Науково-практичний коментар Земельного кодексу України

Стаття 116. Підстави набуття права на землю

1. Громадяни та юридичні особи набувають права власності та права користування земельними ділянками із земель державної або комунальної власності за рішенням органів виконавчої влади або органів місцевого самоврядування в межах їх повноважень, визначених цим Кодексом або за результатами аукціону.

(Абзац перший частини першої статті 116 із змінами, внесеними згідно із Законом № 509-VI від 16.09.2008)

Набуття права власності громадянами та юридичними особами на земельні ділянки, на яких розташовані об'єкти, які підлягають приватизації, відбувається в порядку, визначеному частиною першою статті 128 цього Кодексу

(Частина перша статті 116 із змінами, внесеними згідно із Законами №3235-IV від 20.12.2005, №489-V від 19.12.2006, №107-VI від 28.12.2007; в редакції Закону №309-VI від 03.06.2008)

2. Набуття права на землю громадянами та юридичними особами здійснюється шляхом передачі земельних ділянок у власність або надання їх у користування.

3. Безоплатна передача земельних ділянок у власність громадян провадиться у разі:

а) приватизації земельних ділянок, які перебувають у користуванні громадян;

б) одержання земельних ділянок внаслідок приватизації державних і комунальних сільськогосподарських підприємств, установ та організацій;

в) одержання земельних ділянок із земель державної і комунальної власності в межах норм безоплатної приватизації, визначених цим Кодексом.

4. Передача земельних ділянок безоплатно у власність громадян у межах норм, визначених цим Кодексом, провадиться один раз по кожному виду використання.

5. Надання у користування земельної ділянки, що перебуває у власності або у користуванні, провадиться лише після вилучення (викупу) її в порядку, передбаченому цим Кодексом.

До частини першої. Коментована норма містить загальне правило щодо підстав набуття права власності та права користування земельними ділянками із земель державної або комунальної власності "громадянами" (а в деяких випадках - і іншими фізичними особами) та юридичними особами.

Підставою для набуття зазначених прав є прийняття рішень органами виконавчої влади, органами місцевого самоврядування чи державними органами приватизації. Компетенція цих органів поширюється на розпорядження земельними ділянками відповідно до правил, викладених у нормах глав 2 та 3 розділу І ЗКУ (див. коментар). Такі рішення у коментованій нормі помилково протиставляються результатам аукціону - адже при набутті права за результатами аукціону це також відбувається за умови прийняття відповідним органом рішення про продаж (надання в користування) земельної ділянки (див. коментар до Глави 21 кодексу.

Варто зауважити, що до розмежування земель державної та комунальної власності надання у власність та користування земельних ділянок підпорядковується правилам п. 12 розділу X "Перехідні положення" ЗКУ.

Окремо можна виділити повноваження державних органів приватизації, які відповідно до ст. 17-1 ЗКУ наділені повноваженнями щодо продажу земельних ділянок, на яких розташовані об'єкти, що підлягають приватизації. Якщо об'єкт підлягає приватизації, то його розта­шування відносно меж населених пунктів значення не має - розпорядження земельною ділянкою, на якій він знаходиться, покладено на державні органи приватизації.

Щодо розпорядження земельними ділянками державними органами приватизації див. ст. 17-1, ч. 1 ст. 128 ЗКУ та коментар до них.

Класичною для ЗКУ є помилка у вживанні та змістовному навантаженні поняття "гро­мадяни", адже особи без громадянства та іноземці також можуть в межах, передбачених законом (див. ст. 81 ЗКУ та коментар до неї) набувати земельні ділянки у власність та майже без обмежень - у користування на певних правових титулах.

До частини другої. Набуття прав на землю, котрі є різновидом земельних прав фізичних та юридичних осіб, здійснюється на правових титулах власності та користування (кількох видів). До останнього віднесені: право постійного користування, оренди, емфітевзису, суперфіцію, сервітуту (ст.ст. 92, 93, 98-102-1 ЗКУ). Деякі науковці серед правових титулів виділяють також концесію земельних ділянок (ст. 94 ЗКУ), а також надання останніх для проведення розвідувальних робіт (див. ст. 97 ЗКУ).

До частини третьої. Частина третя ст. 116 ЗКУ розкриває зміст різновидів безоплатної передачі земельних ділянок громадянам як форми переходу права власності.

До таких різновидів відносяться: приватизація земельних ділянок, які перебувають у користуванні громадян, одержання земельних ділянок внаслідок приватизації державних і комунальних сільськогосподарських підприємств, установ та організацій, одержання земельних ділянок із земель державної і комунальної власності в межах норм безоплатної приватизації, визначених ст. 121 ЗКУ.

Поняття приватизації земельних ділянок. Таке явище, як приватизація земельних ділянок, займає надзвичайно важливе місце у реформуванні земельних правовідносин. В Україні приватизація земель розпочалася із прийняттям ЗУ "Про форми власності на землю" та нової редакції (від 13.03.1992) ЗКУ 1990 р. і триває досі. Законодавство не пішло шляхом приватизації на основі земельних бонів (такий спосіб первісно передбачався Концепцією роздержавлення і приватизації підприємств, землі та житлового фонду, ухваленою постановою ВР України 31.10.1991), натомість, приватизація здійснюється шляхом безоплатної передачі земель у власність громадянам.

Ні в законодавстві, ні у правовій доктрині остаточно не усталилося єдиного розуміння (не кажучи вже про поняття) приватизації земельних ділянок. Попри численність підходів, їх узагальнено можна поділити на дві групи: широке та вузьке розуміння приватизації земель.

Широке розуміння передбачає розгляд приватизації як відчуження майна, що перебуває у державній (комунальній) власності, на користь фізичних та юридичних осіб. Саме таке визначення закріплене у ст. 1 ЗУ "Про приватизацію державного майна", який відносить до об'єктів приватизації "земельні ділянки, на яких розташовані об'єкти, які підлягають приватизації" (ч. 1 ст. 5). Виходячи із такого розуміння викладені норми ст. 4 та ін. ЗУ "Про особливості приватизації об'єктів незавершеного будівництва" (який також передбачає приватизацію земельних ділянок). Широке розуміння приватизації використовують у своїх працях, зокрема, В.В. Носік, П.Ф. Кулинич[267] та ін. науковці).

За вузького розуміння приватизації вона розглядається як безоплатне, одноразове (в межах встановлених норм) відчуження земельних ділянок державної та комунальної власності виключно громадянам (саме в такому розумінні приватизація, на наш погляд, розглядається у коментованій статті). Інші випадки відчуження земельних ділянок державної та комунальної власності класифікуються як цивільно-правові угоди.

Варіантом ще більш вузького розуміння приватизації є підхід, висловлений П.Ф. Кулиничем, який в одній з робіт розглядав як приватизацію лише безоплатну передачу у приватну власність земельних ділянок, раніше наданих в користування громадян[268] (п. "а" ч. 3).

До пункту "а". Приватизація земельних ділянок, які перебувають у користуванні громадян, відбувається на підставі документів, що посвідчують правомірність (або просто факт) користування нею, за процедурою, встановленою ч.ч. 1 та 2 ст. 118 ЗКУ.

Щодо процедури приватизації та проблеми граничних розмірів земельних ділянок, що приватизуються відповідно до коментованого пункту, див. коментар до ч.ч. 1 та 2 ст. 118 ЗКУ.

До пункту "б". Одержання земельних ділянок внаслідок приватизації державних і комунальних сільськогосподарських підприємств, установ та організацій відбувається за правилами, встановленими ст. 25 ЗКУ, а також ч.ч. 3-5 ст. 118 ЗКУ.

До пункту "в". Одержання громадянами земельних ділянок із земель державної і комунальної власності в межах норм безоплатної приватизації передбачає т.зв. повну процедуру приватизації, що на відміну від інших процедур також включає формування земельної ділянки як об'єкта права. Норми безкоштовної приватизації визначені у ст. 121 ЗКУ і стосуються конкретного цільового призначення земельної ділянки. Відтак, за даною процедурою, особа може приватизувати земельну ділянку лише того цільового призначення, котре передбачене у ст. 121 ЗКУ. Детальніше щодо процедури див. коментар до ч.ч. 6-11 ст. 118,121 ЗКУ.

До частини четвертої. Приватизація земельної ділянки можлива лише один раз по кожному виду цільового використання, передбаченого ст. 121 ЗКУ Право на приватизацію земельної ділянки одного виду використання є відособленим і незалежним від права на приватизацію ділянки для іншого виду використання.

Одноразовість приватизації означає і те, що особа, котра скористалась своїм правом і приватизувала земельну ділянку меншої від граничної, передбаченої ст. 121 ЗКУ, площі, не може приватизувати земельну ділянку цього цільового призначення вдруге, навіть площею, що складає "різницю" між гранично можливою та раніше приватизованою.

У правозастосовчій діяльності постає питання: як співвідносити "одноразовість" приватизації, передбачену ч. 4 ст. 116 ЗКУ, із фактом приватизації земельних ділянок відповідно до попереднього ЗКУ? Законодавство обходить дане питання стороною, що формально дає підстави для повторної безоплатної приватизації. Проблема законодавчо вирішена лише відносно земельних ділянок для ведення ОСГ: ч. 6 ст. 4 ЗУ "Про особисте селянське господарство" встановлює, що "громадяни України, які реалізували своє право на безоплатну приватизацію земельної ділянки для ведення особистого підсобного господарства в розмірі менше 2,0 гектара, мають право на збільшення земельної ділянки в межах норм, установлених статтею 121 ЗКУ для ведення особистого селянського господарства ".

До частини п'ятої. За загальним правилом, надання у користування земельної ділянки, що перебуває у власності або у користуванні, провадиться лише після її вилучення (викупу). Законодавство передбачає окремі винятки з цього правила: без викупу земельні ділянки можуть надаватися на праві емфітевзису та суперфіцію (ст. 102-1 ЗКУ), без викупу та вилу­чення - на праві земельного сервітуту (ст. 98 ЗКУ), для проведення розвідувальних робіт (ст. 97 ЗКУ). Не проводиться викуп та вилучення земельних ділянок при наданні лісів у тимчасове користування (ст. 18 ЛК України).

Необхідно мати на увазі, що земельні ділянки, надані в користування, можуть бути вилучені, а ті, що надані у власність, можуть бути тільки викуплені у їх власників. Щодо порядку вилучення та викупу земельних ділянок див. коментар до ст. 146, 147, 149-151 ЗКУ.

Земельні ділянки, що знаходяться у державній власності і можуть бути надані у власність за визначеними коментованою статтею процедурами, можуть перебувати у запасі (див. коментар до ст. 19 ЗКУ). У цьому випадку вилучення або викуп не проводяться. Землі запасу були сформовані головним чином в період формування територій сільських, селищних та міських рад (до 10 % земель були передані у запас). У запасі також можуть перебувати землі резервного фонду, що були сформовані під час передачі земель у колективну власність (відповідно до ст. 5 ЗКУ в ред. 1992 р. - до 15 % площі усіх сільськогосподарських угідь на території відповідних рад). Станом на 01.04.2006 резервний фонд становив 3271,4 тис. га, загальна площа земель запасу на 01.01.2006 становила 9,0 млн. га[269].

Стаття 117. Передача земельних ділянок державної власності у комунальну власність та земель­них ділянок комунальної власності у державну власність

Передача земельних ділянок державної власності у комунальну власність та земельних ділянок комунальної власності у державну власність провадиться у порядку, встановленому цим Кодексом для юридичних осіб.

Слід наголосити, що дана стаття не регулює тимчасових і специфічних відносин розме­жування земель комунальної та державної власності (див. п.п. 10-12 розділу X "Перехідні положення" ЗКУ та коментар до них).

Коментована стаття бланкетного характеру залишає більше запитань, ніж надає відповідей, оскільки на даний час відсутній єдиний "встановлений для юридичних осіб" специфічний "порядок передачі земель у власність". З одного боку, юридичні особи можуть набувати земельні ділянки з різних підстав і в різному порядку, а з іншого - практично у всіх випадках поряд із ними земельні ділянки можуть набувати і фізичні особи. Незрозуміло навіть, на яких засадах - за плату чи безоплатно - має відбуватися передача тощо.

На наш погляд, найбільш вірогідно, що законодавець мав на увазі порядок передачі земельних ділянок у користування, передбачений ст. 123 ЗКУ. Напевно, мається на увазі, що при наданні земельної ділянки в користування державній або комунальній юридичній особі здійснюється і зміна форми власності на земельну ділянку.

Поки що стаття залишається "непрацюючою" через відсутність розмежування земель державної та комунальної власності (див. коментар до ст. 83 ЗКУ).

Стаття 118. Порядок безоплатної приватизації земельних ділянок громадянами

1. Громадянин, зацікавлений у приватизації земельної ділянки, яка перебуває у його користуванні, подає заяву до відповідної районної, Київської чи Севастопольської міської державної адміністрації або сільської, селищної, міської ради за місцезнаходженням земельної ділянки.

2. Рішення органів виконавчої влади та органів місцевого самоврядування щодо приватизації земельних ділянок приймається у місячний строк на підставі технічних матеріалів та документів, що підтверджують розмір земельної ділянки.

3. Громадяни - працівники державних та комунальних сільськогосподарських підприємств, установ та організацій, а також пенсіонери з їх числа, зацікавлені в одержанні безоплатно у власність земельних ділянок, які перебувають у постійному користуванні цих підприємств, установ та організацій, звертаються з клопотанням про приватизацію цих земель відповідно до сільської, селищної, міської ради або районної, Київської чи Севастопольської міської державної адміністрації.

4. Відповідний орган місцевого самоврядування або орган виконавчої влади в місячний термін розглядає клопотання і надає дозвіл підприємствам, установам та організаціям на розробку проекту приватизації земель.

5. Передача земельних ділянок у власність громадянам - працівникам державних та комунальних сільськогосподарських підприємств, установ та організацій, а також пенсіонерам з їх числа провадиться після затвердження проекту приватизації земель у порядку, встановленому цим Кодексом.

6. Громадяни, зацікавлені в одержанні безоплатно у власність земельної ділянки із земель державної або комунальної власності для ведення фермерсь­кого господарства, ведення особистого селянського господарства, ведення садівництва, будівництва і обслуговування жилого будинку, господарських будівель і споруд (присадибна ділянка), індивідуального дачного будівництва, будівництва індивідуальних гаражів у межах норм безоплатної приватизації, подають заяву про вибір місця розташування земельної ділянки до відповідної районної, Київської чи Севастопольської міської державної адміністрації або сільської, селищної, міської ради за місцезнаходженням земельної ділянки. До заяви додаються матеріали, передбачені частиною п'ятою статті 151 цього Кодексу, а також висновки конкурсної комісії (у разі відведення земельної ділянки для ведення фермерського господарства).

(Частина шоста статті 118 із змінами, внесеними згідно із Законом N 509-VI від 16.09.2008)

7. Вибір місця розташування земельної ділянки та надання дозволу і вимог на розроблення проекту її відведення здійснюються у порядку, встановленому статтею 151 цього Кодексу.

(Частина сьома статті 118 в редакції Закону N 509-VI від 16.09.2008 )

8. Проект відведення земельної ділянки розробляється за замовленням громадян організаціями, які мають відповідні дозволи (ліцензії) на виконання цих видів робіт, у строки, що обумовлюються угодою сторін.

9. Проект відведення земельної ділянки погоджується з органом по земельних ресурсах, природоохоронним і санітарно-епідеміологічним органами, органами архітектури і охорони культурної спадщини та подається на розгляд відповідних місцевої державної адміністрації або органу місцевого самоврядування.

(Частина дев'ята статті 118 в редакції Закону №1626-IV від 18.03.2004)

10. Районна, Київська чи Севастопольська міська державна адміністрація або сільська, селищна, міська рада у місячний строк розглядає проект відведення та приймає рішення про передачу земельної ділянки у власність.

11. У разі відмови органу виконавчої влади чи органу місцевого самоврядування у передачі земельної ділянки у власність або залишення заяви без розгляду питання вирішується в судовому порядку.

Загальна характеристика. Коментована стаття розкриває процедуру приватизації земельних ділянок відповідно до ч. 3 ст. 116 ЗКУ.

До частин першої та другої. Ч.ч. 1 та 2 коментованої статті регламентують спрощену процедуру приватизації - у випадку приватизації земельної ділянки, що знаходиться в користуванні громадянина України. Зазначена процедура має наступні стадії:

подача заяви з доданими до неї технічними матеріалами та документами, що підтверджують розмір земельної ділянки, до відповідної ради або адміністрації (ч. 1,2 ст. 118 ЗКУ). Виходячи з загальних положень про звернення громадян (ст. 5 ЗУ "Про звер­нення громадян"), а також положень коментованої статті заява має містити прізвище, ім'я, по батькові, місце проживання громадянина, суть порушеного питання, підпис заявника із зазначенням дати;

розгляд заяви відповідним органом (протягом місяця) та прийняття рішення про приватизацію земельної ділянки (ч. 2 ст. 118 ЗКУ). У випадку звернення до органу місцевого самоврядування передбачений законом місячний строк розгляду (див. також ч. 5 ст. 46 ЗУ "Про місцеве самоврядування в Україні") в більшості випадків порушується, зважаючи на сесійний порядок роботи рад;

за потреби, відновлення меж земельної ділянки в натурі (на місцевості) та закріплення їх довгостроковими межовими знаками встановленого зразка за затвердженою відповідною технічною документацією (п. 1.13. Інструкції про порядок складання, видачі, реєстрації і зберігання державних актів на право приватної власності на землю, право колективної власності на землю, право власності на землю і право постійного користування землею, договорів на право тимчасового користування землею (в тому числі на умовах оренди) та договорів оренди землі (див. наказ Держкомзему України №43 від 04.05.99);

замовлення, виготовлення, заповнення бланку, реєстрація та видача державного акту (ст. 125 ЗКУ, ст. 56 ЗУ "Про землеустрій", Наказ Держкомзему №43 від 04.05.1999 "Про затвердження Інструкції про порядок складання, видачі, реєстрації і зберігання державних актів на право приватної власності на землю, право колективної власності на землю, право власності на землю і право постійного користування землею, договорів на право тимчасо­вого користування землею (в тому числі на умовах оренди) та договорів оренди землі"). Фактично, дана стадія може бути достатньо тривалою.

У зв'язку із тим, що земельна ділянка, якою особа користується, визначена в натурі, за даною процедурою немає потреби у замовленні, розробці, погодженні, експертизі, затвердженні, що значно спрощує приватизацію (пор. з ч.ч. 7-10 ст. 118 ЗКУ).

В окремих населених пунктах існують спеціальні порядки подання та підготовки до розгляду заяв про приватизацію земельних ділянок (наприклад, у Києві діє Рішення Київради "Про затвердження Порядку набуття права на землю юридичними особами та громадянами в місті Києві" від 14.03.2002 №313/1747325).

За даними Держкомзему України, вже станом на 01.10.2006 11,8 млн. громадян на площі 3,7 млн. га реалізували своє право на приватизацію земельних ділянок, наданих їм у користування, що становить 87,1% від загальної кількості громадян, що мали ділянки в користуванні. Цим громадянам видано 4,2 млн. державних актів на право власності на землю, що становить 35,6% від кількості громадян, які приватизували свої земельні ділянки[270].

Документи, "що підтверджують розмір земельної ділянки''. Цікавим є питання про те, яке користування - фактичне чи обов'язково фактичне, титульне (на підставі права) - є передумовою для застосування спрощеної процедури приватизації земельних ділянок. На наш погляд, враховуючи положення ч. 2 ст. 118 ЗКУ, за яким рішення приймається "на підставі технічних матеріалів та документів, що підтверджують розмір земельної ділянки", органи приватизації повинні виходити із презумпції правомірності фактичного користування, проте у разі виявлення відсутності у заявника права користування відповідною земельною ділянкою спрощена процедура застосована бути не може, оскільки у ч. ч. 1 та 2 ст. 118 ЗКУ мається на увазі саме правомірне (на підставі права) користування земельною ділянкою.

У деяких населених пунктах при застосуванні ч. ч. 1 та 2 ст. 118 ЗКУ як "технічні матеріали" в розумінні ч. 1 ст. 118 ЗКУ використовується "Протокол обстеження і погодження меж земельної ділянки, що передається у власність"[271].

Для з'ясування, чи набула свого часу певна особа право користування земельною ділянкою, а отже, чи може вона приватизувати її за спрощеною процедурою, необхідним буває звернення до актів законодавства, що на даний момент втратили чинність - ЗКУ УРСР 1970 р. та ЗКУ 1990 р. Таким чином, факт користування може підтверджуватись правовстановлюючим документом (державний акт на право користування земельною ділянкою - ст. 126 чинного ЗКУ, ст. 23 ЗКУ в ред. 1992 року, витяг із земельно-шнурової книги, реєстрової книги, погосподарської книги - ст. 20 ЗКУ 1970 року), або документом, що підтверджує фактичне користування земельною ділянкою (матеріали інвентаризації земель, дані бюро технічної інвентаризації тощо). Щодо фактичного землекористування як підстави набуття права власності на земельні ділянки див. ст. 119 ЗКУ та коментар до неї.

Площа земельних ділянок, що приватизуються. Поширеною є ситуація, коли площа земельної ділянки, яка перебуває у користуванні, перевищує норми безоплатної приватизації, передбачені ст. 121 ЗКУ. Так, присадибні ділянки надавалися в користування у відповідності із раніше чинним законодавством (зокрема, ст.ст. 63, 77 ЗКУ УРСР 1970 р.[272]) у розмірах, більших, ніж норми безоплатної приватизації земельних ділянок, встановлені ст. 121 чинного ЗКУ. Вони призначалися не лише для будівництва та обслуговування житлового будинку та господарських споруд, але і для ведення підсобного господарства.

Практика зазвичай йде шляхом приватизації такої земельної ділянки як двох ділянок - присадибної та ділянки для ведення ОСГ або садівництва. Формально (див., зокрема, ст. 55 ЗУ "Про землеустрій", ст. 186 ЗКУ) у цьому випадку необхідною є розробка проекту відведення, що автоматично перетворило б процедуру приватизації на повну. Практично ж проект відведення не розробляється, відповідні межі встановлюються в процесі здійснення робіт зі складання державного акту на право власності на землю (в порядку ст. 56 ЗУ "Про землеустрій"). Іноді трапляються випадки, коли земельна ділянка надається навіть без її фактичного поділу на дві ділянки; у державному акті вказується, що він посвідчує право на дві ділянки, на плані ж зображена одна ділянка. Така практика здебільшого не знаходить заперечень з боку судових інстанцій, проте вважаємо, що таке вирішення не відповідає чинному законодавству.

На питання про те, чи поширюються на приватизацію земельних ділянок, наданих у користування, норми безоплатної приватизації, існують різні погляди.

З одного боку, ст. 121 ЗКУ, де вміщені норми безоплатної приватизації, сформульо­вана загально, безвідносно до певної процедури приватизації. Також логічно вважати, що законодавець не мав на увазі дозволити безоплатну приватизацію, скажімо, 10000 га, що вже перебувають у користуванні особи для ведення фермерського господарства на умовах оренди. Напевно, з цих мотивів у правовій доктрині висловлюються підходи, за якими норми безоплатної приватизації поширюються і на спрощену процедуру приватизації[273].

З іншого боку, ст. 116 ЗКУ розрізняє приватизацію "земельних ділянок, які перебувають у користуванні громадян" (п. "а" ч. 3) і "одержання земельних ділянок із земель державної і комунальної власності в межах норм безоплатної приватизації" (п. "в" ч. 3). Так само, розділяються відповідні процедури у ч. 1 ст. 81, ст. 118 ЗКУ. Це свідчить про намір законо­давця не поширювати на "спрощену процедуру" норми безоплатної приватизації.

На наш погляд, ст. 121 не поширюється на приватизацію земельних ділянок, наданих у користування, але лише тих, що надані в користування до набрання чинності Декретом KM України "Про приватизацію земельних ділянок" (тобто до 15.01.1993). Такий висновок можна зробити виходячи із такого.

Декрет вперше закріпив у законодавстві спрощену процедуру для приватизації земель­них ділянок, наданих у користування. В силу буквального розуміння Декрету (п. 1), така процедура поширювалася лише на ділянки, вже надані громадянам на момент набрання ним чинності. Разом із тим, Декрет (п. 1) передбачав граничні норми для приватизації. Це в дуже багатьох випадках унеможливлювало спрощену приватизацію, оскільки ділянки, які підлягати приватизації, перевищували норми.

Положення ч. 3 ст. 116, ч.ч. 1 та 2 ст. 118 ЗКУ, які фактично замінили Декрет у регулюванні відносин із "спрощеної" приватизації, як ми вважаємо, явно спрямовані на зняття проблеми "перевищення норм". Разом із тим, це зроблено вкрай невдало, тому що, з одного боку, фор­мально у ст.ст. 116,118 ЗКУ норми зняті не лише для ділянок, що перебували у користуванні до 15.01.1993, а щодо всіх ділянок, наданих у користування, а з іншого - ст. 121 ЗКУ містить начебто норми для всіх випадків приватизації. Переконані, що при тлумаченні цих норм, не узгоджених між собою, слід застосувати цільове (телеологічне тлумачення), яке і може призвести нас до описаного вище висновку.

Крім того, у відповідності із раніше чинним законодавством (зокрема, ст. ст. 63, 77 ЗК УРСР 1970 р.) т. зв. "присадибні ділянки" поєднували в собі власне присадибні ділянки в розумінні чинного ЗКУ та ділянки для ведення особистого підсобного (за чинним ЗКУ - "особистого селянського") господарства, з огляду на що тоді вони надавалися у користування в розмірах, більших, ніж норми безоплатної приватизації земельних ділянок, встановлені ст. 121 чинного ЗКУ. Саме призначення т. зв. "спрощеної" процедури приватизації - передати у власність земельну ділянку без розробки проекту її відведення, "як є", цілком. Таким чином, на наш погляд, у разі, якщо земельна ділянка була надана у користування в межах норм, встановленим раніше чинним законодавством, вона може бути приватизована безоплатно повністю.

Право на приватизацію співвласника будівлі, споруди. В Україні усталилася стійка практика приватизації земельних ділянок, що знаходяться під садибним житловим будинком, який перебуває у спільній частковій власності, окремо співвласниками, причому без попереднього припинення права спільної часткової власності на будинок[274]. Така практика видається нам невірною, виходячи з того, що відбувається явне порушення принципу єдності юридичної долі земельної ділянки та розташованої на ній будівлі або споруди, оскільки на ділянці, що перебуває у власності окремої особи, перебуває будівля або споруда, що належить кільком особам. Хоча цей принцип прямо не закріплений у загальному вигляді в законі, тим не менш, він існує і знаходить свій вияв у положеннях ст. 120 ЗКУ, ст. 377 ЦКУ та інших положеннях чинного законодавства.

Крім того, при приватизації в індивідуальну власність частини ділянки під спільною будівлею власник не може використовувати земельну ділянку за цільовим призначенням, а отже, приватизація автоматично призводить до порушення п. "а" ч. 1 ст. 91 ЗКУ. Порушуються і державні будівельні норми - так, п. 3.25* ДБН 360-92** "Планування і забудова міських і сільських поселень" вимагає наявності відступу "до межі сусідньої ділянки від найбільш виступної конструкції стіни … не менше 1,0 м". Це правило, звичайно, не дотримується у випадку, коли межа проходить під будівлею.

Тим більше, явно незаконною є приватизація усієї земельної ділянки, що перебуває у спільному користуванні, лише одним із співкористувачів[275].

Від описаної вище практики приватизації частини чи усієї ділянки під спільним житловим будинком слід відрізняти практику приватизації частки у праві власності на земельну ділянку під будинком, що перебуває у спільній власності, одним із співвласників будинку (користувачів ділянки) без згоди іншого, із законністю чого погодився суд[276]. При такій приватизації фактично виникає право спільної часткової власності між фізичною особою та державою (видається державний акт на право спільної часткової власності, в якому як співвласник вказано "землі, не надані в користування"; за цим формулюванням і "ховається" право державної власності). Такий підхід, на відміну від попереднього, видається правильним.

До частин третьої-п'ятої. Ч.ч. 3-5 ст. 118 ЗКУ присвячені процедурі приватизації земельних ділянок державних та комунальних сільськогосподарських підприємств, яка детально описана у коментарі до ч. 2 ст. 25 ЗКУ.

До частини шостої. На відміну від попередніх частин, коментована частина присвя­чена приватизації земельних ділянок за т.зв. повною процедурою, коли земельна ділянка передається особі у власність з відведенням із земель державної (комунальної) власності.

ЗУ від 16.09.2008 року "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо сприяння будівництву" процедуру безоплатної приватизації було доповнено стадією вибору місця розташування земельної ділянки (див. ст. 151 ЗКУ та коментар до неї), що знайшло вираження у змінах до коментованої частини. На практиці це означає, що громадянину слід додатково зібрати ще до десятка підписів. Важко зрозуміти, як таке ускладнення процедури приватизації буде сприяти будівництву.

Повна процедура приватизації застосовується при отриманні земельних ділянок для ведення ФГ, ОСГ, для садівництва, будівництва і обслуговування жилого будинку, госпо­дарських будівель і споруд (присадибна ділянка), індивідуального дачного будівництва, будівництва індивідуальних гаражів (ст. 121 ЗКУ), а також у випадку з наданням земель­них ділянок "чорнобильцям" (право на приватизацію цих осіб передбачене ст. 1 ЗУ "Про порядок виділення в натурі (на місцевості) земельних ділянок власникам земельних часток (паїв)", ч. 3 ст. 35 ЗУ "Про соціальний та правовий статус осіб, що постраждали внаслідок аварії на Чорнобильській АЕС" та ПКМ від 13.12.2001 №1651 "Деякі питання реалізації громадянами, які постраждали внаслідок Чорнобильської катастрофи, права на отримання земельної частки (паю)"). Щодо останнього різновиду приватизації земельних ділянок, щоправда, прямої вказівки щодо поширення на неї положень ст. 118 ЗКУ немає.

У певних випадках законодавство передбачає переважне право на отримання земельних ділянок для таких категорій осіб:

ветеранів війни: їм забезпечується першочергове відведення земельних ділянок для індивідуального житлового будівництва, садівництва і городництва - див. ЗУ "Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту" від 22.10.1993, п. 14 ч. 1 ст. 12, абз. 2 п. 18 ч. 1 ст. 13, п. 13 ч. 1 ст. 14, абз. 2 п. 15 ч. 1 ст. 15;

громадян, потерпілих від Чорнобильської катастрофи: п. 20 ч. 1 ст. 20, п. 1 ч. 1 ст. 21 ЗУ "Про статус і соціальний захист громадян, які постраждали внаслідок Чорнобильської катастрофи" від 28.02.1991 передбачають пільгу для громадян, віднесених до категорій 1, 2, у вигляді обов'язкового "(протягом року після подання заяви) відведення місцевими Радами земельних ділянок для індивідуального житлового будівництва для тих, хто потребує поліпшення житлових умов та перебуває на квартирному обліку, а також: відведення земельних ділянок для ведення особистого підсобного господарства, садівництва і городництва, будівництва індивідуальних гаражів і дач"; ч. 4 ст. 32 Закону передбачає право громадян, які евакуйовані, відселені (відселяються) або самостійно переселилися, "на індивідуальне житлове будівництво з позачерговим одержанням земельних ділянок (у м. Києві та курортних місцевостях - за наявністю прописки) ...";

ветеранів праці - п. 7 ст. 7 ЗУ "Про основні засади соціального захисту ветеранів праці та інших громадян похилого віку в Україні" від 16.12.1993 передбачає "пере­важне право на ... відведення земельних ділянок для індивідуального житлового будівництва, садівництва і городництва ...";

молодих сімей - ч. 2 ст. 10 ЗУ "Про сприяння соціальному становленню та розвитку молоді в Україні" від 05.02.1993 передбачає, що "[п]при відведенні земельних ділянок для індивідуального житлового будівництва органи місцевого самоврядування затвер­джують квоти ділянок, які надаються молодим сім'ям під будівництво житла";

військовослужбовців, батьків та членів сімей військовослужбовців, які загинули (померли) або пропали безвісти під час проходження військової служби, а також звільненим з військової служби особам, які стали інвалідами під час проходження військової служби, якщо вони виявили бажання побудувати приватні жилі будинки - п. 6 ст. 12 ЗУ "Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей" від 20.12.1991 можна тлумачити як наявність у вказаних осіб безумовного права на отримання присадибної земельної ділянки;

інвалідів із захворюваннями опорно-рухового апарату - ч. 5 ст. 30 ЗУ "Про основи соціальної захищеності інвалідів в Україні" від 21.03.1991 передбачає, що "органи місцевого самоврядування забезпечують виділення земельних ділянок ... під будівництво гаражів для автомобілів з ручним керуванням поблизу місця їх проживання".

У заяві зазначаються бажані розміри та мета її використання, а також реквізити, описані в коментарі до ч. 1 ст. 118 ЗКУ. Площа земельної ділянки повинна кореспондувати граничній площі земельної ділянки, яку особа має право безоплатно отримати відповідно до ст. 121 ЗКУ. До заяви також мають бути додані документи, передбачені ч. 5 ст. 151 ЗКУ (див. коментар).

До частини сьомої. Щодо вибору місця розташування земельної ділянки та надання дозволу і вимог на розроблення проекту її відведення див. ст. 151 ЗКУ та коментар до неї.

Як "вибір місця розташування земельної ділянки", так і "надання дозволу і умов" на виготовлення проекту відведення, на нашу думку, є етапами, що не відповідають змісту та сутності приватизації. Так, подальшим етапом є замовлення розробки проекту відведення земельної ділянки суб'єкту господарювання, що має ліцензію на виконання землевпоряд­них робіт, у строки, що обумовлюються угодою сторін, (див. коментар до ч. 8 ст. 118 ЗКУ). Між замовником та розробником виникають договірні відносини, обумовлення можливості виникнення яких дозволом владного суб'єкта є, на нашу думку, необґрунтованим і зайвим етапом. Дозвіл на розробку проекту відведення у будь-якому разі не зв'язує суб'єкта, уповноваженого надавати земельну ділянку, і рішення про надання може бути як позитивним, так і негативним без жодних наслідків для владного суб'єкта.

Передумовою надання дозволу на виготовлення проекту відведення при передачі земельної ділянки фермерському господарству є окрім всього висновок конкурсної комісії, оформлений відповідно до вимог ст. 6 ЗУ "Про фермерське господарство" від 19 червня 2003 року №973-IV та наказу Міністерства аграрної політики України, Міністерства праці та соціальної політики України від 17.12.2003 №452/335 "Про затвердження Положення про порядок проведення професійного відбору з питань створення фермерських господарств".

До частини восьмої. Проекти відведення можуть розроблятись організаціями, котрі отримали дозвіл на виконання землевпорядних робіт відповідно до ПКМ від 14.11.2000 р. "Про затвердження переліку органів ліцензування", ПКМ від 4.07.2001 "Про затвер­дження переліку документів, які додаються до заяви про видачу ліцензії для окремого виду господарської діяльності", і діють відповідно до затверджених Наказом Держпідприємництва, Держкомзему України від 13.02.2001 №28/18 Ліцензійних умов провадження господарської діяльності щодо проведення землевпорядних та землеоціночних робіт.

Виготовлення проекту відведення врегульовано ПКМ "Про затвердження Порядку розроблення проектів землеустрою щодо відведення земельних ділянок" від 26.05.2004 №677, а також відомчими актами ненормативного характеру - див., насамперед, "Ета­лоном проекту відведення земельної ділянки юридичним та фізичним особам для будь-яких потреб”[277], затвердженим першим заступником голови Держкомзему А. Третяком 18.06.1999 (текст наведений на компакт-диску, що додається). Як вказано у вступі Еталону, він є "обов'язковим для всіх органів державної влади, органів місцевого самоврядування, державних та інших землевпорядних органів при розробці проектів відведення земельних ділянок", проте з юридичної точки зору цей документ взагалі не є нормативним актом, оскільки не затверджений наказом.

До частини дев'ятої. Обов'язковою стадією процедури приватизації є погодження про­екту відведення з (1) органом по земельних ресурсах, (2) природоохоронним і (3) санітарно-епідеміологічним органами (див. також п. "д" ч. 1 ст. 41 ЗУ "Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення"), (4) органом архітектури (див. також ч. 4 ст. З ЗУ "Про планування і забудову територій") та (5) органом охорони культурної спадщини (п. 17 ст. 5, п. 9 ч. 1 ст. 6 ЗУ "Про охорону культурної спадщини"). Крім того, законодав­ство передбачає в певних випадках також погодження з іншими органами: наприклад, відповідно до ст. 27 ЗУ "Про дорожній рух", у випадку, якщо проект передбачає зміни в організації дорожнього руху, необхідне погодження також з (6) Державтоінспекцією Міністерства внутрішніх справ України. Даний приклад погодження, не передбаченого у ЗКУ, не є єдиним. Крім випадків, коли погодження вимагаються законодавством, можуть існувати ситуації, коли погодження вимагаються практикою, що склалася у певному насе­леному пункті. Причому подекуди заявник сам зацікавлений у таких погодженнях - адже погодити проект відведення з енергопостачальною організацією може бути доцільніше, аніж вирішувати проблему енергопостачання тоді, коли в силу технічних причин підвести лінію електропередач до земельної ділянки виявиться неможливим.

Надання погоджень фрагментарно регламентується лише на підзаконному рівні. Так, наказом Міністерства охорони навколишнього природного середовища від 05.11.2004 №434 затверджено Порядок погодження природоохоронними органами матеріалів щодо вилучення (викупу), надання земельних ділянок.

Одночасне погодження матеріалів проекту відведення усіма перерахованими у коментованій частині органами неможливе. За практикою, що склалася, першим зазви­чай відбувається погодження органом земельних ресурсів, останнє - природоохоронним органом. Великою проблемою є те, що законодавство не встановлює підстав для відмови у погодженні. Крім того, у разі небажання погоджувати матеріали проекту державні органи практично ніколи не надають відмов; їм значно простіше просто покласти матеріали "у довгу шухляду" - адже навіть тоді, коли підстав для відмови немає, зацікавленій особі вкрай невигідно звертатись до суду.

За існуючою практикою погодження надаються головним чином у формі висновків.

До частини десятої. Затвердження проекту відведення відбувається відповідною радою або адміністрацією, що одночасно є рішенням про надання земельної ділянки. Варто відмітити, що місячний строк нерідко не дотримується, зокрема, з підстав, викладених в коментарі до ч.ч. 1 та 2 даної статті.

До частини одинадцятої. Спірним є питання про те, чи може бути прийнято рішення про приватизацію земельної ділянки безпосередньо судом. За ЗКУ в ред. 1992 р. право задо­вольнити або відмовити у задоволенні заяви відносилося законом до виключної компетенції органу, що розпоряджався земельною ділянкою. Оскаржити до суду можна було хіба що бездіяльність щодо розгляду заяви протягом встановленого місячного терміну, крім випадку надання земельної ділянки для ведення ФГ, коли суд міг вирішувати по суті питання про надання земельної ділянки (в силу спеціальної вказівки не чинного нині ЗУ "Про селянське (фермерське) господарство"). Із набуттям чинності новим ЗКУ, вважаємо, ситуація змінилася: відповідно до ч. 11 ст. 118 ЗКУ, "у разі відмови ...у передачі земельної ділянки у власність або залишення заяви без розгляду питання вирішується в судовому порядку", що, на наш погляд, передбачає можливість вирішення питання про надання земельної ділянки безпо­середньо судом. Але у судовій практиці та у правовій доктрині (така позиція, наприклад О. І. Заєць, П. Ф. Кулинича[278], В. П. Яницького[279]), на наш погляд, "за інерцією", продовжує пере­важати попередній підхід, за яким суд не може вирішувати питання про надання земельної ділянки по суті (або ж він повинен відмовити у задоволенні відповідного позову). Нам видається це невірним. Приєднуємося до думки В.В. Носіка, який вважає, що в даному випадку суди можуть здійснювати права власника на землю.

Питання є неоднозначним, враховуючи і позицію ВСУ з цього питання, який прямо визнає можливість суду прийняти рішення про передачу земельної ділянки заявникові, але лише у випадку надання ділянки для ведення фермерського господарства (п. 10 Поста­нови Пленуму ВСУ Про практику застосування судами земельного законодавства при розгляді цивільних справ від 16.04.2004 №7), коли спеціальна норма закону прямо вказує, що рішення суду є підставою для відведення земельної ділянки в натурі (ч. 4 ст. 7 ЗУ "Про фермерське господарство"). Щодо інших аналогічних ситуацій ВСУ своєї позиції однозначно не сформулював.

Стаття 119. Набуття права на земельну ділянку за давністю користування (набувальна давність)

1. Громадяни, які добросовісно, відкрито і безперервно користуються земельною ділянкою протягом 15 років, але не мають документів, які б свідчили про наявність у них прав на цю земельну ділянку, можуть звернутися до органу державної влади або органу місцевого самоврядування з клопотанням про передачу її у власність або надання у користування. Розмір цієї земельної ділянки встановлюється у межах норм, визначених цим Кодексом.

2. Передача земельної ділянки у власність або у користування громадян на підставі набувальної давності здійснюється в порядку, встановленому цим Кодексом.

До частини першої. Загальні положення про отримання майна у власність за набувальною давністю викладені у ст. 344 ЦК України. Проте коментована стаття фактично виключає можливість застосування цих положень до відносин із земельними ділянками.

Варто зауважити, що згідно із коментованою нормою набувальна давність взагалі не є окремою підставою для набуття земельної ділянки у власність. Стаття передбачає, що за пев­них умов особа начебто може "звернутися до органу державної влади або органу місцевого самоврядування з клопотанням про передачу її у власність або надання у користування". Разом із тим, можливість подібного звернення абсолютно не залежить від дотримання вимог, обумовлених коментованою нормою (строку та характеру користування). Більш того, дотримання цих умов не означає і обов'язкового задоволення поданої заяви.

До частини другої. Передача земельної ділянки у власність або у користування громадян на підставі набувальної давності здійснюється "в порядку, встановленому цим Кодексом", тобто в загальному порядку. Такий порядок встановлений: щодо набуття земельних ділянок у власність - ст. 118 ЗКУ, щодо набуття в оренду - ст. 123 ЗКУ, ЗУ "Про оренду землі". Відтак, можна стверджувати про повне вихолощення у ст. 119 ЗКУ ідеї набуття прав на земельні ділянки за давністю - адже "давність", передбачена статтею, не дає будь-яких переваг чи пріоритетності при передачі земельної ділянки.

Підсумовуючи викладене, можна констатувати, що ст. 119 ЗКУ є "мертвою" нормою.

З іншого боку, вже наявна судова практика невдалих спроб застосування положень коментованої статті. Наприклад, у справі N 2-2577/2007 задоволено позов С. Г. С. до Петрівської сільської ради Києво-Святошинського району Київської області - визнано право власності на земельну ділянку за набувальною давністю на підставі ст. 118, 119 ЗКУ. Ухвалою апеляційного суду Київської області від 22.01.2008 зазначене рішення місцевого суду скасовано і ухвалено нове рішення, яким в задоволенні позову С. Г. С. відмовлено, оскільки набуття права власності на земельну ділянку за набувальною давністю можливо з 1.01.2017 (ст. 119 і п. 1 розд. X "Перехідні положення" ЗКУ)[280]. Описаний підхід, в силу викладених вище міркувань, видається нам також помилковим: після 01.01.2017 (очевидно, це сплив 15-річного терміну після набрання чинності діючим ЗКУ) відповідно до коментованої статті право власності на земельну ділянку за набувальною давністю набути буде також неможливо.

Додамо також, що відсутність можливості набуття права власності на земельну ділянку за набувальною давністю загалом слід оцінити позитивно. Набувальна давність є засобом усунення невизначеності у правовідносинах. Відносно майна, права на яке підлягають реєстрації - земельної ділянки - такої невизначеності немає і бути не може, отже, потреби в існуванні інституту набувальної давності немає.

Стаття 120. Перехід права власності на земельну ділянку при переході права на житловий будинок, будівлю або споруду

(Назва статті 120 в редакції Закону №997-V від 27 квітня 2007 року)

1. До особи, яка придбала житловий будинок, будівлю або споруду, переходить право власності на земельну ділянку, на якій вони розміщені, без зміни її цільового призначення, у розмірах, встановлених договором.

Якщо договором про відчуження житлового будинку, будівлі або споруди розмір земельної ділянки не визначено, до набувача переходить право власності на ту частину земельної ділянки, яка зайнята житловим будинком, будівлею або спорудою, та на частину земельної ділянки, яка необхідна для їх обслуговування.

2. Якщо житловий будинок, будівля або споруда розміщені на земельній ділянці, наданій у користування, то в разі їх відчуження до набувача переходить право користування тією частиною земельної ділянки, на якій вони розміщені, та частиною ділянки, яка необхідна для їх обслуговування.

(Частини 1,2 статті 120 в редакції Закону №997-V від 27 квітня 2007 року)

3. У разі переходу права власності на будинок або його частину від однієї особи до іншої за договором довічного утримання право на земельну ділянку переходить на умовах, на яких вона належала попередньому власнику.

4. При переході права власності на будівлю та споруду до кількох осіб право на земельну ділянку визначається пропорційно часткам осіб у вартості будівлі та споруди, якщо інше не передбачено у договорі відчуження будівлі і споруди.

5. При переході права власності на будівлю або споруду до громадян або юридичних осіб, які не можуть мати у власності земельні ділянки, до них переходить право користування земельною ділянкою, на якій розташована будівля чи споруда.

Зміни у правовому регулюванні земельних відносин при відчуженні будівель та споруд. Правила про долю земельної ділянки у разі відчуження розташованої на ній будівлі або споруди протягом останніх двох десятиліть змінювалися неодноразово.

Зокрема, при відчуженні нерухомого майна під час дії ст. 30 ЗКУ в ред. 1992 року відбувався "автоматичний" перехід права власності на земельну ділянку до набувача з необхідністю подальшого оформлення переходу права.

Відчуження об'єктів нерухомого майна в період з 01.01.2002 року по 20.06.2007 року (під час дії ст. 120 ЗКУ в ред. від 25.10.2001 року) не тягнуло автоматичного переходу права власності на земельну ділянку під будівлями та спорудами.

Існує думка, за якою після 01.01.2004 року автоматичний перехід права на земельну ділянку при відчуженні будівлі або споруди відбувався в силу ст. 377 діючого ЦК України, що набув чинності із вказаної дати. Хоча даний підхід отримав відображення у правозастосовчій практиці, вважаємо, що він спростовується положеннями ст. 9 ЦК України, за якими кодекс застосовується до земельних відносин лише тоді, якщо вони не врегульовані спеціальними актами законодавства. Таким спеціальним актом є ЗКУ, ст. 120 якого у первісній редакції не передбачала автоматичного переходу прав на земельну ділянку.

Нарешті, поточна редакція ст. 120 ЗКУ знову передбачила "автоматичний" перехід права на земельну ділянку при відчуженні будівлі або споруди (якщо доля земельної ділянки не вирішена у договорі), фактично продублювавши ст. 377 ЦК України.

До частини першої.

Визначення "розмірів земельної ділянки" в договорі. Коментована норма встановлює, що перехід права на земельну ділянку відбувається "у розмірах, встановлених договором". Варто зауважити, що передбачати у договорі розмір "частини" земельної ділянки, що перехо­дить до набувача будівлі або споруди, можливо лише після формування відповідної "частини" у окрему земельну ділянку в порядку, визначеному ст.ст. 55, 56 ЗУ "Про землеустрій". При цьому спірним є питання про необхідність розробки проекту відведення земельної ділянки (детальніше див. коментар до ч. 1 ст. 123 ЗКУ).

Розмір земельної ділянки повинен визначатися відповідно до чинних будівельних норм та правил, санітарних норм та правил, інших нормативних документів та містобудівної документації. Особливо слід звернути увагу на необхідність застосування ДБН 360-92** "Планування і забудова міських і сільських поселень", ДБН Б.2.4-3-95 "Генеральні плани сільськогосподарських підприємств".

Визначення "частини" земельної ділянки за відсутності вказівки на неї у договорі. За відсутності згоди сторін щодо визначення "частини" земельної ділянки, право на яку перейшло за договором, спір може бути вирішений у судовому порядку. Як видається, відповідна частина земельної ділянки може бути визначена експертним шляхом (за допо­могою проведення технічної експертизи) на підставі чинних нормативних документів у галузі будівництва, санітарних норм та правил тощо. На підставі рішення суду мають бути виготовлені документи, що посвідчують право на земельну ділянку в порядку, визначеному ст. 56 ЗУ "Про землеустрій".

Можливість зміни цільового призначення земельної ділянки. Закон чітко передбачає, що зміна цільового призначення неможлива при відчуженні земельної ділянки (навіть, якщо це погоджено сторонами). Такий висновок випливає з порядку встановлення та зміни цільового призначення, передбаченого ст. 20 ЗКУ. Так, віднесення земель до тієї чи іншої категорії здійснюється на підставі рішень органів державної влади та органів місцевого самоврядування відповідно до їх повноважень. Аналогічно, зміна цільового призначення земель провадиться тими ж органами виконавчої влади або органами місцевого самовря­дування, за ініціативою власників земельних ділянок у порядку, що встановлюється KM України (ПКМ "Про затвердження Порядку зміни цільового призначення земель, які пере­бувають у власності громадян або юридичних осіб" від 11.04.2002 №502). Таким чином, зміна цільового призначення має відбуватися або до, або після відчуження, але не "під час" відчуження.

Згідно зі ст. 21 ЗКУ порушення порядку встановлення та зміни цільового призначення земель є підставою для: визнання недійсними угод щодо земельних ділянок, а так само відмови в державній реєстрації земельних ділянок.

До частини другої. Щодо визначення "частини" земельної ділянки, "яка необхідна для обслуговування" будівлі або споруди, див. коментар до ч. 1.

Необхідно звернути увагу, що стаття не має чіткого механізму реалізації у випадку, якщо будівлю або споруду набула особа, яка не може бути суб'єктом права постійного користування (ст. 92 ЗКУ), а попередньому власнику ділянка належала саме на цьому титулі. У цьому разі переоформлення права користування можливо лише шляхом укладення новим власником договору оренди земельної ділянки з органом, що уповноважений розпоряджатися ділянкою державної (комунальної) власності, причому набувач може вимагати надання йому ділянки в оренду. З моменту переходу права на будівлю право користування попереднього власника будівлі слід вважати припиненим в силу коментованої норми.

Користування ділянкою на праві оренди підпорядковується нормам ЗУ "Про оренду землі".

Правове регулювання відносин суперфіцію здійснюється нормами гл. 16-1 ЗКУ, гл. 34 ЦК України.

До частини третьої. Коментована частина стосується окремого випадку застосування ч.ч. 1 та 2 (див. коментар) з однією різницею - згідно із цією нормою, при відчуженні будівлі або споруди за договором довічного утримання до набувача переходить вся земельна ділянка.

Якщо ж відчужується лише частина будівлі або споруди, переходити має відповідна частка у праві власності на земельну ділянку (див. ч. 4 та коментар до неї).

До частини четвертої. Частки осіб у вартості будівлі та споруди слід відрізняти від часток у площі будівлі чи споруди. Співвідношення часток визначатиме співвідношення площі частин земельної ділянки, що перейдуть до нових співвласників будівлі, споруди.

Договором відчуження будівлі і споруди можуть бути встановлені інші правила, в т.ч. співвідношення часток на земельну ділянку відповідно до площі частини будівлі чи споруди нового співвласника.

Коментована норма фактично передбачає виняток із положень ст. 89 ЗКУ (що передбачає спільну сумісну власність на земельну ділянку співвласників житлового будинку) і розширює перелік підстав виникнення права спільної часткової власності на земельну ділянку, вста­новлений ст. 87 ЗКУ.

До частини п'ятої. Щодо обмежень відносно використання земельних ділянок на праві власності див. ст.ст. 81, 82 ЗКУ.

Варто відзначити, що момент виникнення права оренди законодавець пов'язує з укладенням договору оренди та його державною реєстрацією. Таким чином, до укладення такого, на думку авторів, набувачі будівель та споруд мають право лише спонукати власника земельної ділянки до укладення такого договору.

Стаття 121. Норми безоплатної передачі земельних ділянок громадянам

1. Громадяни України мають право на безоплатну передачу їм земельних ділянок із земель державної або комунальної власності в таких розмірах:

а) для ведення фермерського господарства - в розмірі земельної частки (паю), визначеної для членів сільськогосподарських підприємств, розташованих на території сільської, селищної, міської ради, де знаходиться фермерське господарство. Якщо на території сільської, селищної, міської ради розташовано декілька сільськогосподарських підприємств, розмір земельної частки (паю) визначається як середній по цих підприємствах. У разі відсутності сільськогосподарських підприємств на території відповідної ради розмір земельної частки (паю) визначається як середній по району;

б) для ведення особистого селянського господарства - не більше 2,0 гектара;

в) для ведення садівництва - не більше 0,12 гектара;

г) для будівництва і обслуговування жилого будинку, господарських будівель і споруд (присадибна ділянка) у селах - не більше 0,25 гектара, в селищах - не більше 0,15 гектара, в містах - не більше 0,10 гектара;

ґ) для індивідуального дачного будівництва - не більше 0,10 гектара;

д) для будівництва індивідуальних гаражів - не більше 0,01 гектара.

2. Розмір земельних ділянок, що передаються безоплатно громадянину для ведення особистого селянського господарства, може бути збільшено у разі отримання в натурі (на місцевості) земельної частки (паю).

До частини першої. Коментована стаття безпосередньо пов'язана з ст. 116, 118 ЗКУ і стосується приватизації земельних ділянок громадянами України із земель, що перебувають у державній чи комунальній власності.

Площа конкретної земельної ділянки не може перевищувати передбаченої у коментованій нормі, проте може бути меншою, що законом не заборонено. Площа конкретної ділянки, що приватизується, залежатиме від наявності вільних земель, призначених для передачі у власність громадянам України, встановлених обмежень, планувальної документації конкретного масиву земель тощо.

У коментованій статті не згаданий принаймні ще один випадок безоплатної приватизації земельних ділянок громадянами - отримання особами, що постраждали внаслідок аварії на Чорнобильській АЕС земельної ділянки в розмірі земельної частки (паю) із земель державної власності (земель запасу або резервного фонду) - див. ч. 3 ст. 35 ЗУ "Про статус і соціальний захист громадян, які постраждали внаслідок Чорнобильської катастрофи", ст. 1 ЗУ "Про порядок виділення в натурі (на місцевості) земельних ділянок власникам земельних часток (паїв)".

До пункту "а". Розмір земельної частки (паю), визначеної для членів сільсько­господарських підприємств, розташованих на території сільської, селищної, міської ради, де знаходиться фермерське господарство, визначається по кожному підприємству шляхом поділу земель, котрі підлягали паюванню, на кількість осіб, що мали право на одержання земельної частки (паю), відповідно до Указу Президента України "Про порядок паювання земель, переданих у колективну власність сільськогосподарським підприємствам і організаціям від 08.08.1995 №720/95.

Якщо на території сільської, селищної, міської ради розташовано декілька сільсько­господарських підприємств, розмір земельної частки (паю) визначається як середній по цих підприємствах. У коментованій нормі під територією сільської, селищної, міської ради мається на увазі відповідна адміністративно-територіальна одиниця, сформована відповідно до Указу Президії Верховної Ради УРСР "Про порядок вирішення питань адміністративно-територіального устрою УРСР" від 12.03.1981 (на даний час не узгоджується із положеннями ст. 133 Конституції України).

У разі відсутності сільськогосподарських підприємств, землі яких розпайовувались, розмір земельної частки (паю) має визначатись як середній по району. При цьому можуть застосовуватися різні методики обчислення розміру паю (див. коментар до ч. 2 ст. 32 ЗКУ).

Під сільськогосподарськими підприємствами у коментованій нормі, на наш погляд, маються на увазі державні та комунальні сільськогосподарські підприємства, землі яких розпайовані (див. ст. 25 ЗКУ), а також сільськогосподарські підприємства, яким свого часу землі були передані у колективну власність і потім розпайовані, в тому числі у разі, якщо згодом ці підприємства були ліквідовані та навіть якщо всі паї вже виділено в натурі (див. п. 16 розділу X "Перехідні положення" ЗКУ та коментар до нього).

Не зовсім зрозумілим є співвідношення п. "а" ч. 1 коментованої статті з ч. 2 ст. 32 ЗКУ. В силу буквального тлумачення останньої, вона не дозволяє безоплатно приватизувати земельні ділянки для ведення фермерського господарства тим особам, "які раніше набули права на земельну частку (пай)" і мають земельну ділянку для ведення фермерського господарства у користуванні. Формально заборона не поширюється на випадки приватизації земельної ділянки іншими особами, які не мають ділянок в користуванні (ч.ч. 6-11 ст. 118 ЗКУ).

Розширене тлумачення ч. 2 ст. 32 ЗКУ, яке призводить до обмеження прав громадян, є дуже небажаним. Тому автори схиляються до того, що ч. 2 ст. 32 ЗКУ все-таки не забороняє громадянам, що набули право на земельну частку (пай), приватизувати земельну ділянку для ведення фермерського господарства за "повною" процедурою (тобто приватизувати земельну ділянку, не надану в користування).

До пункту "б". Для ведення особистого селянського господарства земельна ділянка може бути надана з урахуванням вимог ст. 33 ЗКУ, ст. 5 ЗУ "Про особисте селянське господарство". Громадяни України, які до 01.01.2002 реалізували своє право на безоплатну приватизацію земельної ділянки для ведення особистого підсобного господарства в розмірі менше 2,0 гектара, мають право "доприватизувати" ділянку для ведення особистого селянського госпо­дарства у розмірі, що складає різницю між 2 га та площею вже приватизованої ділянки.

До пунктів "в", "г", "ґ", "д". Детальніше щодо правового режиму земельних ділянок, розміри яких обмежуються коментованими пунктами, див. ст.ст. 35, 40, 52 ЗКУ.

До частини другої. Ідея коментованої норми - аж ніяк не встановлення якихось розмірів земельних ділянок, що можуть приватизуватися безоплатно (тому вона у наведеній статті абсолютно зайва). Натомість, при запровадженні норми малося на увазі створення можливості для оформлення "пайових" земель (виділених в рахунок земельної частки (паю)) як ділянок з цільовим призначення "для ведення ОСГ" (на відміну від іншого варіанту, що широко прак­тикувався - як земель "для ведення товарного сільськогосподарського виробництва").

Оформлення ділянки для ведення ОСГ давало селянам певні переваги при оподаткуванні, робило можливим відчуження цих земельних ділянок (див. первісну редакцію п. 15 розділу X "Перехідні положення" ЗКУ щодо мораторію на відчуження земель сільськогосподарського призначення тощо). Проте потім мораторій було поширено і на землі для ведення ОСГ (див. чинну редакцію п. 15 розділу X "Перехідні положення" ЗКУ), а ЗУ "Про податок з доходів фізичних осіб" доповнено положенням, за яким особи, що збільшили розмір свого ОСГ за рахунок пайових земель, повинні були сплачувати податок з доходів фізичних осіб на загальних засадах (п. 4.3.36). Тому значення коментованої норми на сьогодні повністю зведене нанівець.

Стаття 122. Повноваження органів виконавчої влади та органів місцевого самоврядування щодо передачі земельних ділянок у власність або у користування

(Назва статті 122 із змінами, внесеними згідно із Законом N 509-VI від 16.09.2008)

1. Сільські, селищні, міські ради передають земельні ділянки у власність або у користування із земель комунальної власності відповідних територіальних громад для всіх потреб.

(Частина перша статті 122 із змінами, внесеними згідно із Законом №509-VI від 16.09.2008)

2. Верховна Рада Автономної Республіки Крим, обласні, районні ради передають земельні ділянки у власність або у користування із відповідних земель спільної власності територіальних громад для всіх потреб.

(Частина друга статті 122 із змінами, внесеними згідно із Законом №509-VI ( 509-17 ) від 16.09.2008)

3. Районні державні адміністрації на їх території передають земельні ділянки із земель державної власності у власність або у користування у межах сіл, селищ, міст районного значення для всіх потреб та за межами населених пунктів для:

а) сільськогосподарського використання;

б) ведення водного господарства, крім випадків, передбачених частиною сьомою цієї статті;

(Пункт "б" частини третьої статті 122 із змінами, внесеними згідно із Законом №3404-IV від 08.02.2006)

в) будівництва об'єктів, пов'язаних з обслуговуванням жителів територіальної громади району (шкіл, закладів культури, лікарень, підприємств торгівлі тощо), крім випадків, визначених частиною сьомою цієї статті.

(Пункт "в" частини третьої статті 122 із змінами, внесеними згідно із Законом №3404-IV від 08.02.2006) (Частина третя статті 122 із змінами, внесеними згідно із Законом №509- VI від 16.09.2008)

4. Обласні державні адміністрації передають земельні ділянки на їх території із земель державної власності у власність або у користування у межах міст обласного значення та за межами населених пунктів для всіх потреб, крім випадків, визначених частинами третьою, сьомою цієї статті.

(Частина четверта статті 122 із змінами, внесеними згідно із Законом №509-VI від 16.09.2008)

5. Київська та Севастопольська міські державні адміністрації передають земельні ділянки із земель державної власності у власність або у користування у межах їх територій для всіх потреб, крім випадків, визначених частиною сьомою цієї статті.

(Частина п'ята статті 122 із змінами, внесеними згідно із Законом №509- VI від 16.09.2008)

6. Рада міністрів Автономної Республіки Крим передає земельні ділянки із земель державної власності у власність або у користування у межах міст республіканського (Автономної Республіки Крим) значення та за їх межами для всіх потреб, крім випадків, визначених частинами третьою, сьомою цієї статті.

(Частина шоста статті 122 із змінами, внесеними згідно із Законом №509- VI від 16.09.2008)

7. Кабінет Міністрів України передає земельні ділянки із земель державної власності у власність або у користування у випадках, визначених статтями 149,150 цього Кодексу.

(Частина сьома статті 122 із змінами, внесеними згідно із Законом №509-VI від 16.09.2008).

Загальна характеристика. Лише після змін, внесених ЗУ від 16.09.2008 "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо сприяння будівництву", розподіл повноважень щодо надання у власність та користування земельних ділянок державної та комунальної власності, передбачений коментованою статтею, став універсальним (раніше він стосувався лише надання земельних ділянок у постійне користування). До цього існувала прогалина у питанні про те, які саме державні органи уповноважені розпоряджатися земель­ними ділянками державної власності за межами населених пунктів.

Коментована стаття у чинній редакції визначає повноваження органів державної влади та місцевого самоврядування у тому числі щодо відчуження земельних ділянок або "прав на них" на конкурентних засадах (див. Главу 21 ЗКУ). Разом із тим, вона не поширюється на відносини щодо безоплатної приватизації, оскільки ст. 118 ЗКУ передбачено спеціальні положення з цього приводу.

До частини першої. Сільські, селищні, міські ради мають право передавати земельні ділянки у власність або у користування із земель комунальної власності відповідних територіальних громад для всіх потреб.

Оскільки землі комунальної власності перебувають у стані формування, до розмежування їх із землями державної власності дана норма застосована бути не може. Натомість, місцеві ради на даний час здійснюють повноваження щодо розпорядження земельними ділянками державної власності відповідно до п. 12 розділу X "Перехідні положення" ЗКУ.

До частини другої. Верховна Рада Автономної Республіки Крим, обласні, районні ради передають земельні ділянки у власність або у користування із відповідних земель спільної власності територіальних громад для всіх потреб.

Порядок утворення земель спільної власності визначений ч. 5 ст. 83 ЗКУ, відповідно до якої територіальні громади сіл, селищ, міст мають право (що не обов'язково матиме місце) об'єднувати на договірних засадах належні їм земельні ділянки комунальної власності для передачі функцій щодо володіння, користування, розпорядження ними районній чи обласній раді. Разом із тим, враховуючи, що поки що відсутні навіть землі комунальної власності окремих територіальних громад, неможливе і утворення земель спільної власності територіальних громад. Тому коментована норма поки що лишається непрацюючою.

До частини третьої. Надання у власність та користування державних земель для потреб, визначених коментованою частиною, після розмежування земель державної та комунальної власності здійснюватиметься районними державними адміністраціями в межах території відповідного району як в межах, так і за межами населених пунктів. До розмежування земель державної та комунальної власності районні державні адміністрації можуть роз­поряджатися лише землями державної власності, визначеними коментованою нормою, за межами населених пунктів (п. 12 розділу X "Перехідні положення" ЗКУ).

Об'єктами, пов'язаними з обслуговуванням жителів територіальної громади району відповідно до ЗКУ можуть бути не тільки перелічені у коментованій статті (школи, заклади культури, лікарні, підприємства торгівлі), а й інші. Коло об'єктів є невичерпним, а можливість віднесення запланованого для будівництва об'єкта до таких, що пов'язані з обслуговуванням жителів територіальної громади району, законом не врегульована.

У правозастосовчій практиці складається неодноманітна практика щодо розуміння терміну "для ведення водного господарства", вжитого у п. 2 коментованої частини. Зокрема, іноді під цим терміном розуміється не лише ведення водного господарства, але і рибогосподарські потреби.

Іноді для рибогосподарських потреб земельні ділянки надаються в порядку коментованої норми як "для сільськогосподарського використання". Така практика Ґрунтується, зокрема, на тому, що Розпорядженням КМУ від 10.05.1999 №391-р визначено, що центральним та місцевим органам виконавчої влади у взаємовідносинах з рибницькими та рибальськими, включаючи риболовецькі, господарствами, що займаються риборозведенням, вирощуван­ням товарної риби, виловом, переробкою та збутом власної рибопродукції (незалежно від організаційно-правових форм) виходити з того, що ці підприємства є сільськогосподарськими товаровиробниками.

На наш погляд, для рибогосподарських потреб земельні ділянки у власність або користування мають надаватися обласними державними адміністраціями та Радою міністрів Автономної Республіки Крим згідно із ч.ч. 4 та 6 коментованої статті, оскільки водне господарство та риборозведення - це істотно різні поняття, а Розпорядження КМУ не може корегувати положень закону.

До частини четвертої. Обласні державні адміністрації надають земельні ділянки в межах території областей із земель державної власності "для всіх потреб, крім випадків, визначених частинами третьою, сьомою цієї статті". Слід мати на увазі, що до розме­жування земель державної та комунальної власності обласні державні адміністрації не можуть розпоряджатися земельними ділянками "у межах міст обласного значення" (див. п. 12 розділу X "Перехідні положення" ЗКУ).

До частини п'ятої. Київська та Севастопольська міські державні адміністрації надають земельні ділянки із земель державної власності у власність та користування у межах територій відповідних міст для всіх потреб. Виняток стосується компетенції KM України (див. коментар до ч. 7 ст. 122 ЗКУ). Проте варто пам'ятати, що дане повноваження адміністрації зможуть здійснювати лише після розмежування земель державної та комунальної власності (див. п. 12 розділу X "Перехідні положення" ЗКУ).

До частини шостої. В межах території АРК (у межах міст республіканського значення та за їх межами для всіх потреб) повноваження щодо розпорядження земельними ділянками державної власності шляхом їх надання у власність та користування належать Раді міністрів Автономної Республіки Крим. Аналогічно до інших органів виконавчої влади, повноваження Ради міністрів Автономної Республіки Крим обмежуються компетенцією KM України, повноваження якого є пріоритетними.

До розмежування земель державної та комунальної власності обласні державні адміністрації не можуть розпоряджатися земельними ділянками "у межах міст республіканського (Автономної Республіки Крим) значення" (див. п. 12 розділу X "Перехідні положення" ЗКУ).

До частини сьомої. Ч. 7 ст. 122 ЗКУ має відсильний характер. Вона визначає, що KM України передає земельні ділянки із земель державної власності у власність та користування "у випадках, визначених статтями 149, 150 цього кодексу". У згаданих статтях йдеться про вилучення певних земельних ділянок. На наш погляд, положення коментованої частини слід тлумачити таким чином, що KM України надає земельні ділянки у користування лише у тих з передбачених у ст.ст. 149, 150 ЗКУ випадків, коли саме він їх вилучає (ч. 9 ст. 149, ч. 2 ст. 150 ЗКУ).

Стаття 123. Порядок надання земельних ділянок державної або комунальної власності у користування

1. Надання земельних ділянок державної або комунальної власності у користування здійснюється на підставі рішень органів виконавчої влади або органів місцевого самоврядування.

Рішення зазначених органів приймається на підставі проектів землеустрою щодо відведення земельних ділянок у разі:

зміни цільового призначення земельних ділянок;

надання в користування земельних ділянок, межі яких не встановлені в натурі (на місцевості).

Надання у користування земельної ділянки, межі якої встановлені в натурі (на місцевості), без зміни її цільового призначення, здійснюється на підставі технічної документації із землеустрою щодо складання документа, що посвідчує право користування земельною ділянкою.

2. Особа, зацікавлена в одержанні у користування земельної ділянки із земель державної або комунальної власності за проектом її відведення, звертається з клопотанням про вибір місця розташування земельної ділянки до відповідної сільської, селищної, міської, районної, обласної ради, Кабінету Міністрів України, Ради міністрів Автономної Республіки Крим, місцевої державної адміністрації.

3. До клопотання додаються матеріали, передбачені частиною п'ятою статті 151 цього Кодексу.

4. Вибір місця розташування земельної ділянки та надання дозволу і вимог на розроблення проекту її відведення здійснюються у порядку, встановленому статтею 151 цього Кодексу.

5. Умови і строки розроблення проектів відведення земельних ділянок визначаються договором, укладеним замовником з виконавцем цих робіт відповідно до типового договору. Типовий договір на розробку проекту відведення земельної ділянки затверджується Кабінетом Міністрів України.

6. Розроблений проект відведення земельної ділянки погоджується з територіальним органом виконавчої влади з питань земельних ресурсів, органом містобудування і архітектури та охорони культурної спадщини, природоохоронним і санітарно-епідеміологічним органами, а також з відповідним територіальним органом виконавчої влади з питань лісового або водного господарства (у разі вилучення (викупу), надання, зміни цільового призначення земельних ділянок лісогосподарського призначення чи водного фонду).

7. Погоджений проект відведення земельної ділянки після одержання пози­тивного висновку державної землевпорядної експертизи у випадках, передба­чених законом, подається разом з клопотанням про надання земельної ділянки до відповідної державної адміністрації, Ради міністрів Автономної Республіки Крим або сільської, селищної, міської, районної, обласної ради, які розглядають його в місячний строк і в межах своїх повноважень, визначених цим Кодексом, приймають рішення про надання земельної ділянки у користування.

8. При наданні земельної ділянки у користування Кабінетом Міністрів України клопотання разом з проектом відведення земельної ділянки подається відповідно до Ради міністрів Автономної Республіки Крим, обласних, Київської та Севастопольської міських державних адміністрацій, які розглядають його і в місячний строк подають свої пропозиції до Кабінету Міністрів України.

9. При наданні земельної ділянки у користування Верховною Радою Автономної Республіки Крим клопотання разом із проектом відведення земельної ділянки подається до Ради міністрів Автономної Республіки Крим, яка розглядає його і в місячний строк подає свої пропозиції до Верховної Ради Автономної Республіки Крим.

10. Рішенням про надання земельної ділянки у користування за проектом її відведення здійснюється:

затвердження проекту відведення земельної ділянки;

вилучення (викуп) земельних ділянок у землекористувачів (землевласників) із затвердженням умов вилучення (викупу) земельних ділянок (у разі необхідності);

надання земельної ділянки особі у користування з визначенням категорії земель та її використання і затвердженням умов надання, у тому числі (у разі необхідності) вимог щодо відшкодування втрат сільськогосподарського та лісогосподарського виробництва, встановлення обґрунтованих граничних термінів забудови земельної ділянки.

11. Відмову органів місцевого самоврядування або органів державної влади в наданні земельної ділянки у користування або залишення клопотання без роз­гляду в установлений законом строк може бути оскаржено в судовому порядку. Рішення про відмову в наданні земельної ділянки в користування має містити мотивовані пояснення з посиланням на відповідні положення нормативно-правових актів, затвердженої містобудівної документації та документації із землеустрою.

(Стаття 123 із змінами, внесеними згідно із Законом №1119-IV від 11.07.2003; в редакції Закону №509-VI від 16.09.2008).

Загальна характеристика. Слід врахувати, що відповідно до ст. 124 ЗКУ набуття земельних ділянок державної та комунальної власності в оренду здійснюється насамперед на конкурентних засадах (див. главу 21 ЗКУ та коментар до неї), що виключає застосування процедури, передбаченої коментованою статтею. Таким чином, її положення застосовуються лише у випадках, коли набуття можливе не на конкурентних засадах.

До частини першої. Повноваження щодо надання земельних ділянок державної або комунальної власності у користування визначені ст. 122 ЗКУ (див. коментар).

Частина друга коментованої частини встановлює випадки, коли рішення уповноваженого органу повинно прийматися на підставі проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки (в інших положеннях ЗКУ згаданого також як "проект відведення" -див, зокрема, ч. 5 коментованої статті). Це випадки, коли цільове призначення земельної ділянки змінюється, та коли межі земельної ділянки не визначені в натурі (на місцевості). Разом із тим, коментована норма не дає чіткої відповіді на питання про те, чи завжди межі земельної ділянки слід встановлювати на підставі проекту відведення. Зокрема, можлива ситуація, коли земельна ділянка була надана в користування для розташування певного об'єкту, проте встановлених меж земельної в натурі не збереглося. Можлива і ситуація, коли за допомогою наявних документів місцезнаходження цих меж встановити неможливо. Чи необхідна в цих випадках тривала і обтяжлива процедура відведення?

У правозастосовній практиці поширений підхід, за яким виготовлення проекту відведення розглядається як єдиний спосіб встановлення меж земельної ділянки. В обґрунтування такого підходу зазвичай наводиться посилання на п. 2 Порядку розроблення проектів землеустрою щодо відведення земельних ділянок, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 26.05.2004 №677. У цьому пункті передбачено, що "проект відведення земельної ділянки не розробляється у разі, коли ... земельна ділянка надувається у власність шляхом купівлі-продажу, дарування, міни, на підставі інших цивільно-правових угод, успадкування, без зміни її меж: та цільового призначення". Звідси висновок: якщо межі змінюються, необхідна розробка проекту відведення.

Між тим, на наш погляд, ні із процитованого положення, ні з будь-яких інших норм чинного законодавства не слідує, що межі земельної ділянки можуть встановлюватися лише шляхом розробки проекту відведення. Такі межі можуть бути встановлені відповідно до такого різновиду землевпорядної документації, як технічна документація із землеустрою щодо встановлення меж земельної ділянки в натурі (на місцевості), вимоги до якої визначені ст. 55 ЗУ "Про землеустрій".

Абзац третій частини першої передбачає, що "надання у користування земельної ділянки, межі якої встановлені в натурі (на місцевості), без зміни її цільового призначення, здійснюється на підставі технічної документації із землеустрою щодо складання документа, що посвідчує право користування земельною ділянкою". Дане положення є дуже невдалим. Якщо його розуміти буквально, можна зробити висновок, що рішення відповідного органу щодо надання земельної ділянки в користування має прийматися лише за наявності "технічної документації із землеустрою щодо складання документа, що посвідчує право користування земельною ділянкою", а отже, фактично і за наявності заповненого бланку правоустановчого документу. На наш погляд, таке буквальне тлумачення суперечить природі правоустановчого документу, який може бути виготовлений лише після відповідного рішення.

Крім того, згідно із положеннями п. "ґ" ст. 56 ЗУ "Про землеустрій" рішення про надання земельної ділянки в користування є складовою відповідної технічної документації. Таким чином, якщо тлумачити абзац третій буквально, набути право користування земельними ділянками, визначеними в натурі, буде неможливо: без рішення не можна скласти технічної документації, без технічної документації - прийняти рішення. На наш погляд, законодавець не міг переслідувати такої мети, тому коментоване положення абзацу третього слід розуміти таким чином, що технічна документація із землеустрою щодо складання документа, що посвідчує право користування земельної ділянки, є підставою для видачі набувачеві право-установлюючого документа або укладення з ним договору оренди, а отже, і для виникнення у набувача права користування. Рішення про надання земельної ділянки приймається не на підставі технічної документації, а, навпаки, є підставою для її виготовлення.

До частин другої-четвертої. Щодо правового регулювання вибору місця знаходження земельної ділянки див. ст. 151 ЗКУ та коментар до неї.

На жаль, коментовані положення вимагають застосовування процедури вибору місця знаходження земельної ділянки і у випадках, коли набувається право оренди, наприклад, для обслуговування існуючих будівель і споруд, що, звичайно, є абсолютно недоцільним.

До частини п'ятої. Термін виготовлення проекту регулюється договором і законодавчо не визначений. Щодо правового регулювання розроблення проекту відведення (або "про­екту землеустрою щодо відведення земельної ділянки) див. ст. 50 ЗУ "Про землеустрій", Типовий договір про розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки, затверджений ПКМ від 04.03.2004 №266 (фактично, Типовий договір містить лише набір реквізитів договору, не визначаючи конкретно його умов), Порядок розроблення проектів землеустрою щодо відведення земельних ділянок, затверджений ПКМ від 26.05.2004 №677. У постанові вказується, що вимоги до складу, змісту та оформлення проекту відведення земельної ділянки встановлюються нормативно-технічною документацією із землеустрою. На даний час така "нормативно-технічна документація" відсутня. Виготовлення проекту відведення врегульовано головним чином відомчими актами ненормативного характеру -див., насамперед, "Еталон проекту відведення земельної ділянки юридичним та фізичним особам для будь-яких потреб", затверджений першим заступником голови Держкомзему А. Третяком 18.06.1999 (текст наведений на компакт-диску, що додається). Хоча, як вказано у вступі Еталону, він є "обов'язковим для всіх органів державної влади, органів місцевого самоврядування, державних та інших землевпорядних органів при розробці проектів відведення земельних ділянок", тобто має принаймні міжвідомче значення, у Міністерстві юстиції Еталон не зареєстрований (та і затвердження його не оформлене наказом), але на практиці використовується.

До частини шостої. Погодження проекту відведення обов'язкове із (1) органом земель­них ресурсів, (2) органом містобудування і архітектури, (3) охорони культурної спадщини, (4) природоохоронним органом, (5) санітарно-епідеміологічним службою органом, а у разі вилучення (викупу), надання або зміни цільового призначення земельної ділянки лісогосподарського призначення або водного фонду - (6) органом виконавчої влади з питань лісового або (6) водного господарства.

Надання погоджень фрагментарно регламентується лише на підзаконному рівні. Так, наказом Міністерства охорони навколишнього природного середовища від 05.11.2004 №434 затверджено Порядок погодження природоохоронними органами матеріалів щодо вилучення (викупу), надання земельних ділянок.

Відповідно до п. 9 Порядку розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельних ділянок, затвердженого ПКМ від 26.05.2004 №677, погодження забезпечується організацією, котра розробляє проект відведення.

До частини сьомої. Лише після погодження проекту відведення відповідно до ч. 6 коментованої статті та проведення державної землевпорядної експертизи у випадках, встановлених законом, зацікавлений суб'єкт може звернутися із клопотанням про надання йому земельної ділянки.

ЗУ від 16.09.2008 "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спри­яння будівництву" була скасована вимога щодо проведення обов'язкової землевпорядної експертизи усіх проектів землеустрою щодо відведення земельних ділянок. Відповідно до нової редакції ст. 9 ЗУ "Про державну експертизу землевпорядної документації", експертизі тепер підлягають лише "проекти землеустрою щодо відведення земельних ділянок особливо цінних земель, земель лісогосподарського призначення, а також: земель водного фонду, при­родоохоронного, оздоровчого, рекреаційного та історико-культурного призначення".

Державна землевпорядна експертиза проекту відведення проводиться за процедурою, визначеною ЗУ "Про державну експертизу землевпорядної документації", наказом Держ­комзему України від 03.12.2004 №391 "Про затвердження Методики проведення державної експертизи землевпорядної документації".

Рішення про затвердження проекту відведення одночасно є рішенням про надання земельної ділянки та про припинення права попереднього землевласника (землекористувача) шляхом викупу або вилучення - див. ч. 10 ст. 123 ЗКУ. Це ж рішення одночасно є дозволом на будівництво (ч. 4 ст. 24 ЗУ "Про планування та забудову територій");

До частин восьмої та дев'ятої. Згадані у коментованій нормі "пропозиції" мають містити позицію відповідного органу щодо можливості надання земельної ділянки у користування. Якщо відповідний орган заперечує проти надання земельної ділянки, він має подати пропозицію про відмову у наданні. Така пропозиція має формулюватися із ураху­ванням положень ч. 2 ст. 19 Конституції України та ч. 11 коментованої статті, тобто у разі пропозиції відмови в наданні земельної ділянки в користування має містити "мотивовані пояснення з посиланням на відповідні положення нормативно-правових актів, затвердженої містобудівної документації та документації із землеустрою". Разом із тим, існує практика ухилення органів, зазначених у коментованій статті, від подачі будь-яких "пропозицій" (за попередньою редакцією норми - "висновків") до KM України або ВР АР Крим у разі їхньої незгоди із наданням земельної ділянки. Така бездіяльність є незаконною.

На наш погляд, KM України та ВР АР Крим не зв'язані "пропозицією", поданою в порядку коментованих норм. За наявності передбачених законом підстав вони можуть прийняти рішення, протилежне отриманій пропозиції.

До частини десятої. В сукупності із положеннями ст. 132 ЗКУ положення коментованої норми щодо того, що рішенням "здійснюється викуп земельної ділянки", слід розуміти таким чином, що відповідне рішення є лише підставою для укладення договору купівлі-продажу земельної ділянки на умовах, визначених цим рішенням.

Умови вилучення (викупу), як і умови передачі (надання) земельної ділянки визначаються на стадії погодження питань, пов'язаних з вилученням (викупом) та вибором земельних ділянок (див. ст. 151 ЗКУ та коментар до неї). Такі умови можуть, серед іншого, включати "обґрунтовані граничні терміни забудови земельної ділянки".

Визначати "категорію земель" та "використання" земельної ділянки відповідний орган може лише у відповідності із розробленим та затвердженим проектом відведення.

Щодо підстав та порядку відшкодування втрат сільськогосподарського (лісогосподарського) виробництва див. ст.ст. 207-209 ЗКУ та коментар до них.

До частини одинадцятої. Формулювання коментованої норми, яка вимагає обґрунтування рішення про відмову у наданні земельної ділянки у користування "посиланням на відповідні положення нормативно-правових актів, затвердженої містобудівної документації та документації із землеустрою", має важливе значення, оскільки свідчить про те, що межі розсуду органу, що приймає рішення, є вузькими. За змістом ч. 11 ст. 123 ЗКУ, відмова у наданні земельної ділянки допускається пише з підстав, передбачених законодавством, і не може бути обґрунтованою, наприклад, тим, що орган вважає надання земельної ділянки недоцільним тощо.

Спір з приводу відмови у наданні земельної ділянки в користування або "залишення клопотання без розгляду" розглядаються у порядку адміністративного судочинства (ст. 17 Кодексу адміністративного судочинства України).

У законодавстві, правовій доктрині та правозастосовчій практиці немає єдиної думки з приводу того, які саме способи захисту можуть бути застосовані при судовому вирішенні спору. Поза всяким сумнівом, суд може визнати рішення про відмову чи бездіяльність щодо "залишення клопотання без розгляду" протиправними, скасувати рішення про відмову, зобов'язати розглянути клопотання (ч. 2 ст. 162 КАС України). Проте чи може суд зобов'язати відповідний орган надати земельну ділянку у користування? На наш погляд, на це питання слід відповісти ствердно, враховуючи, що ч. 2 ст. 162 КАС України надає суду повноваження щодо "зобов'язання відповідача вчинити певні дії". З іншого боку, виконати таке рішення буде дуже проблематично - адже рішення ради приймається шляхом голосування, а кожен окремий депутат не зв'язаний рішенням суду.

Разом із тим, до компетенції суду не віднесено безпосереднє прийняття рішення про надання земельної ділянки у користування, що було б достатньою підставою для її відведення (пор. із ч. 11 ст. 118 ЗКУ, ч. 4 ст. 7 ЗУ "Про фермерське господарство").

Окрім рішення про відмову у наданні земельної ділянки у користування, бездіяльності щодо прийняття рішення, до суду можуть оскаржуватися й інші акти та дії, що мають місце у процесі надання земельної ділянки у користування. Між тим, звернення до суду у цих випадках не є ефективним засобом захисту, оскільки ще більше затягує процедуру.

Стаття 124. Порядок передачі земельних ділянок в оренду

1. Передача в оренду земельних ділянок, що перебувають у державній або комунальній власності, здійснюється на підставі рішення відповідного органу виконавчої влади або органу місцевого самоврядування чи договору купівлі-продажу права оренди земельної ділянки (у разі продажу права оренди) шля­хом укладення договору оренди земельної ділянки.

2. Передача в оренду земельних ділянок, що перебувають у державній або комунальній власності, здійснюється за результатами проведення земельних торгів, крім випадків, встановлених частинами другою, третьою статті 134 цього Кодексу.

3. Передача в оренду земельних ділянок, що перебувають у державній або комунальній власності, громадянам, юридичним особам, визначеним части­нами другою, третьою статті 134 цього Кодексу, здійснюється в порядку, вста­новленому статтею 123 цього Кодексу.

4. Передача в оренду земельних ділянок, що перебувають у власності гро­мадян і юридичних осіб, здійснюється за договором оренди між власником земельної ділянки і орендарем. Підставою для укладення договору оренди може бути цивільно-правовий договір про відчуження права оренди.

(Стаття 124 із змінами, внесеними згідно із Законами N107-VI від 28.12.2007, N309-VI від 03.06.2008; в редакції Закону N 509-VI від 16.09.2008)

До частини першої. Компетенція органів державної влади та місцевого самоврядування щодо передачі в оренду земельних ділянок державної та комунальної власності визначається ст. 122 ЗКУ (див. коментар). Слід враховувати, що на даний момент не здійснено розподілу земель на землі комунальної і державної власності, тому землі комунальної власності не сформовані. До розмежування діють норми п. 1 розділу VIII "Прикінцеві положення" ЗУ "Про оренду землі", п. 12 розділу X "Перехідні положення" ЗКУ, що надають право зда­вати в оренду землі державної власності в межах населених пунктів місцевим радам, а за межами - органам виконавчої влади.

Згадку про "договір купівлі-продажу права оренди" у коментованій нормі слід визнати некоректною. Право оренди виникає лише після укладення відповідного договору оренди, у тому числі у разі проведення аукціону (ст.ст. 125, 126 ЗКУ, ст. 6 та ін. ЗУ "Про оренду землі"). Тому "продати" це право до того, як воно виникне, неможливо. Крім того, термін "право оренди" традиційно позначає зобов'язальне право, яке не може "продаватися". Не хотілося б, щоб нова невдала редакція даної норми (ред. ЗУ від 16.09.2008 "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо сприяння будівництву") була використана для того, щоб, наприклад, у випадку проведення аукціону перед укладенням договору оренди укладати ще якийсь договір "купівлі-продажу права оренди", який не матиме жод­них правових наслідків.

За загальним правилом, договірні відносини будуються за засадах рівності сторін, і право вимагати укладення з ним договору оренди земельної ділянки виникає у суб'єкта лише у випадках, визначених законом або договором. Так, ч. З ст. 27 ЗУ "Про приватизацію державного майна" передбачає "пріоритетне право " власників "приватизованих об 'єктів на довгострокову оренду (на строк не менше десяти років) займаних ними земельних ділянок з наступним викупом земельних ділянок відповідно до законодавства України, якщо на це немає прямої заборони Кабінету Міністрів України або відповідної місцевої ради". Іншим випадком є переважне право на поновлення договору орендаря, "який належно виконував обов'язки відповідно до умов договору" (ч. 1 ст. 33 ЗУ "Про оренду землі").

До частини другої. За загальним правилом, передача в оренду земельних ділянок державної або комунальної власності проводиться за результатами проведення земельних торгів у формі аукціону. Щодо винятків із даного правила див. ч.ч. 2, 3 ст. 134 ЗКУ та коментар до них.

Говорити про "продаж права оренди" на таких торгах некоректно. По-перше, право оренди на момент проведення торгів ще не існує - воно виникне лише після укладення відповідного договору оренди (див., зокрема, ст.ст. 125, 126 ЗКУ та ін.). По-друге, "оренда" як зобов'язальне право продаватися взагалі не може. У разі проведення торгів з продажу права оренди в момент оголошення переможця фактично укладається попередній договір (загальні положення про такий договір викладені у ст. 635 ЦК України) про укладення в подальшому договору оренди земельної ділянки. Тому правила про проведення торгів з "продажу" права оренди земельних ділянок державної та комунальної власності слід розуміти як такі, що встановлюють спеціальні правила щодо укладення попереднього договору. Оскільки проведення торгів за існуючою практикою передбачає укладення в подальшому договору оренди земельної ділянки, розглядати перемогу на конкурсі певної особи як прийняття оферти орендодавця підстав немає.

На даний час процедура проведення торгів з "продажу" права оренди законодавством передбачена лише у загальних рисах (див. главу 21 ЗКУ та коментар до неї). Ч. 5 ст. 137 ЗКУ вимагає визначення порядку проведення торгів законом, який на сьогодні не прийнятий.

У 2008 році KM України двічі затверджував порядки проведення земельних торгів, але обидва рази вони були зупинені указами Президента України (див. ПКМ від 22.02.2008 №90 "Деякі питання проведення земельних аукціонів" та від 17.04.2008 №394 "Про затвердження Порядку проведення у 2008 році земельних аукціонів").

Оскільки порядок укладення договорів оренди землі на конкурсних засадах загально­державним законодавством не визначено, такий порядок подекуди визначається локальними нормативно-правовими актами. Наприклад, у м. Києві на сьогодні відповідні відносини врегульовані Рішенням Київради №810/3385 від 19.07.2005 "Про затвердження Тимчасового порядку набуття права на землю на конкурентних засадах в м. Києві". Законність таких рішень виглядає сумнівною з огляду на згадані вище положення ч. 5 ст. 137 ЗКУ. Аргумен­том на користь такої позиції може стати і рішення КС України у справі за конституційним поданням Президента України щодо відповідності Конституції України (конституційності) Постанови Кабінету Міністрів України "Про затвердження Порядку проведення у 2008 році земельних аукціонів" (справа про земельні аукціони) від 11.11.2008 №25-рп/2008, в мотивувальній частині якого констатується, що "такі питання мають врегульовуватися тільки законом".

За практикою, яка складається, у більшості випадків право на укладення договору оренди земельної ділянки надається особі, що сплачує вищу ціну за право укладення договору. Між тим, на наш погляд, більш доцільно було б вести конкурентний відбір шляхом відбору пропозиції з найвищою орендною платою.

До частини третьої. Коментована частина відсилає до ст. 123 ЗКУ у випадках, коли надання земельної ділянки державної або комунальної власності в оренду здійснюється не на конкурентних засадах.

До частини четвертої. Щодо договору оренди земельної ділянки, у т.ч. щодо некоректності положень про "відчуження" права оренди див. коментар до ст. 93 ЗКУ.

Стаття 125. Виникнення права власності та права користування земельною ділянкою

Право власності на земельну ділянку, а також право постійного користування та право оренди земельної ділянки виникають з моменту державної реєстрації цих прав. (Стаття 125 із змінами, внесеними згідно із Законом 05.03.2009 N 1066-VI)

1. Право власності та право постійного користування на земельну ділянку виникає після одержання її власником або користувачем документа, що посвідчує право власності чи право постійного користування земельною ділянкою, та його державної реєстрації.

Право на оренду земельної ділянки виникає після укладення договору оренди і його державної реєстрації.

2. Приступати до використання земельної ділянки до встановлення її меж у натурі (на місцевості), одержання документа, що посвідчує право на неї, та державної реєстрації забороняється. (РЕДАКЦІЯ НЕ ЧИННА)

До частини першої. Умовами виникнення права власності та право постійного користування на земельну ділянку є: (1) одержання її власником або користувачем державного акта на право власності на земельну ділянку або державного акта на право постійного користування земельною ділянкою відповідно (форми цих документів затверджені ПКМ від 02.04.2002 №449), (2) державна реєстрація цих документів структурними підрозділами Цен­тру державного земельного кадастру при Держкомземі України (п. 3.2. наказу Держкомзему України Про затвердження Інструкції про порядок складання, видачі, реєстрації і зберігання державних актів на право приватної власності на землю, право колективної власності на землю, право власності на землю і право постійного користування землею, договорів на право тимчасового користування землею (в тому числі на умовах оренди) та договорів оренди землі №43 від 04.05.1999). Фактично, на відміну від змісту коментованої норми, реєстрація державних актів передує їх видачі власникові, постійному користувачеві.

Правило, за яким право власності на землю виникало виключно після його оформлення відповідними документами, було закріплено і у первинній редакції ЗКУ УРСР 1990 p., і в редакції 1992 р. (ст.ст. 22, 23). Таке ж правило було закріплено у ЗКУ УРСР 1970 р. (ст. ст. 20-22). ЗКУ УСРР 1922 р. аналогічного правила не містив, хоча й передбачав видачу пев­них посвідчуючих документів після державного запису (державної реєстрації) утворених землекористувань (ст. 193), вказуючи при цьому, що інші документи є недійсними та не є доказами законності землекористування (ст. 194). Викладене необхідно враховувати, маючи справу із земельними ділянками, права на які могли виникнути під час дії нечинних нині актів законодавства.

Проблемою є забюрократизованість процедури видачі державних актів та, як наслідок, її дорожнеча і тривалість. Зокрема, відповідно до п. 1.16. Інструкції про порядок складання, видачі, реєстрації і зберігання державних актів на право власності на земельну ділянку і право постійного користування земельною ділянкою та договорів оренди землі, технічна документація зі складання державного акта на право власності на земельну ділянку включає 11 документів, а п. 1.17 Інструкції вимагає додавати до цієї документації ще й копію справи щодо підготовки рішення про передачу земельної ділянки у приватну власність. Відповідно, така ситуація дає можливість землевпорядним організаціям збирати достатньо великі гроші лише за підготовку технічної документації із видачі державного акту, що перетворює безоплатну приватизацію на платну. Використовуючи необізнаність громадян та часто фактично монопольне становище певних землевпорядних організацій в регіоні, ці організації часто надають послуги за завищеними цінами. Гострота ситуації зумовила прийняття 20.01.2005 спеціального ЗУ "Про захист конституційних прав громадян на землю", який обмежив вартість землевпорядних робіт. Проте землевпорядні організації в таких умовах або змушують замовників до "доплат", затягуючи виконання робіт чи нав'язуючи надання "додаткових послуг", або взагалі відмовляються виконувати роботи.

Проблемою є також те, що реєстрація правоустановлюючих документів, що технічно має займати не більше 30 хв., на практиці триває по чотири місяці й більше.

Існує неузгодженість положень щодо реєстрації прав на землю ЗКУ, ЦК України та ЗУ "Про реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обмежень". Зокрема, ЗКУ передбачає державну реєстрацію земельних ділянок (державних актів про право власності на землю) у складі державного земельного кадастру (ст.ст. 125, 202 ЗКУ). Так, при видачі державного акту він реєструється у Книзі записів реєстрації державних актів (ст. 202 ЗКУ, форма державного акту на право власності на земельну ділянку, затверджена ПКМ від 02.04.2002 №449), після чого виникає право власності на землю (ст. 125 ЗКУ). Натомість, ЗУ "Про дер­жавну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обмежень" передбачає реєстрацію прав на нерухомість у Державному реєстрі прав на нерухоме майно (розділ III та ін. норми Закону). Для реєстрації права подають серед іншого і державні акти (ст. 19 Закону), які при їх видачі вже були зареєстровані. Після реєстрації права видається свідоцтво про державну реєстрацію речових прав (ст.ст. 8, 26 Закону). Закон передбачає обов'язковість реєстрації права власності (ст. 3), проте не передбачає правила, за яким право власності виникає з моменту реєстрації. Більш того, він прямо допускає існування незареєстрованих прав: див. ч. 7 ст. З Закону. Таким чином, передбачена Законом процедура реєстрації прав не виключає і не заміщає процедури реєстрації державних актів відповідно до ЗКУ.

Крім того, існує ще й третя реєстраційна процедура — реєстрація правочинів про відчуження нерухомого майна, що передбачена ст.ст. 657 та ін. ЦК України, яка на сьогодні здійснюється нотаріусами при нотаріальному посвідченні відповідних угод згідно із ПКМ від 26.05.2004 №671 "Про затвердження Тимчасового порядку державної реєстрації правочинів".

Отже, на даний час існує три паралельних реєстраційних процедури, що є недоцільним. Всі реєстраційні процедури, на наш погляд, цілком можливо звести до однієї - реєстрації у Державному реєстрі прав на нерухоме майно.

До частини другої. Відповідно до ст. 126 ЗКУ документом, що посвідчує право оренди землі, є договір. Вимоги до форми та змісту договору оренди землі викладені у коментарі до ст. 93 ЗКУ.

Державна реєстрація договору є обов'язковою і проводиться в тому ж порядку, що і реєстрація державних актів на право власності та право постійного користування (див. ст. 202 ЗКУ та коментар до неї).

До частини третьої. Дана частина самостійного регулятивного значення не має. Зрозуміло, що приступати до використання земельної ділянки слід лише після виник­нення права не неї. Момент же виникнення прав на земельну ділянку визначений ч.ч. 1 та 2 коментованої статті.

Засади встановлення меж земельної ділянки в натурі (на місцевості) визначаються ст. 55 ЗУ "Про землеустрій", Наказом Держкомзему №43 від 04.05.1999 "Про затвердження Інструкції про порядок складання, видачі, реєстрації і зберігання державних актів на право приватної власності на землю, право колективної власності на землю, право власності на землю і право постійного користування землею, договорів на право тимчасового користу­вання землею (в тому числі на умовах оренди) та договорів оренди землі".

Складання державного акта на право власності на земельну ділянку або право постійного користування земельною ділянкою при передачі або наданні земельних ділянок громадянам, підприємствам, установам, організаціям та об'єднанням громадян всіх видів прово­диться після перенесення в натуру (на місцевість) меж земельної ділянки та закріплення їх довгостроковими межовими знаками за затвердженим в установленому порядку проектом відведення цієї ділянки. Варто зазначити, що у ч. 2 ст. 106 ЗКУ йдеться про те, що види межових знаків має затверджувати "центральний орган виконавчої влади з питань земель­них ресурсів", а у Наказі Держкомзему №43 від 04.05.1999 передбачено позначення меж "довгостроковими межовими знаками встановленого зразка". Проте до цього часу "зразків" чи "видів" межових знаків Держкомзем України не затвердив.

Стаття 126. Документи, що посвідчують право на земельну ділянку

1. Право власності на земельну ділянку посвідчується державним актом, крім випадків, визначених частиною другою цієї статті.

2. Право власності на земельну ділянку, набуту у власність із земель приватної власності без зміни її меж, цільового призначення, посвідчується:

а) цивільно-правовою угодою щодо відчуження земельної ділянки, укладеною в порядку, встановленому законом, у разі набуття права власності на земельну ділянку за такою угодою;

б) свідоцтвом про право на спадщину.

3. Право постійного користування земельною ділянкою посвідчується державним актом на право постійного користування земельною ділянкою.

4. Форми державних актів на право власності на земельну ділянку, право постійного користування земельною ділянкою затверджуються Кабінетом Міністрів України.

5. Право оренди земельної ділянки посвідчується договором оренди землі, зареєстрованим відповідно до закону.

6. При набутті права власності на земельну ділянку на підставі документів, визначених частиною другою цієї статті, державний акт на право власності на земельну ділянку, що відчужується, долучається до документа, на підставі якого відбувся перехід права власності на земельну ділянку, в кожному такому випадку відчуження земельної ділянки.

На державному акті про право власності на земельну ділянку нотаріус, який посвідчує (видає) документ, та орган, який здійснює державну реєстрацію прав на нерухоме майно та їх обмежень, роблять відмітку про відчуження земельної ділянки із зазначенням документа, на підставі якого відбулося відчуження.

Орган, який здійснює реєстрацію прав на нерухоме майно та їх обмежень, робить відмітку про реєстрацію прав на земельну ділянку на підставі документа про її відчуження, складеного та посвідченого в порядку, встановленому законом, протягом 14 календарних днів з дня подання до цього органу зазначеного документа. Забороняється вимагати для здійснення відмітки та державної реєстрації прав на нерухоме майно та їх обмежень документи, не передбачені цією статтею.

У разі зміни співвласника або набуття права спільної власності на земельну ділянку орган, який здійснює державну реєстрацію прав на нерухоме майно та їх обмежень, також вносить зміни до державного акта на право власності на землю щодо співвласників земельної ділянки.

7. Відчуження частини земельної ділянки з виділенням її в окрему земельну ділянку здійснюється після отримання її власником державного акта, що посвідчує право власності на сформовану нову земельну ділянку.

8. У разі якщо державним актом на право власності на земельну ділянку було посвідчено право власності на декілька земельних ділянок, відчуження однієї з цих ділянок здійснюється після виготовлення державного акта, що посвідчує право власності на кожну з цих ділянок.

9. Державний акт на право власності та право постійного користування земельною ділянкою видається на одну земельну ділянку.

Право постійного користування на декілька земельних ділянок, наданих під будівництво та обслуговування лінійних об'єктів (доріг, трубопроводів, ліній електропередачі та зв'язку), може посвідчуватися одним державним актом (Стаття 126 із змінами, внесеними згідно із Законом 05.03.2009 N 1066-VI).

1. Право власності на земельну ділянку і право постійного користування земельною ділянкою посвідчується державними актами. Форми державних актів затверджуються Кабінетом Міністрів України.

2. Право оренди землі оформляється договором, який реєструється відповідно до закону. (РЕДАКЦІЯ НЕ ЧИННА)

До частини першої. Правопосвідчуючими документами щодо оформлення прав власності на земельну ділянку і постійного користування земельною ділянкою є держав­ний акт на право власності на земельну ділянку та державний акт на право постійного користування земельною ділянкою (форма та зміст цих документів затверджені ПКМ від 02.04.2002 №449).

Щодо державної реєстрації державних актів див. ст. 202 ЗКУ та коментар до неї.

Коментована стаття, а також ст. 125 ЗКУ не встановлюють ніяких винятків щодо посвідчення права державної та комунальної власності на земельні ділянки. Формально, право власності на землю держави та територіальних громад також має виникати після отри­мання державного акта. Між тим, форми державних актів, якими можна було б посвідчити право державної або комунальної власності, на сьогодні не існує (очевидно також, що посвідчувати такі права державними актами навряд чи можливо і вже точно - недоцільно). У таких умовах слід вважати, що ст.ст. 125, 126 ЗКУ поступаються дією спеціальним поло­женням ч. 1 ст. 84 ЗКУ, яка передбачає існування права державної власності безпосередньо в силу вимог закону. З цих міркувань ми вважаємо помилковою позицію Міністерства юстиції України, викладену у п. 62 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженою наказом Міністерства юстиції України від 03.03.2004 №20/5, за якою слід вимагати підтвердження права державної та комунальної власності державним актом. Очевидно, так само вважають і багато нотаріусів, які часто ігнорують вимоги Інструкції, посвідчуючи договори про відчуження державних земель.

До частини другої. Щодо договорів оренди землі див. коментар до ст. 93 України. Щодо реєстрації договорів оренди землі див. ст. 202 ЗКУ та коментар до неї.

(Назва глави 20 в редакції Закону N 509-VI від 16.09.2008)

Щодо тлумачення вислову "продаж права на земельну ділянку" в розумінні надання ділянки в користування див. коментар до ч. 2 ст. 124 ЗКУ.

Стаття 127. Продаж земельних ділянок державної чи комунальної власності або прав на них

1. Органи державної влади та органи місцевого самоврядування відповідно до їх повноважень здійснюють продаж земельних ділянок державної чи комунальної власності або прав на них (оренди, суперфіцію, емфітевзису) гро­мадянам, юридичним особам та іноземним державам на підставах та в порядку, встановлених цим Кодексом.

2. Продаж земельних ділянок державної та комунальної власності або прав на них (оренди, суперфіцію, емфітевзису) на конкурентних засадах у формі аукціону здійснюється у випадках та порядку, встановлених главою 21 цього Кодексу.

(Стаття 127 із змінами, внесеними згідно із Законами N 3235-IV від 20.12.2005, N 489-V від 19.12.2006, N 107-VI від 28.12.2007; текст статті 127 в редакції Закону N 309-VI від 03.06.2008; в редакції Закону N 509-VI від 16.09.2008)

Загальна характеристика. Після змін, внесених ЗУ від 16.09.2008 "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо сприяння будівництву", коментована стаття фактично втратила регулятивне значення.

Разом із тим, вважаємо за необхідне звернути увагу на декілька моментів, пов'язаних із продажем земельних ділянок державної чи комунальної власності або прав на них.

За загальним правилом, земельна ділянка державної або комунальної власності або "право на неї" відчужується "на конкурентних засадах у формі аукціону" (див. ч. 1 ст. 134 ЗКУ та коментар до неї). Порядок відчуження визначається главою 21 ЗКУ.

Винятки із правила про продаж на аукціоні передбачені насамперед ч.ч. 2, 3 ст. 134 ЗКУ та іншими нормами законодавства (див. коментар до вказаних частин ст. 134). Порядок неконкурентного продажу у цьому випадку визначається ст. 128 ЗКУ. Порядок неконкурентного надання земельних ділянок у користування визначено ст. 123 ЗКУ

Оскільки право власності на землю набувається виключно відповідно до закону (ст. 14 Конституції України), а органи державної влади та місцевого самоврядування зобов'язані діяти "лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України" (ст. 19 Конституції України), на нашу думку, земельні ділянки державної та комунальної власності відчужуються виключно за договорами купівлі-продажу (законодавство не передбачає можливості відчуження земельних ділянок за іншими договорами).

Стаття 128. Порядок продажу земельних ділянок державної та комунальної власності громадянам та юридичним особам

1. Продаж громадянам і юридичним особам земельних ділянок державної (крім земельних ділянок, на яких розташовані об'єкти, які підлягають приватизації) та комунальної власності для потреб, визначених цим Кодексом, провадиться місцевими державними адміністраціями, Радою міністрів Автономної Республіки Крим або органами місцевого самоврядування в межах їх повноважень.

Продаж громадянам і юридичним особам земельних ділянок, на яких розташовані об'єкти, які підлягають приватизації, здійснюється державними органами приватизації у порядку, що затверджує Кабінет Міністрів України.

(Частина перша статті 128 із змінами, внесеними згідно із Законами N 3235-IV від 20.12.2005, N489-V від 19.12.2006, N107-VI від 28.12.2007; в редакції Закону N 309-VI від 03.06.2008)

2. Громадяни та юридичні особи, зацікавлені у придбанні земельних ділянок у власність, подають заяву (клопотання) до відповідного органу виконавчої влади або сільської, селищної, міської ради чи державного органу приватизації. У заяві (клопотанні) зазначаються місце розташування земельної ділянки, її цільове призначення, розміри та площа, а також згода на укладення договору про оплату авансового внеску в рахунок оплати ціни земельної ділянки. До заяви (клопотання) додаються:

(Частину другу статті 128 доповнено абзацом другим згідно із Законом N 509-VІ від 16.09.2008)

а) документ, що посвідчує право користування земельною ділянкою (у разі його наявності), та документи, що посвідчують право власності на нерухоме майно (будівлі та споруди), розташоване на цій земельній ділянці;

(Частину другу статті 128 доповнено абзацом третім згідно із Законом N 509-VІ від 16.09.2008)

б) копія установчих документів для юридичної особи, а для громадянина - копія документа, що посвідчує особу;

(Частину другу статті 128 доповнено абзацом четвертим згідно із Законом N 509-VІ від 16.09.2008)

в) свідоцтво про державну реєстрацію суб'єкта підприємницької діяльності у разі продажу земельної ділянки суб'єкту підприємницької діяльності.

(Частину другу статті 128 доповнено абзацом п'ятим згідно із Законом N 509- VI від 16.09.2008) (Частина друга статті 128 із змінами, внесеними згідно із Законами N 3235-IV від 20.12.2005, N489-V від 19.12.2006, N107-VI від 28.12.2007; в редакції Закону N 309-VI від 03.06.2008; із змінами, внесеними згідно із Законом N 509-VI від 16.09.2008)

3. Орган державної влади або орган місцевого самоврядування у місячний строк розглядає заяву (клопотання) і приймає рішення про надання дозволу на розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки (якщо такий проект відсутній) та/або про проведення експертної грошової оцінки земельної ділянки чи про відмову в продажу із зазначенням обґрунтованих причин відмови.

(Частина третя статті 128 із змінами, внесеними згідно із Законами N 3235-IV від 20.12.2005, N489-V від 19.12.2006. N 107-VI від 28.12.2007; в редакції Законів N 309-VI від 03.06.2008, N509-VI від 16.09.2008)

(Частину четверту статті 128 виключено на підставі Закону N 509-VI від 16.09.2008)

5. Підставою для відмови в продажу земельної ділянки є:

а) неподання документів, необхідних для прийняття рішення щодо продажу такої земельної ділянки;

б) виявлення недостовірних відомостей у поданих документах;

в) якщо щодо суб'єкта підприємницької діяльності порушена справа про банкрутство або припинення його діяльності;

г) встановлена цим Кодексом заборона на передачу земельної ділянки у приватну власність;

(Частину п'яту статті 128 доповнено пунктом "г " згідно із Законом N 509- VI від 16.09.2008)

ґ) відмова від укладення договору про оплату авансового внеску в рахунок оплати ціни земельної ділянки.

(Частину п'яту статті 128 доповнено пунктом "ґ" згідно із Законом N 509- VI від 16.09.2008)

6. Рішення Ради міністрів Автономної Республіки Крим, місцевої державної адміністрації, сільської, селищної, міської ради про продаж земельної ділянки є підставою для укладання договору купівлі-продажу земельної ділянки.

Укладання договорів купівлі-продажу земельних ділянок, на яких розташовані об'єкти, які підлягають приватизації, здійснюється відповідно до порядку, визначеного частиною першою цієї статті.

(Частина шоста статті 128 із змінами, внесеними згідно із Законами N 3235-IV від 20.12.2005, N489-V від 19.12.2006, N 107-VI від 28.12.2007; в редакції Закону N 309-VI від 03.06.2008)

7. Договір купівлі-продажу земельної ділянки підлягає нотаріальному посвідченню. Документ про оплату або про сплату першого платежу (у разі продажу земельної ділянки з розстроченням платежу) є підставою для видачі державного акта на право власності на земельну ділянку та її державної реєстрації.

(Частина сьома статті 128 із змінами, внесеними згідно із Законом N 509- VI від 16.09.2008)

8. Ціна земельної ділянки визначається за експертною грошовою оцінкою, що проводиться організаціями, які мають відповідну ліцензію на виконання цього виду робіт, на замовлення органів державної влади або органів місцевого самоврядування. Фінансування робіт з проведення експертної грошової оцінки земельної ділянки здійснюється за рахунок внесеного покупцем авансу, що не може бути більшим ніж 20 відсотків вартості земельної ділянки, визначеної за нормативною грошовою оцінкою земельної ділянки.

Сума авансового внеску зараховується до ціни продажу земельної ділянки. У разі відмови покупця від укладення договору купівлі-продажу земельної ділянки сума авансового внеску не повертається.

(Частина восьма статті 128 в редакції Закону N 509-VІ від 16.09.2008)

9. Розрахунки за придбання земельної ділянки можуть здійснюватися з розстроченням платежу за згодою сторін, але не більше ніж на п'ять років. Порядок здійснення розрахунків з розстроченням платежу визначається Кабінетом Міністрів України.

(Частина дев'ята статті 128 в редакції Закону N 509-VI від 16.09.2008)

10. Рішення про відмову продажу земельної ділянки може бути оскаржено в суді.

11. Кошти, отримані від продажу земельних ділянок державної або комунальної власності, зараховуються органами державної влади або органами місцевого самоврядування відповідно до державного та/або місцевих бюджетів у порядку, визначеному законом.

(Статтю 128 доповнено частиною одинадцятою згідно із Законами N 3235-IV від 20.12.2005, N489-V від 19.12.2006, N 107-VI від 28.12.2007; в редакції Закону N 309-VI від 03.06.2008, N509-VI від 16.09.2008)

Загальна характеристика. На думку авторів, процедура викупу земельних ділянок державної та комунальної власності, передбачена коментованою статтею (крім ч. 1), повинна застосовуватися в усіх випадках, коли продаж земельних ділянок повинен здійснюватися не на конкурентних засадах (див. коментар до ч. ст. 134 ЗКУ).

Щодо загальних вимог до договору купівлі-продажу земельної ділянки див. ст.ст. 130-132 ЗКУ та коментар до них.

До частини першої. Загальна компетенція органів державної влади та місцевого самоврядування щодо розпорядження земельними ділянками державної та комунальної власності визначена ст. 122 ЗКУ. Положення коментованої частини встановлюють винятки із загаль­ного правила, передбачаючи компетенцію державних органів приватизації. Зокрема, продаж громадянам і юридичним особам земельних ділянок, на яких розташовані об'єкти, які підлягають приватизації, здійснюється цими органами у порядку, що затверджує KM України. Практика реалізації даної норми йде шляхом щорічного затвердження KM України відповідного порядку продажу земельних ділянок, на яких розташовані об'єкти, які підлягають приватизації на виконання норм прийнятого державного бюджету на поточний рік. Так, у 2008 році це питання врегульовано ПКМ "Про затвердження Порядку продажу у 2008 році державними органами приватизації земельних ділянок державної власності, на яких розташовані об'єкти, що підлягають приватизації" від 22.02.2008 №110.

У коментованій нормі серед органів, що розпоряджаються земельними ділянками державної власності, не згадано KM України та ВР АР Крим. На наш погляд, дане положення є виключно недоліком юридичної техніки і не скасовує положень ст. 122, яка надає цим органам певні повноваження щодо надання земельних ділянок у власність та користування. Такий висновок випливає із того, що коментованою нормою не передбачено, яким органам має бути "передана" компетенція KM України та ВР АР Крим.

До частини другої. У заяві має бути зазначено "місце розташування земельної ділянки". Заявник не є повністю вільним при виборі такого місця та інших характеристик земельної ділянки, враховуючи, що право на викуп земельної ділянки надається лише у випадках, визначених законом (див. коментар до ст. 134 ЗКУ). Цю ж обставину слід враховувати і органу, що розглядає заяву чи клопотання.

Цільове призначення, розмір (площа та конфігурація) та розташування земельної ділянки можуть описувати земельну ділянку, що вже перебуває у користуванні заявника. В іншому випадку потенційний покупець зазначає бажані параметри земельної ділянки, які в процесі відведення земельної ділянки підлягають зміні або уточненню (ч. 5 коментованої статті).

Щодо документів, які посвідчують право користування (постійного користування або оренди) земельною ділянкою, див. ст. 126 ЗКУ та коментар до неї. Слід також враховувати, що земельна ділянка могла бути надана в користування відповідно до чинного раніше зако­нодавства. В Україні продовжують існувати права довічного успадковуваного та постійного володіння землею (ст. 6 ЗКУ УРСР в редакції 1990 p.), що має посвідчуватися державними актами (ст. 23 ЗКУ УРСР в ред. 1990 p.). Також ЗКУ 1990 року, у т.ч. в ред. 1992 року було передбачено (ст. 7) існування права тимчасового користування землею, що посвідчувалося договором (ст. 24 ЗКУ УРСР 1990 року). У разі набуття права користування земельною ділянкою під час дії ЗКУ УРСР 1970 року право землекористування має бути підтверджено документами, передбаченими ст. 20 кодексу.

Перелік правоустановлюючих документів, що підтверджують право власності на будівлю або споруду, у загальному вигляді наведений у Додатку 1 до пункту 2.1 Тимчасового положення про порядок реєстрації прав власності на нерухоме майно, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 07.02.2002 №7/5. При цьому на документі має бути відмітка (штамп) про реєстрацію відповідних прав, а "невід'ємною частиною" такого документа - витяг про реєстрацію права власності на нерухоме майно (п. 3.8 згаданого Тимчасового положення).

Враховуючи те, що продаж земельних ділянок в порядку коментованої норми є винятком із загального правила про конкурентний продаж земельних ділянок (див. ст. 134 ЗКУ та коментар до неї), а також те, що однією з підстав для відмови у продажу є "неподання документів, необхідних для прийняття рішення", може виникнути потреба у поданні документів, хоча і не передбачених коментованою частиною, але "необхідних для прийняття рішення", тобто для доведення того, що у конкретному випадку продаж може відбуватися не на конкурентних засадах.

До частини третьої. Після подачі заяви (клопотання) та пакету документів, перед­бачених ч. 2 коментованої статті, і до прийняття рішення, передбаченого коментованою частиною вочевидь необхідно укласти "договір про оплату авансового внеску в рахунок оплати ціни земельної ділянки", оскільки відмова від укладання такого договору є підставою для відмови у продажу земельної ділянки (див. ч. 5 коментованої статті). Такий договір є досить екзотичним явищем, оскільки передбачає виконання обов'язку за договором купівлі-продажу (внесення ціни) до того, як сам договір буде укладений. Із положень коментованої статті випливає, що такий договір має встановлювати самі лише обов'язки для майбутнього покупця, про жодні обов'язки для продавця не згадано. На наш погляд, потенційному покупцю слід принаймні спробувати добитися включення до договору положень про обов'язок орендодавця протягом певного строку замовити грошову експертну оцінку земельної ділянки та про обов'язок протягом певного строку після проведення оцінки укласти договір купівлі-продажу. Разом з тим, можна прогнозувати, що включення відповідних положень до договору досягти буде дуже важко.

Положення щодо надання дозволу на розробку проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки у випадку, "якщо такий проект відсутній", слід розуміти звужено. Необхідність у розробці проекту відведення, поза всяким сумнівом, існує лише тоді, коли змінюється цільове призначення земельної ділянки або її межі не визначені в натурі (див. також коментар до ч. 1 ст. 123 ЗКУ).

ЗКУ не визначені вимоги щодо погодження проекту відведення земельної ділянки саме у разі його розробки у випадку придбання земельної ділянки за коментованою статтею. Між тим, такі вимоги встановлені п. 9 Порядку розроблення проектів землеустрою щодо відведення земельних ділянок постановою Кабінету Міністрів України від 26.05.2004 №677, за яким "[п]роект відведення земельної ділянки виконавець погоджує із землевласником або землекористувачем, органом земельних ресурсів, природоохоронним органом, санітарно-епідеміологічною службою, органом містобудування і архітектури та охорони культурної спадщини".

Щодо правового регулювання проведення експертної грошової оцінки див. ст. 201 ЗКУ та коментар до неї.

Можливі "причини" (або "підстави") відмови наведені у ч. 5 коментованої статті.

До частини п'ятої. Коментована норма встановлює вичерпний перелік підстав для відмови у продажу земельної ділянки. До них віднесено:

"неподання документів, необхідних для прийняття рішення щодо продажу такої земельної ділянки". Враховуючи, що продаж земельних ділянок в порядку коментованої норми є винятком із загального правила про конкурентний продаж земельних ділянок (див. ст. 134 ЗКУ та коментар до неї), "необхідними для прийняття рішення", тобто для вста­новлення того, що у конкретному випадку продаж може відбуватися не на конкурентних засадах, можуть бути і документи, не згадані у ч. 2 коментованої статті;

"виявлення недостовірних відомостей у поданих документах". Враховуючи те, що ч. З ст. 2 КАС України, яка фактично встановлює принципи діяльності суб'єктів владних повноважень, передбачено здійснення таких повноважень "пропорційно " (тобто "з дотри­манням необхідного балансу між: будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення"), видається, що під такими "відомостями" маються на увазі лише ті відомості, що є істотними для прийняття рішення;

порушення справи про банкрутство або припинення діяльності покупця - суб'єкта підприємницької діяльності з різних причин (в т.ч. не пов'язаних з порушеннями). Підстави для порушення справи про банкрутство визначені ст. 6 ЗУ "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом" - це наявність безспірних вимог кредитора (кредиторів) до боржника, що "сукупно складають не менше трьохсот мінімальних розмірів заробітної плати, які не були задоволені боржником протягом трьох місяців після встановленого для їх погашення строку". Водночас, справа "про припинення діяльності" може бути порушена незалежно від того, чи справді існують підстави для такого припинення (такими підставами можуть бути допущені при створенні юридичної особи порушення, які не можна усунути - див. ст. 110 ЦК України). Тому пов'язування негативних наслідків із самим порушенням справи про припинення діяльності видається невірним;

"заборона на передачу земельної ділянки у приватну власність " певних земельних ділянок встановлена ч. 3 ст. 83, ч. 4 ст. 84 ЗКУ. Крім того, неможливість передачі у приватну власність окремих суб'єктів (наприклад, спільних підприємств чи іноземних юридичних осіб) певних ділянок певним може випливати із положень ст.ст. 81, 82 ЗКУ;

"відмова від укладення договору про оплату авансового внеску в рахунок оплати ціни земельної ділянки". Щодо даного договору див. коментар до ч. 3 ст. 128 ЗКУ.

Слід вважати, що відмова з перерахованих підстав може мати місце як при розгляді питання про надання дозволу на розробку проекту відведення і проведення експертної грошової оцінки (ч. 3 коментованої статті), так і при прийнятті рішення власне про продаж земельної ділянки (ч. 6 коментованої статті).

До частини шостої. Зі змісту статті випливає, що для продажу земельної ділянки в порядку, передбаченому нею, необхідно два рішення органу, уповноваженого розпоряд­жатися відповідною земельною ділянкою: (1) про надання дозволу на розробку проекту відведення і проведення експертної грошової оцінки (ч. 3 коментованої статті) та (2) власне про продаж земельної ділянки (коментована частина).

Хоча закон не встановлює строку для укладення договору на виконання рішення відповідного органу, вважаємо, що такий строк повинен бути "розумним" (п. 10 ч. 3 ст. 2 КАС України, що фактично визначає вимоги до здійснення дискреційних владних повно­важень). Вважаємо, що у будь-якому разі ухилення уповноваженої особи орендодавця про­тягом місяця від укладення договору слід вважати протиправним - адже саме такий строк зазвичай вживається як "стандартний" для прийняття певних управлінських рішень.

До частини сьомої. Договір купівлі-продажу земельної ділянки підлягає обов'язковому нотаріальному посвідченню в порядку, визначеному Наказом Міністерства юстиції України від 03.03.2004 №20/5 "Про затвердження Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України".

На відміну від загального порядку видачі правопосвідчуючих документів, підставою для видачі державного акта на право власності на земельну ділянку за розглядуваною про­цедурою є не лише договір купівлі-продажу, але і документ про оплату вартості земельної ділянки.

Щодо продажу земельної ділянки з розстроченням платежу див. ч. 9 коментованої статті.

У коментованій нормі йдеться про державну реєстрацію земельної ділянки, тоді як у ч. 1 ст. 125 ЗКУ - про державну реєстрацію правопосвідчуючого документа. Вважаємо, що це недолік юридичної техніки, адже державний акт на право власності на земельну ділянку в будь-якому разі має бути зареєстрований. І тільки в такому разі відповідно до ч.ч. 1, 3 ст. 125 ЗКУ виникає право власності, і особа має право приступати до використання земельної ділянки. Таким чином, вважаємо, що насправді законодавець у коментованій нормі мав на увазі саме реєстрацію державного акта (а не земельної ділянки).

До частини восьмої. Експертна грошова оцінка проводиться за методикою, затвердженою ПКМ від 11.10.2002 №1531 "Про експертну грошову оцінку земельних ділянок". Детальніше про грошову оцінку земельних ділянок див. у коментарі до ст. 201 ЗКУ.

За існуючою практикою, у більшості випадків замовником експертної грошової оцінки є особа, зацікавлена у викупі земельної ділянки. Як відомо, "хто платить, той і замовляє музику", тому у більшості випадків експертна оцінка виявляється істотно нижчою від нормативної. Очевидно, саме з цих міркувань зміни, внесені ЗУ від 16.09.2008 року "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо сприяння будівництву", встано­вили, що замовником експертної грошової оцінки виступає відповідний орган державної влади або місцевого самоврядування. Джерелом коштів для цього має бути "авансовий внесок" ("аванс"), що сплачується відповідно до "договору про оплату авансового внеску в рахунок оплати ціни земельної ділянки" (див. коментар до ч. З статті). Між тим, на наш погляд, внесені зміни навряд чи досягають мети, оскільки не встановлюють заборони на замовлення експертної грошової оцінки зацікавленою особою. Жодних негативних наслідків у випадку, якщо саме ця особа виступить замовником, закон не передбачає.

Щодо природи та правового регулювання нормативної грошової оцінки земельної ділянки див. ст. 201 ЗКУ та коментар до неї.

Цілком можлива ситуація, коли експертна оцінка земельної ділянки ("ціна продажу земельної ділянки") буде меншою від 20 відсотків нормативної грошової оцінки земельної ділянки. За таких умов вважаємо, що "надлишок" "авансового внеску" повинен бути повер­нутий покупцеві як майно, набуте безпідставно (ст. 1212 ЦК України).

Правила щодо "неповернення" "авансового внеску" у разі відмови "покупця" від придбання земельної ділянки виглядають явно несправедливими. Особа має сплатити "ціну продажу" ще до того, як договір укладено, не отримуючи натомість жодних прав. Такий підхід не стимулюватиме осіб, які можуть скористатися ст. 128 ЗКУ, насамперед, власників нерухомого майна, до викупу земельних ділянок, внаслідок чого держава (територіальна громада) недоотримає чималі кошти.

До частини дев'ятої. За своєю економічною природою розстрочення платежу є своєрідним наданням бюджетного кредиту. Із попередньої редакції коментованої частини (до змін, внесених ЗУ від 16.09.2008 "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо сприяння будівництву") випливало, що такий кредит був безпроцентним. Вочевидь, така ситуація не могла вважатися задовільною, адже відкривала можливості для надання необґрунтованих переваг окремим покупцям.

Відповідно до внесених змін, порядок розрахунків з розстроченням платежу має визначити KM України. Поки що цього не відбулося. Можна очікувати, що відповідний порядок передбачить нарахування відсотків на "відстрочені платежі". В іншому випадку потреби у "порядку" просто не існує.

Спеціальні правила щодо придбання земельних ділянок із розстрочкою платежу передбачені для громадян України, які до 01.01.2002 року отримали у постійне користу­вання або оренду земельні ділянки для ведення фермерського господарства (ч. 4 ст. 13 ЗУ "Про фермерське господарство") - таке придбання "здійснюється з розстрочкою платежу до 20 років".

До частини десятої. Рішення про відмову від продажу земельної ділянки може бути оскаржено до адміністративного суду (ст. 6 КАС України). Обґрунтованість позову зале­жить від наявності порушень в діях продавця земельної ділянки та дотримання ним вимог коментованої статті, зокрема ч. 5.

Неоднозначним є питання про те, які способи захисту порушеного права можуть бути застосовані у випадку відмови. Поза всяким сумнівом, суд може зобов'язати відповідача прийняти рішення про продаж земельної ділянки або навіть зобов'язати його укласти договір купівлі-продажу. Це випливає із повноважень адміністративного суду при прийнятті рішення зобов'язати відповідача вчинити певні дії (п. 2 ч. 2 ст. 162 КАС України). Проте існує практика захисту прав позивачів шляхом "визнання договору укладеним". Хоча такий спосіб захисту прямо не передбачений законом, можлива ситуація, коли лише такий спосіб захисту зможе призвести до відновлення прав позивача (наприклад, коли відповідачем є колективний орган - місцева рада, виконати рішення про зобов'язання якої до вчинення певної дії - прийняття рішення тощо - досить проблематично). З огляду на те, що КАС України (ч. 2 ст. 162) надає суду право "прийняти іншу постанову, яка б гарантувала дотримання і захист прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб'єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб'єктів владних повноважень", видається, що практика "визнання договорів укладеними" судом закону не суперечить.

З іншого боку, існує тенденція, за якою спори з приводу договорів не визнаються адміністративними. Видається, що на договори купівлі-продажу, передбачені коментованою статтею, такий підхід поширювати не можна, оскільки у даному випадку договір укладається у публічно-правових відносинах, і на продавця принцип свободи договору не поширюється.

До частини одинадцятої. Коментована норма регулятивного навантаження не несе. Кошти, отримані від продажу земельних ділянок державної або комунальної власності, зараховуються до державного та/або місцевих бюджетів у порядку, визначеному законом про Державний бюджет України на той рік, в якому відбувається продаж земельної ділянки. Зокрема, на 2008 рік дане питання вирішене положеннями п. 22 ст. 2, п. 29 ст. 7, п. 1 ст. 52 ЗУ "Про Державний бюджет України на 2008 рік".

Стаття 129. Особливості продажу земельних ділянок державної або комунальної власності іноземним державам, іноземним юридичним особам

(Назва статті 129 із змінами, внесеними згідно із Законом N 509-VI від 16.09.2008)

1. Продаж земельних ділянок, що перебувають у власності держави, крім земельних ділянок, на яких розташовані об'єкти, які підлягають приватизації, іноземним державам та іноземним юридичним особам здійснюється Кабінетом Міністрів України за погодженням з Верховною Радою України.

Продаж земельних ділянок, що перебувають у державній власності, на яких розташовані об'єкти, які підлягають приватизації, іноземним державам та іноземним юридичним особам здійснюється державними органами приватизації за погодженням з Кабінетом Міністрів України.

(Частина перша статті 129 із змінами, внесеними згідно із Законами №3235-IV від 20.12.2005, №489-V від 19.12.2006, №107-VI від 28.12.2007; в редакції Закону №309-Vl від 03.06.2008)

2. Продаж земельних ділянок, що перебувають у власності територіальних громад, іноземним державам та іноземним юридичним особам здійснюється відповідними радами за погодженням з Кабінетом Міністрів України.

3. Продаж земельних ділянок, що перебувають у власності держави та територіальних громад, іноземним юридичним особам допускається за умови реєстрації іноземною юридичною особою постійного представництва з правом ведення господарської діяльності на території України.

4. Іноземні держави, зацікавлені у придбанні земельних ділянок у власність із земель державної або комунальної власності, подають клопотання до Кабінету Міністрів України.

5. Іноземні юридичні особи, зацікавлені у придбанні земельних ділянок, подають клопотання до Ради міністрів Автономної Республіки Крим, обласної, Київської чи Севастопольської міської державної адміністрації або сільської, селищної, міської ради і державного органу приватизації. До клопотання додається документ, що посвідчує право власності на нерухоме майно (будівлі та споруди), розташоване на цій земельній ділянці, копія свідоцтва про реєстрацію іноземною юридичною особою постійного представництва з правом ведення господарської діяльності на території України.

(Частина п'ята статті 129 із змінами, внесеними згідно із Законами N 3235-IV від 20.12.2005, N489-V від 19.12.2006, N107-VI від 28.12.2007; в редакції Закону N 309-VI від 03.06.2008; із змінами, внесеними згідно із Законом N509-VI від 16.09.2008)

6. Розгляд клопотання і продаж земельних ділянок здійснюються сільськими, селищними, міськими радами після отримання погодження Кабінету Міністрів України.

Розгляд клопотання і продаж земельних ділянок, що перебувають у державній власності, на яких розташовані об'єкти, які підлягають приватизації, здійснюються державними органами приватизації після отримання погодження Кабінету Міністрів України.

(Частину шосту статті 129 доповнено абзацом другим згідно із Законами №3235-ІV від 20.12.2005, №489-V від 19.12.2006, №107-VІ від 28.12.2007; в редакції Закону № 309-VІ від 03.06.2008).

До частини першої. Ч. 1 ст. 129 ЗКУ передбачає особливий суб'єктний склад осіб, уповноважених приймати рішення про відчуження земельних ділянок державної власності іноземним державам та іноземним юридичним особам. Таке рішення приймається KM України за погодженням з Верховною Радою України. Продаж земельних ділянок, що пере­бувають у державній власності, на яких розташовані об'єкти, які підлягають приватизації, іноземним державам та іноземним юридичним особам здійснюється державними органами приватизації (якими є Фонд держмайна України та його територіальні органи) за погодженням з KM України. Правила коментованої норми щодо компетенції є спеціальними по відношенню до загальних правил, визначених ст. 122 ЗКУ. До розмежування земель державної та комунальної власності рішення про продаж земельних ділянок іноземним державам та юридичним особам приймається з урахуванням положень п. 12 розділу X "Перехідні положення" ЗКУ. Наприклад, рішенням Київської міської ради №350/3811 від 27.10.2005 земельна ділянка була продана Сполученим Штатам Америки.

Щодо поняття іноземних юридичних осіб див. коментар до ч. 2 ст. 82 ЗКУ.

Згідно зі ст. 85 ЗКУ, іноземні держави мають право набувати у власність земельні ділянки "для розміщення будівель і споруд дипломатичних представництв та інших, прирівняних до них, організацій відповідно до міжнародних договорів".

Слід наголосити, що процедура, передбачена коментованою статтею, в силу вимог ч. 4 ст. 82 ЗКУ, поширюється також і на т.з. "спільні підприємства" (див. коментар до ч. 4 ст. 82 ЗКУ).

До частини другої. Продаж земельних ділянок комунальної власності іноземним державам та іноземним юридичним особам здійснюється місцевими радами, що мають право відповідно до глави 2, ст. 83 ЗКУ розпоряджатись такими земельними ділянками. Проте на даний час землі комунальної власності в Україні відсутні, місцеві ради здійснюють розпо­рядження землями державної власності в межах населених пунктів відповідно до правил п. 12 розділу X "Перехідні положення" ЗКУ.

Передумовою прийняття рішення має бути отримання погодження KM України у формі розпорядження (ч. З ст. 53 ЗУ "Про Кабінет Міністрів України"). Прикладом такого акту є роз­порядження KM від 27.06.2006 №433-р "Про погодження продажу земельної ділянки").

До частини третьої. Щодо поняття іноземної юридичної особи див. коментар до ч. 2 ст. 82 ЗКУ.

Чинним законодавством України передбачено обов'язкову реєстрацію представництв нерезидентів в якості платників податку на прибуток підприємств (п. 2.5. ст. 2 ЗУ "Про оподаткування прибутку підприємств"). Хоча реєстрація постійного представництва іноземної юридичної особи (у Міністерстві зовнішньоекономічних зв'язків і торгівлі) передбачена також ч.ч. 16,18 ст. 5 ЗУ "Про зовнішньоекономічну діяльність", які є формально чинними, відповідно до ст. 22.20 ЗУ "Про оподаткування прибутку підприємств", "у зв'язку з введенням обов'язкової реєстрації постійних представництв нерезидентів в якості платників податку державна реєстрація таких постійних представництв нерезидентів з моменту набрання чинності цим Законом не застосовується у тому числі в Міністерстві зовнішніх економічних зв'язків та торгівлі України або інших органах державної влади". Таким чином, достатньо реєстрації представництва як платника податку.

До частини четвертої. Закон обмежується вказівкою на те, що "Іноземні держави, зацікавлені у придбанні земельних ділянок у власність із земель державної або комунальної власності, подають клопотання до Кабінету Міністрів України". Цим правове регулювання відповідних відносин вичерпується.

Наведене положення далеке від міжнародної практики вирішення питань про продаж земельних ділянок іноземним державам, що базується на положеннях Віденської конвенції про дипломатичні зносини від 18.04.1961. Згідно із Конвенцією, продаж земельних ділянок зазвичай відбувається на підставі міжнародних угод на умовах взаємності без "клопотань іноземної держави" (див., зокрема, Угоду між Кабінетом Міністрів України та Урядом Словацької Республіки про розміщення і обслуговування дипломатичних представництв України в Словацькій Республіці та Словацької Республіки в Україні, затверджену ПКМ №133 від 04.02.2004, яка передбачає передачу 2-х ділянок у власність Словацької сторони "за умовну плату 1 долар США", враховуючи, що за таку ж плату Україні в Словаччині також будуть передані дві ділянки).

До частини п'ятої. Відповідно до ч. 2 ст. 82 ЗКУ іноземні юридичні особи можуть набувати право власності на земельні ділянки несільськогосподарського призначення, у т.ч. "у межах населених пунктів у разі придбання об'єктів нерухомого майна та для спорудження об'єктів, пов'язаних із здійсненням підприємницької діяльності в Україні".

На наш погляд, хоча коментована норма передбачає, що до клопотання додається "доку­мент, що посвідчує право власності на нерухоме майно (будівлі та споруди), розташовані на цій земельній ділянці", в сукупності із процитованою вище ч. 2 ст. 82 ЗКУ цю вимогу не можна тлумачити як таку, що вимагає для купівлі земельної ділянки обов'язково мати на земельній ділянці певне нерухоме майно. Тому "документ, що посвідчує право власності на нерухоме майно", має додаватися лише у тих випадках, коли таке майно наявне. Якщо земельна ділянка набувається "для спорудження об'єктів, пов'язаних із здійсненням підприємницької діяльності в Україні", такі документи можуть не подаватися.

Щодо документів, що можуть посвідчувати право власності на нерухоме майно, див. коментар до ч. 2 ст. 128 ЗКУ.

Крім цього, до клопотання додається копія свідоцтва про реєстрацію іноземною юри­дичною особою постійного представництва з правом ведення господарської діяльності на території України (див. коментар до ч. 3). Щодо визначення органу, до якого слід подавати клопотання, див. коментар до ч. 1 ст. 129 ЗКУ.

До частини шостої. Надання земельної ділянки може відбутися тільки після отримання погодження KM України, тому перед цим відповідний орган повинен прийняти рішення про направлення запиту до KM України. Див. наприклад, запит щодо отримання погодження KM України від Київради, оформлений Рішенням №190/3281 від 09.03.2006 "Про питання погодження з Кабінетом Міністрів України продажу земельних ділянок".

Стаття 130. Покупці земель сільськогосподарського призначення

1. Покупцями земельних ділянок сільськогосподарського призначення для ведення товарного сільськогосподарського виробництва можуть бути:

а) громадяни України, які мають сільськогосподарську освіту або досвід роботи у сільському господарстві чи займаються веденням товарного сільськогосподарського виробництва;

б) юридичні особи України, установчими документами яких передбачено ведення сільськогосподарського виробництва.

2. Переважне право купівлі земельних ділянок сільськогосподарського призначення мають громадяни України, які постійно проживають на території відповідної місцевої ради, де здійснюється продаж земельної ділянки, а також відповідні органи місцевого самоврядування.

До частини першої. Ч. 1 ст. 130 ЗКУ обмежує коло покупців земельних ділянок для ведення товарного сільськогосподарського виробництва. Ними можуть бути тільки громадяни України, які мають сільськогосподарську освіту або досвід роботи у сільському господарстві чи займаються веденням товарного сільськогосподарського виробництва, юридичні особи України, установчими документами яких передбачено ведення сільськогосподарського виробництва.

Проте, на даний час через мораторій на відчуження земельних ділянок сільськогосподарського призначення для ведення товарного виробництва дані положення фактично не діють.

Маємо зауважити, що за відсутності мораторію застосування коментованої норми буде ускладнене.

По-перше, п. "а" містить нечіткі критерії для визначення громадян України, що мають переважне право. Зокрема, не розкрите поняття "сільськогосподарська освіта". На наш погляд, даний термін за відсутності законодавчої конкретизації означає сільськогосподарську освіту будь-якого освітнього, освітньо-кваліфікаційного рівня (ст. 30 ЗУ "Про освіту").

Так само, не конкретизовано вимогу щодо наявності досвіду роботи у сільському господарстві - категорії посади, часу роботи тощо. Під "зайняттям веденням товар­ного сільськогосподарського виробництва" можна, на наш погляд, розуміти наявність у особи земельної ділянки відповідного призначення, роботу за наймом у сфері товарного сільськогосподарського виробництва, зайняття фермерством тощо.

По-друге, критерій, покладений в основу п. "б", теж видається не зовсім коректним. На даний час цивільне законодавство передбачає правила про загальну правоздатність юридичної особи (ст. 91 ЦК України). Правило, передбачене п. "б", виглядає у цьому відношенні невиправданим винятком. З іншого боку, за існуючою практикою в установчих документах більшості юридичних осіб вказуються усі теоретично можливі види діяльності, що навряд чи є запорукою їх ефективного та професійного здійснення.

Реалізацію коментованої норми ускладнює те, що поняття "земельних ділянок сільськогосподарського призначення для ведення товарного сільськогосподарського вироб­ництва" законодавчо не визначене. До таких земель можна віднести насамперед землі, надані для ведення фермерського господарства (виходячи із визначення фермерського господарства - див. коментар до ст. 31 ЗКУ), та земельні ділянки, виділені в рахунок права на земельну частку (пай), за умови, що у відповідних державних актах було зазначено саме таке цільове призначення (див. коментар до п. 17 розділу X "Перехідні положення" ЗКУ).

Враховуючи те, що угоди щодо відчуження земельних ділянок мають укладатися в нотаріальній формі (ч. 3 ст. 132 ЗКУ), а відповідно до ч. 2 ст. 54 ЗУ "Про нотаріат" нотаріус при посвідченні угоди повинен перевірити відповідність змісту угоди закону, перевірка відповідності набувача вимогам, викладеним у коментованій статті, має здійснюватися саме нотаріусом при посвідченні угоди. Проте враховуючи неясність положень ст. 130 ЗКУ та відсутність роз'яснюючих положень у Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженій наказом Міністерства юстиції України від 03.03.2004 №20/5, прогнозуємо, що при реалізації коментованої статті виникнуть значні проблеми.

До частини другої. Коментованою нормою передбачене переважне право купівлі земельних ділянок сільськогосподарського призначення. Можливість застосування цього правила вважаємо сумнівною, оскільки закон не встановлює механізму його реалізації.

Застосування за аналогією норм ЦК України щодо права переважної купівлі частки у спільній частковій власності (ст. 362) є неможливим з огляду на широке коло суб'єктів права переважної купівлі: видається сумнівною можливість їх письмового повідомлення про майбутній продаж. Так само, через численність суб'єктів права не працюватиме і механізм переведення на суб'єкта, що має переважне право, прав і обов'язків покупця у разі порушення права переважної купівлі (ч. 4 ст. 362 ЦК України).

Єдино можливим випадком застосування коментованої норми вбачається надання пріоритету на купівлю земельної ділянки сільськогосподарського призначення громадянам України, які постійно проживають на території відповідної місцевої ради, де здійснюється продаж земельної ділянки, або органу місцевого самоврядування, якщо на пропозицію продажу земельної ділянки було запропоновано однакову ціну одним з вказаних суб'єктів та особою, що не входить до переліченого кола. У такому разі продаж має бути здійснений на користь громадянина України, який постійно проживає на території відповідної місцевої ради, де здійснюється продаж земельної ділянки, або органу місцевого самоврядування цієї територіальної громади.

Стаття 131. Набуття права власності на земельні ділянки на підставі інших цивільно-правових угод

1. Громадяни та юридичні особи України, а також територіальні громади та держава мають право набувати у власність земельні ділянки на підставі міни, ренти, дарування, успадкування та інших цивільно-правових угод.

2. Укладення таких угод здійснюється відповідно до Цивільного кодексу України з урахуванням вимог цього Кодексу.

(Стаття 131 зі змінами, внесеними згідно із Законом №997-V від 27 квітня 2007 року)

До частини першої. Особливістю коментованої норми є суб'єктний склад, до якого віднесено громадян та юридичних осіб України, а також територіальні громади та українську державу. Інші суб'єкти земельних правовідносин (іноземні громадяни, юридичні особи, апатриди, іноземні держави) під дію даної норми формально не підпадають. Проте інші норми ЗКУ дозволяють таким суб'єктам набувати у власність земельні ділянки на підставі цивільно-правових угод в межах, встановлених земельним законодавством. Тому існуюче формулювання коментованої частини, на нашу думку, є недоліком юридичної техніки.

В цілому процедура виникнення (переходу) права власності на земельні ділянки за цивільно-правовими угодами включає:

• укладення у письмовій нотаріальній формі угоди та її реєстрація (необхідність саме такої форми передбачена ч. 1 ст. 132 ЗКУ). Нотаріальне посвідчення угоди регламентується ЗУ "Про нотаріат" від 2.09.1993, Інструкцією про порядок вчи­нення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженою Міністерством юстиції України Наказом від 03.03.2004 №20/5. Реєстрація угоди (правочину) відбувається при її нотаріальному посвідченні (п. 6 Тимчасового порядку державної реєстрації правочинів, затвердженого ПКМ від 26.05.2004 №671);

• замовлення та виготовлення технічної документації із землеустрою щодо складання державного акту на право приватної власності на землю, що включає відновлення меж земельної ділянки в натурі (на місцевості) (ст. 56 ЗУ "Про землеустрій", Наказ Держкомзему України "Про затвердження Інструкції про поря­док складання, видачі, реєстрації і зберігання державних актів на право приватної власності на землю, право колективної власності на землю, право власності на землю і право постійного користування землею, договорів на право тимчасового користування землею (в тому числі на умовах оренди) та договорів оренди землі" від 04.05.1999 №43);

• видача державного акту та його державна реєстрація (фактично послідовність зворотна: акт реєструється, і зареєстрований видається) регламентуються ст.ст. 125, 126 ЗКУ, Наказом Держкомзему України "Про затвердження Інструкції про поря­док складання, видачі, реєстрації і зберігання державних актів на право приватної власності на землю, право колективної власності на землю, право власності на землю і право постійного користування землею, договорів на право тимчасового кори­стування землею (в тому числі на умовах оренди) та договорів оренди землі" від 04.05.1999 №43;

• реєстрація речового права відповідно до ЗУ "Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обмежень" (на даний час фактично не здійснюється через відсутність механізму реалізації Закону).

Термін "угоди", що вживається у коментованій статті та інших нормах ЗКУ, є застарілим відповідником терміну "правочин", що вживається у ЦК України (поняття правочину визна­чене у ч. 1 ст. 202 ЦК України як "дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав і обов'язків".

До частини другої. Особливості застосування ЦК України до угод із земельними ділянками полягають в наступному.

Купівля-продаж. На відносини купівлі-продажу земельних ділянок поширюються загальні положення цивільного законодавства (глави 54 ЦК України). Згідно зі ст. 655 кодексу, "за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов'язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов'язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму. "

Особливості купівлі-продажу земельних ділянок державної або комунальної власності визначаються окремими главами 20-22 ЗКУ, а особливості викупу земельних ділянок приватної власності для суспільних потреб та з мотивів суспільної необхідності - ст.ст. 146, 147 ЗКУ.

Особливості продажу іпотекодержателем предмету іпотеки (у разі, якщо таке право передбачене договором про задоволення вимог іпотекодержателя або рішенням суду) врегульовані ст. 38 ЗУ "Про іпотеку".

Міна. Правове регулювання міни земельних ділянок регламентується положеннями ст.ст. 715-716 ЦК України. Відповідно до ч. 1 ст. 715 ЦК України, "за договором міни (бартеру) кожна із сторін зобов'язується передати другій стороні у власність один товар в обмін на інший товар".

Положення ч. 4 ст. 715 ЦК України щодо одночасного переходу права власності після виконання зобов'язань щодо передання майна обома сторонами слід застосовувати з ура­хуванням норм ст.ст. 125, 126 ЗКУ, за якими право власності на земельну ділянку виникає лише після видачі та реєстрації державного акту на право власності.

До відносин міни, у т.ч. земельних ділянок (на інше майно), а також міни земельними ділянками (одних ділянок на інші) "застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, положення про договір поставки, договір контрактації або інші договори, елементи яких містяться в договорі міни, якщо це не суперечить суті зобов'язання" (ст. 716 ЦК України). Опис правового регулювання відносин купівлі-продажу земельних ділянок див. вище.

Рента. Чинне цивільне законодавство України передбачає можливість відчуження земель­них ділянок за договором ренти (глава 56 ЦК України). Згідно із ч. 1 ст. 731 ЦК України, "за договором ренти одна сторона (одержувач ренти) передає другій стороні (платникові ренти) у власність майно, а платник ренти взамін цього зобов'язується періодично випла­чувати одержувачеві ренту у формі певної грошової суми або в іншій формі. "

До відносин ренти можуть застосовуватися правила про купівлю-продаж (якщо майно передається у власність платника ренти за плату) або дарування (якщо майно передається безоплатно) - ч. 2 ст. 734 ЦК України. Встановлюються правила про забезпечення виплати ренти (ст. 735 кодексу): "у разі передання під виплату ренти земельної ділянки або іншого нерухомого майна одержувач ренти набуває право застави на це майно ".

В Україні існує і практика укладення таких договорів

Дарування. Положення, що регулюють відносини дарування, вміщені до глави 55 ЦК України. Згідно зі ст. 717 ЦК України, "за договором дарування одна сторона (дарувальник) передає або зобов'язується передати в майбутньому другій стороні (обдаровуваному) безоплатно майно (дарунок) у власність."

Ч. 2 ст. 719 підтверджує правило ЗКУ щодо необхідності нотаріального посвідчення договору дарування земельної ділянки як нерухомого майна та передбачає його державну реєстрацію.

ЦК України встановлює деякі обмеження щодо сторін договору дарування (ст. 720), регламентує відносини сторін у разі укладення договору дарування з обов'язком передати дарунок у майбутньому (ст.ст. 723,724), передбачає можливість встановлення обов'язку обда­рованого на користь третьої особи (ст. 725) та правові наслідки порушення цього обов'язку (ст. 726). У певних випадках договір дарування може бути розірваний на вимогу дарувальника (ст. ст. 727,728). Кодексом передбачена пожертва як різновид договору дарування (ст. 729): "дарування нерухомих та рухомих речей, зокрема грошей та цінних паперів для досягнення певної, наперед обумовленої мети ".

Деякі положення ЦК України про договір дарування вступають у суперечність із нормами ЗКУ і тому не можуть застосовуватися. Так, відповідно до ч. 2 ст. 729 договір про пожертву є укладе­ним з моменту прийняття пожертви. Проте ч. 3 ст. 132 ЗКУ встановлює, що угоди про відчуження земельних ділянок вважаються укладеними "з дня їх нотаріального посвідчення".

Згідно із ч. 1 ст. 722 ЦК України, право обдарованого на дарунок виникає з моменту його прийняття. Цю норму слід застосовувати з урахуванням ст.ст. 125, 126 ЗКУ, які передбачають, що право власності на земельну ділянку виникає з моменту видачі та реєстрації відповідного державного акту.

Спадкування. Відносини спадкування врегульовані Книгою шостою ЦК України "Спадкове право". Згідно зі ст. 1216 ЦК України, "[спадкуванням є перехід прав та обов'язків (спадщини) від фізичної особи, яка померла (спадкодавця), до інших осіб (спадкоємців)"

Таке визначення усталилося і в цивільному законодавстві, і у правовій доктрині. Тому формулювання ст. 131 ЗКУ, де спадкування назване "угодою", видається некоректним. Цілком очевидно, що говорити про "істотні умови" та письмову нотаріальну форму (ст. 132 ЗКУ) спад­кування неправильно. Таким чином, видається, що вимоги ст. 132 ЗКУ не можуть поширюватися на спадкування повною мірою. Не можна вважати також, що ці вимоги стосуються заповіту.

Спадкування здійснюється за заповітом або за законом. Обидва види спадкування детально врегульовані ЦК України.

Підставою для видачі державних актів на право власності на землю при спадкуванні є свідоцтва про право на спадщину, видані нотаріусами. Підстави та порядок видачі таких свідоцтв регламентуються ЗУ "Про нотаріат" (глава 7, ст.ст. 66-69), а також Інструкцією про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженою наказом Міністерства юстиції України від 03.03.2004 №20/5 (розділ 22, насамперед, п.п. 216,217).

Хоча в спадкоємців право власності на земельну ділянку виникає лише з моменту отримання державного акту (ст.ст. 125, 126 ЗКУ), держава також не може вважати земельну ділянку своєю, оскільки законодавство передбачає спеціальну процедуру визнання спадщини відумерлою у судовому порядку, причому заява про визнання спадщини відумерлою подається лише по спливу одного року з часу відкриття спадщини (ст. 1277 ЦК України), і у разі визнання спад­щини відумерлою переходить у комунальну (а не державну) власність. Таким чином, після смерті спадкодавця до моменту отримання спадкоємцем державного акту про право власності на землю або до моменту визнання спадщини відумерлою земельна ділянка має невизначений правовий режим, є нібито "нічийною".

Перелік угод, зазначений у ч. 1 ст. 131 ЗКУ, не є вичерпним, що дозволяє укладати і інші угоди (наприклад, договір довічного утримання - див. главу 27 ЦК України). Загальні засади щодо змісту та порядку укладення таких угод визначені цивільним законодавством.

Зразки окремих угод щодо відчуження земельних ділянок, що використовуються у нотаріальній практиці, наведені на компакт-диску, що додається.

Стаття 132. Зміст угод про перехід права власності на земельні ділянки

1. Угоди про перехід права власності на земельні ділянки укладаються в письмовій формі та нотаріально посвідчуються.

2. Угоди повинні містити:

а) назву сторін (прізвище, ім'я та по батькові громадянина, назва юридичної особи);

б) вид угоди;

в) предмет угоди (земельна ділянка з визначенням місця розташування, площі, цільового призначення, складу угідь, правового режиму тощо);

г) документ, що підтверджує право власності на земельну ділянку;

ґ) відомості про відсутність заборон на відчуження земельної ділянки;

д) відомості про відсутність або наявність обмежень щодо використання земельної ділянки за цільовим призначенням (застава, оренда, сервітути тощо);

є) договірну ціну;

є) зобов'язання сторін.

3. Угоди про перехід права власності на земельні ділянки вважаються укла­деними з дня їх нотаріального посвідчення.

До частини першої. Правила ч. 1 ст. 132 ЗКУ щодо необхідності нотаріального посвідчення угод про відчуження земельних ділянок підтверджуються положеннями ЦК України (наприклад, ст. 657 ЦК України щодо договорів купівлі-продажу земельних ділянок). При цьому угоди про перехід права власності на земельні ділянки підлягають нотаріальному посвідченню незалежно від змісту норм ЦК України з приводу їх форми (ч. 2 ст. 131 ЗКУ).

До частини другої. Поряд із умовами угод, зазначена норма містить і вказівку на їх реквізити (наприклад, назву сторін, документи, що підтверджують право власності, різні відомості). Не для всіх угод характерним є наявність договірної ціни (напр., вона не потрібна при даруванні). Не є окремою умовою і "зобов'язання сторін" (п. "є") - вони формулюються у всіх умовах угоди.

Деякі із вимог коментованої норми є хоча й недоцільними, проте цілком зрозумілими (наприклад, щодо зазначення назв сторін). Деякі ж потребують коментарю.

Предмет угоди. Предметом угоди є земельна ділянка, що має визначене місце розташування, зазначеної площі, цільового призначення, складу угідь, правового режиму і відповідає ч. 1 ст. 79 ЗКУ (див. коментар).

Спірним на даний час є питання, чи можливе (і яким чином) відчуження частини земельної ділянки. Поза всяким сумнівом, повністю відповідатиме законодавству формування земельної ділянки шляхом розроблення проекту відведення (із його подальшим погодженням та затвердженням", а також видачею нового державного акту на частину земельної ділянки, після чого вона стане повноцінною окремою ділянкою. Проте окреслений шлях є довгим та витратним. Тому на практиці існують випадки відчуження "частин" земельних ділянок без розроблення проектів відведення і без видачі нових державних актів.

Правомірність такої практики часто ставиться під сумнів. Зокрема, досить багато працівників органів земельних ресурсів сьогодні знаходяться на позиції, що при відчуженні частини земельної ділянки навіть без зміни її цільового призначення розробка проекту відведення обов'язкова. В обґрунтування такого підходу зазвичай наводиться посилання на п. 2 Порядку розроблення проектів землеустрою щодо відведення земельних ділянок, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 26.05.2004 №677. У цьому пункті передбачено, що "[п]роект відведення земельної ділянки не розробляється у разі, коли ... земельна ділянка набувається у власність шляхом купівлі-продажу, дарування, міни, на підставі інших цивільно-правових угод, успадкування, без зміни її меж та цільового призна­чення". Звідси висновок: якщо межі змінюються, необхідна розробка проекту відведення.

Між тим, ні із процитованого положення, ні з будь-яких інших норм чинного законодавства не слідує, що межі земельної ділянки можуть встановлюватися лише шляхом розробки проекту відведення, тим більше, із обов'язковою видачею нового державного акту на частину ділянки. Натомість, законом прямо передбачено, що межі земельної ділянки можуть бути встановлені шляхом виконання робіт із розробки кадастрового плану та встановлення меж земельної ділянки в натурі (на місцевості) за ст. 56 ЗУ "Про землеустрій".

На наш погляд, частина земельної ділянки, межі якої встановлені на кадастровому плані, стає окремою земельною ділянкою, повністю відповідаючи визначенню земельної ділянки, наведеному у ч. 1 ст. 79 ЗКУ (“частина земної поверхні з установленими межами, певним місцем розташування, з визначеними щодо неї правами"). Процес формування земельної ділянки завершується після отримання на неї нового державного акта відповідно до ст. 125 ЗКУ.

Документ, що підтверджує право власності на земельну ділянку. Документом, що підтверджує право власності на земельну ділянку є державний акт на право власності - див. коментар до ст. 125, 126 ЗКУ. Поза всяким сумнівом, відповідна угода (правочин) не мають "містити" цей документ у буквальному розумінні - відповідний державний акт не слід "вши­вати" у текст угоди. Відповідно до п. 27 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженою наказом Міністерства юстиції України від 03.03.2004 №20/5, державний акт як документ, що є підставою вчинення нотаріальної дії, залишається у справах нотаріуса.

Специфічною є ситуація у разі відчуження земельної ділянки державної (а у перспективі - і комунальної) власності (див. коментар до ст. 126 ЗКУ).

Відомості про відсутність заборон на відчуження земельної ділянки. Відсутність заборон перевіряється нотаріусом за даними Єдиного реєстру заборон відчуження об'єктів нерухомого майна (Положення про Єдиний реєстр заборон відчуження об'єктів нерухомого майна затверджено Наказом Міністерства юстиції України від 09.06.1999 №31/5).

Відомості про відсутність або наявність обмежень або обтяжень перевіряються згідно із даними державного земельного кадастру. При цьому процедура такої перевірки чітко не врегульована, а практика існує найрізноманітніша. Наприклад, у деяких випадках відповідні довідки (висновки) надають підрозділи Центру державного земельного кадастру, в інших випадках - органи земельних ресурсів. Зміст довідок також може бути найрізноманітнішим: наприклад, як обтяження може бути вказане "заборона самовільної зміни цільового при­значення", "дотримання вимог екологічного зонування" тощо.

Неукладеність та недійсність угод про відчуження земельних ділянок. Проблемним є питання про правові наслідки відсутності в угоді істотних умов, закріплених в належній (нотаріальній) формі. Відсутність в угоді таких умов - це, з одного боку, порушення закону (наприклад, ч. 2 ст. 132 ЗКУ), яке дає підстави для визнання угоди (договору) недійсною (ст. 215 ЦК України). З іншого боку, положення ч. 1 ст. 638, ст. 639 ЦК України передбачають, що "договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору". Такі норми дають підстави для висновку, що за відсутності в угоді хоча б однієї із істотних умов угода є неукладеною, тобто угоди як такої не існує.

Судова практика давала приклади різних тенденцій при вирішенні даного питання. У роз'ясненні Вищого арбітражного суду України від 12.03.1999 №02-5/111 передбачено, що "недійсною може бути визнана лише укладена угода", з чого слідувало, що угоди можуть визнаватися неукладеними. Згодом, щоправда, у практиці господарських судів відбувся поступовий відхід від практики визнання угод неукладеним. Цей відхід ґрунтувався, серед іншого, на позиції ВС України, який при вирішенні окремих справ виходив з того, що визнання договору неукладеним не визнається законом способом захисту цивільних прав (ч. 2 ст. 16 ЦК України). Між тим, така позиція сама по собі не є підтвердженням того, що угоди, в яких відсутні істотні умови, повинні визнаватися недійсними.

На наш погляд, у випадку, якщо у договорі відсутні деякі істотні умови, такий договір як волевиявлення сторін існує, проте не може вважатися дійсним. На це по окремим різновидам договорів вказують положення цивільного законодавства. Наприклад, недо­держання нотаріальної форми сторонами означає, що сторони в належній формі не досягай згоди з усіх істотних умов договору, тобто договір в силу положень ч. 1 ст. 638 ЦК України, начебто, повинен вважатися неукладеним. Натомість, ст.ст. 219, 220 ЦК України чітко й одно­значно встановлюють нікчемність (а не неукладеність) договорів, укладених без додержання нотаріальної форми. Вже цього прикладу, на наш погляд, достатньо для спростування загаль­ного висновку судів про те, що "недійсною може бути визнана лише укладена угода".

Вважаємо законодавчий підхід щодо визнання недійсними угод, за якими сторони "не досягли згоди з істотних умов в належній формі", цілком вірним з теоретичної точки зору. У разі, якщо має місце волевиявлення сторін, спрямоване на виникнення, зміну або при­пинення прав і обов'язків, проте при цьому сторони не визначилися щодо всіх істотних умов або не дотрималися форми, що вимагається законом, волевиявлення сторін все-таки підпадає під визначення правочину, наведеного у ст. 202 ЦК України. Отже, в описаному випадку правочин має місце, проте через свої дефекти (форми або волевиявлення тощо) він в силу закону не може породжувати правові наслідки, тобто є недійсним. Говорити ж про неукладеність правочину можна лише тоді, коли будуть відсутні будь-які дії сторін, спрямовані на виникнення цивільних прав і обов'язків.

Таким чином, вважаємо, що у разі відсутності у договорах щодо земельних ділянок істотних умов правомірно говорити не про неукладеність, а саме про недійсність таких договорів, що випливає як із чинного законодавства, так і з теоретичних основ земельного та цивільного права. Про неукладеність договору можна вести мову лише у випадку, коли взагалі не було волевиявлення сторін, спрямованого на виникнення, зміну або припинення їх цивільних прав.

До частини третьої. Угоди про перехід права власності на земельні ділянки вважаються укладеними "з дня їх нотаріального посвідчення". Порядок нотаріального посвідчення врегульовано ЗУ "Про нотаріат" та Інструкцією про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженою Наказом Міністерства юстиції України від 03.03.2004 №20/5. Якщо чинними нормативними актами встановлені інші правила щодо моменту укладення окремих видів угод, предметом яких може виступати земельна ділянка, застосовуються правила коментованої норми як спеціальної по відношенню до такого об'єкта та з урахуванням ч. 2 ст. 131 ЗКУ

Вважаємо, що наведене положення в силу припису ст. 9 ЦК України заміщує норми ЦК України (ст.ст. 210, 657 та ін.), які передбачають, що правочини щодо відчуження нерухомого майна (у т.ч. земельних ділянок) є вчиненими з моменту державної реєстрації.

Стаття 133. Застава земельних ділянок або прав на них

1. У заставу можуть передаватися земельні ділянки, які належать громадянам та юридичним особам на праві власності, а також права на них - право оренди земельної ділянки, право користування чужою земельною ділянкою для сільськогосподарських потреб (емфітевзис), право користування чужою земельною ділянкою для забудови (суперфіцій), якщо інше не передбачено законом.

2. Земельна ділянка, що перебуває у спільній власності (або право спільної оренди земельної ділянки), може бути передана (передано) у заставу за згодою всіх співвласників (співорендарів).

3. Передача в заставу частини земельної ділянки (або права на частину земельної ділянки) здійснюється після виділення її в натурі (на місцевості) відповідно до документації із землеустрою.

4. Заставодержателем земельних ділянок сільськогосподарського призначення та прав на них (оренди, емфітевзису) можуть бути лише банки.

5. Порядок застави земельних ділянок та прав на них (оренди, суперфіцію, емфітевзису) визначається законом.

(Стаття 133 із змінами, внесеними згідно із Законом N 898-IV від 05.06.2003; в редакції Закону N 509- VI від 16.09.2008)

До частини першої. Відповідно до ст. 572 ЦК України, "[в] силу застави кредитор (заставодержатель) має право у разі невиконання боржником (заставодавцем) зобов'язання, забезпеченого заставою, одержати задоволення за рахунок заставленого майна переважно перед іншими кредиторами цього боржника, якщо інше не встановлено законом (право застави). " "Іпотекою є застава нерухомого майна, що залишається у володінні заставодавця або третьої особи" (ч. 1 ст. 575 ЦК України).

У заставу можуть передаватися земельні ділянки, які належать громадянам та юридичним особам на праві власності, але тільки ті з них, які можуть бути відчужені і на які відповідно до законодавства може бути звернене стягнення. Другою умовою є те, що земельна ділянка має бути сформована у встановленому законом порядку як окремий виділений у натурі об'єкт права власності (ст. 5 ЗУ "Про іпотеку" від 05.06.2003).

Щодо можливості передачі в заставу права оренди див. коментар до ч. 4 ст. 93 ЗКУ.

Щодо природи емфітевзису та суперфіцію див. ст. 102-1 ЗКУ та коментар до неї. Як речові права емфітевзис та суперфіцій можуть передаватися в заставу так само як речі.

Положення коментованої статті не поширюються на відносини податкової застави, що врегульовані спеціальними нормами ст. 8 ЗУ "Про порядок погашення зобов'язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами".

До частини другої. Правило, закріплене у коментованій статті, з необхідністю випливає із загальних правил про здійснення права спільної власності (див. ч. 1 ст. 88, ч. З ст. 89 ЗКУ та коментар до них).

Щодо можливості передачі в заставу права оренди див. коментар до ч. 4 ст. 93 ЗКУ.

До частини третьої. Передача в заставу частини земельної ділянки здійснюється після виділення її в натурі (на місцевості). Це положення кореспондує нормі ст. 5 ЗУ "Про іпотеку" від 05.06.2003, відповідно до якої "предметом іпотеки можуть бути один або декілька об'єктів нерухомого майна за таких умов... нерухоме майно зареєстроване у встановле­ному законом порядку як окремий виділений у натурі об'єкт права власності, якщо інше не встановлено цим Законом ".

Крім того, відповідно до ч. 3 ст. 2 ЗКУ об'єктами земельних відносин є земельні ділянки, на відміну від їх частин, які такими об'єктами у цій нормі не згадуються (див. також ст. 79, ч. 2 ст. 132 ЗКУ та коментар до них).

Інше питання - яка саме документація із землеустрою є підставою для виділення земельної ділянки в натурі. Дане питання коментованою нормою не вирішується і є неодно­значним. Щодо позиції авторів див. коментар до ч. 1 ст. 123 , ч. 1 ст. 132 ЗКУ.

До частини четвертої. ЗКУ передбачив неможливість передачі в іпотеку, а так само подальше відчуження земельних ділянок сільськогосподарського призначення іншим суб'єктам, окрім тих, що мають статус банків відповідно до ЗУ "Про банки і банківську діяльність" від 07.12.2000. Аналогічні правила встановлені щодо емфітевзису.

Обмеження не поширюється на суперфіцій, який, в принципі, також може встановлюватися щодо земельних ділянок сільськогосподарського призначення (щодо несільськогосподарських угідь, щодо ділянок для садівництва із садибною забудовою тощо).

Щодо можливості передачі в заставу права оренди див. коментар до ч. 4 ст. 93 ЗКУ. Особливості продажу банком предмету іпотеки врегульовані ст. 38 ЗУ "Про іпотеку".

До частини п'ятої. Заставні відносини врегульовані положеннями § 6 Глави 49 ЦК України, ЗУ "Про заставу". Особливості іпотеки як застави нерухомості визначені ЗУ "Про іпотеку".

Відповідно до ч. 1 ст. 18 ЗУ "Про іпотеку", іпотечний договір укладається у письмовій формі і підлягає нотаріальному посвідченню. З моменту нотаріального посвідчення договір набуває чинності, проте обтяження іпотекою підлягає також державній реєстрації, після чого набуває пріоритету відносно зареєстрованих прав чи вимог інших осіб на передане в іпотеку нерухоме майно (ч. 1 ст. 4 Закону). Положення щодо реєстрації іпотеки також закріплені у ч. ч. 1 ст. 182, ч. 2 ст. 577 ЦК України, ч. 2 ст. 111 ЗКУ, ЗУ "Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обмежень", ПКМ від 31.03.2004 №410 "Про затвердження Тимчасового порядку державної реєстрації іпотек".

Особливі вимоги до змісту іпотечного договору сформульовані у ч. 1 ст. 18 ЗУ "Про іпотеку" (їх слід застосовувати з урахуванням положень ч. 2 ст. 132 ЗКУ).

Слід наголосити, що укладення іпотечного договору саме по собі не означає пере­ходу права власності на заставлену земельну ділянку. Проте такий перехід можливий при зверненні стягнення на заставлене майно. Підставами для звернення стягнення на предмет іпотеки є (1) невиконання або неналежне виконання боржником основного зобов'язання (ч. 1 ст. 33 ЗУ "Про іпотеку" та ін. норми законодавства про заставу), у певних випадках (2) порушення іпотекодавцем своїх обов'язків (ч. 1 ст. 33, ст. 12 ЗУ "Про іпотеку"), (3) порушення провадження у справі про відновлення платоспроможності іпотекодавця або визнання його банкрутом або при ліквідації юридичної особи - іпотекодавця (ч. 2 ст. 33 ЗУ "Про іпотеку").

Звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється (1) на підставі рішення суду, (2) виконавчого напису нотаріуса або (3) згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя (ч. З ст. 33 ЗУ "Про іпотеку").

У першому та другому випадку земельна ділянка підлягає продажу "на прилюдних торгах у межах процедури виконавчого провадження, передбаченої ЗУ "Про виконавче провадження" (ч. 1 ст. 41 ЗУ "Про іпотеку"). Також ст. 139 ЗКУ передбачає, що "[у] разі звернення стягнення на земельну ділянку, що перебуває у власності громадянина чи юридичної особи, земельна ділянка підлягає продажу на земельних торгах, що проводяться у формі аукціону'". Процедура проведення земельних торгів у формі аукціону повинна бути визначена спеціальним законом (ч. 5 ст. 137 ЗКУ), на сьогодні поки що не прийнятим.

У третьому випадку йдеться про т.з. позасудове врегулювання, яке "здійснюється згідно із застереженням про задоволення вимог іпотекодержателя, що міститься в іпотечному договорі, або згідно з окремим договором між: іпотекодавцем і іпотекодержателем про задоволення вимог іпотекодержателя, який підлягає нотаріальному посвідченню і може бути укладений в будь-який час до набрання законної сили рішенням суду про звернення стягнення на предмет іпотеки" (ч. 1 ст. 36 ЗУ "Про іпотеку").

Договір про задоволення вимог іпотекодержателя може передбачати (1) передачу іпотекодержателю права власності на предмет іпотеки в рахунок виконання основного зобов'язання або (2) право іпотекодержателя від свого імені продати предмет іпотеки будь-якій особі на підставі договору купівлі-продажу.

Передача іпотекодержателю права власності на предмет іпотеки регламентується ст. 37 ЗУ "Про іпотеку".

Відносини звернення стягнення на предмет іпотеки врегульовані також ст. 62-1 ЗУ "Про виконавче провадження".

(Назва глави 21 в редакції Закону N 509-VI від 16.09.2008)

Стаття 134. Обов'язковість продажу земельних ділянок державної чи комунальної власності або прав на них на конкурентних засадах (земельних торгах)

1. Земельні ділянки державної чи комунальної власності або права на них (оренда, суперфіцій, емфітевзис), у тому числі з розташованими на них об'єктами нерухомого майна державної або комунальної власності, підлягають продажу окремими лотами на конкурентних засадах (земельних торгах), крім випадків, встановлених частиною другою цієї статті.

2. Не підлягають продажу на конкурентних засадах (земельних торгах) земельні ділянки державної чи комунальної власності або права на них у разі:

розташування на земельних ділянках об'єктів нерухомого майна, що перебувають у власності громадян, юридичних осіб, в яких відсутні акції (частки, паї), що належать державі, крім випадків відмови власника розташованого на земельній ділянці нерухомого майна від її викупу або укладення договору оренди;

використання земельних ділянок для користування надрами та спеціального водокористування відповідно до отриманих спеціальних дозволів (ліцензій);

використання релігійними організаціями, які легалізовані в Україні, земель­них ділянок під культовими будівлями;

перебування в користуванні земельних ділянок або розташованих на них будівель підприємств, установ та організацій, що належать до державної та комунальної власності, підприємств і громадських організацій у сферах культури і мистецтв (у тому числі національних творчих спілок);

розміщення дипломатичних та прирівняних до них представництв іноземних держав і міжнародних організацій згідно з міжнародними договорами України;

будівництва та обслуговування лінійних об'єктів транспортної та енергетичної інфраструктури (доріг, газопроводів, водопроводів, ліній електропередачі, аеропортів, нафто- та газових терміналів, електростанцій тощо);

проведення комплексної реконструкції кварталів (мікрорайонів) застарілого житлового фонду відповідно до закону;

будівництва соціального та доступного житла.

(Абзац дев'ятий частини другої статті 134 із змінами, внесеними згідно із Законом № 800-VІ від 25.12.2008)

3. Земельні торги не проводяться при наданні (передачі) земельних ділянок громадянам у випадках, передбачених статтями 34, 36 та 121 цього Кодексу.

(Текст статті 134 в редакції Законів N107-VI від 28.12.2007, N 309-VI від 03.06.2008; в редакції Закону N 509- VI від 16.09.2008)

До частини першої. В цілому слушне правило, за яким земельні ділянки державної та комунальної власності "або права на них" мають відчужуватися на конкурентних засадах, чомусь передбачає продаж земельних ділянок "окремими лотами" (лот - окремий предмет торгів, аукціону). Разом із тим, з міркувань продажу ділянок за максимальну ціну за пев­них умов може бути доцільно продавати кілька суміжних ділянок разом - наприклад, коли відокремлене використання однієї із ділянок є незручним чи неефективним.

Згідно із ч. 1 ст. 135 ЗКУ, земельні торги проводяться виключно у формі аукціону. Порядок продажу в загальних рисах визначається ст.ст. 135-139 ЗКУ. Відповідно до ч. 5 ст. 137, такий порядок має бути деталізований законом. Такий закон на даний час відсутній, що ставить під сумнів законність усіх земельних торгів з продажу ділянок державної та комунальної власності, що відбуваються зараз в Україні. Сумнів посилюється в світлі рішення КС України у справі про земельні аукціони від 11.11.2008 №25-рп/2008. Втім, на думку одного з авторів, відсутність закону, який би спеціально визначив би порядок проведення земельних торгів, не означає, що проведення торгів за чинного правового поля неможливе[281].

Продаж земельних ділянок державної (комунальної) власності разом із розташованими на них об'єктами нерухомого майна відбувається за спеціальними правилами - див. ч. 1 ст. 128 ЗКУ та коментар до неї.

До частини другої. Коментована частина встановлює винятки із загального правила, встановленого ч. 1 статті, визначаючи, коли продаж або надання земельної ділянки в кори­стування повинні проводитися не на аукціоні. Розглянемо їх більш детально.

1. "Розташування на земельних ділянках об'єктів нерухомого майна, що перебувають у власності громадян, юридичних осіб, в яких відсутні акції (частки, паї), що належать державі, крім випадків відмови власника розташованого на земельній ділянці нерухомого майна від її викупу або укладення договору оренди". Об'єктами нерухомого майна відповідно до ст. 181 ЦК України є такі об'єкти, розташовані на земельній ділянці (будівля, споруда тощо), переміщення яких є неможливим без їх знецінення та зміни призначення. При цьому право власності на такі об'єкти має бути зареєстрованим на підставі ст. 182 ЦК України відповідно до чинного сьогодні Наказу Мінюсту "Про затвердження Тимчасового положення про порядок реєстрації прав власності на нерухоме майно" №7/5 від 07.02.2002.

Некоректним є посилання на те, що у разі "відмови власника розташованого на земельній ділянці нерухомого майна від її викупу або укладення договору оренди" ділянка або право на неї повинні бути продані на аукціоні. Поза всяким сумнівом, такий продаж неможливий, оскільки суперечить принципу цільового використання земельної ділянки (п. "а" ч. 1 ст. 91 ЗКУ), адже покупець-не власник нерухомості не зможе використовувати забудовану земельну ділянку.

2. "Використання земельних ділянок для користування надрами та спеціального водокористування відповідно до отриманих спеціальних дозволів (ліцензій)". Загальні засади видачі дозволів на спеціальне користування надрами встановлюються ст. 16 Кодексу України про надра. Такі дозволи надаються "у межах конкретних ділянок" (ч. 2 ст. 16). Відповідно до ч. 2 ст. 18 Кодексу, земельні ділянки для користування надрами надаються користувачам надр після одержання ними спеціальних дозволів на користування надрами. Зрозуміло, що у такому випадку мова не може йти про набуття земельних ділянок на конкурсних засадах.

Порядок видачі дозволу на користування надрами на даний час визначається ПКМ від 27.02.2008 №273 "Про затвердження Порядку надання у 2008 році спеціальних дозволів на користування надрами".

Термін "ліцензія на користування надрами" у гірничому законодавстві з 2006 року (див. ЗУ №3370-IV від 19.01.2006) не вживається, тому його використання у коментованій нормі є некоректним.

Засади отримання дозволу на здійснення спеціального водокористування визначаються ст. 49 ВК України. Порядок видачі дозволу визначений ПКМ від 13.03.2002 №321 "Про затвердження Порядку погодження та видачі дозволів на спеціальне водокористування та внесення змін до постанови Кабінету Міністрів України від 10 серпня 1992 p. N 459".

3. "Використання релігійними організаціями, які легалізовані в Україні, земельних ділянок під культовими будівлями". "Легалізація в Україні" релігійних організацій законодавством не передбачена. Очевидно, малася на увазі "реєстрація статутів (положень) релігійних організацій", яка відповідно до ст.ст. 13, 14 ЗУ "Про свободу совісті та релігійні організації" необхідна для набуття організацією статусу юридичної особи.

Перелік культових споруд у законодавстві відсутній, тому при вирішенні питання про оренду земельних ділянок слід виходити із призначення відповідних споруд та загальних норм ЗУ "Про свободу совісті та релігійні організації".

4. "Перебування в користуванні земельних ділянок або розташованих на них будівель підприємств, установ та організацій, що належать до державної та комунальної власності, підприємств і громадських організацій у сферах культури і мистецтв (у тому числі національних творчих спілок)". Доцільність вміщення даного положення в ЗКУ є сумнівною, оскільки воно є казуїстичним відтворенням по відношенню до конкретної ситуації принципу цільового використання земель (п. "а" ч. 1 ст. 91, п. "а" ч. 1 ст. 96 ЗКУ). Вважаємо, що незалежно від того, яке нерухоме майно знаходиться на земельній ділянці та кому і на якому саме титулі воно належить, лише власник або користувач такого майна може бути власником або користувачем земельної ділянки. Це виключає, на наш погляд, проведення аукціонів щодо земельних ділянок, на яких розташоване нерухоме майно, крім випадків продажу такого майна разом із земельною ділянкою (див. ч. 1 ст. 128 ЗКУ та коментар до неї).

5. "Розміщення дипломатичних та прирівняних до них представництв іноземних держав і міжнародних організацій згідно з міжнародними договорами України". Див. ст. 85 ЗКУ та коментар до неї.

На думку авторів, продаж на земельних торгах (аукціоні) не може бути застосований і у випадку продажу земельних ділянок іноземним державами, іноземним юридичним особам для інших цілей, ніж "розміщення дипломатичних та прирівняних до них представництв". Це випливає із положень ст. 129 ЗКУ.

6. "Будівництва та обслуговування лінійних об'єктів транспортної та енергетичної інфраструктури (доріг, газопроводів, водопроводів, ліній електропередачі, аеропортів, нафто- та газових терміналів, електростанцій тощо)". Щодо змісту наведених понять див. ст.ст. 67-76 ЗКУ та коментар до них.

7. "Проведення комплексної реконструкції кварталів (мікрорайонів) застарілого житлового фонду відповідно до закону". Правове регулювання діяльності з "комплексної реконструкції ..." див. у ЗУ "Про комплексну реконструкцію кварталів (мікрорайонів) застарілого житлового фонду" від 22.12.2006. Закон, зокрема, передбачає визначення на конкурсних засадах інвестора-забудовника комплексної реконструкції кварталу (мікрорайону). За таких умов, звичайно, лише такий інвестор-забудовник повинен набути відповідну земельну ділянку.

8. "Будівництва соціального та доступного житла, якщо конкурс на його будівництво вже проведено". Формулювання "будівництво соціального і доступного житла" є не зовсім чітким. Адже якщо вислів "соціальне житло" має законодавче тлумачення - це "житло всіх форм власності (крім соціальних гуртожитків) із житлового фонду соціального призначення, що безоплатно надається громадянам України, які потребують соціального захисту, на підставі договору найму на певний строк " (ст. 1 ЗУ "Про житловий фонд соціального призначення"), то формулювання "доступне житло" є оціночною категорією. Щоправда, термін "доступне житло" було визначено, наприклад, у ЗУ "Про запобігання впливу світової фінансової кризи на розвиток будівельної галузі та житлового будівництва". Разом із тим, тимчасовий та казуальний характер даного нормативного акту ставить під сумнів можливість його використання при тлумаченні поняття в чинному ЗКУ.

Слід також зазначити, що, на думку авторів, земельні торги не можуть проводитися і в деяких інших випадках, не зазначених в коментованій частині (а також в ч. 3 коментованої статті). Насамперед, йдеться про викуп земельних ділянок, наданих покупцеві у постійне користування (п. 6 розділу X "Перехідні положення" ЗКУ. За Рішенням Конституційного Суду України №5-рп/2005 положення даного пункту втратили чинність як такі, що не відповідають Конституції України, "в частині зобов'язання переоформити право постійного користування земельною ділянкою на право власності ..."; між тим, це не означає, на наш погляд, що суб'єкти права постійного користування позбавлені права "переоформити право постійного користування земельною ділянкою на право власності ...", яке чітко з редакції даного пункту. Також, згідно із ч. 4 ст. 13 ЗУ "Про фермерське господарство", "громадяни України, які до 1 січня 2002 року отримали в постійне користування або оренду земельні ділянки для ведення фермерського господарства, мають переважне право на придбання (викуп) земельних ділянок розміром до 100 гектарів сільськогосподарських угідь, у тому числі до 50 гектарів ріллі, у власність з розстрочкою платежу до 20 років'''). Вважаємо, що право на викуп реалізується в порядку, визначеному ст. 128 ЗКУ.

Також неможливе проведення аукціону у випадку, коли на земельній ділянці знахо­диться нерухоме майно, що не продається разом із нею, та у випадку придбання земельної ділянки іноземною державою або іноземною юридичною особою (ст. 129 ЗКУ), про що вже йшлося вище.

До частини третьої. Див. ст.ст. 34, 36, 118, 121 ЗКУ та коментар до них.

Стаття 135. Земельні торги

1. Земельні торги проводяться у формі аукціону.

(Частина перша статті 135 в редакції Законів №107-VI від 28.12.2007, N309-VI від 03.06.2008)

2. У земельних торгах можуть брати участь громадяни і юридичні особи, які сплатили реєстраційний та гарантійний внески і можуть бути покупцями відповідно до законодавства України.

(Частину третю статті 135 виключено на підставі Закону №309-VI від 03.06.2008)

4. Земельні торги можуть проводитися за рішенням суду.

До частини першої. За загальним правилом (якщо інше не встановлено законом), про­даж земельних ділянок державної або комунальної власності здійснюється на конкурентних засадах, тобто на земельних торгах у формі аукціону (ст. 134 ЗКУ).

На даний час порядок проведення зміст поняття "земельний аукціон" не визначений. В.В. Носік пропонує визначати земельний аукціон як "урегульований нормами чинного Земельного кодексу та іншими законодавчими актами, а також: локальними нормативно-правовими актами продаж: земельних ділянок, відповідно до якого право власності на земельну ділянку набуває той учасник земельних торгів, який запропонує найбільшу ціну за земельну ділянку відповідно до її цільового призначення".

До частини другої. Умовами участі у земельних торгах є сплата реєстраційного та гарантійного внесків та здатність бути покупцем конкретної земельної ділянки відповідно до законодавства України. Умови сплати цих внесків законодавчо не визначені. Натомість, склалася практика локального правового регулювання проведення земельних торгів на місцевому рівні (хоча це і не узгоджується ч. 5 ст. 137 ЗКУ) - див., наприклад, Рішення Київської міської ради №304/1738 від 14.03.2002 "Про визначення тимчасового порядку продажу земельних ділянок в м. Києві".

За існуючою практикою, реєстраційний внесок, як правило, є внеском на технічне обслуговування процесу торгів, видачу матеріалів щодо земельної ділянки, що вистав­лена на торги. Незалежно від результатів торгів, а так само при відмові від участі в них, реєстраційний внесок поверненню не підлягає.

Гарантійний внесок зазвичай складає суму, обчислену у відсотковому відношенні до оцінки об'єкта торгів і слугує гарантією участі зацікавленої особи у процесі торгів. Сума гарантійних внесків повертається учасникам торгів після їх закінчення, крім переможця та осіб, які не виявили бажання придбати об'єкт торгів. Переможцю ця сума зараховується при подальших розрахунках.

До частини четвертої. Проведення земельних торгів за рішенням суду може мати місце у випадку звернення стягнення на майно боржника за рішенням суду (див. ст. 139 ЗКУ та коментар до неї), а також у випадку, передбаченому ст. 145 ЗКУ (хоча чіткого механізму реалізації вказаної норми поки що немає - див. коментар).

Звернення стягнення на земельну ділянку за виконавчими документами (у т.ч. за рішенням суду) регламентується ст. 62 ЗУ "Про виконавче провадження".

Стаття 136. Підготовка лотів для продажу на земельних торгах

1. Органи державної влади або органи місцевого самоврядування, уповноважені приймати рішення про відчуження земельних ділянок державної чи комунальної власності, у тому числі разом з розташованими на них об'єктами нерухомого майна (будівлями, спорудами) державної або комунальної власності, або прав на них (оренди, суперфіцію, емфітевзису), визначають перелік таких земельних ділянок для продажу на земельних торгах окремими лотами. Забороняється вносити до зазначеного переліку призначені під забудову земельні ділянки без урахування у випадках, передбачених законом, результатів громадського обговорення містобудівного обґрунтування розміщення об'єкта.

2. Добір земельних ділянок державної або комунальної власності для фор­мування переліку, зазначеного в частині першій цієї статті, здійснюється на підставі затверджених містобудівної документації та документації із землеу­строю, регіональних або місцевих правил забудови. При доборі земельних ділянок враховуються маркетингові дослідження, інвестиційна привабливість, звернення громадян та юридичних осіб щодо намірів забудови.

3. Земельна ділянка, у тому числі та, на якій розташовані об'єкти нерухомого майна (будівлі, споруди) державної або комунальної власності, виставляється на земельні торги окремим лотом після:

а) визначення меж земельної ділянки в натурі (на місцевості) та закріплення їх межовими знаками;

б) визначення вартості лота, при чому вартість земельної ділянки дорівнює її нормативній грошовій оцінці;

в) виготовлення технічного паспорта об'єкта продажу.

4. У технічному паспорті містяться відомості про:

а) розміри земельної ділянки;

б) місце розташування (адресу);

в) форму власності (державна чи комунальна);

г) грошову оцінку земельної ділянки або прав на неї (оренди, суперфіцію, емфітевзису) та оцінку розташованого на ній об'єкта нерухомого майна і стартову ціну лота;

ґ) природний і господарський стан земельної ділянки;

д) цільове призначення земельної ділянки;

е) містобудівні умови і обмеження забудови земельної ділянки; є) інвентаризаційний опис будівель і споруд (для забудованої земельної ділянки).

5. Технічний паспорт об'єкта продажу (лота), умови його продажу, у тому числі (у разі необхідності) вимоги щодо граничних термінів забудови земельної ділянки, розміру відшкодування втрат сільськогосподарського та лісогосподарського виробництва, визначення розміру пайової участі (внеску) у створення і розвиток інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населеного пункту, затверджуються органом державної влади або органом місцевого самоврядування.

6. Положення про технічний паспорт об'єкта продажу (лота), який виставляється на земельні торги, затверджується Кабінетом Міністрів України.

7. Технічний паспорт об'єкта продажу (лота) та документація із землеустрою, необхідна для підготовки земельної ділянки до аукціону, виготовляються на замовлення органів виконавчої влади або органів місцевого самоврядування чи державних органів приватизації, відповідно до їх повноважень щодо продажу земель, та після укладення договору купівлі-продажу об'єкта продажу (лота) передаються безоплатно покупцю цього об'єкта продажу (лота).

( Частина сьома статті 136 в редакції Закону № 800- VI від 25.12.2008 )

Загальна характеристика. При конкурентному продажу земельної ділянки укладенню договору купівлі-продажу повинно передувати:

рішення органу місцевого самоврядування або виконавчої влади про включення земельної ділянки до переліку ділянок, що підлягають продажу на торгах (ч. 1 ст. 136 ЗКУ),

визначення меж земельної ділянки в натурі, закріплення їх межовими знаками (ч. 2 ст. 136 ЗКУ),

виготовлення технічного паспорту земельної ділянки (ч. 2 ст. 136 ЗКУ, Положення про технічний паспорт земельної ділянки, яка виставляється на земельні торги, затверджене ПКМ від 16.05.2002 №648),

оголошення про проведення земельних торгів (ст. 137 ЗКУ),

проведення торгів та перемога у них покупця (процедура проведення земельних торгів повинна бути в майбутньому визначена законом - див. ч. 5 ст. 137 ЗКУ).

До частини першої. Щодо розподілу компетенції з продажу земельних ділянок державної (комунальної) власності та прав на них див. ст. 122, п. 12 розділу X "Перехідні положення" ЗКУ та коментар до них.

Відповідно до повноважень із розпорядження земельними ділянками в межах своєї компетенції органи державної влади або органи місцевого самоврядування, державні органи приватизації, уповноважені приймати рішення про відчуження земель, що перебувають у державній або комунальній власності, до проведення земельних торгів формують переліки земельних ділянок та прав на них, що можуть бути реалізовані на таких торгах. Знаходження земельної ділянки у переліку дає можливість підготувати її до виставлення на земельні торги: провести оцінку, замовити виготовлення необхідної документації, виготовити технічний паспорт земельної ділянки тощо.

При цьому перелік земельних ділянок під об 'єктами, що підлягають приватизації, формується на основі переліку відповідних об'єктів приватизації (див. п. 4 Порядку продажу у 2008 році державними органами приватизації земельних ділянок державної власності, на яких розташовані об'єкти, що підлягають приватизації, затверджений ПКМ 22.02.2008 №10).

Із другого речення коментованої частини не зовсім зрозуміло, коди відносяться слова "у випадках, передбачених законом": до врахування результатів громадського обговорення чи до наявності самого містобудівного обґрунтування.

Відповідаючи на це питання, слід врахувати, що законодавство встановлює випадки, коли необхідною є розробка містобудівного обґрунтування. Містобудівне обґрунтування - це "вид містобудівної документації, в якому відповідно до державних будівельних та інших норм, стандартів і правил, положень містобудівної документації визначаються містобудівні умови і обмеження забудови земельної ділянки (об'єкта будівництва), обов'язкові для вра­хування при відведенні земельної ділянки та/або проектуванні цього об'єкта" (ст. 1 ЗУ "Про планування і забудову територій"). Містобудівне обґрунтування повинно розроблятися "[у] разі відсутності місцевих правил забудови або при намірах забудови за межами населених пунктів", у тому числі і при продажу ділянки (прав на неї) на земельних торгах (ч. 3 ст. 23 Закону). Слід зазначити, що на сьогодні місцеві правила забудови у більшості населених пунктів відсутні, а там, де є, вони здебільшого не є повноцінними, оскільки не містять графічної частини. За таких умов необхідність розробки містобудівного обґрунтування зберігається, оскільки лише воно забезпечить визначення "містобудівних умов і обмежень забудови земельних ділянок".

Водночас, не передбачено випадків, коли можна "не враховувати" результати обгово­рення містобудівного обґрунтування.

З огляду на викладене, вважаємо, що враховувати результати громадського обговорення містобудівного обґрунтування слід у всіх випадках, коли розробка такого обґрунтування вимагається законодавством.

Порядок замовлення, розробки, громадського обговорення та затвердження містобудівного обґрунтування визначається ЗУ "Про планування і забудову територій". Порядок урахування результатів громадського обговорення визначається ст. 30-6 Закону.

Неоднозначним є питання про те, який орган має затверджувати містобудівне обґрунтування у разі продажу земельної ділянки за межами населеного пункту. Виходячи із положень ч. 4 ст. 19 ЗУ "Про планування і забудову територій", ("режим забудови та іншого використання земель, визначених для містобудівних потреб за межами населених пунктів, встановлюється відповідними радами"), такими органами слід вважати "відповідні ради". Які ради є "відповідними", не зовсім зрозуміло, враховуючи, що повноваження рад на сьогодні обмежуються територією населеного пункту.

До частини другої. Коментована частина позбавлена самостійного регулятивного значення. Дотримуватися "затверджених містобудівної документації та документації із землеустрою", "регіональних або місцевих правил забудови" слід у будь-якому випадку, і окрема згадка про це в законі не потрібна. Характеристику даних різновидів документації див. у коментарі до ст. 39 ЗКУ (щодо містобудівної документації, регіональних та місцевих правил забудови) та у ЗУ "Про землеустрій" (щодо документації із землеустрою). Див. також ст. 186 ЗКУ та коментар до неї.

Положення щодо врахування "маркетингових досліджень, інвестиційної привабливості, звернень громадян та юридичних осіб щодо намірів забудови" мають декларативний характер.

Слід врахувати те, що у сучасних умовах ініціатива щодо продажу земельних ділянок на торгах зазвичай належить певним інвесторам, які не мають іншої альтернативи, ніж придбати необхідну їм земельну ділянку на торгах. За таких умов інвестори найчастіше виступають замовниками документації, необхідної для проведення торгів. Хоча ч. 7 коментованої статті передбачає, що замовником документації виступають "органи виконавчої влади або органів місцевого самоврядування", прямої заборони на замовлення документації зацікавленою особою немає. Цікаво, що у випадку, коли з ініціативою проведення торгів звертається зацікавлена особа, її іноді змушують здійснити вибір місця розташування земельної ділянки в порядку, визначеному ст. 151 ЗКУ. На наш погляд, така практика не ґрунтується на законі.

До частини третьої. Щодо визначення меж земельної ділянки див. ст. 125 ЗКУ та коментар до неї.

Коментована норма не встановлює жодних вимог до визначення вартості "лота" у вигляді прав на земельну ділянку. Хоча можливе замовлення оцінки цих об'єктів відповідно до ЗУ "Про оцінку майна, майнових прав та професійну оціночну діяльність в Україні", робити це не обов'язково.

Щодо нормативної оцінки земельних ділянок див. ст. 201 ЗКУ та коментар до неї. Встановлення "вартості земельної ділянки" на рівні її нормативної грошової оцінки слід визнати дуже непродуманим рішенням, адже нормативна грошова оцінка в кілька разів може перевищувати реальну ринкову вартість ділянки. За таких умов можна прогнозувати, що значна кількість торгів просто не відбудеться через відсутність покупців.

Виготовлення технічного паспорта земельної ділянки переслідує мету забезпечення учасників торгів необхідною інформацією про виставлений на них об'єкт. Відповідно до ПКМ "Про затвердження Положення про технічний паспорт земельної ділянки, яка виставляється на земельні торги" від 16.05.2002 №648 "технічний паспорт є офіційним документом, що використовується організатором торгів для підготовки повідомлення про кількісні та якісні характеристики земельної ділянки, яка виставляється на земельні торги" (п. 8 Положення).

До частини четвертої. Технічний паспорт заповнюється відповідно до ПКМ "Про затвер­дження Положення про технічний паспорт земельної ділянки, яка виставляється на земельні торги" від 16.05.2002 №648 та Інструкції про загальні вимоги до оформлення технічного паспорта земельної ділянки, яка виставляється на земельні торги, затвердженої Наказом Держкомзему України від 10.07.2002 №114. У названих документах вимоги коментованої статті деталізуються.

До частини п'ятої. Коментована частина передбачає можливість встановлення "вимог щодо граничних термінів забудови земельної ділянки". Розглянемо правові наслідки пору­шення зазначених вимог.

Ст. 1 ЗУ "Про державний контроль за використанням та охороною земель" передбачає, що "порушення особою встановлених при передачі у власність або у користування земельної ділянки граничних термінів її забудови" є "невикористанням земельної ділянки", а "неви­користання земельної ділянки" є, в свою чергу, "невиконанням вимог щодо використання земель за цільовим призначенням". Проте наслідки такої словесної еквілібристики є не зовсім зрозумілими, адже законодавство відповідальності за таке "невиконання вимог" не передбачає (ст. 53 КУпАП передбачає відповідальність за "використання земель не за цільовим призначенням").

Негативні наслідки порушення "граничних термінів" передбачені ч.ч. 10, 13 ст. 7 ЗУ "Про плату за землю": у разі "перевищення строку, встановленого для будівництва об'єкта містобудування при наданні земельної ділянки або визначеного умовами проведення земель­них торгів" податок справляється у п'ятикратному розмірі.

Щодо відшкодування втрат сільськогосподарського та лісогосподарського виробництва див. ст.ст. 207-209 ЗКУ та коментар до них.

Пайова участь (внесок) у створення і розвиток інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населеного пункту регламентуються насамперед ст. 27-1 ЗУ "Про планування і забудову територій". Фактично, пайова участь є своєрідним податком на будівництво, що не передбачений системою оподаткування. Навряд чи запровадження такого податку слід вважати оптимальним способом залучення коштів на створення інфраструктури.

До частини шостої. Як вказувалося вище, положення про технічний паспорт земельної ділянки, яка виставляється на земельні торги, на виконання коментованої норми ЗКУ затвер­джено ПКМ від 16.05.2002 №648 "Про затвердження Положення про технічний паспорт земельної ділянки, яка виставляється на земельні торги". Між тим, існує потреба у приведенні Положення у відповідність до нової редакції ст. 135 України (в ред. ЗУ від 16.09.2008 "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо сприяння будівництву"), зокрема, щодо відображення ідеї продажу не лише земельних ділянок, але і прав на них.

До частини сьомої. У значній кількості випадків ініціатива передачі земельної ділянки державної або комунальної власності в оренду виходить від конкретного інвестора. Через відсутність у відповідному бюджеті коштів на розробку технічної документації, необхідної для проведення аукціону, саме такі інвестори найчастіше виступають замовниками технічної документації. На перший погляд, це зручно для органу державної влади або місцевого самоврядування. Проте з іншого боку, замовляючи документацію, інвестор отримує певний "контроль над процесом" і може створити умови, завідомо виграшні для себе, що зведе нанівець конкуренцію на аукціоні.

Саме з цих мотивів, мабуть, і було включено до ст. 124 ЗКУ коментовану частину. Разом із тим, в існуючій редакції ч. 7 навряд чи може розглядатися як заборона зацікавленим особам (не органам місцевого самоврядування та виконавчої влади) висту­пати замовниками відповідної документації. Тому регулятивного значення коментована норма практично не має.

Стаття 137. Оголошення про проведення земельних торгів

1. Земельні торги проводяться не раніше 30 днів з моменту опублікування у пресі офіційної інформації про виставлення на земельні торги земельних ділянок, а також розміщення на земельних ділянках рекламних щитів з офіційною інформацією про об'єкт продажу (лот).

(Частина перша статті 137 із змінами, внесеними згідно із Законами N 509-VI від 16.09.2008)

2. Офіційна інформація про об'єкт продажу (лот) повинна містити відомості про:

а) розміри земельної ділянки;

б) цільове призначення, а для містобудівних потреб - також види викори­стання (пріоритетні та допустимі);

в) умови продажу та стартову ціну;

г) місце і час проведення торгів;

ґ) містобудівні умови і обмеження забудови земельної ділянки;

д) найменування та адресу установи, прізвище та посаду, номер телефону особи, в якої можна ознайомитися з технічним паспортом об'єкта продажу (лота).

(Частина друга статті 137 із змінами, внесеними згідно із Законами N107-VI від 28.12.2007, N309-VI від 03.06.2008; в редакції Закону N 509-VI від 16.09.2008)

3. Організатором земельних торгів є орган державної влади чи орган місцевого самоврядування, чи державний орган приватизації, уповноважений здійснювати відчуження земельної ділянки, призначеної для продажу, або державний виконавець відповідно до рішення суду. Проведення земельних торгів здійснює юридична особа, яка має дозвіл (ліцензію) на проведення земельних торгів, на підставі договору з відповідним органом державної влади чи органом місцевого самоврядування, чи державним органом приватизації.

(Частина третя статті 137 із змінами, внесеними згідно із Законами №3235-IV від 20.12.2005, №489-V від 19.12.2006; в редакції Законів №107-VI від 28.12.2007, №309-VI від 03.06.2008)

4. Організатор земельних торгів має право відмовитися від їх проведення не пізніше, ніж за 10 днів до їх проведення з обов'язковою публікацією офіційної інформації про скасування земельних торгів із зазначенням причини скасування.

5. Земельні торги проводяться у порядку, встановленому законом.

До частини першої. Закон не визначає категорію друкованих видань, в яких має публікуватись така "офіційна" інформація, що іноді призводить до викупу певними зацікавленими покупцями усього тиражу невеликих видань. Питання оприлюднення відповідної інформації регламентуються загальними положеннями ЗУ "Про порядок висвітлення діяльності органів державної влади та органів місцевого самоврядування в Україні засобами масової інформації". Акти органів місцевого самоврядування та органів виконавчої влади, що є підставою для проведення торгів, підлягають опублікуванню у друкованих засобах масової інформації відповідних органів (ст. 22 Закону).

Інформація також повинна бути розміщена на рекламних щитах на земельних ділянках, що підлягають продажу.

Зміст інформації для дотримання коментованої норми повинен відповідати ч. 2 ст. 137 ЗКУ.

До частини другої. "Офіційна" інформація про розмір земельної ділянки повинна включати відомості про її площу (в гектарах або квадратних метрах).

Цільове призначення земельної ділянки зазначається відповідно до її паспорта з ураху­ванням категорії земель (основне цільове призначення) та підвиду використання в межах категорії земель. Пріоритетні та допустимі види використання земельної ділянки для містобудівних потреб визначаються генеральним планом населеного пункту (ст. 12 ЗУ "Про планування та забудову територій"). Можлива ситуація, коли генеральний план відсутній або не передбачає пріоритетних та допустимих видів використання земельної ділянки. Як видається, це не повинно перешкоджати проведенню торгів або ставити під сумнів їх результати.

Щодо стартової ціни лоту див. п. "б" ч. З ст. 136 ЗКУ та коментар до нього.

Оголошення про продаж земельних ділянок на конкурентних засадах (грудень 2006 p., Козелецький район Чернігівської обл.).

У даному прикладі рекламний щит розміщений не на земельній ділянці, що підлягає продажу, і містить лише узагальнену інформацію про продаж (а не інформацію згідно із ч. 2 ст. 137 ЗКУ). Тому його розміщення не звільняє від обов'язку виконання вимог коментованої статті щодо розміщення щитів, що й не суперечить їй.

Незважаючи на законодавчу неврегульованість відносин із продажу земельних ділянок на конкурентних засадах, такий продаж фактично має достатньо велике поширення.

До частини третьої. Організатором земельних торгів є орган державної влади або місцевого самоврядування, уповноважений законом на продаж конкретної земельної ділянки (див. коментар до ч. 1 ст. 136 ЗКУ) або державний виконавець.

Перші дві категорії суб'єктів здійснюють продаж земельних ділянок, що знаходяться у власності відповідно держави та територіальних громад. До розмежування земель державної та комунальної власності слід керуватися п. 12 розділу X "Перехідні положення" ЗКУ.

Державна виконавча служба ("державний виконавець") здійснює примусове виконання рішень суду, які можуть бути постановлені щодо земельних ділянок різних форм власності (див. ЗУ "Про виконавче провадження" та "Про державну виконавчу службу").

Особою, що проводить земельні торги, є юридична особа, яка має ліцензію на про­ведення земельних торгів. Така ліцензія видається на підставі п. 58 ч. 1 ст. 9 ЗУ "Про ліцензування певних видів господарської діяльності". Що малося на увазі у коментованій нормі під поняттям "дозвіл" - незрозуміло.

Відповідно до ст. 10 ЗУ "Про ліцензування певних видів господарської діяльності" суб'єкт господарювання, який має намір провадити певний вид господарської діяльності, що ліцензується, особисто або через уповноважений ним орган чи особу звертається до відповідного органу ліцензування із заявою про видачу ліцензії. Відповідно до ПКМ від 14.11.2000 №1698 "Про затвердження переліку органів ліцензування", якою на виконання норм ЗУ "Про ліцензування певних видів господарської діяльності" затверджено перелік органів, що здійснюють ліцензування конкретних видів діяльності, органом ліцензування щодо проведення земельних торгів є Держкомзем України.

Між тим, на даний час відсутні затверджені у встановленому порядку ліцензійні умови провадження відповідного виду діяльності (їх існування вимагається ст. 8 ЗУ "Про ліцензування певних видів господарської діяльності"). За таких умов діяльність із організації земельних торгів є унеможливленою.

"Суворість наших законів компенсується їх невиконанням". У Одеській області на підставі незаконних рішень обласної та міської рад було започатковано практику видачі "атестаційних посвідчень" на право проведення земельних торгів. Врешті-решт за втру­чання керівництва Держкомзему та Генеральної прокуратури України така практика була припинена. Між тим, Одеса - далеко не єдине місто, де сьогодні успішно продають земельні ділянки на земельних торгах. Як це не парадоксально, порушення закону дозволяє попо­внити бюджет і досягти різних позитивних соціально-значимих результатів.

До частини четвертої. Отримання повідомлення про продаж земельної ділянки на торгах обумовлює витрати часу, ресурсів зацікавлених потенційних покупців. Тому відмова продавця від продажу повинна бути завчасною і та публічно оголошеною. Закон встановив, що право відмови від проведення земельних торгів може бути реалізоване не пізніше, ніж за 10 днів до їх проведення з обов'язковою публікацією офіційної інформації про скасування земельних торгів із зазначенням причини скасування.

До частини п'ятої. Закону про порядок проведення земельних торгів на сьогодні немає. Однак це не заважає проведенню земельних торгав у регіонах на підставі прийнятих локальних нормативних актів, що врегульовують порядок проведення земельних торгів: див. наприклад Рішення Київради "Про затвердження Тимчасового порядку набуття права на землю на конкурентних засадах в м. Києві" №810/3385 від 19.07.2005.

Законність реалізації земельних ділянок на земельних торгах, проведених на підставі наведеного та подібних йому локальних нормативних актів викликає сумніви саме з огляду на імперативність змісту коментованої норми та з урахуванням положень ст. 14 Конституції України про набуття права власності на землю "виключно відповідно до закону". Дана позиція втілена у рішенні КС України у справі про земельні аукціони від 11.11.2008 №25-рп/2008.

Показово, що, наприклад, у місті Харкові рішення міської ради про проведення земельних торгів було опротестовано прокуратурою, і протест було задоволено. Між тим, станом на 01.10.2006 в Україні на земельних торгах продано 891 земельну ділянку несільськогосподарського призначення, площею 389,45 га, вартістю 421,7 млн. грн. (вартість 1 м² склала 108 грн.).

Стаття 138. Визнання земельних торгів такими, що не відбулися

Земельні торги визнаються такими, що не відбулися, у разі:

а) відсутності покупців або наявності тільки одного покупця;

б) якщо жоден із покупців не запропонував ціну, вищу за стартову ціну земельної ділянки;

в) несплати в установлений термін переможцем земельних торгів належної суми за придбану земельну ділянку.

Загальна характеристика. ЗКУ вирізняє тільки три підстави визнання земельних торгів такими, що не відбулися. Перелік є вичерпним, що унеможливлює прийняття організатором торгів рішення про визнання земельних торгів такими, що не відбулися за будь-яких інших, не передбачених у коментованій статті підстав.

Визнання земельних торгів такими, що не відбулися, слід відрізняти від визнання торгів недійсними, що спеціально ЗКУ не регламентується. Оскільки торги є дією, "що спрямо­вана на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків", тобто правочином у розумінні ч. 1 ст. 202 ЦК України, вважаємо, що вони можуть бути визнані недійсними з будь-яких підстав, передбачених для недійсності правочинів (див. ст. 215 та ін. ЦК України). Водночас, відзначимо, що у правовій доктрині питання про те, чи можна визнавати торги правочином, є дискусійним.

До пункту "а". Відсутність покупців унеможливлює продаж земельної ділянки, тому те, що за відсутності покупців торги відбутися не можуть, сумнівів не викликає.

Наявність одного покупця нібито дозволяє відчужити земельну ділянку, проте згідно із законом є підставою для оголошення торгів такими, що не відбулися. За обраного підходу при реальній можливості продати об'єкт за справедливу ціну продавець нею нехтує, відповідно, значні витрати на підготовку аукціону марнуються. З цих міркувань обґрунтованість коментованої норми є небезспірною.

До пункту "б". ЗКУ визнає обов'язковою умову продажу земельної ділянки на земель­них торгах за ціною, що перевищує стартову. Таке вирішення викликає сумніви з точки зору його обґрунтованості (див. коментар до попереднього пункту).

Деякі локальні порядки проведення земельних торгів встановлюють ще більш жорсткі правила порівняно із коментованою нормою. Так, Рішення Київради "Про затвердження Тимчасового порядку набуття права на землю на конкурентних засадах в м. Києві" №810/3385 від 19.07.2005 встановлює обов'язковість підвищення стартової ціни земельної ділянки мінімум на три кроки. В протилежному разі торги по земельній ділянці визнаються такими, що не відбулися. Таке положення явно суперечить коментованій статті, не кажучи про сумнівність врегулювання процедури проведення земельних торгів локальними актами за відсутності відповідного закону (див. ч. 5 ст. 137 ЗКУ).

До пункту "в". Земельні торги визнаються такими, що не відбулися, в разі невико­нання переможцем земельних торгів свого обов'язку щодо сплати належної суми за прид­бану земельну ділянку. Такий факт невиконання головної умови переходу права власності на земельну ділянку свідчить про те, що потенційний покупець не зможе набути права власності та оформити його. Право власності на земельну ділянку не переходить, а отже торги є такими, що не відбулися, оскільки їх мета - перехід права на земельну ділянку на платних засадах, досягнута не була.

Стаття 139. Відчуження земельних ділянок за рішенням суду

1. У разі звернення стягнення на земельну ділянку, що перебуває у власності громадянина чи юридичної особи, земельна ділянка підлягає продажу на земельних торгах, що проводяться у формі аукціону.

2. Звернення стягнення на земельні ділянки, призначені для ведення товарного сільськогосподарського виробництва, допускається у випадках, коли у власників таких ділянок відсутнє інше майно, на яке може бути звернене стяг­нення, якщо інше не запропоновано власником земельної ділянки.

До частини першої. Відповідно до ч. 5 ст. 50 ЗУ "Про виконавче провадження", звернення стягнення на земельну ділянку за виконавчими документами, у т.ч. і насамперед за рішенням суду, допускається у разі відсутності у боржника коштів та цінностей, достатніх для задоволення вимог стягувача.

Особливості звернення стягнення визначаються ст. 62 Закону, яка підлягає застосуванню з урахуванням коментованої статті, зокрема, ч. 2, за якою звернення стягнення на земельні ділянки, призначені для ведення товарного сільськогосподарського виробництва, проводиться лише у визначених випадках. "Прилюдні торги", згадані у ст. 62 Закону, мають обов'язково проводитися у формі земельних торгів.

Різниця між ціною продажу земельної ділянки і розміром боргу після вирахування сум, передбачених ст. 43 ЗУ "Про виконавче провадження", підлягає поверненню колишньому власникові земельної ділянки, у якого вона була відчужена (ч. 4 ст. 43).

На сьогодні відсутній порядок продажу земельних ділянок на земельних торгах, що формально мало б перешкоджати зверненню стягнення на земельні ділянки у відповідності до вимог закону. Між тим, за відсутності відповідного закону існує практика звернення стяг­нення на земельні ділянки відповідно до положень Інструкції про проведення виконавчих дій (п. 5.10.4.), затвердженої Наказ Міністерства юстиції України №74/5 від 15.12.1999, та Тимчасового положення про порядок проведення прилюдних торгів з реалізації арештованого нерухомого майна, затвердженого Наказом Міністерства юстиції України №68/5 від 27.10.1999. Як видається, в силу положень ч. 5 ст. 137 ЗКУ визначення процедури проведення стосовно земельних ділянок прилюдних (а по суті - земельних) торгів підзаконним актом Міністерства юстиції за відсутності відповідного закону є незаконним.

До частини другої. За умови зняття мораторію на відчуження земельних ділянок для ведення товарного сільськогосподарського виробництва (п. 15 розділу X "Перехідні положення" ЗКУ) таке відчуження допускатиметься у випадках, коли у власників ділянок відсутнє інше майно, на яке може бути звернене стягнення. Це відповідає загальному правилу, передбаченому ч. 5 ст. 50 ЗУ "Про виконавче провадження" щодо порядку звернення стягнення на нерухоме майно. Дана норма не є імперативною і застосовується "якщо інше не запропоновано власником земельної ділянки". На нашу думку, дане словосполучення варто розуміти як можливість власникам земельної ділянки добровільно погодитись на звернення стягнення на земельну ділянку, не зважаючи на наявність іншого майна, на яке може бути звернуте стягнення.

Можливість звернення стягнення на земельні ділянки, призначені для ведення товарного сільськогосподарського виробництва, у умовах мораторію на відчуження цих земель (пп. "б" п. 15 розділу X "Перехідні положення" ЗКУ) є предметом дискусій. Норма, що забороняє будь-яким способом відчуження земельних ділянок, які перебувають у власності громадян та юридичних осіб, для ведення товарного сільськогосподарського виробництва, не передбачає винятків для звернення стягнення на земельну ділянку. З іншого боку, на думку, наприклад, Т. О. Коваленко, на випадки звернення стягнення на земельні ділянки в рахунок боргів мораторій не поширюється. Подібні підходи обґрунтовуються, зокрема, тим, що при зверненні стягнення йдеться не стільки про право власника відчужити земельну ділянку, скільки про його обов'язок погасити борг.

Стаття 140. Підстави припинення права власності на земельну ділянку

Підставами припинення права власності на земельну ділянку є:

а) добровільна відмова власника від права на земельну ділянку;

б) смерть власника земельної ділянки за відсутності спадкоємця;

в) відчуження земельної ділянки за рішенням власника;

г) звернення стягнення на земельну ділянку на вимогу кредитора;

ґ) відчуження земельної ділянки з мотивів суспільної необхідності та для суспільних потреб;

д) конфіскація за рішенням суду;

е) невідчуження земельної ділянки іноземними особами та особами без громадянства у встановлений строк у випадках, визначених цим Кодексом.

До пункту "а". Добровільна відмова від права сама по собі не є самодостатньою умовою припинення права власності. Для того, щоб право власності припинилося, власник повинен дотриматись визначеної законом процедури, передбаченої у ст. 142 ЗКУ (див. коментар). У протилежному разі фактичне припинення використання земельної ділянки повинно бути кваліфіковане як невиконання ним своїх обов'язків із використання земельної ділянки за цільовим призначенням. Якщо припинення використання поєднане із припиненням сплати земельного податку, це тягтиме юридичну відповідальність (див. коментар до ст. 206 ЗКУ).

До пункту "б". Смерть власника земельної ділянки - фізичної особи з юридичної точки зору є припиненням існування суб'єкта права, моментом припинення його право- та дієздатності.

Коментована норма виписана не досить вдало, адже за її змістом припинення права власності на земельну ділянку відбувається у разі смерті власника земельної ділянки за відсутності спадкоємця. Маємо зауважити, що і наявність спадкоємців з усією очевидністю припиняє право власності на земельну ділянку у її власника.

Якщо ж законодавець мав на увазі припинення права власності не у конкретного суб'єкта, а "взагалі", то він, знов-таки, помилився, оскільки навіть якщо у власника земельної ділянки немає спадкоємців, право власності на земельну ділянку не припиняється, а переходить до територіальної громади (ст. 1277 ЦК України), щоправда, не "автоматично". ЦК України передбачає набувачем територіальну громаду за місцем відкриття спадщини, яким, за загальним правилом, є останнє місце проживання померлого власника. Тому при реалізації даної норми може виникнути ситуація, коли територіальна громада матиме землі за межами своєї території.

Існує й судова практика[282] визнання земельних ділянок відумерлою спадщиною. Як видається, право комунальної власності на земельні ділянки, що складають відумерлу спадщину, має виникати на підставі рішення суду незалежно від його оформлення державним актом безпосередньо на підставі закону. Рішення суду має бути підставою для реєстрації земельної ділянки та права власності на земельну ділянку.

До пункту "в". Відчуження земельної ділянки за рішенням власника відбувається шляхом застосування різних процедур (в залежності від суб'єкта права власності та об'єкта) - укладення цивільно-правових угод, продажу на земельних торгах тощо - див. глави 19-21 ЗКУ та коментар до них.

До пункту "г". Звернення стягнення на земельну ділянку на вимогу кредитора відбувається у судовому порядку (див. також ст. 139, п. "ґ" ч. 1 ст. 143 ЗКУ). Земельна ділянка підлягає продажу на земельних торгах, що проводяться у формі аукціону. Детальніше див. коментар до ст. 139 ЗКУ.

До пункту "ґ". Відчуження земельної ділянки з мотивів суспільної необхідності та для суспільних потреб є двома окремими самостійними підставами припинення права власності, які застосовуються з різних підстав та в різному порядку (див. ст.ст. 146, 147 ЗКУ).

До пункту "д". Конфіскація земельної ділянки, тобто позбавлення права власності на майно за рішенням суду як санкція за вчинення правопорушення (ст. 354 ЦК України), застосовується з урахуванням ст. 148 ЗКУ за рішенням суду у випадках, обсязі та порядку, встановлених законом (див. коментар до ст. 148 ЗКУ).

До пункту "е". Невідчуження земельної ділянки іноземними особами та особами без громадянства протягом року з моменту набуття у випадку отримання у спадщину земельної ділянки сільськогосподарського призначення (ч. 4 ст. 81, ч. 4 ст. 82 ЗКУ) також тягне припинення права власності.

Ч. 4 ст. 81, ч. 4 ст. 82 ЗКУ передбачають обов'язок іноземних фізичних та юридичних осіб, осіб без громадянства протягом року відчужити набуті у спадщину землі сільськогосподарського призначення. У разі порушення цієї вимоги земельна ділянки підлягає примусовому відчуженню за рішенням суду (ст. 145 ЗКУ, ст. 348 ЦК України). Кодекс не деталізує процедури примусового відчуження, не визначає суб'єктів звернення до суду з вимогою про відчуження земельної ділянки, що не сприяє ефективній реалізації норми. Крім того, немає повної впевненості у конституційності вказаної норми, адже, відповідно до ч. 5 ст. 41 Конституції України, "примусове відчуження об'єктів права приватної власності може бути застосоване лише як виняток з мотивів суспільної необхідності ...".

Стаття 141. Підстави припинення права користування земельною ділянкою

Підставами припинення права користування земельною ділянкою є:

а) добровільна відмова від права користування земельною ділянкою;

б) вилучення земельної ділянки у випадках, передбачених цим Кодексом;

в) припинення діяльності релігійних організацій, державних чи комунальних підприємств, установ та організацій;(зі змінами від 2009 року) припинення діяльності державних чи комунальних підприємств, установ та організацій;

г) використання земельної ділянки способами, які суперечать екологічним вимогам;

ґ) використання земельної ділянки не за цільовим призначенням;

д) систематична несплата земельного податку або орендної плати.

Загальна характеристика. Підстави припинення права землекористування окрім коментованої статті передбачені ст.ст. 142-144, 149-151 ЗКУ, ст.ст. 31, 32 ЗУ "Про оренду землі".

Маємо зауважити, що наведений у коментованій статті перелік, виходячи із змісту інших норм земельного законодавства, не є вичерпним. Так, строкові види права земле­користування припиняються по закінченню строку користування; право користування зазвичай припиняється поєднанням в одній особі власника та землекористувача, зі смертю землекористувача, із загибеллю земельної ділянки тощо.

До пункту "а". Механізм добровільної відмови від права постійного користування земельною ділянкою передбачений у ст. 142 ЗКУ. Щодо права оренди земельної ділянки, то відповідно до ст. 31 ЗУ "Про оренду землі" договір оренди землі, за загальним правилом, може бути розірваний тільки за згодою обох сторін. На вимогу однієї із сторін договір оренди може бути достроково розірваний за рішенням суду з підстав, визначених законом (зокрема, ст. 32 Закону) або договором. Законом встановлені і спеціальні правила припи­нення права земельного сервітуту, емфітевзису та суперфіцію (див. коментар до ст.ст. 102, 102-1 ЗКУ).

До пункту "б". Порядок і підстави вилучення земельної ділянки, що має наслідком припинення права постійного землекористування, визначені ст. 149 ЗКУ (див. коментар).

До пункту "в". На наш погляд, у земельному законодавстві поняття "припинення діяльності підприємств, установ та організацій" варто розуміти у тому значенні, у якому воно вживається у цивільному та господарському законодавстві - як реорганізацію (злиття, приєднання, поділу, перетворення), тобто припинення діяльності з переходом усіх майно­вих прав і обов'язків до правонаступників, або ліквідацію - як припинення діяльності без правонаступництва (ст. 104 ЦК України, ст. 59 ГК України).

Коментована норма сформульована вкрай невдало.

Насамперед, не зовсім зрозуміло, як законодавець хотів використати термін "припинення права": щодо конкретного суб'єкта чи "взагалі". На наш погляд, мається на увазі припинення права користування "взагалі", коли земельна ділянка підлягає поверненню власнику (на відміну від припинення у конкретного суб'єкта, коли право може переходити до іншого суб'єкта).

Також незрозуміло, чому повинно припинятися право користування земельною ділянкою, наприклад, у разі припинення діяльності підприємства шляхом реорганізації.

Як видається, можна впевнено стверджувати, що у коментованому пункті законодавець мав на увазі лише право постійного користування. Лише відносно цього права має значення форма власності, на якій заснована юридична особа-землекористувач (див. ст. 92 ЗКУ). Слід зазначити, що право постійного користування, набуте до 01.01.2002 суб'єктами, які не виз­наються ст. 92 ЗКУ суб'єктами права постійного користування (див. коментар до п. 6 розділу X "Перехідні положення" ЗКУ), у разі припинення їх діяльності також припинятиметься (навіть у випадку реорганізації). Хоча дана стаття формально цього не передбачає, проте перехід прав постійного користування до правонаступника суперечитиме ст. 92 ЗКУ.

Що ж стосується, наприклад, права оренди, то спеціальна (і прийнята пізніше) норма ч. 4 ст. 32 ЗУ "Про оренду землі" встановлює, що "реорганізація юридичної особи-орендаря не є підставою для зміни умов або розірвання договору, якщо інше не передбачено договором оренди землГ. Таким чином, вважаємо, що у разі реорганізації державної або комунальної юридичної особи її право оренди не припиняється.

Слід також мати на увазі, що у випадку припинення юридичної особи шляхом ліквідації припиняються усі належні такій особі права землекористування — оренди, постійного користування тощо. Це випливає із суті ліквідації (ст. 104 ЦК України, ст. 59 ГК України) і стосується всіх без винятку юридичних осіб.

До пункту "г". Використання земельної ділянки способами, які суперечать екологічним вимогам, може бути підставою припинення права оренди (ст.ст. 24, 32 ЗУ "Про оренду землі"), права постійного користування (ст. 143 ЗКУ) в судовому порядку.

Для припинення права користування земельними ділянками закон вимагає додержання процедури, закріпленої у ст. 144 ЗКУ. На наш погляд, ця процедура не поширюється на припинення права оренди (див. коментар до ст. 144 ЗКУ).

До пункту "ґ". Використання земельної ділянки не за цільовим призначенням тягне можливість припинення права оренди (ст.ст. 24, 32 ЗУ "Про оренду землі", ст. 96 ЗКУ) або постійного користування (ст.ст. 96, 143, 144 ЗКУ) у судовому порядку. Щодо поняття цільового призначення земельної ділянки та його співвідношення із суміжними поняттями див. коментар до ст. 19 ЗКУ.

До пункту "д". Систематична несплата земельного податку може стати підставою примусового припинення права постійного користування у судовому порядку, а систематична несплата орендної плати - для припинення права оренди.

Варто звернути увагу, що зміст терміну "систематична несплата земельного податку або орендної плати" як підстави для припинення права землекористування конкретизується у ч. 5 ст. 17 ЗУ "Про плату за землю": це несплата "за земельні ділянки державної і комунальної власності виробниками сільськогосподарської і рибної продукції та громадянами протягом року, іншими платниками - протягом півроку .... " Не має підстав вважати, що відносно інших земель законодавець розуміє систематичність якось інакше.

Стаття 142. Добровільна відмова від права власності або права постійного користування земельною ділянкою

1. Припинення права власності на земельну ділянку у разі добровільної відмови власника землі на користь держави або територіальної громади здійснюється за його заявою до відповідного органу.

2. Органи виконавчої влади або органи місцевого самоврядування у разі згоди на одержання права власності на земельну ділянку укладають угоду про передачу права власності на земельну ділянку. Угода про передачу права власності на земельну ділянку підлягає нотаріальному посвідченню та державній реєстрації.

3. Припинення права постійного користування земельною ділянкою у разі добровільної відмови землекористувача здійснюється за його заявою до влас­ника земельної ділянки.

4. Власник земельної ділянки на підставі заяви землекористувача приймає рішення про припинення права користування земельною ділянкою, про що повідомляє органи державної реєстрації.

До частини першої. Юридично значимою відмова власника земельної ділянки від права власності стає після її оформлення у заяві до "відповідного" органу.

У випадках, коли особа бажає відмовитися від права власності на користь територіальної громади, визначення "відповідного" органу складнощів на являє - це відповідна місцева рада. Разом із тим, при відмові на користь держави виникає проблема, оскільки землями державної власності можуть розпоряджатися принаймні кілька органів (див. ст.ст. 13, 16, 17 ЗКУ), між якими компетенція щодо "прийняття" у державну власність земельних ділянок не розподілена

До частини другої. Хоча закон не називає угоду, згадану у ч. 2 коментованої статті, договором дарування, на наш погляд, саме так слід її кваліфікувати (згідно із ч. 1 ст. 717 ЦК України, "за договором дарування одна сторона (дарувальник) передає або зобов'язується передати в майбутньому другій стороні (обдарованому) безоплатно майно (дарунок) у власність"). Тому у частині, не врегульованій ЗКУ, на описані у коментованій статті відносини мають поширюватись загальні правила цивільного законодавства про дарування.

Такий висновок підтверджується положенням закону про те, що органи виконавчої влади або органи місцевого самоврядування вправі дати згоду на одержання права власності на земельну ділянку, а можуть цього і не зробити, що унеможливить добровільну відмову.

Зустрічне волевиявлення сторін, одна з яких бажає відмовитись від права, а інша набути його, має бути закріплене в угоді, яка відповідно до ч.І ст. 132 ЗКУ має бути укладеною у письмовій формі та нотаріально посвідчена.

Крім того, угода має бути зареєстрована нотаріусом у порядку, встановленому ПКМ "Про затвердження Тимчасового порядку державної реєстрації правочинів" від 26.05.2004 №671. Відомості про припинення права мають бути також внесені у державний реєстр земель (див. коментар до ст. 202 ЗКУ). На наш погляд, лише після цього право відповідного суб'єкта може вважатися припиненим.

До частини третьої. Припинення права постійного користування земельною ділянкою у разі добровільної відмови землекористувача здійснюється за його письмовою та оформ­леною належним чином заявою до суб'єкта, який здійснює функції власника земельної ділянки (див. ст.ст. 13,16, 17 ЗКУ).

До частини четвертої. На відміну від ч. 2 коментованої статті можливість власника земельної ділянки відмовити у прийнятті останньої від постійного користувача не перед­бачена. Це обумовлено його статусом власника, який зберігається і не змінюється при відмові користувача від подальшого здійснення свого права. Власник повинен повідомити про припинення прав постійного користування Центр державного земельного кадастру (що на сьогодні є "органом державної реєстрації" - див. коментар до ст. 202 ЗКУ) за місцем знаходження земельної ділянки для внесення в державний реєстр земель відомостей про припинення права постійного землекористування. Незважаючи на нечіткість коментованого формулювання, вважаємо, що в силу загальних засад виникнення та припинення прав на землю право постійного користування слід вважати припиненим після внесення відповідного запису до державного реєстру земель (див. ст. 202 ЗКУ та коментар до неї).

Стаття 143. Підстави для примусового припинення прав на земельну ділянку

Примусове припинення прав на земельну ділянку здійснюється у судовому порядку у разі:

а) використання земельної ділянки не за цільовим призначенням;

б) неусунення допущених порушень законодавства (забруднення земель радіоактивними і хімічними речовинами, відходами, стічними водами, забруднення земель бактеріально-паразитичними і карантинно-шкідливими організмами, засмічення земель забороненими рослинами, пошкодження і знищення родючого шару ґрунту, об'єктів інженерної інфраструктури меліоративних систем, порушення встановленого режиму використання земель, що особливо охороняються, а також використання земель способами, які завдають шкоди здоров'ю населення) в терміни, встановлені вказівками спеціально уповноважених органів виконавчої влади з питань земельних ресурсів;

в) конфіскації земельної ділянки;

г) викупу (вилучення) земельної ділянки з мотивів суспільної необхідності та для суспільних потреб;

ґ) примусового звернення стягнень на земельну ділянку по зобов'язаннях власника цієї земельної ділянки;

д) невідчуження земельної ділянки іноземними особами та особами без громадянства у встановлений строк у випадках, визначених цим Кодексом.

Загальна характеристика. Спірним є питання про те, яких правових титулів стосуються підстави для примусового припинення прав на землю, передбачені коментованою статтею. Вважаємо, що коментована норма містить перелік підстав припинення як права власності, так і прав користування, проте не кожна підстава може бути застосована для припинення обох видів прав. З'ясування того, яке право може припинятися з конкретних підстав, мож­ливе на підставі комплексного аналізу коментованої та інших норм кодексу.

На наш погляд, право власності на земельну ділянку не може бути припинено з підстав, передбачених у п.п. "а" та "б" ст. 143 ЗКУ. Такий висновок слід зробити, виходячи із того, що, по-перше, закон не містить чіткої вказівки, що з цих підстав може бути припинене саме право власності (див. ст. 140 ЗКУ, яка присвячена підставам припинення права власності). По-друге, закон не встановлює процедури припинення права власності з підстав, передбачених у п.п. "а" та "б" ст. 143 ЗКУ. Оскільки право власності на землю держави виникає виключно відповідно до закону (ч. 2 ст. 14 Конституції України), а "органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень тау спосіб, що передбачені Конституцією та законами України" (ч. 2 ст. 19 Конституції України), то за відсутності відповідної процедури припинити право власності на земельну ділянку з підстав, передбачених п.п. "а" та "б" ст. 143 ЗКУ, не можна.

До пункту "а". Під використанням земельної ділянки не за цільовим призначенням потрібно розуміти її використання з порушенням правил, передбачених у ст. 19 ЗКУ, деталізованих відповідно до підвидів конкретної категорії земель (глави 5-13 ЗКУ). При цьому слід мати на увазі положення ч. 5 ст. 20 ЗКУ, які дозволяють власнику землі та землекористувачу певну гнучкість в обранні конкретних способів використання земельної ділянки.

Наприклад, розглядаючи вимоги прокурора (в інтересах держави) про визнання недійсним державного акта на право приватної власності та примусове припинення прав на земельну ділянку з мотивів, що відповідач використовує приватизовану присадибну ділянку "для розміщення трьохповерхової будівлі, в приміщенні якої знаходяться офіси підприємств" (позовні вимоги обґрунтовані посиланням на п. "а" ч. 1 ст. 143 ЗКУ), суд правильно виходив із того, що земельна ділянка використана в межах основного цільового призначення відповідної категорії (див. ст. ст. 38, 39 ЗКУ)[283]. Втім, суд відмовив у задоволенні позову, хоча, на наш погляд, він мав закрити провадження у справі, адже спір щодо дійсності державного акта не є спором про право.

До пункту "б". Неусунення викладених у коментованій нормі порушень у терміни, встановлені вказівками спеціально уповноважених органів виконавчої влади з питань земельних ресурсів, варто тлумачити у поєднанні з ст. 144 ЗКУ (див. коментар).

До пункту "в". Конфіскація земельної ділянки є санкцією, що полягає в примусовому безоплатному вилученні у власність держави земельної ділянки, яка є власністю особи, у встановлених законом випадках. Відтак вона не застосовується до права землекористування. Види, підстави та порядок конфіскації див. у коментарі до ст. 148 ЗКУ.

До пункту "г". Викуп у власників (вилучення у землекористувачів) земельної ділянки з мотивів суспільної необхідності та для суспільних потреб також є підставою для приму­сового припинення зазначених прав. Порядок визначено відповідно у ст.ст. 147, 149 ЗКУ (див. коментар).

До пункту "ґ". Примусове звернення стягнення на земельну ділянку по зобов'язаннях власника цієї земельної ділянки, як видно з формулювання самої підстави, може бути застосоване тільки до припинення права власності. Детальніше щодо звернення стягнення на земельної ділянки див. ст. 139 ЗКУ та коментар до неї.

До пункту "д". Невідчуження іноземними особами та особами без громадянства земельної ділянки, яку вони не мають права мати на праві власності, у встановлений строк кореспондує обов'язку, закріпленому у ч. 4 ст. 81, ч. 4 ст. 82 ЗКУ. Закріплення коментованої підстави припинення права власності, нажаль, не обумовлено існуванням належного порядку припинення такого права (див. ст. 145 ЗКУ та коментар до неї).

Стаття 144. Порядок припинення права користування земельними ділянками, які використовуються з порушенням земельного законодавства

1. У разі виявлення порушення земельного законодавства державний інспектор по використанню та охороні земель складає протокол про порушення та видає особі, яка допустила порушення, вказівку про його усунення у 30-денний строк. Якщо особа, яка допустила порушення земельного законодав­ства, не виконала протягом зазначеного строку вказівки державного інспектора щодо припинення порушення земельного законодавства, державний інспектор по використанню та охороні земель відповідно до закону накладає на таку особу адміністративне стягнення та повторно видає вказівку про припинення правопорушення чи усунення його наслідків у 30-денний строк.

2. У разі неусунення порушення земельного законодавства у 30-денний строк державний інспектор по використанню та охороні земель звертається до відповідного органу виконавчої влади або органу місцевого самоврядування з клопотанням про припинення права користування земельною ділянкою.

3. Рішення органу виконавчої влади або органу місцевого самоврядування про припинення права користування земельною ділянкою може бути оскаржене землекористувачем у судовому порядку.

До частини першої. Протокол про порушення земельного законодавства складається державними інспекторами з контролю за використанням та охороною земель.

Щодо підстав та порядку застосування адміністративної відповідальності за порушення земельного законодавства див. ст. 211 ЗКУ та коментар до неї.

Інспекторами з контролю за використанням та охороною земель є посадові особи Державної інспекції з контролю за використанням і охороною земель, яка діє у складі Держкомзему України (див. коментар до ст. 15 ЗКУ). Відповідно до ПКМ "Про утворення Державної інспекції з контролю за використанням і охороною земель" від 25.12.2002 №1958 начальник Держземінспекції за посадою є заступником Головного державного інспектора України з контролю за використанням і охороною земель, заступники начальника, а також керівники структурних підрозділів Держземінспекції, на яких покладено здійснення державного контролю за використанням та охороною земель, є одночасно старшими державними інспекторами з контролю за використанням та охороною земель, головні та провідні спеціалісти, які безпосередньо здійснюють державний контроль за використанням та охороною земель, є одночасно державними інспекторами з контролю за використанням та охороною земель.

Порядок складання протоколів про адміністративні правопорушення у галузі земельних відносин визначено главою 19 КУпАП, а також Інструкцією з оформлення органами Дер­жавного комітету України по земельних ресурсах матеріалів про адміністративні правопо­рушення, затвердженою Наказом Державного комітету України по земельних ресурсах від 18.05.2004 №147, Методичними рекомендаціями щодо здійснення провадження у справах про адміністративні правопорушення при притягненні до відповідальності порушників земельного законодавства, затвердженими наказом Держземінспекції України від 11.05.2005 №40.

Питання видачі приписів, згаданих у коментованій статті, врегульоване Положенням про порядок оформлення, видачі і реєстрації приписів у разі виявлення порушень земельного законодавства, затвердженим Наказом Державного комітету України по земельних ресурсах від.09.03.2004 №67.

До частини другої. Після дотримання процедури, передбаченої ч. 1 коментованої статті, інспектор має право ініціювати припинення права постійного користування при неусуненні порушень постійним землекористувачем вимог закону перед "відповідним органом виконавчої влади або місцевого самоврядування".

Закон не містить ясності щодо того, чи є рішення "відповідного органу" безпосередньою підставою для внесення до державного земельного кадастру даних про припинення відповідного права, чи з метою припинення права слід все-таки звертатися до суду. Перший варіант тлумачення начебто випливає із положення коментованої норми, яка нічого не каже про звернення до суду "відповідного органу", а навпаки, передбачає можливість оскарження до суду рішення "відповідного органу" зацікавленою особою (ч. 3 коментованої статті). З іншого боку, ст. 143 ЗКУ, що встановлює підстави для примусового припинення прав на земельну ділянку, веде мову про те, що право припиняється "у судовому порядку".

П. 8 Постанови Пленуму Верховного Суду України "Про практику застосування судами земельного законодавства при розгляді цивільних справ" від 16.04.2004 №7 роз'яснено, що припинення права користування земельними ділянками, у т.ч. відповідно до поло­жень коментованої статті, має здійснюватися у судовому порядку, "недодержання якого є підставою для визнання рішення цього органу та виданих державних актів недійсними". Приєднуємося до такого підходу вищої судової інстанції.

Враховуючи судову практику розгляду земельних спорів, потрібно відмежовувати розглянутий вище випадок припинення права землекористування від скасування влас­ного рішення органом виконавчої влади чи місцевого самоврядування, за яким земельна ділянка була неправомірно одержана у власність чи користування. У цьому разі питання про недійсність документів, виданих на підставі переглянутого рішення, вирішується в судовому порядку (див. п. 8 Постанови Пленуму ВСУ "Про практику застосування судами земельного законодавства при розгляді цивільних справ" від 16.04.2004 №7).

До частини третьої. Відповідно до ст. 124 Конституції України юрисдикція судів поширюється на всі правовідносини, що виникають у державі. Тому рішення органу виконавчої влади або органу місцевого самоврядування може бути оскаржене на підставах та в порядку, передбаченому КАС України, до адміністративного суду.

Стаття 145. Припинення права власності на земельну ділянку особи, якій земельна ділянка не може належати на праві власності

1. Якщо до особи переходить право власності на земельну ділянку, яка за цим Кодексом не може перебувати в її власності, ця ділянка підлягає відчуженню її власником протягом року з моменту переходу такого права.

2. У випадках, коли земельна ділянка цією особою протягом встановленого строку не відчужена, така ділянка підлягає примусовому відчуженню за рішенням суду.

3. Особа, до якої переходить право власності на земельну ділянку і яка не може набути право власності на землю, має право отримати її в оренду.

До частини першої. Коментовану норму слід розглядати в сукупності із ст. 140 ЗКУ, яка у п. "є" передбачає можливість припинення права власності на земельну ділянку не у всіх випадках, коли суб'єкт (іноземний громадянин або юридична особа, особа без грома­дянства, спільне підприємство) не може мати її у власності, а лише у випадку невиконання обов'язків, передбачених ч. 4 ст. 81, ч. 4 ст. 82 ЗКУ. Отже, диспозиція статті поширюється лише на випадки, передбачені згаданими нормами. Право власності на підставі коментованої статті не може бути припинене у випадках, коли, наприклад, громадянин України, що має у власності земельну ділянку, згодом змінить громадянство тощо.

Виконання передбаченого коментованою нормою обов'язку наштовхується на ряд колізій земельного кодексу (див., зокрема, коментар до ч. 4 ст. 81 ЗКУ).

До частини другої. Примусовий продаж земельної ділянки за рішенням суду має відбуватись на земельних торгах (ст. 139 ЗКУ). На наш погляд, ініціювати розгляд справи у суді має право прокурор, що може подати позов до суду в інтересах держави, які є порушеними невиконанням особою вимог ч. 1 коментованої статті. Втім, з урахуванням положень ст. 41 Конституції України, яка вимагає здійснювати примусове відчуження "як виняток з мотивів суспільної необхідності, на підставі і в порядку, встановлених законом, та за умови попереднього і повного відшкодування їх вартості", на даний час ст. 145 ЗКУ може бути реалізована виключно за умови попереднього повного відшкодування вартості ділянки іноземному громадянину (і то, лишається сумнів у тому, чи відчуження відбудеться "з мотивів суспільної необхідності" та в "порядку, встановленому законом").

У цьому відношенні показовий такий приклад. Заочним рішенням суду[284] було "припинено право власності" (хоча і в позовних вимогах, і в мотивувальній частині рішення йдеться про "припинення права власності та його відчуження") іноземного громадянина, що успадкував земельну ділянку сільськогосподарського призначення(земельний пай) і протягом року не відчужив її. Видається, що суд припустився грубої помилки, оскільки його рішення по суті є рішенням про конфіскацію, прийнятим без достатні правових підстав.

До частини третьої. Дана норма містить алогічне твердження, за яким "особа, до якої переходить право власності на земельну ділянку і яка не може набути право власності на землю, має право отримати її в оренду". Очевидно, мова йде про особу, до якої в силу закону мало б перейти право на земельну ділянку, якби не заборони ст.ст. 81, 82 ЗКУ (напри­клад, у випадку застосування ст. 120 ЗКУ при продажу іноземцеві будівлі на землях для ведення фермерського господарства). Така особа отримує право набути земельну ділянку в оренду.

На наш погляд, таке право передбачає дещо більше, ніж право на отримання земельної ділянки в оренду, яке має будь-який інший суб'єкт. У випадку, передбаченому даною статтею, при відсутності згоди із власником земельної ділянки з істотних умов договору оренди закон, як видається, дозволяє вимагати спонукання до укладення договору оренди в судовому порядку (п. 6 ч. 2 ст. 16 ЦК України - "зміна правовідношення"). При іншому тлумаченні коментованої норми слід визнати, що вона позбавлена будь-якого правового навантаження.

В разі згоди сторін укладення договору оренди відбувається за загальною процедурою, передбаченою ЗУ "Про оренду землі".

Стаття 146. Викуп земельних ділянок для суспільних потреб

1. Органи державної влади та органи місцевого самоврядування відповідно до їх повноважень, визначених цим Кодексом, мають право викупу земельних ділянок, які перебувають у власності громадян та юридичних осіб, для таких суспільних потреб:

а) під будівлі і споруди органів державної влади та органів місцевого самоврядування;

б) під будівлі, споруди та інші виробничі об'єкти державної та комунальної власності;

в) під об'єкти природно-заповідного та іншого природоохоронного призначення;

г) оборони та національної безпеки;

ґ) під будівництво та обслуговування лінійних об'єктів та об'єктів транспортної і енергетичної інфраструктури (доріг, газопроводів, водопроводів, ліній електропередачі, аеропортів, нафто- та газових терміналів, електростанцій тощо);

д) під розміщення дипломатичних та прирівняних до них представництв іноземних держав та міжнародних організацій;

є) під міські парки, майданчики відпочинку та інші об'єкти загального користування, необхідні для обслуговування населення.

2. Власник земельної ділянки не пізніше, ніж за один рік до майбутнього викупу має бути письмово попереджений органом, який приймає рішення про її викуп.

3. Викуп земельної ділянки здійснюється за згодою її власника. Вартість земельної ділянки встановлюється відповідно до грошової та експертної оцінки земель, яка проводиться за методикою, затвердженою Кабінетом Міністрів України.

4. Якщо власник земельної ділянки не згоден з викупною вартістю, питання вирішується в судовому порядку.

Загальна характеристика. Коментована стаття стосується як викупу земельних ділянок за згодою власника, так і примусового викупу. Можливість примусового викупу випливає також із положень п. "г" ст. 143 ЗКУ, де передбачено примусове припинення права власності шляхом викупу для суспільних потреб.

Викуп земельної ділянки для суспільних потреб може здійснюватися для визначених у ч. 1 ст. 146 ЗКУ потреб за умови дотримання наступної процедури:

погодження зацікавленою юридичною особою (майбутнім землекористувачем) питань, пов'язаних із викупом земельної ділянки (див. ст.ст. 150, 151 ЗКУ та коментар до них);

завчасного (не пізніше, ніж за рік до викупу) письмового попередження власника земельної ділянки про викуп (ч. 2 ст. 146 ЗКУ), яке може здійснюватися і в рамках "про­цедури погодження питань, пов'язаних із викупом земельної ділянки";

попереднього і повного відшкодування вартості земельної ділянки у тих випадках, коли власник заперечує проти викупу (ч. 5 ст. 41 Конституції України);

у випадку, коли викупається частина земельної ділянки, необхідними передумовами для укладення договору купівлі-продажу є її формування у окрему земельну ділянку (див. коментар до ч. 1 ст. 132 ЗКУ);

при незгоді власника з викупом (ціна, строк, інші умови викупу) звернення органу виконавчої влади або місцевого самоврядування до суду із позовом про викуп земельної ділянки (ч. 4 ст. 146, ч. 12 ст. 151 ЗКУ, ч. 1 ст. 350 ЦК України) та вирішення питання у судовому порядку. На наш погляд, позовні вимоги повинні передбачати спонукання власника до укладення відповідного договору.

Слід мати на увазі, що деякі із описаних стадій "відпадають" у випадку, коли викуп здійснюється за згодою власника земельної ділянки та/або без зміни цільового призна­чення земельної ділянки, або безпосередньо за ініціативою органу виконавчої влади чи місцевого самоврядування (без участі зацікавленої юридичної особи - майбутнього землекористувача).

До частини першої. Органи державної влади та органи місцевого самоврядування мають право викупу земельних ділянок, які перебувають у власності громадян та юридичних осіб у межах повноважень, визначених главами 2, 3 ЗКУ, з урахуванням п. 12 розділу X "Перехідні положення" ЗКУ.

У разі згоди покупця і продавця питання про перехід права на земельну ділянку до дер­жави чи територіальної громади від приватного власника вирішується в загальному порядку укладення угоди купівлі-продажу з погодженням ціни продажу і визначенням предмету угоди. В такому разі сторони не обмежені переліком, наведеним у ч. 1 коментованої статті, і не обов'язково повинні дотримуватися строку, визначеного ч. 2 коментованої статті.

З іншого боку, при примусовому викупі земельних ділянок перелік, наведений у ч. 1, може використовуватися лише в сукупності із ч. 5 ст. 41 Конституції України, за якою "примусове відчуження об'єктів права приватної власності може бути застосоване лише як виняток з мотивів суспільної необхідності ...". Конституційні гарантії непорушності права власності підкріплюються і положеннями ст. 1 Першого протоколу до Конвенції про захист прав людини та основних свобод 1950 p., ратифікованої ЗУ від 17.07.1997. Цілком очевидно, що далеко не всі потреби, перераховані у коментованій нормі, можуть розглядатися як "суспільна необхідність" (адже поняття "потреба" набагато ширше, ніж "необхідність"). Тому в частині, що суперечить ст. 41 Конституції України, коментована норма до відносин із примусового викупу застосована бути не може.

Певні особливості викупу земельних ділянок для суспільних потреб встановлені ЗУ "Про комплексну реконструкцію кварталів (мікрорайонів) застарілого житлового фонду" від 22.12.2006. Так, ст. 1 визначає поняття "суспільної потреби" (в контексті Закону), ч.ч. 3 та 19 ст. 12 Закону регламентують викуп земельної ділянки для суспільних потреб, пов'язаних і реконструкцією.

До частини другої. На наш погляд, письмове попередження про викуп земельної ділянки за рік застосовується лише у випадку, коли йдеться про примусовий викуп земельної ділянки.

До частин третьої та четвертої. Із формулювань коментованої статті можна, на перший погляд, зробити висновок, що право органів державної влади та місцевого самоврядування на викуп при наявності перерахованих у ч. 1 статті потреб є безумовним. Згідно із ч. 4 статті, "якщо власник земельної ділянки не згоден з викупною вартістю, питання вирішується в судовому порядку". Це можна розуміти так, що власник може оспорювати лише викупну вартість, проте не сам викуп.

На наше переконання, так тлумачити ст. 146 не можна. Слід враховувати положення ч. 5 ст. 41 Конституції України (див. коментар до ч. 1).

У спеціальній літературі можна знайти і ще більш вузьке розуміння положень ч. 4 ст. 146 ЗКУ. За таким розумінням, власник має безумовне право відмовитися від викупу земельної ділянки, "за єдиним виключенням: у випадку незгоди власника із запропонованою викупною вартістю питання вирішується в судовому порядку. Оскарження відмови від викупу з будь-яких інших підстав (небажання залишати земельну ділянку і таке інше) не передбачене законом. На наш погляд, таке тлумачення є надто вузьким і не ґрунтується на законі, проте сам факт його наявності свідчить про нечіткість положень ЗКУ, що дозволяє тлумачити його прямо протилежно.

Стосовно співвідношення "грошової" та "експертної" оцінки земельних ділянок див. коментар до ч. 8 ст. 128 ЗКУ. Оскільки ч. З коментованої статті не дає чіткої відповіді на те, чи можуть сторони відступати від оцінки земельної ділянки при укладенні договору про викуп, вважаємо за можливе при вирішенні цього питання звернутися до ч. 4 ст. 350 ЦК України. Згідно із згаданою статтею, сторони не зв'язані оцінкою земельної ділянки, ціна визначається за домовленістю; крім того, власнику може бути надане не лише грошове відшкодування, а й інша земельна ділянка. Ч. 5 згаданої ст. 350 ЦК України передбачає, що викупна ціна включає "збитки, завдані власникові у зв'язку з викупом земельної ділянки (у тому числі упущена вигода), у повному обсязі".

При визначенні розміру збитків, завданих землевласникам, слід керуватися ст.ст. 156, 157 ЗКУ та ПКМ "Про Порядок визначення та відшкодування збитків власникам землі та землекористувачам" від 19.04.1993 №284.

Відносини щодо припинення права власності на розташоване на земельній ділянці нерухоме майно у зв'язку із її викупом врегульовані ст. 351 ЦК України, а особливості викупу пам'яток історії та культури - ст. 352 ЦК України.

Стаття 147. Примусове відчуження земельної ділянки з мотивів суспільної необхідності

1. У разі введення воєнного або надзвичайного стану земельні ділянки, які перебувають у власності громадян або юридичних осіб, можуть бути відчужені (вилучені) з мотивів суспільної необхідності у порядку, встановленому законом.

2. Припинення права власності на земельну ділянку у таких випадках здійснюється за умови повного відшкодування її вартості.

3. Особа, у якої була примусово відчужена земельна ділянка, після припинення дії обставин, у зв'язку з якими було проведено примусове відчуження, має право вимагати повернення цієї земельної ділянки.

4. У разі неможливості повернення примусово відчуженої земельної ділянки власнику за його бажанням надається інша земельна ділянка.

До частини першої. Згідно із ч. 5 ст. 41 Конституції України, що розвивають положення ст. 1 Першого протоколу до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року (ратифікована ЗУ від 17.07.1997 року), "примусове відчуження об'єктів права приватної власності може бути застосоване лише як виняток з мотивів суспільної необхідності, на підставі і в порядку, встановлених законом, та за умови попереднього і повного відшкодування їх вартості. Примусове відчуження таких об 'єктів з наступним повним відшкодуванням їх вартості допускається лише в умовах воєнного чи надзвичайного стану." Примусове відчуження у державну власність земельних ділянок в умовах воєнного або надзвичайного стану за термінологією ЦК України (ст. 353) є реквізицією.

У коментованій статті ЗКУ вживає поняття "суспільна необхідність", проте зовсім у несподіваному (на фоні положень Конституції України) розумінні: зі ст. 147 ЗКУ випливає, що суспільна необхідність буде наявна лише у разі запровадження воєнного або надзвичайного стану (щодо правового режиму воєнного та надзвичайного стану див. ст. 64, п. 31 ч. 1 ст. 85, п. 20 ч. 1 ст. 106 Конституції України, а також ЗУ "Про правовий режим надзвичайного стану" та "Про правовий режим воєнного стану"). На наше переконання, таке вживання терміну "суспільна необхідність" абсолютно не відповідає його конституційному змісту, який зовсім не пов'язаний із введенням воєнного або надзвичайного стану. За Конституцією України, воєнний чи надзвичайний стан лише дозволяє замість попереднього проводити наступне відшкодування. Крім того, механізму припинення права власності коментована стаття не встановлює, відсилаючи до "порядку, встановленого законом" (ч. 1). Такого порядку на сьогодні не існує, а отже, припинити право власності з підстав, наведених у ст.147 ЗКУ, неможливо.

Загалом, сам підхід щодо припинення права власності, закріплений у ст. 147 ЗКУ, виглядає нелогічним, адже в умовах воєнного чи надзвичайного стану існуватиме потреба скоріше в тимчасовому зайнятті земельної ділянки, а не в набутті права власності на неї.

Необхідно зазначити, що ЦК України також містить деякі положення про викуп земельної ділянки за надзвичайних обставин (ст. 353). Проте ці положення є занадто загальними. Крім того, необхідно пам'ятати, що в силу вимог ч. 1 ст. 9 ЦК України його положення в принципі не можуть корегувати норм земельного законодавства: вони "застосовуються до врегулювання відносин, які виникають у сферах використання природних ресурсів ... якщо вони не врегульовані іншими актами законодавства".

До частини другої. ЗКУ, на жаль, не розкриває порядку "повного відшкодування". Аналогічно, ст. 23 ЗУ "Про правовий режим надзвичайного стану" також не встановлює цього порядку, посилаючись на "порядок, визначений законом". Тому вважаємо за можливе при вирішенні цього питання звернутися до ч. 5 ст. 350 ЦК України, яка передбачає, що викупна ціна включає "збитки, завдані власникові у зв'язку з викупом земельної ділянки (у тому числі упущена вигода), у повному обсязі". Вартість самої земельної ділянки має визначатися на підставі експертної грошової оцінки - це випливає із сутності експертної грошової оцінки (див. ст. 5 ЗУ "Про оцінку земель"). При визначенні розміру збитків, завда­них землевласникам, слід керуватися ст.ст. 156, 157 ЗКУ та ПКМ "Про Порядок визначення та відшкодування збитків власникам землі та землекористувачам" від 19.04.1993 №284.

До частин третьої та четвертої. Логіка закріплення права особи, у якої була примусово відчужена земельна ділянка, після припинення дії обставин, у зв'язку з якими було проведено примусове відчуження, вимагати повернення цієї земельної ділянки (ч. 3) або вимагати надання іншої ділянки (ч. 4), є незрозумілою, на фоні існування конституційної вимоги про відшкодування повної вартості відчуженої земельної ділянки. До того ж, положення коментованих норм не забезпечені механізмом реалізації.

Стаття 148. Конфіскація земельної ділянки.

Земельна ділянка може бути конфіскована виключно за рішенням суду у випадках, обсязі та порядку, встановлених законом.

Згідно з п. "д" ст. 140 "Підстави припинення права власності на земельну ділянку" ЗКУ, п. "в" ст. 143 ЗКУ "Підстави для примусового припинення прав на земельну ділянку" підставою припинення права власності на земельну ділянку є "конфіскація за рішенням суду" ("в судовому порядку").

Згідно із ч. 6 ст. 41 Конституції України, "конфіскація майна може бути застосована виключно за рішенням суду у випадках, обсязі та порядку, встановлених законом" Ці поло­ження відтворені у ст. 354 ЦК України.

Законом, який передбачає "випадки, обсяги та порядок" конфіскації майна, є насамперед КК України. Відповідно до ч. 1 ст. 59 КК України, "покарання у виді конфіскації майна полягає в примусовому безоплатному вилученні у власність держави всього або частини майна, яке є власністю засудженого. Якщо конфіскується частина майна, суд повинен зазначити, яка саме частина майна конфіскується, або перелічити предмети, що конфіскуються". Згідно із ч. 2 цієї статті, "конфіскація майна встановлюється за тяжкі та особливо тяжкі корисливі злочини і може бути призначена лише у випадках, спеціально передбачених в Особливій частині цього Кодексу".

Зокрема, конфіскація майна передбачена за вчинення умисного вбивства при обтяжуючих обставинах (ч. 2 ст. 115 КК України), торгівлю людьми або іншу незаконну угоду з людьми при обтяжуючих обставинах (ч. 2 ст. 149 КК України), крадіжку, вчинену в особливо великих розмірах або організованою групою (ч. 5 ст. 185 КК України) та ін.

На наш погляд, як конфіскацію можна розглядати також стягнення в дохід держави одержаної стороною (належної стороні) за господарським зобов'язанням земельної ділянки, якщо таке зобов'язання "визнано недійсним як таке, що вчинено з метою, яка завідомо суперечить інтересам держави і суспільства" за рішенням суду (ч. 1 ст. 208 ГК України). Водночас, можливість застосування даної норми ГК України щодо угод про відчуження земельних ділянок ставиться під сумнів положеннями ч. 1 ст. 4 кодексу, які виключають земельні відносини з предмету регулювання кодексу.

Положення про конфіскацію містяться в деяких інших законодавчих актах (наприклад, КУпАП), проте передбачена цими актами конфіскація навряд чи може бути застосована щодо земельних ділянок. Щоправда, О.В. Єлісєєва вказує, що теоретична можливість такого застосування існує при вчиненні правопорушень, передбачених ст. 181 КУпАП "Азартні ігри, ворожіння у громадських місцях", коли земельна ділянка може бути конфіскована, якщо вона є ставкою у грі.

Стаття 149. Порядок вилучення земельних ділянок

1. Земельні ділянки, надані у постійне користування із земель державної та комунальної власності, можуть вилучатися для суспільних та інших потреб за рішенням органів державної влади та органів місцевого самоврядування.

2. Вилучення земельних ділянок провадиться за згодою землекористувачів на підставі рішень Кабінету Міністрів України, Ради міністрів Автономної Республіки Крим, місцевих державних адміністрацій, сільських, селищних, міських рад відповідно до їх повноважень.

3. Сільські, селищні, міські ради вилучають земельні ділянки комунальної власності відповідних територіальних громад, які перебувають у постійному користуванні, для всіх потреб, крім особливо цінних земель, які вилучаються (викупляються) ними з урахуванням вимог статті 150 цього Кодексу.

4. Верховна Рада Автономної Республіки Крим, обласні, районні ради вилучають земельні ділянки спільної власності відповідних територіальних громад, які перебувають у постійному користуванні, для всіх потреб.

5. Районні державні адміністрації на їх території вилучають земельні ділянки державної власності, які перебувають у постійному користуванні, в межах сіл, селищ, міст районного значення для всіх потреб та за межами населених пунктів для:

а) сільськогосподарського використання;

б) ведення водного господарства, крім випадків, визначених частиною дев'ятою цієї статті;

(Пункт "б" частини п'ятої статті 149 із змінами, внесеними згідно із Законом №3404-ІV від 08.02.2006)

в) будівництва об'єктів, пов'язаних з обслуговуванням жителів територіальної громади району (шкіл, лікарень, підприємств торгівлі тощо), крім випадків, визначених частиною дев'ятою цієї статті.

(Пункт "в " частини п'ятої статті 149 із змінами, внесеними згідно із Законом №3404-IV від 08.02.2006)

6. Обласні державні адміністрації на їх території вилучають земельні ділянки державної власності, які перебувають у постійному користуванні, в межах міст обласного значення та за межами населених пунктів для всіх потреб, крім випадків, визначених частинами п'ятою, дев'ятою цієї статті.

7. Київська, Севастопольська міські державні адміністрації вилучають земельні ділянки державної власності, які перебувають у постійному користуванні, в межах їх територій для всіх потреб, крім випадків, визначених частиною дев'ятою цієї статті.

8. Рада міністрів Автономної Республіки Крим вилучає земельні ділянки державної власності, які перебувають у постійному користуванні, в межах міст республіканського (Автономної Республіки Крим) значення та за межами насе­лених пунктів для всіх потреб, крім випадків, визначених частинами п'ятою, дев'ятою цієї статті.

9. Кабінет Міністрів України вилучає земельні ділянки державної власності, які перебувають у постійному користуванні, - ріллю, багаторічні насад­ження для несільськогосподарських потреб, ліси площею понад 1 гектар для нелісогосподарських потреб, а також земельні ділянки природоохоронного, оздоровчого, рекреаційного призначення, крім випадків, визначених частинами п'ятою - восьмою цієї статті, та у випадках, визначених статтею 150 цього Кодексу.

(Частина дев'ята статті 149 в редакції Закону №3404-ІV від 08.02.2006)

10. У разі незгоди землекористувача з вилученням земельної ділянки питання вирішується в судовому порядку.

До частини першої. Ч. 1 ст. 149 ЗКУ передбачає можливість безоплатного вилучення земельних ділянок у постійних користувачів для суспільних та інших потреб за рішенням органів державної влади та органів місцевого самоврядування.

Вилучення є фактично повноваженням власника земельної ділянки, право, яке належить власникові та постійному користувачеві не передається. При цьому право примусо­вого вилучення (за відсутності згоди користувача) має публічно-правове походження і є аналогічним праву на викуп земельної ділянки з мотивів суспільної необхідності (див. коментар до ст.ст. 146, 147 ЗКУ).

Якщо земельна ділянка надана в постійне користування із земель державної власності, то її вилучення провадиться за рішенням органів державної влади, якщо надавалась із земель комунальної власності - то за рішенням органів місцевого самоврядування, уповноваже­них надавати таку земельну ділянку в постійне користування. До розмежування земель державної та комунальної власності до визначення компетенції органів державної влади та органів місцевого самоврядування застосовуються правила п. 12 розділу X "Перехідні положення" ЗКУ.

Варто відзначити формулювання цілей, для яких може бути вилучена земельна ділянка - "для суспільних та інших потреб". Вважаємо, що для "інших" потреб земельна ділянка може вилучатися лише за згодою користувача; примусове ж вилучення має допускатися лише для суспільних потреб. Такий висновок випливає із положень п. "г" ст. 143 "Підстави для примусового припинення прав на земельну ділянку" ЗКУ ("викуп (вилучення) земельної ділянки з мотивів суспільної необхідності та для суспільних потреб") та § 1 ст. 1 Першого протоколу до Конвенції про захист прав людини та основних свобод 1950 року (ратифікована ЗУ від 17.07.1997 року), за якими "ніхто не може бути позбавлений свого майна інакше як в інтересах суспільства та на умовах, передбачених законом ...". Згідно із тлумачен­ням Європейського суду з прав людини (див. рішення від 23.09.1982 у справі "Спорронг та Леннрот проти Швеції", від 21.02.1986 у справі "Цжеймс та інші проти Сполученого Королівства", від 30.05.2000 у справі "Карбонара і Вентура проти Італії"), рішення якого визнаються в Україні джерелом права (ст. 17 ЗУ "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини"), право постійного користування земельними ділянками повинно розглядатися як майно в розумінні § 1 ст. 1 Протоколу 1, тому примусове вилучення земельної ділянки в суб'єкта постійного користування "не в інтересах суспільства" (тобто не для "суспільних потреб") заборонене.

Не можна не звернути увагу на недолік ЗКУ: його формулювання, взяте ізольовано, дозволяє у будь-який час і з будь-яких мотивів припинити право постійного землекористування, що може негативно впливати на стабільність відносин землекористування та ефективність останнього (див. коментар до ч. 10 цієї статті).

До частини другої. Вилучення земельних ділянок може провадитись за згодою землекористувачів органами державної влади чи місцевого самоврядування відповідно до їх повноважень (ч.ч. 3-9 коментованої статті). За відсутності згоди на вилучення земельної ділянки воно може бути проведене і примусово на підставі рішення суду (ч. 10).

До частин третьої-восьмої. Коментовані норми в принципі достатньо однозначно визначають та розмежовують компетенцію органів місцевого самоврядування та виконавчої влади з вилучення земельних ділянок.

Можливість вилучення земельних ділянок стосується як земельних ділянок суб'єктів, перелічених у ст. 92 ЗКУ, так і тих суб'єктів, що користуються земельними ділянками на праві постійного користування відповідно до норм ЗКУ 1990 року в силу п. 6 розділу X "Перехідні положення" ЗКУ та рішення Конституційного Суду №5-рп/2005 від 22.09.2005

До розмежування земель комунальної та державної власності коментовані норми слід застосовувати з урахуванням п. 12 розділу X "Перехідні положення" ЗКУ".

До частини дев'ятої. Коментована норма не прив'язує можливість вилучення земельних ділянок, зайнятих лісами, до їх віднесення до земель лісогосподарського призначення. Відповідно до ст. 1 ЛК України, ліси можуть перебувати і на земельних ділянках іншого цільового призначення. Це, а також нечіткість юридичного визначення категорії "ліс" ускладнюють чітке окреслення кола земель, вилучення яких повинно провадитись за рішенням KM України.

Слід наголосити, що, на думку авторів, формула "понад 1 гектар" стосується не лише лісів, а й інших різновидів земель, згаданих у відповідному реченні ("ріллю, багаторічні насадження для несільськогосподарських потреб"). На це вказує системне тлумачення ч. 9 ст. 149 в сукупності із ч. 1 ст. 150 ЗКУ - якби KM України приймав рішення про вилу­чення ріллі та багаторічних насаджень будь-якої площі, потреби у виділенні окремого порядку вилучення особливо цінних земель (ст. 150 ЗКУ) не було б. Крім того, встанов­лення для сільськогосподарських угідь більш жорсткого режиму, ніж для лісів, вочевидь є непропорційним цінності відповідних земель.

Формулювання ч. 9 коментованої статті є не лише класичним прикладом формул типу "стратити не можна помилувати" (або "куди віднести 1 га?"). Вони є ще й прикладом реалізації тези "хотіли як краще, а вийшло як завжди". Справа у тому, що у первісній редакції норми було вміщено "поріг" для втручання KM України в 10 га. Із прийняттям нової редакції ЛК України до ч. 9 були внесені зміни, спрямовані щодо зменшення порога щодо лісів до 1 га, проте через недоліки юридичної техніки цей поріг було знижено також і для ріллі та багаторічних насаджень. Оскільки KM України не може оперативно вирішувати питання щодо вилучення таких земель, майже одразу виникла необхідність повернутися відносно них до порогу у 10 га[285].

До частини десятої. Вилучення земельної ділянки, наданої у постійне користування, не завжди проводиться за згодою постійного користувача. У разі виникнення спору з приводу принципової можливості вилучення, строків припинення права постійного користу­вання тощо дане питання може бути предметом судового розгляду. При вирішенні спору за відсутності належної чіткості у національному законодавстві слід керуватися § 1 ст. 1 Першого протоколу до Конвенції про захист прав людини та основних свобод 1950 року (ратифікована ЗУ від 17.07.1997 року) та практикою його застосування Європейським судом з прав людини.

Як звернув увагу ВС України у п. 9 Постанови Пленуму Верховного Суду України "Про практику застосування судами земельного законодавства при розгляді цивільних справ" від 16.04.2004 №7, при вилученні земельної ділянки повинні бути дотримані гарантії прав на землю, передбачені розділом V ЗКУ та ст. 350 ЦК України.

Стаття 150. Особливо цінні землі та порядок їх вилучення

1. До особливо цінних земель відносяться: чорноземи нееродовані несолонцюваті на лесових породах; лучно-чорноземні незасолені несолон-цюваті суглинкові ґрунти; темно-сірі опідзолені та чорноземи опідзолені на лесах і глеюваті; бурі гірсько-лісові та дерновобуроземні глибокі і середньоглибокі; дерново-підзолисті суглинкові ґрунти; торфовища з глибиною залягання торфу більше одного метра і осушені незалежно від глибини; коричневі ґрунти Південного узбережжя Криму; дернові глибокі ґрунти Закарпаття; землі дослідних полів науково-дослідних установ і навчальних закладів; землі природно-заповідного фонду; землі історико-культурного при­значення. Вилучення особливо цінних земель для несільськогосподарських потреб не допускається, за винятком випадків, визначених частиною другою цієї статті.

2. Земельні ділянки особливо цінних земель, що перебувають у державній або комунальній власності, можуть вилучатися (викуплятися) для будівництва об'єктів загальнодержавного значення, доріг, ліній електропередачі та зв'язку, трубопроводів, осушувальних і зрошувальних каналів, геодезичних пунктів, житла, об'єктів соціально-культурного призначення, нафтових і газових свердловин та виробничих споруд, пов'язаних з їх експлуатацією, за постановою Кабінету Міністрів України або за рішенням відповідної місцевої ради, якщо питання про вилучення (викуп) земельної ділянки погоджується Верховною Радою України.

3. Погодження матеріалів вилучення (викупу) земельних ділянок особливо цінних земель, що перебувають у власності громадян і юридичних осіб, провадиться Верховною Радою України за поданням Верховної Ради Автономної Республіки Крим, обласної, Київської і Севастопольської міських рад.

До частини першої. Класифікація ґрунтів за групами здійснюється на підставі даних природно-сільськогосподарського районування території України (див. ст. 179 ЗКУ та коментар до неї). Наказом Держкомзему України від 06.10.2003 №245 "Про затвердження переліку особливо цінних груп ґрунтів" визначено склад, кількість та групи ґрунтів кожної провінції України. Документом, що містить різні, в тому числі визначальні для оцінки якості земель, показники ґрунту, є паспорт ґрунту, що складається відповідно до ГОСТ 17.4.2.03-86 "Охрана природи. Почви. Паспорт появ".

Віднесення земель до особливо цінних відбувається не тільки на підставі їх природних якостей, а й з урахуванням їх використання для певних соціально значимих потреб. Так, особливо цінними є землі дослідних полів науково-дослідних установ і навчальних закладів; землі природно-заповідного фонду; землі історико-культурного призначення, які не завжди є цінними з точки зору якості ґрунту.

Вилучення перелічених у коментованій нормі цінних земель задля використання для несільськогосподарських потреб здійснюється тільки у випадках, визначених ч. 2 ст. 150 ЗКУ. На наш погляд, розглядаючи коментовану частину разом із іншими положеннями ст. 150, слід вважати, що сказане про "вилучення" повністю стосується також викупу.

Нагадаємо, що порушення порядку зміни цільового призначення земель є підставою для визнання недійсними рішень органів державної влади та органів місцевого самоврядування про надання (передачу) земельних ділянок громадянам та юридичним особам, а також притягнення винних у порушенні порядку зміни цільового призначення осіб до відповідальності (ст. 21 ЗКУ).

До частини другої. Коментована частина закріплює коло випадків, коли земельні ділянки особливо цінних земель, що перебувають у державній або комунальній власності, можуть вилучатися (викуплятися) як виняток із загальної заборони на викуп (вилучення) таких земель, передбаченої ч. 1 коментованій статті.

Особливо цінні землі державної власності можуть бути вилучені тільки за ПКМ, а комунальної власності - за рішенням відповідної місцевої ради, "якщо питання про вилучення (викуп) земельної ділянки погоджується Верховною Радою України" (див. ч.ч. 3, 8, 11 ст. 151 ЗКУ). У разі, якщо погоджується "розташування об'єктів власності інших держав, міжнародних організацій", Верховна Рада погоджує питання про розташування такого об'єкта незалежно від того, у якій власності перебуває відповідна земельна ділянка (ч. 3 ст. 151 ЗКУ).

Під відповідною місцевою радою слід розуміти ту раду, котра розпоряджається відповідними землями (див. главу 2 ЗКУ та коментар до неї).

До частини третьої. Вилучення (викуп) земельних ділянок особливо цінних земель, що перебувають у власності громадян і юридичних осіб, здійснюється за ініціативою Київської і Севастопольської міських рад, Верховної Ради Автономної Республіки Крим. При цьому вимагається погодження матеріалів вилучення (викупу) Верховною Радою України.

Варто зауважити, що законодавець припустився неточності, визначивши можливість вилучення земельних ділянок особливо цінних земель, що перебувають у власності грома­дян і юридичних осіб. Вилучення земель, що перебувають у приватній власності, навіть особливо цінних, відповідно до Основного закону (ст. 41) є неможливим - детальніше див. коментар до ст.ст. 146, 147 ЗКУ. Мова може йти лише про викуп таких земель з мотивів суспільної необхідності.

Стаття 151. Порядок погодження питань, пов'язаних з вилученням (викупом)та вибором земельних ділянок

1. Особи, зацікавлені у вилученні (викупі), виборі земельних ділянок, зобов'язані погодити з власниками землі і землекористувачами та органами державної влади або органами місцевого самоврядування, згідно з їх повно­важеннями, розміри земельних ділянок, передбачені для вилучення (викупу), умови їх вилучення (викупу), а також розміри земельної ділянки, передбачені для її передачі (надання), умови її передачі (надання) з урахуванням комплексного розвитку території, який би забезпечував нормальне функціонування на цій ділянці і прилеглих територіях усіх об'єктів та умови проживання населення і охорону довкілля.

2. Вибір місця розташування земельних ділянок здійснюють відповідні сільські, селищні, міські, районні, обласні ради, Верховна Рада Автономної Республіки Крим, місцеві державні адміністрації, Рада міністрів Автономної Республіки Крим, Кабінет Міністрів України відповідно до їх повноважень щодо вилучення та передачі (надання) цих ділянок.

3. Погодження матеріалів вибору місця розташування земельних ділянок на особливо цінних землях, а також для розміщення та обслуговування будівель і споруд іноземних держав, міжнародних організацій провадиться Верховною Радою України.

4. Особи, зацікавлені у вилученні (викупі) земельних ділянок, звертаються із заявою (клопотанням) про вибір місця розташування земельних ділянок до відповідної сільської, селищної, міської, районної, обласної ради, Кабінету Міністрів України, Ради міністрів Автономної Республіки Крим, місцевої державної адміністрації. Клопотання щодо вибору місця розташування земельних ділянок за рахунок земель, вилучення (викуп) яких провадиться Кабінетом Міністрів України та Верховною Радою Автономної Республіки Крим, подаються відповідно до Ради міністрів Автономної Республіки Крим, обласних, Київської та Севастопольської міських державних адміністрацій.

5. До заяви (клопотання) додаються:

а) обґрунтування необхідності вилучення (викупу) та/або відведення земельної ділянки;

б) позначене на відповідному графічному матеріалі бажане місце розташування земельної ділянки з її орієнтовними розмірами;

в) засвідчена нотаріально письмова згода землекористувача (землевласника) на вилучення (викуп) земельної ділянки (її частини) із зазначенням розмірів передбаченої для вилучення (викупу) земельної ділянки та умов її вилучення (викупу);

г) копія установчих документів для юридичних осіб, а для громадянина - копія документа, що посвідчує особу.

6. Типова форма заяви (клопотання) про вибір місця розташування земельної ділянки затверджується Кабінетом Міністрів України.

7. Відповідний орган державної влади або орган місцевого самоврядування згідно із своїми повноваженнями розглядає заяву (клопотання) і в тижневий строк з дня її реєстрації направляє її копії на розгляд територіальних органів виконавчої влади з питань земельних ресурсів, органів містобудування і архітектури та охорони культурної спадщини, природоохоронних і санітарно-епідеміологічних органів, а також до відповідних територіальних органів виконавчої влади з питань лісового або водного господарства (у разі вилучення (викупу), надання, зміни цільового призначення земельних ділянок лісогосподарського призначення чи водного фонду).

У разі вилучення органами виконавчої влади земельних ділянок державної власності у межах населеного пункту матеріали заяви (клопотання) подаються для розгляду до відповідного органу місцевого самоврядування.

Зазначені органи протягом трьох тижнів з дня одержання заяви (клопо­тання) надають відповідній сільській, селищній, міській, районній, обласній раді чи Кабінету Міністрів України, Раді міністрів Автономної республіки Крим, місцевій державній адміністрації висновок про можливість відведення земельної ділянки для цілей, зазначених у заяві (клопотанні), граничні розміри земельної ділянки та її площу, склад угідь земель, вимоги щодо відведення земельної ділянки.

Вимоги щодо відведення земельної ділянки надаються цими органами межах їх повноважень, визначених законом.

Склад та зміст вимог щодо відведення земельної ділянки, які надають уповноваженими органами, визначаються Кабінетом Міністрів України.

8. Якщо вилучення (викуп) земельних ділянок провадиться за погодженням з Верховною Радою України, відповідні органи державної влади або орган місцевого самоврядування готують свої висновки і подають матеріали вибору місця розташування земельної ділянки до Кабінету Міністрів України, розглядає ці матеріали і подає їх до Верховної Ради України для прийняття відповідного рішення.

9. Якщо вилучення (викуп) земельних ділянок здійснюється Верховною Радою Автономної Республіки Крим, матеріали вибору місця розташування земельної ділянки подаються Радою міністрів Автономної Республіки Крим, розглядає ці матеріали і в місячний строк подає свої пропозиції до Верховної Ради Автономної Республіки Крим.

10. Після отримання висновків органів, зазначених у частині сьомій цієї статті, про можливість відведення земельної ділянки для цілей, зазначу J"' у заяві (клопотанні), та рішення Верховної Ради України (у разі необхідну * відповідний орган державної влади або орган місцевого самоврядування'' згідно із своїми повноваженнями, у двотижневий строк розглядає матеріали вибору земельної ділянки і приймає рішення про затвердження зазначу и матеріалів та надає дозвіл і вимоги на розроблення проекту відведу земельної ділянки або мотивоване рішення про відмову.

11. Строк дії дозволу на розроблення проекту відведення земельної ділянки та вимог щодо її відведення становить один рік і може бути продовжено одноразово на такий самий строк. У разі якщо протягом встановленого строку проект відведення земельної ділянки не подано на затвердження до відповідного органу, дозвіл на розроблення проекту відведення земельної ділянки та вимоги щодо її відведення вважаються анульованими.

12. Спори, пов'язані з вилученням (викупом) та вибором земельних ділянок вирішуються в судовому порядку.

(Стаття 151 із змінами, внесеними згідно із Законами N 762-IV від 15.05.2003, від 11.07.2003, N3404-IV 08.02.2006; в редакції Закону N 509-VI від 16.09.2008)

Загальна характеристика. Інститут "погодження питань, пов'язаних із вилученням (викупом) та вибором земельних ділянок" (колишня назва - "попереднє погодження") було запроваджено вперше Основами земельного законодавства СРСР та союзних республік 1968 року Для уникнення ситуацій, коли після здійснення проектування і витрачання на це держав державних коштів відповідний орган відмовляв у наданні земельної ділянки, або, навпаки приймав необґрунтоване рішення про надання, щоб уникнути марнування коштів, витрачених на проектування.

Зараз погодження, на наш погляд, втратило актуальність, адже проходження всіх стадій погодження (вибору місця знаходження земельної ділянки) ніяк не гарантує зацікавленій особі позитивного остаточного рішення про надання земельної ділянки. Разом із тим даний час погодження вимагається не лише у разі вилучення (викупу) земельної ділянки, а і у випадку приватизації земельної ділянки в порядку відведення (ч. 6 ст. 118 ЗКУ), у випадку надання земельної ділянки державної власності у користування (ч.2 ст. 123 ЗКУ) Хоча закон не вимагає здійснювати "погодження питань" (або "вибору") в інших випадках, на практиці дуже поширене висунення вимог про вибір місця розташування земельної ділянки у всіх випадках зміни цільового призначення земельної ділянки або навіть у випадках оформлення права власності на земельну ділянку під існуючими спорудами.

До частини першої. Перелік та повноваження органів, згаданих у коментованій статті, щодо "погодження питань" визначаються ч.ч. 7-9 коментованої статті.

Положення коментованої норми про необхідність погодження місця розташування з власником (користувачем) земельної ділянки слід розглядати з урахуванням того, що закон допускає вирішення питання про погодження без згоди останніх на підставі рішення суду (ч. 12 коментованої статті). Слід також враховувати, що прийняття рішення про непогод­ження матеріалів вибору земельної ділянки відповідними органами має спиратися на певну підставу, передбачену законом. Незаконною буде відмова у погодженні з підстав, наприклад, недоцільності викупу (вилучення) земельної ділянки або надання її для певних потреб (ч. 6 ст. 118, ч. 2 ст. 123 ЗКУ). Це випливає із положень ч. 2 ст. 19 Конституції України.

До частини другої. Повноваження органів щодо вилучення та передачі (надання) земельних ділянок визначені ст.ст. 122, 149 та 150 ЗКУ.

Із тексту статті не зовсім зрозуміло, як співвідноситься між собою "вибір земельних ділянок" (ч. 2) та "погодження матеріалів вибору", про яке йдеться у решті тексту статті. На наш погляд, ці поняття слід розглядати як тотожні. Чинна редакція статті (в ред. ЗУ від 16.09.2008 N 509-VI) не дає підстав розглядати вибір земельних ділянок як окрему проце­дуру, що передує "погодженню". Відповідно, чинна редакція коментованої статті заміщає положення ПКМ від від 31.03.2004 №427 "Про затвердження Порядку вибору земельних ділянок для розміщення об'єкті", із ч. 2 статті вилучена згадка про можливість врегулювання KM України відповідних питань.

До частини третьої. Щодо погодження Верховною Радою України матеріалів вилучення (викупу) земельних ділянок особливо цінних земель див. ст. 150 ЗКУ, а щодо погодження матеріалів вилучення (викупу) земельних ділянок для розміщення та обслуговування будівель і споруд іноземних держав, міжнародних організацій - ст. 129 ЗКУ та коментар до неї.

До частини четвертої. Клопотання слід подавати до органу, який уповноважений приймати рішення про вибір місця розташування земельних ділянок (затвердження матеріалів вибору земельних ділянок). Щодо компетенції з цього питання див. ч. 2 статті, яка фактично відсилає "ще далі" - до ст.ст. 122, 149, 150 ЗКУ.

До частини п'ятої. Коментована частина вимагає додавати до заяви (клопотання) обґрунтування необхідності вилучення (викупу) та/або відведення земельної ділянки. На наш погляд, таке обґрунтування може складатися у довільній формі. Разом із тим, на практиці трапляються випадки, коли від зацікавлених осіб вимагають подачі обґрунтування у формі т.зв. містобудівного обґрунтування, що є різновидом містобудівної документації (визначення див. у ст. 1 ЗУ "Про планування та забудову територій", а вимоги до такої документації - у ч.ч. 2-4 ст. 26 цього Закону). Вважаємо подібні вимоги незаконними.

З іншого боку, слід врахувати, що в переважній кількості випадків зацікавлена особа все-рівно не має альтернативи складанню містобудівного обґрунтування - адже його наявність вимагається у випадку відсутності місцевих правил забудови. Такі правила в більшості населених пунктів України на сьогодні відсутні, а ті, що наявні, часто є неповноцінними через відсутність графічної частини правил. За таких умов подання "обґрунтування необхідності вилучення (викупу) та/або відведення земельної ділянки" у формі містобудівного обґрунтування слід визнати доцільним, хоча і не обов'язковим, кроком.

Коментована норма, як і інші акти законодавства, не встановлює вимог щодо графічного матеріалу, на якому слід позначати бажане місце розташування земельної ділянки з її орієнтованими розмірами. Тому заявникові не обов'язково замовляти складання відповідного плану в суб'єкта господарювання, що має ліцензію на виконання топографо-геодезичних і картографічних робіт. Достатньо дістати будь-яку карту (план) та власноруч відмітити на ньому (наприклад, маркером) бажану земельну ділянку. У разі розроблення містобудівного обґрунтування цілком достатньо графічних матеріалів, наявних у його складі.

Засвідчена нотаріально письмова згода землекористувача (землевласника) на вилученим (викуп) земельної ділянки є необхідною, оскільки дозволяє застосувати процедуру без порушення ст. 41 Конституції України та ст. 147 ЗКУ (див. коментар).

До частини шостої. Типова форма заяви (клопотання) про вибір місця розташування земельної ділянки на даний час KM України не затверджена, а тому, на нашу думку, форма заяви повинна відповідати вимогам ЗУ "Про звернення громадян", тоді як зміст має фіксувати усі передбачені коментованою статтею та необхідні для прийняття рішення дані.

До частини сьомої. Коментована норма передбачає "розгляд" заяви (клопотання) органом, що вправі вилучати земельні ділянки, яке передує її направленню для отримання висновків відповідних органів. При цьому законодавець не передбачив, що результатом такого розгляду має бути рішення даного органу, що робить положення абзацу першого частини не зовсім зрозумілими. З одного боку, "розгляд" загалом передбачає прийняття за його результатами певного рішення; з іншого боку, дотриматись встановленого тижневого строку прийняття рішення, наприклад, місцевій раді просто неможливо. Крім того, незрозуміло, про що має йтись у прийнятому рішенні - адже закон імперативно вимагає у тижневий строк розіслати копії заяви (клопотання) відповідним органам. Виходячи із зазначеного, вважаємо, що на даному етапі заяви (клопотання) по суті (наприклад, на сесії ради) розглядатися не повинні. Під словом "розгляд" у даному випадку мається на увазі фор­мальний розгляд документів як вхідної кореспонденції із наданням доручення відповідним працівникам організувати їх розсилку відповідно до коментованої норми. Разом із копією власне заяви (клопотання) мають бути розіслані і копії доданих до неї (нього) матеріалів, які повинні розглядатися як невід'ємна частина заяви (клопотання).

Слід мати на увазі, що положення абз. 2 коментованої частини діятимуть лише після розмежування земель державної та комунальної власності (див. п. 12 розділу X "Перехідні положення" кодексу). Необґрунтованим ускладненням процедури, на нашу думку, можна вважати вимогу подання матеріалів заяви (клопотання) до органу місцевого самоврядування у разі вилучення земельної ділянки органами виконавчої влади земельних ділянок державної власності у межах населеного пункту. На наш погляд, наявність навіть негативного висновку має враховуватися органами виконавчої влади, але як суб'єкт, що розпоряджається землями державної власності, орган виконавчої влади не є зв'язаний позицією органу місцевого самоврядування.

Законодавством не передбачена форма висновку про можливість відведення земельної ділянки. Останній має включати обґрунтування можливості/неможливості надання земельної ділянки для цілей, зазначених у заяві (клопотанні) з урахуванням компетенції відповідного органу. Склад та зміст вимог щодо відведення земельної ділянки на даний момент KM України не визначені.

На наш погляд, відсутність визначеної KM України форми висновків, а також складу та змісту вимог щодо відведення земельних ділянок не можуть перешкоджати вибору відповідних земельних ділянок. На даний час висновки мають складатися у довільній формі, проте оскільки органи, що надають висновки, діють "лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України" (ч. 2 ст. 19 Конституції України), вони не можуть довільно "вигадувати" якісь вимоги щодо відведення земельної ділянки; натомість, вони можуть лише "озвучити" ті вимоги, що випливають із чинного законодавства, затвердженої містобудівної або землевпорядної документації.

Аналогічно, не може бути перешкодою для вибору земельної ділянки те, що відповідні органи протягом встановленого строку не нададуть своїх висновків. Із положень коментованої статті, а також із самої назви документа, що має надаватися відповідними органами - "вис­новок" - слідує, що орган, який здійснює вибір земельної ділянки (затвердження матеріалів вибору), не зв'язаний ні позицією органу, що надав висновок, ні самим фактом ненадання висновку протягом встановленого строку. До уваги мають братися лише аргументи, наведені у висновках, щодо відповідності (або невідповідності) пропонованого використання земельної ділянки чинному законодавству.

До частин восьмої, дев'ятої. Дані норми передбачають розподіл повноважень щодо надання висновків відповідних органів та прийняття рішення іншим органами державної влади, місцевого самоврядування. Відтак вирішення питання про вилучення (викуп) земельної ділянки обумовлюється наявністю висновку іншого органу.

Закон прямо не визначає, чи є зазначені висновки обов'язковими для органу, що приймає остаточне рішення. На наш погляд, слід вважати, що сам по собі негативний висновок не є підставою для прийняття негативного висновку щодо вибору земельної ділянки (затвер­дження матеріалів вибору). Як видається, для прийняття негативного рішення необхідна наявність законодавчо визначених підстав (наприклад, слід відмовити у виборі земельної ділянки під житлове будівництво у межах санітарно-захисної зони - див. ст. 114 ЗКУ та коментар до неї). Якщо ж негативний висновок обумовлений лише певними суб'єктивними мотивами, це не може бути підставою для відмови у виборі земельної ділянки (затвердження матеріалів вибору).

До частини десятої. Орган, що приймає рішення про погодження, за наявності передбачених законом підстав зобов'язаний відмовити у наданні погодження (у разі, якщо ставиться питання про таке використання земель, що суперечитиме комплексному "розвитку території, який би забезпечував нормальне функціонування на цій ділянці і прилеглих територіях усіх об'єктів та умови проживання населення і охорону довкілля " - ч. 1 коментованої статті, або за наявності інших передбачених законом підстав). Такі рамки розсуду випливають із положень ч. 2 ст. 19 Конституції України. Що ж стосується власника або землекористувача, вони можуть відмовити у погодженні з будь-яких мотивів.

Щодо оцінки при прийнятті рішення висновків, наданих органами, визначеними ч.ч. 7-9 коментованої статті, див. коментар до ч. 9.

Вимоги на розроблення проекту відведення земельної ділянки можуть включати обов'язок дотримання режиму використання територій, що особливо охороняються, пам'яток історії та культури, режиму джерел централізованого водопостачання тощо. Очевидно, ці вимоги мають відповідати вимогам, наданим уповноваженими органами (див. ч. 7 та коментар до неї). Як видається, орган, що приймає остаточне рішення, не повинен механічно включати до вимог на розроблення проекту відведення вимоги уповноважених органів (ч. 7), які є незаконними.

До частини одинадцятої. На наш погляд, із положень коментованої частини випливає, що до спливу передбаченого нею річного терміну відповідна земельна ділянка не може бути "вибрана" для потреб іншого зацікавленого суб'єкта.

До частини дванадцятої. Коментована норма не має самостійного значення, оскільки лише підтверджує наявність можливостей, зафіксованих у ч. 2 ст. 124 Конституції України та конкретизованих ст. 158 ЗКУ. Позивач може вимагати визнання відмови протиправною, вимагати спонукання відповідача до вчинення певних дій (затвердити матеріали вибору земельної ділянки) тощо. Спірним є питання про можливість безпосередньо просити суд "визнати місце розташування погодженим", що дозволить замовити проект відведення безпосередньо на підставі рішення суду - на наш погляд, така можливість існує. Вона випливає із положень ч. 2 ст. 162 КАС України, які дозволяють адміністративному суду "прийняти іншу постанову, яка б гарантувала дотримання і захист прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб'єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб'єктів владних повноважень".