал Дигест, помогая подойти к нему не схоластически.

Вообще следует подчеркнуть, что находка книги Гая расширила контекст для понимания внутренней связи материала Дигест с уже не упоминающимися в них институтами. Представляя себе правосознание эпохи Гая (достаточно близкой к эпохе реального расцвета римского рабовладельческого общества) и характер редактирования текста юстиниановскими юристами, мы можем лучше представить себе пределы этого редактирования и, значит, не с меньшим, а с большим доверием отнестись к включенным в Дигесты отрывкам из крупнейших римских юристов и особенно к сохраненным ими архаическим пластам права и мировосприятия. Именно сосуществование и, более того, параллельное развитие различных пластов права[32] дает интересный материал для наблюдений.

Начнем с «права квиритов» (ius Quiritium). Это «собственное право римских граждан» (ius proprium civium Romanorum), которое и было как бы «собственным правом гражданской общины» (ius proprium civitatis)[33]. Термин «гражданское право» (ius civile) имел у римлян именно такое значение, и Гай употребляет его как синоним квиритского права. Наиболее архаическая часть гражданского права — право, связанное с властью домовладыки — «отца семейства» (pater familias), каковая, по Гаю (I, 55), есть «собственное право римского народа». Относящиеся сюда установления возводятся к отдаленным временам — Гай пишет, например: «…Медь и весы применяются (в юридических процедурах. — В. С.) потому, что некогда пользовались только медными деньгами… а сила и власть этих денег заключалась не в счете, но в весе…» (I, 122), или: «…Ибо о слонах и верблюдах не было и помину в те времена, когда устанавливалось, что одни вещи суть mancipi (подлежащие манципации. — В. С), другие — nes mancipi» (II, 16). Право, связанное с властью pater familias, которое мы могли бы назвать «фамильным», доступно нашему наблюдению как в достаточно поздней логической систематизации Гая, так и в достаточно ранних «непосредственных» отражениях у Плавта и других комедиографов. Оно может рассматриваться в двух аспектах: как реконструируемый этап и как продолжавший свою жизнь слой римского права. Для нас интереснее второй аспект — не потому, что первый менее важен, а потому, что второй, которому обычно уделяется меньше внимания, прямо связан с нашим предметом.

Обратимся к конкретному примеру. Приведем описание манципации (mancipatio), очень важной для римского правосознания юридической процедуры, определяемой Гаем как «некая воображаемая продажа» (quaedam imaginaria venditio — I, 113): «Это дело (собств. res) совершается так: в присутствии приглашенных не менее, чем пяти, свидетелей, взрослых римских граждан, и еще одного, кто держал бы весы, — он называется весовщиком, — принимающий манципацией (собств. mancipio), держа (рукой) вещь[34], говорит так: „Я утверждаю, что этот человек — мой, и да будет он куплен мне этою медью и медными весами"; затем он ударяет медью о весы и передает медь тому, от кого он принимает манципацией (mancipio), как бы вместо цены (quasi pretii loco)» (G, I, 119).

Приведенный текст позволяет сделать несколько простых наблюдений. Во-первых, глубокая архаичность описанной процедуры очевидна. Во-вторых, эта архаичность сама, так сказать, вторична — это имитация акта продажи, некогда реального, «воображаемая продажа» за символическую цену. (Символическая цена при формальной — dicis causa — «продаже» наследства — составляла «одну монету» — nummo imo. — G, II, 252; ep. D, 50, 17, 16, Ulp.: Imaginaria venditio non est pretio accedente.) Значит, за этой «архаикой» стояла еще более глубокая. Для нас, однако, сейчас еще важнее обратить внимание на то, что в квиритском праве имитирующая (отметим слова: «imaginaria», «quasi», «loco», «dicis causa» = «dicis gratia») процедура осмысливается, как действенная замена реального (и юридически оформленного) акта продажи, т. е. имеет тот же результат: передачу права на объект. В-третьих, в представлении Гая, писавшего, напомним, во II в. н. э., манципация оставалась не только употребительной, но и удобной (см.: G, II, 25) юридической процедурой; Папиниан (начало III в. н. э) в комментариях к Цинциеву закону (конца III в. до ы. э.) называл манципацию среди процедур, практикуемых, чтобы обеспечить дарению законную силу (Vat., 263); в сходном контексте упоминал манципацию (в IV в.) и император Константин (Vat., 287). Документы (т. е. памятники юридической практики), фиксирующие манципационные сделки императорского времени, можно найти в любой хрестоматии.

Таким образом, пример манципации — важнейшего института права квиритов — показывает, что строй мысли, который выразился в ней так наглядно, сам был результатом предшествующего и исходным пунктом дальнейшего развития. «Фамильное», как оно названо выше, право, наиболее тесно связанное с этим образом мышления, мы и принимаем за основной архаический слой. Основной — не потому, что мы считаем его самым древним, а потому, что он занимал центральное, как нам представляется, место во всей системе римского правосознания на протяжении долгих веков[35].

О предшествующих слоях права — прежде всего о родовом (gentilicium ius), которое было в какой-то части живым еще для старших современников Цицерона и полностью ушло в прошлое для Гая, мы имеем лишь отрывочные сведения, оставляющие простор для догадок.

Развитие «гражданского права» осуществлялось в «законах, постановлениях сената, декретах императоров, определениях сведущих людей» (D, 1, 1, 7, Pap.). Так, многое в системе гражданского права было изменено принятыми при Августе законами об отпуске рабов на волю или о браке. Однако комплекс архаических представлений, не просто правовых, но затрагивающих всю область общественного сознания (особенно в сфере личностных связей, власти, собственности, приобретения и т. п.) и неразрывно связанных с самими институтами отеческой власти, а соответственно — манципации, манумиссии и т. д., сохранял свое значение.

Итак, среди источников гражданского права римские юристы упоминали «авторитет сведущих людей». Помпоний (II в.) специально упоминает о той части гражданского права, которая «без писаного (закона) существует только в толкованиях сведущих людей» (D, 1, 2, 12). «Ответы сведущих людей, — разъясняет Гай, — суть мнения и суждения тех, кому дозволено определять права (собств.: iura condere). Если их мнения сходятся, то такое мнение занимает место закона (legis vicem optinet); если же они расходятся, то судье дозволено следовать, какому он пожелает, мнению» (G, 1, 7). Такое значение изустной (хотя толкования со временем стали записываться) традиции, унаследованное императорским Римом от глубокой архаики, указывает на принципиальное отсутствие в римском правосознании строгой разницы между обычным правом и законом, на их принципиальную интеграцию в единой системе. Римские юристы различают (D, 24, 1, 1 и др.) закон (lex) и обычай (mos, mores, consuetudo), но тот и другой не столько противостоят друг другу, сколько друг друга дополняют. Осмысление и обоснование этого принципа развернуто Юлианом (II в.): «В делах, для которых мы не располагаем писаным законом, следует соблюдать то, что введено принятым обычаем… Укоренившееся обыкновение небезосновательно соблюдается как закон, и то, о чем говорят: установлено обычаем, есть право. Ибо, поскольку сами законы обязывают нас именно по той причине, что они одобрены народом, постольку справедливо, чтобы и то, что народ одобрил без всякого писаного (закона), обязывало всех: не все ли равно, проявил ли народ свою волю голосованием или посредством самих дел и поступков? Поэтому совершенно правильно принято даже и то, чтобы законы отменялись не только голосованием по предложению законодателя, но даже молчаливым согласием всех — выходом из обыкновения» (1, 3, 32).

Эти мысли варьируются и юристами начала III в. Так, Ульпиан писал, что «долговечный обычай в тех делах, где не руководствуются писаными определениями, соблюдается как право и как закон» (D, 1, 3, 33); Павел же пояснял: «Тем более авторитетным почитается такое право, которое настолько утвердилось, что для него не потребовалось письменного закрепления» (D, 1, 3, 36; см. также 35; 38; Inst., I, 2, 9). Столь стойкий авторитет обычного права в юридической теории римлян показывает, что их правосознанию было чуждо такое противопоставление «обычая» и писаного права, какое характерно для современных систем (ср.: D, 1, 3, 37, Paul.: «Лучший толкователь законов — обычай»). Притом понятие «обычай» в праве римлян могло выражать собой как архаический и даже косный элемент, так и развивающиеся новые отношения.

Рядом с гражданским правом развивалось тоже специфически римское так называемое преторское право, целью которого было «исправлять» (emendare) «несправедливости» права квиритского, или «законного» (ius legitimum — см.: G, III, 25–26). «Преторское право, — писал Папиниан, — есть то, что введено преторами в помощь гражданскому или для его дополнения либо исправления ради общественной пользы» (D, 1, 1, 7). Одним из важнейших орудий преторского права была юридическая фикция, т. е. приравнивание ситуации, не отвечающей квиритскому праву, к такой, какая ему отвечала бы. Например, дело о восстановлении прав на раба, который был «на законном основании передан» новому владельцу, но еще не принадлежал ему по квиритскому праву, разбиралось так, как оно должно было бы разбираться, «как если бы (quasi) тот человек (т. е. раб. — В. С), о котором идет спор, уже принадлежал бы ему по праву квиритов» (G, IV, 36). Таким образом, «дополнение» или «исправление» квиритского права преторским опиралось именно на формулировки самого квиритского права. Более того, свойственная архаическому слою гражданского права символика руки и действия которую мы могли наблюдать в процедуре манципации, в упрощенном виде сохранена и в преторском праве (в процедуре «передачи» — traditio)[36], но рядом со словесной формулой в нем развиваются понятия «намерения» (animus) или «воли» (voluntas) и даже «доброй веры» (bona fides) 36, т. е. искренней убежденности человека в своем праве, которая в определенных случаях и пределах могла рассматриваться как замена этого права (ср.: D, 41, 1, 48 pr.: «bona fine emptor… loco domini paene est» — «купивший в доброй вере… почти пользуется положением господина»).

Все это позволяло римским юристам видеть в преторском праве «живой голос гражданского права» (D, 1, 1, 8 — Марциан, начало III в.). Роль гражданского, квиритского права в осмыслении важнейших правовых категорий оставалась для правового мышления римлян незыблемой на протяжении всей интересующей нас эпохи. Павел специально подчеркивает, что преторское право заслуживает такого наименования, только если претор не нарушает «обычай предков» (D, 1, 1, 11). Сочетание «консерватизма» мысли гражданского права с практической гибкостью преторского, сложное взаимодействие и взаимодополнение этих двух, казалось бы, противоречащих друг другу слоев и позволило римскому праву развиться в систему, занявшую исключительное место не только в истории права, но и в представлениях римского общества о себе.

Конечно, сложность структуры римского права не исчерпывается названными здесь «слоями». Во-первых, хотя преторское право и моложе гражданского, то и другое имеет «горизонтальные» хронологические слои; во-вторых, мы ничего не говорили до сих пор о ius gentium — «праве народов» — и ins naturale — «природном праве» (для римских текстов такой перевод мы предпочитаем традиционному: «естественное право»[37]), которые в представлениях римлян частью совмещались с гражданским правом, частью противопоставлялись ему, а иногда использовались для юридического осмысления некоторых конкретных явлений римской жизни.

С «правом народов» (т. е. правом, которое рассматривалось как общее всем народам) римские юристы связывали институт рабства (G, I, 1, 4), а «когда рабство было еще неизвестно», все люди, писал Ульпиан (D, 1, 1, 4) «согласно природному праву, рождались свободными». Характерно, что это представление, достаточно поздно утвердившееся в сочинениях римских юристов[38], использовалось ими главным образом для юридического осмысления жизненных явлений, не укладывавшихся в рамки традиционного права. Так, император мог при согласии патрона пожаловать отпущеннику права свободнорожденного, что называлось «restitutio natalium» — «восстановление прирожденного статуса». Разъяснялось это так: «…ибо в любом случае он восстанавливался в том прирожденном статусе, в котором изначально находились все люди, а не в том, в котором родился он сам, поскольку он мог и родиться рабом» (D, 40, 11, 2 и 5). Нетрудно увидеть, что одно из положений «природного права» используется здесь к случаю и возможность более широкого его понимания отнюдь не предусматривается.

Разрыв между правом и развивавшейся социальной действительностью осознавался римскими юристами как расхождение между разными уровнями правового осмысления действительности, между строгим правом и тем, что обозначалось словом «naturaliter». Это слово в таком контексте должно пониматься почти как «фактически». Но «натуральные» отношения (незаконное, в частности рабское, родство; пекулий[39] и т. д.) тоже в той или иной мере учитывались правом, а разница уровней оказывалась существенным моментом, усложнявшим создаваемый правом образ мира. Сами противоречия (которые можно обнаруживать у одного и того же автора[40]) предстают перед нами как способ существования правовых представлений. И даже элементы распада традиционной правовой системы (например, появление на рубеже II и III вв. категорий honestiores и humiliores — «почтенных» и «подлого люда») не разрушали ее, но в нее интегрировались.

Таким образом, римское право — в том виде, как оно дошло до нас в текстах, — может рассматриваться как находившееся в постоянном процессе развития, не прямолинейном и не однолинейном, оно включало в себя разновозрастные слои, различные уровни обобщения, мнения разных школ и т. п. Все это объединялось в целое единым, медленно изменявшимся мировосприятием и, пожалуй, еще более косным способом мышления. Это была не жесткая унифицированная система и не хаотичный набор «казусов». В интересующем нас здесь аспекте, видимо, можно рассматривать право как сложно организованную форму общественного сознания.

2. «ЧУЖОЕ ПРАВО» И «ОТЕЧЕСКАЯ ВЛАСТЬ»

В Институциях Гая — источнике, где архаические элементы римского правосознания сохранены наиболее отчетливо, — раб[41] упоминается и среди «вещей» (res), и среди «лиц» (personae). Это не должно нас удивлять после того, как мы видели, что даже пережиточное представление о некоем подобии личности животного сохранялось в римском правосознании на всем протяжении римской истории. Более того, в научной литературе можно найти указания на восприятие вещи как личности в древних и вообще архаичных культурах[42]. Сюда же следует добавить и известное место из Демосфена (23, 76) о суде над «неодушевленными» и «лишенными разума» вещами — камнем, деревом, железом, — несущими на себе вину (αίτια) за убийство (φόνο;). Однако «право, относящееся к лицам», которому уделен «первый комментарий» Институций, не только относилось к людям, но и охватывало всех людей: «Главное разделение лиц (personarum) состоит в том, что все люди (omnes homines) суть либо свободные, либо рабы» (G, 1,9 = Inst., 1, 3).

Прямой формулировкой этого положения у более ранних авторов мы не располагаем, но сталкиваемся с его отражением в текстах, старших несколькими столетиями и не юридических[43]. Так, у Плавта в «Амфитрионе» (343) первый вопрос, с которым Меркурий обращается к Сосии: «Кто ты, раб или же свободный?» (Servosne es an liber?). Цицерон в речи за Секста Росция спрашивает, при посредстве каких «других» было совершено преступление — «рабов или же свободных». Еще ближе подходят к формулировке Гая слова Варрона: «Все земельные участки возделываются людьми — рабами или свободными, или и теми и другими» (R. г., I, 17, 2). В цитируемых текстах это дихотомическое разделение выглядит привычным клише и имеет всеохватывающий характер. Один из собеседников Цицеронова диалога «Об ораторе» говорит (I, 173), что без знания права невозможно постичь ни смысл, ни основу для различения таких взаимоисключающих понятий как «свое» и «чужое» («suum — alienum»), гражданин и перегрин[44] (civis — peregrinus), «раб» и «свободный» (servus — liber). Ясно, что речь здесь идет о наиболее общезначимых противопоставлениях. Глубокая древность «главного разделения лиц» подтверждается и данными лингвистики. «В каждом из индоевропейских обществ, — пишет по этому поводу Э. Бенвенист, — господствует противопоставление статусов свободного человека и раба»[45].

Что может быть очевидней этого противопоставления двух самых общих категорий? Но оно могло быть использовано и для характеристики такой бытовой ситуации, в которой принадлежность человека к тому или иному статусу оказывается неразличимой. «Сорок лет пробыл я в рабской службе, — говорит один из Петрониевых персонажей, — но никто не знал, раб я или же свободный (utrum servus essem an liber)» (Sat., 57). Само слово «utrum» исключает какое-нибудь третье состояние. Притом суждение о неразличимости двух противоположных статусов может в римских текстах иметь в виду и свободного, которого продают вместо раба не подозревающему о том покупателю, «ибо не так-то легко может быть различен свободный человек от раба» (D, 18, 1, 4–6).

Таким образом, источники — юридические и неюридические — показывают, что римскому правосознанию и общественному сознанию вообще, вплоть до бытового уровня, было чуждо представление о таком человеке, который не принадлежал бы ни к свободным, ни к рабам (отпущенник во времена Гая твердо причислялся к свободным: «Из свободных людей, в свою очередь, одни суть свободнорожденные, другие — отпущенники» — G, I, 10). В республиканскую эпоху рабы, получавшие вольную без выполнения соответствующих гражданско-правовых формальностей, оставались по гражданскому праву рабами — G, III, 56; Dos, 5 sq., — а это значит, что «главное разделение» было тем же, и позднейшие изменения лишь передвинули его границу.) Иное дело, что и свободный и раб могли попадать в ситуации, определяемые только через противоположное понятие. Таковы liber, qui bona fide servit [свободный, который «по доброй вере» (пер. Ф. Дыдынского) в рабах] или servus, qui sine dolo malo in libertate est (раб, который без злого умысла пребывает на свободе) (D, 40, 12, 12). Эти определения принадлежат техническому языку права, но повседневному сознанию соответствующие ситуации тоже отнюдь не казались странными[46]. Так, для Варрона само собой разумелось, что кабальный должник, работающий на земле кредитора, — свободный (R. г., I, 17, 2)[47]. Говорить по этому поводу об искажении римской действительности, какою ее можно видеть в свете дальнейшего (т. е. отсутствовавшего у римлян) исторического опыта, римским общественным сознанием означало бы отвлечься от интересующего нас вопроса о специфике этого сознания, которое само составляло существенный элемент римской действительности.

Итак, римскому сознанию было свойственно представление о либо свободном, либо рабском состоянии каждого человека, так что в какое фактическое положение он бы ни попадал, присущее этому человеку состояние может быть либо установлено, либо восстановлено, либо, наконец, законно изменено на противоположное[48].

Но одного лишь «главного разделения» недостаточно, чтобы осмыслить место римского раба в обществе, т. е. ту систему связей, в которую он был включен. Поэтому и Гай может говорить о юридическом положении раба лишь в связи с «другим правовым разделением лиц» (de iure personarum alia divisio); «Одни лица суть лица собственного права (sui iuris), другие же подчинены праву другого» (или «чужому праву» — alieno iuri sunt subiectae — I, 48). Это разделение не подчинено «главному», но основано на ином принципе деления: раб здесь не предстает нам как одна из двух широчайших категорий, но рядом с иными категориями лиц включается в сложную систему фамильных (об этом понятии см. ниже) отношений. Рабы упоминаются в этом контексте не просто как servi, но как servi dominorum — «рабы господ» (т. е. сама категория определяется через отношение). Именно с них начинается описание положения лиц, находящихся in potestate — «во власти» другого, первой и наиболее важной категории лиц «чужого права».

Самая общая, одинаковая, как уверен Гай, для «всех народов», формула положения рабов во власти господ гласит: «Господа имеют власть над жизнью и смертью рабов, и все, что приобретается через раба, приобретается господину» (I, 52). Формула достаточно сурова, чтобы быть резюмируемой обычным определением «бесправие» — особенно на фоне такого эффектного жизненного примера, какой дает недавно опубликованная надпись из Путеол — устав похоронного заведения, предлагающего среди прочих услуг распятие рабов «частным образом» (privatim) за очень дешевую плату (АЕ, 1971, № 88). Но упомянутое выше изобилие регулируемых римским правом вопросов, связанных с рабством, требует от нас максимального внимания к контексту, обретаемому этой формулой в памятниках юридической мысли римлян.

В интересующем нас аспекте следует отметить, что упомянутая суровая формула благодаря сохранившемуся у римлян институту «отеческой власти» (который принадлежал «собственному» праву римлян, т. е. гражданскому праву) парадоксальным образом связывала раба с другими лицами, состоящими in potestate. «Равным образом, — пишет Гай, — в нашей власти состоят наши дети, которых мы произвели на свет в законном браке. Это право свойственно именно римским гражданам <…>, и на это указано эдиктом божественного Адриана, изданным о тех, кто просил у него римского гражданства для себя и своих детей» (G, I, 55).

У римского юриста речь, разумеется, не идет об отождествлении положения рабов и законнорожденных «детей». Можно говорить лишь об уподоблении применительно к конкретным аспектам и ситуациям. Но сами эти аспекты и ситуации чрезвычайно характерны именно для римского общества (хотя находят себе параллели и в других) и позволяют ближе познакомиться с римским общественным сознанием.

Власть «отца» (pater familias — «отец семейства») над «детьми» (включая внуков, правнуков и т. д., родных и усыновленных[49] — G, I, 99; D, 1, 6, 6–5) была у римлян полной и пожизненной (Dion. Hal., 2, 26). Дионисий Галикарнасский (I в. до н. э.) специально отмечает эту черту как отличающую римлян от греков: выведение детей из-под отеческой власти не воспринималось римлянами как норма и не связывалось ими с возрастным рубежом, женитьбой или внесением в гражданские списки (как у греков). «Отеческая власть» (patria potestas) в том виде, как она, по Дионисию, была учреждена Ромулом, включала в себя не только право жизни и смерти, право сажать сына под замок и бичевать его, но и право «держать его закованным на сельских работах» и даже право продавать его «ради денег». В этой связи Дионисий пишет, что Ромул «дал отцам большую власть над детьми, чем господину над рабами; ведь раб, единожды проданный, получивши свободу, уже становился сам себе господином, а сын, единожды проданный, получивши свободу, возвращался под власть отца…» и т. д. Лишь после третьей продажи сын освобождался от отца (см.: Dion. Hal., 2, 26–27). Все, что «приобреталось» сыном, тоже приобреталось отцу (G, II, 87). «У римлян, — как объяснял греческим читателям Дионисий, — нет ничего собственного, пока их отцы живы, но и деньги, и рабы, все, чем бы они ни располагали, принадлежит отцам» (8, 79). Гай с гордостью отмечал, что «едва ли есть еще какие-нибудь люди, которые имели бы над своими детьми такую власть, как мы» (I, 55). Все же, видимо, римской особенностью был не сам институт отеческой власти (ср.: Arist. Eth. Nie, 1160b 28 sq.), объем которой в ходе веков менялся, а его значение для всей системы общественного сознания и для официальной идеологии.

В каком направлении изменялось содержание отеческой власти?[50] Уже Ромулу приписывалось запрещение «убивать детей моложе трех лет» (Dion. Hal., 2, 15); Нуме — продавать сына, которому отец позволил жениться (Ibid., 2, 27), и т. д. Тем не менее права отца на личность детей оставались в силе, хотя право продажи, видимо, не применялось, а право убийства применялось редко и с оглядкой. Для времени Плавта можно сослаться на ситуацию из «Перса» (III, 1): отец хочет продать дочь, она же, зная, что это не принято, понимает, что это позволено, и потому повинуется слову отца, его «владычеству» (imperium) и «необходимости» (necessitas). Для эпохи Августа вспомним о двух примерах употребления отеческой власти, приводимых Сенекой (De clem., 1, 15) как отрицательный и положительный. Римский всадник Трихон засек до смерти своего сына, из-за чего чуть не стал жертвой самосуда римской толпы — «не только сыновей, но и отцов», из чьих рук он едва был вырван императорским вмешательством. Напротив того, некто Тарий, осудивший своего сына, «пойманного на замысле отцеубийства», не возбудил ничьих нареканий; он «исследовал дело» в присутствии Августа, приглашенного «в частный дом» на домашний суд, и удовлетворился «мягчайшим» наказанием — высылкой сына «из Рима и с отцовских глаз», причем с назначением ему годичного содержания.

Прямое вторжение государства в сферу отеческой власти стало возможным значительно позднее. Ульпиан (начало III в.) в книге «О прелюбодеяних» писал, что отец, «не выслушав сына, не может его убить, а должен обвинить его перед префектом или президом провинции» (D, 48, 8, 2). И современник Ульпиана Павел в прошедшем времени говорит о возможности убить сына (D, 28, 2, 11, 1). Видимо, соответствующее постановление относилось, как это и принято считать, к временам Северов. [Интересно, что в другом сочинении Ульпиана упоминается о параллельном, как можно думать, установлении, касающемся раба: «Если кто станет говорить, что его раб совершил прелюбодеяние с его женой, то этот человек должен быть выслушан префектом Города» (D, 1, 12, 1, 5). Вероятно, общая эволюция власти домовладыки (часть которой постепенно брало на себя государство) касалась положения не только подвластных сыновей, но и рабов.] Но на сам принцип отеческой (как и господской) власти новые установления не посягали. Тот же Павел признавал за отцом право убить подвластную ему (и даже переданную им под власть мужа) дочь, застигнутую в прелюбодеянии (Collat., 4, 2), северовские юристы упоминают отцовское согласие как необходимое условие для вступления в брак лиц, состоящих под властью (I), 28, 2, 2, Paul.; 9, Ulp. и др.). Отец, сам находящийся на положении подвластного сына, властью над своими детьми (внуками «отца семейства») не располагал, но его соизволение на брак кого-нибудь из них имело силу и было необходимо при умопомешательстве их деда, в чьей власти они находились (D, 23, 2, 9. Вообще же безумие не лишало «отца семейства» отеческой власти. — D, 1, 6, 8).

Что касается ограничений имущественной власти отца, то в императорскую эпоху (соответствующие установления берут начало от Августа и вполне оформляются при Траяне — D, 29, 1, 1; Inst., II, 12) он не имел прав на «лагерное имущество» (peculium castrense) сына-воина, куда входило то, что сын нажил на воинской службе и что, находясь на службе, получил в дар от отца и родных (D, 49, 17, 11). Этим имуществом сын распоряжался так же, как если бы он был отцом семейства (1), 14, 6, 2), и только если сын умирал без завещания, г его «лагерное имущество» переходило к отцу «не так, как наследство, а так, как пекулий» (D, 49, 17, 2), т. е. оно как бы возвращалось отцу на правах собственного его имущества (откуда, между прочим, видно, что сущность «лагерного пекулия» оставалась в какой-то мере двусмысленной). Эволюция «лагерного пекулия» хорошо прослеживается[51]. Сначала он рассматривался как исключение из правила, делаемое для солдата на время службы (что поражало воображение современников, как это видно из последних десяти строк 16-й сатиры Ювенала), затем — при Адриане — права «лагерного пекулия» и составления завещания без выхода из-под отеческой власти были распространены и на отставных солдат (ветеранов), и лишь в эпоху домината этот институт послужил образцом для других — все более широких исключений из имущественных прав «отца семейства», однако сам принцип отеческой власти не оспаривался и при Юстиниане.

С достаточно древних времен «в общественных делах» положение «сына семейства» (filius familias — подвластный сын) приравнивалось к положению «отца семейства» — он мог занимать любые должности [52](D, I, 6, 9). Это создавало проблему соотношения авторитетов сына-магистрата и отца, в чьей власти он состоял. Клавдий Квадригарий, историк начала I в. до н. э., повествует (ар. Gell., 2, 2, 13; ср.: Liv., 24, 44, 10) о том, как знаменитый Фабий Кунктатор, будучи проконсулом, ехал верхом навстречу сыну-консулу «и не захотел слезть с коня, ибо был отцом, а ликторы, зная о величайшем согласии между обоими, не посмели приказать отцу спешиться. И когда он подъехал, консул сказал: „Приказываю спешиться". Тогда ликтор, стоявший рядом, быстро понял и приказал, чтобы проконсул спешился. Фабий повиновался приказу и похвалил сына за то, что тот твердо блюдет свою власть, исходящую от народа (собств. Imperium qui populi esset)». Геллий приводит эту цитату в связи с рассказом о посещении философа Тавра (сер. II в. н. э.) наместником провинции Крита, который пришел со своим отцом. Отец наместника, которому было предложено сесть, ответил: «Пусть прежде сядет тот, кто магистрат римского народа». Но философ объяснил: «В общественных местах и делах отцовские права рядом с правами сыновей-магистратов приостанавливаются <…>, но когда (люди) вне общественных дел, в домашних делах и в быту сидят, гуляют или возлежат на домашнем пиру, тогда между сыном-магистратом и отцом — частным лицом общественные почести (publici honores) отступают, а природные и прирожденные (naturales et genuinos) проявляются. И вот <…> то, что вы ко мне пришли, что мы сейчас собеседуем, что мы рассуждаем о должностях, это — дело частное (privata actio). Так что пусть в моем доме сперва тебе будет оказано то почтение, которое и в вашем доме подобает сперва тебе» (Gell., 2, 2, 1-10).

Тот же подход выявляется в юридических текстах (II–III вв.) с характерной для них парадоксальной выразительностью. «В частных делах (in privatis negotiis) отец может иметь судьей сына или сын — отцаг ведь быть судьей обязанность общественная (munus publicus)» (D, 5, 1, 77–78). В некоторых имущественных делах «сын семейства, отправляющий магистратуру, может принуждать своего отца, в чьей власти он состоит…» (36, 1, 13, 5). «При сыне семейства (filius familias) — магистрате можно совершать манумиссию, хотя сам сын семейства совершать манумиссию не может <…> также и сын по желанию отца может совершать манумиссию[53] при отце (-магистрате. — В. С.)» (40, 2, 18); «Если сын семейства становится консулом или наместником, он может сам при себе (как при магистрате. — B. С.) быть отпущен из-под отцовской власти или отдан в усыновление» (1, 7, 3). В этой последней ситуации «сын семейства» еще и оказывался одновременно в активной (как магистрат) и пассивной (как объект совершающегося акта) роли.

Итак, «сын семейства» — магистрат представлял (даже в том, что касалось частных дел его отца) стоящую над «отцом семейства» отчужденную публичную власть (государственность). Этот принцип, как будто бы несовместимый с архаическим принципом отеческой власти, тем не менее не отменял его, но вступал с ним в сложные отношения, порой^ парадоксальные для взгляда из иной эпохи. Причем в отношении собственных частных дел сын-магистрат оставался во власти отца и никаких привилегий, связанных с должностью, не имел. Это особенно отчетливо проявлялось в сфере фамильной жизни и фамильного имущества. При Веспасиане (69–79 гг.) сенат принял постановление (отождествляемое с известным из юридических источников «Македонианским сенатусконсультом»), которое, повторяя более ранний закон Клавдия, запрещало давать деньги в долг подвластным сыновьям и взыскивать такие долги после смерти их отцов (D, 14, 6; Suet. Vesp., 11; Tac. Ann. II, 13). В начале III в. н. э. Ульпиан, излагая это законодательство, писал: «Применительно к сыну семейства (т. е. к подвластному сыну. — В. С.) его сан (dignitas) не имеет никакого действия, которое препятствовало бы применению Македониаиского сенатусконсульта; ибо, будь он даже консул или какого бы ни было сана, сенатусконсульт применяется. Разве только у него есть лагерный пекулий, в этом случае сенатусконсульт не применяется» (D, 14, 6, 1, 3)[54]. Датируемое I в. н. э. и столь энергично утверждавшееся в III в. н. э. законоположение находит некоторые соответствия в более древних неюридических текстах — ср. у Теренция в «Формионе» (302 и след.): «Сказал ведь тоже! Кто бы нам поверил в долг, пока ты жив» (пер. А. Артюшкова), — слова раба, обращенные к господину, при чьем сыне раб состоит. По Плавту (Merс., 51 sq.), отцу при случае приходилось самому «объявлять по всему городу», предупреждая всех и каждого, чтобы остерегались давать в долг его сыну. Хотя общего запрета такого рода в республиканское время, не существовало, императорское законодательство, видимо, обобщило архаические представления и опыт обычного права. А при Северах было дополнительно подчеркнуто, что и «город» (civitas) не может ссужать деньгами «сына семейства» (D, 14, 6,15).

Можно привести и другие примеры значимости отеческой власти для III в. Так, Ульпиан писал, что «сын семейства не может делать дарения, даже если имеет свободное распоряжение пекулием, ибо не для того ему дозволяется свободно распоряжаться пекулием, чтобы он его расточал» (D, 39, 5, 7). Правда, как это вообще характерно для правовых текстов, категорически высказанное положение тут же обставляется исключениями: так, право дарения могло быть прямо оговорено отцом при предоставлении свободного распоряжения пекулием; иногда значение имела сама личность сына: если он был «сенаторского или иного сана» и право дарения было «специально не отнято» у него отцом (что отец мог сделать, предоставляя пресловутое «свободное управление»); дарение могло просто совершаться «по приказу или воле» отца (но тогда оно и рассматривалось как сделанное отцом или по его поручению); наконец, наличие того же «лагерного пекулия» предоставляло сыну свободу дарения, конечно, только в его пределах (D, 39, 5, 9, Pomp. — II в.). В быту, правда, дело обстояло проще: «Все принадлежит отцу, что находится в распоряжении детей, но кто же не знает, что и сын отцу может что-нибудь подарить», — пишет Сенека (De ben., VII, 4, 6). Больше того: «Можно ли сомневаться в том, что раб вместе с пекулием принадлежит господину? Но он дает своему господину подарок. Ибо не настолько уж ничего не имеет раб, который не будет иметь, если господин не захочет. И не настолько уж не подарок данное добровольно, коль скоро оно могло быть взято и против, воли» (Ibid.). Разумеется, в обоих примерах речь не идет о дарениях юридических, но следует заметить, что отношения, связанные с пекулием, чем дальше, тем шире учитывались и регулировались правом.

Дарение отца подвластному сыну также не признавалось действительным (Vat., 296). Согласно Папиниану (время Септимия Севера), рабы, которых отец подарил подвластной дочери, превращаются в дарение задним числом (ex post facto), если он эманципирует дочь, не отбирая у нее пекулия (D, 39, 5, 31, 2). Тот же Папиниан писал, что «эманципированный сын, у которого отец не отобрал пекулия», приобретает его себе в качестве подаренного или в качестве своего, точно так же, как не отобранный пекулий раба, отпускаемого на волю при жизни господина, рассматривается как дарение (Vat., 260–261). Папиниан же разъясняет, что внук, подвластный деду, может отпустить раба по воле деда, как подвластный сын — по доле отца, но раб этот, получая свободу, становится отпущенником упомянутых «деда или отца» (D, 40, 1, 22).

Приведенные примеры касаются непосредственно экономических проявлений «отеческой власти» в жизни «дома», но юристы и императоры III в. заботятся о неприкосновенности самого принципа отеческой власти, в частности, применительно к тому же солдату — сыну семейства, для которого было сделано исключение в виде «лагерного пекулия». Так, Ульпиан объясняет, что если сын семейства = солдат — умер, завещав наследство своему несовершеннолетнему сыну, оставшемуся во власти деда, причем назначил на всякий случай другого наследника, и назначил опекунов, то рескриптом Марка Аврелия и Луция Вера было указано, что назначение постороннего наследника действительно, назначение же опекунов — нет, ибо солдат может распоряжаться своим наследством, по «умалять чужое (т. е. его отца. — В. С.) право[55] не может» (D, 29, 1, 28). В постановлении Севера Александра, адресованном солдату Фелициону, прямо сказано: «Заблуждается тот, кто убедил тебя, будто бы ты силой присяги освобожден от уз отцовской власти (nexu paternae potestatis), ибо солдаты отнюдь не освобождаются от власти родителей, но (лишь) имеют собственное лагерное имущество, на которое у отца нету никакого права» (CJ, 12, 36, 3).

Эти и другие примеры показывают, что институт отеческой власти сохраняет и в III в. важнейшее значение. Но, как показывают источники того же времени, социально-экономическое значение этого института начинает меняться, оно выходит за пределы «дома» и приходит в противоречие с интересами «отца семейства». Так, Ульпиан пишет, что отец выполняет все повинности за сына, ставшего по отцовской воле декурионом, причем здесь же пояснено, что отец считается «согласившимся» на декурионат сына, если, присутствуя при объявлении об этом, не возражал. Этот принцип соблюдается и при назначении «сына» на другие должности, связанные с материальными затратами или ответственностью (D, 50, 1, 2). Отцовское несогласие с назначением сына на такую должность тоже влекло за собой для отца материальную ответственность; впрочем, к ответственности за гражданские повинности двоих сыновей одновременно отец принужден быть не мог; полностью же освобождался от ответственности лишь человек «старше 70 лет — отец пятерых не утраченных им детей» (50, 4, 3, Ulp.). Повиновение же отцовской власти, в свою очередь, не освобождало сына от ответственности, налагаемой должностью, от выполнения которой он по приказу отца отказался (50, 1, 21, Paul.). Таким образом, институт отеческой власти ставится теперь на службу интересам города и государства, и отеческая власть превращается в нечто вроде отеческой повинности. Ради этого частично отменяется даже принцип отеческого единовластия в фамилии: «В том, что касается почетных должностей (honores), считается имеющим сына во власти даже тот, кто сам состоит во власти отца» (50, 4, 2, Ulp.). Таким образом, создается ступенчатая система материальной ответственности и, так сказать, выворачивается наизнанку прежний принцип — «Сын семейства в общественных делах пользуется положением отца семейства» (1, 6, 9, Pomp.), — как, впрочем, и сам смысл института отеческой власти. Но это переосмысление (связанное с кризисными явлениями в обществе Империи) происходит в старых понятиях: старые представления и концепции служат теперь новой реальности, налагая на нее свой отпечаток и тем самым включая ее в развитие традиции общественной мысли.

Этот экскурс был нужен, чтобы не потерять исторической перспективы. Вернемся к роли отеческой власти в традиционных для римского правосознания представлениях.

Итак, отеческая власть — установление архаическое, но, как мы видели, продолжающее существовать (с теми или иными модификациями) и во времена Империи, — не имела, как будто, прямого отношения к рабам, но придавала римским представлениям о рабе специфический и важный оттенок, объединяя его с сыном в общем понятии «лиц, состоящих во власти». «Слово „власть" (или „понятие власти" — „potestatis verbum"), — подчеркивает Ульпиан, — должно пониматься в общем смысле (communiter) применительно как к сыну, так и к рабу» (D, 15, 1, 1, 5). В другом месте он конкретизирует это понятие: оно охватывает «тот и другой пол: сыновей и дочерей, раоов и рабынь» (14, 1, 1, 21). Заметим, что в гаком контексте первым, кажется, всегда упоминается сын: «Слово „власть" мы относим не только к детям, но даже и к рабам» (24, 1, 3, 3, Ulp.), (Вполне вероятно, что если у Гая эталоном «положения во власти» служат «рабы господ», то в приведенных цитатах из более позднего автора — Ульпиана — отразилось более древнее представление о «сыне», как о первичном и основном объекте «власти».) Поэтому не удивительно, что в Дигестах, по подсчетам М. Мораоито[56], около 75 % от общего числа текстов, упоминающих рядом раба и «сына семейства», уподобляют их друг другу. Частая в наших источниках формула «раб или сын» находит соответствие и в другой: «pater dominusve» — «отец или господин».

Еще раз подчеркнем, что в главном юридическое положение раба и подвластного сына было несравнимо — не только в их отношении к гражданской общине («сын» был римским гражданином — он мог занимать любую должность, имел право законного брака и т. д.), но и внутри дома (фамилии). Сыновья (т. е. и дочери, и внуки и т. д.) были «своими», т. е., как пишет Гай (II, 157), «домашними» наследниками (domestici heredes). Это значит, что они тоже представляют дом, а потому «и при жизни отца считаются в некотором роде господами (quodammodo domini existimantur)». У Павла (1), 28, 2, il) эта мысль получает дальнейшее развитие. Он прямо говорит, что в «своих наследниках» очевидным образом выявляется «продолжение доминия» (continuatio dominii). Объясняя «господское» положение сыновей, Павел пишет: «…После смерти отца они выглядят не получающими наследство, а, скорее, действующими, исходя из свободного управления имуществом». Повторяя известную нам, по Гаю, формулировку, Павел сопровождает ее ссылкой на «давние» представления и заключает все рассуждение выводом, что сыновья — не «назначенные наследники», но «господа» (domini), «и этому не противоречит, что можно лишить их наследства, что и убить их было тоже можно». Однако в сенатском постановлении 10 г. н. э. о каре для рабов в случае убийства «господина» распространение понятия «dominus» и на подвластных детей специально оговаривается и мотивируется (D. 29, 5, 1, 7, Ulp.)

Эти данные юридических текстов находят соответствие и в материале лингвистики. Э. Бенвенист пишет, что «dominus (*domo-no-) — это глава дома (domus)», но не считает такое значение первичным, подчеркивая, что «производное на — по- едва ли может само по себе нести специфическое значение „глава, хозяин"; *domo-no-, *genti-no- должны просто означать „тот, кто из domus, дома; тот, кто из gens, рода", т. е. действительно того, кто олицетворяет род (и соотв. дом. — С.) и некоторым образом воплощает его в своем лице, действует от его имени и имеет власть над ним»[57].

Добавим, что слово «госиода» (eri) в применении не только к отцу семейства, но и к его сыну мы находим также в комедиях Плавта (рубеж и начало II в. до н. э.):…eris gnatique et patri (Asin, 283; ср.: genitor и qui genitus est y Павла, (loc. cit.), отец — «старший господин», сын — «младший» (Asin., 328 sq.).

Однако рядом с юридическим осмыслением представлений о «сыне» как о «господине» развивалось и правовое регулирование положения сына как подвластного лица, причем — параллельно развивавшемуся интересу права и к экономической роли, и к положению раба под властью господина. Развитие этой стороны правового положения «сына» было связано с усложнением имущественных, в частности пекулиарных отношений (как отношений производственных). Здесь юридическая мысль не расходится с бытовым, повседневным общественным сознанием, как оно отразилось в римской комедии. Сын (familiaris filius- Asin., 267; 309 = erilis filius.- Ter. Phorm., 5), принадлежа к «господам», водит компанию с рабами, с которыми его сближает подвластное положение («…со мною вместе пьют, со мною и блудят они», — говорит у Плавта раб о другом рабе и «сыне семейства». — Asin., 270, пер. А. Артюшкова). Подобное мы находим и у других комедиографов. В одном из фрагментов Цецилия Стация (Rib., 199) мы встречаем как бы «автопортрет» подвластного сына, очень близкий к стандартной комедийной характеристике раба (причем именно в «экономическом» аспекте):

Весь словарь этого комедийного «сына»: furtum, fallere, auf erre, dissipare и т. д. — напоминает о комедийном же рабе, но тем самым и об аналогичном подходе права к рабским и сыновним кражам: «Наши рабы и сыновья крадут у нас, но за кражи они (по суду. — В. С.) не отвечают: тому, кто может распорядиться вором (in furem statuere), нет нужды в судебном разбирательстве… Потому такой иск древними и не предусмотрен» (D, 47, 2, 17 рг., Ulp.; ср.: G, III, 78). Видимо, положение «сына семейства» в фамилии воспринималось римским сознанием как двусмысленное, о чем свидетельствуют источники разного характера и широкого хронологического диапазона. Мы имеем дело с традиционным взглядом, глубоко укорененным и устойчивым.

Эта же двусмысленность, — если угодно, парадоксальность — проявилась и в представлении об эманципации (т. е. выведении из-под отеческой власти) как о некоем «умалении совокупности прав» или «умалении правоспособности» — minutio (deminutio) capitis. Гай трактует «capitis mmutio» как «status permutatio» — перемену правового статуса (G. IV, 4, 1). В чем же конкретно состояла такая перемена при эманципации? И почему перемена статуса подвластности на статус неподвластного человека могла восприниматься как некое «умаление» прав?

Пояснение Павла (D, 4, 5, 3, 1): «…Ибо никто не может быть эманципирован, минуя приведение в воображаемое рабское состояние» (в ходе соответствующей юридической процедуры), — выглядит искусственной рационализацией архаического представления и, по крайней мере, недостаточно. Заметим, что ему предшествует пункт о «детях, которые следуют за отцом, поступившим в усыновление»: они тоже подвергаются minutio capitis, так как, по объяснению Павла, они оказываются в чужой власти (собственно, и раньше они были лицами alieni iuris, находясь под властью своего отца: видимо, «aliéna potestas» здесь имеет более узкое значение власти «чужого» человека — в данном случае — деда по отцовскому усыновлению, не связанного с «внуками» природным родством) и «меняют фамилию». Вообще «умаление правоспособности» имело три степени: «наибольшая» предусматривала потерю «свободы и гражданства», «средняя» — только гражданства, при «наименьшей» «лишь меняется фамилия» (4, 5, 11).

Итак, именно «фамильные права» (familiae iura — D, 4, 5, 6, Ulp.) и терялись при эманципации. Выражением этих прав было агнатское или гражданское родство, о котором нужно кратко сказать. Определяющим в фамильном праве был патрилинейный счет родства (вероятно, наследие родового права)[59]. Родство, восходящее в том или ином колене к общему «отцу семейства» (иными словами, родство через лиц мужского иола), и называлось агнатским (от «adgnatio» — «при-рождение», «приумножение потомства»), а такие родственники «агнатами» (применительно к животным это слово значит просто «приплод» — D, 7, 1, 68, 2; ср.: 32, 41, 10: quae adgnata essent — о приплоде рабов). Агнатами друг другу считались и боковые родственники, относящиеся к тому же (патрилинейному) генеалогическому древу: сестры, дядя по отцу и т. д. безотносительно к тому, оставались ли они под общей отцовской властью или стали лицами sui iuris в результате смерти (или потери прав) общего домовладыки. Система агнатского родства имела свои ступени: т. е. была иерархической, но — благодаря институту усыновления (осмыслявшегося как quasi adgnatio — G, II, 138) — открытой. Агнатское родство, генетически связанное с институтом отцовской власти, имело первостепенное юридическое значение. Это было «законное» (légitima) родство (G, III, 10), выражающееся в «праве агнатства» (ius adgnationis — G, I, 158; D, 1, 7, 23), которое относилось к гражданским правам — civilia iura (G, I, 158)[60]. Агнатство (гражданское родство) отличалось от «природного» кровного (когнатского) родства (включавшего родственников по матери) не только счетом, но и тем, что содержание агнатства было прежде всего правовым («агнатство — понятие правовое» — adgnatio iuris est nomen — поясняют Юстиниановы Институции — I, 15). Поэтому гражданское право агнатства в отличие от «природного» права родства могло уничтожаться переменой (умалением) гражданского правового статуса лица (G, I, 158–163). Итак, отеческая власть была основой всей системы гражданского (законного) родства, как оно понималось в ius Quiritium. Преторское право во многих отношениях принимало во внимание когнатское родство практически наравне с агнатским, но последнее сохраняло все свое значение применительно к усыновлениям.

Принадлежность «сына» к дому как право была залогом превращения (когда-нибудь) в главу дома, причем «без всякого нового обстоятельства, но неким природным порядком» (D, 28, 2, 28, 1) без потери права агнатства (ср.: G, III, 114: «…если он без умаления прав выходит из-под отцовской власти, как-то вследствие смерти отца…»). Замещая таким образом умершего отца, выходивший из-под его власти естественным образом продолжал преемственную связь поколений дома.

Эманципации (как и усыновление третьим лицом) прерывала эту связь, и право агнатства терялось. Павел специально подчеркивает, что при манумиссии (отпуске из-под власти) раба дело обстояло иначе, так как рабское caput не содержит в себе никакого права и потому не может быть умалено. К этому компилятор добавляет слова Модестина: «ибо отныне он (т. е. бывший раб. — В. С) начинает иметь статус» (D, 4, 5, 3–4).

Хотя преторское право возвращало эманципированному сыну право наследования[61], но в правосознании римлян именно подвластность продолжала восприниматься как источник будущего права и сына (при «природной» смене поколений), и раба (при отпуске его на свободу). Принцип различия между тем и другим сформулирован в очень позднем и неюридическом источнике — Ев. от Филиппа, 2: «Раб только ищет быть свободным, но он не ищет имущества своего господина. Сын же — не только сын, но он присваивает себе (и) наследство отца» (пер. М. Трофимовой).

Теперь, после того как мы ознакомились с характером и пределами уподобления раба сыну и сына рабу, нас не будут удивлять сплошь и рядом встречаемые в источниках формулировки типа «рабы и подвластные сыновья также охватываются словами эдикта» (D, 3, 1, 7, 1, Ulp.). Юридическая позиция раба в некоторых конкретных ситуациях может прямо «приравниваться» к таковой «сына» (45, 3, 18, 2). И, напротив, «сыновья» могли добавляться к рабам при определении объема понятия «фамилии» как некой ячейки, находящейся под властью домовладыки (21, 1, 25, 2, Ulp.: Familiae appellatione omnes qui in servitio sunt continentur… accipe eos quoque qui in potestate sunt; ср.: 21, 1, 31, 15, Ulp.: Familiae et filios familias demonstrari). Странное для современного восприятия соотношение римских представлений о «сыне» и рабе может быть наглядно продемонстрировано на примерах.

Так, среди изложения вопроса о «порче раба» (D, 11, 3 — De servo corrupto) мы вдруг наталкиваемся на предупреждение: «К порче подвластных сына или дочери этот эдикт неприложим» (И, 3, 14, 1, Paul.). Эта неприложимость, с точки зрения римского сознания, нуждается в специальном объяснении: «..Ибо иск установлен — о порче раба, который входит в состав нашего имущества (букв, „отчины" — Patrimonium), и господин может, не вредя этим достоинству и доброй славе дома, доказывать, что потерпел ущерб». Здесь — в позднем источнике — представления об имуществе и «доме» разделены (об изначальном их единстве см. ниже). Однако все равно, исключив такое (ожидаемое) сближение, римское правосознание тут же вновь его допускает: «Но следует, чтобы и в этом случае судья произвел разумную оценку, так как для нас важно, чтобы души наших детей не развращались». Последнее добавление заподозрено как интерполяция юстиниановского времени, но тут это, в сущности, не имеет большого значения. Для нас интересно, что само развитие исходной мысли замыкает круг: «неприложимость» оказывается формальной.

Второй пример касается применения Аквилиева закона (о возмещении ущерба) по поводу «сына семейства». Ульпиан пересказывает (соглашаясь с ним) Юлиана, современника Гая. Рассматривается такой казус; «Сапожник… мальчика-ученика, свободнорожденного сына семейства, недостаточно хорошо делавшего, что ему было показано, ударил колодкой по затылку, да так, что вышиб ему глаз» (D, 9, 2, 5, 3). Юлиан разъясняет, что иск об оскорблении здесь неприменим, так как удар был нанесен «не оскорбления ради, а ради наставления и научения». В возможности прибегнуть к иску из найма Юлиан «сомневается», так как для этого случая предусматривалось лишь «легкое наказание». Но ни Юлиан, ни Ульпиан не сомневаются, что здесь может быть возбуждено дело по Аквилиеву закону. Основываясь на нем, отец ученика может добиваться возмещения ущерба, причиненного тем, что от работы сына, потерявшего глаз, он получит меньше, а также возмещения расходов на лечение сына (9, 2, 7 pr.). Иными словами, иск имел в виду убытки отца, присваивающего труд сына подобно труду раба[62]. Интересно, что весь этот рассказ о свободном «сыне семейства» приведен как единственный пример после вопроса: «Если учитель при обучении ранит или убьет раба, то отвечает ли он но Аквилиеву закону как за противоправно причиненный ущерб?» Заметим, что возмещение расходов на лечение раненого раба также могло быть истребовано иском по Аквилиеву закону (D, 9, 2, 45, 1).

Это не единственное появление «сына семейства» в рассуждениях Ульпиана об Аквилиевом законе (в котором речь, напомним, шла только об убытке). Так, он пишет, что Аквилиев закон не применяется по поводу раненого в кулачном бою, борьбе, публичном состязании, так как здесь убыток оказался причинен не «противоправно», а «славы и доблести ради» (D, 9, 2, 7, 4). Это, поясняет Ульпиан, не имеет отношения к рабу (так как состязаются между собой обычно свободнорожденные), но имеет отношение к раненому «сыну семейства», хотя если тот не сопротивлялся, то иск по Аквилиеву закону уместен.

Вряд ли можно сомневаться в том, что здесь применялась не первая (наиболее известная) глава Аквилиева закона о возмещении цены убитого раба или скотины, а третья — о «прочих убытках», по которой (согласно восстановлению Гешена на основании Inst., 4, 3, 13) возмещался убыток за раненых раба или скотину, а также за животных, не причислявшихся к «скотине» (собаку, медведя, льва) и погубленное неодушевленное имущество. Отметим, что в дошедших до нас формулировках глав Аквилиева закона (G, III, 210; 216–218; D, 9, 2, 2; 9, 2, 27, 5 и 17) «сын семейства» вообще не упоминается. Мы не можем быть уверены, что так было и в подлинном тексте, но в любом случае видно, что Аквилиев закон о возмещении противоправно причиненного убытка, тот самый закон, первая глава которого «к нашим рабам приравнивает четвероногих» (D, 9, 2, 2, 2), римским сознанием естественно распространялся на ранение «сына семейства», рассматривавшееся как убыток, причиненный отцу[63]. Этот пример подводит нас к вопросу о роли «сына» и раба в хозяйстве «отца семейства». Но эта проблематика выходит за рамки настоящего очерка.

Пока же еще раз на время выйдем за пределы строго юридических источников. Здесь картина окажется едва ли не еще более яркой. Вот пример из «Контроверсий» Сенеки Старшего, современника Августа. Интересующий нас текст (Contr., VII, 4), псевдоюридический и обращенный к широкому слушателю, принадлежит жанру школьной риторики. Тема для упражнения такова: «Некто, имея жену и от нее сына, уехал на чужбину, там был захвачен пиратами и написал жене и сыну письмо с просьбой о выкупе. Жена от слез потеряла зрение. От сына, собравшегося ехать с выкупом, она потребовала, чтобы он ее кормил. Сын не хочет оставаться, мать требует заключить его в тюрьму». Риторам предоставлено изощряться в речах за отца или мать. Вот примеры их аргументации: «Сын в фамилии никому не может служить, кроме как отцу; от всякой другой службы (servitus) он свободен» (§ 4). Уже это звучит для нас достаточно выразительно (и согласно с правом). Но послушаем другого ритора: «Над тем, что двоим общее, вся власть у того, кто в наличии. Представь себе, например <…> что ты общий раб: ты служил бы тому господину, который здесь. Представь себе общее имение: тот получает урожай, кто здесь». Далее говорится, что отец в плену — он потерял права свободного человека, а значит, и гражданина, а значит, и отца (с точки зрения права это неточно: таким было положение пленного, а не захваченного пиратами. — См.: G, I, 129; D, 49, 19 и 24). И ритор приводит рассуждение к концу: «Он не имеет никакой власти над тобой, мать располагает всей силой закона: ее право на тебя (ius in te) уже не общее, но только ее».

Сенека Старший, часто указывающий на несообразности в приводимых им риторических текстах, здесь не отмечает, что мать не обладала властью над детьми (см.: G, I, 104). Провозглашаемое ритором «общее право» родителей на сына не вызывает у Сенеки никаких замечаний. Очевидно, оно основывалось на уподоблении сына рабу (и вообще имуществу), еще более широком, чем у юристов. И, видимо, для римского сознания совершенно естественном.

Мы намеренно опирались здесь на разнородные источники разных эпох (от II в. до н. э. по III в. н. э.), чтобы показать устойчивость интересующих нас представлений в римском сознании. Долгое сохранение архаических черт в праве римлян тем показательней, что право вписывалось в общую систему общественного сознания.

Обратимся к другим категориям «чужого права». Утратившие ко временам Гая свое прямое непосредственное применение, они не только продолжали существовать — хотя бы в некоторых юридических процедурах, но, судя по вниманию к ним римской юридической мысли, жили в правосознании, причем связывались им с положением, которое здесь же, в контексте, либо уподоблялось рабскому, либо, напротив, нуждалось в указании на отличие от рабского.

3. СОСТОЯНИЕ «ПОД РУКОЙ» И РИМСКИЙ БРАК

«Под рукой», как мы будем передавать латинское «in manu», могли состоять только женщины (G, I, 109). Обычный комментирующий перевод «во власти мужа», «в супружеской власти» „не вполне точен, ибо если муж сам состоял в отеческой власти, то и его жена оказывалась во власти не самого мужа, а лица, в чьей власти он состоял (Gell., 18,6,9). Впрочем, это не мешает и Гаю пользоваться выражением «in manu viri» — «под рукой мужа» (I, 115b). Происхождение состояния in manu римские юристы прочно связывают с уже не практиковавшимся во времена Империи (а начавшим выходить из употребления много раньше) переходом жены из фамилии отца в фамилию мужа.

Гай называет три способа, которым «в старину» (olim) поступали «под руку»: «посредством пользования», «конфарреацией», «козмпцией». Заметим, что он, в отличие от авторов позднеримской традиции — лексикографов, грамматиков, антикваров, — не говорит о трех перечисленных им институтах, как о формах брака или бракосочетания, и вообще говорит о них лишь постольку, поскольку это требуется занимающим его вопросом о подчинении «чужому праву» и его видах. И для Цицерона была самоочевидной дифференциация — не только теоретическая, но и практическая — состояния в браке и состояния in manu, некогда, видимо, нераздельных. Он приводит такой пример категорий рода и вида: «Род — „жена"; им охватываются два вида: один — это те матери семейства, которые состоят под рукой, другой — те, которые считаются просто женами44» (Тор., 3, 14). Помимо состояния в браке «без руки», как мы увидим, появляется возможность состоять «под рукой» безотносительно к браку, чем было обусловлено и развитие институтов, связанных с положением женщин in manu, и осмысление их римским правосознанием.

Последовательность названных Гаем трех способов поступления «под руку» понятна: сначала способ, полностью ушедший в прошлое, затем — имеющий специфическое и крайне ограниченное применение, наконец, — достаточно широкое. Наш порядок изложения будет иным.

Конфарреация (от farreus panis — полбяной хлеб, жертва Юпитеру Полбяному) была, видимо, органической частью сакрального обряда бракосочетания. Происхождение от так освященного брака и состояние в нем было условием для занятия жреческих (фламинских) должностей (G, I, 112). Изначально свойственный, по распространенному мнению, лишь патрициям, такой брак да и сама фламинская должность были под угрозой исчезновения, когда Тиберий, ссылаясь на пример Августа, «который смягчил кое-что из установлений устрашающе суровой древности, приспособивши их к потребностям настоящего времени», ограничил создаваемую конфарреационным браком мужнюю власть только сферой священнодействий (Tac, Ann., IV, 16). Именно в этом призрачном виде конфарреация упоминается Гаем как «право, которое в ходу даже в наши времена» (I, 112).

Другие два способа поступления «под руку» упомянуты Цицероном в одной из речей (Р. FL, 84) как живые установления права, хотя уже не общеупотребительные.

Это прежде всего коэмпция — «купля» (перевод общепринятый) женщины посредством манципационного акта (см. выше). В изложении Гая (I, 113 и след.) акт коэмпции лишен всякого сакрального содержания, и поэтому историки права нередко видят в нем лишь патриархальный брак покупкой — символической, а некогда реальной. Многие из них полагают, что «продающей» стороной был отец невесты, женщина — лишь пассивным объектом сделки. Однако данные источников не столь однозначны.

И Гай (I, 114; 123 и др.), и Цицерон (Р. Mur., 27; De or., 237), пользуясь, несомненно, техническим выражением, говорят о женщине, которая facit coemptionem «совершает коэмпцию», что (и это тоже давно отмечалось исследователями) как будто указывает на ее активную роль. Роль же ее отца определяется в источниках словами «ео auctore» (Collât., 4, 2, 2), теми же самыми, что и роль опекуна неподвластной женщины, которая может «совершать коэмпцию» в собственных (не отца и не опекуна) интересах, не имеющих к тому же ничего общего с браком (G, I, 115; 195а). Далее, традиция антикварной (в основном позднеримской) литературы, при всей ее противоречивости и сбивчивости, сохранила воспоминания о коэмпции как об обряде взаимной покупки друг друга мужем и женой (Serv. In Aen. IV, 103; in Georg., I, 31; Isid., V, 26) Попытки отвергнуть эту традицию[64] не убеждают.

По-видимому, сохраненная Гаем трактовка коэмпции и положения in manu исходит уже из переосмысления древнейших институтов, т. е. из представлений вторичных, но, так сказать, вторично архаических. Трактовка эта выглядит построением продуманным и не лишенным искусственности. Коэмпция понимается тут как вид манципации (собств.: «коэмпцией поступают под власть при посредстве манципации, т. е. при посредстве некоей воображаемой продажи…» -1, ИЗ), при которой принимающий во власть «покупает» (émit) женщину. Но манципация сама по себе была процедурой передачи (соотв. приобретения) власти или собственности, — но и только. Поэтому у Гая коэмпция matrimonii causa («в видах брака») рассматривается вместе с вторичным институтом-коэмпцией fiduciae causa («в видах уговора» — о ее смысле см. ниже). Трактуя коэмпцию как разновидность манципации, Гай считает нужным подчеркнуть ее специфику: в отличие от обычной манципации коэмпция не влечет за собой «рабского положения» (servilis condicio), что Гай объясняет различием в словесной формуле (verba) (1, 123), каковую он для коэмпции, впрочем, не приводит.

Коэмпцию «в видах брака» женщина совершала «со своим мужем» (cum marito suo) и в результате оказывалась «при нем на положении дочери» (apud eum filiae loco — G, I, 114), т. е. получала «права дочери» (115b), которые относились к имущественным. Так как женщина не могла наследовать по гражданскому праву никому, кроме отца и «единокровных» (т. е. братьев и сестер — разумеется, по отцу — G, III, 14; ср.: D, 38, 16, 1, 10 sq., Ulp.); то права «единокровности» (consaiiguinilatis iura) и приобретались такой коэмпцией: мать или мачеха занимала по отношению к детям «место сестры» (G, III, 14, 24, 33). Положение подвластной жены среди «своих» наследников мужа (или его отца и т. д.) определялось целой сеткой уподоблений: сноха занимала «положение внучки», жена внука — правнучки и т. д. (G, II, 159; III, 3 с восст. по Collât., 16, 2, 3 и 14). Приобретаемые в браке, эти права не касались собственно брака (в противном случае он был бы вообще невозможен: брак отца с дочерью, пусть даже приемной и освобожденной впоследствии от отеческой власти, не допускался. — G, I, 59) и сводились к тому, что, как пояснял Авл Геллий (18, 6, 9), жена, поступая «под руку», вступала не только в брак, но и в фамилию мужа и на место «своего» наследника — in sui heredis locum. У Гая это называется: «Filiae loco esse incipit et quasi sua» (II, 139). Жена становилась «как бы своя» (quasi sua), подобно тому, как усыновление создавало «как бы прирождение» (quasi adgnatio — I, 138, см. ниже) и предоставляло «права единокровности». (Впрочем, в качестве «своих» наследников родные дети в определенных случаях пользовались преимуществами как перед усыновленными, так и перед женами, поступившими «под руку».)

В этой связи следует обратить внимание на то, что Гай вообще ставит в один ряд «совершение коэмпции» и усыновление (I, 162; IV, 38; ср. III, 83–84), власть «коэмпционатора» (это не обязательно муж) и отеческую власть (I, 118а; 166; III, 83–84). Все имущество поступившей под руку «приобреталось» коэмпционатору (или «переходило» к нему), как имущество усыновленного — усыновителю, за исключением имущества, терявшегося при «умалении правоспособности», которое всегда сопровождало перемену фамилии (II, 98; III, 83 и след.). Таким образом, положение жены «под рукой» включало ее в число лиц, у которых «не могло быть ничего своего» (II, 96).

Но, «хотя находящимися на положении дочери (т. е. наследницы. — В. С.) считаются только те женщины, которые состоят под рукой мужа», тем не менее поступавшие под руку «постороннего» (при фидуциарной коэмпции) тоже освобождались из-под отеческой власти (G, I, 136), и «коэмпционатор» мог их передавать манципацией третьему лицу, точно так же, как подвластных детей. Именно это, как мы увидим, открывало перед институтом «поступления под руку» перспективы применения за пределами сферы брака.

Все это наглядно демонстрирует характер понятийной системы права римлян. Дифференциация, выражающаяся в отделении «права» (тут — «права дочери») от порождающего его реального состояния, — характерный путь развития отвлеченной мысли и отвлеченных представлений в римском правосознании. Отвлеченное «право» превращается в самостоятельную (и конкретную) ценность. Пример из другой области, но наглядный до гротескности — предоставление императором «права троих детей» бездетному Марциалу в награду за его стихи (Mart., II, 92). Отвлеченное правовое представление становится самостоятельно действующим фактором: женщина, живущая в браке «без руки», может совершать коэмпцию «в видах уговора» не только с «посторонним» (G, II, 114), но и с собственным мужем, что, однако, влечет за собой не зависящее от ее намерений последствие: она, «несмотря на это, начинает быть на положении дочери, ибо, если вообще, независимо от причины, жена оказывается под рукой мужа, она, как положено, получает права дочери» (I, 115b).

Только в связи с этими особенностями правового мышления римлян может быть понята и сама «коэмпция в видах уговора», которую уже Цицерон называл «извращенным и злокозненным» изобретением юристов (Р. Mur., 27), а Ф. Зелинский, комментируя это место, — «довольно странным и каверзным институтом». Coemptio fiduciae causa могла иметь различные цели: смену опекунов (coemptio tutelae evitandae causa. — G, I, 114); избавление от фамильных культов — чужих, доставшихся по завещанию вместе с чужим фамильным имуществом (coemptio interimendo-rum sacrorum causa. — Cic. P. Mur., 27): составление завещания (coemptio testamenti faciendi gratia. — G, I, 115a). Механизм этого института состоял в том, что, совершая с кем угодно фидуциарную коэмпцию, женщина формально оказывалась под рукой, а затем, в соответствии с уговором, отпускалась «коэмпционатором» из-под власти или передавалась для этого нужному ей человеку, чтобы тот, отпустив ее, остался бы ее опекуном и т. п. При этом «посторонний» коэмпционатор мог быть принужден к соблюдению условий уговора, но муж, если он выступал в такой же роли, — «не более, чем отец дочерью». (Впрочем, и тут была разница: муж мог быть «принужден» разводным письмом жены, ставившим его в такое положение, как «если бы она никогда и не была за ним замужем». — G, I, 137а.) Власть «постороннего» коэмпционатора, таким образом, была формальна, но юридически действенна.

Смысл «коэмпции в видах уговора» и ее отношение к юридической традиции обрисованы Цицероном: «Предки хотели, чтобы все женщины из-за непрочности их разума (propter infirmitatem consilii) находились под властью опекунов, юрисконсульты придумали такие разновидности опекунов, которые состояли бы во власти женщин. Предки не хотели, чтобы культы угасали, изобретательностью же юрисконсультов изысканы старички для коэмпций, совершаемых ради угасания культов» (Р. Mur., 27). Заметим, что употребление оратором слова «власть» (potestas) применительно к опекунам, видимо, нестрогое (у Гая мы его не найдем). Суть, однако, не в этом — цитата из Цицерона показывает, что цель института коэмпции в ходе его эволюции изменилась коренным образом, но обоснование его действенности, характер правосознания, эту действенность обосновывающего, оставались прежними. Встречая в источнике выражение «coemptionem facere», мы иной раз не можем знать, о какого рода коэмпции идет речь, и это в контексте источника отнюдь не всегда важно. При всем различии непосредственных социальных функций «коэмпция в видах брака» и «коэмпция в видах уговора» понималась римлянами как один и тот же институт, отвечающий единому типу общественного сознания: эволюция общественных отношений осмыслялась в старых категориях. Удивительная громоздкость римских юридических процедур — обратная сторона гибкости, универсальности применения «консервативных» формул, клише, ходов мысли, поразительной приспособляемости архаического мировосприятия к новым общественным явлениям (особенно — в пределах той же культуры, той же формации).

Института опеки (связанного с «третьим разделением» в праве лиц) мы здесь подробно касаться не можем. Отметим только почти дословное совпадение с уже приводившимся цицероновским того обоснования опеки над женщинами, какое мы находим у Гая: «Древние хотели, чтобы женщины, будь они даже совершеннолетними, из-за легкости в мыслях (propter levitatem animi) находились под опекой»[65] (G, I, 144). И совершенно иное отношение Гая к этому обоснованию: «То, что женщины, даже совершеннолетние, состоят под опекой, как представляется, не подсказывается ни одним стоящим доводом. Ибо и довод, обычно принимаемый на веру, — а именно, что поскольку-де женщины из-за легкости мыслей очень часто оказываются обмануты, постольку и было справедливо, чтобы они управлялись авторитетом опекунов, — представляется скорее благовидным, чем истинным: ведь совершеннолетние женщины ведут свои дела сами, опекун же приобщает свой авторитет (interpomt auctoritatem suam) в некоторых случаях для соблюдения формы (букв, dicis gratia), а нередко он даже вопреки его желанию принуждается претором выступить в этой роли (собств. auctor fieri)» (G, I, 190). Поэтому если женщина, состоящая во власти, представляла в своих действиях только «отца семейства», то опекун, напротив, лишь предоставлял свой «авторитет» для придания законной силы действиям женщины, не состоящей под властью. И если роль отца и опекуна в коэмпции определяется одним и тем же выражением «ео auctore», то, следовательно, оно охватывало собой как реальную инициативу, реальный источник правовой силы для действий подвластных лиц, так и некую обязательную, но формальную (dicis gratia) роль в процедурах, касающихся дел подопечной женщины. Показательно, что Цицерон, говоря о некоем судебном деле «той женщины, что совершила коэмпцию» (De or., I, 237), не упоминает при этом ни об отце, ни об опекуне.

Все это свидетельствует о приобретении коэмпцией самостоятельного юридического значения ценой потери общего представления о целостном брачном обряде. Дифференциация элементов цельного прежде явления порождает различные уподобления (и цепи уподоблений), развивающие его обособленные теперь стороны.

Если значение коэмпции уводит и за пределы собственно брака, то генетически связанный (как мы увидим) с нею еще один (а в изложении Гая первый) способ перехода жены «под руку» — «через пользование» (usu) — возможно, сыграл какую-то роль и в эволюции самого римского брака[66]. Это «право», ко времени Гая уже вышедшее из употребления, но не исчезнувшее ни из юридических руководств, ни из римского правосознания, возводится (G, I, 111; ср.: Gell., 3, 2, 13) к Законам XII таблиц. К тем же XII таблицам наши источники (G, II, 42, 54 и др.) относят институт приобретения квиритского права на вещь «через пользование» («давностное пользование», по терминологии правоведов). Этот институт — rerum usucapio, а в более древних текстах — просто usus[67]. Итак, квиритское право на вещь приобреталось «непрерывностью владения (per continuationem possessionis) в течение установленного законом времени» (D, 41, 3, 3, Mod.; Uf., 19, 9). Установленным сроком давности владения для движимых вещей был год (для недвижимости — два года — G, II, 42; Cic. Тор., 4, 23; Р. Caec, 54). А теперь сравним G. I, 111: «Через пользование поступала под руку та, что на протяжении года без перерыва будучи замужем, упорно держалась этого состояния (quae anno continuo nupta perseverabat), ибо она как бы в результате годичного владения приобреталась через пользование (velut annua possessione usu capiebatur), переходила в фамилию мужа и заступала место дочери».

Аналогия[68] между приобретением права «руки» на жену и квиритского права на вещь выражена в институте usus'a еще нагляднее, чем в коэмпции/манципации. Не исключено, что именно подход к жене, как к подобию вещи (как при коэмпции, так и при usus'e), и создавал возможность разделения между собственно браком (обладание женой) и специфической властью (manus) над ней, которые прежде и были, и мыслились нераздельными. Не связано ли осознание такой возможности с тем, что и право на вещь (точнее, вещь из категории res mancipi), по Гаю (использующему здесь термин «dominium»), тоже некогда единое, достаточно рано предстает разделенным на in bonis alicuius и ex iure Quiritium — «в составе чьего-либо имущества» и «по квиритскому праву»? (Причем в первом случае оно защищалось преторским правом, во втором — гражданским.) И только совмещение того и другого в одних руках давало «полное право» (plénum ius). Манципация единым актом переносила «полное право», разъединение же его элементов происходило при неформальной передаче соответствующей вещи другому лицу. Usucapio по прошествии установленного срока вновь воссоединяла те же элементы «полного права», но уже (если передача была «законной») в руках этого другого лица (G, II, 41). Таким образом, разделение права на вещь отражало некое переходное или временное состояние. Недолгие сроки для usucapio были предназначены, чтобы «отношения доминия над вещами не дольше оставались в неопределенности» (G. II, 44).

Таким же временным, по-видимому, мыслилось изначально также разъединение состояния в браке и состояния «под рукой». И, возможно, usus тут был предназначен служить, как и при usucapio rerum, преодолению этого разъединения. Результат, к которому пришло развитие римского брака, был обратным. Если приобретение «полного права» на раба посредством usucapio от него самого не зависело, то с властью над женой дело обстояло иначе. «Под руку» в результате «пользования» поступала та которая год «упорствовала» в уже обретенном ею состоянии жены (nupta). Тут начинает действовать новый элемент: ее воля. «Поэтому законом предусмотрено, что если какая-нибудь женщина не захочет таким образом поступать под руку мужа, то пусть ежегодно отсутствует по три ночи и тем прерывает пользование каждого года» (G, I, 111). Итак, благодаря признанию за женой (соответственно, можно думать, — за ее отцом) действенной воли появлялась возможность неограниченно длить это — мыслившееся сначала временным — состояние брака sine manu. Вероятно, сила usus'a для приобретения «руки» была со временем отменена, а на рубеже нашей эры брак sine manu решительно возобладал.

Итак, мы видим, что в отличие от очень медленной эволюции института отеческой власти, остававшегося — в своей архаической основе — одним из первоэлементов римского правосознания, эволюция всех установлений, связанных с властью, создаваемой браком, была, можно сказать, стремительной и вела (через прояснявшееся в ее ходе различие между состояниями в браке и «под рукой») к свободному браку с полной свободой развода для обеих сторон и к превращению терявшего прямую связь с браком состояния «под рукой» в юридический инструмент в руках женщины.

Несоответствие в темпе и характере развития двух, казалось бы, параллельных сторон того, что часто называют «римской патриархальной семьей» (в латинском языке не было даже слова, которое отвечало бы современному понятию семьи[69]), иногда вызывает у исследователей некоторое замешательство. В старых учебниках можно прочесть, что брак «без руки» «является»-де около середины II в. до н. э. как некий «новый брак»[70]. Современного историка-юриста многоликость рассматриваемого им явления, видимо, тоже может смущать. М. Казер даже видит в римском браке («как таковом») «не юридическое отношение», а «социальный факт», «не юридическую, но „лишь фактическую предпосылку" для отеческой власти»[71]. Такой взгляд, как нам представляется, несовместим уже с техническим языком римских юристов («matrimonium iustum», «iustae nuptiae», «nuptiae legitimae», «civiliier nupta», «uxor iusta et légitima» и т. п.).

Отметим к тому же, что брак как «просто жизненное явление»[72] был хорошо знаком римлянам, и самым очевидным тому примером может служить рабский брак, от которого многие историки права спешат отделаться именно замечанием, что он-де «в глазах закона есть простое фактическое сожительство — не matrimonium, a contubernium»[73]. Это, конечно, так, но разве слова Катона (Agr., 143, 1) о господине, который может дать рабыню «в жены» (uxorem!) рабу, не показывают, что рабский брак как «социальный факт» был не подлежащей сомнению очевидностью для повседневного общественного сознания римлян?[74] Обращенное здесь же Катоном к рабу (вилику) наставление — «заставь ее (жену. — В. С.) бояться тебя» — вполне отвечает его взглядам на брак вообще (ср.: Cato, ар. Gell., 10, 23, 4). Широкое распространение рабского брака подтверждается множеством надгробий с семейными терминами (не только специально рабскими). Но к отеческой власти ни «социальный факт» неюридического брака, ни даже создаваемые им некоторые юридические последствия (ср. хотя бы: G, I, 19; D, 40, 12, 3; D, 40, 1, 19; Inst., I, 10, 10 и др.) касательства не имели. Напротив того, как уже говорилось, по Гаю (I, 55), «наши дети, которых мы породили в законном браке (iustis nuptiis)», состоят в отеческой власти, и это есть «собственное право римского народа». Значит, Гай видел в законном браке именно юридическую предпосылку для отеческой власти, а коль скоро это так, то и сам законный брак, какую бы форму он ни принимал, как бы ни соотносился он со структурой фамилии, рассматривался римлянами как юридическое отношение (о чем свидетельствует, впрочем, и регламентирование имущественных отношений между супругами, и многое другое).

Вся эволюция римского брака касалась только одной его стороны — положения жены (ее подвластности, свободы развода, имущественной самостоятельности) и совершенно не сказывалась на специфическом положении детей, в нем рожденных, т. е. на аспекте, непосредственно связанном с самой целью законного брака (см.: Uf., 3, 3: «Представив свидетелей, что он женился ради получения детей» — liberorum quaerendorum causa[75]).

Парадоксальной нам представляется не столько кажущаяся бесформенность позднего римского брака, сколько четкая форма брака cum manu, при котором именно положение детей во власти отца (как самый стойкий структурообразующий элемент всей системы) оказалось основой для определения статуса жены — пресловутого «filiae loco». Думается, это объяснялось тем, что, как говорилось выше, подвластное положение «детей» было и выражением их прав как прав членов фамилии, т. е. дома (familiae iura), жена же — в силу строго патрилинейной системы агнатского родства, обусловливавшего структуру римской фамилии, — не могла иметь собственного места ни в этой системе, ни в фамилии мужа. В результате «место дочери», приобретаемое женой вследствие поступления «под руку», уподоблявшегося усыновлению-удочерению, — конструкция искусственная до противоестественности («мать семейства», занимающая место дочери своего мужа и сестры своих детей) и при всей своей выстроенности, несомненно, архаическая, оказывается единственным способом выразить представление о гражданском родстве не только мужа и жены, но даже матери и детей.

Итак, при браке cum manu агнатское родство матери с детьми принимало такую странную форму, при браке же «без руки» они вообще не состояли в агнатском родстве. А поскольку, кроме агнатского родства, существовало еще когнатское (от cognati — букв, «со-рожденные», родные в общем неспецифическом смысле слова), постольку картина в целом может быть иллюстрирована таким текстом: «Если я возьму приемного сына (si filium adoptavero), то моя жена не будет ему вместо матери, ибо не к ней принимается он в агнатское родство (neque ei adgnascitur), почему он и не становится ей когнатом, точно так же моя мать не будет ему вместо бабки, ибо он не становится когнатом тем (лицам), которые вне моей фамилии (extra familiam meam sunt), но дочери моей тот, кого я усыновил, становится братом, ибо дочь — в моей фамилии (in familia mea est filia)…» (D, 1, 7, 23, Paul.). Таким образом, представляющийся более простым брак «без руки» еще более усложнял картину соотношения двух счетов родства (агнатского и когнатского).

Единственной альтернативой искусственному «месту дочери» в фамилии мужа оказывалось (при патрилинейном строении родства и патриархальном строе римской фамилии) сохранение за женой ее естественного собственного места дочери в фамилии ее отца[76]. Именно к этому, вероятно, первоначально сводился римский брак «без руки». Для женщины, не состоявшей под отцовской властью, заменителем этой власти была «законная опека» (légitima tutela) ее агнатов, охранявшая интересы той же (т. е. ее отца) фамилии. По закону XII таблиц «законная» опека предоставлялась «агнатам и единокровным, а равно — патронам, т. е. тем, кто допускался к законному наследованию, — в заботе прежде всего о том, чтобы те, кто надеется на получение наследства, охраняли его от распыления» (D, 26, 4, 1 pr., Ulp.). Личности наследника женщины и ее опекуна могли не совпадать (ibid., 1), но оба они представляли одну — фамильную или агнатскую общность. При императоре Клавдии опека агнатов была отменена (G, I, 157, 171) и круг лиц, причастных к управлению имуществом женщины как фамильным (или прикосновенным к фамильному), ограничивался только отцами и патронами.

Эволюция института опеки, приведшая к ее либерализации (за пределами этого узкого круга лиц), и развитие наследственного права в сторону большей гибкости — на фоне ранней десакрализации юридического института брака, — вероятно, сыграли большую роль в превращении римского брака в пресловутый свободный. Думается, однако, что эта метаморфоза должна была иметь какую-то изначальную предпосылку в характере римского брака. По-видимому, краткий (по необходимости) экскурс в область последнего здесь будет уместен.

Наиболее цельное изложение архаичнейших римских представлений о браке мы находим у Дионисия (рубеж и. э.) там, где он излагает законы, приписываемые им Ромулу (II, 24–26). Тенденциозность изложения Дионисия не только очевидна, но подчеркнута им так же, как неписаный характер большинства «царских законов» (II, 24, 1; 27, 3). Однако Дионисий хорошо знал римских авторов, и думается, что за его изложением, идеализирующим (чтобы не сказать рекламирующим) староримские порядки, стоит предание, с которым нельзя не считаться. Собственно, его текст есть выжимка из этого предания, хотя и увиденного глазами современника Августа.

Дионисий подчеркивает сакральный характер древнейшего римского брака, т. е. конфарреационного — «через общность священнейшей и первичной пищи» (II, 25, 3) — хлеба. Брак этот был неразрывен (там же), и жена «становилась общницей мужа во всем добре и святынях» (ibid., 2). Текст Дионисия раскрывает перед нами и коренное изначальное противоречие, которым отмечено положение римской жены. Муж владел женой, как «обязательным и неотъемлемым имуществом («вещью» — κτήμα, — это греческое слово могло обозначать и раба). И вместе с тем «разумная и во всем послушная мужу жена была госпожой дома точно так же, как муж» (ibid., 4–5). Казалось бы, это то же самое противоречие, каким характеризуется и положение подвластного «сына» (он тоже — почти вещь и в то же время принадлежит к «господам»), но тут есть разница. Сын — все-таки, строго говоря, quasi dominus, а жена — такая же госпожа дома, как муж — господин. Ее право наследования, уравнивающее ее с детьми, оговаривается особо: «И по смерти мужа она становится наследницей ему, как дочь отцу, а если он умрет бездетным и не оставив завещания, то окажется госпожою всего оставленного, если же оставил детей, то — в равной доле» (ibid., 5). Такое различие между положением жены как хозяйки и ее правами наследования, видимо, — не оговорка Дионисия.

Э. Бенвенист, рассматривая значение санскритского pati («господин», «хозяин»), пишет: «Но как объяснить <…> частное значение слова, а именно значение „супруг" <…>. Только ли это муж как „господин" своей жены? Такой ответ соответствовал бы упрощенной концепции индоевропейского брака, но противоречил бы форме женского рода patni, potnia». Исследователь в этой связи указывает на очень древние формулы, в которых будущие супруги «представляются стоящими друг против друга, как партнеры союза», «действующие лица обязательства, которое их соединяет». Это — знакомая нам римская формула: «Ubi tu Gaius, ego Gaia» [ «Коли ты Гай, то я Гайя»] и индийская: «Я такой-то, ты такая-то»[77].

Все это позволяет думать, что патриархальная полная власть над женой не была исходной точкой развития римского (как вообще индоевропейского) брака и (в отличие от отеческой власти) даже не представлялась таковой римскому сознанию. Исходное «партнерство» брачащихся находит себе выражение в продолжающейся в какой-то форме и после перехода жены под власть (в фамилию) мужа ее связи с прежней (т. е. отцовской) фамилией. А эта связь выражается парадоксальным образом прежде всего в совместной расправе над провинившейся женой. Если рядовым проступкам жены судья (и «господин тяжести наказания») ее муж, то за тяжелые прегрешения «ее судили сородичи вместе с мужем (ol συγγενείς μετά του ανδρός)». Такому суду подлежали прелюбодеяние и то, «что греки сочли бы самомалейшим проступком, — питье вина, если ее на нем поймают». То и другое «Ромул разрешил карать смертью, сочтя, что прелюбодеяние порождает отчаянность, а пьянство — прелюбодеяние» (Dion. Hal., 2, 25, 6). Как показывают юридические источники позднейшего времени, в случае явного прелюбодеяния преимущественным правом самосуда пользовался отец жены, даже перешедшей от него «под руку» мужа. Мы располагаем кратким изложением закона Августа о прелюбодеяниях (Lex lulia de adulteriis) в выдержках из комментариев главным образом III в.

Согласно фрагменту из Павла (Collat., 4, 2), отцу, который имеет замужнюю дочь во власти или из-под власти которого она ео auctore поступила «под руку мужа, если он (отец. — В. С.) застанет ее в прелюбодеянии в своем доме или в доме зятя, или тот пригласит тестя по такому случаю», — этому самому отцу позволено убить любовника дочери с тем, чтобы затем (пусть по прошествии некоторого времени) убить и дочь. Если же он любовника убьет, а дочь пощадит, то он подлежит обвинению в убийстве. Папиниан специально подчеркивал, что закон «предоставляет отцу возможность убить ту дочь, которую он имеет во власти или которая ео auctore поступила под руку», эманципированную же дочь он может лишь обвинить «по праву отца» (Collat, 4, 7; 4, 8 со ссылкой на «царский закон»; D, 48, 5, 21–24; 33; интересна разница в правах отца по отношению к дочери, переданной им мужу, так сказать, из власти во власть, и дочери, просто освобожденной из-под власти: первую он может убить, как если бы она оставалась в его власти, вторую — нет).

Права мужа были иными: «Ни в какой части закона мужу не дозволяется убить жену» (состоит ли она под рукой, здесь не сказано, но это — изложение других статей того же Августова закона в той же части «Collatio»), поэтому убийство жены, захваченной в прелюбодеянии, вне сомнения, противозаконно, хотя «заслуживающая уважения горячность» мужа служит ему смягчающим обстоятельством: он не «отвечает головой» (поп… puniatur capite) как убийца, но карается лишь ссылкой (Collat., 4, 10, Pap.). Любовника жены, захваченного им, муж имел право убить, но тоже не всякого, а лишь запятнанного бесчестьем (за сводничество, актерство, приговором по другому делу) или не защищенного достаточно высоким социальным статусом (раба, отпущенника жены, своего или родительского и т. п.). И даже такого убить он мог безнаказанно, лишь захватив его в своем (но не тестя) доме, причем он должен был немедленно развестись с женой (Collat., 4, 3, Paul.; D, 48, 5, 25, Macer). Жене же, схваченной в прелюбодеянии, в любом случае муж должен был дать развод, иначе он подлежал наказанию за «сводничество».

Таким образом, право самосуда (собств. убийства — ius occidendi — D, 48, 5, 21), берущее начало в обычном праве, в наших источниках строго регламентировано: оно применялось лишь к лицам, застигнутым на месте преступления; права отца и мужа прелюбодейки различались: отец имел преимущество перед мужем даже при браке cum manu. При возбуждении судебного дела о прелюбодеянии соотношение было обратным: тут преимущество имел муж, за ним — отец, за ним — «посторонний» (D, 48, 5, 2, 8; 48, 5, 4). Как осмыслялась римскими юристами отмеченная здесь разница в правах отца и мужа при самосуде и обращении в суд? Она была тщательно аргументирована: «И потому отцу, а не мужу, дозволено убить женщину и любого прелюбодея, что почти всегда отцовское чувство долга (собств. pietas paterni nominis) внушает отцу (собств. capit) решение о детях; а горячность и порыв легкого на решение мужа должны быть обуздываемы» (D, 48, 5, 23, 4). Убить дочь отец должен был «своей рукой» (Collat., 4, 12, 1 Paul.). Поскольку речь здесь идет о долге отца семейства, постольку отец, если он и сам состоит под властью (filius familias pater), права самосуда не имеет, ибо «не считается имеющим во власти тот, кто сам над собой не властен — in sua enim potestate non videtur habere, qui поп est suae potestatis» (D, 48, 5, 21–22). И все-таки Павел считает, что такому отцу тоже следует позволить убить дочь, хоть по букве закона это и не разрешено (Collat., 4, 12, 2). Но состоит ли под отцовской властью муж, убивающий любовника жены, вообще безразлично (D, 48, 5, 25, 2).

Очень существенно положение, обязывающее отца убить свою дочь, если он уже убил прелюбодея. Это очень архаическое (хотя подчеркнутое и рационалистически обоснованное Папинианом в III в. — Collat., 4, 8, 1) положение находит близкие аналогии в древневосточных законах (см.: САЗ, табл. Ill (А), 15; ЗХ, 129), но там на месте отца оказывается «муж женщины», «хозяин жены». В Риме же, как мы и хотим показать, патриархальная власть мужа над женой никогда не была исключительной, и на нее в той или иной мере (в зависимости от этапа ее эволюции) «накладывалась» отеческая власть.

Правда, в ходе эволюции римских законов о браке, вероятно, тоже был период, когда и муж имел право самосуда над женой. Авл Геллий цитирует речь Катона Старшего: «А о праве убить жену сказано так: „Если ты схватишь свою жену в прелюбодеянии, без суда безнаказанно умертвишь; она же тебя, если будешь прелюбодействовать, не посмеет пальцем коснуться — нету права"» (Gell., 10, 23, 4). Но эта формулировка отражает лишь какой-то преходящий этап долгой эволюции.

Существенный элемент свободного брака — свобода развода для обеих сторон. Как обстояло дело с разводом в браке cum manu? Несколько источников называют дату первого развода в Риме. По С. Сульпицию Руфу (современник Цицерона) (ар. Gell., 4, 3, 2) и Дионисию (2, 25, 7), она соответствует 231 г. до н. э. Однако Валерий Максим (2, 9, 2; ср.: Liv., 9, 34, 25) рассказывает о цензорском замечании некоему Л. Аннию, который, взяв в жены девицу, прогнал ее, не посоветовавшись с друзьями (307/6 г. до н. э.). Те, кто принимает датировку Сульпиция — Дионисия, вынуждены либо связывать ее лишь с конфарреационным браком, либо искать другого специального объяснения[78]. Тот же Плутарх тому же Ромулу приписывает регламентацию развода: жене не дозволялось уйти от мужа, мужу позволялось прогнать жену, виновную в отравлении детей (это могли быть дети от прежнего брака — сонаследники ее собственным — ср. Sen. Contr., IX, 6), подделке ключей (видимо, от винного погреба) или прелюбодеянии — т. е. за преступления, которые могли влечь и наказание смертью. Если же муж прогонял жену без таких причин, то она получала часть своей доли имущества — другая часть жертвовалась Церере. Изложение Дионисия и Плутарха (при расхождении их между собой) находит соответствие в более раннем источнике: отрывке из речи Катона (ар. Gell., 10, 23, 4): «Муж, расторгающий брак, — для женщины судья с цензорскими полномочиями (iudex pro censore), он, очевидно, располагает властью (Imperium): если женщиной сделано что-то превратное или постыдное, следует наказание; если она пила вино, если сотворила что-то бесчестное с чужим мужем, следует приговор».

В Законах XII таблиц (см.: Cic. Phil., 2, 69) было зафиксировано право мужа прогнать жену — «отобрать у нее ключи», т. е. лишить ее места хозяйки дома. Древнейшая формула такого развода звучала, видимо, как «baete foras» — «ступай вон» (т. е. «за ворота») (см.: Varro, ар. Non., 77), позднейшая, закрепившаяся и в свободном браке — «res tuas tibi habeto» — «возьми свои вещи» (D, 24, 2, 2, 1), исходила из понятия брака как имущественного отношения. Обе формулы встречаются у Плавта (Cas., 2, 2, 35; Trim, 266; Amph., 928). Гай добавлял к формуле развода формулу разрыва помолвки: conditione tua non utor— «твоим предложением не воспользуюсь». Право мужа прогнать жену характерно для древнего патриархального брака вообще [ср.: САЗ, табл. Ill (А), 37], но как появилось право развода у жены?

В «Амфитрионе» Плавта Алкмена в сердцах бросает мужу формулу развода: «Будь здоров, возьми себе свои вещи, мне отдай мои. Прикажешь ли дать мне провожатых?» (928 и след.). Как это относилось к римской действительности? Μ. М. Покровский, писал (в любом случае слишком категорично): «Комизм… еще и в том, что инициатива развода у римлян, особенно в эпоху Плавта, принадлежала исключительно мужу»[79]. Вообще-то такое перевертывание отношений было бы вполне в духе Плавта, но ведь Алкмена обосновывает свой «развод»: «Теперь, поскольку я воздерживаюсь от бесстыдных дел, отвратиться (avorti) хочу от бесстыдных слов (мужа, — В. С.)» (926 и след.). Такой аргументации можно найти опять-таки архаическую аналогию: в Законах Хаммурапи (142) читаем: «Если жена возненавидит своего мужа и скажет ему: „не касайся меня", то должно исследовать ее дело среди соседей. Если она целомудренна и беспорочна, а ее муж ходит из дома и очень позорит ее, то эта женщина невиновна; она может взять свое приданое и уйти в дом отца своего».

В любом случае XII таблицами зафиксировано и существование брака «без руки» (в таких институтах, как usus и trinoctium). А при наличии отеческой власти само состояние дочери в браке оказывалось в зависимости от воли ее отца, как зависела от воли отца невесты судьба ее помолвки. О последнем прямо читаем: «Если дочь состоит во власти, отец может отправить посланца и разорвать сговор» (D, 23, 1, 10, Ulp.). О том, что отец мог развести дочь с мужем, можно судить хотя бы по отрывку из трагедии Энния (in: Rhet. ad Her., II, 38): «От тебя, отец, терплю я незаслуженную обиду: ведь коль скоро ты считал Кресфонта бесчестным, то зачем меня отдавал ему в замужество? Ну, а коли он честен, то почему ты принуждаешь меня, совсем не желающую, оставить его, не желающего?» — «Никакой незаслуженной обиды тебе, дочь (nata), я не причиняю: коли он честен, то я тебя выдал, ну, а коль он нечестен, то разводом тебя освобожу я от бед». Трудно сомневаться в том, что инициатива расторжения брака со стороны жены первоначально принадлежала ее отцу. Согласно «Сентенциям Павла» (5, 6, 15), только «Божественный Пий запретил отцу разлучать живущих в согласном браке» (ср.: Vat., 116). В этом контексте Павел упоминает и патрона, имеющего (как и отец эманципированных детей) не власть над отпущенницей, а «законную опеку» (G, I, 165; 172; 192; D, 26, 4, 3, 10, Ulp.).

Видимо, свобода развода развивалась под воздействием тех же факторов, что и свободный брак вообще (см. выше). В конце концов односторонний свободный развод жены стал восприниматься как норма. «Жены тех, кто перешел под власть врагов, могут рассматриваться как сохраняющие состояние в браке уже потому, что они не могут просто так (temere) вступить в брак с другим. И вообще определено: покуда известно, что муж в плену жив, жены таких не имеют свободы вступать в другой брак, если только женщины сами не предпочтут заявить о причине расторжения брака» (D, 24, 2, 6).

Теперь попробуем указать на некоторые существенные черты римского свободного брака с учетом тех, которые были общими для него и брака cum manu, из которого он развился.

В сжатом изложении Гая, как уже говорилось, упоминаются лишь обряды и процедуры, непосредственно связанные с поступлением «под руку», и остаются вне внимания многие обряды и процедуры, относящиеся собственно к заключению брака[80]. Если верить Сервию (ad Aen., 4, 103), и при конфарреационном браке поступление «под руку» связывалось с конкретным (частным) обрядом: приемом невесты «огнем и водой». Сам этот обряд сохранялся и в позднейшей процедуре бракосочетания (без поступления «под руку»). Так, Кв. Цервидий Сцевола (младший современник Гая) считает, что моментом заключения брака может считаться не «увод в дом» мужа и не подписание брачного договора (tabulae), но именно переход невесты из отдельного помещения в комнату мужа и прием «огнем и водой» (D, 24, 1, 66). Ульпиан, однако, не связывает заключение брака с пребыванием жены в спальне мужа, «ибо не соитие творит брак, а согласие», так что юридически можно было стать женой и без фактического брака (35, 1, 15). Речь здесь идет о согласии и тех, кто вступал в брак, и тех, в чьей власти они находились (23, 2, 2, 9). Согласие сторон, «как и при браке», требовалось даже при сговоре (23, 1, 11), хотя «для помолвки возраст сговариваемых не определен, как он определен для брака. Поэтому сговаривать можно с самого раннего возраста, если только оба лица могут понять, что происходит сговор, т. е. если они не моложе семи лет» (23, 1, 14). При этом за подвластным сыном возможность не соглашаться признавалась безоговорочно (23, 1, 13–14), а подвластная дочь «считалась согласной», если «она не противится отцовской воле», что позволялось ей лишь в том случае, если жених был «недостойного поведения» или «запятнан позором» (23, 1, 11–12). Впрочем, сговаривать можно было и отсутствующих — в этом случае считалось, что они знают о сговоре или что они [о нем] подумают потом (23, 1, 5). Мы ссылаемся здесь на юристов II–III вв., но, судя по древним формулам заключения брака, согласие (пусть формальное) самих подвластных требовалось всегда. Согласие на брак было выражением affectio maritalis — «расположения к браку», «решения соединить жизнь», тесно связанного и с honor maritalis — почитанием друг друга как мужа и жены. Юридический характер придавала браку именно эта моральная сторона (при том, что «согласие» находило себе выражение в «уводе в дом» — см.: 35, 1, 15 — и в сочетании с наличием ius conubii — права брака — у брачащихся), а не формальная («ибо и не договор творит брак» — 39, 5, 31 pr.-это при общеизвестном-то римском формализме!) и не физическая (23, 1, 32, 13). Отсюда — издевательская реплика Элия Вера его жене: «Ясно, что я удовлетворяю свои страсти с другими: ведь понятием „жена'4 обозначается почет, а не удовольствие» (SHA. Ael., 5, 11).

Выйти замуж можно было и за отсутствующего, если женщина по его письму или его посланцем будет отведена в дом мужа, но жениться на отсутствующей было нельзя, ибо «требуется увод в дом му?ка, а не жены — как бы в обиталище брака» (D, 23, 2, 5). Заочный брак (так и не ставший фактическим) обязывал женщину оплакивать мужа, буде тот погибнет (23, 2, 6). Видимо, пребывание в доме мужа само собой предоставляло ей статус законной жены, опять-таки при обоюдном согласии и отсутствии юридических препятствий к браку. Интересно, что если такое препятствие, делавшее брак недействительным, устранялось, то брак с фактической женой, живущей при муже, узаконивался автоматически. Так, «взятая замуж моложе 12 лет» становится законной женой, когда ей в доме мужа исполнится 12 лет (23, 2, 4; 48, 5, 14, 8). [До этого возраста она могла тоже жить как «уведенная в дом», но считалась по-прежнему невестой, «хотя бы и начала быть на положении жены» (23, 1, 9), а потому не отвечала (даже задним числом) за прелюбодеяние, покуда рескрипт «божественных Севера и Антонина» (т. е. Каракаллы) не распространил ответственность за прелюбодеяние на невест («потому что не дозволяется оскорблять ни какой бы то ни было брак, ни надежду на брак»). С этих пор и «прелюбодейка», не достигшая 12 лет, могла быть обвинена перед судом, «как бы как невеста» (quasi sponsa) (48, 5, 14; 8 и 3).] Равным образом, если сенатор, который женился бы на отпущеннице (такой брак со времен Августа не считался действительным — 23, 2, 23), терял свое звание, та автоматически «начинала быть женой» (23, 2, 27).

Нельзя ли предположить, что в самом выражении «deductio in domum mariti» — «увод в дом мужа» сохранялись воспоминания о первоначальном единстве брака и мужней (или принадлежащей «отцу» фамилии мужа) власти (ср.: deductio in servitutem — «увод в рабство»)? Это находило бы близкую параллель в ассирийском праве — И. М. Дьяконов пишет: «Важным и необходимым моментом для возможности действительного осуществления свекром своей патриархальной власти над невесткой являлась передача <…> жены в дом мужа. Этот момент не имел отношения к началу реальных брачных отношений <…> „Вхождение" <…> жены в дом мужа было, по всей вероятности, обусловлено главным образом окончательным завершением всех материальных расчетов между обеими семьями… С хозяйственной точки зрения она становилась с этого времени женой не только по имени, но и в полном смысле слова»[81].

В этой связи интересны и древневосточные аналогии римскому usus'у. Например, в САЗ III (А), 34: «Если человек возьмет замуж вдову, а договор с ней не будет составлен, и она проживет в его доме два года, то она жена и уйти не может». Ср. у Сервия (In Georg., 31): usus, упомянутый среди «обрядов заключения брака» (nuptiarum ritus), обусловливается требованием, чтобы «женщина пробыла с мужем один год, хотя бы и без договора» (или «условий», собств. sine legibus — для подобного понимания этого слова ср.: Plaut. Asin., 747 sqq.; 809). Древнейшая (ЗБ, 27-XX в. до н. э.) параллель к римскому usus'y негативна — она говорит о неприменимости подобных правил к «дочери человека», т. е., видимо, к подвластной дочери (=лат. filia familias — ср. примеч. И. М. Дьяконова к § 17). Может ли эта параллель бросать какой-нибудь свет на происхождение или характер соответствующего римского института?

Конечно, никакая параллель не исключает специфических отличий и, конечно, мы не можем ставить здесь вопрос о существовании на древнем Востоке явлений, аналогичных ранним формам римского брака «без руки», т. е. без выхода жены из-под отеческой власти (ср., однако, статьи САЗ о жене, «которая живет еще (?) в доме своего отца» — III А, 25–27 и др.). Однако сами параллели кажутся нам очень существенными, так как ставят римские данные в более общий контекст правовой архаики (в частности, обычного права) и еще раз показывают, что за четким изложением Гая, несомненно, стоит сложная — в деталях неразличимая — история институтов, укорененных в глубокой древности, переосмысливавшихся в процессе развития общества и лишь в ходе этого переосмысления сложившихся в систему, цельную, но сохранившую живыми многие пережиточные черты, аспекты и представления.

Как смотрели сами римляне времен Империи на свой институт свободного брака? Титул Дигест «De ritu nuptiarum» открывается торжественными словами Модестина (ученика Ульпиана): «Брак (nuptiae) есть сочетание мужчины и женщины, общность всей жизни, соединение божеского и человеческого права» (D, 23, 2, 1). Историки-правоведы охотно говорят о том, что это определение подходит, как им представляется, лишь к раннеримскому браку[82]. Следует, однако, заметить, что и свободному браку сакральный элемент не был чужд: брачные обряды по-прежнему именовались «nuptialia sacra» (Quint., I, 7, 28); в доме, где жили супруги, они ставили «брачного лара» (lar matrimonii — D, 23, 3, 1, 2). Но поскольку римские юристы уже к концу Республики сосредоточили свое внимание на «человеческом» (а не «божеском») праве, постольку итоговое (т. е. содержащееся в Юстиниановых «Институциях») римское определение брака выглядит так: «Законный брак (iustae nuptiae) заключают (contraliunt) между собой римские граждане[83], которые сходятся, следуя предписаниям законов (secundum praecepta legum)[84]: мужчины — возмужавшие, женщины — созревшие, отцы ли семейств или сыновья семейств[85]; причем сыновья семейств — с согласия отцов, в чьей власти они состоят» (Inst., I, 10 рг.). Это — все, далее следует длинный перечень случаев, когда законы запрещают брак; тут мы находим различные варианты кровосмешения и упоминание об «иных лицах, которым по различным причинам запрещено заключать брак, каковых мы позволили перечислить в книгах Дигест или Пандект, собранных из древнего права» (Inst., I, 10, 11; ср.: G, I, 58–63).

«Если же некоторые сходятся между собой вопреки тому, что нами сказано, то ни муж, ни жена, ни женитьба, ни брак, ни приданое не считаются таковыми» (Inst., I, 10, 12; ср.: G, I, 64). Непризнание брака влекло за собой два последствия: 1. Дети от него считались не имеющими отца (но только мать, как и зачатые vulgo — вне брака) и, следовательно, не состоящими в его власти (а законные, т. е. подвластные дети, как уже было сказано, и считались целью брака); 2. В случае прекращения неразрешенного брака никакие претензии по поводу приданого не принимались (Inst., I, 10, 12).

От неразрешенного брака отличались другие формы связей и союзов, не считавшиеся законным браком. О рабском браке (сожительстве) уже говорилось. Далее, «тот, кто содержит свободную женщину ради связи, а не ради брака (consuetudinis causa поп matrimonii), творит блуд, если, конечно, это не наложница» (D, 48, 5, 35). Смысл этих слов Модестина проясняется выдержкой из Марциана, его старшего современника: «В наложницах (in concubinatu) может быть и чужая отпущенница[86], и свободнорожденная — особенно, если она темного происхождения или промышляла своим телом. А если кто предпочтет иметь в наложницах женщину честной жизни и свободнорожденную, то без объявления об этом пред свидетелями (sine testatione) такое не дозволяется. А значит, ему приходится либо иметь ее женой, либо, отказавшись от этого, творить с нею блуд» (D, 25, 7, 3 pr.). «Засвидетельствование» брака перед не менее чем семью свидетелями, взрослыми римскими гражданами, как единственная формальность, подтверждающая его законность, упоминается и Гаем (1, 29; ср.: III., 3, 3). (И опять ассирийская параллель: САЗ, III А. 41: «Если человек намерен закрыть покрывалом наложницу, он должен посадить пять-шесть своих товарищей и перед ними закрыть ее покрывалом, говоря: „Это моя жена44. Она его жена». Параллель эта тем более интересна, что ассирийский брак не был похож на свободный римский, вновь неожиданно оборачивающийся к нам какой-то архаической стороной.) Впрочем, и «засвидетельствование», возможно, не было обязательно для признания брака законным. Тот же Модестин в том же сочинении, откуда взяты обе приведенные выше цитаты, писал: «Долговременную связь (собств. consuetudo) свободной женщины следует понимать не как конкубинат, но как брак (nuptiae), если только она не промышляла своим телом» (D, 23, 2, 24).

Итак, римский брак складывался на основе права брака из: а) фактической близости и б) почитания друг друга как мужа и жены (affectio maritalis). Но фактическая близость не была обязательна, а ее прекращение и даже долговременная жизнь врозь при сохранении affectio maritails не прерывали юридический брак (D, 24, 1, 32, 13). Это не исключало свободы развода.

Развод со стороны мужа был выражением его патриархального права, а если он был подвластным сыном, то и отеческой власти его отца. Отец, как мы видели, мог развести и дочь. Эту ситуацию связывают с браком «без руки», но исключено ли, что (как и в вопросах самосуда), речь здесь может идти и о преимуществе отцовского права над мужним даже при браке cum manu? Во всяком случае, во времена Гая свобода развода была полной: «И сообщают ли (о разводе) самому присутствующему или отсутствующему через лицо, находящееся в его власти, и состоит ли он или она во власти или нет, — не имеет никакого значения» (D, 24, 2, 2, 3).

Небезынтересны детали. Умалишенная не могла дать развод своему мужу ни сама, ни через попечителя (curator), но ее отец мог направить к ее мужу «посланца». Получить же разводную сумасшедшая могла, так как «считалась находящейся на положении той, с которой разводятся без ее ведома» (D, 24, 2, 4). Не имела права на развод отпущенница, вышедшая за патрона, если тот хотел, чтобы она оставалась его женой (24, 2, 11).

Предполагалось, что за разводом должно стоять серьезное намерение разойтись. Что бы ни было сделано «сгоряча, в сердцах», это не бесповоротно, покуда не выяснилось упорство в принятом решении, и поэтому «если жена, сгоряча пославшая разводную, вскоре вернулась, то считается, что развода и не было» (D, 24, 2, 3). Точно так же если тот, кто передал разводную (libellum divortii), раскаявшись, передумает, то брак продолжается, разве только другая сторона оставит раскаяние без внимания и сама захочет прервать брак (24, 2, 7). Чтобы развод был признан действительным, нужно присутствие семи взрослых римских граждан, среди которых не должно быть отпущенников инициатора развода (включая отпущенников его отца, деда и т. д.) (24, 2, 9). Возможно, что при заочном разводе подписи свидетелей должны были скреплять разводную. Наконец, свобода развода не упраздняла строгого порядка: так, «человека, который чужую жену привел с дороги в свой дом, а оттуда послал разводную ее мужу, божественный Адриан сослал на три года» (24, 2, 8).

Таким образом, поздний римский брак, рассматриваемый с точки зрения формальностей его заключения, поражает простотой и немногочисленностью необходимых процедур, доступностью развода обеим сторонам, нестрогостью (иногда даже нечеткостью) регламентации, ролью неформального элемента (affectio maritalis) в понимании брака как юридического отношения (разумеется, при наличии ius conubii). Связи с традициями старого брака cum manu как будто не видно. Но тот же поздний римский брак, рассматриваемый с имущественной стороны, будет выглядеть по-иному. На месте четкой и простой (по крайней мере, в теории) схемы брака cum manu, основанной на формуле «filiae loco», оказывается другая — чрезвычайно сложная, причем в основе этой сложности лежит унаследованный в Риме от брака cum manu (ср.: Plaut. Asin., 85–87) институт приданого (dos), очень древний и свойственный многим архаическим обществам (ср.: ЗЛИ, 21–24; ЗХ, 137, 142, 162–164; САЗ, III, 29 и др.).

Несомненно, институт приданого гораздо старше строго патриархальной схемы римской фамилии (известной нам не только по Гаю, но и по Плавту) и восходит к древнейшим представлениям о супругах как партнерах союза. Банальным патриархалистским выпадам Катона современна находимая нами у Плавта (в «Ослах») карикатурная картина семейств, управляемых женщинами. Комедийное перевертывание отношений, как обычно у Плавта, получает жизненную, бытовую мотивировку. Юридически не существовавшая «материнская власть» (matris inperium! — Asin.t 505, 508) матери-сводницы над дочерью-гетерой молчаливо мотивируется само собой разумеющимся в таком семействе отсутствием отца (ср. также 197: «Она поступает согласно твоему приказанию повинуется твоей власти, ты мать, ты же и госпожа» (или «хозяйка»: mater tu eadem era's.—v. 197). В богатом городском доме власть жены господина объясняется ролью ее приданого. Правда, такая ситуация была общим местом и в греческой «новой» комедии [ср.: Менандр, фр. 28 (275); 377 (579)][87], откуда Плавт брал для себя образцы, — но Плавт развертывает свою мотивировку в римских терминах и римских реалиях. Это стирает грань между литературно-театральной «реальностью» (ср.: Asin., 174: «Ведь никогда не было придумано, нарисовано, написано в сочинениях поэтов») и жизненным парадоксом, лежащим в основе узнаваемого шаржа: «Твоя жена привела с собой раба, входящего в приданое… чтобы состоять более под его рукой, нежели под твоею, — Я деньги принял, власть (inperium) я продал за приданое» (Asin., 85–87; ср.: 902: dotata uxor).

Согласно Дигестам, приданое — принадлежность брака (D, 23, 3, 30–31). Оно может состоять из имущества, денег, прав, обязательств. В приданое могли быть даны: usus fructus — право пользования без собственности и даже nuda proprietas — право собственности без пользования (см.: 23, 3, 4); женщина, выходя замуж за своего должника, могла оставить ему этот долг как приданое — dotis nomine (23, 3, 46, 1) и т. д. Возможности такого рода были многочисленны и разнообразны.

Однако, «хотя приданое состоит в имуществе мужа, оно принадлежит женщине…» (D, 23, 3, 75). Приданое, полученное подвластной дочерью от отца, принадлежало им обоим (D, 24, 3, 2–3; ср. также: III., 6, 6). Имение из состава приданого, хотя и поступало в доминий мужа, не могло (по Юлиеву закону — время Августа) быть им отчуждено против воли жены (G, II, 63).

О подобном же двойственном положении приданого в имуществе мужа при браке cum manu можно судить по независимому положению раба из приданого в доме «отца семейства» (см. выше). Доминий мужа на приданое при браке «без руки», очевидно, предоставлял женщине на время брака ту же имущественную независимость от отца, какую давало ей поступление «под руку» (тоже, напомним, не упразднявшее полностью прав отца по отношению к ее личности). Именно «право приданого» (как, впрочем, и запрещение дарений между женой и мужем) позволяет нам увидеть в свободном римском браке ту же «общность (communicatio) человеческого права» (по выражению Модестина), что и в старинном браке cum manu. Только с упрощением формальной стороны самого брака его имущественная сторона (служащая и его основой, и его выражением), напротив того, очень усложняется, обрастая новыми мотивировками и осмыслениями.

Итак, «право приданого», по-видимому, принимало во внимание интересы женщины (ср.: D, 23, 3, 26), но потому, что женщина в нем выступала прежде всего как воплощение брака. Традиционное римское представление о «бремени», неразрывном с женитьбой (см.: Gell., 1, 6, 3 — отрывок из речи Метелла Нумидийского, цензора 102 г. до н. э.), в юридических текстах развивается систематически. См.: D, 49, 17, 16 pr.: «Приданое, будучи связано с браком, служит его тяготам и общим детям…»; 23, 3, 76: «Приданое, если оно не служит тяготам брака, не существует», и др. Однако приданое как денежная сумма или совокупность вещей продолжает существовать после прекращения брака. Судьбе такого приданого посвящено много текстов, причудливо сочетающих архаические установления с их позднейшими рационализированными мотивировками и переосмыслениями.

«С расторжением брака приданое должно быть отдано женщине» (D, 24, 3, 2 pr., Ulp.). Павел мотивировал это тем, что «для государства важно, чтобы женщины имели сохранным приданое, которое дает им возможность вступать в брак» (23, 2, 3). Помпоний (современник Гая) еще более точен: «Для государства важно, чтобы приданое сохранялось для женщины, ибо крайне необходимо, чтобы женщины были с приданым ради рождения потомства и пополнения гражданства детьми» (24, 3, 1). Мотивировка характерна для эпохи (ср. риторическую декламацию времен Адриана — ар. Gell., 1, 6, 4) и укоренена в традиции (ср. упомянутую речь Метелла), но все же, видимо, представляет собой (хотя бы отчасти) позднейшую рационализацию архаических институтов, связанных с правами отцовского дома.

В этой связи существенно разделение приданого на «исходное» (рго-fecticia) и «пришлое» (adventicia): первое «исходило от отца (юридического. — B. С.) или родителя — из его имущества или действия»; второе могло быть дано кем угодно (D, 23, 3, 5; Uf., 6, 3). Ульпиан (D, 23, 3, 5, 11) подчеркивал, что «не право власти», а само отцовство (собств. parentis nomen) «делает приданое исходным», так что приданое эманципированной дочери, добровольно данное ей отцом, — тоже «исходное». Понятие, обозначаемое словами «parentis nomen», очевидно, принадлежит обычному праву, более древнему, чем упорядоченная схема фамильной власти, но в какой-то мере сохранявшему силу. (Вспомним, что преимущество отца перед мужем при самосуде над прелюбодейкой тоже имело основанием pietas paterni nominis.) Исходное приданое возвращалось отцу в случае смерти дочери «вместо утешения» (solacii loco), «чтобы, потеряв дочь, он не страдал еще и от денежного убытка» (23, 3, 6, pr. Pomp.). Думается, что и это обоснование было новой мои ювкой старого патриархального правила (ср.: в законах Хаммурапи, 60 — о женщине, которая умерла бездетной: «…ее приданое принадлежит только дому ее отца»). Это подтверждается тем, что для матери в аналогичной ситуации никакого имущественного «утешения» не предусматривалось (предоставленное ею приданое оставалось у мужа умершей дочери как «пришлое» — Vat., 100; III., 6, 5).

Патриархальный взгляд на брак как на имущественную сделку между домами обрисован позднереспубликанским юристом Сервием Сульпицием. В сохраненном Геллием (4, 4) отрывке речь идет о сговоре, согласно старому «обычаю и праву», бытовавшему в Лации. Сговор описывается в терминах сделок, из которых происходят вещные обязательства. Отказ дать или взять в жены формально обещанную невесту рассматривался как нарушение обязательства, и судья мог произвести денежную оценку иска — виновный платил, так сказать, неустойку. Имущественные вопросы, связанные с приданым и осложненные подвластным положением кого-нибудь из контрагентов, привлекают пристальное внимание римских юристов II–III вв. Ими рассматриваются казусы, связанные с отсутствием «своего» имущества у подвластных лиц и ответственностью «отцов» в делах о приданом, предоставленном или полученном по поводу подвластных лиц (D, 23, 3, 24 и 44–46; Vat., 102; III., 6, 6 и др.), и, напротив, с наличием своего имущества у вышедших из-под отцовской власти (ср.: D, 23, 3, 51). Обязательство, связанное с обещанием приданого, приравнивалось к долгу (23, 3, 29), но, если брак не состоялся, оно не давало оснований для иска (23, 3, 41 pr.).

С другой стороны, получение приданого создавало обязательства для мужа (23, 3, 14). «Вещи, которые даны в приданое и взвешены, исчислены или отмерены, находятся на риске мужа», и он при расторжении брака должен возместить недостачу натурой (23, 3, 42). Вообще деятельность мужа по управлению приданым, — на которое он, напомним, в продолжение брака имел доминий, — в случае развода оказывалась подотчетной. Он должен был возместить сделанные им расходы, если они не были необходимы для поддержания приданого в порядке или не были сделаны по желанию жены; необходимые расходы вычитались из приданого, подлежащего возврату жене (25, 1). За «злой умысел и вину» мужа, распоряжавшегося приданым, пока оно находилось в его доминии, отвечал и его отец (23, 3, 72, 1). Из приданого, подлежавшего возврату, делались и другие вычеты: на детей (в древневосточном праве действовал иной принцип: приданое целиком принадлежало детям женщины — ЗЛИ, 24; ЗХ, 162 и др.) или за допущенное женой «нарушение добрых нравов» (III., 6 и др.).

Следует добавить, что в рамках основных положений «права приданого» сторонам предоставлялась известная свобода варьирования условий посредством специальных соглашений (D, 23, 4).

Далее — жена могла взять с собой в дом мужа еще какое-то имущество сверх приданого. Оно могло тоже «сделаться имуществом мужа» (собств. effici mariti), а могло «быть внесено в список (libellus), который подписывался мужем, и но этой расписке жена сохраняла его как свое в доме мужа». Приведем пример — достаточно ранний и весьма выразительный — цитату из речи Катона (ар. Gell., 17, 6): «Вначале жена принесла нам большое приданое, и при этом она удержала (recipit) немалое состояние, которое не вручила во власть мужа (quam in viri potestatem поп committit); состояние она дала мужу в долг; потом, рассердившись, приказала рабу из удержанного ею состояния (servus recepticius) ходить до пятам за ее мужем и требовать от него (возвращения долга)».

Видимо, пример Катона относится к браку sine manu (при поступлении жены «под руку» все имущество жены и то, что ей были должны, «приобреталось коэмпционатору» — см.: G, III, 83). По в «Ослах» Плавта ненавистным мужу агентом жены изображен как раз раб из приданого, и речь идет о браке cum manu. Недаром в упомянутой речи Метелла Нумидийского говорилось о браке вообще. Видимо, уже во II в. до н. э. брак «без руки» был обычен, а имущественная сторона обоих видов брака характеризовалась сходными противоречиями. Различие между двумя видами брака, существовавшими параллельно, не выглядит вопросом, который привлекал бы специальное внимание современников.

Правда, в браке cum manu существовали элементы патриархального взгляда на саму жену, как на некое подобие имущества (вещи). Но подобные представления продолжали существовать независимо от формы брака хотя бы в терминах сговора (см.: Varr. L. 1., 6, 70; ср.: D, 23, 1, 2–3) и независимо от брака вообще — в институте «коэмпции в видах уговора» (см. выше).

Последнее, о чем хотелось бы упомянуть в связи с «правом приданого», — это его соотношение с неюридическим браком. «Если рабыня даст рабу как бы приданое (quasi dotem), а впоследствии при сохранении их союза (coniunctio) они оба получат свободу, причем пекулий у них не будет отобран, и они останутся в том же союзе, то дело разрешается так: если какие-то из вещей (собств. ex rebus corporalibus), как бы данных в приданое во время рабства, окажутся налицо, то пусть считается, что они сами собою (собств. tacite) превратились в приданое, и женщине должно их оценить» (D, 23, 3, 39). Как показывает этот отрывок из Ульпиана, правосознанием принималось, что социально-бытовые отношения отнюдь не полностью укладывались в формально-юридические, но при этом само наличие неюридических (или околоюридических) отношений нуждалось в правовом осмыслении. Пример с квазиприданым рабыни показателен.

В рабском браке (юридически не существовавшем) имущественная (тоже юридически не существовавшая) сторона регулировалась прежде всего, конечно, волей господина, но там, где последняя это допускала, несомненно, — обычаем, образцами которому служили аналогии из гражданских правовых установлений, некогда, в свою очередь, возникших из стихии обычного права, из италийской (и более широкой) правовой койнэ. Усложнение и дифференциация социально-бытовых отношений порождали вокруг формально-правовых установлений новое, так сказать, вторичное обычное право, которое, наслаиваясь и на сохранявшиеся архаические воззрения, усложняло всю правовую картину римской действительности.

Прав и возможностей наследования, связанных с браком «без руки», и их эволюции мы здесь касаться не будем. Отметим только два момента.

По преторскому праву («исправлявшему», как мы помним, «несправедливости» гражданского) муж или жена в браке «без руки» могли быть введены во владение имуществом умершего супруга. Для этого требовался «законный брак» (iustum matrimonium), существовавший в момент смерти (D, 38, 11). Но очередь супругов в наследовании друг друга была отнюдь не первой: для свободнорожденных она устанавливалась после «детей», «законных наследников» и «ближайших когнатов» (для отпущенников еще после патрона, его детей и родителей). Нетрудно видеть, что для женщины этот порядок определялся отсутствием того же самого «места дочери», которое она имела в браке cum manu (для мужчин соответственно — отсутствием гражданского и кровного родства) (Uf., 28, 7).

Во II в. мать и дети (в том числе незаконные) были допущены к законному наследованию друг другу (D, 38, 17). Интересно, что очередь матери среди наследников была такой: после детей умершего, его отца и единокровных братьев — в равных долях с единокровными сестрами. Т. е., несмотря на явную ломку исходных принципов гражданского права в новом законодательстве, место матери в наследовании оказывалось в нем тем же, что и при браке cum manu, где оно определялось «местом дочери». Новое законодательство сказалось и на порядке наследования (точнее, «ввода во владение» в имущество умершего) по преторскому праву: мать и дети теперь вводились во владение как «законные наследники». Для матери это означало вторую очередь после детей умершего. Но дети женщины оказывались ее первоочередными наследниками, хотя рассматривались не как «дети», а как «законные наследники»: первый класс претендентов — «дети» — в этом случае просто не существовал, так как он имел в виду лишь детей «отца семейства», хотя бы и не подвластных ему (ср.: D, 37, 4, 1). Таким образом, в преторском праве изменение порядка очередности ввода во владение оказывалось изменением частичным — оно не меняло саму последовательность классов в наследовании, обусловленную старым гражданским правом.

В заключение приведем сентенцию Папиниана: «По многим статьям нашего права положение женщин хуже, чем мужчин» (D, 1, 5, 9). Не лишено интереса и прямое (вне связи с «правом другого») сопоставление женщины с рабом у Павла, который пишет (5, 1, 12, 2), что не могут быть назначены в судьи «в силу обычая женщины и рабы, и не потому, чтобы они были неспособны к суждению, но потому, что принято, чтобы они не отправляли гражданских должностей». «Обычай» для римского правосознания оказывается достаточным основанием, чтобы соответствующее установление не требовало подкрепления ссылкой на «закон» или «природу».

4. МАНЦИПАЦИОННАЯ ФОРМУЛА И РИМСКАЯ «ФАМИЛИЯ»

Особого внимания заслуживает третья категория подчинения «чужой власти»: «in mancipio» — традиционный в старой историко-юридической литературе перевод «в кабале» настолько условен, что лучше им не пользоваться. (Русское «кабала» неразрывно связано с представлением о предшествующем обязательстве, чего нельзя сказать о латинском «in mancipio»; к тому же в Риме существовала настоящая долговая кабала). Поэтому оставим выражение «in mancipio» без перевода, пока даже без раскрытия, и начнем с изложения и рассмотрения самих данных источника об интересующем нас предмете. Этим (почти единственным) источником здесь будут служить «Институции» Гая, и поскольку материал очень своеобразен, изложение будет подробным, с большими цитатами.

В изложении «права о лицах» у Гая состоянием «in mancipio» именуется то, в котором оказываются свободные лица «чужого права» в результате передачи их манципацией (о ней см. выше) третьему лицу (для рабов в таком случае менялся не статус, а лишь господин). «Итак, — пишет Гай, — все лица (из числа) детей, как мужского, так и женского пола, которые состоят во власти отца, могут быть им манципированы (т. е. переданы посредством манципации. — В. С.) точно таким же образом, каким могут передаваться манципацией еще и рабы. Такое же право существует и по отношению к тем лицам, которые состоят под рукой: [ибо женщины][88] могут [передаваться посредством манципации] коэмпционатором точно таким же образом, [каким могут передаваться манципацией отцом дети], так что [хотя только та] занимает при коэмпционаторе место дочери, [которая] состоит [с ним] в браке, [тем не менее] и та, которая не состоит с ним в браке и потому не занимает место дочери, может им передаваться манципацией» (I, 117–118). Основой логики этого изложения служит, как можно видеть, цепь уподоблений без отождествления: дети уподобляются рабам, женщины (даже не занимающие «места дочери») — детям. Это — логика вторичного конструирования. Понятие «коэмпционатор» в этом отрывке охватывает (как и вообще у Гая) и мужа, и коэмпционатора «в видах уговора», чья власть (manus) была, как сказано выше, формальна. Это существенно, поскольку все право, связанное с состоянием in mancipio (как, впрочем, и право, связанное с коэмпцией «в видах уговора»), имеет в юридической системе, раскрываемой Гаем, почти исключительно служебный, вспомогательный характер. А именно: свободные лица (о которых идет здесь речь) «по большей части манципируются отцом и коэмпционаторами тогда, когда отцы и коэмпционаторы хотят выпустить этих лиц из своего ппава» (G, I, 118а).

Тут-то у Гая и приводится цитированное выше описание манципации, которая оказывается исходным пунктом для понимания и «права о лицах», и вещного права. Здесь же мы находим краткий экскурс о манципации. Гай — и это особенно важно для нашей темы — специально подчеркивает, что «само это право свойственно только римским гражданам» (I, 119) и что «этим способом передаются манципацией лица и рабского и свободного состояний (et serviles et liberae personae), а также животные — те, которые относятся к передаваемым манципацией (animalia quoque, quae mancipi sunt), в числе каковых: быки, лошади, мулы, ослы; равным образом и имения, как городские, так и сельские — те, которые относятся к передаваемым манципацией, а именно италийские, — могут передаваться этим способом» (I, 120).

По существу, мы уже здесь — в изложении «права о лицах» — имеем дело со списком так называемых res mancipi — «вещей, передаваемых манципацией». Правда, здесь, понятным образом, нет самого этого термина, а там, где он должен бы быть (в Комментарии II, посвященном вещному праву), соответствующий текст не сохранился (ср.: II, 14а). В более поздних источниках (Ш., 19, 1; Vat., 259, Pap.) список res mancipi открывается словом «servi» — «рабы», но обратим внимание на то, что при перечислении «телесных вещей» (res corporales), т. е. таких, которых «можно коснуться рукой», Гай пользуется словом «homo» — «человек»[89], обычным и в юридических документах (в том числе в купчих на рабов) обозначением человека как вещи (рабочей силы). Впрочем, уже из сопоставления G, I, 120 и самой формулы манципации видно, что personae и даже liberae personae в акте манципации рассматривались как res и при этом независимо от статуса обозначались как «homo». Это свидетельствует о том, что латинские термины «persona» и «res» не только сами отнюдь не вполне совпадали по охвату и смыслу с современными «лицо» и «вещь»[90], но и соотношение между соответствующими понятиями в римском правосознании было иным, чем в современном.

Итак, манципация свободных лиц во времена Гая (и раньше) находила применение в юридическом обиходе главным образом как составная часть сложных процедур — эманципации (освобождении из-под отеческой власти) и т. п. Эманципации сына имитировала его троекратную продажу (некогда реальную) в соответствии с законом XII таблиц: «Если отец трижды продает сына, сын да будет свободен от отца» (Дионисий как уже говорилось, приписывал этот порядок еще Ромулу). Подробное описание эманципации есть у Гая. Она «происходит так: отец манципирует сына кому-нибудь, тот его отпускает (manumittit) виндиктой (жезлом. — В.С.): тем самым он возвращается во власть отца; отец вторично манципирует либо тому же, либо другому — по обыкновению манципируют тому же, — и тот потом таким же образом отпускает его виндиктой; тем самым сын опять возвращается под власть отца: отец в третий раз его манципирует либо тому же, либо другому — но существует обыкновение, чтобы манципировали тому же, — и (силой этой) манципации он перестает быть во власти отца, даже еще не будучи отпущен, но уже в положении манципированного (sed adhuc in causa mancipii)…» (G, I, 132 — далее в тексте лакуна).

Столь длинные цитаты представляются небесполезными для знакомства со стилем не столько цитируемых текстов, сколько самих процедур, сложных, громоздких, глубоко проникнутых архаическим правосознанием, обусловливающим каждый их шаг.

Передача своего сына в усыновление (т. е. под отеческую власть) другому лицу требовала той же процедуры как предварительной: «[три манципации] и две промежуточных манумиссии совершаются так же, как в обычае их совершать, когда отец таким образом выпускает сына из власти, чтобы он сделался (лицом) собственного права. Потом сын либо (1) реманципируется отцу и затем усыновитель виндицирует (vindicat — требует судебным порядком. — В. С.) его от отца перед претором и, поскольку отец не предъявляет встречного требования, сын присуждается претором виндицировавшему, либо (2) сын не реманципируется отцу, но усыновитель виндицирует его от того, у кого он находится в третьей манципации; однако удобнее, конечно, чтобы он реманципировался отцу» (G, I, 134). По существу, эта часть процедуры усыновления имитирует процедуру «уступки в суде» (in iure cessio) — еще одного способа передачи квиритского права на имущество (ср.: G, II, 24).

Далее, закон XII таблиц, как подчеркивает Гай, «говорит о трех манципациях только по отношению к сыну», и потому при описании процедур эманципации и усыновления с одинаковой обстоятельностью и одинаковыми повторениями оговаривается, что для «прочих детей мужского ли или женского пола» достаточно одной манципации (G, I, 132; 134) (под «прочими детьми» понимаются, несомненно, дочери, внуки, внучки и т. д.).

Заслуживает внимания, что в процедуре усыновления применялось виндикационное истребование усыновителем «своего» сына от его родного отца. В развитом римском праве виндикация — это вещный иск; в начале III в. Ульпиан разъяснял, что виндикации подлежат вещи движимые и недвижимые, а подвластные дети (это оговорено особо) ей не подлежат — исключение предусматривалось для тех случаев, когда виндикация детей была сопряжена со специальным делом об их статусе, т. о. когда истец требовал возвращения ему сына как «своего» или «по праву квиритов», отстаивая перед претором именно свое право (D, 6, 1, 1, 2). Таким образом, и в достаточно позднем праве виндикация свободных лиц существовала не только во вспомогательных процедурах. Сфера ее применения была ограничена, но показательно, что именно в тех случаях, когда выяснялся вопрос о статусе лица, это лицо могло быть истребовано как вещь.

Чтобы покончить с вопросом о вспомогательном использовании состояния in mancipio в системе «права о лицах», по Гаю, упомянем и о применении манципации с последующей манумиссией для выхода из-под «руки» при коэмпции «в видах уговора» (G, I, 137 sq. — текст испорчен лакунами), которая и сама основывалась на вторичном вспомогательном использовании архаического института коэмпции.

Помимо вспомогательного использования манципации (и, соответственно, состояния in mancipio), Гай упоминает всего одну, но очень выразительную возможность манципации подвластных лиц, а именно — при уже знакомом нам ноксальном иске. Сына (как вообще лицо, состоящее in potestate), совершившего кражу (или причинившего кому-либо иной ущерб), отец мог передать истцу в возмещение убытка, чтобы тот имел его «вместо денег» (G, I, 140). Упоминание Ульпианом несовершеннолетнего, выданного в возмещение причиненного им ущерба (D, 43, 29, 3, 4), показывает, что эта юридическая возможность и в начале III в. оставалась жизненной реальностью. Косвенное указание на существовавшую некогда возможность более широкого применения манципации свободного позволительно усмотреть в утверждении Гая, что состоящий in mancipio может освободиться и против воли того, в чьем «манципии» он состоит, — записью в ценз. Это не распространялось ни на выданного по ноксальному иску, ни на манципированного отцом на условии последующей реманципации, ибо в этом случае отец «некоторым образом как бы сберегал для себя собственную власть» (G, I, 140).

Юридическое положение «манципированного и манципированной» определялось как приравниваемое к рабскому (servorum loco). Это формально обосновывалось тем, что их принимали в «манципий» по той же формуле (isdem verbis), что и рабов (G, I, 123), и подчеркивалось в юридической регламентации их положения (и все же они оставались свободными лицами «чужого права»). Лица in mancipio могли быть сделаны лицами собственного права теми же способами, какими освобождались рабы (виндиктой, записью в ценз, по завещанию). Они не могли получать наследство от тех, у кого находились in mancipio, если им одновременно тем же завещанием не предоставлялась свобода, подобно тому как это предусматривалось правом и по отношению к рабам (sicuti iuris est in persona servorum — там же, см. также ниже). То же уподобление акцентируется при изложении некоторых юридических формальностей (см.: G, III, 114).

Настойчиво указывая на параллели в положении свободных лиц in mancipio и рабов, Гай не упускает случая отметить и различия. Одно из чисто юридических отличий (кстати сказать, уже не имевшее во времена Гая практического значения) упомянуто выше — это возможность освободиться самостоятельно записью в ценз. Далее, лицу in mancipio при назначении его наследником с освобождением претор дозволял (подобно «сыну» и в отличие от раба) «воздержаться» от наследства, обремененного долгами[91], хотя он «точно так же, как раб», был наследником «обязательным», но не «своим» (G, II, 160)[92]. Гай считает нужным подчеркнуть также разницу в реальном общественном положении лиц in mancipio и рабов: «И самое главное, — заключает Гай, — мне надлежит напомнить, что нам не позволено как-нибудь унижать тех, кто находится у нас in mancipio, в противном случае мы будем отвечать за оскорбление. Ведь л ют, и недолго удерживаются в этом правовом положении, но такое делается по большей части для соблюдения формы (dicis gratia) на короткий срок (uno momento), если, разумеется, манципация не имеет причиной дело о нанесенном ущербе» (I, 141).

Как будто бы речь здесь идет о чистой формальности, рудименте прежнего права. И все-таки римских юристов времен Империи всерьез занимал вопрос о правовом положении лиц, зачатых их отцом в этом краткосрочном состоянии: «Кто зачат от сына, манципированного в первый или второй раз, тот, хотя бы он родился после третьей манципации его отца, состоит во власти деда… Что же до того, кто зачат от сына, находившегося в третьей манципации, то он не родится во власти деда. Лабеон (время Августа. — В. С.) даже полагает, что он находится in mancipio у того же (лица), что и его отец. Мы, однако, пользуемся таким правилом (hoc iure), чтобы, покуда его отец находится in mancipio, право сына оставалось бы приостановленным, и если его отец будет отпущен из этого состояния (ex mancipacione manumissus erit), то сын поступал бы во власть отца, а если тот умрет, состоя in mancipio, то он делался бы (лицом) собственного права» (I, 135).

Эти курьезные в своей дотошности рассуждения не так бессодержательны, как могло бы показаться. Они дополнительно указывают на коренные различия состояния «на положении рабов» (servorum loco — так определяет Гай положение состоящего in mancipio — см. выше) и настоящего рабского: первое (в отличие от второго — ср.: D, 24, 2, 1) не прерывало таких гражданских отношений, как законный брак, — в противном случае сам вопрос о статусе детей лица, состоящего in mancipio, был бы бессмыслен. Забота об охране прав его отца на него самого (в случае выхода из «манципия») и особенно на его потомство тоже показательна.

Итак, состояние in mancipio рассматривалось римским правосознанием времен Гая (и, надо думать, его предшественников) как почти всегда кратковременное и переходное, выполняющее вспомогательную функцию, основанное на формальной силе процедур, можно даже сказать, эту силу олицетворяющее. В нем, однако, сохранялось воспоминание о более широком и долговременном его применении, которое еще продолжало жить в ноксальном иске. Но должна ли в этой связи идти речь лишь о более широком применении интересующего нас состояния или также о более широком значении интересующего нас понятия?

Гай, описывая состояние in mancipio, определяет его специфическое место в систематизированном к тому времени римскими юристами «праве лиц». Заметим, что тройственная формула «qui in potestate, manu, mancipiove sunt» — «те, кто состоит во власти, под рукой или in mancipio» (G, III, 86; Uf., 19, 18; Vat., 298; 300; ср. 51) — могла пониматься и в обобщающем, и в дифференцирующем смысле (о том и другом значении подобных формул см.: D, 50, 16, 53, Paul.). Она, таким образом, обозначала целостное понятие — подчинение «праву другого» (=qui alieno iuri subiecti sunt), но подразумевала и различия между тремя видами этого подчинения (ср.: G, I, 49). Интересно, что у Гая можно встретиться с представлениями не только о специфике каждого из этих видов, но и о какой-то правовой грани между состоянием (или состояниями) in manu mancipiove и состоянием in potestate. Обосновывая возможность постановки вопроса о таких различиях, Гай пишет, что лицами, которых «мы имеем in manu mancipiove», «мы не владеем» (II, 90). Можно ли, исходя из этого, приписывать Гаю мнение, что «сыном», состоящим in potestate, отец владел так же, как рабом? Во всяком случае, у Павла в сходном контексте как пример лица, которым «мы не владеем», назван именно сын (D, 41, 2, 1, 8). Однако грань между состоянием in potestate и, так сказать, второстепенными видами «чужого права» у Гая видна и в другом месте (IV, 80), где он опять-таки раздельно рассматривает споры «из договора» лиц, состоявших in potestate, и лиц, состоявших in manu mancipiove.

И все же подобная нюансированная дифференциация, видимо, была связана с разработанной юридической конструкцией и свойственна лишь специальному языку. За их пределами словоупотребление и синонимика интересующих нас терминов были гораздо свободнее. Так, младший современник Гая Авл Геллий (автор, не чуждавшийся правовых вопросов и имевший опыт судейской практики, но не специально юридический писатель) употребляет выражение «in manu mancipioque» применительно к жене (т. е. как равнозначное «in manu» Гая) — см.: Gell., 4, 3, 3; 18, 6, 9, причем во втором случае оно отнесено и к мужу, который сам состоит во власти (т. е. равнозначно «in potestate» Гая):…quae (жена. — В. С.) in mariti manu mancipioque aut in cuius maritus manu mancipioque esset. Можпо счесть словоупотребление Геллия неюридическим, но нет сомнений, что оно было и естественным для него, и понятным для его читателей, а значит, имело корни в общественном сознании римлян.

Материал источников, свидетельствующий о первоначальном широком значении (и употреблении) слова «mancipium», был собран Ф. Де Фисхером и частично приведен в книге Д. Диошди, который указывает и на примеры синонимического употребления (не обязательно в специфически юридическом значении) всех трех терминов, обозначавших у Гая различные виды «права другого»[93]. Так, о применимости понятия «manus» к любому лицу «чужого права» свидетельствует само слово «manumissio». О применимости понятия «manus» к имуществу см.: Plaut. Merc, 454:..illi suam rem esse… in manu — «его имущество в его власти» (конкретно имеется в виду рабыня, но для общего смысла утверждения это неважно), или Sen. De ben., 7, 4, 6: Omnia patris sunt, quae in liberorum manu sunt — «Все, что во власти детей, принадлежит отцу». Слово «potestas» применительно к имуществу встречаем в цитате из XII таблиц: Si furiosus escit, adgnatum gentiliumque in eo pecuniaque eius potestas esse — «Если (кто) сойдет с ума, то власть над ним и его имуществом принадлежит его агнатам и сородичам» (V, 7а — Rhet. ad Her., I,23). Впрочем, слово «potestas» было многозначным и могло означать фактическое обладание (см.: D, 50,16, 215, где говорится, в частности, о возвращении «во власть господина» украденной вещи). Выражение «in manu» — «во власти» — в общем значении могло употребляться (как, разумеется, и «potestas») применительно даже не к телесному объекту, а к возможности — см.: Plaut. Amph., 564: Istuc tibist in manu: nam tuus sum — «Это в твоей власти, ибо я твой». Выражению «suae potestatis» («подвластный лишь себе» — D, 1, 6, 4, Ulp. — в юридическом смысле), несомненно, отвечает «sui iuris ас potestatis», метафорически употребленное Цицероном (Ad Brut., I, 16, 4) применительно к римскому государству. Впрочем, и подобное словоупотребление могло быть буквальным — ср.: Liv., I, 38, 2: Estne populus Conlatinus in sua potestate? — «В своей ли власти народ коллатинский?» (формульный язык переговоров о сдаче Коллации под власть римлян).

Эти примеры показывают, что за пределами дифференцированной системы юристов можно наблюдать достаточно широкую взаимозаменяемость трех понятий, которые правовой мыслью были в конце концов закреплены за различными категориями «права другого», а главное, приложимость этих понятий не только к лицам, но и к вещам. Первое из этих наблюдений заставляет Д. Диошди заключить о трудности (если не невозможности) дифференциации их первоначальных значений[94]. Второе — выделить понятие «mancipium» как наиболее употребительное в применении и к лицам, и к вещам, поскольку термин этот указывает на акт манципации, где эти два понятия не противопоставляются друг другу и, более того, их взаимоотношение свидетельствует об одинаковом правовом и социально-психологическом отношении контрагентов акта к различным его объектам: подвластным свободным лицам, рабам, рабочим животным и земельным участкам. Диошди говорит в этой связи о слове «mancipium» как выражающем общий характер «однородной отеческой власти» (patria potestas), охватывающей собой как «лиц» (в том числе свободных), так и «вещи» (Диошди говорит только о res mancipi, но приведенный им материал позволяет говорить о вещах вообще), соединяющей в себе как имущественный, так и личностный элемент[95]. На наш взгляд, предпочтительнее было бы говорить о недифференцированности в ней названных элементов[96]. Диошди относит свой вывод только к древнейшему римскому праву. Нас интересует в первую очередь отвечающее этому праву общественное сознание, которое не могло не отразиться и на дальнейшем развитии права и римской культуры. Для того чтобы понять, чем была и что значила для римлян недифференцированная «отеческая власть», обратимся теперь к римскому понятию «фамилия».

Наиболее подробная в наших источниках характеристика термина «familia»[97] принадлежит III в. — это пространный отрывок из комментария Ульпиана к преторскому эдикту, включенный в Дигесты (50, 116, 195). Ульпиан отмечает, прежде всего многозначность самого термина (familiae appellatio <…> varie accepta est), который — начать с этого — может относиться и к «вещам» (res означает также «имущество»), и к «лицам» (personae)[98]. В том, что касается «вещей», Ульпиан указывает на живое в юридическом языке его времени (хотя и специфическое — ср. пояснение: G, II, 102) употребление термина «familia» для обозначения наследственного имущества, в которое, разумеется, включались и рабы. Но определение «фамилии» как совокупности рабов Ульпиан без оговорок помещает там, где он говорит об этом термине применительно к «лицам». В этом употреблении термин «фамилия» тоже неоднозначен. В более узком смысле он подразумевает «тех, которые природой или правом подчинены власти одного: как-то «отец семейства»[99], «мать семейства», «сын семейства», «дочь семейства», и затем тех, кто заступает их место»; в более широком — всех агнатов (независимо от того, имеют ли они собственные фамилии), как состоявших некогда под единой властью и происходящих «из того же самого дома и рода (ex eadem domo et gente)». Далее Ульпиан говорит о «фамилии» как обозначении совокупности рабов, различая и тут два значения:

Представляется очевидным, что за всем «спектром» перечисленных здесь (хотя и не исчерпывающе) дифференцированных значений (ср. также спектр значений греческих слов oUoz и οικία) стоит изначальное представление о некоем нерасчлененном единстве лиц и «вещей» (лиц и имущества). С отдельными аспектами или пережитками этого представления мы сталкивались уже не раз. Следует подчеркнуть, что оно было свойственно не только римлянам, но древним и архаическим обществам вообще. Достаточно показательны примеры, приведенные в аналогичной связи И. С. Клочковым[100]. В их числе — и известное суждение Аристотеля, определявшего (Pol., 1258b) «дом» (οικία, здесь — «семейство») как «первичную общность» и цитировавшего при этом Гесиода: «Дом (οίκος, здесь — строение. — В. С.) прежде всего, супруга затем и бык-землепашец», поясняя вдобавок, что «у бедняков бык замещает раба».

Связь между понятиями «фамилии» и «дома» была неразрывна — ср.: D, 37, 11, 11, 2, где речь идет об усыновленном, который «вместе с собой» переносит и «свое имущество» (fortunas suas) «в чужую фамилию и дом» (in familiam et domum alienam). Из такого общего понимания «дома» как понятия, почти равнозначного «фамилии», видимо, исходит и Ульпианово определение «отца семейства»: Pater… familias appellator qui in domo dominium habet — «отцом семейства… называется тот, кто в доме располагает доминием» (D, 50, 16, 195, 2). И контекст, и этимология слова «dominium» заставляют здесь вспомнить о его первичном (буквальном) значении домашней власти.

Впрочем, развивая цитированное определение «отца семейства», Ульпиан тут же переносит внимание на собственно правовой аспект понятия, абстрагируясь от его социально-экономической (как мы бы сказали) основы. Понятие «отец семейства», поясняет он, указывает «не только на его личность, но и на право», так что он может и «не иметь сына». Иными словами, «отцами семейств» считались все лица sui iuris — «собственного права» (см. выше) — или, что то же самое, suae potestatis, т. е. подвластные лишь себе (см., например: D, 32, 50 рг.; ср.: D, 43, 30, 3, 4 — об уводе «отца семейства» в «чужую власть»), совершеннолетние или несовершеннолетние (D, 1, 6, 4). Больше того, Павел пишет (D, 28, 1, 14), что раб, который отпущен господином на волю, но еще не узнал об этом, тем не менее уже отец семейства и лицо «собственного права» (заметим, что речь идет о человеке, фактически еще не вышедшем из рабского положения, а оба термина подразумевают римское гражданство). Pupillus, т. е. несовершеннолетний, вышедший из-под власти (со смертью отца или вследствие эманципации) и находящийся под опекой, тоже «назывался отцом семейства» (D, 50, 16, 239 pr.; 195, 2).

При всем том термин «pater familias» не многозначен. Речь может идти лишь о различных его аспектах. «Отец семейства» сам по себе — лицо, никому не подвластное; по отношению к подвластным лицам он— глава (princeps) фамилии (Uf., 4, 1); по отношению к дому, как к целому и к имуществу, он — хозяин, и это значение выражено в распространенном словосочетании «diligens pater familias» — «рачительный хозяин» (ср.: D, 13, 7, 14: еа quae diligens р. f. in suis rebus praestare solet…).

Понятие «mater familias», напротив, со временем стало многозначным, и различные его значения оказались несогласуемы друг с другом. Первоначально оно связывалось с состоянием в браке cum manu, но толкования его исконного значения поздними авторами тоже противоречивы. У Феста (112 L.) читаем: «Мать семейства начинала так называться не раньше, чем ее муж будет назван отцом семейства. И это звание может иметь в одной фамилии только одна. И ни вдова, ни бездетная так зваться не может». Но, по Боэцию, (со ссылкой на Ульпиана — см. In Cic. Top., 3–4. — FIRA, II, p. 307) жена именовалась «матерью семейства» с момента заключения брака.

В Дигестах мы встречаем термин «mater familias», употребленный для обозначения просто законной жены — даже жены подвластного сына (D, 1, 7, 44, Procul. — I в.). С таким словоупотреблением, казалось бы, согласуется противопоставление «матери семейства» и «блудницы», которые различались друг от друга одеждой (47, 10, 15, 15, Ulp.), — ведь, как уже говорилось, и обозначение «жена» считалось почетным. Однако Марцелл (II в.) писал, что «почетное звание матери семейства» (matris familias honestas) не подобало той, которая отдалась в наложницы кому-нибудь, кроме патрона (D, 23, 2, 41, 1), из чего как будто бы следует, что отпущеннице — наложнице патрона оно подобало. Несколькими десятилетиями позже, правда, Ульпиан писал, что «для патрона почетнее иметь отпущенницу наложницей, чем матерью семейства» (т. е. женой — 25, 7, 1). Но в Ульпиановом же общем определении «матери семейства» представления о ее положении в обществе и о состоянии в браке оказываются оторванными друг от друга: мать семейства — это женщина, которая «живет честно» (non inhoneste), а «посему не имеет никакого значения, замужняя она или вдова, свободнорожденная или отпущенница, ибо не брак и не происхождение (natales) создают мать семейства, но добрые нравы» (50, 16, 46, 1); «мать семейства» значит «женщина уважаемая и влиятельная» (notae auctoritatis femina-43, 50, 3, 6, Ulp.).

Однако уже у Цервидия Сцеволы (современник Гая) мы находим принципиально иное техническое употребление термина «мать семейства», а именно — по аналогии с «отцом семейства» — для обозначения женщины «собственного права», приобретенного ею в результате смерти отца или же эманципации (D, 82, 41, 7). Такое же словоупотребление — наряду с охарактеризованными выше — типично и для Ульпиана — см.: D, 1, 7, 25: «…своей дочери, которая жила как мать семейства по праву эманципироваыной (quasi iure emancipata)». Цецилий Африкан (то же время) упоминает о споре дочери с отцом по поводу приданого (по смерти ее мужа): отец утверждал, что дочь в его власти и приданое должна отдать ему, дочь же заявляла, что она «мать семейства» и хочет судиться (D, 23, 3, 34). Противопоставление «дочери семейства» и «матери семейства» как противоположных (в отличие от прежнего «filiae loco»!) юридических состояний находим опять-таки и у Ульпиана (38, 17, 1, 1). Поэтому, думается, нет оснований сомневаться в аутентичности отрывка из «Институций» Ульпиана (D, 1, 6, 4), где после определения «отца семейства» добавляется: «…подобным же образом матери семейств», откуда можно заключить, что и они могли быть несовершеннолетними (издателями Дигест эти слова заподозрены как интерполяция). Добавим, что женщина, ставши лицом «собственного права», оказывалась «и началом, и концом (et caput et finis) своей фамилии» (D, 50, 16, 195, 5), что понятно, так как своих детей она не имела во власти (G, 1, 104).

Устойчивость представлений, связанных с понятием «отец семейства», напротив, связана с тем, что, по выражению Э. Захерса (RE, s.v. pater familias, Sp. 2124), «римская юридическая система» ставила «отца семейства» в самый центр «правопорядка». Именно это понятие, правовое, но в конечном счете выражавшее определенное социально-экономическое содержание, вновь, так сказать, собирало воедино дифференцированные значения слова «фамилия» в общем представлении о первичной ячейке римского общества.

Сохранившееся на протяжении всей истории этого общества единство манципационной формулы для передачи земли, рабочего скота, рабов и подвластных свободных лиц (пусть по отношению к последним применение манципации в конце концов практически ограничилось вспомогательными процедурами), устойчивое представление об одном лице, которое «в доме располагает доминием» и т. п., без сомнения, показывает, что мысль об однородной отеческой власти очень долго продолжала жить в римском общественном сознании.

В этом очерке мы отправлялись от тех римских архаических патриархальных представлений, которые сконцентрированы в манципационной формуле. Эти представления, как можно было видеть, эволюционируя, видоизменяясь в ходе развития, оставались живыми в общественном сознании римлян на протяжении всей античной эпохи. Мы хотели, не задавая источнику «наводящих вопросов», услышать и понять его собственный голос — живой голос изучаемого общества, — увидеть свойственные этому обществу способы осмысления социально-экономической действительности с ее противоречиями, которые, в свою очередь, порождали противоречивость раскрывающегося в источниках образа мысли. Мы пытались при этом не потерять из виду цельность этой системы мышления, стремившейся сохранить верность своим патриархальным основам.

Стараясь идти за мыслью источника, избегать ее подмены собственными умозрительными схемами и не желая жертвовать многими деталями (так как эти детали могут быть очень характерны именно для интересующего нас образа мысли), мы ограничились сравнительно узким кругом вопросов. Поэтому в заключение обзора целесообразно вкратце указать на более широкие аспекты затронутых здесь проблем.

Первое, о чем хотелось бы упомянуть, — это роль тех же отраженных в манципационной формуле архаических представлений для осмысления римлянами имущественных отношений. Уже, кажется, многими исследователями принят вывод о том, что в раннем римском праве представление о собственности было растворено в более общем понятии единой «отеческой» (или «домашней») власти, охватывавшей собой и личностные, и имущественные отношения (причем отсутствие точного понятия собственности отнюдь не означало отсутствия соответствующего института)[101]. В ходе развития римского общества целостное представление о власти «отца семейства» дифференцировалось. «Доминий» господина над рабом различался от отеческой власти над детьми (D, 50, 16, 215), что способствовало широкому использованию понятия доминия для обозначения отношений собственности. Но тем не менее вопрос о связи римских представлений о собственности с институтом фамилии (и соответственно с понятием «отеческой власти») нуждается в дальнейшем исследовании[102].

Вместе с тем осмысление римлянами (как и вообще древними) самой власти господина над рабом несло на себе явственный отпечаток представлений в буквальном (не терминологическом и не переносном) смысле патриархальных, т. е. связанных с властью «отца семейства» (домовладыки), а значит — со структурой римской фамилии. (Заметим, что нам представляется неправомерной распространенная тенденция связывать «патриархальность» с какой-то идилличностыо или мягкостью, тогда как для нее характерны, напротив, деспотизм и крайняя жестокость[103].) При таком осмыслении рабства классовые отношения принимали в римском общественном сознании облик внутрифамильных, а охрана интересов господствующего класса представала как забота о «безопасности» каждого дома. Недаром известный Силаниаиский сенатусконсульт 10 г. н. э.), предусматривавший в случае убийства господина пытку и казнь для всех рабов, находившихся под одной с ним крышей, хотя и возлагал осуществление этой кары на государство, мотивировался именно этим консервативно-патриархальным доводом: «Так как иначе ни один дом не может быть в безопасности…» (D, 29, 5, 1 pr.).

Что связь рабства с фамилией для римского мышления оставалась незыблемой, видно и из неюридических источников. Согласно Варрону, сколько-нибудь постоянный работник в имении (кроме самого владельца и его «потомства») мыслился только как раб, а если как «свободный», то как кабальный (т. е. хотя бы временно связанный с фамилией) (см.: Varr. R. r., I, 17, 2)[104]. Значит, возделывание земли с помощью рабов не выходило за рамки традиционной фамильной организации и традиционного патриархального мировосприятия («моя» земля естественным образом возделывалась «моими» людьми).

Фамильная природа римских представлений о рабстве имела и ряд аспектов, связанных с еще одной важной формулой римского права — с формулой положения во власти «отца или господина». Для раба интересующее нас здесь положение формулировалось так: «И все, что приобретается через раба, приобретается для господина» (G, I, 55). Современные историки, рассуждая о римском рабе, представляют его в контексте производства, и это правомерно. Но при этом не следует забывать, что сам римлянин не мыслил категориями производства — для него основным понятием было «приобретение». По римским представлениям, полноценным собственником и приобретателем был только pater familias, а остальные члены фамилии рассматривались не как работающие на него (как сказали бы мы), а как приобретающие для него. «Приобретается для нас, — пишет Гай (II, 86), — не только через нас самих, но еще и через тех, кого мы имеем во власти», а также иным образом подчиненных «чужому праву». Гай вдается во все детали, связанные с приобретением через раба. Так, если раб находился в собственности у одного, а в пользовании у другого, то пользователем приобретается то, что раб «приобретает из имущества (т. е. денег или материала, или земли.—В. С.) пользователя или из своего труда» (II, 91; как видим, и труд рассматривается римским юристом в контексте «приобретения», а не производства). То же, что раб, находящийся в пользовании, приобретает не из «имущества пользователя» и не «своим трудом», а каким-нибудь образом получая со стороны, «приобретается» для собственника раба и т. п.

Описанное положение имело и обратную сторону: «Из этого делается ясным, что через свободных людей, которые не подчинены нашему праву… и точно так же через чужих рабов, которых мы не имеем ни в пользовании, ни в законном владении, никоим образом ничто не может приобретаться для нас. Вот это и есть то, что обычно называется „мы не можем приобретать через постороннее лицо"» (II, 95). Возможность приобретения через свободных управляющих хозяйством и т. п. стала проникать в практику лишь в позднее время и с ограничениями, и это не изменяло, а лишь корректировало основной принцип (D, 13, 7, 11, 6 — начало III в.).

Из источников очевидно, что рабы, «приобретая» для господина, вступают в различные сделки. На каком же основании совершали эти гражданско-правовые сделки рабы, которые по гражданскому праву «рассматривались как несуществующие» (D, 50, 17, 32)? Тут только и можно понять значение института «чужого права» (= «права другого»): «Тот, кто подпадает праву другого, — пишет Павел, — должен пользоваться его правом» (D, 50, 12, 127). Итак, раб, не обладая собственным правом, и мог и должен был, участвуя в хозяйственной жизни своего господина, пользоваться его правом. Вот формула манципации, как она звучала в устах раба: «Я утверждаю, что эта вещь по праву Квиритов — (вещь) Луция Тития, моего господина, и она для него да будет куплена…» (G, III, 166). Раб мог «пользоваться» правом господина по его приказанию, с его позволения и даже без его ведома (гротескные примеры чему можно найти в любой комедии Плавта).

Итак, рассмотрение культурно-исторического вопроса об архаических представлениях в общественном сознании римлян обращает нас к коренным проблемам структуры и функционирования римского рабовладельческого общества (тем более, что эти представления не только отражали социально-экономическую действительность, но и сами воздействовали на нее). Однако уже сейчас можно видеть, сколь бессмысленно задавать вопросы вроде: «Почему римские землевладельцы столь часто предпочитали рабов свободным рабочим?» и т. п.[105] Ясно, что это и предполагалось, и требовалось всей системой общественного сознания, обусловленного всей структурой общества.

С проблемой архаических представлений в римском общественном сознании связаны еще по меньшей мере два кардинальных вопроса римской истории: об отпуске рабов на волю с правами гражданства (и вообще о римском отпущенничестве), а также об идеологических основах принципата и происхождении его управленческого аппарата (в котором важнейшую роль играли императорские рабы и отпущенники). Но здесь эти вопросы могут быть названы лишь для того, чтобы установить место нашей темы в контексте самых широких проблем истории римского общества и государства.