Кваліфікація повторності злочинів

1.1. Стан дослідження проблеми кваліфікації повторності злочинів у кримінально-правовій літературі

Будучи невіддільною частиною загального вчення про злочин та кримінальну відповідальність, проблема множинності злочинів, зокрема повторності злочинів, є однією з найважливіших та найскладніших у теорії кримінального права та правозастосовній практиці. Утім, її дослідженню в юридичній літературі приділено не достатньо уваги. В науці кримінального права питання кваліфікації повторності злочинів не досліджували на монографічному рівні. Ці проблеми порушували лише в окремих наукових статтях, а також частково висвітлювали в роботах, присвячених дослідженню загальних положень кваліфікації злочинів, та працях, у яких розглядали загальні питання поняття та видів повторності злочинів.

У кримінально-правовій літературі вчення про повторність злочинів набуло відносно самостійного і повного розвитку наприкінці XIX — на початку XX ст. Початок дослідження про повторність злочинів пов'язаний з іменами таких учених, як: Л. Є. Владіміров, О. Ф. Кістяківський. Наприклад, професор Л. Є. Владіміров в одному з перших підручників із кримінального права хоча й розглянув основні інститути цієї галузі права з позиції того часу, проблемі множинності злочинів приділив мало уваги[1]. Однак, вже тоді він зупинився на правовому аналізі ситуацій, які ми сьогодні розглядаємо як сукупність і повторність злочинів.

Проблеми повторності злочинів вивчали також М. С. Таганцев, С. В. Познишев, Н. Д. Сергєєвський та інші. У своїх працях ці вчені розкривали питання про повторне вчинення тотожних чи однорідних злочинів, за умови, що на попередній злочин була реакція держави і обидва злочини, пов'язані певним проміжком часу. В основному дискутували щодо проміжку часу, який віддаляв злочин один від одного, чи потрібно вважати рецидивом злочин, вчинений після засудження або часткового чи повного відбуття покарання за попередній злочин, чи треба посилити покарання за повторний злочин.

До прикладу, М. С. Таганцев вважав, що необхідною ознакою повторності є відбуття призначеного судом покарання за перший злочин повністю, або хоча б 2/3. Вчинення повторного злочину особою, засудженою за попередній злочин, але котра ще не відбула покарання, свідчить про менший ступінь суспільної небезпеки злочинця порівняно з особою, яка відбула частину покарання, тому не може бути змішане з повторністю[2]. Н. Д. Сергєєвський, навпаки, вважав, що для наявності повторності злочинних діянь потрібно, аби покарання за перший злочин було відбуте або щоб була постанова суду про засудження особи[3].

У дореволюційній літературі вчинення особою повторного злочину розглядалось як прояв злої волі особи, як схильність до вчинення злочинів. Тому повторність злочинів розглядали російські криміналісти як один з елементів, який характеризує суб’єктивну сторону злочину (волю злочинця). Про особливу злісну волю особи свідчило вчинення тотожних чи однорідних злочинів, відбуття частини чи всього покарання або засудження особи за попередній злочин, зв’язок злочинів за часом. Водночас характер повторних злочинів учені не визначили. Не було запропоновано і строків давності між попереднім і повторним злочином. Наприклад, Н. Д. Сергєєвський вважав, що строки можуть збігатися із загальною давністю, і можуть встановлюватися спеціально для повторності[4]. На думку С. В. Познишева, строки давності можуть бути застосовані і у випадку повторності злочинів[5].

Узагальнення наукових праць на початковому етапі розвитку кримінально-правової науки дають змогу виділити такі основні положення повторності злочинів: 1) повторність визнавали в разі вчинення злочину після відбуття покарання за попередній злочин; 2) визначали співвідношення між раніше вчиненим злочином і новим: діяння мало бути або тотожним, або однорідним із попереднім злочином; 3) обмеження строку між відбутим покаранням і вчиненим новим злочином. Цей аналіз показує, що поняття повторності загалом збігалося з поняттям рецидиву.

Із 1917 р. до початку 30-х років XX ст. спостерігалися різні підходи до розуміння повторності злочинів: від ототожнення повторності з рецидивом злочинів і до розмежування цих понять. В. Куфаєв писав, вживаючи термін «повторні злочини», ми надаємо йому більш широкого значення, ніж поняттю «рецидив»[6].

Наприклад, А. Н. Трайнін чітко розмежовував поняття повторності злочинів та поняття рецидиву. Вчений вважав, що КК РСФСР 1926 р. містить положення і про повторність злочинів, і про рецидив. У тих випадках, коли повторність злочинів впливала на кваліфікацію суспільно небезпечних діянь, має місце рецидив злочинів. А у випадках, коли повторне вчинення злочину визначалось як обтяжуюча обставина, мала місце повторність злочинів. Як обов’язкові ознаки рецидиву науковець виділяє: 1) відбуття покарання за попередній злочин; 2) неоднорідність попереднього і наступного злочину. А повторність, на його думку, можлива лише за однієї умови — однорідність попереднього і наступного злочину. Факт засудження чи відбуття покарання для повторності злочинів значення не має[7].

Ю. І. Битко зазначав, що в КК 1926 р. передбачена відповідальність за такі види повторності: повторність як кваліфікуюча ознака в окремих складах злочину; повторність у формі сукупності, яку утворювали різнорідні злочини в разі вчинення їх до засудження; повторність як обставина, що обтяжує покарання. Остання могла враховуватись у випадках, коли повторність не охоплювалась ні поняттям сукупності, ні поняттям повторності як кваліфікуючої ознаки складу злочину[8].

П. К. Кривошеїн пише, що процес створення інституту повторності, який лежить в основі диференціації кримінальної відповідальності та покарання, був складним і суперечливим. Науковець пояснює це тим, що у зв'язку із поширенням в офіційній пресі думки про відсутність у радянському суспільстві ґрунту для рецидиву та професійної злочинності в юридичній науці були згорнуті всі дослідження щодо вивчення злочинності, зокрема повторної. Тому доктринальні визначення повторності злочинів були суперечливими і орієнтованими переважно на судову практику.

Суттєво вплинув на розвиток поняття повторності злочинів Пленум Верховного Суду Української РСР постановою від 20 грудня 1927 р., в якій судовий орган вперше дав офіційне роз'яснення поняття повторності злочинів за кримінальним кодексом. «Повторністю визнається вчинення злочину після того, як та ж особа вчинила раніше однорідний злочин чи декілька однорідних злочинів». З постанови випливає, що повторність складають однорідні злочини. В цій же постанові Пленум вказав, що «однорідними вважаються злочини, в яких предметом посягання є одна і та ж група порушених інтересів». І тому однорідними злочинами є ті, які передбачені одним розділом Кримінального Кодексу.

Вказана постанова Пленуму Верховного Суду УРСР важлива не тільки тим, що в ній показано розгорнутий аналіз юридичних ознак поняття повторності злочинів, але й тим, що в ній вперше зроблено спробу розкрити соціальну суть повторності злочинів.

Приблизно таке ж тлумачення повторності злочинів давалося й у постановах Пленуму Верховного Суду СРСР від 19 березня 1948 р. «Про застосування Указу Пленуму Верховного Суду СРСР від 4 червня 1947р.» і від 6 травня 1952 р. «Про судову практику по застосуванню Указу Пленуму Верховного Суду СРСР від 4 червня 1947 р. «Про кримінальну відповідальність за розкрадання державного й громадського майна». Але вже через декілька років Пленум Верховного Суду СРСР у постанові від 28 травня 1954 р., «Про судову практику по застосуванню Указу Пленуму Верховного Суду СРСР від 4 червня 1947 р. «Про кримінальну відповідальність за розкрадання державного й громадського майна» пропонував: «розкрадання державного й громадського майна повинно розглядатися як повторне, якщо раніше також було вчинено розкрадання державного або громадського майна». Так, крадіжка особистого майна повинна розглядатися як повторна, якщо їй передувала крадіжка такого ж майна». Отже, поняття повторності злочинів наповнювалося принципово новим змістом, а саме: низка діянь обмежувалася лише юридично тотожними злочинами. Однак згодом Пленум знову змінив свою позицію, відступивши від принципу тотожних злочинів. Відповідно до постанови Пленуму Верховного Суду СРСР від 18 червня 1957 р. «Про деякі питання по застосуванню в судовій практиці Указу Пленуму Верховного Суду СРСР від 10 січня 1955 р. «Про кримінальну відповідальність за дрібне розкрадання державного й громадського майна» розкрадання визнавалося повторним, якщо менш тяжкому розкраданню передувало більш тяжке посягання на власність[9].

У зв’язку з прийняттям Основ кримінального законодавства Союзу РСР і союзних республік і Кримінальних кодексів союзних республік в 1959–1961 р.р. проблеми повторності злочинів піддаються ґрунтовному дослідженню. На відміну від минулого, в законодавстві 60-х років поняття повторності злочинів розкривають у Загальній (ст. 41 КК РСФСР) і в Особливій (примітки до ст. 89 і ст. 144 КК РСФСР) частинах КК союзних республік: значно збільшилася кількість норм, що передбачають повторність як кваліфікуючу обставину. Для цього періоду характерна активізація наукової діяльності, а поняття повторності стає одним з основних предметів наукових досліджень.

Наприкінці 50-х на початку 60-х років виходить низка фундаментальних робіт, у яких досліджено найважливіші питання кримінального законодавства: кваліфікація злочинів, призначення покарання й звільнення від кримінальної відповідальності й покарання, співучасть у злочині, диференціація кримінальної відповідальності та індивідуалізація покарання та інші питання, що пов'язані із проблемами повторності злочинів.

Після прийняття Основ з’являється багато наукових статей, зокрема, Г. Анашкіна, І. Гонтаря, І. І. Гореліка, Л. Захожого, В. Жгутова, В. Куфаєва, Б. А. Наумова, А. І. Свінкіна, П. Святохіна, В. Сидорова, Н. Семерневої, Н. Соболя, В. І. Ткаченка, О. М. Фістіна, Х. Шейніна, які присвячені теоретичному дослідженню проблем повторності злочинів. Ідеться про розгляд співвідношення повторності злочинів з неодноразовим вчиненням злочину, повторності як кваліфікуючої ознаки злочину, видів повторності злочинів, кваліфікації повторності окремих злочинів. Однак поза увагою вчених залишаються питання загальних правил кваліфікації окремих видів злочинних посягань, зокрема повторності злочинів.

Щоправда, деякі аспекти повторності злочинів розглядали під час вивчення проблем множинності суспільно небезпечних діянь. Скажімо, М. І. Бажанов, Р. Р. Галіакбаров, М. Ефімов, П. С. Дагель, Ю. О. Красіков, Г. Г. Кріволапов, З. А. Ніколаєва, Г. П. Новоселов, Н. К. Семернева, А. С. Фролов, Е. О. Фролов, Ю. Н. Юшков розглядали широке коло теоретичних і практичних питань, пов’язаних із характеристикою кримінально-правового інституту множинності злочинів. Науковці аналізу вали види одиничних злочинів як структурних елементів множинності; досліджували ознаки множинності злочинів та її види; охарактеризовували правові наслідки множинності злочинів; розглянули питання її кваліфікації та відмежування від складних одиничних злочинів. Проте, в теорії кримінального права питання щодо поняття множинності злочинів, її видів, правил кваліфікації, відмежування від одиничних злочинів завжди були дискусійними і дотепер багато з них не мають одностайного вирішення. Найбільш суперечливою є класифікація видів множинності злочинів, їх співвідношення один з одним. Це зрозуміло, оскільки вирішення прикладних питань відповідальності за окремий вид множинності безпосередньо залежить від визначення його характерних ознак.

У кримінальному праві багато вчених, які присвятили свої праці безпосередньо сукупності та рецидиву злочинів, порушували і питання повторності злочинів. Вони досліджували відмінність та подібність цих кримінально-правових понять та соціальних явищ. Це, приміром, Н. Б. Алієв, Ю. І. Битко, М. І. Блум, Т. М. Кафаров, Л. Н. Кривоченко, О. С. Нікіфоров, М. О. Стручков, Г. Т. Ткешеліадзе, О. М. Яковлєв.

Науковці А. М. Магомедов, А. М. Ораздурдиєв, А. М. Ришелюк, М. Хабібуллін, В. Чернов, розглядаючи у своїх працях продовжуваний злочин, висвітлювали питання повторності злочинів. Здебільшого вони встановлювали критерії розмежування продовжуваного злочину та повторності злочинів. Однак серед учених немає єдиного погляду на розмежування цих складних кримінально-правових понять. Одні вчені в основу розмежування повторності злочинів та продовжуваного злочину використовують об’єктивні ознаки складу злочину (об’єкт, предмет, спосіб, місце, тотожність злочинних діянь, суспільну небезпеку), інші — суб’єктивні (умисел, мету). Деякі науковці вважають, що для розмежування повторності злочинів та продовжуваного злочину немає ніяких підстав[10]. Чимало вчених дотримується думки, що структуру продовжуваного злочину складають діяння, які утворюють повний склад злочину[11]. Інші твердять, що продовжуваний злочин складають не тільки суспільно небезпечні діяння, а й адміністративні, дисциплінарні та інші правопорушення[12]. Усе це свідчить про актуальність проблеми дослідження, необхідність з'ясування змісту цього питання, що сприятиме усуненню помилок при кваліфікації суспільно небезпечних діянь.

Повторність злочинів є однією з проблем загального вчення про злочин і нерозривно пов’язана передусім з питаннями правильної кваліфікації злочинів. Тому вагомий внесок у поняття повторності злочинів зробили дослідники питання кваліфікації злочинів Я. М. Брайнін, Ф. Г. Бурчак, Б. С. Волков, Л. Д. Гаухман, О. А. Герцензон, В. М. Кудрявцев, Б. А. Курінов, С. А. Тарарухін. Праці були присвячені поняттю кваліфікації злочинів, методиці кваліфікації злочинів, встановленню суб’єктивної сторони для кваліфікації злочинів, аналізу практично-прикладних питань кваліфікації та кваліфікації деяких видів злочинів. Однак, у теорії кримінального права немає чітко виражених позицій щодо принципів, якими варто керуватися під час кримінально-правової кваліфікації. Адже, на цій основі можна сформулювати найбільш універсальні правила, відповідно до яких належить здійснювати правову оцінку певних видів злочинних посягань, зокрема повторності злочинів.

Великий внесок у вивчення питань повторності злочинів зробили вчені-криміналісти, які присвятили свої роботи окремим проблемам кваліфікації злочинів проти власності, проти життя і здоров’я особи. Це — С. В. Бородін, В. О. Владіміров, Г. А. Крігер. Науковці в основному давали загальну характеристику повторності як кваліфікуючої ознаки крадіжки, вбивства. У науці кримінального права немає єдиного підходу щодо впливу повторності злочинів на кримінально-правову кваліфікацію окремих видів злочинів (крадіжки, вбивства тощо), не сформульовано конкретних правил їх кваліфікації. У зв’язку з цим постає низка питань, чи варто окремо кваліфікувати ті злочини, які утворюють повторність, якою має бути остаточна кваліфікація — за однією статтею Особливої частини КК України чи за кількома. Не приділяється належної уваги таким питанням: у який спосіб під час кваліфікації можна відобразити наявність кількох кваліфікуючих ознак, передбачених однією і тією ж частиною статті КК України; як кваліфікувати посягання, в якому є ознаки, передбачені різними частинами однієї статті Особливої частини КК України.

Безпосередньо питанням повторності злочинів присвячено монографії таких вчених як В. П. Малкова, Т. Е. Караєва, П. К. Кривошеїна.

У монографії В. П. Малков досліджує такі питання, як: соціальна сутність та юридичні ознаки повторності, її види, обставини, що виключають повторність злочинів, питання відмежування повторності злочинів від продовжуваного злочину, повторність як кваліфікуюча ознака та обставина, що обтяжує відповідальність. Автор простежує історію виникнення і розвитку поняття повторності злочинів у кримінальному праві.

В. П. Малков вважає, що повторність злочинів — не тільки юридичне поняття, але й небажане соціальне явище, яке негативно характеризує особу винного[13]. У зв’язку з цим, як юридичне поняття повторність злочинів має характеризуватися певними юридичними ознаками, а як соціальне явище — вказувати на наявність певних негативних соціально зумовлених якостей, які свідчать про підвищену суспільну небезпеку особи. Отже, повторність злочинів учений характеризує як наслідок єдності юридичних і соціальних ознак. Він здійснив досить повний і критичний аналіз питань повторності злочинів, але мало уваги приділив питанням кваліфікації повторності злочинів.

Т. Е. Караєва у своїй монографії розглядає поняття і різновидності одиничного злочину, що входить до структури повторності суспільно небезпечних діянь. Для повного розкриття сутності повторності злочинів учений досліджує її місце в структурі множинності кримінально караних діянь. Утім, по суті, не розглядає тих ознак повторності злочинів, що утворюють її специфічний кримінально-правовий зміст, а також не досліджує впливу повторності злочинів на кримінально-правову кваліфікацію.

Проблеми повторності злочинів були предметом уваги П. К. Кривошеїна. У своєму дослідженні вчений розглядає історичний аспект питань повторності злочинів. Багато уваги П. К. Кривошеїн приділяє поняттю продовжуваного злочину і визначає критерії відмежування повторності злочинів від продовжуваного злочину. Однак правил кваліфікації продовжуваного злочину і повторності злочинів фактично не наводить.

Учення про повторність злочинів висвітлене і в посібнику А. Ф. Зелінського. Автор коротко викладає основні положення і поняття, що стосуються повторності злочинів. Науковець дає низку рекомендацій з питань кваліфікації різних варіантів повторності злочинів, а також визначає поняття видів множинності злочинів. Крім того, А. Ф. Зелінський запропонував ввести в юридичну практику соціально-психологічне поняття поступка і злочинної діяльності для подолання окремих труднощів у кваліфікації повторних злочинів.

А. Ф. Зелінський вважає, що повторність злочинів набуває такого розмаху, що її можна назвати злочинною діяльністю[14]. Злочинна діяльність становить собою систему антисуспільних дій, які особа вчиняє для досягнення певної мети. Особливу увагу слідча і судова практика приділяє однорідній злочинній діяльності, яка складається з тотожних посягань на ті самі суспільні відносини. При цьому, варто мати на увазі, що злочинна діяльність має різні правові форми. У випадках, вказаних законом, вона є основною ознакою складу злочину. Така діяльність не охоплюється поняттям множинності злочинів і відповідно до закону є одиничним злочином. В інших випадках злочинну діяльність розглядають як кваліфікований склад злочину, що набуває правової форми повторності. Отже, А. Ф. Зелінський фактично виділив дві правові форми злочинної діяльності: одиничний злочин і повторність. За повторності злочину злочинну діяльність становлять діяння, кожне з яких містить склад злочину і може бути підставою кримінальної відповідальності. Однак

А. Ф. Зелінський вважає, що не будь-яку повторність аналогічних злочинів можна вважати злочинною діяльністю. Для цього необхідно встановити єдність загальної мети, яка може бути недостатньо визначена. Більшість повторних злочинів вчинених з прямим умислом та однаковою метою утворюють злочинну діяльність. В подальшому А. Ф. Зелінський у своїй роботі вживає термін «злочинна діяльність» та «повторність» як синоніми.

Відзначаючи оригінальність даного підходу за його реалізації нерозкритим залишається питання про відмежування повторності від суміжних понять, зокрема продовжуваного злочину. Разом з тим слід погодитись із А. Ф. Зелінським, що фактично вчиняється один злочин або два і більше, тобто в об’єктивній дійсності має місце одиничний злочин і повторність злочинів.

Предметом дискусій та обговорень в теорії кримінального права були питання про те, які за характером діяння утворюють повторність злочинів, Тривалий час дискутувалось питання про співвідношення неодноразовості, систематичності і повторності, зокрема, йшов спір про кількісну ознаку цих понять.

У науці також виник спір про те, чи має значення факт засудження особи за попередній злочин. О. М. Яковлев писав, що поняття «повторність злочинів» означає вчинення особою двох і більше однорідних злочинів до винесення вироку за них. Повторність злочинів — це вчинення злочинів до засудження[15].

Більшість криміналістів вважає правильним положення є те, згідно з яким для повторності злочинів не має значення, чи притягувалась особа до кримінальної відповідальності за вчинення попереднього злочину[16]. П. Святохін, В. Жгутов сформулювали поняття повторності злочинів як вчинення злочину особою, яка раніше вчинила такий же злочин чи вказаний у законі однорідний злочин, незалежно від того, чи була особа притягнена до кримінальної відповідальності за попередній злочин[17]. В. П. Малков вважає, що поняття повторності злочинів охоплює не тільки випадки вчинення злочину до засудження, але й випадки вчинення злочинів після засудження[18].

Позиції вказаних вчених сходяться у тому, що повторність злочинів слід розуміти як випадки вчинення особою нового суспільно небезпечного діяння після того як вона вже раніше вчинила злочин. У цьому аспекті повторність злочинів можна розуміти по-різному. В одному випадку повторність злочинів — це вчинення особою нового злочину незалежно від його однорідності та тяжкості порівняно з першим злочином, а в другому — вчинення особою такого самого злочину. Тобто повторність — це узагальнююче юридичне і соціальне поняття, яке покликане засвідчити факт вчинення не одного, а декількох злочинів, котрі можуть бути юридично тотожними, однорідними чи різнорідними[19].

Отже, праці багатьох представників радянської та вітчизняної науки кримінального права присвячені з’ясуванню поняття повторності злочинів, окремих її видів, натомість питанням кваліфікації повторності злочинів приділялося мало уваги.

На сучасному етапі розвитку кримінального права значний внесок у вирішення проблем кримінально-правової характеристики множинності, зокрема повторності злочинів, зробили українські вчені, а саме І. О. Зінченко, О. В. Ільїна, М. Й. Коржанський, В. В. Кузнєцов, О. К. Марін, М. І. Мельник, В. О. Навроцький, А. В. Савченко, Т. І. Созанський, А. А. Стрижевська, В. І. Тютюгін, П. Л. Фріс, М. І. Хавронюк. Суттєвий внесок в дослідження цих питань зробили також російські вчені, зокрема, І. Б. Агаєв, К. О. Борисенко, Є. Г. Васильєва, А. Васецов, Е. І. Майорова, Р. Б. Пєтухов, М. В. Плотнікова, О. І. Рясов, В. В. Савін, Р. О. Санінський, Т. Г. Черненко, Є. Г. Шкредова. У той же час спеціальних досліджень проблем кваліфікації повторності злочинів фактично немає.

У загальній енциклопедичній літературі не наведено визначення повторності злочинів[20]. У більшості юридичних словниках та у юридичні енциклопедичній літературі визначення повторності злочинів також не зустрічається[21]. Положення про повторність злочинів містять тільки юридичні словники за загальною редакцією Ю. С. Шемшученка[22]. Крім того, згадки про повторність злочинів є у спеціалізованих словниках. Зокрема, у словнику М. Й. Коржанського повторністю злочину визнається вчинення злочину вдруге у випадках, передбачених законом, якщо за попередній злочин не знято чи не погашено судимості. Повторність утворюють і ті злочини, за які особа не була притягнена до відповідальності, не була засуджена і не відбувала чи не відбула покарання за попередній злочин[23].

Якщо в минулі роки питання повторності злочинів піддавалось ґрунтовному дослідженню, що породжувало існування великої кількості цікавих та цінних думок, то тепер цей інститут залишився без належної уваги з боку кримінально-правової теорії. За останні роки (зокрема, після набрання чинності новим КК України) питання повторності злочинів в основному розглядали в коментарях, підручниках і навчальних посібниках та носять фрагментарний характер. У той же час, опубліковані теоретичні праці присвячені в основному з’ясуванню поняття повторності злочинів, окремих її видів, а питанням кваліфікації повторності злочинів приділено мало уваги.

Отже, узагальнення наукових джерел з досліджуваної проблематики дає можливість зробити висновок, що повторність злочинів у теорії кримінального права розглядають у трьох аспектах:

— як вид множинності злочинів;

— як кваліфікуючу ознаку складу злочину;

— як ознаку, що обтяжує покарання.

Як наслідок, чимало питань, пов’язаних із поняттям, змістом повторності злочинів є спірними і не до кінця з’ясованими, інші вимагають додаткової аргументації, а деякі з них — нового підходу до їх вирішення. Так, зокрема, до питань, що потребують з’ясування та додаткової аргументації, слід віднести:

— місце повторності у структурі множинності злочинів;

— співвідношення повторності та деяких суміжних понять;

— нормативне визначення поняття повторності злочинів;

— перспективи вдосконалення інституту повторності злочинів в кримінальному праві України.

Не вирішеними залишаються питання кваліфікації повторності злочинів:

— чи слід окремо кваліфікувати ті злочини, які утворюють повторність;

— якою має бути остаточна кваліфікація — за однією статтею Особливої частини КК України чи за кількома;

— як кваліфікувати закінчений злочин та готування чи замах на злочин або вчинення його у співучасті і закінчених злочинів;

— як під час кваліфікації можна відобразити наявність кількох кваліфікуючих ознак, передбачених однією і тією ж частиною статті КК України;

— як кваліфікувати посягання, в якому є одночасно ознаки, передбачені різними частинами однієї і тієї ж статті Особливої частини КК України, чи можлива сукупність відповідних норм;

— як кваліфікувати злочини, передбачені однією і тією ж частиною статті КК України, у яких не передбачено кваліфікуючої ознаки «вчинення злочину повторно».

Отож питання кваліфікації повторності злочинів потребує окремого дослідження, яке включає в себе як встановлення поняття, ознак та видів повторності злочинів, так і узагальнення існуючих правил кваліфікації повторності злочинів та її видів, вироблення системи загальних правил кваліфікації повторності злочинів, насамперед, з погляду реалізації принципів кримінально-правової кваліфікації. Тим більше, що під сумнів ставимо доцільність поняття множинності злочинів, місця в ній їх повторності, а з цього, очевидно, випливає й особливість кваліфікації таких випадків.

1.2. Історичний огляд розвитку поняття повторності злочинів

Адекватне розуміння сучасного стану розвитку законодавства в будь-якій галузі неможливе без ґрунтовного осмислення історії його становлення. Повною мірою це стосується і кримінального законодавства, зокрема й питання про поняття повторності злочинів. На сьогодні є всі умови для об’єктивного оцінення розвитку цього поняття. Видатний дослідник історії науки Б. Кедров писав: «Вивчення минулого може і має слугувати засобом для того, щоб зрозуміти сучасне і передбачити майбутнє…»[24].

У науці не існує єдиного загальноприйнятного підходу до періодизації історії розвитку українського законодавства загалом і кримінального зокрема. Однак, зважаючи на етапи історичного розвитку України і, відповідно, на особливості розвитку повторності злочинів, пропонуємо для потреб нашого дослідження виділити такі періоди:

1) кримінальне право Київської Русі і феодальної роздрібненості (X–XVII ст.);

2) козацька доба та період перебування України у складі Росії та Польщі (XVII–XVIII ст.);

3) період перебування України у складі Російської імперії та Австро-Угорщини (XIX ст. — 1917 р.);

4) радянський період (1917–1991 р.);

5) сучасний період розвитку кримінального права (після 1991 р).

Хоча така періодизація є дещо умовною, вона у загальному вигляді відображає основні тенденції формування вчення про повторність злочинів в науці кримінального права.

Першою систематизованою писаною пам'яткою звичаєвого права у добу існування Руської держави стала «Руська правда», яка є предметом уваги багатьох учених різних поколінь. Її вивчали і стосовно повторності злочинів. Так, М. С. Таганцев вважав, що у ст. 59 і ст. 60 «Руської правди» є вказівка на повторність злочинів[25]. Однак вітчизняні дослідники дотримуються іншої думки[26].

У ст. 59 «Руської правди» сказано: «Якщо господар обідив закупа, спричинивши шкоду його купі чи стариці, то повинен все йому повернути і оплатити за обіду 60 кун»[27]. Подібне положення містить і ст. 60 названого документа. Як видно, в них описано боргові відносини, які виникають між боржником (закупом) і боргодавцем (господарем), який пошкодив чи знищив майно закупа або вимагав виплати в більшому розмірі, ніж було записано в борговій записці.

Отже, в цих та інших статтях «Руської правди» положень про повторність злочинів немає. Ця історична пам’ятка відобразила такий етап розвитку держави і права, який ще не давав можливості говорити про повторність чи іншу форму множинності злочинів.

Згадки про повторність злочинів трапляються в епоху уставних грамот і судебників, які широко застосовувались на теренах України, були побудовані на її нормативній базі, і у зв’язку з цим, їх правомірно можна розглядати як частину українського кримінального законодавства. Зокрема, серед правових документів XIV ст. привертає увагу Псковська Судна грамота, яка, як відомо, є вагомою пам’яткою права епохи феодальної роздробленості на Русі, і Двінська грамота, яку видали в 1397–1398 р.р., у період, коли Двінська земля тимчасово вийшла з-під влади Великого Новгорода і визнала владу Великого князя Московського.

У ст. 5 Двінської грамоти сказано: «А кто у кого что познае татебное… татя впервые продати противу поличного; а в другие уличат, продадут его не жалуя; а уличат в третье — ино повесити; а татя всякого п’янити»[28]. У статті йдеться про посягання на приватну власність. Характер суспільної небезпеки татьби (крадіжки) виражено в таємному чи у відкритому викраденні чужого майна, а її ступінь — у мірі покарання. Якщо цю норму розглядати з погляду змісту поняття злочину, то в ній виділяємо суспільну небезпеку, кримінальну відповідальність, винуватість і покарання. А повторністю злочинів є такий випадок вчинення особою крадіжки втретє, коли вона раніше була покарана чи засуджена за дві попередні крадіжки, незалежно від тривалості строку, який віддаляє третій злочин від двох попередніх[29].

Схожі положення містить ст. 8 Псковської Судної грамоти, де говориться: «Чтобы и на посаде но крадется ино двожды е пожаловати, а изличив казнити по его вине, и в третий ряд изличив, живота ему не дати, крам крамьскому татю»[30]. Відмінність є лише в санкціях: у Двінській грамоті визначаються конкретні міри покарання за першу, другу і третю крадіжку, а в Судній грамоті — тільки за третю.

Отже, відповідно до уставних і судних грамот під повторністю злочинів можна розуміти вчинення особою двох чи більше злочинів, за один з яких вона вже підлягала покаранню або була засуджена відповідно до закону.

Подальшого розвитку поняття повторності злочинів набуло в «Судебнику» (1497), який був першим кодексом Руської централізованої держави. У ст. 1 °Cудебника зазначено «а которого татя поимают с какою татбою ни буди впервые, опроче церковные татбы и головные, а в ыной татбе в прежней довода на него не будет, иного его казнити торговою казнию, бити кнутием да исцево на нем доправя, да судие его продати…».

Аналіз цієї норми вже дає змогу розуміти під повторністю не тільки рецидив, а й фактичне вчинення двох злочинів, незалежно від засудження за раніше вчинений злочин. Таких ознак, як засудження чи відбуття покарання за перший злочин, сплив певного строку після вчинення попереднього злочину, не передбачалось, вказувалось тільки на вчинення тотожних злочинів вдруге.

У XIV–XVII ст. на землях України, які входили до складу Литви та Польщі, а із 1569 р. — Речі Посполитої, діяли Литовські Статути (1529, 1566 та 1588), Магдебурзьке право та звичаєві норми, у яких вчинення злочину вдруге відображалося як обставина, яка обтяжує покарання. Зокрема, у ст. 1 розділу ХІІІ Статуту 1529 р. зазначено «Естли где паробки крадут в околицу, а з лицом их поймают, которое лицо будет стояти полтину грошей, тогды мает каран быти яко злодей. А естли ж полтины лицо стояти не будет, тогды мает з бонды его шкода плачона быти або лицо вернути, а з навязку пугами бити. А повторе естли вкрадет, хотя десети грошей стояти не будет, а з лицом поймают, тогды вжо его на шибеницю выдати мает».

Доба української козацької держави не відзначилася внеском у розвиток національного кримінального законодавства і, відповідно, нормативного регулювання положень про повторність злочинів. Система кримінального права запорізького козацтва базувалась на старовинних звичаях, що визначались «словесним правом і здоровим глуздом»[31]. Однак не можна не згадати про проект закону «Права, за якими судиться малоросійський народ» 1743 р. Проект передбачав врегулювання широкого спектру суспільних відносин, встановлення юридичних санкцій за вчиненні злочини та інші правопорушення, закріплення порядку діяльності судових органів. Усі 30 розділів є різноманітними і за змістом і за системою викладу, розміром, концентрацією нормативного матеріалу. Положень щодо повторності злочинів безпосередньо не було зазначено. Проте в розділі 24, артикулі 8, пункті 1 зазначено «Воровь, мошенныковь, которы в день крадуть разные вещи и явно похищая, убигають, за первымь пойманиемь на таком воровствь быть у столпа розгами или пльтми, за другимь, ухо резать, за третинь нось урезати или на челе железомь знакь вижечь, а сверхь того наказанъя за другимь и за третинь приводомь у столпа привязанныхь на публъчномь месте быть розгами, либо плетми, а который бы ворь и по ономь трикратномь наказанъи быль паки на воровстве поимать, таковый имееть быть повешень»[32]. Тому можемо зробити висновок, що вчинення тотожних злочинів (дві і більше крадіжки) відносилося до обтяжуючих обставин і впливало на суворість призначення покарання. Перша крадіжка карається биттям канчуками, а вчинення крадіжки вдруге — відтинанням вуха, утретє — відтинанням носа і тавруванням залізом, у четверте — злодія вішили на шибенеці.

Значний вплив на кримінальне законодавство України вже в той час здійснювала Росія. Одним з найбільших та систематизованих було «Соборне Уложення» царя Олексія Михайловича 1649 р. Тут спостерігається розширення переліку злочинів, вчинення яких утворює повторність. Залежно від кількості вчинених злочинів повторність виступала як кваліфікуюча і особливо кваліфікуюча ознака. Під повторністю злочинів розуміли вчинення двох і більше тотожних злочинів незалежно від наявності судимості і строків давності[33].

Про повторність йдеться і в «Зводі законів Російської імперії» 1832 р., де це поняття означено як вчинення покараною особою такого ж злочину вдруге чи втретє. Під поняттям повторності злочинів розуміли спеціальний рецидив.

В Уложенні про покарання кримінальні та виправні редакції 1885 р. і в Кримінальному Уложенні 1903 р. були закріплені усі відомі на сьогодні форми множинності злочинів. Повторність розглянуто як загальну підставу посилення кримінальної відповідальності і як кваліфікуючу ознаку окремих складів, крім того, можна було виділити спеціальну і загальну повторність, розмежувати поняття рецидиву і повторності злочинів. Наприклад, у ст. 137 зазначено: «К числу обстоятельств, увеличивающих вину и наказание, принадлежат и повторение того же преступления или учинение другого после суда и наказания за первое, и впадение в новое преступление, когда прежнее, не менее важное, было прощено виновному вследствие общего милостивого манифеста, или по особому монаршему снисхождению»[34]. Можна сказати, що повторністю в цей час визнавали вчинення такого ж злочину чи однорідного, незалежно від наявності судимості за попередній злочин.

Загалом радянське законодавство в досліджуваному аспекті можна умовно поділити на такі періоди: 1) 1917–1921 рр. — період, в нормативних актах якого зустрічаються лише згадки про окремі види множинності злочинів, зокрема про рецидив і професійний злочинець; 2) 1922–1958 рр. — період, в якому множинність злочинів розглядається в контексті призначення покарання за її окремі види; 3) 1958–1991 рр. — період, в якому відбувається початок формування інституту множинності злочинів, з'являються дефініції окремих видів множинності злочинів[35].

У перші роки радянської влади кримінальна законотворчість у Росії здійснювалась переважно у вигляді видання окремих нормативних актів, які застосовувались і в Україні. У радянських джерелах про повторну злочинну діяльність згадується в Декреті РНК від 22 червня 1918 р. «Про спекуляцію», у якому встановлювалась посилена кримінальна відповідальність за спекуляцію, вчинену у вигляді промислу[36]. Потім поняття «повторність» вжито в Декреті РНК від 29 січня 1920 р. «Про порядок всезагальної трудової повинності»[37]. Згодом термін «повторність» вжито в Декреті РНК від 14 грудня 1921 року «Про відповідальність завідуючих державних, кооперативних і приватних підприємств за ухилення від дачі в установлені строки свідчень, яких вимагають центральні і місцеві установи». У ч. 2 ст. 3 цього Декрету вказано, що «повторне ненадання вказаних свідчень, крім штрафу, карається позбавленням волі на строк не менше як 3 місяці»[38].

У КК УРСР 1922, 1927, 1960 років випадки повторного вчинення злочину фіксувались в законі за допомогою таких понять, як: повторність, неодноразовість, систематичність, вчинення злочину у виді промислу, вчинення злочину особою, що має судимість, рецидив, вчинення злочину особою, яка відбула покарання тощо. Одні з названих видів повторності були конститутивними чи кваліфікуючими ознаками певних злочинів і впливали на їхню кваліфікацію, інші — впливали на призначення покарання чи звільнення від нього. Різноманіття законодавчої термінології на позначення окремих випадків вчинення декількох злочинів призвело до активних дискусій в науці кримінального права щодо виділення видів множинності.

На сучасному етапі розвитку кримінального права, внаслідок реформування українського законодавства в КК України 2001 р., повторність, сукупність і рецидив злочинів безпосередньо закріплені в Розділі VII Загальної частини КК (ст. 32–35 КК). Окрім цього, слід позитивно відзначити постанову Пленуму Верховного Суду України від 4 червня 2010 р. № 7 «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки», у якій роз’яснено положення статей 32–35 КК України під час кваліфікації злочинів, призначенні покарання, звільненні від кримінальної відповідальності і від покарання.

У КК України поняття повторності злочинів вжито законодавцем у нормах Загальної та Особливої його частинах. Зокрема, у Загальній частині КК України визначено поняття повторності злочинів та окреслено її наслідки. Зазначено її і серед обставин, що обтяжують кримінальну відповідальність. В Особливій частині КК України повторність у більшості статей виступає ознакою складу злочину і впливає на кримінальну-правову кваліфікацію вчиненого. Таким чином, поняття повторності злочинів законодавець використовує і для диференціації, і для індивідуалізації кримінальної відповідальності.

Отже, проведений нами аналіз свідчить, що перші згадки про повторність злочинів з’явилися в XIV ст. у період феодальної роздробленості. В нормах законодавчих актів в основному зустрічається повторність, яка пов’язана з попереднім засудженням. Сам термін не вживався, а його врахування випливає з аналізу норм нормативних актів, які діяли в цей час. Визначення повторності злочинів з’явилося у «Зводі законів Російської імперії» 1832 р., яке в принципі збігалося з поняттям рецидиву. Наприкінці XIX — на початку XX ст. під повторністю розуміли вчинення декількох злочинів, які можуть бути тотожними, однорідними та різнорідними. Розвиток кримінального законодавства радянської епохи створив передумови для сучасного стану нормативного регулювання повторності злочинів.

1.3. Зарубіжний досвід регламентації повторності злочинів

Вивчення й аналіз кримінального законодавства зарубіжних держав, зокрема кримінально-правових норм, що стосуються повторності злочинів, дає змогу виявити переваги та недоліки кримінального права України, і на цій основі визначити напрями його подальшого розвитку, а також зблизити основні положення вітчизняного та іноземного права, запропонувати можливі шляхи гармонізації законодавства.

У наш час вивченню зарубіжного досвіду регламентації повторності злочинів приділяється недостатньо уваги. Хоча у дослідженні повторності злочинів варто враховувати й те, як розкрито поняття й основні положення повторності злочинів у кримінальному законодавстві інших зарубіжних держав. Адже одним із способів визначення ознак повторності є порівняльно-правовий аналіз нормативного закріплення цього поняття. З цією метою звертаємось до кримінального законодавства пострадянських держав — Російської Федерації[39], Республіки Білорусь[40], Латвійської Республіки[41], Республіки Молдови[42], Республіки Казахстан[43], Республіки Азербайджан[44], Грузії[45], Вірменії[46], Республіки Таджикистан[47], Киргизької Республіки[48], оскільки система законодавства цих країн є найбільш схожою до системи законодавства України, а також до положень кримінального законодавства окремих європейських держав — Республіки Болгарії[49], Естонської Республіки[50], ФРН[51], Королівства Нідерланди[52], Королівства Бельгії[53], Республіки Польща[54] — з точки зору як їх можливого врахування під час подальшого удосконалення КК України, так і загалом гармонізації кримінального законодавства держав континентальної Європи.

Питання множинності злочинів у кодексах європейських держав розглянуто в основному у рамках інституту призначення покарання. Наприклад, розділ четвертий глави другої Загальної частини КК Болгарії хоча й називається «множинність злочинів», однак не розкриває поняття множинності злочинів та її видів, а тільки регламентує питання призначення покарання за сукупністю злочинів та за сукупністю вироків. Хоча тут немає поняття повторності злочинів, проте в статтях Особливої частини зустрічається вислів «вчинення злочину повторно». Отже, законодавець, диференціюючи кримінальну відповідальність, включає повторність злочинів до кваліфікуючих ознак (близько 30 статей).

КК Естонії інституту множинності злочинних діянь загалом не містить, а неодноразовість визначено лише в контексті призначення покарання. У ч. 2 ст. 63 цього кодексу зазначено, якщо особа неодноразово вчинила одне діяння, що відповідає складам декількох різних проступків чи складу того самого проступку, то накладається чи призначається одне покарання. Однак повторність передбачена як кваліфікуюча ознака складу злочину (приблизно 15 статей).

КК ФРН, як і КК Молдови, повторність злочинів відносить до видів єдиного злочину (ст. 31). У § 52 КК ФРН «Єдине діяння» зазначено: «Якщо одне і те ж діяння порушує кілька кримінальних законів чи один і той же закон неодноразово, то призначається одне покарання». По суті, йдеться про ідеальну сукупність і повторність (неодноразовість).

КК Голландії містить окремий розділ VI Книги 1 «Сукупність кримінальних правопорушень», у якому дуже докладно визначено правила призначення різних видів покарань у разі сукупності кримінальних правопорушень. У Книзі 2 цього Кодексу є розділ XXXI «Положення про повторні злочини, що застосовуються до різних розділів цієї Книги». У його ст. 421–423 перелічені статті КК, передбачене якими покарання може бути збільшене на третину, якщо, наприклад, до часу вчинення злочину минуло менше ніж 5 років від тоді, як злочинець відбув покарання у виді тюремного ув’язнення. Фактично тут мається на увазі повторність, яка пов’язана із засудженням.

У КК Бельгії (глави 5 і 6) Книги 1 йдеться про принципи призначення покарання за рецидив і сукупність злочинів та проступків, але їх дефініцій не наведено.

Кримінальне законодавство Польщі також не приділяє багато уваги питанням повторності злочинів. Разом з тим, КК Польщі передбачає поняття єдиного злочину та сукупності злочинів у ст. 11 та подає визначення продовжуваного злочину у ст. 12.

Отже, у кримінальному законодавстві європейських держав не приділяється уваги визначенню самого поняття повторності злочинів. Для них є характерне визначення процедури призначення покарання за вчинення двох і більше злочинів, що утворюють повторність, сукупність чи рецидив злочинів.

Щодо КК пострадянських держав, то передусім слід сказати, що положення про множинність злочинів міститься в розділі під назвою «Злочини», який регламентує поняття, категорії та види злочинів (КК Казахстану, КК Азербайджану, КК Вірменії, КК Киргизької Республіки, КК Таджикистану, КК Республіки Молдови). Інститут множинності злочинів виділено окремим розділом тільки у КК Узбекистану, КК Грузії, КК Білорусі, КК Латвії. В останньому міститься не тільки законодавче визначення повторності, сукупності і рецидиву, а й визначення множинності злочинних діянь. Зокрема, множинністю злочинів у КК Латвії визначають вчинення однією особою: 1) двох чи кількох самостійних злочинних діянь, які відповідають ознакам кількох злочинних діянь або ознакам лише одного злочинного діяння, якщо вони не охоплені єдиним умислом винної особи; 2) одного злочинного діяння, яке відповідає ознакам принаймні двох різних злочинних діянь[55]. У ст. 32 КК Молдови множинністю злочинів визнається вчинення декількох злочинів однією особою за умови, коли щонайменше за два з них немає процесуальних перешкод для порушення нової кримінальної справи, і коли особа не була засуджена за жоден із них. У ч. 2 ст. 32 цього КК зазначається, що множинністю є сукупність злочинів та рецидив. Повторність злочинів, за КК Республіки Молдови, не охоплюється поняттям «множинність злочинів», а відноситься до видів єдиного злочину.

У проаналізованих кримінальних кодексах по-різному вирішуються питання застосування термінології для позначення випадків вчинення особою двох і більше злочинів, які передбачені однією і тією ж статтею чи частиною статі Особливої частини КК. Наприклад, у ст. 21 КК Вірменії, ст. 19 КК Таджикистану, ст. 32 КК Узбекистану, ст. 15 КК Грузії, ст. 25 КК Латвії, ст. 41 Республіки Білорусі вживається термін «повторність злочинів», а в ст. 14 КК Киргизії, ст. 11 КК Республіки Казахстан, ст. 16 КК Російської Федерації до змін 2003 р. — «неодноразовість злочинів». При такому використанні вказаних термінів у законодавстві окремих держав науковці по-різному підходять до визначення співвідношення зазначених понять.

Положення щодо повторності злочинів у КК пострадянських держав фактично не відрізняються від аналогічних положень у КК України. Більшість із кримінальних кодексів у першій частині відповідної статті Загальної частини КК за загальним правилом визначають повторність злочинів як вчинення двох і більше злочинів, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини КК. Окремою частиною відповідної статті вчинення двох і більше злочинів, передбачених різними статтями КК, визнається повторним лише у випадках, передбачених в Особливій частині КК. Однак специфіка повторності злочинів полягає в тому, що її утворюють не тільки тотожні, а й у разі особливої вказівки законодавця, однорідні злочини, тому позитивно варто відзначити ті КК, в яких в одній частині об’єднано повторність тотожних і однорідних злочинів (КК Грузії, КК Латвії).

Проте в окремих кримінальних кодексах зустрічаються певні особливості щодо характеристики повторності злочинів. Наприклад, позитивним, видається, є закріплення в ч. 1 ст. 32 КК Узбекистану поняття повторності злочинів, де вказується, що повторністю злочинів є різночасне вчинення двох і більше злочинів, передбачених однією і тією ж частиною статті, статтею, а у випадках спеціально передбачених в КК, і різними статтями Особливої частини, за жоден з яких її не було засуджено. Тут також вказується, що повторність утворюють як закінчені злочини, так і замах на злочин, і кримінально карані готування до злочину, а також злочини, вчинені у співучасті. Таке законодавче положення дає можливість розмежувати повторність та рецидив злочину, а також виключити будь-які дискусії в теорії кримінального права щодо того, чи утворюють незакінчені злочини і злочини, вчинені у співучасті повторність злочинів.

У КК пострадянських держав простежуємо відмінності щодо обставин, які виключають повторність злочинів. У більшості з них, як і КК України, зазначено, що повторність відсутня, якщо за раніше вчинений злочин особу було звільнено від кримінальної відповідальності за підставами, встановленими законом, або якщо судимість за цей злочин було погашено або знято. У КК Латвії, Казахстану прямо вказано, що повторність відсутня також і у випадку, коли щодо діяння закінчився строк давності. Такого положення у КК України немає. Це означає, що в Україні закінчення строку давності саме собою не має жодного правового значення, зокрема для визначення повторності, якщо немає офіційного рішення суду про звільнення особи від кримінальної відповідальності чи від покарання у зв'язку із закінченням строків давності. В інших кодексах (наприклад, КК Республіки Киргизії) взагалі немає вказівки на обставини, які виключать повторність злочинів.

Зауважимо, що в деяких кримінальних кодексах статті, які визначають поняття повторності злочинів, в окремій частині міститься положення про відмінність повторності злочинів не тільки від продовжуваного злочину, а й від триваючого (ч. 5 ст. 19 КК Таджикистану, ч. 4 ст. 32 КК Узбекистану). Слід сказати, що триваючий злочин — це одиничний злочин, розпочатий дією або бездіяльністю суб’єкта і далі продовжується безперервно упродовж певного часу. Тобто триваючий злочин здійснюється безперервно і тим самим відрізняється від повторності злочинів, для якої характерний перерив у часі між злочинами, що її утворюють.

КК Республіки Білорусі містить аналогічні положення щодо регламентації повторності злочинів з КК України. Однак, простежуються і певні особливості. Наприклад, у розділі 10 «Призначення покарання» є стаття, яка регулює призначення покарання за повторність злочинів, які не утворюють сукупності. Йдеться про повторність тотожних злочинів, за які призначається покарання за сукупністю злочинів. Відповідно до ст. 71 КК Білорусі при вчиненні повторно злочину одного і того ж виду, передбачених різними частинами статті Особливої частини, або коли один із таких злочинів був закінчений, а інший — ні, або, якщо особа перший злочин вчинила у співучасті, а інший одноосібно, то кожен із злочинів оцінюється самостійно. Покарання у цих випадках призначається за кожен злочин окремо, а остаточне покарання визначається шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим. Тим самим законодавець Республіки Білорусі ставить в нерівне становище щодо відповідальності осіб, які вчинили злочин, передбачених однією статтею КК і осіб, які вчинили злочин, передбачений різними статтями, оскільки останнім призначається покарання за сукупністю злочинів не тільки шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, а й шляхом часткового чи повного складання покарання.

У КК вказаних держав серед обставин, що обтяжують відповідальність, зазначається вчинення злочину повторно (п. 1 ч. 1 ст. 48 КК Латвії, п. 1 ч. 1 ст. 64 КК Республіки Білорусі, ч. 1 ст. 54 КК Казахстану). Крім цього, у КК Білорусі як обставину, яка обтяжує відповідальність, вказано на вчинення злочину особою, яка раніше вчинила будь-який злочин, якщо не сплили строки давності, або якщо не знята та не погашена судимість за попередній злочин. Таке формулювання набагато ширше за своїм змістом, ніж у КК України, де вказано на вчинення злочину особою повторно та рецидив злочинів. Повторність злочинів вказується також у статтях Особливої частини вказаних кодексів як кваліфікуюча ознака (близько 70 статей у КК Таджикистану, 50 статей КК Республіки Білорусі). Отже, повторність злочинів використовують законодавці і для диференціації, і для індивідуалізації кримінальної відповідальності.

На сьогодні невирішеною залишається проблема кваліфікації повторності злочинів. Законодавці окремих зарубіжних держав намагаються вирішити цю ситуацію на законодавчому рівні. Певне правило кваліфікації в окремих кримінальних кодексах доповнює частину статті, що визначає окреме поняття. Наприклад, в ч. 5 ст. 11 КК Казахстану зазначено, що у випадках, коли неодноразовість злочинів передбачена як обтяжуюча ознака, що тягне за собою більш суворе покарання, вчинені особою злочини кваліфікуються за відповідною частиною статті Особливої частини КК, які передбачають покарання за неодноразовість злочинів. У тих випадках, коли неодноразовість злочинів не передбачена в статті як кваліфікуюча ознака, вона відповідно до ст. 54 КК Казахстану може враховуватись при призначені покарання. Таке правило містилось і в КК Російської Федерації до чинності Закону Росії від 8 грудня 2003 р.

У ч. 3 ст. 25 КК Латвії зазначено, що у випадку, коли повторність злочинних діянь передбачена як ознака складу злочинних діянь, усі повторні діяння винної особи, передбачені однією статтею чинного закону, кваліфікуються тільки за тією статтею, яка передбачає відповідальність за повторні злочинні діяння.

Певною новелою є передбачення в КК Молдови глави «Кваліфікація злочинів». Ст. 113 цього КК дає таке поняття кваліфікації злочину: визначення і юридичне встановлення точної відповідності ознак вчиненого шкідливого діяння ознакам злочину, передбаченого кримінально-правовою нормою. У ст. 114–118 закріплено правила кваліфікації при сукупності злочинів, при конкуренції кримінально-правових норм. Хоча окремою статтею і не передбачено кваліфікацію повторності злочинів, однак це не зменшує важливості законодавчого закріплення правил кваліфікації злочинів.

Підводячи підсумок, зазначимо, що поняття повторності злочинів у кримінальних кодексах більшості пострадянських держав містить такі ознаки:

— вчинення особою двох або більше злочинів;

— передбачених однією і тією статтею чи частиною статті;

— передбачених різними статтями або частинами статті;

— повторність має місце незалежно від того, чи був суб’єкт засуджений за раніше вчинений злочин.

Слід сказати, що це ознаки множинності злочинів загалом і такі ж ознаки випливають із нормативного визначення поняття повторності злочинів, передбаченого ст. 32 КК України. Це підтверджує тезу про те, що поняття повторності злочинів і поняття множинності злочинів позначають одне і теж явище — вчинення декількох злочинів.

Отже, інститут множинності злочинів у КК пострадянських держав структурно закріплений у відповідні розділи Загальної частини КК і охоплює такі види, як повторність, сукупність та рецидив. Однак, як і КК України, кримінальне законодавство пострадянських держав не містить чітких критеріїв розмежування повторності і сукупності злочинів, повторності і рецидиву злочинів.

У КК пострадянських держав можна виділити і позитивні моменти, які можна враховувати при вдосконаленні множинності злочинів, зокрема повторності злочинів, в українському кримінальному законодавстві: законодавча характеристика одиничних злочинів, як структурних елементів повторності злочинів (Грузія, Узбекистан, Казахстан, Латвія), закріплення певних правил кваліфікації повторності злочинів (Казахстан, Латвія).

У більшості кримінальних кодексів європейських держав повторність злочинів розглянуто лише в контексті призначення покарання. Не наведено поняття повторності злочинів і не визначено правила кваліфікації повторності злочинів.

1.4. Співвідношення множинності та повторності злочинів

У чинному законодавстві повторність, сукупність та рецидив злочинів не об’єднані єдиним поняттям. Лише в теорії, зокрема в підручниках та у навчальних посібниках, відповідні норми об’єднують в інститут множинності. При цьому, як правило, упускається, що єдиного критерію, на підставі якого можна було б здійснити поділ множинності злочинів на види, тобто сукупність, повторність та рецидив, фактично не існує. Питання про види множинності злочинів в теорії кримінального права і досі дискусійне. Причому, як відзначив М. І. Бажанов, йдеться не про види множинності, оскільки в підсумку всі визнають, що ними є сукупність, повторність і рецидив злочинів, а про класифікацію цих видів, їх співвідношення один з одним[56]. Як наслідок, зазначений кримінально-правовий інститут характеризується внутрішньою суперечливістю, що породжує труднощі при кваліфікації множинності злочинів, особливо в частині розмежування їх сукупності та повторності.

Як видається, така ситуація певною мірою зумовлена тим, що питання про місце повторності злочинів в інституті множинності так і не отримало однозначного наукового вирішення. У різних наукових джерелах наводяться часто діаметрально протилежні позиції щодо місця повторності злочинів в інституті множинності злочинів, поділу множинності злочинів на види тощо. Висловлені ж у кримінально-правовій літературі підходи до вирішення цього питання можна об’єднати в такі групи.

Перший підхід полягав у виділенні трьох видів множинності злочинів: повторність, сукупність і рецидив злочинів. Такий поділ запропонували А. М. Яковлєв[57], П. С. Дагель[58], Г. Т. Ткешеліадзе[59], М. І. Бажанов[60] та інші вчені.

Різновидами цього поділу є підхід запропонований Т. М. Кафаровим, В. М. Кудрявцем. Наприклад, Т. М. Кафаров вважав, що до форм множинності злочинів варто віднести рецидив, повторність, реальну й ідеальну сукупність злочинів[61]. Своєю чергою, В. М. Кудрявцев відносить сукупність (ідеальну та реальну), неодноразовість, повторність і рецидив злочинів[62].

Слід сказати, що саме з поняттями повторності, сукупності та рецидиву кримінальний закон пов’язує відповідні правові наслідки — кваліфікацію злочинів, особливості призначення покарання і звільнення від нього. У зв’язку з цим, багато вчених виходить із класифікації видів множинності злочинів, які безпосередньо містяться в нормах кримінального закону і тому виділяють три форми множинності злочинів, а саме сукупність, повторність та рецидив злочинів. Саме такий поділ на види є найпоширенішим у літературі, адже в абсолютній більшості підручників зазначено поділ множинності саме на такі види[63].

Наведені позиції неодноразово піддавали критиці в науці кримінального права, з огляду на те, що такий поділ множинності проведено відразу за декількома критеріями, які виключають можливість одночасного застосування. Слушно зауважує В. О. Навроцький, що в зазначеній класифікації допущено принаймні два порушення:

1) проведено одночасно за двома підставами — наявність чи відсутність засудження (рецидив та повторність) та кількість вчинених діянь (сукупність злочинів — з одного боку та повторність і рецидив — з іншого);

2) як самостійні види множинності виділено явища різного ступеня узагальнення (рецидив охоплюється поняттям повторності злочинів). Разом з тим, вчений зазначив, що загалом класифікація видів множинності на сукупність, повторність та рецидив прийнятна, принаймні, у навчальних цілях[64].

Другий підхід до поділу множинності зводився до виділення двох її видів залежно від обраного критерію. Наприклад, Р. Р. Галіакбаров, М. Єфімов, Е. Фролов за характером діянь, що її утворюють, виділяють дві форми множинності: повторність і сукупність злочинів. Причому повторність для них це є всі випадки повторного вчинення злочину однією і тією ж особою. Рецидив, за переконанням цих учених, повинен охоплюватись поняттям «повторність злочинів»[65]. Такої ж думки дотримувались Б. А. Курінов[66] і Н. Б. Алієв[67].

У запропонованій позиції також можна виявити певне порушення правил класифікації, оскільки при цьому як підставу поділу враховують кількість вчинених діянь. Однак ідеальна сукупність злочинів має місце при вчиненні одного діяння. Тому поділ множинності злочинів проводять і за таким критерієм, як характер поведінки винного — вчиняється кілька діянь, якими виконується два чи більше злочинів, або ж кілька злочинів вчиняються одним діянням на повторність злочинів та ідеальну сукупність.

З таких засад при кваліфікації множинності злочинів виходить низка вчених, які спеціально досліджували цей кримінально-правовий інститут: В. О. Навроцький[68], Ю. О. Красіков[69] та В. П. Малков[70]. Наприклад, В. П. Малков пропонує в основу диференціації форм множинності злочинів покласти не юридичний критерій, а соціальний, який посилює характер поведінки особи при вчиненні злочинів. У випадку вчинення множинності злочинів, які об’єднані їх повторенням, у свідомості винного щоразу відбувається боротьба між соціально корисними і соціально небезпечними мотивами, а сама повторність цих злочинних діянь свідчить про те, що соціально небезпечні мотиви беруть гору над соціально корисними[71].

До другої форми множинності В. П. Малков відніс лише ідеальну сукупність злочинів, оскільки в основі множинності злочинів, що охоплюються поняттям реальної сукупності, лежить інший характер поведінки суб’єкта, ніж при ідеальній сукупності. Реальна сукупність, по суті, характеризується повторенням з боку суб’єкта суспільно небезпечних діянь і на цій основі може розглядатися як різновид повторності. З цього питання В. Д. Філімонов зазначив, що різночасна сукупність злочинів є їх повторністю[72]. У випадку множинності злочинів, які охоплюються поняттям ідеальної сукупності, моменту повторення немає. Ідеальна сукупність характеризується тим, що одним суспільно небезпечним діянням особа вчиняє не менше як два злочини. Ці види сукупності злочинів за своєю соціально-правовою природою не є однакові.

Рецидив В. П. Малков розглядає як різновид повторності злочинів, а не як одну із форм множинності. Він зазначив, що поняття повторності більш загальне, ніж поняття рецидиву, і обидва поняття одне одному логічно підпорядковані[73].

Ю. О. Красіков вважає, що, говорячи про форми множинності слід з'ясувати внутрішню структуру цього інституту та способи вираження в нормах кримінального права. Зокрема, вчений зазначив, що основою для виділення форм множинності злочинів може бути структура суспільно небезпечних діянь, яка характеризується або діянням з декількома наслідками, які зумовлені наявністю двох злочинів (ідеальна сукупність), або багаторазовістю суспільно небезпечних діянь, кожне з яких містить ознаки самостійного складу злочину (повторність). Отже, Ю. О. Красіков виділив також дві форми множинності злочинів: ідеальну сукупність та повторність злочинів.

У кримінально-правовій літературі вважається, що такий поділ може призвести до певних труднощів при кваліфікації діянь, вчинених повторно. Складно буде пояснити, вважає В. П. Малков, чому в одній ситуації діяння потрібно кваліфікувати за правилами сукупності злочинів, а в іншому — за такою кваліфікуючою ознакою як повторність[74]. Така ж складність залишається і в тому випадку, коли ми говоримо про повторність однорідних та тотожних злочинів. Наприклад, ч. 2 ст. 187 КК України передбачає кваліфікуючу ознаку «розбій, вчинений особою, яка раніше вчинила розбій або бандитизм». У випадку повторного вчинення особою розбою її дії повинні кваліфікуватись лише за ч. 2 ст. 187 КК України, а якщо розбій вчинено після бандитизму, то в такій ситуації утворюється сукупність злочинів. Під час вирішення питання кваліфікації в цих ситуаціях злочинець поставлений у нерівні умови. Вчинивши два розбої, особа притягається до кримінальної відповідальності фактично лише за другий злочин, перший злочин у формулі кваліфікації не відображається і судом не карається, оскільки така ситуація не створює підстав для призначення покарання за сукупністю злочинів, на відміну від випадку з бандитизмом.

Кваліфікуюча ознака розбою «повторність» означає, що розбій вчинено два і більше разів, тобто і десять, і двадцять. Але, якщо ці діяння кваліфікувати тільки за ч. 2 ст. 187 КК України, то можна зробити висновок, що особа відразу вчинила другий розбій, не вчинивши першого. Позиція, за якої перший розбій передбачений в самій ознаці «повторність», видається не зовсім правильною, оскільки вчинення першого розбою, крім матеріалів кримінальної справи, ніде не зазначено, а це порушує принцип повноти кримінально-правової кваліфікації. Тому розв’язати цю проблему можна за допомогою окремої кваліфікації кожного з елементів повторності злочинів. Така кваліфікація злочинів дасть змогу більш реально відобразити кількість вчинених злочинів і призначити відповідне покарання. У цьому випадку, якщо особа вчинила два і більше розбої, то злочини кваліфікуються за ч. 1 та ч. 2 ст. 187 КК України. Якщо розбій вчинений особою, яка раніше вчинила бандитизм, то злочини слід кваліфікувати за ст. 257 і ч. 2 ст. 187 КК України. Саме така кваліфікація забезпечує її повноту, точність, індивідуальність та законність, оскільки при цьому поза оцінкою не залишаються окремі епізоди (елементи повторності), кожен з яких становить самостійний злочин.

Представником третього підходу можна вважати Г. Г. Криволапова, Т. І. Созанського, які поділяють множинність злочинів за ознакою наявності судимості за попередній злочин. Кожен з них, незважаючи, що за основу поділу брали одну ознаку, наводив різну класифікацію. Зокрема, Г. Г. Криволапов множинність поділяв на дві форми — повторення та рецидив[75]. Сукупності злочинів, як окремої форми множинності, в цьому випадку не передбачалось. Але повторність за характером вчинених злочинів поділялась на такі види: повторність тотожних злочинів, повторність однорідних злочинів, повторність різнорідних злочинів[76].

Зі свого боку, Т. І. Созанський за ознакою наявності судимості пропонує таку схему поділу множинності злочинів на види: множинність, пов'язана із засудженням і множинність, не пов'язана із засудженням. Множинність, не пов'язану із засудженням, своєю чергою, він поділяє на реальну сукупність злочинів та ідеальну сукупність злочинів (за ознакою кількості діянь), а реальну сукупність — на сукупність різнорідних злочинів та сукупність однорідних і тотожних злочинів (за ознакою характеру діяння). Множинність, пов'язану із засудженням, тобто рецидив, Т. І. Созанський поділяє на пенітенціарний і рецидив не пенітенціарний (за ознакою часу вчинення злочину), а не пенітенціарний рецидив — на загальний і спеціальний (за ознакою характеру діяння). Такий поділ, на його думку, «дасть можливість уникнути підміни повторності як виду множинності і повторності як кваліфікуючої ознаки злочину»[77].

Отже, при класифікації, яку запропонував Т. І. Созанським, такі види сукупності злочинів, як ідеальна та реальна сукупність стають окремими формами «множинності злочинів, не пов'язаної із засудженням», а повторність злочинів, будучи поряд з неодноразовістю та систематичністю формою сукупності однорідних та тотожних злочинів, взагалі «випадає» із класифікації множинності як її окрема форма, прояв або вид. Більше того, виділення поряд з реальною сукупністю злочинів ще й такої форми їх множинності, як повторність, є очевидним хоча б тому, що реальна сукупність та повторність злочинів не виключають одна одну, у зв’язку з чим окремі вчені визначили цей прояв як «повторність-сукупність».

Крім того, А. А. Стрижевська зазначає, що автор наведеної «класифікаційної схеми» множинності злочинів не звертає уваги на кілька важливих моментів, зокрема: 1) вчинені діяння в поєднанні з іншими обставинами повинні утворювати окремі склади злочинів; вони, зокрема, не можуть бути елементами одного і того самого продовжуваного чи складеного злочину або злочину, склад якого передбачає кілька альтернативних діянь; 2) вчинені діяння кваліфікуються як окремі тотожні злочини або як однорідні злочини; при цьому однорідні злочини можуть утворювати повторність лише у випадках, передбачених в Особливій частині КК 1960 р. чи КК 2001 р.; стадія вчинення умисного злочину, засудження особи за один чи кілька злочинів та вид співучасті самі по собі не впливають на наявність чи відсутність повторності; 3) повторність злочинів по-різному відображається при їх кваліфікації. Зокрема, основними варіантами такого відображення з урахуванням особливостей чинного кримінального законодавства та тенденції судової практики можуть бути такі: а) повторність злочинів не знаходить свого відображення ні у формулі кваліфікації, ні в юридичному формулюванні звинувачення; б) повторність злочинів відображається і у формулі кваліфікації, і в юридичному формулюванні звинувачення; в) повторність злочинів не відображається у формулі кваліфікації, але обов’язково зазначається в юридичному формулюванні звинувачення[78].

Зміни, запропоновані Т. І. Созанським, зокрема щодо відмови повторності злочинів як виду множинності, уже втілені в зарубіжному законодавстві Російської Федерації, що дає можливість спрогнозувати їх доцільність.

Слід сказати, що регламентація множинності злочинів у кримінальному законі Російської Федерації базується на таких принципових положеннях: 1) посилення кримінальної відповідальності залежно від підвищення суспільної небезпеки вчиненого; 2) неможливість одночасної юридичної оцінки одного і того самого поєднання злочинів як декількох форм множинності злочинів[79].

Відповідно до цього кримінальна відповідальності за множинність злочинів має відповідати принципу справедливості. У ч. 2 ст. 6 КК Російської Федерації встановлено, що ніхто не може підлягати відповідальності два рази за один і той самий злочин. Вчинені два і більше злочини оцінюються з позиції декількох форм множинності злочинів у таких випадках:

1) коли вчинені злочини визнаються повторними лише у випадках, передбачених в Особливій частині цього Кодексу, тобто повторність, що складається з однорідних злочинів, одночасно є і сукупністю злочинів (наприклад, крадіжка і грабіж утворюють і повторність, і сукупність злочинів);

2) якщо мають місце різні стадії вчинення злочинів або один із злочинів вчинений у співучасті, а інший — одноосібно. У такій ситуації також наявна одночасно повторність і сукупність злочинів;

3) повторне вчинення злочину особою, яка має судимість за умисний злочин. У такій ситуації є повторність і рецидив злочинів.

Б. В. Волженкін зазначив, що засудження за неодноразове вчинення злочинів з одночасним врахуванням сукупності і застосування правил складання покарань, призначених за кожний неодноразовий злочин, лише порушує принцип справедливості, що є неприйнятно[80]. Тому він пропонує відмовитись від неодноразовості і в Загальній, і в Особливій частині КК, а до сукупності віднести вчинення будь-яких злочинів, зокрема і тотожних.

Встановлення кримінальної відповідальності за множинність злочинів має бути також основане на положенні посилення покарання залежно від суспільної небезпеки вчиненого злочину. Із ч. 3 ст. 16 КК Російської Федерації випливало, що при неодноразовості тотожних злочинів сукупна суспільна небезпека не залежала від того, вчинено два чи більше злочинів і передбачалось призначення покарання у всіх випадках в межах санкції частини статті, за кваліфікуючою ознакою «неодноразово». У підсумку, як зазначила Є. Г. Васильєва, конструкція неодноразовості злочинів не відповідає положенням про посилення кримінальної відповідальності за множинність злочинів[81].

Оскільки неодноразовість не відповідала принциповим положенням регламентації множинності злочинів чимало російських вчених, зокрема, Б. В. Волженкін[82], Д. М. Молчанов[83], Р. Б. Пєтухов[84], Р. А. Санінський[85], Є. Г. Васильєва[86] та інші, пропонували відмовитись від неодноразовості (повторності) як виду множинності злочинів і як кваліфікуючої ознаки складу злочину. А випадки вчинення двох і більше тотожних злочинів слід віднести до сукупності злочинів.

У російській літературі були й інші підходи до вирішення цих питань. Наприклад, одні вчені пропонували для посилення кримінальної відповідальності за множинність злочинів повернутися до поняття «вчинення злочину у вигляді промислу»[87], інші — кожне із вчинених тотожних злочинів, що утворюють неодноразовість, потрібно кваліфікувати окремо, тобто за сукупністю злочинів[88]. Однак ці підходи законодавчо не були підтримані, в результаті чого ст. 16 КК Російської Федерації втратила чинність на підставі Закону Російської Федерації від 8 грудня 2003 р., відповідно повторність формою множинності не визнається. Відтепер КК Російської Федерації на відміну від КК України визнає вчинення двох або більше злочинів, передбачених однією і тією самою статтею або частиною статті, сукупністю злочинів.

Це викликало неоднозначну реакцію вчених, які наголошували на тому, що, усуваючи ознаку неодноразовості з конкретних статей Особливої частини КК, у яких вона фігурувала у виді кваліфікованих складів з більш суворою санкцією, законодавець не прорахував труднощів, що виникли на практиці. Наприклад, виключивши повторність (неодноразовість) із КК як форму множинності і як кваліфікуючу ознаку, законодавець у двох статтях залишив неодноразовість як ознаку основного складу злочину. Але, відповідно до ст. 17 КК Російської Федерації вчинення особою двох і більше злочинів з новим умислом утворюють сукупність злочинів за умови, що ні за один із злочинів особа не була засуджена, тобто між ст. 154, 180 і ст. 17 КК Російської Федерації склалася колізія.

Внаслідок віднесення тотожних злочинів до сукупності виникла також необхідність з'ясувати співвідношення сукупності злочинів та вчинення злочину щодо двох або більше осіб. О. І. Рарог зазначає, що, за російським КК, можна розглядати як самостійний вид множинності злочинів, який відрізняється від сукупності злочинів тим, що: 1) охоплює множинність тільки тотожних злочинів; 2) має місце лише у випадках, передбачених нормою Особливої частини КК, де використовується як обтяжуюча ознака (передусім йдеться про норми про посягання на життя, здоров’я і свободу людини); 3) обов’язково призводить до посилення покарання, незалежно від того, до якої категорії належить злочин, вчинений без цієї ознаки. Вчений пропонує з метою більш ефективного захисту особистих благ використовувати відповідну обтяжуючу ознаку більш широко і вважає, що ця проблема актуальна також і для українського кримінального права. Але для України важливим є інший її аспект: відмежування повторності злочинів від вчинення злочинів щодо двох або більше осіб. Проте і повторності, і вчиненню злочину щодо двох або більше осіб слід надати однакового кваліфікуючого значення шляхом одночасного включення обох цих ознак до переліку кваліфікуючих, передбачених тією самою частиною статті Особливої частини КК. За наявністю єдиного умислу, спрямованого на заподіяння шкоди двом або більше потерпілим, злочин визнаватимуть кваліфікованим саме за цією ознакою, а за відсутності єдиного умислу — за ознакою повторності[89].

Низка вчених вважають, що питання виключення неодноразовості злочинів не достатньо опрацьоване в кримінологічному плані, адже, повторність злочинів — це реальність повсякденної практики[90]. Можна сказати, що в основу розмежування видів множинності злочинів покладено нормативний підхід і законодавчу техніку. Прикладом такого підходу є Федеральний закону Російської Федерації від 8 грудня 2003 р., коли до уваги не було взято постанову Конституційного Суду Російської Федерації від 19 березня 2003 р. № 3-П «Про конституційність положень КК Російської Федерації, які регламентують правові наслідки судимості особи, неодноразовість та рецидив злочинів». Зокрема Конституційний Суд Російської Федерації вказав: повторне вчинення злочину тягне встановлені кримінальним законодавством правові наслідки: судимість породжує особливі, такі, що складаються на основі кримінально-правового регулювання, публічно-правові відносини особи з державою, які при вчиненні цією особою нових злочинів служать підставою для оцінки її особистості і вчинених нею злочинів як таких, що характеризуються підвищеною суспільною небезпекою, а тому мають на увазі застосування до неї більш суворих заходів кримінальної відповідальності. При цьому повторення злочину може враховуватись не лише як обставина, що обтяжує покарання, а й як така, що належить до суб’єкта злочину, кваліфікуюча ознака складу злочину, антисоціальна природа якого визначається систематичністю злочинної поведінки особи[91].

Конституційне положення про неможливість двічі бути притягненим до юридичної відповідальності одного виду за одне й те саме правопорушення (ч. 1 ст. 61 Конституції України) неодноразово було предметом обговорення і в Україні. У правовій доктрині трапляються протилежні позиції, відповідно до яких допускається або буквальне тлумачення положення ч. 1 ст. 61 Конституції України (заборона двічі засуджувати особу за один і той самий злочин, а отже, попереднє вчинення особою злочину може бути ознакою складу нового злочину, вчиненого цією особою), або поширювальне тлумачення розглядуваного конституційного припису (повторність вчинення злочинів не може слугувати ознакою складу злочину, передбаченого в Особливій частині кримінального закону).

Варто зазначити, що використання законодавцем повторності і рецидиву як кваліфікуючих ознак основного складу не створює умов для повторного покарання, тобто за їх наявності попередній факт злочинної поведінки не карається ще раз, а лише враховується у випадку вчинення нового злочину як обставина, що впливає на його кваліфікацію або на покарання за нього, має місце посилення караності за той чи інший злочин. Звідси випливає, що повторність злочинів конституційному принципу не суперечить і є необхідним заходом для посилення кримінальної відповідальності осіб, які повторно вчиняють злочини.

У науці кримінального права самостійною формою множинності злочинів називають ще й сукупність вироків[92]. Автори підручника Загальної частини російського кримінального права вважають, що така думка заслуговує уваги, оскільки сукупність злочинів і рецидив не охоплюють ситуації вчинення особою нового злочину в період відбування покарання за перший злочин, коли хоча б один із злочинів є необережний. У цій ситуації є сукупність вироків. Існують і інші випадки вчинення двох і більше злочинів, які охоплюються тільки сукупністю вироків, наприклад, коли хоча б один з умисних злочинів є злочином невеликої тяжкості[93].

Як відомо, вирок — це найважливіший акт правосуддя, який постановляється від імені держави, це завжди письмовий офіційний процесуальний документ. У кримінальному праві поняття «сукупність вироків» пов’язане із особливими правилами призначення покарання, визначеними в ст. 71 КК України, а не з видом злочинної діяльності особи. Тому, як зазначають І. О. Зінченко, В. І. Тютюгін, при віднесенні сукупності вироків до виду множинності злочинів порушуються логічні принципи поділу понять, зникає єдина підстава для класифікації множинності, перекручуються її специфічні юридичні ознаки[94]. Відповідно до цього сукупність вироків не можна розглядати як вид множинності злочинів.

Жоден із запропонованих варіантів поділу множинності не отримав абсолютного визнання як такий, що відповідає всім ознакам множинності, правилам поділу і визначає обсяг поняття. Тому, А. А. Стрижевська вважає, що коли характеризують різні прояви множинності, мова має йти не про їх класифікацію, а лише про певну систематизацію, яка передбачає: 1) узагальнення окремих проявів множинності злочинів за найбільш суттєвими в кримінально-правовому плані ознаками; 2) виділення найбільш типових форм (а не видів) множинності злочинів; 3) юридичну характеристику кожної з виділених форм множинності злочинів; це, зокрема, передбачає: розкриття основних юридичних ознак відповідної форми множинності злочинів; розгляд основних способів їх відображення в законі; визначення особливостей кримінально-правової кваліфікації найбільш типових форм множинності злочинів; виділення основних різновидів; з’ясування кримінально-правового значення[95].

З урахуванням такого підходу до систематизації окремих проявів множинності злочинів, типові її види мають бути виділені за такими ознаками: а) які юридичні склади вбачаються у злочинах, що утворюють множинність, — тотожні чи різні; б) коли (одночасно чи в різний час), у якій обстановці, у якій ситуації вчинялися злочини, що утворюють множинність; в) чи була особа судимою за попередній злочин на час вчинення наступного. Залежно від варіанта поєднання цих ознак між собою типовими формами множинності злочинів є їх сукупність, повторність і рецидив[96].

Можливо, у зв’язку з цим законодавець і закріпив у кримінальному законі окремо поняття повторності, сукупності і рецидиву, не об’єднуючи їх єдиним поняттям «множинність злочинів», що вимагає досліджувати ознаки та обсяг кожного з понять окремо. Крім того, повторність, сукупність та рецидив як окремі види множинності злочинів, по-перше, не охоплюють усіх проявів множинності злочинів за КК України. Наприклад, вчинення особою нового злочину після постановлення вироку за попередній злочин, але до набрання цим вироком законної сили, означаючи відсутність і рецидиву, і сукупності, демонструє правильність тези про те, що у ст. 32–34 КК України виокремлено не всі, а тільки найбільш типові (розповсюджені) прояви злочинної поведінки однієї і тієї самої особи. Тобто названі у ст. 32–34 КК України форми не вичерпують кримінально-правового інституту «множинність злочинів», який за своїм обсягом є ширшим, ніж законодавче утворення «повторність, сукупність та рецидив».

З уваги на те, що вже упродовж багатьох років жоден варіант поділу множинності не відповідає усім правилам поділу і визначенню обсягу поняття, і відповідно значна частина проблем кваліфікації повторності злочинів обумовлені методологічною помилкою: поняттям і класифікацією множинності, пропонуємо множинність злочинів замінити поняттям повторності злочинів. Адже злочин — це соціальне явище, подія, яка відбувалася або відбувається тепер, отже, вона є повторюваною, а не множиною. Подія може повторюватися неодноразово через те, що ні в природі, ні в суспільстві ізольованих подій не буває, вони відбуваються в якійсь визначеній системі подій. Тому злочини вчиняються шляхом повторення. Як зазначив П. К. Кривошеїн, «множинність не відбиває і не може відбити соціальну суть злочинної поведінки. Множина — категорія математики та математичної логіки. І тому цього терміна немає і не може бути ні в Загальній, ні в Особливій частинах кримінального права»[97]. Можливо тому, законодавець термін «множинність злочинів» у кримінальному законі не використовує.

Відправною точкою для розуміння юридичної природи вчинення двох і більше злочинів пропонується брати семантичне тлумачення тих термінів, які його становлять. Так, слово «множинність» у тлумачному словнику виражена словом «множина» і означає: 1) форму числа, співвідносну з одниною, яка вживається тоді, коли йдеться про два предмети чи більше; 2) сукупність елементів, об’єднаних за певною ознакою. Якщо злочин — це «діяння, вчинене суб’єктом злочину» (ч. 1 ст. 11 КК України), то множинність злочинів — це сума злочинів, вже вчинених суб’єктом злочину. А оскільки злочин і його вчинення — це різні явища, то сума, скажімо, двох злочинів (множинність двох злочинів) не може бути охарактеризована як «вчинення двох і більше злочинів».

Натомість зміст слів «повторність», «повторити», «повторювати» визначається як: 1) який буває, трапляється і т. ін. знову, вдруге; 2) робити знову, ще раз те саме; 3) повторювати свої слова, вчинки і т. ін. Виходячи з цього, всі випадки вчинення тотожних, однорідних та різнорідних злочинів, а також злочинів, які пов’язані і не пов’язані з попереднім засудженням, можна охопити поняттям повторності злочинів.

Виділяючи повторність злочинів для позначення випадків вчинення особою декількох злочинів, слід виходити з того, що вона відображає специфіку реальної дійсності, коли особа шляхом повторення вчиняє кілька діянь, якими виконується два чи більше злочинів, тобто це соціально-правове явище, яке знаходить своє місце і у структурі, і в динаміці злочинності. Відповідно, у кримінальному законі має бути передбачено підвищену кримінальну відповідальність за вчинення декількох злочинів. І тому повторність злочинів впливає і на кримінально-правову оцінку, і на призначення покарання. Відповідно до цього вона передбачена в кримінальному законі як кваліфікуюча ознака і обтяжуюча ознака, що істотно впливає на ступінь суспільної небезпеки діяння; вона відносно є поширеною серед злочинів певного виду; вона характеризує як злочин, так і особу винного.

Викладене у цьому розділі роботи дає можливість зробити такі висновки:

1. У науці кримінального права досить широко і глибоко досліджено поняття повторності злочинів. Але, незважаючи на пильну увагу до цієї проблеми, процес формування вчення про повторність злочинів в українській кримінально-правовій доктрині досі є складним і суперечливим.

2. Перші згадки про повторність злочинів датовані у XIV ст. у період феодальної роздробленості. Сам термін тоді не вживався, але його врахування засвідчує аналіз нормативних актів, які діяли в той час. Визначення повторності злочинів з’явилося у «Зводі законів Російської імперії» 1832 р., яке в принципі збігалося з поняттям рецидиву. Наприкінці XIX — на початку XX ст. під повторністю розуміли вчинення декількох злочинів, які можуть бути тотожними, однорідними та різнорідними. Розвиток кримінального законодавства радянської епохи створив передумови сучасного стану нормативного регулювання повторності злочинів.

3. Аналіз кримінальних кодексів більшості пострадянських держав дає можливість стверджувати, що поняття повторності злочинів містить такі ж ознаки, які випливають із нормативного визначення повторності злочинів, передбаченого ст. 32 КК України. Крім цього, повторність використовується законодавцем і для диференціації, і для індивідуалізації кримінальної відповідальності. Однак питання кваліфікації повторності злочинів на сьогодні так і не вирішені.

4. У більшості кримінальних кодексів європейських держав повторність злочинів розглядається лише в контексті призначення покарання. Поняття повторності злочинів вони не містять і не визначають правил кваліфікації повторності злочинів.

5. Усі випадки вчинення двох і більше злочинів, незалежно від їх тотожності, однорідності чи різнорідності, а також злочинів, які пов’язані з попереднім засудженням та які не пов’язані з попереднім засудженням запропоновано охопити поняттям повторності злочинів.