Кваліфікація повторності злочинів

З урахуванням того, чи передбачена у відповідній частині статті КК України кваліфікуюча ознака «вчинення злочину повторно», слід виділити такі випадки кваліфікації повторного злочину:

— кваліфікація злочинів за наявності кваліфікуючої ознаки «вчинення злочину повторно», якщо інших ознак не передбачено в статті Особливої частини КК України;

— кваліфікація повторності злочинів за наявності кількох кваліфікуючих ознак, передбачених однією і тією ж частиною статті Особливої частини КК України;

— кваліфікація повторності злочинів за наявності ознак, передбачених різними частинами однієї і тієї ж статті Особливої частини КК України.

3.2.1. Кваліфікація злочинів за наявності кваліфікуючої ознаки «вчинення злочину повторно», якщо інших ознак не передбачено в статті Особливої частини КК України

У КК України поняття повторності злочинів вжито законодавцем в нормах і Загальної, і Особливої його частин. У Загальній частині КК України дається поняття повторності злочинів і визначено її наслідки. В Особливій частині повторність у більшості статей виступає ознакою складу злочину і впливає на кримінальну-правову кваліфікацію вчиненого. Саме наявність у відповідних частинах статей Особливої частини КК України повторності як кваліфікуючої ознаки створює певні непорозуміння як під час вирішення питання, скільки особа фактично вчинила злочинів, так і під час складання формули кваліфікації.

У правозастосовній практиці виникають певні колізії щодо кваліфікації дій, які утворюють повторність злочинів. Судова практика свідчить, що вплив повторності злочинів на кваліфікацію залежить від виду повторності. У разі наявності повторності тотожних злочинів усі вони охоплюються тією самою статтею Особливої частини КК України, в якій передбачено відповідальність за повторне вчинення такого злочину. Повторність однорідних злочинів потребує самостійної кваліфікації кожного злочину за відповідною статтею Особливої частини КК України, причому наступний злочин кваліфікується за ознакою повторності. Наприклад, Франківський районний суд м. Львова засудив А. за ч. 1 ст. 186 КК України; ч. 2 ст. 185 КК України за те, що він 12.09.2008 р. близько 17.30 год. у м. Львові по вул. Городоцькій неподалік СЗШ № 11, маючи умисел на відкрите викрадення чужого майна, з корисливих спонукань, відкрито викрав, швидко забравши у Б. з руки, мобільний телефон «Сіменс А-65» із сім-картою вартістю 25 грн., на рахунку якої були 5 грн., чим завдав потерпілому, якому належав мобільний телефон, матеріальну шкоду на загальну суму 280 грн.

Окрім цього, А. повторно, 05.02.2009 р. близько 16.00 год., перебуваючи в стані алкогольного сп’яніння в приміщенні кафе «Ротя», що на вул. В. Великого, 1, у м. Львові, побачивши, що ОСОБА_6, перебуваючи в стані алкогольного сп’яніння, заснув за столиком, скористався цим та таємно викрав, а саме зняв з його шиї золотий ланцюжок, 585-ї проби, вагою 10,5 грам, чим заподіяв потерпілому матеріальну шкоду на загальну суму 2573,15 грн[304].

Як бачимо, дії підсудного вірно кваліфіковано за ч. 1 ст. 186 КК України, оскільки він вчинив відкрите викрадення чужого майна, та за ч. 2 ст. 185 КК України, оскільки він таємно викрав чуже майно, за кваліфікуючою ознакою «повторно». Кваліфікація повторності однорідних злочинів не викликала у суддів труднощів.

Однак, судді, прокурори, слідчі не мають єдиного погляду щодо того, в яких випадках вчинення особою двох і більше самостійних злочинів належить кваліфікувати за ознаками повторності, а в яких — за ознаками сукупності. Зокрема, суди по-різному вирішують питання щодо кваліфікації закінчених тотожних злочинів. Деякі місцеві суди, даючи юридичну оцінку злочинів, склад яких передбачений різними частинами статті, кваліфікують їх окремо за кожною з цих частин, а інші — вважають кваліфікацію дій за ч. 1 ст. 185 КК зайвою. Такої ж позиції дотримується більшість апеляційних судів, і при розгляді таких справ вироки змінюють, виключаючи як зайву кваліфікацію дій засудженого за ч. 1 ст. 185 КК України. Апеляційні суди вважають, що суди першої інстанції при кваліфікації повторності тотожних злочинів помилково застосовують правила про кваліфікацію повторності однорідних злочинів, коли перший із вчинених злочинів кваліфікується за частиною першою статті, яка передбачає кримінальну відповідальність за вчинення злочину, а другий — за частиною другою за ознакою повторності.

Наприклад, Сколівський районний суд Львівської області засудив Ш. за те, що 15 червня 2005 р. він незаконно заволодів автомобілем ВАЗ-21063 вартістю 10 тис. грн., що належав потерпілому Ч., завдавши йому значної матеріальної шкоди. Пізніше, 28 червня 2005 р., Ш. повторно незаконно заволодів автомобілем ВАЗ-21043 вартістю 10 тис. грн., що належав потерпілому Ж., чим завдав йому значної матеріальної шкоди. 1 липня 2005 р. Ш. з автомашин ЗІЛ-131 та ВАЗ-2121, що належали потерпілому П., таємно викрав бензин та інше майно загальною вартістю 619 грн. Цього ж дня Ш., перебуваючи в стані алкогольного сп'яніння, із салону автомашини «Пежо-306», що належав потерпілому Ф., таємно викрав його майно загальною вартістю 3 тис. 428 грн.

Дії засудженого органи досудового слідства і суд першої інстанції кваліфікували за ч. 1 ст. 289; ч. 2 ст. 289; ч. 1 ст. 185; ч. 2 ст. 185 КК України. Ухвалою апеляційного суду Львівської області вирок суду щодо Ш. змінено і з обвинувачення виключено ч. 1 ст. 289 та ч. 1 ст. 185 КК України, оскільки повторність є кваліфікуючою ознакою ч. 2 ст. 289 та ч. 2 ст. 185 КК України і додатково кваліфікувати дії засудженого ще й за ч. 1 ст. 289 та ч. 1 ст. 185 КК України не було потреби[305].

Верховний Суд України в одних випадках дотримується такої ж позиції, в інших — іншої. Так, 3 квітня 2008 р. Верховний Суд України розглянув касаційне подання заступника прокурора Автономної Республіки Крим на вирок Бахчисарайського районного суду, яким на підставі ст. 70 КК України Р. за вчинення двох злочинів засуджено на п'ять років позбавлення волі із застосуванням ст. 75, 76 КК України. Р. визнаний винним у незаконному заволодінні чужим транспортним засобом (моторолером вартістю 1 тис. грн.), вчиненому 29 червня 2006 р. в с. Голубінка Бахчисарайського району. Ці дії Р. суд кваліфікував за ч. 1 ст. 289 КК України. Цим же вироком суду Р. також визнаний винним у вчиненні аналогічного злочину повторно — 29 березня 2007 р. він незаконно заволодів чужим моторолером вартістю 1 тис. 200 грн. у с. Червоний Мак цього ж району. Ці дії Р. суд кваліфікував за ч. 2 ст. 289 КК України. У касаційному поданні прокурор просив вирок змінити, виключити як зайву кваліфікацію дій засудженого за ч. 1 ст. 289 КК України та відповідно призначити покарання за ст. 70 КК України.

Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах Верховного Суду України залишила касаційне подання прокурора без задоволення, а вирок Бахчисарайського районного суду стосовно Р. змінила, вказавши, що його дії за ч. 1 та ч. 2 ст. 289 КК України кваліфіковано правильно, оскільки відповідно до ст. 33 КК України сукупністю злочинів визнається вчинення особою двох або більше злочинів, передбачених різними статтями або різними частинами однієї статті Особливої частини цього Кодексу, і кожен з них підлягає кваліфікації за відповідною статтею або частиною статті Особливої частини КК.

В іншій ухвалі — від 19 жовтня 2006 р., Верховний Суд України за касаційним поданням заступника прокурора Житомирської області змінив вирок Коростишевського районного суду та ухвалу апеляційного суду цієї області стосовно Г., яка засуджена за низку злочинів, зокрема за те, що в серпні 2003 р. вона незаконно придбала і зберігала у своєму будинку наркотичний засіб (макову солому) вагою 788 грамів без мети збуту. У липні 2004 р. в будинку Г. було виявлено 546 грамів макової соломи, яку вона незаконно придбала і зберігала без мети збуту. Ці дії засудженої були кваліфіковані судом за ч. 1 та ч. 2 ст. 309 КК України. Змінюючи вирок і виключаючи з нього засудження Г. за ч. 1 ст. 309 КК України, Верховний Суд України вказав, що «у відповідності зі ст. 32 КК України повторністю злочинів визначається вчинення двох або більше злочинів, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини КК. Отже, вчинення двох чи більше тотожних злочинів, передбачених однією статтею, повинні кваліфікуватися за тією частиною статті, якою передбачено таку кваліфікуючу ознаку як повторність. Як вбачається з вироку, суд при призначенні покарання Г. зайво кваліфікував її дії і за ч. 1 ст. 309 КК, оскільки ч. 2 цієї статті передбачено відповідальність за ті самі дії, вчинені повторно»[306].

Місцеві суди також практикують кваліфікацію повторності тотожних злочинів за однією і тією ж статтею Особливої частини КК України, в якій передбачено відповідальність за повторне вчинення такого злочину. Наприклад, у проваджені Франківського районного суду м. Львова перебувала кримінальна справа за обвинуваченням К. у тому, що 07.07.2009 р. о 05.00 год. К., маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, шляхом вільного доступу, зайшов через металеві ворота у подвір’я будинку № 53а на вул. Котляревського у м. Львові, звідки таємно викрав декоративні рослини вартістю 150 грн. кожна, чим завдав потерпілій особі матеріальної шкоди на загальну суму 600 грн.

Крім цього, 08.07.2009 р. о 05.00 год. підсудний К, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, шляхом вільного доступу, повторно переліз через металевий паркан та проник на подвір’я будинку № 53а на вул. Котляревського у м. Львові, звідки таємно викрав вісім декоративних рослин вартістю 150 грн. кожна, чим завдав потерпілій особі матеріальної шкоди на загальну суму 1200 грн.

Крім цього, 13.07.2009 р. о 05.00 год. підсудний К., маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, шляхом вільного доступу, повторно переліз через металевий паркан та проник на подвір’я будинку № 53а на вул. Котляревського у м. Львові, звідки таємно викрав п’ять декоративних рослин вартістю 150 грн. кожна, чим завдав потерпілій особі матеріальної шкоди на загальну суму 750 грн.

Крім цього, 16.07.09 р. близько 22.00–23.00 год. підсудний К., маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, шляхом вільного доступу, повторно переліз через металевий паркан та проник на подвір’я будинку № 53а по вул. Котляревського у м. Львові, звідки таємно викрав дві декоративні рослини вартістю 150 грн. кожна, чим завдав потерпілій особі матеріальної шкоди на загальну суму 300 грн.[307].

Органи досудового слідства дії підсудного кваліфікували за ч. 1 ст. 185 та ч. 2 ст. 185 КК України. Проте суд виключив з обвинувачення ч. 1 ст. 185 КК України, так як вона є зайвою, оскільки дії, зазначені у ч. 1 ст. 185 КК України, охоплює ч. 2 ст. 185 КК України.

Проаналізувавши судово-слідчу практику можна сказати, що в ній в основному трапляються випадки саме такого підходу до кримінально-правової оцінки подібних ситуацій, тобто вчинення особою двох або більше злочинів, передбачених однією і тією ж частиною статті (статтею), кваліфікуються лише за однією частиною статті (статтею) КК, де враховано ознаку «повторність». Очевидно, що у такому випадку порушуються принципи кримінально-правової кваліфікації, зокрема принцип індивідуалізації, точності та повноти кваліфікації.

Видається, що в таких випадках кожен злочин повинен отримувати самостійну кримінально-правову оцінку, і це повинно відображатись у формулі кримінально-правової кваліфікації. Тому у вищенаведеному прикладі судово-слідчої практики правильною, на нашу думку, була б така кваліфікація — ч. 1 ст. 185; ч. 2 ст. 185; ч. 2 ст. 185; ч. 2 ст. 185 КК України, тобто у формулі кваліфікації відображається одна і та ж частина статті (стаття) стільки разів, скільки фактично було вчинено злочинів. Саме така кваліфікація показує, скільки насправді було вчинено злочинів і як кожен з них було оцінено судом.

Однак, якщо один чи обидва злочини, що входять до повторності, є незакінченими, то для їх кваліфікації суди застосовують інші правила, а саме, дії особи кваліфікуються окремо за кожний злочин. Наприклад, Оболонський районний суд м. Києва вироком від 1 серпня 2007 р. засудив А. за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України. З матеріалів кримінальної справи вбачається, що А., маючи не зняту і не погашену судимість за крадіжку, 7.04.2007 р. приблизно в 18.00 год., перебуваючи в приміщенні магазину «Домотехніка», що на просп. Московському, 20-б, в м. Києві, у ОСОБИ_2, яка в залі із продажу комп'ютерної техніки побачив на прилавку ноутбук «Appel Book 13 White (ma 354)», виник злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна.

Реалізуючи свій умисел, А., будучи впевненим, що за його діями ніхто не спостерігає, таємно викрав з прилавку ноутбук «Appel Book 13 White (ma 354)» вартістю 7795 грн., який належав ТОВ «ГАЛСКО, ЛТД», і поклав собі під светр, після чого направився до виходу з магазину. Однак, проходячи крізь датчики-контролери, які спрацювали на викрадений товар, А. повернувся до торговельної зали, де залишив викрадений ноутбук, свій злочинний намір до кінця А. не довів з причин, які не залежали від його волі, оскільки його затримали працівники служби охорони магазину.

Таким чином, суди практикують кваліфікацію повторності тотожних злочинів у випадках, коли всі злочини, що входять до повторності, закінчені або є замахом на злочин чи готуванням до нього. У випадках, коли один злочин є закінченим, а інший — замахом або навпаки, а також у випадках наявності різного виду співучасті кожне діяння кваліфікується окремо, до того ж кожне наступне після першого — з урахуванням ознаки повторності, якщо така є в диспозиції відповідної статті Особливої частини КК.

Немає єдності у вирішенні питання про правильну кваліфікацію повторних тотожних злочинів і серед науковців. Тому нагальною є потреба виробити єдиний підхід до вирішення зазначених кримінально-правових ситуацій. Спробуємо розглянути різні позиції на вказані проблеми, а також запропонувати власне бачення вирішення цих питань. Одним із дискусійних питань при кваліфікації повторності злочинів є ситуація, коли суб’єкт послідовно вчиняє два і більше злочини, які передбачені однією і тією ж статтею Особливої частини КК. Тут виникають питання, як оцінювати попередній злочин, чи відображати його у формулі кваліфікації як самостійний.

У науці кримінального права є декілька поглядів щодо вирішення цієї проблеми. Перша позиція полягає в тому, що дії особи необхідно кваліфікувати лише за частиною статті, яка відображає кваліфікуючу ознаку «вчинення злочину повторно». Кваліфікація злочину як повторного охоплює собою вчинення і попередніх злочинів, тому самостійно їх кваліфікувати не потрібно. По суті, має місце своєрідне «поглинання» першого злочину, який не відображається під час кваліфікації дій винного. Наприклад, чотири крадіжки кваліфікуються лише за ч. 2 ст. 185 КК України. Така кваліфікація охоплює останню крадіжку і всі раніше вчинені.

М.Й. Коржанський обґрунтовує цю позицію тим, що у більшості випадків норми про відповідальність за повторне вчинення злочину викладені словами: «ті самі дії, вчинені повторно» (ч. 2 статей 182, 200, 203-1, 205, 305, 307 КК України) або «те саме діяння, вчинене повторно» (ч. 2 статі 153 КК України), або «та сама дія, вчинена повторно» (ч. 2 статей 239-2, 319 КК України), тобто закон однозначно і безпосередньо вказує на врахування діяння, передбаченого ч. 1 відповідних статей. Норми кримінального закону про відповідальність за повторне вчинення злочину враховують вчинення попереднього злочину, і тому ці злочини не можна кваліфікувати за сукупністю різних частин однієї і тієї ж статті КК[308]. В. М. Кудрявцев стверджує, що у випадках вчинення особою спочатку злочину, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК, а потім повторного вчинення злочину, передбаченого ч. 2 тієї самої статті, все вчинене потрібно кваліфікувати лише за ч. 2 ст. 185 цієї статті КК[309]. Насправді немає ніяких підстав кваліфікувати повторне вчинення злочину подвійно (за ч. 1 і ч. 2 відповідних статей), оскільки прагнення охопити кваліфікацією вчинення першого і другого злочинів залишається марним при вчиненні третього, четвертого — десятого злочину[310]. Таку ж позицію займають В.І. Тютюгін і І.О. Зінченко. Вони вважають, що вчинення особою двох або більше злочинів, передбачених однією і тією ж частиною статті (статтею), повинно кваліфікуватись лише за однією частиною статті (статтею) КК, де враховано ознаку «повторність»[311].

Проте прихильники цієї позиції не мають спільної думки щодо закінченого злочину та готування чи замаху на злочин або вчинення його у співучасті і закінчених злочинів. М. І. Блум вважає, що два або більше суспільно небезпечних діянь, одне з яких є закінченим злочином, а інше замахом, готуванням до злочину не може розглядатися як злочини передбачені різними статтями кримінального кодексу, а відповідно не може бути реальна сукупність злочинів. В таких випадках М. І. Блум вчинене пропонує кваліфікувати за статтею, яка передбачає відповідальність за повторність вчиненого діяння[312]. Е. Фролов, Е. Сухарев, А. Горбуза також вважають, що при такій ситуації немає достатніх підстав для визнання сукупності злочинів, оскільки неодноразово вчиняється одне і те ж злочинне посягання[313].

Утім, із цього питання протилежні думки висловили А. Ф. Зелінський, В. П. Малков. Зокрема, В. П. Малков вважає, що вчинене слід кваліфікувати у всіх випадках як реальну сукупність злочинів, коли одне діяння є готуванням до злочину, замахом на злочин, а інше — закінченим злочином і навпаки. При цьому при кваліфікації наступного суспільно небезпечного діяння необхідно щоб була відображена повторність злочину[314]. Це він пояснює тим, що кожне із вчинених діянь має самостійний характер і підпадає під різні статті Кримінального кодексу. Така кваліфікація дає можливість призначити винному покарання за кожне діяння окремо з урахуванням ступеня вчиненого злочинного наміру та причин, з яких злочин не було доведено до кінця, а також характер співучасті у вчинені злочину, тобто призначити міру покарання за сукупністю злочинів.

Наведена позиція щодо кваліфікації повторності тотожних злочинів видається сумнівною, адже формула кваліфікації з посиланням на відповідну частину статті, що передбачає повторність, не є універсальною, оскільки:

— не всі статті Особливої частини КК містять кваліфікуючу ознаку «повторність», внаслідок чого вона стосується лише окремих кримінально-правових норм;

— пропонується кваліфікувати за однією нормою лише закінчені тотожні злочини, а стосовно закінченого злочину та готування чи замаху на злочин або вчинення його у співучасті і закінчених злочинів, передбачених різними частинами однієї статті, — за правилами сукупності злочинів;

— така кваліфікація не відповідає принципам повноти, індивідуальності, об’єктивності, точності та справедливості кримінально-правової оцінки;

— посилання на кваліфікуючу ознаку «повторно» не дає підстав вважати, що вчинені діяння утворюють два або більше злочинів, адже формула кваліфікації містить посилання лише на певну частину однієї статті Особливої частини КК України, а кожна окрема частина статті Особливої частини КК України передбачає вчинення одного злочину.

Друга позиція щодо вирішення питання кваліфікації повторності тотожних злочинів полягає в тому, що два і більше закінчених злочинів, передбачених одним і тим же основним складом злочину, потрібно кваліфікувати з посиланням на відповідну статтю, котра передбачає відповідальність за перший злочин, та відповідну частину статті, що передбачає кваліфікуючу ознаку «повторно». Таку позицію підтримують в основному науковці, які досліджували певний вид злочинів[315]. Ще в період дії КК 1960 р С. В. Бородін пропонував кваліфікувати подібні випадки за сукупністю злочинів, передбачених ч. 1 (за перший злочин) та за ч. 2 (за другий злочин)[316]. Кожен злочин, який є елементом повторності, кваліфікується окремо, причому другий і всі решта — з врахуванням наявності повторності. Наприклад, ч. 1 ст. 185; ч. 2 ст. 185 КК України.

І. С. Тишкевич, який відстоював домінуючий підхід до кваліфікації даної ситуації, констатував, що суди часто кваліфікують дії суб’єктів не за частиною статті, яка містить ознаку «вчинення злочину повторно», а за сукупністю злочинів. Водночас він висловлював побоювання щодо поширення такої практики у зв’язку з прийняттям постанови Пленуму Верховного Суду СРСР від 31 липня 1981 р. «Про практику призначення покарання при вчиненні кількох злочинів та за кількома вироками», у якій наголошувалось, що правила сукупності злочинів мають застосовуватись і при вчиненні кримінально караних діянь, передбачених різними частинами (пунктами) тієї самої статті КК[317].

Проблемність ситуації, що розглядається, стала очевидною після прийняття КК 2001 р., ст. 33 якого містить визначення сукупності злочинів. Це визначення охоплює і ситуації, про які йшлося в цитованій постанові Пленуму Верховного Суду СРСР. Отже, в силу прямої вказівки закону (ст. 33 КК України) випадки, коли особа вчиняє два корисливі злочини проти власності одного виду, кожен з яких сам по собі не містить обтяжуючих обставин (наприклад, дві крадіжки), дії особи слід кваліфікувати за сукупністю статей (у наведеному прикладі — за ч. 1 ст. 185; ч. 2 ст. 185 КК України), оскільки ці злочини передбачено різними частинами однієї статті КК.

А. А. Стрижевська вважає, що у цьому випадку, очевидно, не можна говорити, що особа вчинила два або більше злочинів, передбачених тією самою частиною статті Особливої частини КК, оскільки перший із вчинених особою злочинів не має жодної з кваліфікуючих ознак, а другий, як і наступні злочини, має кваліфікуючу ознаку «повторно»[318]. Таким чином, йдеться про вчинення особою двох або більше злочинів, передбачених різними частинами однієї статті Особливої частини КК: перший злочин — без кваліфікуючих ознак (основний склад), наступний (наступні) — кваліфікований склад. Тут має місце сукупність злочинів, а тому і дії винної особи повинні кваліфікуватися за правилами, зазначеними в ч. 2 ст. 33 КК України, а саме: кожен із вчинених злочинів підлягає окремій (самостійній) кваліфікації за відповідною частиною статті Особливої частини КК України.

С. В. Бородін пропонує розглядати як сукупність злочинів повторне вчинення вбивства без обтяжуючих обставин, якщо за перше вбивство особа не була засуджена, кваліфікуючи перший злочин за ст. 103 КК РСФСР (вбивство без обтяжуючих обставин), а друге — за п. «и» ст. 102 КК РСФСР (вбивство при обтяжуючих обставинах)[319].

Проте і така формула кваліфікації не відображає всіх фактично вчинених особою злочинів. У разі вчинення особою трьох і більше злочинів, вчинене не отримує належної кваліфікації. Відповідно до формули кваліфікації, що рекомендується в наукових працях, вчинення третього і наступних злочинів не відображається, адже запропонована формула передбачає відображення лише першого діяння та другого з посиланням на кваліфікуючу ознаку «повторно», яка охоплює вчинення всіх наступних тотожних злочинів.

Є ще один підхід, за яким кваліфікація злочину як повторного охоплює і вчинення попередніх злочинів — окремо вони не кваліфікуються. Злочини, які становлять собою елементи повторності, підлягають окремій кваліфікації лише в таких випадках, коли вони однорідні, мають місце різні стадії вчинення злочинів, якщо особа перший злочин вчинила у співучасті, а інший одноосібно. Так, Ю. Юшков зазначає, що кожна частина статті є окремим складом злочину, а передбачення цих складів злочину в одній статті можна пояснити їх схожістю та принципами побудови Особливої частини КК[320].

В. M. Кудрявцев вказує, що у випадках, коли повторність утворена не тотожними злочинами, вона збігається із сукупністю злочинів, і ці діяння кваліфікуються інакше[321], тобто за правилами реальної сукупності злочинів.

Така позиція теж видається неправильною, оскільки одне поняття «повторність злочинів» відображається різними формулами кваліфікації, а саме: тотожні злочини кваліфікуються за частиною другою статті, а у випадку вчинення однорідних злочинів — за сукупністю статей.

Слід зазначити, що особливістю поняття повторності як кваліфікуючої ознаки є те, що вона вказує на зв’язок між діянням, яке оцінюється цією нормою, і діянням (діяннями), що вчинені раніше. Встановлення характеру цього зв’язку відображає норма, що оцінюється, але ця норма не оцінює попередніх діянь як злочинів, а лише вказує на те, що вони були вчинені і не втратили кримінально-правового значення, тому формула кваліфікації повинна містити посилання на перший злочин, щоб вказати на його кримінально-правову оцінку. Відповідно, вчинення двох і більше злочинів має бути відображено у формулі кваліфікації так, щоб було зрозуміло, що особа вчинила два і більше злочини в різний час, за жоден з яких її не притягали до кримінальної відповідальності. Тому потрібно підтримати прихильників такої позиції, що всі злочини, які вчинені, необхідно кваліфікувати кожен самостійно, тобто скільки фактично вчинено злочинів — стільки ж і повинно бути зазначено статей (частин статей) у формулі кваліфікації[322].

Не дотримується єдиної позиції з приводу кваліфікації повторності злочинів і Верховний Суд України, у постановах якого є низка суперечливих, фрагментарних, непослідовних положень, які стосуються кримінально-правової оцінки повторності злочинів. Це об’єктивно породжує плюралізм думок та рекомендацій, що не сприяє однаковому і точному застосуванню кримінального закону правоохоронними органами.

Постанови Пленуму Верховного Суду України є роз’ясненнями, в яких подано тлумачення кримінально-правових норм і які орієнтують судову практику на правильне застосування чинного законодавства. Що стосується повторності злочинів, то Пленум Верховного Суду України розглядає її у двох аспектах: по-перше, роз’яснює поняття повторності злочинів, а по-друге, формулює правила кваліфікації повторності злочинів. Пленум Верховного Суду України повинен відповідально підходити до роз’яснення кримінально-правових норм. При цьому у своїх постановах він має роз’яснювати саме суперечливі питання кваліфікації злочинів, оскільки в чинному законодавстві правила кримінально-правової кваліфікації загалом, і кваліфікації повторності злочинів зокрема, жодним чином не регламентовано. Однак позиція Пленуму Верховного Суду України щодо кваліфікації повторності злочинів є непослідовною і суперечливою. Так, щодо одних категорій злочинів вищий судовий орган держави вважає необхідним окремо кваліфікувати кожний злочин, який входить у повторність, в інших же випадках рекомендує оцінювати все вчинене як посягання, передбачене однією статтею Особливої частини КК.

Наприклад, згідно з п. 15 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 26 квітня 2002 р. № 5 «Про судову практику у справах про хабарництво»[323] повторністю охоплюються як перший, так і наступні злочини, тому кваліфікувати перший із них додатково ще й за ч. 1 ст. 368 чи 369 КК України не потрібно. Це не стосується тих випадків, коли одні злочини були закінченими, а інші — ні, і випадків, коли особа одні злочини вчинила як виконавець, а інші — як організатор, підбурювач або пособник, оскільки незакінчені злочини і злочини, які особа вчинила не як виконавець, повинні одержувати окрему кваліфікацію з посиланням на відповідну частину ст. 15 чи ст. 27 КК України.

Одночасне одержання службовою особою хабара від декількох осіб належить кваліфікувати як вчинене повторно тоді, коли він дається за вчинення дій в інтересах кожної особи, яка дає хабар, а службова особа усвідомлює, що одержує його від декількох осіб.

Ще до прийняття нової Постанови Пленуму Верховного Суду України від 6 листопада 2009 № 10 «Про судову практику у справах про злочини проти власності» випадки вчинення винною особою декількох злочинів, передбачених однією із вказаних статей (перелічені статті, які відповідають статям 185, 186, 189, 190 КК 2001р.), її дії, за відсутності інших кваліфікуючих ознак, належить кваліфікувати за ч. 2 тієї чи іншої статті. Додатково кваліфікувати перший злочин ще і за ч. 1 конкретної статті не потрібно. Аналогічні за змістом роз’яснення надавали щодо кваліфікації повторного розбою. Лише в разі вчинення декількох посягань на приватну власність різними способами перший злочин (за відсутності інших кваліфікуючих ознак) належить кваліфікувати за ч. 1 відповідної статті, а інші, які вчинено повторно, за ч. 2 відповідних статей КК України.

Однак, сьогодні у разі вчинення декількох посягань на власність перший злочин за відсутності інших кваліфікуючих ознак належить кваліфікувати за ч. 1 відповідної статті, а інші, які вчинені повторно — за іншими частинами відповідних статей КК[324].

Отже, хабарництво Пленум Верховного Суду України рекомендує кваліфікувати лише за частиною статті, яка передбачає повторний злочин. Така кваліфікація відбувається лише у випадках, коли злочини, що належать до повторності, всі є закінчені чи всі є замахами на злочин або готуванням до нього. В інших випадках, якщо один зі злочинів є закінченим, а інший — замахом (або навпаки) та вчиненням окремих діянь у співучасті, вчинене пропонує кваліфікувати окремо, за відповідною частиною однієї і тієї ж статті КК України.

Коли йдеться про злочини проти особи, то Пленум Верховного Суду України займає іншу позицію — кожне посягання кваліфікується окремо. В п. 6 Постанови від 30 травня 2008 р. № 5 «Про судову практику у справах про злочини проти статевої свободи та статевої недоторканості особи»[325] зазначено, при вчиненні двох або більше зґвалтувань чи насильницьких задоволень статевої пристрасті неприродним способом, відповідальність за які передбачена різними частинами ст. 152 або ст. 153 цього Кодексу, дії винної особи належить кваліфікувати за сукупністю вчинених злочинів. Це правило застосовують і тоді, коли перший злочин було вчинено без обтяжуючих обставин, а другий кваліфікується за ч. 2 ст. 152 чи ч. 2 ст. 153 КК лише за ознакою його повторності. Так само слід кваліфікувати і дії винної особи, якщо вчинені нею злочини мали різні стадії, а також коли один із злочинів вона вчинила одноособово чи як виконавець (співвиконавець), а у вчиненні іншого була організатором, підбурювачем або пособником.

У п. 17 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 7 лютого 2003 р. № 2 «Про судову практику в справах про злочини проти життя та здоров’я особи»[326] зазначено, що коли винний не був засуджений за раніше вчинене вбивство чи готування до нього або замах на нього, його дії підлягають самостійній кваліфікації, а повторно вчинене вбивство кваліфікується за п. 13 ч. 2 ст. 115 КК України. Окремо кваліфікуються діяння і у випадках, коли спочатку було вчинено закінчене умисне вбивство, а потім — готування до такого ж злочину чи замаху на нього.

Отже, Пленум Верховного Суду України у разі вчинення злочинів проти особи пропонує посягання стосовно кожного потерпілого кваліфікувати окремо, причому наступні — з урахуванням повторності. Коли вчинено хабарництво, Пленум вважає, що кваліфікація за частиною статті, що передбачає вчинення злочину повторно, охоплює всі вчинені винним посягання. А. Ф. Зелінський обґрунтував таку кваліфікацію тим, що вона підкреслює особливість особи серед об’єктів кримінально-правової охорони. Однак, видається, що у своїх роз’ясненнях Пленум Верховного Суду України не дотримується принципів кримінально-правової кваліфікації, що призводить до різного підходу до оцінки суспільно небезпечних посягань. Так, у першому випадку принципи повноти кваліфікації та її індивідуальності прийнято до уваги, а в іншому — їх проігноровано.

Із цього приводу М. Й. Коржанський відзначив, що недоліки та хиби правосуддя, особливо у сфері боротьби зі злочинністю, і найшкідливіші їхні наслідки виявляються саме там і тоді, де й коли порушуються принципи[327]. Принципи є джерелом конкретних правил застосування кримінального закону. Ці правила виводяться з принципів, є їх інтерпретацією у конкретних ситуаціях. Виявлення і послідовне дотримання принципів кваліфікації дає можливість не лише усунути суперечності між роз’ясненнями з приводу кваліфікації повторності злочинів, але й скоротити кількість таких роз’яснень, в яких викладаються правила кваліфікації.

Аналіз постанов Пленуму Верховного Суду України показує, що окремо кваліфікуються злочини, які утворюють повторність у таких випадах:

— вони однорідні (наприклад, першого разу вчинено крадіжку, а вдруге — шахрайство). Кожен із цих злочинів підлягає самостійній кваліфікації, причому наступний — із врахуванням повторності — ч. 1 ст. 185; ч. 2 ст. 190 КК України;

— мають місце різні стадії вчинення злочинів. Наприклад, один із них закінчений, а інший — перерваний на стадії замаху. Тоді вчинене прийнято кваліфікувати так: ч. 2 ст. 15 — ч. 1 ст. 185; ч. 2 ст. 185 КК України;

— якщо особа перший злочин вчинила у співучасті, а інший одноосібно, то вчинене у співучасті кваліфікується з посиланням на відповідні частини ст. 27, 28 КК України, а інші злочини — лише за статтями Особливої частини КК України.

Такого ж висновку дійшов і В. О. Навроцький, але у його працях це питання розглянуто дещо з іншого погляду[328].

У вказаних випадках забезпечується принцип повноти кваліфікації. В усіх інших випадках, а саме, коли перший і наступний злочини є тотожні, вчинені з однієї і тією ж формою співучасті та співучасниками одного й того самого виду, є закінченими або перерваними на однаковій стадії — вчинене кваліфікують лише за частиною статті, яка передбачає відповідальність за повторний злочин, відповідно, повнота кваліфікації не досягається. При цьому вважається, що перше посягання охоплюється вказівкою на повторність. Така позиція, як вже було зазначено, є сумнівною, оскільки першому посяганню, по суті, не дається самостійної кримінально-правової оцінки.

У літературі існує думка, що чи не найголовнішою причиною підходу, якого дотримується практика при кваліфікації посягань, які утворюють повторність злочинів, — підходу, відповідно до яких окремі епізоди не піддаються самостійній кваліфікації та не кваліфікуються одночасно як повторність і сукупність, є те, що це не впливає на призначення покарання. За кримінальним законом при складанні покарань остаточне покарання визначається в межах, встановлених санкцією статті Особливої частини КК, яка передбачає більш суворе покарання. Це означає, що і при самостійній кваліфікації окремих злочинів, які утворюють повторність, і при кваліфікації лише за частиною статті, що передбачає вчинення злочину повторно, максимальне покарання не може перевищувати того, яке передбачене за повторне вчинення злочину.

Підхід, відповідно до якого кваліфікація обумовлюється можливим покаранням, вважається не прийнятним, оскільки суперечить принципу законності кримінально-правової кваліфікації. Саме кваліфікація окремо кожного зі злочинів, що утворюють повторність, дає можливість призначити справедливе покарання. Адже в такому випадку покарання буде призначено окремо за кожний зі злочинів, а наявність сукупності злочинів призведе до того, що остаточне покарання буде більш суворе, ніж у тих випадках, якби воно призначалося лише за однією статтею Особливої частини.

Отже, Пленум Верховного Суду України, роз'яснюючи правила кваліфікації повторності злочинів, не завжди враховує положення теорії кримінально-правової кваліфікації. І оскільки у вітчизняному праві правила кваліфікації не закріплено в законі, а існують здебільшого у вигляді звичаїв, що побутують серед практичних працівників і теоретичних положень, то вибір потрібних положень часто викликає труднощі. У цьому випадку, видається, потрібно закріпити в КК України найбільш загальні правила його застосування. Ідеться про доповнення кримінального закону розділом, присвяченим кримінально-правовій кваліфікації, що значно дозволить скоротити кількість випадків неправильної кваліфікації, полегшить виявлення та усунення недоліків у цій сфері.

Під кваліфікуючою ознакою «повторно» розуміють і злочини, за які особу не притягнено до кримінальної відповідальності, і злочини, за які особа притягалась до кримінальної відповідальності, але судимість не знята і не погашена у встановленому законом порядку. Тому потрібно розглянути випадки кваліфікації повторності злочинів, яка пов’язана із засудженням, тобто рецидиву. У цьому разі слід надати кримінальну правову оцінку лише другому злочину, оскільки перший злочин, за який особа була засуджена, вже отримав свою оцінку у вироку суду. При кваліфікації рецидиву необхідно керуватися такими правилами:

1) встановити, що особа вчинила новий злочин у період після вступу вироку за раніше вчинений злочин і до погашення або зняття судимості за нього;

2) злочин кваліфікується за кваліфікуючою ознакою відповідної статті Особливої частини КК;

3) якщо злочин був незакінченим, кваліфікація повинна здійснюватися за ч.1 ст. 14 КК України (готування) або частинами 2, 3 ст. 15 КК України (замах) і за кваліфікуючою ознакою рецидив цієї статті Особливої частини КК (ч. 3 ст. 296 КК);

4) якщо особа вчинила злочин як організатор, підбурювач або пособник, кваліфікація здійснюється за частинами 3, 4, 5 ст. 27 КК України і з кваліфікуючою ознакою «рецидив» цієї статті Особливої частини КК України. Тобто необхідно врахувати положення КК про стадії вчинення злочину, форму співучасті та вид співучасника[329].

Пенітенціарний рецидив має місце за умови, що новий злочин вчинено під час відбування покарання за раніше вчинений злочин, причому це передбачено законом як ознака складу злочину. Для пенітенціарного рецидиву характерне вчинення злочину в період відбування покарання у виді позбавлення волі, тоді як для спеціального — судимість не за будь-який злочин, а за злочин певного виду. Пенітенціарний рецидив виступає ознакою основного складу злочину. Диспозиція статті повинна містити вказівку, що злочин вчиняється під час відбування покарання у виді позбавлення волі. Як правило, це вказівка на суб’єкт злочину, яким виступає особа у період відбування покарання. Наприклад, ст. 390394 КК України містять вказівки на такий суб’єкт.

Кваліфікація пенітенціарного рецидиву в цілому здійснюється як і загального. Необхідно: 1) встановити те, що злочин вчинений особою в період відбування покарання за раніше вчинений злочин; 2) підтвердити законність призначення особі покарання, в період відбування якого вона вчинила злочин. Тут важливо мати на увазі, що кримінальна відповідальність за злочин, який становить пенітенціарний рецидив, може наставати лише тоді, коли особа перебуває у місцях відбування покарання на законних підставах. Пленум Верховного Суду України у Постанові від 26 березня 1993 р. «Про судову практику в справах про злочини, пов’язані з порушенням режиму відбування покарання в місцях позбавлення волі» зазначив, якщо особа, яка, наприклад, незаконно позбавлена волі, здійснює втечу із застосуванням насильства над вартою, то її дії кваліфікуються за відповідними статтями про злочини проти особи; 3) кваліфікувати новий злочин — встановити наявність ознак складу простого злочину, кваліфікуючі та особливо кваліфікуючі ознаки, врахувати положення КК про стадії вчинення злочину, вид співучасника та форму співучасті.

3.2.2. Кваліфікація злочинів, вчинених за наявності «повторності» та інших кваліфікуючих ознак складу злочину

Під час розслідування та судового розгляду конкретних кримінальних справ часто встановлюється наявність одночасно кількох ознак, з урахуванням яких диференційовано кримінальну відповідальність. Тут виникає необхідність розглянути питання кваліфікації у випадку, коли поряд з повторністю є ще кілька ознак, які посилюють відповідальність. Наприклад, вчинення крадіжки повторно, за попередньою змовою групою осіб, з проникненням у приміщення і у особливо великих розмірах.

Не викликає сумніву, що вчинення злочину за наявності кількох ознак, з урахуванням яких диференційовано кримінальну відповідальність, свідчить про більш високий ступінь його суспільної небезпеки, порівняно з посяганням, яке характеризується наявністю лише однієї такої ознаки. Очевидно, що в ідеалі кваліфікація повинна відображати наявність одночасно кількох кваліфікуючих ознак. Однак це можливе лише за умови, що кожна кваліфікуюча чи особливо кваліфікуюча ознака має своє позначення — цифрою чи буквою. Тому, наприклад, однакова формула кваліфікації — ч. 2 ст. 185 КК України — буде і в разі вчинення крадіжки повторно і в разі вчинення її за попередньою змовою групою осіб. У випадках, коли кваліфікуючі чи особливо кваліфікуючі ознаки окремо не виділено, вони відображаються у відповідних процесуальних документах.

Саме такої позиції дотримується судова практика. Наприклад, Франківський районний суд м. Львова вироком від 1 березня 2010 р. засудив особу К. і особу Б. за ч. 2 ст. 185 КК України[330]. З матеріалів кримінальної справи вбачається, що Т. і К. маючи не погашену і не зняту судимість за корисливі злочини проти власності, 24 листопада 2009 року біля 20.30 год., перебуваючи на вул. Кульпарківській, 123, в м. Львові, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, з корисливим мотивом, за попередньою змовою групою осіб, таємно викрали стяжку-діагональ дориштовки марки М 3722\42 мм вартістю 124,44 грн., чотири стяжки-перила марки М 3075\33 мм вартістю 71,46 грн. за штуку на загальну вартість 285,84 грн., завдавши потерпілому матеріальну шкоду на загальну суму 410,28 грн.

Таким чином, суд кваліфікував злочин за ч. 2 ст. 185 КК України, оскільки вони своїми діями таємно викрали чуже майно (крадіжку) повторно, за попередньою змовою групою осіб, тобто злочин, передбачений ч. 2 ст. 185 КК України. Однак така формула кваліфікації не показує, скільки насправді було вчинено злочинів і як кожен з них було оцінено судом. Оскільки обидві кваліфікуючі ознаки («вчинено повторно», «за попередньою змовою групою осіб») передбачено однією і тією ж частиною статті, то у формулі кваліфікації повинна відображатися одна і та ж частина статті (стаття) стільки разів, скільки фактично було вчинено злочинів. Тому, видається, правильною є наступна кваліфікація вчиненого: дії К. слід кваліфікувати за ч. 2 ст. 185 та ч. 2 ст. 185 КК України, дії Б. слід кваліфікувати також за ч. 2 ст. 185 та ч. 2 ст. 185 КК України.

У науці кримінального права є пропозиція, що подальше вдосконалення кримінального закону вимагає його глибшої структуризації на рівні окремих статей — виділити самостійними пунктами з цифровими чи буквеним позначенням кожну альтернативну ознаку складу злочину. Тоді у формулі кваліфікації формулюванні обвинувачення можна буде точно вказувати, які саме діяння, з числа передбачених цією статтею, вчинено в кожному випадку[331].

3.2.3. Кваліфікація злочинів за наявності ознак, передбачених різними частинами однієї і тієї ж статті Особливої частини КК

Щодо вчинення декількох злочинів, кожен з яких містить ознаки одного і того ж кваліфікованого складу злочину, передбаченого у частині статті КК, яка встановлює більш сувору відповідальність, ніж лише у випадку кваліфікації цього злочину за ознакою вчинення його повторно (два грабежі з проникненням у житло або у великих чи особливо великих розмірах), то в літературі є підхід, який пропонує розглядати таку ситуацію з позиції конкуренції кримінально-правових норм.

Правило подолання конкуренції норм про кваліфікований та особливо кваліфікований склади для більшості вчених є безсумнівним: вчинене повинно кваліфікуватися за нормою про особливо кваліфікований склад. Однак науковці по-різному обґрунтовують підставу вибору кримінально-правової норми для застосування в цьому випадку.

Одні вчені вважають, якщо злочин вчинено за наявності кількох кваліфікуючих обставин, то покарання не повинно бути нижче, ніж за будь-якої з них, в тому числі найбільш тяжкої, тому застосовується норма з найбільш суворою санкцією[332]. Зазначається також, що цей висновок випливає з того, що законодавець кримінально-правовою нормою, яка містить особливо кваліфікуючі ознаки, охопив всі ті випадки аналогічних злочинів, коли одночасно в злочинному діянні були кваліфікуючі й особливо кваліфікуючі ознаки[333]. Найбільш прийнятною аргументацією щодо підстави для обрання з-поміж двох конкуруючих спеціальних кримінально-правових норм однієї для кваліфікації одного вчиненого суспільно небезпечного діяння повинна бути система принципів кримінально-правової кваліфікації. Причому саме система як взаємопов’язана, взаємозумовлена сукупність, а не окремо взяті, відібрані принципи[334]. Звернення до такої підстави визначення пріоритету однієї з конкуруючих спеціальних норм зустрічається і в праці Л. В. Іногамова-Хегай, де вказано, що правило подолання конкуренції норм про кваліфіковані склади як спеціальні ґрунтується на загальноколізійному принципі про неможливість двічі нести покарання за один і той самий злочин й необхідності дотримуватись принципу справедливості призначення кримінального покарання[335].

Отже, саме поняття принципів кримінально-правової кваліфікації містить вказівку на те, що вони можуть бути підставою обрання певної кримінально-правової норми для оцінки суспільно небезпечного діяння з позиції кримінального права. Не є винятком і ситуації конкуренції кримінально-правових норм, видом якої є конкуренція спеціальних норм між собою, а саме про кваліфікований та особливо кваліфікований склад злочину.

Наприклад, у випадку, коли особа вчиняє дві крадіжки, кожна з яких сама по собі вчинена без кваліфікуючих ознак, дії особи повинні кваліфікуватися відповідно до принципів кримінально-правової кваліфікації за ч. 1 ст. 185; ч. 2 ст. 185 КК України, оскільки ці злочини передбачено різними частинами однієї статті КК. Другий злочин кваліфікується за ч. 2 ст. 185 КК України саме за ознакою «вчинення злочину повторно». Ця ознака фігуруватиме лише в рамках юридичного формулювання обвинувачення тоді, коли злочин вчинила особа за більш обтяжуючих обставин, ніж повторність злочинів. Зокрема, якщо особа вчиняє крадіжку без обтяжуючих обставин, а згодом — крадіжку з проникненням у житло, то дії особи слід кваліфікувати за сукупністю статей, передбачених ч. 1 ст. 185; ч. 3 ст. 185 КК України. Другий злочин кваліфікується за ч. 3 ст. 185 КК України, оскільки саме цією частиною статті передбачено більш обтяжуюча обставина, ніж вчинення злочину повторно, — вчинення злочину з проникненням у житло. У всіх випадках конкуренції кваліфікованого та особливо кваліфікованого складу злочину необхідно застосовувати норму про особливо кваліфікований склад злочину[336]. Окрема кваліфікація за ознакою повторності в такому разі не потрібна.

Однак, судова практика не завжди дотримується цього правила. Наприклад, Галицький районний суд м. Львова засудив А. за те, що на початку вересня 2005 р. близько 12.00 год., перебуваючи в приміщенні Львівської наукової бібліотеки ім. Стефаника, що на вул. Бібліотечній, 2, в м. Львові, шляхом вільного доступу, таємно упродовж дня викрав зі сховища № 12, яке знаходиться на третьому поверсі будівлі п’ятнадцять журналів «Przyiacel Ludu» вартістю 500 грн. кожен на загальну суму 7500 грн.

Він же 20 вересня 2005 р. повторно в нічний час по риштуванню піднявся на третій поверх бібліотеки та проник в сховище № 11, звідки таємно викрав 36 журналів «DIE GRAFISCHEN KUNSTE» вартістю 200 грн. кожен на загальну суму 7200 грн. і один зошит «Exlibris» вартістю 300 грн. Усього він викрав майна на загальну суму 7500 грн.

Він же 28 вересня 2005 р. близько 16.00 год., знаходячись в приміщенні бібліотеки шляхом вільного доступу, оскільки проводив там ремонтні роботи, таємно викрав зі сховища № 11 чотири зошити «Ехlibris». Викрадені зошити А. заховав на другому поверсі приміщення Львівської наукової бібліотеки ім. Стефаника за листами гіпсокартону, щоб у подальшому винести з приміщення, однак його затримали працівники бібліотеки і чотири зошити «Exlibris» було повернено в сховище № 11[337].

Дії засудженого органи досудового слідства кваліфікували за ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України. Однак, суд вважає, що його дії було б правильно кваліфікувати за ч. 2 ст. 185; ч. 3 ст. 185 КК України, оскільки він вчинив таємне викрадення чужого майна, з проникненням у приміщення, повторно. Що стосується кваліфікації дій підсудного досудовим слідством за ч. 1 ст. 185 КК України, то суд вважає, що її потрібно виключити з обвинувачення, оскільки вказана частина охоплюється ч. 2 ст. 185 КК України, а тому додаткової кваліфікації не потребує.

Видається, що в цьому випадку має діяти правило подолання конкуренції норм про кваліфікований та особливо кваліфікований склади, тобто вчинене повинно кваліфікуватися за нормою про особливо кваліфікований склад. Тому дії особи А. повинні бути кваліфіковані за ч. 1 ст. 185; ч. 3 ст. 185 КК України. Ознака ж «вчинення злочину повторно» у подібних випадках відображається у відповідних процесуальних документах.

В юридичній літературі вказується, що коли вчинено крадіжку повторно, з проникненням до житла, у великих розмірах, організованою групою, то необхідно кваліфікувати один злочин за ч. 2, 3, 4 і 5 ст. 185 КК, що і робиться на практиці[338]. Однак вже в наступному реченні зазначено, що злочин з більш обтяжуючими кваліфікуючими ознаками повинен поглинати попередні частини з менш обтяжуючими ознаками і не потрібно вказувати всі попередні частини, а тільки перелічити всі кваліфікуючі ознаки.

Однак, таке твердження не має ні теоретичного, ні практичного обґрунтування. В. О. Навроцький зазначив, що запропонована кваліфікація веде до штучного конструювання сукупності і що така кваліфікація може призвести до неправильного призначення покарання — спочатку окремо за кожною із частин статті, а потім за сукупністю[339].

Отже, не припустимо кваліфікувати один злочин, вчинений при кваліфікуючих ознаках, передбачених різними частинами статті КК, за їх сукупністю, наприклад, у наведеній вище ситуації за ч. 2, 3, 5, ст. 185 КК. Вчинення особою двох злочинів, передбачених різними частинами однієї статті КК, кваліфікується лише за тією частиною цієї статті, яка передбачає більш тяжкий злочин.

У Постанові Пленуму Верховного Суду України від 4 червня 2010 р. № 7 «Про практику застосування судами законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки»[340] зазначено, що кожен із злочинів, які утворюють повторність, має бути предметом самостійної кримінально-правової оцінки. В той же час, в тій же постанові вказано, якщо злочини, які утворюють повторність, відповідають одному і тому самому складу злочину (наприклад, три крадіжки, поєднані з проникненням у житло, п’ять розбоїв, вчинених організованою групою, тощо), їх кваліфікація здійснюється за однією статтею або частиною статті Особливої частини КК.

Такий підхід видається неправильним, оскільки з проведеної кваліфікації взагалі не видно, що особа вчинила декілька злочинів повторно. Навпаки видається, що особа вчинила взагалі один злочин, отже, і покарання їй буде призначатись як за вчинення одного злочину. Тому у вказаному випадку, на нашу думку, слід кваліфікувати за ч. 3 ст. 185 КК України стільки разів, скільки разів особа вчинила крадіжку з проникненням у житло. Окрім цього, особливістю цього випадку є те, що кожен зі злочинів, які вчинені повторно, містить більш тяжчу кваліфікуючу ознаку «проникнення у житло», тому перший же злочин слід кваліфікувати за ч. 3 ст. 185 КК України.

В судовій практиці трапляються випадки саме такого підходу до кримінально-правової оцінки подібних ситуацій. Наприклад, вироком Сарненського районного суду Рівенської області П. засуджено за ч. 3 ст. 185 та ч. 3 ст. 185 КК України за те, що 29 грудня 2004 року через металеве вікно він проник у гараж М., звідки викрав електрозварювальний апарат (вартістю 900 грн.), електрокорморізку (вартістю 300 грн.), заподіявши потерпілому шкоди на загальну суму 1280 грн., а на початку квітня 2005 року шляхом зриву навісного замка П. проник у приміщення пилорами, яка розташована на території СГПП «Нове життя», звідки викрав деревообробний станок (вартістю 1300 грн.) та 15 м кабелю до нього, всього на загальну суму 1435 грн.[341].

Якщо особа в різний час вчиняє два злочини, які підпадають під ознаки однієї й тієї статті Особливої частини КК, але кожен із них містить кваліфікуючі ознаки, передбачені у різних частинах цієї статті (наприклад, особа вчиняє спочатку грабіж, передбачений ч. 3 ст. 186, а через деякий час — ч. 4 ст. 186 КК), то в такому випадку вчинене належить кваліфікувати за сукупністю статей (у наведеному прикладі за ч. 3 ст. 186; ч. 4 ст. 186 КК). Що стосується формули обвинувачення, то у відповідних процесуальних документах мають бути зазначені всі кваліфікуючі ознаки цих злочинів, зокрема повторність.

Кваліфікуючі ознаки, які не вплинули на остаточну кваліфікацію дій особи, обов’язково повинні бути відображені в юридичному формулюванні обвинувачення, а їх наявність, як правило, має враховуватись під час вибору конкретного заходу кримінально-правового впливу (наприклад, як показник ступеню тяжкості у призначенні покарання). Така кваліфікація злочинів ґрунтується на тих підставах, що кримінальний закон, встановлюючи відповідальність за повторність злочинів, враховує цю кваліфікуючу ознаку, що значно обтяжує вчинення злочину і відповідальність та суттєво підвищує міру покарання за нього.