Кваліфікація повторності злочинів

2.1. Ознаки повторності злочинів та її поняття

Визначення понять у правових дослідженнях має відправне значення[98], і подальші міркування про кримінальну-правову оцінку повторності злочину можуть бути позбавлені будь-якої рації, якщо відправне поняття — поняття повторності злочинів — залишається недостатньо зрозумілим. Як слушно зауважено, поняття є не лише певним концентратом знань, підсумком пізнання на певному етапі, а й засобом для подальшого пізнання[99]. Саме тому важливо попередньо з’ясувати поняття повторності злочину для подальшого дослідження питань її кваліфікації.

З’ясування поняття повторності злочинів доцільно розпочати із розгляду його ознак. Адже поняття в науці розглядають як форму мислення, яке відображає предмети та явища об’єктивного світу в їхніх суттєвих і специфічних ознаках, а також зв’язки і відношення між предметами та явищами[100]. Поняття повторності злочинів, як і будь-яке інше поняття, має дві основні характеристики: зміст та обсяг. Обсяг поняття — це відображена в свідомості множинність (клас) предметів (або явищ), кожний з яких має ознаки, зафіксовані в досліджуваному понятті[101], а зміст — це відображена у свідомості сукупність властивостей, ознак і відношень предметів, ядром якої є відмінні істотні властивості, ознаки і відношення[102]. Розкрити зміст аналізованого поняття можна через його визначення. При цьому потрібно виділити і охарактеризувати істотні ознаки повторності злочинів. Під ознаками в науці прийнято розуміти все те, в чому предмети, явища подібні одне з одним або в чому вони відрізняються між собою; показник, сторона предмета чи явища, за якою можна пізнати, визначити або описати предмет чи явище[103]. На цій основі можна буде сформулювати дефініцію поняття — тобто логічно розкрити його зміст, завдяки чому буде з'ясовано суть поняття повторності злочинів, показано його відмінність від інших предметів, явищ.

Відомо багато способів визначення поняття, виявлення його істотних ознак, але найбільш поширеним є визначення поняття через родово-видове співвідношення. І при встановленні ознак повторності злочинів необхідно відшукати в системі понять та категорій кримінального права родове для повторності поняття.

Оскільки проблему повторності злочинів традиційно розглядають при висвітленні питань множинності злочинів, то важливо дослідити загальні ознаки множинності злочинів. У юридичній літературі множинність злочинів визначають, зокрема, як:

— випадки вчинення особою двох або більше злочинів, незалежно від того, піддавалась вона засудженню чи ні, якщо при цьому хоча б по двох із них не погашено юридичних наслідків або немає процесуальних перепон для кримінального переслідування[104];

— вчинення однією особою або співучасниками двох чи більше злочинних діянь, кожне з яких утворює ознаки самостійного складу злочину[105];

— вчинення особою самостійно (або у співучасті) двох чи більше злочинних діянь, кожне з яких передбачене в Особливій частині КК як самостійний склад злочину, за умови, що кожне з цих діянь не втратило кримінально-правового значення і немає правових перешкод для здійснення кримінального судочинства[106].

З уваги на викладене, можна виділити такі загальні ознаки множинності злочинів:

1) одна і та ж особа вчинила декілька злочинів;

2) хоча б два злочини зберігають кримінально-правове значення;

3) хоча б щодо двох злочинів відсутні процесуальні перепони для застосування до кримінальної відповідальності.

З'ясування родового поняття для повторності злочинів — множинність злочинів, — дає можливість визначити, що повторність злочинів характеризується такими ж ознаками, що й відповідне родове поняття, зокрема:

— ознака вчинення однією особою двох і більше злочинів є необхідною ознакою повторності злочинів, в той же час не вказує на жодну відмінність між повторністю злочинів та іншими видами множинності злочинів.

— ознака зберігання юридичних наслідків раніше вчиненого злочину забезпечує існування множинності злочинів як такої. Збереження злочином кримінально-правового значення вказує на те, що вчинене особою діяння ще містить суспільну небезпеку, особа ще не виправилась, а тому ці обставини повинні бути враховані при подальшій оцінці поведінки особи[107].

— щодо третьої ознаки, то слід сказати, що процесуальні перепони не є положеннями, які можна вирішити в кримінально-правовій площині, а ті з них, що стосуються кримінального права, можна віднести до правових властивостей і назвати їх такими, що мають кримінально-правове значення. Тому виділяти таку ознаку видається недоцільно в понятті множинності злочинів і, відповідно, в поняттях її видів.

Отже, встановлюючи родово-видове співвідношення повторності і множинності злочинів, можна визначити таку обов’язкову для повторності ознаку, як вчинення двох і більше злочинів в різний час.

Одним із найпростіших способів виявлення основних властивостей досліджуваного поняття та формулювання його визначення є аналіз наявних у спеціальній літературі поглядів. Визначення, які зустрічаються в літературі, умовно можна поділити на дві групи. Одні вчені спеціально не зупиняються на виділенні ознак повторності злочинів, наводячи їх у визначенні відповідного поняття. Інші ж подають відповідні визначення та наводять ознаки поняття повторності злочинів.

До першої групи можна віднести П. Святохіна, В. Жгутова, які сформулювали поняття повторності злочинів як вчинення злочину особою, яка раніше вчинила такий же злочин чи вказаний у законі однорідний злочин, незалежно від того чи була особа притягнена до кримінальної відповідальності за попередній злочин, за умови, що не знята і не погашена судимість і не сплили строки давності кримінальної відповідальності[108]. А. І. Свінкін вважає, що повторність злочинів — це вчинення хоча б двох тотожних, а у випадках, передбачених законом, і однорідних суспільно небезпечних діянь, жодне з яких не було предметом судового розгляду[109].

В. Г. Беляєв, Н. М. Свідлов вважають, що повторністю є вчинення особою до засудження тотожних чи однорідних злочинів[110].

Незважаючи на те, що згадані вчені не вказували безпосередньо на ознаки повторності злочинів, аналіз розглянутих визначень дає підстави зробити висновок, що ознаками повторності злочинів є:

— вчинення особою двох і більше тотожних злочинів;

— вчинення особою двох і більше однорідних злочинів, у випадках спеціально передбачених кримінальним законом;

— вчинення двох і більше злочинів до засудження.

Як бачимо, перший спосіб об’єктивізації поняття повторності злочинів не дає можливості виділити більш-менш чіткий перелік істотних ознак дослідженого явища та поняття, яке його позначає.

Другу групу становлять вчені, які подають ознаки та наводять визначення поняття повторності злочинів. Наприклад, М. І. Бажанов вважає, що повторність злочинів як вид множинності злочинів має місце тоді, коли вчинено два чи більше злочини, незалежно від того, чи була особа засуджена за перший з них. І відповідно виділив такі ознаки повторності злочинів: 1)вчинення двох або більше самостійних одиничних злочинів особою чи групою осіб; 2) одиничні злочини, які входять у повторність, вчиняються в різний час; 3) для повторності злочинів не має значення чи була особа засуджена за раніше вчинений злочин; 4) повторність відсутня, якщо за раніше вчинений злочин сплили строки давності притягнення до кримінальної відповідальності, або знята чи погашена судимість[111].

В. О. Навроцький також виділив ознаки, які характеризують саме повторність злочинів як вид множинності, а саме: 1) посягання вчиняється шляхом повторення; 2) за перший злочин особа не була засуджена або ж була засуджена, однак цій судимості закон не надає кваліфікуючого значення; 3) у статті Особливої частини КК повторності надано значення ознаки складу злочину; 4) кожне з двох чи більше діянь становить собою окремий злочин[112].

Погоджуючись загалом із запропонованими ознаками, слід зазначити, що навіть у випадках, коли повторність не передбачена як ознака у складі злочинів, вона все одно існуватиме як явище і впливатиме на призначення покарання.

І. О. Зінченко, В. І. Тютюгін виділяють кількісні і якісні ознаки повторності злочинів, зокрема, кількісна ознака — це вчинення особою (групою осіб) самостійних одиничних злочинів. До якісних ознак вчені відносять: 1) злочини при повторності мають передбачатись однією і тією самою статтею або частиною статті Особливої частини КК; 2) тотожні чи однорідні одиничні злочини, що утворюють повторність, можуть мати різний характер, бути простими чи складними; 3) для поняття повторності немає значення, чи були злочини, з яких вона складається, закінченими, чи один з них був лише готуванням до злочину або замахом на нього; 4) повторність виникає і в тих випадках, коли один або декілька злочинів, з яких вона складається, вчинені у співучасті; 5) всі злочини, з яких складається повторність, вчиняються в різний час і віддалені один від одного певним проміжком часу; 6) повторність має місце незалежно від того, чи була особа засуджена за раніше вчинений нею злочин; 7) збереження кримінально-правового значення хоча б двома злочинами, що створюють повторність[113].

Вважаємо, що наведені ознаки в цілому правильно розкривають поняття повторності, все ж таки мають певні недоліки, оскільки не виділено найбільш суттєвих ознак, які виражають специфіку саме повторності злочинів, а не множинності злочинів загалом. Тож необхідно проаналізувати окремі ознаки повторності злочину, аби, дослідивши їхні сторони, відшліфувавши всі аспекти розуміння, потім зібрати ці ознаки у внутрішньо єдине, логічно вивірене, чітке і якомога більш адекватне визначення поняття повторності злочинів. Вищевикладене свідчить, що існує проблема визначення самої кількості ознак повторності злочину, які є необхідними і достатніми для відображення її сутності і відмежування від усіх суміжних понять[114], як того вимагають логічні правила визначення поняття.

Узагальнивши вище викладене, варто зауважити, що більшість науковців, які давали визначення повторності злочинів, вказували на обов’язковість такої ознаки, як вчинення особою двох або більше одиничних злочинів. Як слушно відзначив В. П. Малков, «наявність вчинення однією і тією ж особою двох чи більше злочинів — необхідна юридична ознака повторності злочинів»[115].

За своєю юридичною природою злочин як соціальне явище завжди одиничний і не втрачає свого значення навіть у випадку повторного його вчинення. Тому «повторний злочин» поняття умовне, узагальнююче. У юридичній літературі під одиничним злочином розуміють просте чи ускладнене суспільно небезпечне діяння, яке має взаємопов’язані об’єктивні та суб’єктивні ознаки, що повторюються в об’єктивній дійсності саме в такому сполученні, містить ознаки одного складу злочину і кваліфікується за однією статтею (частиною статті) Особливої частини КК[116]. Саме з таких одиничних злочинів і складається повторність злочинів. Одиничні злочини, які утворюють повторність злочинів, можуть мати різний характер. Повторність має місце при вчиненні двох або більше простих одиничних злочинів, триваючих, продовжуваних та ускладнених. Наприклад, повторність злочинів наявна при вчиненні таких простих злочинів, як крадіжка і шахрайство, або такого простого злочину як грабіж і такого триваючого як ухилення від сплати податків, ускладненого злочину як розбій і простого злочину як тілесне ушкодження.

Повторність утворює вчинення двох чи більше одиничних злочинів:

1) попереднього — вчинення якого передує повторності;

2) кожного наступного — який, власне, і є повторним.

Такі злочини виступають елементами повторності. У випадках, коли попередній і наступний (повторний) злочини названі в диспозиції відповідної частини статті Особливої частини КК, повторність злочинів виступає як кваліфікуюча ознака складу злочину. Якщо повторність злочинів прямо не передбачена в статті Особливої частини КК (наприклад, особа вчинила два умисних тяжких тілесних ушкоджень), вона розглядається як обставина, що обтяжує покарання.

В. О. Навроцький дослідив, що попередній і наступний злочини в КК України позначені по-різному, зокрема попередній злочин:

— шляхом вказівки на його назву. Наприклад, у ч. 2 ст. 187 КК України передбачено: «Розбій, вчинений… особою, яка раніше вчинила розбій або бандитизм»;

— через перелік статей Особливої частини КК України, які передбачають відповідний злочин. Зокрема, в ч. 2 ст. 307 КК України вказано: «Ті самі дії, вчинені повторно або… особою, яка раніше вчинила один із злочинів, передбачених статтями 308–310, 312, 314, 315, 317 цього Кодексу»:

— називається родове поняття певного злочину та визначаються обмеження — вчинення яких саме злочинів не повинно утворювати повторність. Наприклад, у п. 13 ч. 2 ст. 115 КК України встановлено відповідальність за умисне вбивство за винятком вбивства, передбаченого статтями 116–118 цього Кодексу[117].

Повторний злочин позначений у КК України шляхом використання законодавцем різних прийомів:

— прямо називає його. Це має місце тоді, коли простий вид злочину вчиняється однією дією. Наприклад, у ч. 2 ст. 185 КК України зазначено: «Крадіжка, вчинена повторно…»;

— вказує на те, що повторність утворюють «ті ж дії», «ті самі дії» — тобто ті дії, які передбачені частиною першою статті. Наприклад, злочин, передбачений ст. 199 КК України, може бути вчинений шляхом виконання семи альтернативних дій, а в ч. 2 цієї статті передбачено відповідальність за «за ті самі дії, вчинені повторно». Вчинення будь-якої із них дає підставу кваліфікувати злочин за ознакою повторності. Попередній і наступний злочини можуть бути вчинені не обов’язково однаковими діями, а будь-якими з тих, які вказані в диспозиції статті про простий вид відповідного злочину;

— встановлює відповідальність за повторність у випадку вчинення дій, передбачених певною частиною статті КК. Наприклад, у ч. 3 ст. 109 КК України зазначено: «Дії, передбачені частиною другою цієї статті, вчинені… повторно». У таких випадках наступний злочин має полягати в діях, які тотожні тим, що передбачені частиною статті, до якої відсилає норма про відповідний повторний злочин[118].

Слід відзначити, що у п. 1 примітки до ст. 185 КК 2001 р. коло злочинів, вчинення яких є передумовою інкримінування особі ознаки «вчинення злочину повторно» у межах статей 185, 186, 189–191 КК 2001 р., значно звужено, коли порівняти з аналогічними п. 1 примітки до ст. 81 та п. 1 примітки до ст. 140 КК 1960 р. Якщо не зважати на диференційовану охорону різних форм власності у КК 1960 р., то відповідники злочинів, передбачених статтями 185, 186, 189–191 КК 2001 р., за КК 1960 р. — крадіжка (ст. 81, 140), грабіж (ст. 82, 141), шахрайство (ст. 83, 143), заволодіння державним або колективним майном шляхом привласнення, розтрати або зловживання посадовим становищем (ст. 84), вимагання (статті 86², 144) визнавались вчиненими повторно, якщо вчиненню одного з цих злочинів передувало вчинення будь-якого з них, а також вчинення одного із злочинів, передбачених статтями 69, 86, 142, 223, 228³, 229², 229¹⁷, 229¹⁹ КК 1960 р. Порівняно з аналогічними переліками злочинів у КК 1960 р. при визначенні повторності у корисливих злочинах проти власності низка злочинів не була відображена у КК 2001 р. У теорії кримінального права такі зміни вважають некоректними, оскільки особливістю таких злочинів, як розкрадання радіоактивних речовин, розкрадання наркотичних засобів та психотропних речовин, розкрадання вогнепальної зброї та інших подібних їм є те, що їх предметом може бути майно, наділене особливими властивостями, або таке, що має особливе значення, незаконне використання якого становить загальну небезпеку для людей або їхнього здоров’я[119]. Інакше кажучи, в цьому випадку закон бере під охорону не стільки майно як річ, що має матеріальне значення, скільки саму властивість речі, її призначення. У такий спосіб охороняється і громадська безпека та здоров’я населення, і право власності окремих суб’єктів, яке в нашому випадку виступає додатковим об’єктом.

Отже, з точки зору комплексної кримінально-правової охорони власності, відновлення «розширеного переліку» злочинів (переліку, до якого входили б усі злочини в межах КК, що посягають як на власність, так і на інші об’єкти кримінально-правової охорони, які є спеціальними нормами щодо норм, сформульованих у межах Розділу VI Особливої частини КК) у межах п. 1 примітки до ст. 185 КК 2001 р. виглядає обґрунтованим. У зв’язку з цим О. В. Ільїна вважає за доцільне внести до п. 1 примітки до ст. 185 КК України зміни, спрямовані на визнання злочинів, передбачених статтями 185, 186, 189–191 КК, вчиненими повторно й у тих випадках, коли їх вчиненню передувало вчинення злочинів, передбачених статтями 289, 308, 312, 313, 410 КК України[120]. Крім того, «розширені» переліки, подібні до того, що мав місце у КК 1960 р., збереглися у нових кримінальних кодексах республік колишнього СРСР. Наприклад, у п. 3 примітки до ст. 175 КК Республіки Казахстан зазначено, що неодноразовим у ст. 175–181 цього кодексу визнається вчинення злочину, якщо йому передувало вчинення одного або більше злочинів, передбачених цими статтями, а також статтями 248, 255 та 260 цього Кодексу. Стаття 248 КК Республіки Казахстан встановлює відповідальність за розкрадання або вимагання радіоактивних матеріалів, ст. 255 — за вимагання вогнепальної зброї, боєприпасів до неї та вибухових пристроїв, ст. 260 — за розкрадання або вимагання наркотичних засобів або психотропних речовин.

У зв'язку із змінами в законодавстві часто постає питання, якою редакцією статті Особливої частини КК слід керуватися, визначаючи наявність попереднього злочину.

Наприклад, особа вчинила бандитизм в період дії КК 1960 р., а вже після набрання чинності КК 2001 р. вчинила розбій. Умови відповідальності за бандитизм за новим КК змінено, що зумовлено регламентацією відповідних питань в ч. 4 ст. 28 КК 2001 р. Можливі ситуації, коли особа підлягала б кримінальній відповідальності за кримінальним законом, який діяв на момент вчинення діяння, однак відповідні дії не визнаються злочинними за новим законом.

Розглянемо два способи вирішення цього питання. Одна позиція полягає в тому, що потрібно керуватися редакцією статті, яка діяла на момент вчинення відповідного злочину. Тобто, якщо діяння становило собою попередній злочин, названий в диспозиції статті про наступний (повторний) злочин, або було передбачене статтею, номер якої названо в статті про повторний злочин, то наступний злочин визнається повторним, незалежно від того, що згодом стаття викладена в новій редакції чи в силу інших причин змінено умови кримінальної відповідальності, посилена караність попереднього злочину. При цьому елементом повторності слід визнавати і злочин, вчинений тоді, коли така повторність ще не була передбачена як кваліфікуюча ознака.

Другий підхід зводиться до того, що попередній злочин повинен бути вчинений вже після набрання чинності статтею про відповідальність за повторне посягання. Цей (попередній) злочин повинен бути передбачений статтею Особливої частини, яка діє в редакції, чинній на момент встановлення чи зміни умов відповідальності за повторний злочин.

Слід погодитись із позицією В. О. Навроцького, що перевагу слід віддати другому із вказаних можливих рішень, оскільки:

1) діяння, яке не є злочинним на час вчинення наступного діяння, саме собою не може виступати і елементом повторності. Адже повторність утворює вчинення двох чи більше злочинів. Вчинення лише одного діяння (наступного) не веде до виникнення повторності злочинів;

2) положення ч. 2 ст. 4 КК України про те, що злочинність і караність діяння визначаються законом, який діяв на час вчинення цього діяння щодо повторності злочинів, означає, що такий закон повинен діяти на момент вчинення і попереднього, і наступного злочинів;

3) визнання діяння, яке не становить собою злочину, елементом повторності суперечить положенням про зворотну дію закону про кримінальну відповідальність у часі (ст. 5 КК України);

4) поширений у КК вислів «дії, передбачені частиною першою цієї статті», який використовується для вказівки на аналізований вид множинності злочинів, означає, що дії мають бути передбачені саме цією статтею, а не такою, яка діяла в попередній редакції;

5) врахування злочину, передбаченого більш м'яким раніше чинним законом, елементом повторності — щонайменше несправедливо. Адже, при цьому особі не надано шансу зважити свою поведінку з врахуванням посилення відповідальності за попередній злочин. Цілком можливо, що, знаючи про посилення відповідальності за повторність, усвідомлюючи, що попереднє діяння враховано як елемент повторності, особа відмовиться від вчинення наступного посягання[121].

Отже, до прикладу, незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене повторно, передбачає, що особа раніше вчинила злочин, передбачений ст. 289 КК 2001 р., а не угон транспортних засобів, який кваліфікувався за ст. 215³ КК 1960 р.

Поняття злочину охоплює і суспільно небезпечні діяння особи, які є закінченими, і суспільно небезпечні діяння, що становлять собою незакінчений злочин (готування до злочину та замах на злочин). Так само поняття злочину охоплює не тільки діяння виконавця злочину, а й діяння співучасників злочину. Як зазначив В. М. Кудрявцев, особа визнається такою, що вчинила злочин, незалежно від того, чи вчинила вона закінчений злочин чи тільки готування до злочину або замах на злочин, була вона при цьому виконавцем злочину чи організатором, підбурювачем, пособником[122].

Відповідно, для поняття повторності злочинів не має значення, чи обидва злочини були закінченими, чи це було готування до злочину або замах на вчинення злочину. Наприклад, якщо особа спочатку вчинила замах на крадіжку, а потім готування до грабежу, вчинені нею злочини за наявності інших необхідних ознак утворюють повторність. Однак, слід мати на увазі такі випадки, коли особа вчинила готування до злочину чи замах на злочин, а потім наступними діями доводить початий злочин до кінця. У такому разі повторності злочинів немає, оскільки попередня злочинна діяльність немає самостійного значення і охоплюється складом закінченого злочину[123].

Для поняття повторності не має значення і форми співучасті. Наприклад, якщо спочатку суб’єкт вчинив підбурювання до замаху на умисне вбивство однієї особи, а потім пособництво в умисному вбивстві іншої особи, дії такого суб’єкта за наявності інших ознак теж утворюють повторність злочинів.

Зауважимо, що діяння, які складають повторність злочинів, повинні утворювати самостійні склади злочинів. Наприклад, В. О. Владіміров зазначає, що повторними можуть бути встановлені такі суспільно небезпечні діяння особи, кожні з яких окремо містять ознаки самостійного складу злочину[124]. Самостійний характер кожного із вчинених злочинних діянь має вирішальне значення при відмежуванні повторності злочинів від продовжуваного злочину. Як відзначив Н. О. Стручков, іноді те, що здається самостійним злочином, є лише окремим епізодом чи способом вчинення іншого більш тяжкого злочину, частиною складеного злочину[125].

Аналіз статей Особливої частини КК України, які передбачають повторність як кваліфікуючу ознаку, дають можливість зробити висновок про те, що повторність злочинів — це вчинення особою таких суспільно небезпечних діянь, кожне з яких є кримінально-караним, тобто є злочином. Іншими словами, для визнання в суспільно небезпечних діяннях особи повторності злочину потрібно, насамперед, встановити, що як в першому, так і в другому випадку особа вчинила злочин, а не будь-яке інше правопорушення.

Відповідно до ч. 1 ст. 11 КК України, злочином є передбачене цим Кодексом суспільно небезпечне винне діяння (дія або бездіяльність), вчинене суб’єктом злочину. У ч. 2 ст. 11 КК України зазначено, що не є злочином дія або бездіяльність, яка хоча формально і містить ознаки будь-якого діяння, передбаченого цим Кодексом, але через малозначність не становить суспільної небезпеки, тобто не заподіяла і не могла заподіяти істотної шкоди фізичній чи юридичній особі, суспільству або державі.

При кваліфікації злочинів важливо враховувати, що в деяких випадках у кримінальному законі передбачена адміністративна преюдиція як умова визнання діяння особи злочином. Злочин має місце тоді, коли він утворений повторенням кількох адміністративних чи інших проступків. При створені КК України 2001 р. його розробниками була задекларована відмова від конструювання злочинів з адміністративною преюдицією, оскільки це означало невиправдану криміналізацію діянь, які не досягли того ступеня суспільної небезпечності, який властивий злочинові[126].

Фактично преюдиція в КК України збережена. Такими злочинами є: 1) ч. 1 ст. 337 «Ухилення військовозобов’язаного від військового обліку після попередження, зробленого відповідним військовим комісаріатом» (ст. 210 Кодексу України про адміністративні правопорушення); 2) ст. 391 «Злісна непокора законним вимогам адміністрації виправної установи або інша протидія адміністрації у законному здійсненні її функцій особою, яка відбуває покарання у виді обмеження волі або у виді позбавлення волі, якщо ця особа за порушення вимог режиму відбування покарання була піддана протягом року стягненню у виді переведення до приміщення камерного типу (одиничної камери) або переводилась на більш суворий режим відбування покарання» (ч. 3 ст. 101 Кримінально-виконавчого кодексу України); 3) ч. 2 ст. 407 «Самовільне залишення військової частини або місця служби… вчинені повторно протягом року» (Дисциплінарний статут Збройних Сил України від 24 березня 1999 р.)[127].

В. П. Дробот вважає, що класифікація статей КК України, які передбачають кримінальну відповідальність при адміністративній чи дисциплінарній преюдиції, є незавершеною. У зв’язку з цим він вважає висновки В. О. Навроцького про те, що диспозиції статей Особливої частини сформовані так, що кримінальна відповідальність може настати і тоді, коли особа не притягалася за перше правопорушення до адміністративної чи дисциплінарної відповідальності; що факт не притягнення особи до юридичної відповідальності за попереднє правопорушення не змінює суті складу злочину; що до одного з правил кваліфікації злочинів з преюдицією момент закінчення злочину, наявність співучасті та її форми, вид співучасника визначаються лише щодо другого із вчинених діянь (оскільки перше діяння не становить собою злочину) є обґрунтованими тільки до конкретно вказаних ним складів, але не до злочинів з преюдицією взагалі[128].

Щоб підтвердити ці тези В. П. Дробот звернувся до аналізу ст. 382 КК України «Невиконання судового рішення». Він вважає, що ч. 1 ст. 382 КК України «Умисне невиконання службовою особою вироку, рішення, ухвали, постанови суду, що набрали законної сили, або перешкоджання їх виконанню» можна віднести до злочинів з преюдицією, а правовим актом, який передбачає відповідальність за преюдиційне діяння, є ст. 87 Закону України «Про виконавче провадження»[129].

Разом з тим, не можуть утворити повторності злочинів такі діяння особи, які через малозначність у першому випадку розглядалися як адміністративне, дисциплінарне правопорушення, а в другому випадку через підвищену суспільну небезпеку — як злочин. У цих випадках вчинені різні за характером суспільної небезпеки і юридичною природою діяння.

Отже, кожне з двох чи більше діянь, які утворюють повторність злочинів, повинні становити собою злочин, а не бути складовими одного і того ж посягання.

Другою ознакою повторності злочинів, яку виділяють вчені і яка випливає з нормативного визначення цього поняття, є вчинення двох і більше злочинів неодночасно. Слово «неодночасний» визначається як «який здійснюється, відбувається і т. ін. не в той самий час із чим-небудь іншим»[130]. Відповідно злочини, які утворюють повторність повинні визначатись різними часовими показниками.

У кримінально-правовій літературі зазначено, що злочини, які утворюють повторність злочинів повинні бути вчинені в різний час, тобто відокремлені один від одного певним проміжком часу. Часовий проміжок, який відділяє одиничні злочини між собою, повинен бути таким, щоб було можна відрізнити один злочин від іншого. Однак, він не повинен бути таким довгим, щоб між злочинами втрачався зв’язок[131]. Різночасність вчинення злочинів означає, що з моменту закінчення злочину має минути стільки часу, щоб особа могла усвідомити факт вчинення одного злочину і зважити всі за і проти при вчиненні другого злочину[132]. Тобто перший злочин повинен бути закінчений або припинений на стадії готування або замаху, а наступний ще не розпочатий.

За загальним правилом, закінченим є злочин, який містить усі ознаки складу злочину, передбаченого відповідною статтею Особливої частини КК України. Оскільки злочини у статтях Особливої частини КК України описано по-різному, то є різні правила щодо моменту закінчення злочину з формальним, матеріальним та усіченим складом.

У юридичній літературі злочин з формальним складом вважається закінченим з моменту вчинення суб’єктом суспільно небезпечного діяння, яке є ознакою об’єктивної сторони складу злочину, передбаченого чинним КК України[133]. Якщо в диспозиції статті Особливої частини названо декілька обов’язкових діянь, то такий злочин вважається закінченим з моменту виконання всіх обов’язкових діянь. Наприклад, самовільне присвоєння владних повноважень або звання службової особи є закінченим тоді, коли вчинене самовільне присвоєння владних повноважень або звання службової особи і вчинені будь-які суспільно небезпечні діяння. Злочин з формальним складом з декількома альтернативними діяннями вважається закінчений тоді, коли повністю виконане хоча б одне з альтернативних діянь[134].

Злочин з матеріальним складом вважається закінченим з моменту настання суспільно небезпечних наслідків, які є ознакою об’єктивної сторони складу злочину, передбаченого чинним КК України. Якщо у статті Особливої частини названо декілька обов’язкових наслідків злочину, то такий злочин є закінчений з моменту настання усіх обов’язкових наслідків. Наприклад, посягання, передбачене ч. 2 ст. 121 КК України, вважається закінченим тоді, коли мають місце наслідки і у вигляді тяжкого тілесного ушкодження, і смерті потерпілого. Коли у статті Особливої частини названо декілька наслідків альтернативно, то для визнання злочину закінченим достатньо настання хоча б одного з таких наслідків. Наприклад, злочин, передбачений ч. 2 ст. 345 КК України, є закінченим з моменту заподіяння потерпілому або легкого, або середньої тяжкості тілесного ушкодження[135].

У статтях Особливої частини чинного КК зустрічається і такий прийом формулювання диспозиції, коли використані терміни охоплюють і відповідну дію, і наслідки. Наприклад, посягання на життя охоплює як заподіяння смерті, так і замах на вбивство. Склад такого злочину є одночасно і матеріальним, і формальним. Такий злочин вважається закінчений не лише тоді, коли настали наслідки у вигляді смерті, а й коли виконана дія, спрямована на позбавлення життя потерпілого — має місце замах на вбивство відповідної особи.

Злочин з усіченим складом вважається закінченим з моменту початку виконання суспільно небезпечного діяння, вказаного в диспозиції статті Особливої частини[136]. Наприклад, розбій вважається закінченим з моменту нападу, незалежно від того чи заволоділа винна особа чужим майном.

У юридичній літературі вчинення злочинів в різний час пов’язують з моментом закінчення попереднього злочину, тобто повторний злочин, як правило, має вчинятися після моменту закінчення попереднього злочину.

Проте, як видається, таке твердження є не зовсім точним. Як слушно зауважено у Постанові Пленуму Верховного Суду України від 4 червня 2010 р. № 7 «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки»[137] в межах повторності злочинів їх неодночасне вчинення може означати і те, що не збігаються за часовими показниками початкові моменти вчинення кожного зі злочинів. За наявності такої відмінності будь-які інші часові показники вчинених злочинів, зокрема і ті, що характеризують момент припинення суспільно небезпечного діяння, момент визнання злочину закінченим, значення не мають. У зв’язку з цим повторність можуть утворювати злочини, один з яких був вчинений у період, коли інший злочин вже розпочався, але ще не закінчився, наприклад, після початку вчинення шахрайства, але до його закінчення особа вчиняє крадіжку. У такому разі вчиненим повторно вважається злочин, розпочатий пізніше.

Третю ознаку, яку виділяють, є те, що повторність злочинів утворюють злочини, які передбачені тією самою статтею або частиною статті Особливої частини КК України, або злочини, які передбачені різними статтями КК, лише у випадках, прямо передбачених в Особливій частині КК України. За загальним правилом повторністю визнаються лише ті злочини, які передбачені однією статтею, а для тих випадків, коли в одній статті КК вміщено кілька різних складів злочинів — однією частиною статті Особливої частини КК. Ця ознака полягає в тому, що за змістом ч. 1 та ч. 3 ст. 32 КК України повторність можуть утворювати: а) тотожні злочини, які передбачені тією самою статтею або частиною статті Особливої частини КК. При повторності тотожних злочинів можуть і повинні збігатися ознаки за складом злочину, а саме один суб’єкт, однаковий об’єкт, об’єктивна і суб’єктивна сторона; б) однорідні злочини — лише у випадках, прямо передбачених в Особливій частині КК. Наприклад, у примітці 1 до ст. 185 КК України зазначено, що у статтях 185, 186 та 189191 повторним визнається злочин, вчинений особою, яка раніше вчинила будь-який із злочинів, передбачених цими статтями або статтями 187, 262 цього Кодексу. Як бачимо, у цьому випадку зазначено повторність і однорідних злочинів, і тотожних.

Однак із семантичного тлумачення повторності злочинів, зокрема слово «повторність» означає «який буває, трапляється і т. ін. знову, вдруге», випливає, що вона передбачає вчинення злочину, принаймні, ще один раз. Тому специфіка повторності полягає в тому, що її утворюють не тільки тотожні або, у разі особливої вказівки законодавця, однорідні чи схожі за своїми ознаками злочини. Для неї є характерним і вчинення в різний час кількох не пов’язаних між собою злочинів.

Тому ознака, що повторність злочинів утворюють злочини, які передбачені тією самою статтею або частиною статті Особливої частини КК України або злочини, які передбачені різними статтями КК, лише у випадках, прямо передбачених в Особливій частині КК України не є визначальною для повторності злочинів. А тому повторність злочинів охоплює усі випадки вчинення злочинів, незалежно від того, чи злочини передбачені однією і тією самою статтею (частиною статті), чи різними статями Особливої частини КК України.

Четвертою ознакою, яку виділяють у теорії, є те, що повторність має місце незалежно від того, чи була особа засуджена за раніше вчинений нею злочин. Більшість криміналістів вважає правильним положення, згідно з яким для повторності злочинів не має значення, чи притягувалась особа до кримінальної відповідальності за вчинення попереднього злочину[138]. Якщо звернутися до статей КК України, то скрізь, де є вказівка на повторність, не говориться про те, чи особа повинна бути чи навпаки, не повинна бути засуджена за раніше вчинений злочин. У статтях Особливої частини КК України, де йдеться про повторність (наприклад, ч. 2 ст. 185 КК України; ч. 2 ст. 306 КК України) лише вказано на вчинення злочину повторно без будь-яких застережень.

Отже, можна виокремити повторність, пов’язану із засудженням особи за попередній злочин, і повторність, не пов’язану із засудженням особи за попередній злочин. Як зазначив М. І. Бажанов, у всіх випадках, коли закон застосовує в диспозиції відповідної статті термін «повторність» ним охоплюються обидва вказаних її види[139]. Наприклад, у ч. 2 ст. 289 КК України встановлено відповідальність за незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене повторно. Цією ознакою охоплюються випадки заволодіння транспортним засобом особою, яка раніше не була засуджена, а також випадки, коли особа вже засуджувалась за такий самий злочин і має за нього судимість. Інакше кажучи, загальне поняття повторності злочинів охоплює рецидив злочинів. Рецидив становить собою повторність, пов’язану із засудженням за попередній злочин. Рецидив злочинів виникає у випадках, коли особа, яка раніше була засуджена за вчинення умисного злочину, вчиняє новий умисний злочин, маючи не зняту, не погашену у встановленому законом порядку судимість за попередній злочин. При цьому не має значення, чи кваліфікуються всі вчинені винним злочини за однією чи за різними статтями Особливої частини КК.

Повторність охоплює рецидив злочинів у тому випадку, якщо рецидив не виступає ознакою складу злочину — не передбачений іншою частиною цієї ж статті КК. Якщо у кримінальному законі рецидив не виділено як ознаку складу злочину, але передбачено посилення відповідальності за наявності повторності, то повторне вчинення злочину особою, яка була засуджена за відповідний злочин, враховується як наявність повторності.

Отже, повторність злочинів охоплює усі випадки вчинення злочину незалежно, чи особа була засуджена за раніше вчинений злочин, і тому вказана ознака не є необхідною для визначення змісту повторності злочинів.

П’ята ознака, а саме збереження кримінально-правового значення хоча б двома злочинами, що утворюють повторність, безпосередньо випливає з ч. 4 ст. 32 КК України. Злочин не повинен враховуватись як такий, що утворює разом з іншими злочинами повторність, якщо винного було звільнено від кримінальної відповідальності на підставах, передбачених законом, а також у випадках, коли судимість за цей злочин було погашено або знято.

У КК України передбачено такі види звільнення від кримінальної відповідальності: 1) у зв’язку з дійовим каяттям (ст. 45 КК України); 2) у зв’язку з примиренням винного з потерпілим (ст. 46 КК України); 3) у зв’язку з передачею особи на поруки (ст. 47 КК України); 4) у зв'язку із зміною обстановки (ст. 48 КК України); 5) у зв'язку із закінченням строків давності (ст. 49 КК України); 6) у зв'язку із застосуванням до неповнолітнього примусових заходів виховного характер (ст. 97 КК України); 7) спеціальні випадки звільнення від кримінальної відповідальності, передбачені Особливою частиною КК України (ч. 3 ст. 175, ч. 4 ст. 212, ч. 3 ст. 263, ч. 4 ст. 307, ч. 6 ст. 369 та ін.). Крім того, повторність злочинів є відсутньою і у випадках, якщо хоча б за один із двох злочинів набрав чинності новий закон, що усуває його злочинність і караність (ст. 5 КК України).

Цього правила дотримуються й судова та слідча практика. Так, згідно з п. 15 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 26 квітня 2002 р. № 5 «Про судову практику у справах про хабарництво»[140], одержання та давання хабара не можна кваліфікувати як вчинені повторно у випадках, коли:

— судимість за раніше вчинений злочин знята чи погашена в передбаченому законом порядку;

— на момент вчинення особою нового злочину минули строки давності притягнення її до відповідальності за раніше вчинений злочин;

— особа була звільнена від відповідальності за раніше вчинений злочин у встановленому законом порядку.

Іншими словами, це є обставини, які виключають повторність злочинів. Крім того, це загальне правило повторності, яке стосується усіх злочинів.

У юридичній літературі досі дискусійним є питання про те, чи можна вважати новий злочин повторним, якщо за перший злочин суб'єкт був звільнений від кримінальної відповідальності. Наприклад, В. П. Малков зазначає, що новий злочин, вчинений після звільнення від кримінальної відповідальності за перший злочин, не можна розглядати як повторний, оскільки рішення про звільнення «означає дострокове зняття правових наслідків вчиненого злочину до спливу строку давності притягнення до кримінальної відповідальності»[141]. Натомість С. Г. Келіна вважає, що другий злочин при звільненні особи від кримінальної відповідальності є повторним, оскільки таке звільнення застосовується лише за наявності в діях особи складу злочину[142].

Однак погодитися з визнанням повторним злочину, вчиненого особою, яка до цього звільнена від кримінальної відповідальності за вчинення іншого злочину, не можна. Адже, як зазначено в юридичній літературі, якщо строки давності не скінчилися, цього ще недостатньо, щоб другий злочин був визнаний повторним[143]. Як зазначає О. В. Наден, необхідно, щоб між особою, що вчинила новий злочин, та державою ще існувало кримінальне правовідношення, породжене фактом вчинення попереднього злочину[144]. І лише поки таке правовідношення існує, держава має повноваження визнавати раніше вчинене особою діяння злочином та застосовувати будь-які правові заходи за його вчинення, зокрема й визнавати повторним наступний вчинений особою злочин.

Втрата злочином свого кримінально-правового значення як елемента повторності в передбачених ч. 4 ст. 32 КК України випадках є похідною від припинення кримінально-правових відносин між державою та особою з приводу вчиненого нею злочину. Припинення таких відносин означає, що факт вчинення особою злочину не повинен породжувати жодних негативних кримінально-правових наслідків для неї, чи розглядатись як елемент повторності.

Юридична природа рішення, за яким сплив строк давності кримінального переслідування розриває реальний зв'язок між окремими епізодами кримінальної діяльності. Відповідно, між першим і наступним злочином мають минути такі строки, які не анулюють юридичного значення попередніх суспільно небезпечних посягань.

З’ясування питання спливу строків давності притягнення до кримінальної відповідальності, погашення або зняття судимості має не тільки теоретичне, а й практичне значення.

Під давністю притягнення до кримінальної відповідальності в теорії кримінального права розуміють встановлений законом період часу по спливу якого з моменту вчинення злочину за наявності передбачених законом умов визнається непотрібним притягнення особи до кримінальної відповідальності[145].

Матеріально-правовою підставою застосування інституту давності в кримінальному праві вважається істотне зменшення суспільної небезпеки вчиненого злочину внаслідок спливу значного проміжку часу. Я. М. Брайнін вважає, що підставою давності є втрата суспільної небезпеки особи, яка вчинила злочин[146]. М. С. Таганцев обгрунтовав існування давності притягнення до кримінальної відповідальності, з одного боку, непотрібністю й безцільністю призначення в таких випадках покарання, а з іншого — процесуальними труднощами відновлення подій минулого[147].

Сплив строку давності означає, що раніше вчинений злочин юридично ніби не існує, його правові наслідки вичерпані. З юридичного погляду повторність означає вчинення двох або більше злочинів, тоді як після спливу строків давності по одному з них не має такої множинності суспільно небезпечних діянь, яка необхідна для повторності злочинів.

Щоб правильно зрозуміти питання про те, чому випадки вчинення злочину особою, яка має судимість за раніше вчинений злочин, утворюють повторність, а при погашенні чи знятті судимості виключається можливість розглядати знову вчинений злочин як повторний, необхідно з’ясувати поняття і сутність судимості у кримінальному праві. У кримінально-правовій літературі існує декілька визначень поняття судимості. Судимість — це правове становище особи, яке виникає внаслідок засудження її за вчинений злочин з дня набрання законної сили обвинувальним вироком суду і триває визначений законом термін, спричиняючи несприятливі для засудженого кримінально-правові наслідки[148]. Судимість — це передбачені законом правові наслідки засудження, які тривають певний період і визначають особливий правовий статус особи, яка має судимість[149].

Передумовою виникнення судимості є вчинення особою діяння, що містить склад злочину, передбачений КК України. Судимість пов’язана із вчиненням конкретного злочину і засудженням за нього. Закінчується судимість її погашенням чи зняттям.

Як зауважив В. В. Голіна, кримінальне право виконує свої завдання (ч. 1 ст. 1 КК України) характерним для нього способом, у тому числі конструюючи підвищену кримінальну відповідальність за допомогою судимості[150]. Одним із кримінально-правових наслідків судимості є те, що вона може бути врахована при кваліфікації вчиненого злочину чи при призначенні за нього покарання[151]. Зокрема, повторність злочинів, рецидив злочинів, має місце тільки за наявності судимості за раніше вчинений злочин і лише за цієї умови вчинене особою утворює кваліфікований склад відповідного злочину (наприклад: ч. 3 ст. 109; ч. 2 ст. 110; п. 13 ч. 2 ст. 115; ч. 2 ст. 127; ч. 2 ст. 133; ч. 2 ст. 164; ч. 2 ст. 185; ч. 3 ст. 296 КК України).

Що ж до впливу судимості на повторність, то тут однозначності немає. Деякі вчені вважають, що не у всіх випадках зняття чи погашення судимості має значення для застосування положення кримінального закону про повторність злочинів. С. Бородін писав, що вбивство може кваліфікуватися як повторне, незалежно від того, погашено чи знято судимість за попереднє вбивство[152]. В. О. Владіміров вважає, що зняття чи погашення судимості за перший злочин може мати значення в тих випадках, коли повторність законом пов’язана із судимістю, і не матиме значення, коли у законі говориться про повторність вчинення злочину, незалежно від судимості за нього[153].

Переконливу критику поглядів, згідно яких для повторності злочинів не має значення факт зняття чи погашення судимості, наводять Х. Шейнін, М. Загородніков. Так, Х. Шейнін вважає, що зняття чи погашення судимості за перший злочин у всіх випадках виключає можливість розглядати новий злочин як повторний[154]. М. Загородніков зазначає, що після зняття судимості особа визнається такою, що не вчиняла злочин. Сплив з моменту відбуття покарання вказаних у законі строків і не вчинення упродовж певного часу нового злочину означає, що особа пройшла перевірку, стала на шлях виправлення і тому може розглядатися такою, що не вчиняла злочину[155].

Згідно з ч. 2 ст. 88 КК України судимість має правове значення у разі вчинення нового злочину, а також в інших випадках, передбачених законами України. Судимість встановлює граничну межу для повторності. Відповідно до ч. 4 ст. 32 КК України повторність злочинів може мати місце лише до моменту погашення чи зняття судимості за попередній злочин. У ст. 32 КК України вказана лише кінцева межа повторності, показником якої є стан судимості, а тому для початкової межі повторності судимість значення не має. Це означає, що якщо особа вчинила злочин, за який притягається до кримінальної відповідальності, однак після постановлення обвинувального вироку і до набуття ним законної сили вчиняє новий злочин, те, що в неї не виникає судимості, не означає, що це є умовою, яка юридично денонсує повторність, оскільки для того, щоб бути знятою чи погашеною вона, принаймні, має виникнути.

Звільнення від кримінальної відповідальності, звільнення від покарання, зняття чи погашення судимості є умовами, що припиняють кримінально-правові відносини. Отже, первинним чинником, який має впливати на повторність, є наявність кримінально-правових відносин між особою, яка вчинила предикатний злочин, та державою. Правова ситуація, пов’язана із не виникненням в особи судимості, як результат засудження, у ч. 4 ст 32 КК України, не може оцінюватися як умова, що денонсує повторність за раніше вчинений злочин, оскільки погашення чи зняття судимості є лише засобом для візуалізації припинення кримінально-правових відносин, а не самостійною умовою юридичної денонсації предикатного злочину для вирішення питання щодо повторності[156].

Непорозуміння щодо ролі судимості в юридичній денонсації повторності не обмежуються зазначеним. Більш важливим є визначення строку тривання «активності» повторності злочинів щодо предикатного злочину, якщо особу, яка його вчинила, було звільнено від покарання. Оскільки у ч. 4 ст. 32 КК України передбачено лише такі умови денонсації повторності, як звільнення від кримінальної відповідальності та погашення чи зняття судимості, то відповідно до букви закону, стосовно особи, яка була звільнена під покарання за вчинений предикатний злочин, не маючи згідно з ч. 3 ст. 88 КК України судимості, не може бути застосована жодна з умов, передбачених ч. 4 ст. 32 КК України. Адже, по-перше, вона зазнала кримінальної відповідальності, оскільки була звільнена лише від покарання, а не від кримінальної відповідальності. По-друге, у зв’язку з тим, що особа звільняється від покарання, про що зазначається у відповідному судовому акті, судимість не виникає (ч. 3 ст. 88 КК України), а отже, погашення чи зняття судимості неможливі (ч. 4 ст. 32 КК України); якщо особа звільняється від покарання у зв’язку з декриміналізацією діяння, за яке вона засуджена (ч. 2 ст. 74 КК України), або звільняється від покарання через хворобу (ч. 2 ст. 84 КК України), або звільняється від покарання на підставі закону України про амністію (ст. 85 КК України), судимість хоча й виникає, однак, з огляду на ч. 3 ст. 88 КК України вона припиняється з моменту звільнення особи від покарання, тобто також не має значення для застосування ч. 4 ст. 32 КК України, оскільки зняття чи погашення судимості можливі лише після виконання чи відбуття покарання.

Отже, в такій правовій ситуації вирішальне значення має не вказівка на наявність чи відсутність судимості в особи, а наявність чи припинення кримінально-правових відносин. Однак, справа якраз у тому, що підстави наявності чи припинення кримінально-правових відносин визначаються у кримінальному законі, в якому дається вказівка на відповідні кримінально-правові інститути. Те, що у ст. 32 КК України наголошено саме на погашення чи зняття судимості і не вказано про звільнення від покарання, як умови, що визначає відсутність повторності злочинів, призводить до того, що в цьому випадку повторність злочинів не можна знівелювати. Отже, для особи, яка звільнена від покарання, повторність із предикатним злочином формально можлива і через рік, і через десять, і через двадцять років після вчинення предикатного злочину.

Вирішення зазначеної проблеми вбачається слушним лише через нормотворчу діяльність, тобто внесення відповідних змін до ч. 4 ст. 32 КК України. Відповідно ч. 4 ст. 32 КК України пропонуємо викласти у такій редакції: «повторність відсутня, якщо за раніше вчинений злочин особу було звільнено від кримінальної відповідальності за підставами, встановленими законом, звільнено від покарання та його відбування, погашено або знято судимість».

Оскільки повторність злочинів законодавчо закріплена у ст. 32 КК України, то необхідно розглянути також ознаки цього явища, які випливають із кримінального закону. Так, згідно з ч. 1 ст. 32 КК України, повторністю злочинів визнається вчинення двох або більше злочинів, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу. При цьому ч. 1 та ч. 3 цієї статті КК визначають певні особливості злочинів, що можуть утворювати повторність, ч. 2 відмежовує повторність злочинів від одиничного продовжуваного злочину, а ч. 4 встановлює особливі кримінально-правові ситуації, за яких повторність відсутня. Крім того, можна сказати, що ст. 32 КК України не визначає повторність злочинів певною стадією їх вчинення. Повторність може утворити будь-який варіант поєднання закінчених, закінчених та незакінчених злочинів одного виду чи однорідних злочинів. На наявність повторності також не впливає факт вчинення відповідних злочинів одноосібно чи у співучасті.

Враховуючи думки, викладені в літературі, а також на підставі власного аналізу можна виділити такі ознаки, які виражають кримінально-правовий зміст повторності злочинів:

— повторність утворюють два і більше злочини;

— збереження кримінально-правового значення хоча б двома злочинами, що утворюють повторність;

— вчинення двох і більше злочинів неодночасно.

Отже, повторність злочинів — це вчинення особою неодночасно двох чи більше злочинів, принаймні два з яких зберігають кримінально-правове значення.

Виділені ознаки повторності злочинів дають можливість стверджувати, що повторність злочинів охоплює усі випадки вчинення декількох злочинів, незалежно від їх характеристики як тотожних, однорідних чи різнорідних, а також злочинів, які пов’язані з попереднім засудженням, і тих, які не пов’язані з попереднім засудженням.

2.2. Види повторності злочинів та їх характеристика

Досліджуючи будь-яке поняття, важливо пам’ятати, що визначення його змісту нерозривно пов’язане зі встановленням обсягу. Розкрити обсяг поняття означає встановити, на які види воно поділяється. Поділити поняття на види означає класифікувати (від лат. classis — розряд, клас і facio — роблю, розкладаю). Поняття «класифікація» означає стійке групування досліджуваних об’єктів за окремими ознаками та будується за досить жорсткими критеріями груп і підгруп, кожна з яких займає чітко фіксоване місце[157]. У літературі наголошено, що основна умова, яка визначає рівень досконалості класифікації будь-яких предметів або явищ, полягає в її обґрунтованості та у виборі підстави (критерію) класифікації[158].

Правильна класифікація має задовольняти такі, вироблені наукою, вимоги:

1) підмножини, на які розділено множину, не повинні перетинатись (містити спільні елементи);

2) у сумі підмножини мають давати вихідну множину класифікованих об’єктів;

3) кожен елемент повинен входити до якогось одного класу;

4) поділ множини на групи повинен здійснюватися за однією ознакою[159].

Отже, класифікація є таким поділом, у якому рід поділяється на види, види на підвиди тощо. Необхідною умовою дослідження повторності злочинів є розподіл їх складових на підвиди, що дозволить у повному обсязі з’ясувати сутність, властивості і тенденції розвитку цього явища. Дослідження повторних злочинів має бути пов’язане із класифікацією, яка, своєю чергою є певною систематизацією знань про класифіковані об’єкти або систематизацією цих об’єктів[160].

Загалом науково обґрунтована класифікація практично й теоретично актуальна, принаймні, у таких аспектах: для законодавчої діяльності, для індивідуалізації відповідальності винних, для кримінологічного вивчення злочинності, її стану та структури. Чітка класифікація злочинів є надійним орієнтиром для законодавця при систематизації кримінального законодавства, побудови інститутів і понять Особливої частини КК[161]. Тому і дослідження повторних злочинів має бути пов’язане із класифікацією, яка є засобом всебічного пізнання аналізованих об’єктів.

В основі будь-якої класифікації лежать певні критерії. У науці кримінального права підходи до їх вибору суттєво відрізняються, тому й класифікації також є різні.

Щодо класифікації видів повторності злочинів, то розрізняють: загальну повторність (повторність в широкому значені) і спеціальну (повторність у вузькому значені)[162]. Така класифікація зумовлена, передусім, тим, що повторність як форму множинності злочинів відрізняють від повторності у вузькому значенні, яка співвідноситься із загальним як частина і ціле. Під загальною повторністю злочинів розуміють вчинення будь-якого нового злочину, а під спеціальною — вчинення нового тотожного чи однорідного злочину. Ознакою, що об’єднує загальну і спеціальну повторність, є послідовне вчинення двох і більше злочинів, передбачених кримінальним законом і відсутність умов, які анулюють правові наслідки вчинених суспільно небезпечних діянь.

Найбільш докладну класифікацію видів повторності злочинів запропонував Г. Т. Ткешеліадзе:

1) неоднорідна повторність — вчинення двох і більше неоднорідних злочинів;

2) однорідна повторність — вчинення двох чи більше злочинів однорідних злочинів;

3) спеціальна повторність — вчинення одного і того ж злочину;

4) неоднорідний рецидив — особа після засудження за перший злочин вчиняє другий неоднорідний злочин;

5) однорідний рецидив — вчинення після засудження за перший злочин однорідного злочину;

6) спеціальний рецидив — повторне вчинення після засудження за перший злочин такого ж злочину;

7) особливо небезпечний рецидив — вчинення після засудження за злочин певного виду і тяжкості нового вказаного в законі тотожного, однорідного або неоднорідного злочину[163].

Така класифікація заслуговує на увагу, проте з нею важко погодитись, оскільки в цьому поділі немає єдиної підстави класифікації — учений поклав у її основу різні критерії. Як зазначено в спеціальній літературі, однією з вимог правильної класифікації є те, що поділ множини на групи повинен здійснюватися за однією ознакою[164]. Отже, класифікація повинна відбуватись за однією істотною ознакою, яка і може бути визнана підставою її проведення.

Р. Галіакбаров, М. Єфімов, Е. Фролов повторність злочинів поділяють на два види: повторення (повторність у вузькому значені) і рецидив. Під повторенням злочинів вони розуміють вчинення особою до засудження більше одного разу тотожних злочинів, а у випадках передбачених законом — однорідних злочинів. Рецидив, на їхню думку, — це вчинення нового злочину особою, яка відбуває покарання або відбула покарання, але за наявності судимості. Своєю чергою, повторення злочинів вчені поділяють на загальне, кваліфікуюче і необхідне, а рецидив — на загальний, спеціальний і особливо небезпечний[165].

На думку згаданих трьох науковців, загальне повторення злочинів враховується як обтяжуюча обставина під час призначення покарання. Повторення як обтяжуюча обставина не може враховуватись в тих випадках, коли воно зазначене як ознака складу злочину. Загальне повторення утворюють лише тотожні суспільно небезпечні діяння. Звідси випливає те, що вчинення однорідних і різнорідних повторних злочинів до цього підвиду не входять. Однорідні злочини можуть утворювати повторність злочинів тоді, коли вони як кваліфікуюча ознака прямо передбачені законом, а різнорідні злочини можуть складати повторність у випадках, коли за перший злочин особа була засуджена. Наприклад, якщо особа вчинила грабіж, згодом розбій або хуліганство, а потім знову грабіж, то це не становить повторності злочинів, на переконання вищезазначених учених. Це положення не відповідає чинному законодавству і тому не може бути прийнятим.

Кваліфікуюче повторення складають тотожні і передбачені кримінальним законом однорідні злочини.

Особливість необхідного повторення полягає в тому, що вчинені діяння розглядаються не як злочини, а як правопорушення. Необхідне повторення перетворює адміністративне, дисциплінарне правопорушення на злочин. Однак, при необхідному повторенні низка тотожних діянь утворюють лише один злочин, тому цей вид повторення знаходиться за межами множинності злочинів і взагалі не стосується повторності.

Прикладом необхідного повторення може бути ч. 1 ст. 337, ст. 391, ч. 2 ст. 407 КК України, які передбачають кримінальну відповідальність при адміністративній або дисциплінарній преюдиції.

Ю. Н. Юшков розрізняє два види повторності: власне повторність (повторення), під якою розуміє вчинення особою тотожних злочинів, і рецидив — вчинення злочинів після засудження. Як видно, критерієм розподілу на види він визначає тотожність злочинів до чи після засудження. А повторення поділяє залежно від законодавчого визначення — неодноразовість, систематичність та у вигляді промислу[166].

Ю. О. Красіков вважає, що визначаючи види повторності злочинів, потрібно, насамперед, звернутися до їх правової регламентації. У зв’язку з цим він виділяє два види повторності злочинів:

1) повторність злочинів, яка передбачена Загальною частиною КК;

2) повторність, що передбачена Особливою частиною КК[167].

Така диференціація повторності зумовлена віднесенням

норм, які її регламентують, до Загальної і Особливої частин Кримінального кодексу. Загальна частина передбачає положення про порядок призначення покарання при вчиненні декількох злочинів, про підвищення відповідальності при повторності злочинів. В Особливій частині повторність передбачена як кваліфікуюча ознака конкретних складів злочинів. Повторність в Особливій частині Кримінального кодексу впливає на кваліфікацію суспільно небезпечних діянь і, відповідно, на міру покарання за вчинення повторного злочину. У тих випадках санкція статей передбачає більш суворе покарання, ніж за аналогічний злочин, вчинений вперше.

Положення норм Особливої частини КК про повторність злочинів поширено лише на випадки, які прямо передбачені в ньому, що виключає можливість їх використання при інших комбінаціях повторного вчинення злочину. Норми Загальної частини не обмежені в застосуванні і мають більшу сферу використання.

Ю. О. Красіков вважає, що повторність, яка передбачена Загальною частиною КК, містить у собі такі поняття, як вчинення злочину особою, що раніше вчинила будь-який злочин, рецидив і реальну сукупність злочину. Повторність, яка передбачена Особливою частиною КК, виражена в неодноразовості, повторності злочинів (повторність у вузькому значенні), систематичності, вчинення злочину у вигляді промислу та у спеціальному рецидиві[168].

Залежно від норм кримінального законодавства, Г. Г. Криволапов також класифікує повторність злочинів відповідно до Загальної та Особливої частин[169]. Особливість його класифікації полягає в тому, що він називає її повторенням, а не повторністю, відносячи до неї лише випадки, коли два злочини чи більше вчиняються винним до засудження його хоча б за один із них, тобто до винесення обвинувального вироку за попередній злочин.

Висувають також як критерій класифікації кримінально-правове значення і визначають повторність, передбачену Загальною та Особливою частинами, яка має місце, коли особа після вчинення злочину, за яким зберігаються кримінально-правові наслідки, вчиняє новий злочин[170]. Т. Е. Караєв як критерій класифікації бере різні правові наслідки кожного з видів множинності злочинів[171]. Він поділяє загальну повторність на повторність злочинів, яка характеризується різночасовим вчиненням не менше, як два тотожні чи однорідні злочини, коли це прямо передбачено законом, а при неодноразовості, систематичності й промислі — тотожні злочини, вчинені однією особою за відсутності факту засудження. У той же час учений виділяє як окремий вид спеціальний рецидив (порівнює його із кваліфікованим видом повторності), а також реальну сукупність, до якої зараховує вчинення різнорідних злочинів або й однорідних, якщо особа раніше не засуджувалась за жоден із них, а загальний рецидив — за наявності таких же умов, за винятком наявності судимості за один із цих злочині[172].

На думку В. Д. Філімонова, повторність поділяється на три види: повторне вчинення злочинів до засудження за перший злочин, повторне вчинення злочину після засудження за перший злочин і змішаний вид повторності, який об’єднує два попередні види[173]. В. П. Малков не визнає змішаного виду повторності злочинів. Коли особа після засудження вчиняє два чи більше суспільно небезпечних діянь, то має місце другий вид повторності, а саме рецидив[174].

В. П. Малков як основу класифікації видів повторності злочинів пропонує використовувати різні критерії. Як один із них висуває характер вчинених діянь, що утворюють повторність і розподіляє їх на:

— повторність тотожних злочинів, яку в деяких випадках враховують як кваліфікуючу ознаку, а в інших вона є лише обтяжуючою обставиною при призначені покарання;

— повторність однорідних злочинів, яка прямо вказана в законі, також має значення як кваліфікуюча ознака, а в інших випадках — обтяжуюча обставина при призначені покарання;

— повторність різнорідних злочинів, що враховується як обтяжуюча обставина призначення покарання[175].

Ще одним критерієм для класифікації повторності є наявність чи відсутність засудження особи за вчинення злочину. Тут виділяють два основні види повторності злочинів:

1) повторність злочинів, яка не пов’язана з попереднім засудженням особи;

2) повторність злочинів після засудженням за раніше вчинений злочин.

Своєю чергою, повторність, не пов’язану з попереднім засудженням, В. П. Малков поділяє залежно від характеру вчинених злочинів на неодноразовість (вчинення тотожних злочинів, що поділяється залежно від кількості вчинених дій на систематичність та вчинення злочину у вигляді промислу) та сукупність злочинів (до якої відносить реальну сукупність)[176].

Як критерій класифікації повторних злочинів В. П. Малков наводить форму вини та виокремлює повторність:

— умисних злочинів;

— необережних злочинів;

— різних за формою вини злочинів.

До речі, перші два критерії використовують й інші вчені. Скажімо, за критерієм наявності попередньої судимості виділяють повторність злочинів, яка:

1) не пов’язана із засудженням суб’єкта за раніше вчинений злочин (фактична повторність);

2) пов’язана із засудженням за раніше вчинений злочин (рецидив злочинів).

Фактичну повторність можна визначити як таку форму множинності, що полягає у вчиненні кількома окремими діяннями в різний час (або в різних ситуаціях) кількох тотожних, однорідних або різних злочинів, за жоден з яких — на момент вчинення останнього діяння — особа не була засуджена[177].

Сутність фактичної повторності розкривається через аналіз її видів, певний характер злочинів, які її утворюють. Фактична повторність поділяється на повторність тотожних злочинів та повторність однорідних злочинів. Саме в ч. 1 ст. 32 КК України йдеться про повторність тотожних злочинів, тобто передбачених однією ж статтею або частиною статті КК, а в ч. 3 ст. 32 КК України — про повторність однорідних злочинів, передбачених у різних статтях Особливої частини КК України. Ці види повторності злочинів ґрунтуються на нормах кримінального кодексу, де повторність зазначена як кваліфікуюча ознака або обставина, яка обтяжує покарання.

У науці кримінального права повторність тотожних злочинів називають чистою повторністю, а повторність однорідних злочинів — змішаною[178].

Крім того, повторність тотожних злочинів, за вітчизняним кримінальним законодавством, яке діяло раніше, описували по-різному. Поряд з терміном повторність було вжито неодноразовість, систематичність і вчинення злочину у вигляді промислу, що є видами повторності тотожних злочинів. У спеціальній літературі вказувалось на різні труднощі, що випливали із запровадження такої класифікації[179].

Згідно з чинним КК України, ці види повторності не передбачені як кваліфікуючі ознаки окремих злочинів. З погляду законодавчої техніки, вживання в законі того самого поняття за допомогою різних термінів не має наукового обґрунтування. Тому, загалом положення КК України оцінюють схвально[180].

Що стосується терміна «систематичність» (наприклад, ч. 1 ст. 120, ч. 1 ст. 390 КК України) і «неодноразовість» (ст. 434 КК України), то деякі вчені вважають, що під ним треба розуміти вчинення певних дій більш ніж два рази, бо в останньому випадку має місце «звичайна» повторність[181]. Проте використані в чинному КК терміни, які позначають систематичність та неодноразовість, не характеризують повторність як вид множинності злочинів, на відмінну від аналогічних термінів в КК 1960 р. З цього приводу В. О. Навроцький зазначає, що ці терміни вказують на наявність повторення діянь як умови кримінальної відповідальності за простий вид злочину. Інакше кажучи, кожне окреме діяння, яке утворює систематичність чи неодноразовість, не становить собою злочин, відповідна кількість діянь також не вказує на наявність множинності злочинів, оскільки злочин при цьому вчиняється один. Злочини, ознакою яких є систематичність чи неодноразовість вчинення відповідних діянь, становлять собою різновид продовжуваних злочинів[182].

М. Й. Коржанський як критерій класифікації повторних злочинів вказує кримінальне законодавство України і поділяє її на:

1) обставину, що обтяжує покарання (п. 1 ч. 1 ст. 67 КК України);

2) кваліфікуючу ознака злочину, що передбачена статтями Особливої частини КК[183].

М. Й. Коржанський зазначає, що наявність у чинному законодавстві цих двох видів повторності призводить до їх конкуренції. Вирішується вона на користь повторності як кваліфікуючої ознаки. Пленум Верховного Суду України вказав, якщо якась із обставин, наведених у ч. 1 ст. 66, ч. 1 ст. 67 КК України передбачена у статті Особливої частини цього кодексу як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд, призначаючи покарання, не може ще раз ураховувати її як пом’якшуючу або обтяжуючу покарання обставину[184]. М. Й. Коржанський вважає, що таке рішення зумовлене тим, що у випадках повторності як кваліфікуючої ознаки злочину підвищену суспільну небезпечність і тяжкість злочину вже враховано у статті Особливої частини КК, а тому немає потреби ще раз брати їх до уваги при призначені покарання[185].

Повторність як кваліфікуюча ознака злочину, що встановлена в багатьох статтях Особливої частини КК, має значення головним чином для кваліфікації діяння. Певний злочин може кваліфікуватися за відповідною кримінально-правовою нормою як повторний лише в таких випадках:

1) якщо особа вчинила два і більше злочинів, передбачених цією кримінально-правовою нормою;

2) якщо ця норма містить ознаку повторності вчинення цього злочину;

3) якщо не минули строки притягнення цієї особи до кримінальної відповідальності за перший (попередній) злочин, або якщо особу не було звільнено на законних підставах від кримінальної відповідальності за перший злочин, або якщо судимість за перший злочин ще не було знято чи погашено.

В. І. Ткаченко залежно від характеру вчинених злочинів розрізняє повторність:

— юридично тотожних злочинів;

— однооб’єктних злочинів;

— різнороб’єктних злочинів.

Залежно від мінімальної кількості злочинів виділяє повторність, яка складається із:

— двох злочинів;

— трьох злочинів (неодноразовість);

— чотирьох і більше злочинів (систематичність);

— п’яти і більше злочинів (промисел).

Залежно від форми вини повторність злочинів поділяє на:

— повторність тільки умисних злочинів;

— повторність і умисних, і необережних злочинів[186].

Така класифікація фактично повторює вищенаведені, які найбільш поширені в науці кримінального права.

О. І. Кириленко найважливішим критерієм класифікації видів повторності злочинів вважає чинне кримінальне законодавство, яке визначає загальну та спеціальну повторність. У першому випадку, на думку науковця, повторність не конкретизується за характером вчинених дій — це можуть бути різні збіги, а головним є те, що раніше вчинений злочин був умисний. Такий вид повторності в теорії кримінального права прийнято називати загальною, вона може бути застосована до невизначеного збігу статей[187]. Щодо спеціальної повторності, то вона прямо вказана в статтях Особливої частини і вийти за її межі не можна. Тобто вона спеціально передбачена в кримінальному законі, хоча під одним терміном об’єднує кілька різних проявів, і тому має назву спеціальної повторності.

Іншим критерієм О. І. Кириленко називає характер вчинених діянь, тому що кримінальний закон пов’язує наявність поняття повторності з певними кримінально-правовими наслідками.

О. І. Кириленко запропонував ввести в КК України як різновид повторності злочинів категорію «кримінальний професіоналізм». Учений зазначає, що «кримінальний професіоналізм як соціальне явище існує і потребує наукового дослідження… з метою вдосконалення кримінального законодавства… Він властивий злочинцям-професіоналам». До останніх науковець відносить, зокрема, осіб, які безперервно на професійній основі вчиняють певні тотожні або однорідні злочини, які кваліфікуються як повторність чи рецидив злочинів (наприклад, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 201 КК України тощо). Дослідник вказує, що в цьому випадку «кримінальний професіоналізм» не повною мірою отримує кримінальну правову оцінку, а тому пропонує в КК ввести категорію кримінальний професіоналізм[188]. Однак, як нам видається, для регулювання кримінальної відповідальності професійних злочинців цілком достатньо наявного у КК України рецидиву, тобто повторності, яка пов’язана із засудженням.

Повторність може бути поділена на види залежно від того, чи врахована вона у статтях Особливої частини КК, тобто за значенням, яке їй надає закон. При цьому В. О. Навроцький виділив:

— повторність як ознака складу злочину. У такому випадку закон вказує на вчинення злочину «повторно», «особою, раніше судимою за…»;

— повторність, яка не виступає ознакою складу злочину — реальна сукупність злочинів[189].

У науці кримінального права Російської Федерації ще до Федерального закону Російської Федерації від 8 грудня 2003 р. підхід до визначення видів повторності також був неоднозначний. Наприклад, А. Наумов виділяє три їхні різновиди: 1) неодноразовість; 2) реальну сукупність; 3) рецидив[190]. Автори коментарю до КК Російської Федерації не відносять реальну сукупність до різновидів повторності, пояснюючи це можливістю різних поєднань злочинів, які не виділені законодавцем у неодноразовості та рецидиві злочинів[191].

Розглянувши зазначені позиції щодо класифікації видів повторності злочинів, потрібно зауважити, що кожна з них має право на існування, оскільки сприяє їх систематизації та аналізу. Деякі науковці, приміром І. Р. Галіакбаров, М. Ефімов, Е. Фролов, Г. Криволапов поняттям і відповідні терміни трактують суб’єктивно, подають свої дефініції, яких немає у кримінальному законодавстві. Вони також наводять класифікації, які не відповідають чинному КК.

Як випливає з дослідження, види повторності злочинів у літературі виділяли і за якимось визначеними ознаками, і без дотримання цього важливого правила. Різні підходи приводять до виділення різних видів повторності злочинів. Утім, будь-яка класифікація в науці має підпорядковуватися певним, виробленим у теорії правилам. Найважливіше для проведення класифікації — визначити критерій поділу певного явища на види, який став би запорукою повноти і точності такого поділу і показником його теоретичної і практичної значущості.

Звертаємо увагу і на те, що існують так звана природна і допоміжна класифікації. Природна класифікація — це розподіл предметів або явищ за групами (класами) на основі їхніх істотних ознак. На відміну від допоміжної класифікації, тобто розміщення предметів або явищ у певному порядку за якоюсь зовнішньою ознакою, природна класифікація стверджує можливість визначити властивості предмета за місцем, яке він посідає у класифікації, а також передбачити і предмети, які ще не відшукані, але існування яких можна припустити, виходячи з цієї класифікації[192].

Враховуючи вище викладене, вважаємо за доцільне повторність злочинів погрупувати за такими критеріями:

1) за характером вчинених діянь:

— повторність тотожних злочинів;

— повторність однорідних злочинів;

— повторність різнорідних злочинів;

2) за наявністю судимості:

— повторність, яка пов'язана із засудженням;

— повторність, яка не пов'язана із засудженням;

3) за кримінально-правовим значенням:

— повторність як кваліфікуюча ознака;

— повторність як обставина, що обтяжує покарання.

Наведена класифікація є лише вираженням концептуального підходу у вирішенні досліджуваної проблеми. Разом з тим, без сумнівів, потрібно більш докладно розглянути види повторності злочинів, оскільки вони мають вагоме значення для кваліфікації злочинів.

Повторність тотожних злочинів. У ч. 1 ст. 32 КК України вказано, що повторністю злочинів визнається вчинення двох або більше злочинів, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини КК України. Саме в ч. 1 ст. 32 КК України мовиться про повторність тотожних злочинів. На підтвердження цього положення можна звернутись також і до інших статей чинного Кодексу. У статтях, де повторність фігурує як кваліфікуюча ознака, сказано, що вона має місце, коли їй передувало вчинення такого ж самого злочину. Наприклад, вчинення суб’єктом у різний час двох крадіжок — ст. 185 КК України. Або ст. 205 КК України, яка встановлює відповідальність за фіктивне підприємництво, а ч. 2 цієї статті — за вчинення тих же дій повторно. Тобто закон прямо передбачає повторність тотожних злочинів.

Під тотожними злочинами в науці кримінального права розуміють однакові злочини[193]. В. П. Малков вважає, що таке розуміння тотожності злочинів є формальним і веде до того, що крадіжку вчинену після такої ж крадіжки не можна вважати тотожним злочином, оскільки друга крадіжка вчинена за кваліфікуючої ознаки повторності, а перша без неї[194]. Із таким розумінням тотожних злочинів ми не погоджуємося. Абсолютно тотожних між собою злочинів не може бути. Кожне діяння, що підлягає кваліфікації, своєрідне, неповторне, вирізняється лише йому властивими ознаками. Діалектика заперечує абсолютно тотожні явища і предмети, а визнає лише їх відносну тотожність. З цього приводу В. М. Кудрявцев зазначив, що кожний злочин є одиничним, неповторним явищем[195]. Це означає, що кожне суспільно небезпечне діяння має отримати самостійну кримінально-правову оцінку.

В. П. Малков тотожні злочини розуміє як такі, що передбачені тією самою статтею чи частиною статті Особливої частини КК[196].

Тотожними іноді називають злочини одного виду, зокрема: а) передбачені однією статтею частиною статті Особливої частини КК; б) передбачені відповідними статтями КК 1960 р. та КК 2001 р., якщо ці статті встановлюють відповідальність за той самий тип (різновид) суспільно небезпечної поведінки, наприклад, перший злочин кваліфікується за ст. 94 КК 1960 р., а другий — за п. 13 ч. 2 ст. 115 КК 2001 р.[197].

Повторність тотожних злочинів можна розглянути за формальним та сутнісним критеріями. Саме за формальним критерієм законодавець розглядає поняття тотожних злочинів — коли вчинені особою злочини передбачені тією самою статтею або частиною статті кримінального закону.

За сутнісним критерієм потрібно визначити, що таке тотожність, чи збігаються ознаки за складом злочину? Звернімося до етимології слова «тотожність». Відповідно до тлумачного словника (укладач В. В. Яременко) зміст слова «тотожність» визначено як цілковиту схожість чого-небудь, подібність одного до іншого за своєю суттю й зовнішніми ознаками та виявом[198]. Згідно із філософським словником, тотожність — це категорія, яка виражає рівність, однаковість предмета, явища із самим собою[199]. Отже, злочин, наприклад, крадіжка, за своєю суттю і зовнішніми ознаками може збігатися з такою самою крадіжкою. Тут збігається предмет посягання — чуже майно, спосіб вилучення майна — таємність, психічне ставлення особи до злочину — умисне заволодіння чужим майном.

Тотожними будуть злочини того самого виду, вчинені на різних стадіях вчинення злочину (замах на вбивство і закінчене вбивство), або якщо один злочин вчинено у співучасті, а інший — одноосібно (крадіжку вчинено у якості пособника, а через деякий час одноосібно), якщо вчинено два закінчені злочини одного виду (дві прості крадіжки)[200].

Отже, при повторності тотожних злочинів можуть і повинні збігатися ознаки складу злочину, а саме: один суб’єкт, однаковий об’єкт, об’єктивна і суб’єктивна сторона. Повторність тотожних злочинів — це вчинення особою такого ж діяння, яке було вчинено нею раніше.

Повторність однорідних злочинів. Згідно з ч. 3 ст. 32 КК України, вчинення двох або більше злочинів, передбачених різними статтями, визнається повторним лише у випадках, передбачених в Особливій частині цього Кодексу. Тут ідеться про повторність однорідних злочинів.

Поняття однорідного злочину отримало в теорії кримінального права різне тлумачення. Наприклад, Н. А. Стручков відзначив, що однорідними є близькі за характером злочини, зокрема, й однакові[201]. Деякі вчені вважають, що однорідними є такі злочини, які мають спільний об’єкт посягання[202].

Більш широке трактування однорідного злочину дав А. Н. Трайнін. На його думку, однорідними є ті злочини, в яких предметом посягання є одна і та ж група порушених інтересів[203]. Злочини, які передбачені в одному розділі Кримінального кодексу, А. Н. Трайнін вважав однорідними.

Своєрідну думку з цього питання розвинув О. М. Яковлєв. Він вважає, що в межах розгляду проблеми повторності та сукупності злочинів однорідні злочини необхідно розуміти як тотожні злочини. Однак така позиція не знайшла ні теоретичного, ні практичного значення.

Однією з ознак однорідного злочину є посягання на однакові чи схожі об’єкти. Під однаковими безпосередніми об’єктами розуміють тотожні безпосередні об’єкти[204]. На основі цієї ознаки однорідними є ті злочини, які передбачені однією і тією ж статтею Особливої частини КК України (наприклад, дві крадіжки), так і ті злочини, які кваліфікуються за різними статтями одного розділу Особливої частини, але посягають на один і той самий безпосередній об’єкт (наприклад, заволодіння майном шляхом крадіжки і заволодіння майном шляхом шахрайства).

Л. Е. Орел вважає, що коли визнати однорідними лише ті злочини, які посягають на однакові безпосередні об’єкти, то це звужує коло таких злочинів. Учений вважає, що однорідними будуть і ті злочини, які посягають на схожі безпосередні об’єкти, тобто ті, які близькі за своїм характером, наприклад, життя і здоров’я особи[205]. Відповідно до цього положення, Л. Е. Орел відносить до однорідних такі злочини, що передбачені різними статтями одного і того ж розділу Особливої частини КК і посягають на схожі безпосередні об’єкти (наприклад, умисне вбивство і умисне тяжке тілесне ушкодження). Проте це не означає, що всі злочини, які передбачені одним розділом Особливої частини, є однорідними. Злочини згруповано в одному розділі Особливої частини КК за родовим об’єктом, і тому деякі злочини можуть мати різні безпосередні об’єкти.

Крім того, Л. Е. Орел вважає, що за схожим безпосереднім об’єктом однорідними злочинами є і ті злочини, відповідальність за які передбачена статтями різних розділів Особливої частини КК (наприклад, заподіяння тяжких тілесних ушкоджень та хуліганство). Однак, при відносній схожості безпосередніх об’єктів злочини не є ні тотожними, ні однорідними. Вони мають різнорідний характер.

На основі схожості безпосередніх об’єктів Л. Е. Орел пропонує віднести до однорідних і ті злочини, які посягають не на один, а на два і більше безпосередніх об’єкти (складні безпосередні об’єкти)[206].

А. С. Міхлін розглядає злочини зі схожими чи однаковими не основними об’єктами і вважає, що злочини можуть бути однорідними лише коли збігаються не тільки об’єкт і форма вини, а й ще одна суттєва ознака, яка впливає на кваліфікацію злочинів, або у цьому випадку, якщо в складах злочинів зі складним об’єктом містяться ознаки однорідних злочинів[207]. Вчений, досліджуючи склади злочинів зі складними об’єктами, зауважив, що законодавець конструює їх так, що кожне з них містить ознаки декількох складів злочину. Наприклад, грабіж може містити ознаки крадіжки і легкого тілесного ушкодження, хуліганство — умисне знищення майна і тяжке тілесне ушкодження. Відповідно, злочини зі складними об’єктами слід вважати однорідними, якщо однорідними є злочини, ознаки яких є складовими злочину зі складними об’єктами[208].

У теорії кримінального права найпоширеніша думка про те, що для визнання злочинів однорідними має значення і схожість об’єкта злочину, і схожість вини і мотиву злочину[209].

Отже, другою ознакою однорідних злочинів є збіг форми вини, тобто злочини повинні бути вчинені або умисно або, з необережності. У кримінальному праві існує думка, що однорідними не можуть бути злочини, які вчинені з необережності, хоча вони посягають на один і той самий безпосередній об’єкт[210]. Злочини не є однорідними і тоді, коли один із них вчинено умисно, а інший — з необережності. Однак, Ю. М. Ткачевський вважає, що для однорідних злочинів немає значення, чи був один злочин вчинений умисно, а другий з необережності (наприклад, необережне і умисне тяжке тілесне ушкодження)[211].

Г. А. Крігер вважає, що однорідними є злочини, які схожі за об’єктом посягання, формою вини і мотивом[212]. М. М. Гродзинський найбільш суттєвою ознакою однорідного злочину виділив не схожість об’єкта, а подібність мотивів, які спричиняють вчинення злочину. Саме внутрішня сторона діяння, на його переконання, найкраще характеризує моральний і правовий бік злочинця[213]. Проте мотив може мати значення для визначення однорідності у вузькому колі злочинів, наприклад, корисливих злочинів проти власності. Мотив не є універсальною ознакою, яку можна використовувати в усіх випадках.

Деякі вчені вважають, що однорідні злочини характеризуються і ступенем суспільної небезпеки. Одні вказують, що для того, аби визнати другий злочин однорідним, необхідний збіг із першим злочином за ступенем і характером суспільної небезпеки[214]. Інші вважають, що між ними має бути приблизно рівний ступінь суспільної небезпеки[215], а дехто — між ними не повинно бути великої різниці у ступені суспільної небезпеки[216]. Однак, така точка зору не знайшла підтримки серед вчених.

А. Ф. Зелінський вважає, що однорідними є злочини, між якими встановлено: 1) схожі об’єкти посягання; 2) збіг чи близькість мотивації; 3) однотипний спосіб вчинення злочину; 4) спільні властивості суб’єктів[217].

Т. М. Кафаров, досліджуючи ознаки однорідних злочинів, зробив такі висновки: 1) для визнання злочинів однорідними не завжди достатньо встановити схожість чи тотожність об’єкта посягання та ідентичність форми вини; 2) успішне вирішення питання про однорідність злочинів не може здійснюватися без належної уваги до характеру діяння і мотиву поведінки особи; 3) і характер діяння, і мотив не є універсальними ознаками однорідності злочинів, вони мають бути оцінені сукупно з іншими ознаками, які характеризують злочини як однорідні; 4) враховуючи, що особливості певних діянь і мотиви можуть бути самостійними показниками різних властивостей суб’єкта, за умови тотожності об’єкта посягання і однакової форми вини, для віднесення злочинів до однорідних досить встановити схожість характеру діяння чи мотивів злочину. Відповідно до викладеного, Т. М. Кафаров під однорідними розуміє злочини, які посягають на однакові (схожі) основні або додаткові об’єкти, збігаються за формою вини і близькі або за характером діяння, або за мотивами поведінки особи[218].

Отже, у кримінально-правовій літературі під повторністю однорідних злочинів розуміють такі суспільно небезпечні діяння, що вчинені в різний час, посягають на один і той же безпосередній об’єкт, вчиняються за однієї і тієї ж форми вини. Наприклад, крадіжка, грабіж є однорідними злочинами, у яких схожий об’єкт, зокрема, це — врегульовані законом суспільні відносини власності, передусім відносини з приводу володіння, користування і розпорядження майном, які вчиняються з однаковою формою вини і мотивом — прямим умислом з корисливим мотивом. Однорідні злочини збігаються за більшістю ознак складу злочину.

Однорідні злочини визнаються повторними лише у випадках, передбачених в Особливій частині КК. Це є головною і чи не єдиною ознакою повторності однорідних злочинів. Тому в кожному конкретному випадку це правило повинно бути обов’язково передбачене кримінальним законом. До прикладу, ст. 307 КК України передбачає відповідальність за незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення, пересилання чи збут наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів. За ч. 2 цієї статті, кваліфікованим складом цього злочину є ті самі дії, вчинені повторно або особою, яка раніше вчинила один із злочинів, передбачених статтями 308–310, 312, 314, 315, 317 КК України.

Не можна цілком погоджуватись з положеннями, викладеними в п. 10 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 26 квітня 2002 р. № 4 «Про судову практику в справах про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів»[219]. Так, Пленум Верховного Суду України вважає, що незаконне заволодіння наркотичними засобами, психотропними речовинами, їх аналогами та наступне їх зберігання, перевезення, пересилання з метою збуту чи без такої мети, а також їх незаконний збут утворюють сукупність злочинів, передбачених ст. 307 і 308 чи ст. 309 КК України, проте не утворюють ознаки повторності, передбаченої ч. 2 ст. 307 або ч. 2 ст. 309 КК України. Сукупність наявна й тоді, коли з викрадених наркотиковмісних рослин виготовляється наркотичний засіб нового виду (з коноплі — гашиш, анаша, настоянка й екстракт, марихуана; з макової соломи — екстракційний або ацетильований опій тощо). Повторності тут також немає.

У цьому випадку потрібно говорити про однорідні злочини, повторність яких визначено ч. 2 ст. 307 КК України, (вчинення злочину особою, що раніше вчинила один зі злочинів, передбачених статтями 308–310, 312, 314, 315, 317 КК України) або ч. 2 ст. 309 КК України (вчинення злочину особою, яка раніше вчинила один зі злочинів, передбачених статтями 307, 308, 310, 317 КК України). Не можна посилатися на, здавалося б, аналогічну кваліфікацію за п. 25 постанови Пленуму Верховного Суду України від 26 квітня 2002 р. № 3 «Про судову практику в справах про викрадення та інше незаконне поводження зі зброєю, бойовими припасами, вибуховими речовинами, вибуховими пристроями чи радіоактивними матеріалами»: «Оскільки незаконне заволодіння вогнепальною зброєю (крім гладкоствольної мисливської), бойовими припасами, вибуховими речовинами, вибуховими пристроями є самостійним складом злочину, подальші їх носіння, зберігання, ремонт, передача чи збут утворюють реальну сукупність злочинів, передбачених ст. 262 та ч. 1 ст. 263 КК України». Це пов'язано з тим, що у ст. 263 КК України взагалі немає такої ознаки, як повторність, на відміну від статей 307, 309 КК України. Тому, видається, у такій ситуації варто говорити про повторність однорідних злочинів.

Крім того, під такими «випадками, передбаченими в Особливій частині цього Кодексу» необхідно розуміти:

— випадки зазначення відповідних статей, що передбачають відповідальність за певні злочини, у примітці, що визначає зміст ознаки «повторно», наприклад, згідно з п. 1 примітки до ст. 185 КК України у ст. 185, 186 та 189–191 повторним визнається злочин, вчинений особою, яка раніше вчинила будь-який із злочинів, передбачених цими статтями або ст. 187, 262 КК України. Як видно, законодавець, запропонувавши цей перелік статей, розділив його на дві частини, поставивши між ними сполучник «або», який означає, що повторність може утворювати не будь-яке їх подання. Наприклад, поняття повторного розбою відрізняється від повторної крадіжки, грабежу чи шахрайства. У ст. 187 КК України зміст повторності значно звужено, у порівнянні з п. 1 примітки до ст. 185 КК України. У ч. 2 ст. 187 КК України повторність злочинів виражена ознакою «вчинення злочину особою, яка раніше вчинила розбій або бандитизм». Отже, у цьому випадку також має місце повторність однорідних злочинів, але єдиним злочином, однорідним до злочину, передбаченого ст. 187 КК України, визнається бандитизм (ст. 257 КК України). Іншими словами, якщо раніше було вчинено менш суспільно небезпечний, ніж розбій, злочин (крадіжка, грабіж, шахрайство, вимагання), а пізніше — розбій, повторності розбою не буде. Розбійний напад за ознакою повторності можна кваліфікувати лише в тому випадку, якщо йому передував аналогічний за складом злочин або бандитизм. Розбій, вчинений після крадіжки, грабежу або іншої форми розкрадання, ознаки повторності не утворює, а вчинення після розбою крадіжки, грабежу або шахрайства розглядається як повторність злочинів. О. Ільїна, розглядаючи це питання, вважає, що слід звернути увагу на такі проблеми: 1) обґрунтованість визнання бандитизму однорідним злочином із розбоєм; 2) обґрунтованість звуження кола злочинів, які передують розбою та зумовлюють визнання його повторним, лише до розбою та бандитизму[220].

У Постанові Пленуму Верховного Суду України від 23 грудня 2005 р. «Про практику розгляду судами кримінальних справ про злочини, вчинені стійкими злочинними об’єднаннями»[221] бандою визнається озброєна організована група або злочинна організація, яка попередньо створена з метою вчинення кількох нападів на підприємства, установи, організації чи на окремих осіб або одного такого нападу, який потребує ретельної тривалої підготовки (абз. 1 п. 17), а нападом, вчиненим бандою — дії спрямовані на досягнення злочинного результату шляхом застосування насильства до потерпілого чи створення загрози його застосуванню, навіть у випадках, коли члени банди не застосовували зброї, яка перебувала в їхньому розпорядженні (п. 24). Отже, бандитизм у формі вчинюваних бандою нападів полягає у здійсненні бандою переважно насильницьких посягань. У багатьох випадках подібні посягання спрямовано проти власності. Оскільки розбій є двооб’єктним злочином — він посягає і на життя та здоров’я людини, і на власність, то справді можемо говорити про певний зв’язок між бандитизмом і розбоєм. Як зазначає Г. А. Крігер, у цьому випадку йдеться про спеціальну повторність, коли винний вчиняє в кожному випадку тяжкі насильницькі корисливі злочини[222].

Ситуація із визнанням бандитизму злочином, вчинення якого враховується при кваліфікації наступного розбою як повторного, є цілком допустимою, з уваги на те, що кваліфікуючі ознаки Особливої частини КК України виділено на основі їх типовості. Оскільки типовий бандитизм у формі участі у вчинюваному бандою нападі полягає в насильницькому посяганні на власність, створення ознаки «вчинення злочину особою, яка раніше вчинила розбій або бандитизм», є небезпідставним. Однак та сама типовість є водночас і вразливим місцем подібного підходу. По-перше, основним безпосереднім об’єктом бандитизму є громадська безпека в частині захищеності суспільства загалом та окремих його складових від злочинної діяльності, пов’язаної зі створенням та функціонуванням особливого злочинного угруповання — банди. Додатковим безпосереднім об’єктом бандитизму виступає особиста безпека людини[223].

Отже, на два зазначені вище об’єкти бандитизм у будь-якій його формі посягає завжди. Усі інші соціальні цінності — життя та здоров’я людини, її статева свобода та недоторканість, власність — можуть бути лише факультативними об’єктами. Тому навіть типовість посягань бандою на власність не перетворює власність на обов’язковий об’єкт бандитизму. Отож є підстави не визнавати розбій та бандитизм однорідними злочинами, а відповідно, не можна говорити про те, що ці злочини можуть утворювати повторність однорідних злочинів, оскільки вони посягають на різні основні безпосередні об’єкти, а в теорії кримінального права традиційно вважається, що однорідні злочини посягають на той самий або подібний об’єкт.

О. Ільїна вважає, що юридична конструкція бандитизму (в частині, що стосується об’єктів, на які посягає цей злочин) дає можливість висловити ще кілька заперечень проти наявності у ст. 187 КК України кваліфікуючої ознаки «вчинення злочину особою, яка раніше вчинила розбій або бандитизм», зокрема, це те, що бандитизм може вчинятися у трьох формах[224]. Друга форма — участь в банді, не пов’язана з посяганнями на власність. У такому випадку розбій буде визнаватись таким, що вчинений особою, яка раніше вчинила бандитизм у формі участі у банді, але визнаватиметься повторним розбій, вчинений після крадіжки або грабежу. У Постанові Пленуму Верховного Суду України від 23 грудня 2005 р. немає конкретних вказівок на можливість вчинення бандою інших злочинів, аніж насильницькі корисливі посягання. Усі зазначені злочини у випадку вчинення їх бандою будуть кваліфікуватися за ст. 257 КК України. У випадку подальшого вчинення розбою особою, яка раніше вчинила один із зазначених злочинів, її дії кваліфікуватимуть за ст. 187 КК України з інкримінуванням відповідної ознаки. Тому в силу прямої вказівки закону визнаватиметься повторністю однорідних злочинів: 1) так би мовити «прихована» повторність тотожних злочинів, коли вчинений бандою напад являє собою розбій; 2) так би мовити «прихована» повторність однорідних злочинів, коли вчинений бандою напад являє собою крадіжку; 3) повторність різнорідних злочинів, коли вчинений бандою напад являє собою зґвалтування.

Отже, використання у ст. 187 КК України при конструюванні кваліфікованого складу злочину кваліфікуючої ознаки «вчинення злочину особою, яка раніше вчинила розбій або бандитизм», є некоректним у частині бандитизму. Взагалі викликає сумніви можливість визнання однорідними простого або складного злочину та складеного злочину, оскільки останній може виявлятися в широкому спектрі інших злочинів, які можуть різнитися з тими, які законодавець визначає як однорідні до складеного злочину.

— Випадки, коли в диспозиціях статей, які передбачають відповідальність за певні злочини, вживаються формулювання, що містять вказівки на конкретні статті Особливої частини КК України, на зразок «… особа, яка раніше вчинила один із злочинів, передбачених…». Наприклад, в ч. 2 ст. 323 КК України поряд з терміном «повторно» вжито формулювання «…особою, яка раніше вчинила один із злочинів, передбачених ст. 314, 315, 317, 324 цього Кодексу».

— Випадки, коли в диспозиціях статей, які передбачають відповідальність за певні злочини, вживаються формулювання, що не містять вказівки на конкретні статті Особливої частини КК України, однак по суті стосуються кількох однорідних злочинів. Наприклад, згідно з абз. 5 п. 17 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 7 лютого 2003 р. № 2 «Про судову практику в справах про злочини проти життя та здоров'я особи» поняття умисне вбивство охоплює не лише злочини, передбачені ст. 115 КК України, а й злочини, передбачені статтями 112, 348, 379, 400, ч. 4 ст. 404, 443 КК України. Однак, у перелічених статтях йдеться не про вбивство, а про посягання на життя, під яким розуміється і замах на вбивство, і вбивство.

— Випадки, коли має місце повторність злочинів, однорідність яких зумовлена п. 17 Прикінцевих та перехідних положень КК України, наприклад, перший злочин кваліфікується за ч. 2 ст. 223 КК України 1960 р., а другий — за ч. 2 ст. 289 КК України 2001 р.

Отже, однорідні злочини можуть утворювати повторність злочинів тоді, коли вони спеціально передбачені законом.

Кожен зі складів однорідних злочинів має ознаку (ознаки), які наявні в складі іншого злочину. А. А. Стрижевська вважає, що практичне значення встановлення «схожості» (однорідності) таких ознак полягає у тому, що під час їх класифікації у порівняльному аспекті можна виділити такі родові характеристики:

— відмінні ознаки, які поділяються на очевидні (наприклад, умисел та необережність) та латентні (приховані). Прикладом останніх можуть бути хуліганські та особисті мотиви;

— спільні ознаки, які також можуть бути очевидними (наприклад, наслідок у вигляді смерті) і латентними (наприклад, тяжкі наслідки злочинів проти довкілля)[225].

Однак, як зазначає Є. Фесенко, серед перелічених ознак схожими є ті чи інші пари загальних та латентних відмінних ознак. Схожими є злочини, склади яких мають однакові загальні та латентні відмінні ознаки у різних комбінаціях. Тому, очевидно, має рацію А. М. Ришелюк, який ототожнює поняття «однорідні злочини» з поняттям «схожі злочини». Протиставляти їх зміст у зв'язку зі схожістю (однорідністю) одних і тих самих ознак, що характеризуються з різних боків, не можна, так само, як і не можна його порівнювати[226]. Отже, ознаки поняття «однорідні злочини» та ознаки поняття «схожі злочини» можуть бути характеристиками одного й того самого змісту з різних боків, той самий зміст відтворюється в різних площинах.

Враховуючи вище викладене, можна зробити висновок, що повторність однорідних злочинів характеризується вчиненням однією і тією ж особою двох або більше злочинів, передбачених різними статтями у випадках, спеціально зазначених в Особливій частині КК.

Повторність різнорідних злочинів. Неоднорідними злочинами слід вважати такі суспільно небезпечні діяння, які посягають на різні об’єкти чи на один і той самий об'єкт, але за різної форми вини[227]. Для повторності різнорідних злочинів достатньо послідовного вчинення принаймні двох будь-яких злочинів. Наприклад, вчинення хуліганства, а потім крадіжки, зґвалтування.

Отже, повторністю різнорідних злочинів є вчинення особою двох чи більше злочинів, що не збігаються та не схожі за своїм безпосереднім об’єктом чи формою вини. Тут злочини мають різні безпосередні об'єкти чи різні форми вини при відносній схожості безпосередніх об’єктів (наприклад, умисне вбивство та хуліганство). Тому такі злочини мають різнорідний характер. Таку повторність можна назвати загальною повторністю злочинів, оскільки перший і наступний злочини можуть бути будь-якими. У кримінальному праві деякі вчені загальну повторність називають повторенням злочинів. Крім того, загальна повторність злочинів охоплює реальну сукупність злочинів, для якої характерним є вчинення в різний час кількох не пов’язаних між собою злочинів, тобто за умови, коли закон не надає кваліфікуючого значення такій повторності — повторність не виступає ознакою ані основного, ані кваліфікованого виду злочину.

Загальна повторність враховується при призначенні покарання як обставина, що обтяжує його. Історія розвитку кримінального законодавства свідчить, що коло обставин, обтяжуючих і пом’якшуючих кримінальну відповідальність і покарання, навіть в історично невеликі періоди часу зазнавало значних змін. Перелік обтяжуючих обставин визнався то вичерпним, то допускали надто широке його тлумачення, кількість їх то збільшувалась, то зменшувалась; часто пом’якшуючі обставини визнавали обтяжуючими і навпаки. Лише поняття повторності незмінно входило в перелік ознак, що посилюють кримінальну відповідальність.

Обставини, які обтяжують покарання, свідчать про підвищену небезпечність вчиненого злочину й особи винного, що дає підстави суду призначити йому покарання найбільш суворе з можливого. За наявності обтяжуючих обставин суд може: а) призначити більш суворе покарання в межах одного виду; б) за альтернативної санкції обрати більш суворий вид покарання; в) призначити додаткове покарання, призначене санкцією як факультативне; г) обрати принципи, за яким призначене остаточне покарання буде найсуворішим (наприклад, не принцип поглинання менш суворого покарання більш суворим, а принцип часткового чи повного складання); д) не застосувати звільнення від відбування покарання в порядку ст. 75 КК України.

Повторність як обставина, що обтяжує кримінальну відповідальність, не впливає на кваліфікацію діяння, її суд враховує лише коли призначає покарання за злочин, вчинений вдруге (втретє і більше). Ця повторність має загальний характер — вона поширюється на всі без винятку випадки вчинення двох чи більше злочинів.

Пункт 1 ч. 1 ст. 67 КК України передбачає як обставину, що обтяжує покарання, вчинення злочину повторно та рецидив злочинів. У Постанові Пленуму Верховного Суду України від 4 червня 2010 р. № 7 «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки»[228] зазначено, що оскільки будь-які спеціальні застереження щодо визначення повторності та рецидиву злочинів у цій статті відсутні, при встановленні змісту обставини як такої, що обтяжує покарання, необхідно керуватися статтями 32 та 34 КК України.

У науці кримінального права зазначено, що при застосуванні п. 1 ч. 1 ст. 67 КК України слід мати на увазі, що як обставину, яка обтяжує покарання, закон приписує враховувати «вчинення особою злочину повторно», а не «вчинення злочину особою, яка раніше вчинила будь-який злочин»[229]. Саме цим відрізняються приписи п.1 ч. 1 ст. 67 КК 2001 р. від положень п. 1 ст. 41 КК 1960 р., у якому обставиною, що обтяжувала відповідальність, визнавалося вчинення злочину особою, яка раніше вчинила будь-який злочин. За КК 1960 р., для наявності повторності не мало значення, чи був знову вчинений злочин тотожним, однорідним чи різнорідним. Тому останнє поняття значно ширше за своїм змістом, ніж попереднє. Як обставину, що обтяжує покарання, суд має право враховувати лише повторність тотожних злочинів, тобто таких, які, відповідно до ч. 1 ст. 32 КК України, передбачені однією й тією ж статтею (частиною статті) Особливої частини КК. Якщо ж особа вчиняє декілька злочинів, передбачених різними статтями КК, тобто коли ці злочини є однорідними або різнорідними, то згідно із ч. 3 ст. 32 КК України вони можуть бути визнані повторними лише у випадках, прямо передбачених в Особливій частині КК, і внаслідок цього таке «повторення» злочину не може бути визнане за п. 1 ч. 1 ст. 67 КК України як обставина, що обтяжує покарання[230].

Враховуючи значення обтяжуючих обставин при призначенні покарання, слід погодитися з необхідністю існування п. 1 ч. 1 ст. 67 КК України, проте зміст цієї норми треба розширити. Це положення в чинній редакції охоплює випадки вчинення тільки тотожних та однорідних злочинів, в свою чергу виключає зі свого обсягу певну групу злочинів, зокрема, різнорідних, наприклад, вчинення одного необережного злочину, за який особа відбула або відбуває покарання, і строки давності притягнення до кримінальної відповідальності не минули, і вчинила умисний злочин, або навпаки. Тому п. 1 ч. 1 ст. 67 КК України можна викласти в такій редакції: «вчинення злочину особою, яка раніше вчинила злочин».

Призначаючи покарання, суд не має права посилатися у вироку на п. 1 ч. 1 ст. 67 КК України, якщо повторність злочинів передбачена у статті Особливої частини КК як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію. Це зумовлено тим, що у випадках повторності як кваліфікуючої ознаки злочину підвищену суспільну небезпечність і тяжкість злочину вже враховано у статті Особливої частини КК, а тому немає потреби ще раз брати їх до уваги при призначенні покарання. Згідно із законом, суд має право не визнати повторне вчинення злочину обставиною, що обтяжує відповідальність. Це може бути тоді, коли один із вчинених злочинів був необережним або коли вчинені злочини занадто відрізняються тяжкістю заподіяної шкоди (наприклад, при заподіянні смерті після умисного заподіяння легкого тілесного ушкодження).

М. Й. Коржанський зазначив, що законодавче визначення і застосування повторності як ознаки, що обтяжує кримінальну відповідальність і посилює покарання, є невдалим, оскільки, як відзначають дослідники, в кримінальній справі майже ніколи не буває зрозуміло, чи врахував суд повторне вчинення злочину чи ні, тому що в кримінальній справі це ніяким чином не позначається. Пленум Верховного Суду України не раз відзначав, що суди не завжди забезпечують суворе дотримання вимог закону про врахування характеру ступеня суспільної небезпечності вчиненого злочину, особи винного та обставин справи, які пом'якшують відповідальність; що недопустимо подвійно враховувати при призначенні покарання пом'якшуючі чи обтяжуючі обставини вчинення злочину. М. Й. Коржанський наголошував, що доцільно було б мати у загальній частині кримінального закону одну загальну норму про посилення покарання за повторне вчинення злочину[231].

У кримінально-правові літературі появилася позиція, згідно з якою немає потреби розділяти обтяжуючі і кваліфікуючі обставини, їх треба уніфікувати. По-перше, для того щоб визнати їх рівнозначними, по-друге, уніфікувати їх термінологічно в Загальні і Особливій частинах, по-третє, уніфікувати коло обтяжуючих обставин, які передбачені в Загальній і Особливій частинах КК[232]. Такий підхід, як вважає Т. А. Костарева дасть змогу: а) уникнути дублювання однієї обставини при регламентуванні в кримінальному законі, що позбавить правозастовувача від проблеми «подвійного врахування»; б) уточнить зміст цієї ознаки; в) чітко визначить міру впливу кваліфікуючої ознаки на покарання; г) уникнути громіздкого переліку кваліфікуючих ознак в Особливій частині і скоротити перелік обтяжуючих і пом'якшуючих обставин за рахунок конкретизації найбільш значущих із них[233].

А. П. Козлов пропонує взагалі вилучити із закону кваліфікуючі ознаки. Вчений вважає, що достатньо встановити в Загальній частині перелік обтяжуючих і пом’якшуючих обставин (вони фактично є, треба уточнити їх суть і коло), оцінити в певних величинах значення кожної обставини. Як наслідок, отримаємо компактну Особливу частину без кваліфікуючих ознак і два основні правила: 1) кожна із вказаних в законі обставин поширюється на всі злочини, але з урахуванням їх особливостей; 2) оцінка обставин незмінна щодо всіх злочинів і в рівному ступені зменшує чи збільшує санкцію за їх наявності[234].

Деякі вчені вказують, що характер та ступінь суспільної небезпеки злочину, а також особа винного та обставини справи, пом’якшуючі та обтяжуючі обставини є все таки основою для диференціації кримінальної відповідальності[235]. Л. Л. Кругліков і А. В. Василевський також вважають, що ці обставини є інститутом диференціації, а всі диференціюючи інститути враховуються та використовуються при індивідуалізації відповідальності, однак, при цьому залишаються диференціюючими[236].

Проте, як справедливо зазначає Ю. Б. Мельникова, диференціація та індивідуалізація кримінальної відповідальності — явища та поняття не ідентичні[237]. Диференціація та індивідуалізація кримінальної відповідальності тісно між собою пов’язані і утворюють «дві сторони» кримінальної відповідальності. Вони логічно йдуть одна за одною, однак мають різну правову природу[238].

Очевидно, ототожнення науковцями підстав диференціації та індивідуалізації кримінальної відповідальності зумовлено нечітким розподілом самих процесів диференціації та індивідуалізації. На нашу думку, такі твердження суперечать установленому судженню про відмінність сфер диференціації та індивідуалізації відповідальності. Ці сфери мають відмінність перш за все у суб'єктах застосування. Так, суб’єктом диференціації кримінальної відповідальності визнається законодавець, а суб’єктом індивідуалізації є правозастосовний орган, тобто суд. Тому, більш обґрунтованою, є позиція тих вчених, які вказують, що пом’якшуючі та обтяжуючі обставини є засобом, формою індивідуалізації покарання, а якщо ці обставини передбачені у статтях Особливої частини КК, то вони є засобами диференціації кримінальної відповідальності.

Схематично підсумовуємо викладене:

2.3. Відмінність повторності злочинів від суміжних понять