Принцип дела Кальвина, однако, содержит одно ограничение: общее право Англии применяется в колониях только "в той мере, в какой его нормы соответствуют условиям колоний".
363. Американское право в XVII веке. Если мы перенесемся в Америку XVII века, то увидим, что преобладало именно это ограничение, а не сам принцип дела Кальвина. Нормы английского общего права совершенно не соответствовали условиям жизни американских колоний.
Тесно связанное с архаической процедурой, требовавшей опытных практиков, общее право было неприменимо на территориях, где практически не было, несмотря на пестроту населения, никаких юристов и где вовсе не заботились о том, чтобы их пригласить или готовить. Кроме того, важнейшие нормы общего права были выработаны феодальным обществом и для феодального общества, то есть для общества такого типа, от которого американские колонии были далеки. Проблемы, которые вставали перед колонистами, были совершенно новыми проблемами, разрешить которые общее право не могло. Кроме того, общее право вовсе не нравилось колонистам: в большинстве случаев они вынуждены были эмигрировать из-за преследования и отнюдь не видели, подобно английским юристам, в общем праве бастиона свободы личности. Вследствие всего этого в Америке не знали общего права; по выражению Паунда, "незнание -- основной фактор формирования американского права".
Что же фактически применялось в Америке? Если оставить в стороне отдельные распоряжения местных властей, то можно сказать, что практически действовало довольно примитивное право, созданное в некоторых колониях на основе Библии. Повсюду была широко распространена свобода судейского усмотрения. Как реакция на произвол судей в различных колониях предпринимались попытки кодифицировать право, но примитивные кодексы, составленные в период с 1634 (в Массачусетсе) по 1682 год (в Пенсильвании), ничего общего не имели с современной техникой кодификации. Основной интерес представляет не содержание, а сам дух и цель этой кодификации. Американские колонисты XVII века благожелательно относились к писаному праву в отличие от англичан, которые в тот же период видят в законе опасность произвола и угрозу своим свободам. Таким образом, с самого начала мы видим расхождение точек зрения англичанина и американца и ориентацию американцев на формулы, которые не в фаворе у английских юристов.
364. XVIII век. Положение меняется в XVIII веке с улучшением условий жизни колонистов, с изменением их экономики и взглядов. В колониях ощущается потребность в более развитом праве. На общее право начинают смотреть по-иному: во-первых, потому, что оно может_ быть использовано для защиты от королевского абсолютизма, и, во-вторых, потому, что в нем видят связующее звено между всем, что есть английского в Америке, против угроз, идущих от французских колоний -- Луизианы и Канады. Вместе с тем масштабы применения общего права по-прежнему оставались объектом сомнений и споров; юристов по-прежнему не хватало, и судья с юридическим образованием был редкостью. Возникает течение в пользу более широкого применения общего права; американские суды выражают свое намерение применять различные английские законы (например. Закон 1677 года о мошенничестве); в Филадельфии в 1771--1772 годах были изданы комментарии Блэкстона.
365. Независимость Америки. Независимость, провозглашенная в 1776-м и окончательно установленная в 1783 году, создала для бывших английских колоний, ставших Соединенными Штатами Америки, совершенно новые условия. Французская угроза, несколько уменьшившаяся в результате аннексии Канады Англией в 1763 году, полностью исчезла с приобретением Соединенными Штатами Америки Луизианы в 1803 году. Франция стала для США другом и союзником, а все враждебные настроения были обращены против Англии. После завоевания политической независимости возникла и стала популярной идея самостоятельного американского права. Республиканские идеалы и идеи национального права обусловили благоприятное отношение к кодификации. Казалось нормальным, что Декларация прав и Конституция США (провозглашенная 17 сентября 1787 года) будут дополнены кодексами. Территория Нового Орлеана, выделенная из бывшей Луизианы, могла явиться примером в этом отношении, так как после вступления в Союз в Новом Орлеане были приняты кодексы французского типа, в том числе и Гражданский кодекс (1808 год). В 1811 году Бентам предложил свои услуги президенту Мэдисону для составления кодекса США.
До середины XIX века можно было сомневаться относительно исхода борьбы, которая велась в Америке между сторонниками общего права и приверженцами кодификации. В Массачусетсе в 1836 году законодательная комиссия потребовала составления кодекса; Конституция штата Нью-Йорк 1846 года предусматривала составление систематизированного кодекса, включающего все право штата. Еще в 1856 году историк английского права Генри Мэн предсказывал успех романо-германской правовой системы в США. Многие обстоятельства, казалось, говорили в пользу этого; ряд штатов после провозглашения независимости запретил ссылаться на английские судебные решения, вынесенные после 1776 года; к Союзу было присоединенно много территорий, где действовало, во всяком случае теоретически, французское или испанское право и не существовало никаких традиций общего права. Кроме того, Америку населяли толпы новых иммигрантов, приехавших из стран, где общее право не было известно, и в которых, как, например, в Ирландии, не любили все английское. Труды Потье и Дома были переведены и изданы в США; возникло мощное движение, требующее кодификации американского права, связанное в Нью-Йорке с именем Дэвида Дедлея Фильда. Этому деятелю удалось добиться принятия в ряде штатов уголовных, уголовно-процессуальных и гражданско-процессуальных кодексов.
366. Триумф общего права. Однако Соединенным Штатам Америки суждено было остаться системе общего права, за исключением территории Нового Орлеана, ставящего в 1812 году штатом Луизиана. Другие территории, присоединившиеся к Союзу, могли теоретически подчиняться французским, испанским или мексиканским законам. Однако фактически эти законы там были неизвестны, и поэтому в Техасе (с 1840 года) и в Калифорнии (с 1850 года) в принципе было адаптировано общее право Англии, а прежние традиции были сохранены только для нескольких институтов (брачный режим, земельный режим). Повсюду утвердились концепции, которые ранее применялись в бывших английских колониях, а они были тесно связаны с общим правом.
Причины триумфа общего права не требуют особою объяснения. Прежде всего это триумф традиции. Английский язык и английское происхождение населения страны сохранили США в семье общего права. Этому способствовали труды некоторых юристов, среди которых прежде всего следует назвать Кента, с его комментариями (1826-- 1830 годы), и Стори. Вспомним также и о влиянии некоторых школ права, которые, правда, получили настоящее распространение только после Гражданской войны (1861--1865 годы), но которые сразу после завоевания независимости способствовали формированию юристов благодаря системе обучения, основанной на общем праве.
Общее право безоговорочно победило в США. Законы большинства штатов прямо оговорили, что общее право по, состоянию на определенную дату является действующим правом. В других штатах обошлись без такого уточнения.
Конфликт между романо-германской правовой системой и общим правом, который возник в стране после завоевания независимости и продолжался более полувека, не был бесплодным. Он значительно способствовал тому, что общее право США приобрело специфический, отличающийся от общего права Англии характер. США остались страной общего права в том смысле, что там, в общем, .сохраняются концепции, способ мышления и теория источников английского права. Однако в системе общего права право США занимает особое место; оно имеет черты, придающие ему оригинальность и часто сближающие его с романо-германской правовой системой, притягательную силу которой право США испытало в определенный период своей истории.
367. Причины отличия. Триумф общего права в США пришел трудным путем и не был полным. Многие нормы общего права никогда не применялись в США" так как они были неприемлемы в условиях Америки. Часть норм английского права не действовали в США в силу того, что они созданы не судами; раз и навсегда было установлено, что законы, принятые парламентом, будут применяться вне Англии только по специальному решению парламента.
Наиболее важно отметить, что в Америке было воспринято английское право, которое действовало в Англии в ту эпоху, когда Англия господствовала над Америкой, то есть до 1776 года. Вопрос о применении в Америке более поздних норм никогда даже не вставал. Изменения, происшедшие в английском праве после 1776 года, не обязательно отражались в праве США. С момента возникновения американского суверенитета развитие английского и американского права шло в принципе независимо. Чтобы убедиться в этом, достаточно проследить эволюцию английского права после 1776 года и развитие американского общества после той же даты. Англия и современное английское право глубоко отличаются во многих аспектах от Англии и английского права XVIII века. Америка тоже не осталась неизменной. Даже с чисто географической точки зрения нет тождества между 13 колониями, провозгласившими свою независимость, и современными США. Страна, насчитывающая 220 миллионов жителей, с мощной индустриализацией, самая богатая держава мира, не имеет ничего общего с прибрежной территорией, где насчитывалось менее 3 миллионов жителей, завоевавших свою независимость 200 лет назад. Образ жизни, способ мышления, экономические условия ставят совсем другие проблемы, чем это было в колониальную эпоху и в европейской среде, к которой принадлежит Англия. Право США не может быть английским правом, оно отделено от английского права всем тем, что отделяет образ жизни и цивилизацию Америки от образа жизни и цивилизации Англии.
368. Английское влияние. Вместе с тем Англия долгое время являлась моделью для американских юристов. Развитие, достигнутое Англией в экономическом и культурном отношении, и отставание американских университетов и доктрины заставляли судей США строго руководствоваться этим образцом, согласовывать развитие американского права с развитием права английского, хотя это и не было обязательным. Поэтому можно наблюдать некоторый параллелизм в развитии английского и американского права. С некоторых точек зрения можно даже утверждать, что по мере того, как условия жизни в США сближались с условиями жизни в Европе, американское право стало более близким к английскому праву, чем в колониальную эпоху.
Структурные реформы, осуществленные в английском праве в течение XIX века, нашли в общем виде отражение и в США. В различных штатах, как и в Англии, отбросили старинные формы исков и приняли значительно менее формальную процедуру, которая позволила юристам уделить больше внимания материальному праву, а не отправлению правосудия. Соотношение между общим правом и правом справедливости также было пересмотрено, в результате чего в большинстве штатов был ликвидирован дуализм юрисдикции общего права и права справедливости. Наконец, в различных штатах выявилась тенденция в пользу определенной рационализации. Как и в Англии, здесь старались очистить право от архаичных решений и норм, пытались сделать право более доступным, систематизируя нормы права по отраслям путем их консолидации.
Развитие, начавшееся в XIX веке, продолжалось и в XX веке. С другой стороны, в XX веке в США, как и в Англии, появилась новая тенденция. Право перестали рассматривать только как средство разрешения споров, все более и более оно стало представлять в глазах граждан и самих юристов орудие, способное создать общество нового типа и именно для этого предназначенное. Развивается как в общефедеральном масштабе, так и в каждом штате ранее неизвестная "административная власть" наряду с тремя традиционными властями: законодательной, исполнительной и судебной.
Общие черты развития английского и американского права говорят, таким образом, об их сходстве, которое не вызывает сомнений.
369. Оригинальность американского права. Обе системы права, однако, никогда полностью не совпадали. Различие между английским и американским правом первоначально объяснялось невозможностью применять в Америке английское право. В настоящее время различие или даже "противоположность этих систем вызывается, если абстрагироваться от национального суверенитета, целым комплексом довольно сложных факторов, которые в различных планах делают США и американцев государством и ' нацией, глубоко отличающимися от Англии и англичан. Англия -- это европейский остров; США -- континентальный массив, не зависящий от своих непосредственных соседей. Англия -- страна традиций; США, гордые своими предками, сбросившими иго колониализма и тем самым создавшими новую родину для иммигрантов многих рас, отвергают слишком древние традиции, Англия -- монархия, ее политический режим парламентарного типа; сша -- республика, имеющая президентский режим. Англия всегда была очень централизованной в вопросах отправления правосудия; США -- государство федеральное, в котором необходимо примирять общенациональные интересы и партикулярные интересы штатов. Есть серьезные различия и в экономической структуре обеих стран. Их население, различное по количеству, различно и по своему этническому составу, по вероисповеданию, образу жизни и настроениям. Американский образ жизни не является идеалом для англичан; система образования в США иная, чем в Англии; даже язык американцев имеет тенденцию отделиться от английского языка.
Поскольку страна столь отлична от Англии, то, разумеется, проблемы в ней возникают и решаются иначе, чем в Англии. Американское право развивалось под воздействием иных факторов и потому глубоко отличается от права английского. Но дело не ограничивается различием норм права. Различие идет дальше, оно охватывает понятийный фонд и структуру права. Американские юристы профессионально организованы не так, как английские юристы; американское отношение к праву отличается от английского; даже теория источников права практически неодинакова в США и в Англии.
Разумеется, нельзя преувеличивать все эти расхождения. При всем том обе правовые системы имеют общую основу, и это очень существенно и, во всяком случае, достаточно для того, чтобы американцы сами без всяких колебаний считали себя членами семьи общего права. Но стоящая за этим чувством реальность говорит о диверсификации двух правовых систем. Если американскому юристу с высшим образованием не так уж сложно понять английское право, то английскому юристу не очень легко разобраться в американском праве; для изучения этого права ему потребуется определенная подготовка. Глава II. СТРУКТУРА ПРАВА США
370. Право США и английское право. Право США по своей структуре относится к семье общего права. В Англии и США -- одна и та же общая концепция права и его роли; в обеих странах существует, в общем, одно и то же деление права, используются одни и те же понятия и трактовка нормы права. Категории "общее право", "право справедливости", "доверительная собственность" понятны и естественны как для английских, так и для американских юристов. Для американского юриста, как и для английского, право -- это только право судебной практики; нормы, выработанные законодателем, как бы многочисленны они не были, несколько смущают юристов, которые не считают их нормальным типом норм права; эти нормы по-настоящему входят в систему американского права лишь после того, как они будут неоднократно применены и истолкованы судами, когда можно будет ссылаться не на сами нормы, а на судебные решения, их применившие. Если нет прецедентов, американский юрист охотно скажет: "По этому вопросу право молчит",-- даже если существует совершенно очевидная норма закона, относящаяся к данному вопросу.
Право США, следовательно, в целом имеет структуру, аналогичную структуре общего права. Однако только в целом; стоит приступить к рассмотрению той или иной проблемы, как выявляются многочисленные структурные различия между американским и английским правом, многие из которых действительно существенны и не могут сбрасываться со счетов.
Следует особо изучить одно существенное различие, так как оно является основополагающим,-- различие, которое имеется в США (его нет в Англии) между федеральным правом и правом отдельных штатов. Прежде всего рассмотрим, что же скрывается за этими понятиями. Затем познакомимся с другими различиями между английским и американским правом, которые имеются в классификации, концепциях и терминологии. Отдел I. Федеральное право и право штатов
371. Двойной аспект проблемы. США в отличие от Англии являются федеральным государством, в котором неизбежно возникает основной вопрос: о соотношении компетенции федеральных властей и властей штатов.
Этот же вопрос в области права возникает в двойном аспекте в связи с концепцией права, господствующей в странах общего права. Прежде всего по каждому вопросу Приходится выяснять, в ведении чьих законов и регламентов он находится -- федеральных властей или властей штатов. Этот вопрос возникает во всех федеральных государствах. Он понятен и юристам романской правовой семьи. Но в США он возникает и в другом аспекте, более трудном. Определить, в каких областях может законодательствовать конгресс США или устанавливать регламенты федеральная администрация, не значит исчерпать данную проблему в стране, где в праве не видят продукт прежде всего законодательного творчества. Право в США, как и в Англии, понимается как право судебной практики, основанное прежде всего на прецеденте и разуме. Законы и регламенты рассматриваются по традиции только как дополнения или коррективы к корпусу норм, ранее существовавших, то есть к системе общего права в узком смысле.
Тогда неизбежно возникает еще один вопрос: существует ли это общее право в рамках федерации или в рамках штатов? Иначе говоря, имеется ли общее право США (федеральное общее право) или общее право штата? Вопрос, как мы увидим, очень интересный, ибо он помогает уточнить метод понимания самого понятия права и общего права в странах английского языка.
372. Принцип: законодательная компетенция штатов. По каким же вопросам может законодательствовать конгресс США и когда вправе издавать подзаконные акты иные федеральные власти, какие вопросы относятся к компетенции "законодательных" и исполнительных властей штатов?
Десятая поправка к Конституции США, принятая в 1791 году, совершенно ясно разрешила этот вопрос: "Полномочия, не предоставленные настоящей Конституцией Соединенным Штатам и пользование которыми не возбранено отдельным штатом, остаются за штатами или народом". Этот принцип действовал всегда: законодательство относится к компетенции штатов; компетенция федеральных властей--исключение, которое всегда должно основываться на определенной статье Конституции.
Не следует удивляться установлению такого принципа. Вполне естественно, что он был выдвинут на следующий же день после завоевания Соединенными Штатами Америки своей независимости.
До Войны за независимость 13 колоний существовали совершенно самостоятельно одна от другой и имели мало общего по своему происхождению, по составу населения и его вероисповеданию, по экономической структуре и интересам. Не существовало между ними до революции и политических связей, помимо их общей связи с метрополией, или общих политических институтов.
373. Остаточная компетенция. Существенно, что даже по тем вопросам, по которым законодательствует конгресс, штатам предоставлена известная компетенция. Это .так называемая, остаточная компетенция. Штатам разрешается законодательствовать по этим вопросам, но им запрещается принимать положения, идущие вразрез с нормами федерального права. Зато им не возбраняется дополнять федеральное право или восполнять имеющиеся в нем пробелы. Наряду с федеральными налогами существует фискальное право в каждом штате.
Конгресс США воздерживался от издания законов по многим входящим в его компетенцию вопросам. Напомним, что в странах общего права сдержанно относятся к кодификациям и, хотя конгресс мог регламентировать внешнюю торговлю или торговлю между штатами, в США нет федерального закона, который регламентировал бы такие важные для этой сферы вопросы, как ценные бумаги, купля-продажа, торговые товарищества, конфликт законов. По трем из этих вопросов были изданы законы в штатах, восполнившие пробел. Что же касается четвертого -- конфликт законов,-- он остался в ведении общего права. До принятия закона 1938 года федеральные суды не имели даже правил, определяющих порядок их собственной деятельности (кроме Верховного суда США). Считалось, что федеральные суды должны применять процедуру, установленную правом отдельных штатов для своих судов.
Принцип остаточной компетенции штатов имеет определенные границы. Даже в отсутствие федеральных законов штаты не могут законодательствовать вразрез с духом Конституции и препятствовать торговле между штатами. И в других случаях также признавалось, что закон штата считается неконституционным, даже когда он не противоречит федеральным нормам, если отрасль, к которой он относится, подлежит регламентации исключительно федеральным правом.
374. Проблема общего права. Для того чтобы уяснить соотношение между федеральным правом и правом отдельных штатов, недостаточно знать установленный Конституцией принцип, гласящий, что федеральные законы могут приниматься только по определенным вопросам. Недостаточно также для более конкретного изучения вопроса знать, в каких же областях действительно существуют федеральные законы и регламенты. Право США в принципе, как и английское право,-- право судебной практики; его нормы устанавливаются судами, а принципы складываются на основе этих норм. Именно в этом суть права в глазах юристов США. Что же такое общее право в США? Существует ли национальное общее право, единое для всех штатов, или существует свое общее право в каждом из штатов?
С первого взгляда может показаться, что эта проблема решается достаточно просто. Конституция определяет круг вопросов, отнесенных к законодательной компетенции конгресса. Следовательно, в этой сфере действует и федеральное общее право; в других же сферах общее право может отличаться от штата к штату. Однако на пути этого простого решения встает ряд препятствий.
Во-первых, как уже отмечалось, конгресс нередко не реализует предоставленные ему законодательные полномочия и штаты в этих случаях могут использовать остаточную компетенцию, то есть издавать соответствующие законы. Возникает вопрос, не следует ли наряду с законодательными органами штата наделить и его судей полномочием создавать в этой ситуации нормы права.
Во-вторых, трудности обусловлены судебной организацией, существующей в стране, где наряду с федеральной судебной системой каждый штат имеет и свою иерархию юрисдикции. При этом компетенция обеих систем основана не на том принципе, по которому разграничивается законодательная компетенция конгресса и легислатур штатов. В федеральной юрисдикции находятся и споры по таким проблемам, которые не входят в законодательную компетенцию конгресса. Это дела, где стороны принадлежат к разным штатам, а сам спор достаточно важен. Очевидно, в этой ситуации федеральные суды будут чувствовать себя свободными в своей судебной практике даже тогда, когда рассматриваемые дела относятся к сферам, отнесенным к компетенции не федеральных властей, а штатов.
К этим двум усложняющим обстоятельствам добавляется и еще одно, уже психологического порядка. Хотя штаты сохраняют в США важные позиции, несомненно, что у американцев сегодня доминирует чувство принадлежности к стране в целом; они чувствуют себя гражданами США, а не Калифорнии или Индианы. Могут ли в этих условиях судьи и юристы согласиться с тем, что общее право различно в пятидесяти штатах, составляющих Союз?
375. Отсутствие федерального общего права. Акт о судоустройстве 1789 года. Казалось бы, что федеральный Акт о судоустройстве, изданный в 1789 году, рассеял сомнения по этому вопросу. Акт предписал федеральным судам применять по вопросам, не регламентированным федеральным законом, "законы" ("the laws") того штата, к которым отсылает коллизионная норма, действующая там, где федеральный суд рассматривает дело. Это предписание как будто четко говорит, что там, где не действует федеральный закон, должно всегда применяться право штата. Тем не менее возникли сомнения по поводу того, как надо понимать термин "the laws", использованный в Акте о судоустройстве 1789 года. Было очевидно, что этот термин охватывает законы штата, исходящие от его легислатуры. Но включает ли он право, установленное судами штата в случае молчания закона? Некоторые полагали, что федеральные суды, образующие самостоятельную систему, не связаны судебной практикой штатов и, рассматривая подсудные им дела, они вправе создавать в этой связи нормы федерального общего права.
376. Дело Свифта против Тисона (1842 год). Американская судебная практика по затронутому вопросу разноречива. Первоначально она решила вопрос в традиционном плане, утверждая возможность и обязанность федеральных органов в делах такого рода действовать на основе федерального общего права, а не в соответствии с общим правом какого-либо определенного штата. Эта доктрина, провозглашенная судьей Стори, была одобрена Верховным судом США в известном решении по делу Свифта против Тисона (1842 год). По делу надо было установить, мог ли держатель векселя воспользоваться правилом безоговорочности векселя, поскольку он приобрел его возмездно. Вексель был индоссирован в его пользу одним из его должников. По праву штата Нью-Йорк было весьма сомнительным наличие в этом случае встречного удовлетворения. Судья Стори решил, что такое "встречное удовлетворение" имело место с точки зрения общего права всей страны.
377. Критика этой доктрины. Однако это решение не получило всеобщего признания и даже в ограничительном понимании оно вызвало много возражений. И действительно, оно вело к весьма шокирующим выводам и в конституционном, и в практическом планах, в частности к неоправданному дуализму судебных решений, которые могли оказаться различными в зависимости от того, куда обратился истец--в судебный орган штата или в федеральный суд. Ситуация еще более усугублялась тем, что одна из сторон во многих случаях могла создать условия, допускающие или исключающие обращение в федеральный суд,-- для этого достаточно было переменить местожительство, что не представляет трудностей. В плане конституционном ясно, что, предусматривая федеральную юрисдикцию в случае разного гражданства тяжущихся, авторы Конституции стремились обеспечить равенство для сторон, являющихся гражданами различных штатов; однако они не имели в виду способствовать созданию федерального права вне пределов законодательной компетенции конгресса. Введение понятия федерального общего права противоречит духу Конституции; признается факт превосходства федеральных властей (имеются в виду судебные власти) в тех вопросах, которые Конституция стремилась сохранить в компетенции штатов. 378. Железнодорожная компания "Эрие" против Томпкинса (1938 год). Решение 1938 года по делу железнодорожной компании "Эрие" против Томпкинса направлено против понятия федерального общего права. Обстоятельства дела следующие.
В штате Пенсильвания некто Томпкинс шел ночью по тропинке вдоль железнодорожного пути. Прошел товарный поезд. Томпкинс был отброшен на землю и ранен -- по всей вероятности, открытой дверцей одного из вагонов. Поезд принадлежал названной железнодорожной компании, зарегистрированной в штате Нью-Йорк. Томпкинс возбудил иск о возмещении убытков в федеральном суде южного округа этого штата. Не было сомнений в том, что этот суд должен решать дело согласно "законам Пенсильвании" в силу ст. 34 Акта о судоустройстве 1789 года. Железнодорожная компания в этих условиях заявляла, что, согласно судебной практике Верховного суда Пенсильвании, Томпкинс не имеет права на возмещение убытков; его самого следует считать правонарушителем: он не имел права ходить по тропинке, принадлежащей компании, и поэтому причинение вреда произошло лишь по вине самого Томпкинса. Томпкинс оспаривал это положение. Он выдвигал следующий аргумент: так как Акт о судоустройстве 1789 года обязывает федерального судью применять "законы Пенсильвании", это положение следует толковать как имеющее отношение только к писаным законам штата Пенсильвания. За отсутствием закона по данному вопросу федеральный судья должен применять федеральное общее право США, а не судебную практику (общее право) штата Пенсильвания. Окружной, а затем и Апелляционный суд приняли эту аргументацию и решили, что в случае отсутствия писаного закона федеральные суды должны применять федеральное общее право и могут не принимать во внимание нормы общего права Пенсильвании.
Верховный суд США, в который была подана жалоба, отменил вынесенное решение и направил дело в Апелляционный суд Третьего округа, чтобы он рассмотрел дело по общему праву Пенсильвании. "За исключением вопросов, регулируемых федеральной Конституцией или законами конгресса,-- заявил судья Брандейз, выражая мнение большинства членов суда,-- право, которое следует применить в тех или иных случаях, является правом отдельного "штата. Вопрос о том, сформировано ли это право парламентом штата в законодательном акте или в решении Высшего суда штата, некасается федеральных властей. Федерального общего права не существует". Верховный суд США с 1938 года часто имел возможность утверждать и применять принцип, сформулированный в рассмотренном выше деле Томпкинса: этот принцип в настоящее время твердо укоренился в американском праве, несмотря на многие трудности, которые он вызвал.
379. Исключения: сферы, входящие в исключительную компетенцию федерального права, "федеральное общее право не существует". Эта формула, подтвержденная в решении по делу "Железнодорожная компания "Эрие" против Томпкинса", в свою очередь не является абсолютной. Федеральное общее право существует, поскольку речь идет о сферах, подпадающих под исключительную компетенцию федеральной законодательной власти.
Имеется, например, федеральный патентный закон и федеральный закон о фабричных марках. Считается, что в этих сферах федеральное право полностью "захватило территорию", исключив возможность вмешательства штатов. За пределами точного применения законодательных норм здесь возможно появление федерального общего права и, более того, оно может охватить также и некоторые смежные проблемы, например недозволенную конкуренцию.
Проблема более сложна, когда речь идет о сферах, где федеральная законодательная власть, обладая соответствующей компетенцией, тем не менее бездействует. Здесь создание судами норм федерального общего права допускаются лишь в порядке исключения. Тем не менее это происходит в некоторых областях, в частности в морском праве.
380. Важное значение права штатов и различия между ними. Таким образом к общему праву, как и к законодательному праву США, применим один и тот же принцип: компетенция не федеральных властей, а каждого из штатов.
Между правом разных штатов немало различий, подчас значительных, которые большей частью связаны с законодательными решениями, но бывают и следствием толкования общего права. Судебная система и организация управления меняются от штата к штату, равно как гражданский и уголовный процесс. Различны основания и условия развода, и в одних штатах установлен режим общности имущества супругов, а в других -- раздельный режим. Несовпадением норм отмечены право товариществ и фискальное право. От штата к штату меняется список наказаний, предусмотренных уголовным законом.
Как ни значимо федеральное право, в повседневной жизни наиболее важным для граждан и юристов остается право штатов. При этом необходимо знать не только право штатов, но и возможные расхождения между ними.
381. Основа права США -- его единство. Очень важно отдавать себе отчет в том, что при всех возможных различиях в праве штатов в основе своей право США едино. Это фундаментальное единство обусловлено рядом факторов институционного характера, но прежде всего оно результат состояния умов американского населения и юристов.
382. Институционные факторы. Остановимся на тех институционных факторах, которые не позволяют различиям между правом штатов нарушить единство американского права.
Первый из них--воздействие федерального права. С первого взгляда в распределении компетенции, установленном Конституцией США в 1787 году, произошло мало изменений. Эта Конституция, ограничившая полномочия федеральных властей, не претерпела значительных модификаций. К ней добавлено 26 поправок, из них десять первых (Билль о правах) в 1789 году и поправки XIII, XIV, XV сразу же после Гражданской войны. Именно эти пятнадцать поправок интересуют нас в рассматриваемой связи, ибо они сделали федеральные суды защитниками гражданских прав и свобод от федеральных властей, с одной стороны (поправки I--X), и от властей штатов--с другой (поправки XIII, XIV, XV).
Однако, помимо этих поправок, конституционное разделение полномочий между федерацией и штатами было существенно изменено Верховным судом США путем толкования, данного формулам конституционного текста и поправкам. В итоге этой интерпретации (к которой мы еще вернемся ниже), штаты обязали уважать некоторые общие принципы, что отразилось и в праве судебной практики, и в законодательном праве. Были предприняты и другие инициативы, направленные на то, чтобы обеспечить в разных сферах единообразие законов штатов. К этому вопросу мы вернемся ниже, при рассмотрении места закона среди источников права США.
383. Мышление юристов. Еще более важно, чем институционные факторы, мышление, которое господствует у американских юристов. Они охотно признают, что законы разных штатов в рамках некоторых общих принципов могут различаться. Однако они решительно не согласны с тем, что общее право в разных местах может интерпретироваться по-разному. Формула "федеральное общее право не существует" означает лишь, что федеральные органы неправомочны создавать такую систему и при отсутствии федерального закона должны применять право штата. Но она не означает, что право одного штата полностью автономно и чуждо праву других штатов. В США действует постулат, согласно которому единство является фундаментальной основой права страны и лишь на этой основе возможны варианты, вводимые законодателями различных штатов. Этот столь существенный постулат мышления юристов находит разные формы выражения.
Юридические труды, публикуемые в США, лишь в очень редких случаях посвящены праву какого-то одного штата. Сборники судебной практики, энциклопедии, учебники, юридические журналы говорят, как правило, о "праве США", причем даже тогда, когда речь идет о таких аспектах права, которые, согласно теории, могут иметь место только на уровне штата.
Во многих случаях с правом штата трудно ознакомиться или же в подлежащем применению общем праве штата отсутствует соответствующий прецедент. В подобных случаях американский юрист, вполне естественно, учитывает решения, ранее принятые в других штатах. Они помогают ему увидеть нечто большее, чем наиболее разумно возможное разрешение спора. Они позволяют ему увидеть решение, которое должно быть дано спору, кроме тех случаев, когда имеются особые обстоятельства, которые влекут исключения.
Как изучаются те или иные вопросы в американской школе права? Базой для такого изучения являются решения, принятые в отдельных штатах. Проблема заключается в том, чтобы сгладить и примирить имеющиеся расхождения и сблизить решения. Никто никогда не относился к этой работе как к бесполезной и не считал, что достаточно констатировать необходимость применять в одном случае общее право штата Нью-Йорк, а в другом -- штата Огайо. Эти две системы могут быть и теоретически, и по Конституции различны; американский юрист исходит из постулата их общности. Если два решения противоречат друг другу настолько, что не могут быть примирены, то в данном противоречии не только видят показатель разницы, существующий между системами общего права соответствующих штатов, но и приходят к выводу (по крайней мере в школах, так как суды более сдержанны), что одно из этих решений вынесено правильно, а второе неправильно и его обоснование не должно иметь места в будущем не только в других штатах, но и в том штате, где оно в настоящее время представляет позитивное право.
384. Вывод. В итоге можно сказать, что в США нет федерального общего права. Однако надо скорректировать это положение. 50 систем общего права, имеющиеся в 50 штатах, теоретически действительно различны, но давно уже считается, что они стали или должны стать идентичными. Эта идентичность не создает концепции федерального общего права, но, так как большого различия между 50 системами права отдельных штатов нет и они считаются единообразными, тем самым признается единое право, по сфере своего применения являющееся федеральным правом.
В конце концов все, что было решено по делу компании "Эрие" против Томпкинса, сводится к тому, что направление судебной практики, необходимое для восстановления гармоничного единства общего права в США, должно быть делом не федеральных судебных органов, а штатов. Именно на суды штатов возложена задача уточнения и развития американского общего права по тем вопросам, которые не входят в законодательную компетенцию конгресса. Унификация американского общего права должна осуществляться в форме сближения правовых систем 50 штатов, а не путем выработки федерального права.
385. Конфликт законов. Вопросы коллизии законов не урегулированы в США в федеральном плане: каждый штат имеет свою собственную систему их разрешения. Конечно, в этом вопросе, как и в других, имеется значительное сходство между системами различных штатов. Однако оговорка о публичном порядке может при этом по-разному пониматься в отдельных штатах, и это следует учитывать. Особенно с учетом получившей распространение доктрины о том, что традиционный коллизионный метод должен быть заменен прямыми поисками закона, в наибольшей степени соответствующего обстоятельствам спора2. Верховный Суд никогда не обнаруживал желания вмешаться в сферу коллизии законов путем выработки единообразных норм, хотя некоторые положения Конституции открывали перед ним такую возможность. В принципе каждый штат обязан признавать решения, принятые в других штатах, но этот принцип может натолкнуться на оговорку о публичном порядке. Закон Массачусетса, ограничивающий сумму возмещения, на которую может претендовать жертва несчастного случая на воздушном транспорте (а в случае смертельного исхода -- его наследники), был сочтен противоречащим публичному порядку в штате Нью-Йорк.
Следует сделать еще одно замечание по поводу коллизии законов, которое иллюстрирует, как понимается общее право в США и как относятся американские юристы к законам. Как применяется в одном штате общее право другого штата?
Судьи должны знать это право, излагать его содержание не требуется. А что же в отношении законов? Вновь появляется различие между отдельными штатами. Судьи обязаны знать только законы своего штата (и федеральные законы, конечно). Сторона, требующая применения закона другого штата, должна сообщить судье о наличии такого закона и изложить его содержание. Судья не может применять закон другого штата ех оfficio.
Развитие законодательства в настоящее время имеет тенденцию отменить это положение и разрешить судьям принимать во внимание законы других штатов ех оfficio. Однако эта тенденция связана с принципами, которые выходят за пределы изучаемого вопроса; по крайней мере в некоторых штатах судьи действительно уполномочены применять ех оfficio законы государств, не входящих в состав США. Отдел II. Другие структурные различия
Другие структурные различия английского права и права американского имеют гораздо меньшее значение по сравнению с рассмотренными выше. Однако и этими различиями не следует пренебрегать, так как незнание их в ряде случаев может оказаться препятствием для взаимопонимания между английскими и американскими юристами.
386. Право справедливости в США. Отметим здесь, в частности, очень оригинальное распространение в США юрисдикции судов справедливости. Из-за отсутствия в США специальных судов, применяющих каноническое право, суды справедливости включили в сферу своей деятельности те вопросы, которые в Англии относились к церковной юрисдикции. Компетенция судов справедливости, по мнению американцев, необходима в тех случаях, когда право не предоставляет никаких средств для решения вопроса. Так, например, поскольку мужа и жену рассматривали как одно лицо, право не давало им возможности предъявлять иск друг другу. Поэтому концепция права справедливости получила в Америке распространение, которое вызывает удивление английских юристов, например, дела о признании недействительности брака рассматривались именно таким образом, пока не появился на свет соответствующий закон.
387. Конституционное и административное право. Конституционное и административное право также является отраслями, глубоко различающимися в Англии и США, так как различия конституционных принципов и политических институтов выявляют совершенно разные проблемы или серьезно изменяют основы этих проблем. Контроль судов за конституционностью законов существует в США, но не существует в Англии. Американское административное право предполагает важность изучения организации и функционирования различного рода комиссий -федеральных или отдельных штатов, которых или аналогичных которым не существует в Англии.
388. Другие сферы. Трудовое право также существенно отличается от английского. Американские профсоюзы -- это нечто иное, чем тред-юнионы в Англии. Глубоко различна в обеих странах и практика судов по трудовым делам.
- Право товариществ и банковское право США также отличны от английских. В Англии нет учреждения, подобного Комиссии по гарантиям и валютным расчетам, играющей в США важную роль. Реформы процессуального права XIX и XX веков, проходившие в США, внесли существенное отличие в эту отрасль права в сравнении с английской.
Генеральный атторней США -- это министр юстиции, и лишь по наименованию он похож на английского генерального атторнея -- юриста, обслуживающего правительство. Американский генеральный атторней возглавляет прокуратуру (при каждом федеральном суде имеется прокурор) и может, в частности, всегда вступить в процесс в качестве amicus curiae (то есть лица, дающего заключение по правовым вопросам), если поставлена под сомнение конституционность федерального закона.
389. Юридическая терминология. Юридическая терминология в ряде случаев свидетельствует о различии двух правовых систем, а в ряде случаев, наоборот, маскирует это различие. Одна и та же концепция может быть выражена разными терминами, в то же время одни и те же термины могут иметь различные значения в Англии и в Америке. Иностранный юрист должен это знать и не пользоваться английским правовым словарем при изучении тех или иных вопросов американского права'. Глава 111. ИСТОЧНИКИ ПРАВА США
390. Оригинальность американского права. Право США, как и английское право,-- это в основном право судебной практики. Данное положение, безоговорочно правильное в отношении структуры права и самого понятия нормы права, требует некоторых оговорок, если принять во внимание значение, которое имеют для права нашей эпохи соответственно законодательство и судебная практика. Развитие дирижистских тенденций в США, как и в Англии, влечет за собой рост значения закона; развитие права отныне в многочисленных и очень важных областях направляется законодательством. Однако этот феномен, относительно недавно проявившийся в Англии, не новость для США; он проявлялся в США в целой серии фактов, способствовавших после завоевания независимости укреплению роли писаного права. Наиболее важным из таких фактов является существование федеральной Конституции, созданной на базе Декларации прав -- основы основ американских институтов и публичных свобод в США. Отдел I. Судебная практика
391. Право США и английское право. При поверхностном рассмотрении кажется, что судебная практика (судебные решения) играет одинаковую роль в Англии и США. Однако это впечатление правильно только в отношении понимания права: юристы США, как и английские юристы, считают нормами права в собственном смысле слова только правила судебной практики, сформулированные в связи с конкретными делами. Если же посмотреть, какую роль играют судебные решения как источники права, то можно отметить важные различия между английским и американским правом.
С точки зрения чистой юридической техники имеются серьезные различия между тем, как действует правило прецедента в Англии и как -- в США (в США это правило называются stare decisis). В отличие от английского Апелляционного суда и палаты лордов высшие суды США (Верховный суд США и верховные суды штатов) не считают себя связанными своими собственными прецедентами, что существенно меняет условия действия правила прецедента: Чтобы понять, как действует правило stare decisis , роль судебной практики в Америке и ее соотношение с другими источниками права, в частности с доктриной, очень важно учесть, помимо юридико-технической стороны дела, определенные условия, которые довольно глубоко отличают США и юридическую среду Америки от Англии и ее юридической среды. Мы рассмотрим эти различия, кратко рассказав в данной главе об американской судебной системе, юридической профессии в США, действии правила прецедента и о Своде прецедентов (Restatement of the Law), который был создан доктриной в целях их систематизации.
1. Судебная система 392. Федеральная юрисдикция и юрисдикция штатов.
Судебная система США включает, с одной стороны, федеральные суды, с другой -- суды штатов. В отличие от большинства федеральных государств, где федеральные суды имеются лишь на самом верху судебной иерархии, США создали иную систему: в федеральные суды можно обращаться во многих случаях по первой инстанции. Следовательно, в США существует две судебные системы, каждая из которых должна быть рассмотрена в отдельности, прежде чем речь пойдет об их соотношении.
393. Федеральные суды. Федеральные суды весьма разнообразны. Их можно подразделить на две группы. Первая группа -- традиционные федеральные суды (их можно назвать федеральными судами общего права). Эти суды действуют как окружные суды; их решения можно обжаловать в апелляционные суды, решения которых в свою очередь могут быть обжалованы в Верховный суд США. Существует около ста окружных судов, в которых работает около 400 судей; многие из судов имеют по несколько "отделений" и насчитывают до 20 судей. Судьи рассматривают дела, как правило, единолично; подготовительную работу к судебному заседанию осуществляют "комиссионеры", которые могут иногда рассматривать дела вместо судей. Окружные суды проводят заседания в разных частях своего округа, и в каждой из частей, на которые поделен округ, должно быть по крайней мере одно судебное заседание в год. В США насчитывается 11 апелляционных судов (один из них действует в федеральном округе Колумбия, в котором находится столица федерации Вашингтон); в апелляционных судах работают около 80 судей; дела рассматриваются, как правило, коллегией из 3 судей, которые заседают в главных городах обслуживаемой ими части территории страны (апелляционный округ). Верховный суд США состоит из председателя и 8 членов суда, которые участвуют в разбирательстве всех дел. Приняты разнообразные меры для того, чтобы избежать обилия дел в Верховном суде. В большинстве случаев, чтобы Верховный суд принял к рассмотрению дело и вынес по нему мотивированное решение, надо предварительно получить от него особое разрешение, для чего требуется обратиться в суд с петицией, указав "особые и важные причины" обжалования. Верховный суд принимает в таком порядке небольшое число дел и ежегодно выносит решения по 100--120 делам. В большинстве случаев суд полагает, что по своему значению дело не заслуживает его вмешательства, и ограничивается соответствующими заявлениями об этом'.
Кроме этой системы, существуют специальные федеральные суды, учрежденные на основании различных законов: суды некоторых территорий и округов, суды, рассматривающие дела, связанные с ответственностью государства (Court of Claims -- Палата претензий), суды, рассматривающие налоговые, таможенные и патентные дела. Отметим также компетенцию некоторых административных органов, предоставленную им специальными законами, а также комитеты конгресса. Допускается обжалование решений всех этих судов и органов в один из "традиционных" федеральных судов: либо в окружные суды, либо непосредственно в Апелляционный суд, или даже в Верховный суд США В США считается недопустимым (как и в Англии) оставит разрешение споров вне контроля (хотя бы теоретически) за принятыми решениями со стороны органов, представ ляющих судебную власть.
394. Судебная система штатов. Каждый штат имеет свою собственную судебную систему. Благодаря различиям штатов по количеству населения и по традициям трудно дать какую-либо общую картину. В одних штатах судебная система состоит из двух ступеней, в других (примерно в одной трети штатов) -- из трех. Суд, возглавляющий судебную систему, в 39 штатах называется Верховным судом, а в остальных штатах имеет другие наименования. Разнообразные специальные суды могут существовать как в области гражданского, так и в области уголовного права. Особые суды справедливости существуют в 10 штатах.
Судебная система штата Нью-Йорк после реформы 1962 года состоит из суда первой инстанции, который тем не менее называется "Верховный суд" и имеется в каждом графстве, и четырех "Аппелляционных отделений Верховного Суда", куда можно обжаловать решения первой инстанции. Решение апелляционного отделения при определенных условиях можно обжаловать в Апелляционный суд, находящийся в столице штата Олбани. Кроме этих судов общего права, имеется широкая сеть низших судов: по наследственным делам; по искам к штату о возмещении вреда; суды по делам о преступности несовершеннолетних и другим делам, касающимся семьи; специальные суды для мелких дел (гражданский суд и уголовный суд города Нью-Йорк, суды графств, мировые суды и сельские полицейские суды).
395. Присяжные. Институт присяжных сохранил в США свое значение гораздо больше, чем в Англии. Это объясняется в основном тем, что о нем говорит Конституция США (VII поправка). Гражданин может требовать, чтобы спор рассматривался присяжными, если цена иска превышает 20 долларов и речь не идет о применении права справедливости. Невозможно прямо обойти эту конституционную норму; только окольными путями в США удалось добиться ограничения участия присяжных. Возникает вопрос, не имеют ли право лица, представшие перед судами штата, требовать, ссылаясь на XIV поправку, участия жюри. На этот вопрос был дан отрицательный ответ. Однако право многих штатов предусматривает достаточно широкое участие присяжных в рассмотрении дел.
Ежегодно более 100 000 дел рассматриваются в США с участием присяжных.
396. Соотношение между двумя судебными системами. Что касается соотношения федеральной судебной системы и судебной системы штатов, то здесь действует тот же принцип, что и при соотношении федерального права и права штатов: общее правило -- это компетенция судов штата; в федеральные суды можно обращаться только в тех случаях, когда Конституция США или закон конгресса, опирающийся на Конституцию, признают эти суды компетентными. Случаи признания за федеральными судами такой компетенции можно сгруппировать по двум признакам. Федеральные суды иногда признаются компетентными в силу характера спора (дела, затрагивающие Конституцию или федеральный закон). Иногда они признаются компетентными благодаря личности истца (дела, представляющие интерес для США или для иностранного дипломата, споры между гражданами разных штатов). В обоих случаях, чтобы дело относилось к компетенции федерального суда, цена иска должна быть не менее 10 000 долларов. Применение этих принципов на практике вызывает большие сложности.
Возможность обратиться в федеральный суд, как правило, редко носит исключительный характер в том смысле, что по данному делу стороны могут также обратиться и в судебные органы штата. В этом случае допускается обращение в Верховный суд США с жалобой на решение, вынесенное последней инстанцией данного штата. Впрочем, Верховный суд принимает к рассмотрению такие дела, лишь если в них принципиально затронуты Конституция или федеральный закон. Когда же речь идет о делах, которые по первой инстанции не могут быть рассмотрены в ; федеральном суде, то решение, вынесенное высшим судебным органом штата, является окончательным и не может I быть обжаловано в Верховный суд США, который, таким 1 образом, ни в коей мере не играет роль, возлагаемую во Франции на Кассационный суд.
Около 95% дел рассматривается исключительно судами штатов. Однако следует иметь в виду, что политически важные дела -- о конституционности федеральных законов, дела, затрагивающие политические свободы, расовую проблему, связанные с применением антитрестовских законов,-рассматриваются, как правило, федеральными судами и попадают в последней инстанции в Верховный суд США. Каждый знает первостепенную (по-разному оцениваемую) роль, которую играл этот суд в истории США и которую он играет сегодня.
397. Децентрализация судебной власти. По сравнению с Англией важно отметить гораздо меньшую централизацию судебной власти в США. Английская юстиция сконцентрирована в Лондоне; только в Лондоне (исключения весьма незначительны) находятся высшие судебные органы. По причинам, как историческим, таки географическим, аналогичное положение не могло сложиться в США. Не только в каждом штате имеется собственная судебная система, но и многообразные федеральные суды существуют на всей территории страны, а не только в столице федерации. Концентрация судебной власти в Лондоне-- фактор, имевший решающее значение для выработки английского общего права. Распыленность (неизбежная) американской юстиции ставит проблемы, которые не возникают в Англии. Эта распыленность порождает более гибкие методы мышления в том, что касается авторитета судебных решений: наряду с главной заботой об охране престижа этих решений (как в Англии) появляется забота о единстве права, которой в Англии нет.
2. Американские юристы
398. Профессия юриста. В США, как и в Англии, существует общее понятие юридической профессии (legal profession); всякая деятельность, связанная с этой профессией, осуществляется под контролем судов и не пользуется той свободой, которая допускается в отношении торговли и иных занятий. За исключением этого, в США и в Англии все различно: и способ обучения, и профессиональная организация юристов.
Требования, необходимые для работы в качестве юриста, различны в каждом штате. Тот, кто признается юристом (lawyer) в данном штате, может работать в качестве юриста только в этом штате, а также выступать в федеральных судах и в судах этого штата. Каждый юрист, получивший разрешение практиковать в данном штате, заплатив небольшую сумму, может быть записан в список адвокатов, которым разрешено выступать в Верховном суде США.
Для работы адвокатом в различных штатах требуется сдать экзамен, организуемый под контролем судов. Обладания университетским дипломом всегда недостаточно, но наличие диплома (в отличие от Англии) является в настоящее время необходимым требованием примерно в половине штатов.
399. Американские правовые школы. Правовые школы в США принимают только желающих практиковать профессию юриста. Они мало занимаются общей культурой своих слушателей; предполагается, что эта культура приобретена студентами до их поступления в правовую школу. Студенты до правовой школы посещают университетский колледж, в котором они проводят три или четыре года после окончания средней школы. Американский студент, изучающий право, ставит своей заlачей получить в правовой школе знания, ориентированные на практику; он надеется выйти из этой школы способным к работе по своей профессии. Американская правовая школа дает профессиональную подготовку, и лишь некоторые учащиеся ориентируются на научные исследования.
Способ обучения в американских школах права, известный под названием case-method (обучения на конкретных делах) очень отличается от методов обучения во Франции или в Англии. Студент должен прочесть заранее определенное количество судебных решений или извлечений из статей; на занятиях под руководством преподавателя он излагает прочитанное, рассказывает о возникших у него вопросах и о существе дела, ставит вопросы по тем моментам, которые ему неясны. Преподаватель задает студенту вопросы, показывает слушателям соотношение изучаемой проблемы и сопутствующих проблем, изменяет обстоятельства дела, чтобы студенты увидели и поняли, как в этом случае должно измениться и решение. Вся группа участвует в дискуссии, ставя вопросы и излагая свое мнение. Метод чтения лекций используется лишь в исключительных случаях. Сase-method дает очень хорошие результаты в американской среде, где студент ни в коей мере не робеет перед преподавателем и где правовая школа имеет характер технической профессиональной школы. Этот способ обучения критиковали тем не менее за то, что он чрезмерно сконцентрирован на судебных разбирательствах и особенно решениях Верховного суда. В последнее время он потеснен клиническим методом, когда вопрос ставится таким образом, чтобы ответ студента содержал совет клиенту и предположение о том, как судья решит данную проблему.
400. Американский юрист. Американец, получивший разрешение заниматься юридическими профессиями, именуется юристом в широком смысле слова (lawyer). Этот термин не имеет ни французского, ни английского эквивалента, так как профессиональная организация юристов во Франции и в Англии совершенно иная и сравнение поэтому затруднительно.
Большинство американских юристов работают в одиночку (70%) или совместно с еще одним коллегой (15%). В больших городах, однако, юристы работают и по найму в представительных конторах, где нередко специализируются по весьма узкой группе вопросов. Небольшое число юристов избирают специальность, связанную с судебной деятельностью (trial lawyer), то есть ведут гражданский или уголовный процесс, допросы и контрдопросы, столь характерные для судебного заседания в США. Некоторые приобретают специализацию, напоминающую функции французских поверенных. Очень многие занимаются я несудебными делами, играют ту роль, которую во Франции играют нотариусы, юрисконсульты или налоговые советники, с той только разницей, что в Америке гораздо чаще прибегают к услугам юриста, чем во Франции. Многочисленные юристы работают вне юридических контор в государственных органах или на общественных и частных предприятиях.
Американские юристы гораздо многочисленнее, чем французские или английские: их примерно 350 000, из которых 30 000 работают на частных предприятиях и 30 000 состоят на службе у правительства. Юристы объединены в ассоциацию, создаваемую в каждом штате под названием Ассоциация адвокатов. В 28 штатах создание отделения такой ассоциации обязательно; тогда говорят об интегрированной адвокатуре. Федерация ассоциаций штатов образует Американскую ассоциацию адвокатов. Однако не все юристы являются членами Ассоциации адвокатов, и даже если они таковыми являются, то контролируется значительно меньше, чем английские барристеры судебными иннами, а солистеры -- Обществом права. Практикой выработано правило, по которому юрист оплачивается в пропорции к тому, что с его помощью получил клиент. В Англии такого рода соглашения об оплате (de quota litis) не допускаются.
Ныне существуют значительные общественные фонды, из которых оплачиваются "общественные защитники" или независимые адвокаты, оказывающие помощь неимущим; увеличилось количество "квартальных бюро", где в 1970 году две тысячи юристов дали миллион бесплатных консультаций.
401. Американский судья. Существуют две категории американских судей: федеральные судьи и судьи судов штатов.
Федеральные судьи сравнимы с английскими. Они, как и английские судьи, назначаются пожизненно. Назначение производит президент с согласия сената. Среди членов Верховного суда США можно встретить профессоров юридических факультетов ведущих университетов; это позволяет сделать вывод, что в США существуют совершенно иные отношения между доктриной и судом, чем в Англии.
Трудно отметить что-либо общее в отношении судей судов штатов. О судьях некоторых штатов можно сказать то же самое, что и о федеральных судьях. Однако к большинству судей штатов это неприменимо. В 40 штатах в целях совершенствования демократии после 1828 года (с избранием Джексона президентом США) ввели принцип выборности судей на основе всеобщего избирательного права. Этот порядок не дал сначала хороших результатов. Уровень судей штатов в определенный период очень критиковался. Такая критика сейчас наблюдается реже в результате проведения некоторых реформ и принятия практических мер, повысивших профессиональный уровень судей и восстановивших независимость судей по отношению к своим избирателям. К числу этих мер относятся продление срока, на который избираются судьи, предварительное одобрение кандидатов Ассоциацией адвокатов штата и т. д. Не имея того престижа, какой имеют судьи в Англии, американские судьи в настоящее время -- это лица, которые пользуются уважением и независимость и компетентность которых признается. Если и есть исключения, они характерны для меньшинства штатов и касаются преимущественно судей, рассматривающих мелкие гражданские и уголовные дела.
3. Правило star decisis
402. Star decisis и федеральная структура США. В Англии с XIX века существует правило прецедента, которое обязывает судей в данных конкретных условиях следовать нормам права, вытекающим из ранее вынесенных другими судьями решений по аналогичным делам. В США тоже есть подобное правило, но это американское правило -- star decisis -- действует в иных условиях и не имеет той же силы, что современное английское правило прецедента.
В США все очень усложнено в силу особенного элемента -- федеративной структуры страны. Это мешает правилу star decisis действовать в США с той же силой, что и в Англии. Конечно, желательно, чтобы право обеспечивало стабильность правоотношений, и в этой связи оправданно и жесткое правило прецедента. Но надо избежать также образования непреодолимых различий между правом, применяемым в разных штатах; для этого необходимо смягчение правила прецедента. Перед лицом этих противоречивых требований американские юристы не заняли слишком четкой позиции. В зависимости от обстоятельств они делают ударение либо на необходимую жесткость, либо на необходимую гибкость прецедентного права.
403. Возможность изменения судебной практики. Все, что можно сказать определенного о правиле star decisis, в США сводится к следующему: в отличие от Англии Верховный суд США и верховные суды штатов не обязаны следовать собственным решениям и могут, таким образом, изменить свою практику. Кроме того, штаты суверенны, и правило star decisis относится к компетенции штатов лишь в пределах судебной системы этого штата (сюда следует отнести после дела Томпкинса и федеральные суды в тех случаях, когда они применяют право какого-либо штата).
Изменения судебной практики не редкость, если обратиться к деятельности Верховного суда США. Они выражаются главным образом в той гибкости, с которой этот суд дает толкование Конституции США. В верховных судах штатов изменения судебной практики имеют иное объяснение. Они происходят в большинстве случаев под давлением мнения юристов и в связи с желанием направить право штата в то господствующее течение, которое установилось в других штатах, чем и восстанавливается единство общего права США.
Верховный суд США основательно реализовал те возможности, которые он имел для внесения изменений в судебную практику. Он приспособил свое толкование Конституции США к идеологическим течениям и экономическим нуждам современности; это содействовало стабильности американских политических институтов, позволив США жить при Конституции, изменить которую весьма трудно. Верховный суд США смог благодаря этому преодолеть враждебное отношение к себе, существовавшее до 1936 года и порожденное приверженностью судей к отживающим принципам. Сейчас Верховный суд--элемент прогресса нации, хотя 50 лет назад такое утверждение прозвучало бы парадоксально.
404. Действительное значение правила star decisis. За исключением указанных выше моментов, верховные суды штатов, не желая нарушать стабильность правоотношений, с большой осторожностью допускают изменения судебной практики. Их позиция весьма близка к той, которая существовала и в английской судебной практике до тех пор, пока не было признано в XIX веке обязательным правило прецедента. Правило прецедента в строгом его понимании не является абсолютной необходимостью для общего права. Его обязательность в плане юридическом практически мало чем отличается от добровольного восприятия судьями доктрин, выдвинутых их предшественниками. По существу, это скорее вопрос юридической психологии, чем вопрос права.
Некоторые американские авторы, желая ускоренной эволюции права, утверждали, что правило star decisis необязательно для современного американского права, в то время как другие авторы, более консервативные, утверждают, что это правило -- важнейший элемент современной системы.
При всем различии этих теоретических концепций гораздо важнее позиция судей, их желание допустить или не допустить расхождения, считать себя связанными принципом, который устарел, или, наоборот, больше прислушиваться к теории развития права, руководствоваться консервативными или новаторскими настроениями. Для всех этих мнений можно найти аргументы во все увеличивающемся числе (350 томов в год сборников судебной практики). Америка, со своим разноречивым и не единым корпусом юристов, представляет собой в данном вопросе картину, где нюансы более многочисленны и расхождения более очевидны, чем в Англии. Однако в плане практическом между этими странами не заметно большой разницы по данному вопросу. И там, и тут, как и во Франции, в конце концов устанавливается равновесие между противоречивыми нуждами стабильности и эволюции, которые являются постоянными величинами в жизни права.
405. Restatement of the Law. Нам остается сказать несколько слов об одном частном издании, ставящем своей целью излагать в систематизированном виде нормы американского общего права. Это издание, Restatement of the Law -- труд частной ассоциации -- Американского института права. Вышло в свет 19 томов этого издания; они посвящены договорному праву (2 тома, 1932 год), представительству (Agency, 2 тома, 1933 год), коллизии законов (1934 год), гражданско-правовым деликтам (Torts, 4 тома, 1934--1939 годы), собственности (Property, 5 томов, 1936--1944 годы), обеспечению (Security, 1941 год), квазидоговорам (Restitution, 1957 год), доверительной собственности (2 тома, 1935 год), судебным решениям (1942 год).
Это издание стремится изложить по возможности точно судебные решения, наиболее гармонирующие с системой американского общего права и поэтому наиболее часто используемые американскими судами. Речь идет преимущественно о сферах, относящихся к компетенции штатов, или о тех, где законодательное вмешательство незначительно. В издании имеются также две дополнительные серии томов. Серия Restatement in the Courts включает те решения различных судов, в которых цитировалась одна из статей Restatement (или в порядке согласия с ней, или же для того, чтобы оспорить ее или придать ей иной оттенок). Серия State Annotations показывает, в какой мере положениям Restatement следуют в различных штатах. Добавим, что под названием "Дополнения" (Supplements) в различные тома вносятся поправки и разъяснения. В 1952 году начато новое издание под названием Restatement second . Опубликовано пока несколько томов, посвященных доверительной собственности и представительству, коллизии законов, деликтам и договорам.
Restatement of Law была горячо принята в странах, привыкших к кодификации: там было очень полезно иметь систематический сборник права США в форме, близкой к кодексам. Следует, однако, отдавать себе отчет в различии природы такого сборника и континентальных кодексов. Restatement -- это только частный труд, и авторитет его статей связан только с авторитетом составителей, в частности составителей каждого очередного тома. Авторитет этот неоднороден. Restatement ни в коем случае не применяется как кодекс в США. Restatement цитируют в решениях, но не он служит основой решений, которые, по мнению американских юристов и судей, соответствуют праву. Это своего рода дигесты, где можно найти решения судебной практики, важные для данного рода дел. В действительности же американский юрист привык применять орудия труда иного рода; ему трудно обращаться к трактатам, составленным по определенной системе. Отдел II. Законодательство
Законы США -- это, с одной стороны, федеральные законы, а с другой -законы штатов.
406. Конституция США. Среди федеральных законов особое место занимает основной закон, то есть Конституция США. Конституция, провозглашенная в 1787 году, представляет для американцев нечто гораздо большее, чем для француза французская Конституция. Это акт основания страны, а не только ее политическая хартия. Американская Конституция говорит не только об организации политических институтов страны. Исходя из идей естественного права и общественного договора, она торжественно устанавливает пределы полномочий федеральных органов в их взаимоотношениях с штатами и с отдельными гражданами: эти пределы, в частности, уточнены в первых десяти поправках, принятых в 1789 году, которые образуют Декларацию прав американского гражданина. Конституция США провозглашает также в XIII, XIV и XV поправках, принятых в период Гражданской войны, что "неотъемлемые права" граждан не будут нарушаться или отменяться властями штатов.
Существование писаной Конституции, содержащей Декларацию прав,-- один из элементов, глубоко отличающих право США от английского права. Американское конституционное право тем больше отличается от конституционного права Англии, что в США принят принцип, неизвестный в Англии,-- принцип судебного контроля над конституционностью законов.
407. Мэрбари против Мэдисона (1803 год). Хотя никакой статьей такое право не предоставлено. Верховный суд США ввел с 1803 года после известного дела Мэрбари против Мэдисона принцип судебного контроля за конституционностью законов, в том числе и федеральных .
Условия, в которых был установлен принцип судебного контроля за конституционностью законов, заслуживают более подробного рассмотрения. Вслед за одним из президентов-федералистов (то есть сторонников сильной федеральной власти), Джоном Адамсом, был избран на пост президента представитель оппозиционной партии (республиканских демократов) -- Томас Джефферсон. В течение нескольких месяцев, предшествовавших приходу к власти его наследника, Джон Адаме сделал два назначения: он назначил своего государственного секретаря Джона Маршалла главой Верховного суда США, а другого члена своей партии, Мэрбари,-- на значительно более скромную должность федерального судьи. Постановление о назначении Мэрбари было одобрено сенатом, облечено в соответствующую форму и скреплено государственной печатью США, но оно не было еще направлено Мэрбари, когда Джефферсон уже стал президентом. Новый государственный секретарь Джефферсона Мэдисон не направил Мэрбари постановления о его назначении. Мэрбари обратился в Верховный суд США с просьбой дать предписание Мэдисону об отправке ему указанного назначения. Закон, принятый в 1789 году (Акт о судоустройстве), очень ясен и позволяет Верховному суду давать в подобных случаях необходимые предписания.
Глава Верховного суда Джон Маршалл вынес по данному делу решение Верховного суда, большинство членов которого принадлежали, как и сам Маршалл, к партии федералистов. Он признал, что Мэрбари действительно был назначен судьей в соответствии с законом. Он имел право получить сообщение о своем назначении; посылка такого сообщения не зависит от усмотрения президента или государственного секретаря. Предписание, предлагающее государственному секретарю передать Мэрбари решение о его назначении, может быть выдано. Но, объявил Маршалл, Верховный суд не компетентен давать такие предписания. Конституция США предусматривает, что Верховный суд--это только апелляционная инстанция, за исключением некоторых частных случаев: Акт о судоустройстве 1789 года, разрешая обращаться непосредственно в Верховный суд с просьбой дать предписание администрации, противоречит этому положению Конституции. Верховный суд не может признать его действительным.
Таким образом, судебный контроль за конституционностью законов установился в США без особых затруднений в связи с делом, в котором Верховный суд счел неконституционным закон, предоставляющий ему определенные полномочия. Тем самым Верховный суд не желал подчеркивать свое превосходство. Решение по делу Мэрбари против Мэдисона, кроме того, удовлетворяло исполнительную власть. Весьма скромное применение на практике принципа судебного контроля в течение XIX века привело к тому, что он никогда не вызывал серьезных споров в США. В наше время он составляет одно из главных различий, которые существуют между американской конституционной системой, с одной стороны, и английской и французской -- с другой. Конституция США -- весьма серьезный не только политический, но и юридический документ.
408. Конституционность судебных решений. Верховный суд США и под его контролем все другие суды -- федеральные и штатов, осуществляют контроль за конституционностью не только законов федерации и штатов, но и за применением общего права. Любое судебное решение может быть аннулировано в случае признания его противоречащим конституционной норме. Этот конституционный контроль весьма важен как средство заставить все судебные инстанции (как и законодателя) уважать основные принципы и обеспечить тем самым, насколько это необходимо, единство права США. Чтобы понять, как это достигается, следует рассмотреть способ, при помощи которого интерпретируется Конституция США.
409. Толкование Конституции США. Верховный суд США, кроме того, очень давно признал, что Конституция США не такой закон, как "все другие". Закон обычно рассматривается в странах общего права как нечто чуждое общему праву, способное только вносить в право некоторые дополнения и уточнения. Конституцию США нельзя рассматривать под таким углом зрения. Она -- основной закон страны, и можно считать, что само общее право черпает в ней свою силу в соответствии с идеями школы естественного права, господствовавшими в 1787 году. Конституция США -- выражение общественного договора, который объединяет граждан и обосновывает права властей. Она -- основной закон, определяющий сами устои общества. Нельзя рассматривать ее на том же уровне, как и другие законы, которые направлены на дополнение или уточнение права судебной практики и формулируют некоторые частные нормы. Конституция США, господствующая над корпусом общего права,-- это закон романского типа, который не преследует непосредственной цели рассмотрения споров, а устанавливает нормы общего характера об организации и поведении администрации. "Нам не следует забывать,-- говорит Маршалл,-- что мы толкуем Конституцию... Конституцию, которая будет существовать века и которая должна, следовательно, быть приспособлена для различных форм человеческой деятельности".
Конституция США всегда толковалась в принципе с большой гибкостью. Здесь судьи Верховного суда США своими методами толкования опередили на 100 лет "телеологические" методы толкования, введенные во Франции Жоссераном. Как говорил без обиняков судья Хьюз, "Конституция -- это то, что скажут о ней судьи". Все развитие права США, различие между федеральным правом и правом отдельных штатов были толкованием Верховного суда подогнаны под определенные формулы Конституции США. По этому вопросу надо специально упомянуть ст. 1 (раздел 8) Конституции, позволяющей конгрессу устанавливать налоги для общего блага США и регулировать торговлю с иностранными государствами и между штатами. Следует упомянуть также V поправку, устанавливающую, что никто не должен лишаться жизни, свободы или имущества без законного судебного разбирательства, и формулу, которую содержит XIV поправка, касающаяся ограничения прав штатов. Та же XIV поправка запрещает штатам отказывать кому-либо из граждан, подчиненным их власти, в равной для всех защите закона; XV поправка провозглашает, что ни США, ни штаты не могут лишать прав или ограничивать в правах граждан в связи с расой, цветом кожи или их прежним нахождением в рабстве. Статья 1 (раздел 10) Конституции запрещает штатам принимать законы, нарушающие обязательства по договорам.
Указанным формулам федеральной Конституции было дано очень гибкое толкование. Без учета этого толкования путем лишь одного ознакомления с текстом закона нельзя сказать, соответствует он или нет Конституции США и, следовательно, каково разграничение компетенции между федеральным правом и правом США.
Пример Конституции США очень интересен, так как он показывает, что передовые теории, существующие в отношении толкования закона в странах романо-германской правовой системы, могут при случае быть приняты и в странах общего права. В США не колеблясь отбросили, в том что касается федеральной Конституции, классические аксиомы, согласно которым в законе следует видеть лишь поправки и дополнения к общему праву и устанавливающие принципы ограничительного толкования законодательных текстов.
410. Торговая оговорка. Можно привести несколько примеров, показывающих, как интерпретируется Конституция США. Толкование торговой оговорки свидетельствует прежде всего о том, как модифицировались отношения между федеральным правом и правом штатов.
Статья 1 (раздел 8) Конституции представляет конгрессу право "регулировать торговлю с иностранными государствами, между отдельными штатами и индейскими
племенами".
В эпоху составления Конституции существовала в основном местная торговля. В настоящее же время получила широкое развитие торговля между штатами и также международная торговля; торговля игнорирует границы между штатами, что и создало потребность регламентировать ее единообразно.
Торговая оговорка благодаря толкованию получила двойственное развитие. Прежде всего был установлен принцип, прямо из нее не вытекающий, что закон штата является неконституционным и не должен применяться, если тем или иным образом он вносит осложнения в международную торговлю или торговлю между штатами. Позднее было дано весьма расширительное толкование понятия торговли между штатами, включившее в понятие торговли и промышленность и признающее конституционность федеральных законов, направленных на улучшение условий труда для работающих или на организацию национальной экономики. Таким образом, за конгрессом и другими федеральными органами признаны широкие полномочия в области экономики, а также в сфере социального законодательства; в сущности говоря, нет такого предприятия, которое с точки зрения нынешней судебной практики не рассматривалось бы как заинтересованное в торговле между штатами.
Несмотря на достигнутый прогресс, в США не удалось установить по данному вопросу единообразной регламентации. Многие вопросы, представляющие интерес для торговли и которые следовало бы разрешить в общефедеральном масштабе, продолжают регулироваться правом отдельных штатов. Торговые договоры (купля-продажа, представительство, перевозка, страхование), операции с ценными бумагами регулируются в настоящее время почти исключительно судебной практикой каждого штата; Единообразный торговый кодекс, выработанный недавно, является как бы просто типовым законом, предлагаемым законодателям отдельных штатов.
411. Законное судебное разбирательство. Это еще одна формула, позволяющая осуществлять контроль за законодательством и судебной практикой федерации и штатов, основанная на V и XIV поправках к Конституции. Согласно этим поправкам, никто не может быть лишен жизни, свободы или имущества "без законного судебного разбирательства". Эта формула, по всей вероятности, по мысли ее составителей, не имела какого-либо особого значения; она просто означала, что лишение свободы или экспроприация должны быть оформлены юридически. Верховный суд США, однако, использовал эту формулу для осуществления надзора за федеральным законодательством и законодательством штатов; он требовал, чтобы законы, посягающие на свободу или собственность граждан, были разумными. Результатом широкого толкования Верховным судом формулы "законное судебное разбирательство" явилось существенное ограничение автономии штатов.
Приведем примеры. В 1963 году Верховный суд США в решении по делу Гидеон против Вэйнрайта пришел к выводу, что закон штата Флорида, не предусмотрев возможности бесплатного участия адвоката на стороне неимущего обвиняемого, которому грозило пятилетнее тюремное заключение, нарушил тем самым принцип "законного судебного разбирательства". В другом решении, по делу Рой против Уэйд (1973 год), Верховный суд признал неконституционной норму закона одного из штатов, которая предусматривала уголовное наказание женщины за аборт. По мнению суда, V и XIV поправки к Конституции включают право каждого по своему усмотрению вести свою личную жизнь, в том числе и право женщины на прерывание беременности.
Эти два примера показывают, почему в США говорят о "правлении судей". Тем не менее приведенные решения надо сопоставить с обстоятельствами дела, что и покажет реальную сферу, охваченную ими. Напомним, что в первом деле речь шла не о том, что всякий обвиняемый имеет право на бесплатную защиту, а о конкретном обвиняемом, которому грозили пять лет тюрьмы. Точно так же и конкретные обстоятельства второго дела не дают оснований полагать, что не может быть ситуаций, при которых аборт не окажется под запретом.
412. Равная для всех защита закона. Перед нами еще одна, третья, формула, содержащаяся в XIV поправке к Конституции США и также открывающая Верховному суду самые разнообразные возможности для использования, что и подтверждает история.
Если обратиться, например, к расовой проблеме, то Верховный суд начинал с провозглашения принципа "разделенные, но равные". Требование Конституции считалось реализованным, поскольку в сфере образования, на транспорте и т. д. белые и черные имели один и тот же статус, но с тем, что учились они в разных школах, пользовались разными автобусами и больницами. Сегодня от этого сегрегационного принципа отказались. Равенство перед законом в его теперешнем понимании требует, чтобы закон был "слеп к цвету", чтобы в нем не содержалось никаких различий, связанных с расой или цветом кожи, подобно тому как не должны иметь места различия, связанные с религией. Однако реализация этого нового принципа достаточно трудна, и сам Верховный суд установил, что в сфере образования принцип должен осуществляться постепенно'.
Принцип равенства перед законом, провозглашенный Конституцией, стал объектом и других показательных решений Верховного суда. Он объявил, например, антиконституционными законы штатов, предусматривавшие такую разбивку их территории на избирательные округа, которая не обеспечивала равного представительства избирателей в конгрессе. Другие решения имели своим объектом некоторые законы, в которых суд усмотрел дискриминацию женщин, а относительно недавно им были предприняты шаги к уравнению законных и внебрачных детей как в отношении их правового статуса, так и в отношении порядка их усыновления.
413. Жестокие и необычные наказания. Обратимся теперь к VIII поправке к Конституции, запрещающей налагать жестокие и необычные наказания. В 1972 году Верховный суд США объявил неконституционным закон одного из штатов, предусматривавший в качестве меры наказания смертную казнь. Печать разных стран приветствовала это решение, толкуя его как отмену смертной казни. Однако решение Верховного суда было принято большинством в один голос (5 против 4). Многие критиковали его, а подавляющее большинство избирательного корпуса Калифорнии вскоре после решения Верховного суда высказалось за сохранение смертной казни в штате. Учитывая такую реакцию, Верховный суд пересмотрел вопрос и в 1976 году решением, принятым большинством (7 против 2), признал не противоречащими Конституции законы штатов Флорида, Джорджия, Техас, предусматривающие в качестве меры наказания смертную казнь.
414. Толкование других законов. Гибкие методы, используемые для толкования Конституции США, не были распространены на конституции штатов. Правда, эти конституции не имели такого основополагающего политического значения, как федеральная Конституция; они часто представляли собой только конгломерат разнообразных положений, причину включения которых в Конституцию трудно понять.
Уважение к федеральной Конституции, значительный масштаб писаных федеральных законов, с которыми сталкиваются юристы США, казалось бы, могли породить у них иное отношение к писаному закону, чем у юристов Англии. Но этого не произошло. Что касается писаных законов (за исключением Конституции США), все, что было сказано о толковании английских законов, можно сказать и об американских законах. Как и в Англии, законы не интегрируются полностью в право США, пока их значение не уточнено судебными решениями. Типична в этом плане позиция Верховного суда США: он отказывается решать, соответствует ли закон штата Конституции США, если суды этого штата не уточнили при толковании действительного значения данного закона. Федеральные суды в случаях, когда им приходится применять право штатов, также проявляют нерешительность, если соответствующие законы не были истолкованы судами данного штата.
Каноны толкования, соответствующие традиции, по-прежнему уважаются, даже если конституции, кодексы и законы специально предлагали избегать их. Провал движения за кодификацию в США во второй половине XIX века произошел благодаря сопротивлению американских юристов.
415. Административное право. Употребляемые методы толкования привели в США, как и в Англии, к развитию в рамках нового административного права большого числа бюро, комиссий и административных судов. Однако этим не хотели лишить каких-то функций обычные суды; стремились только, особенно в экономической и социальной сферах, обеспечить применение новых законов в новых, отвечающих их специфике формах, исключив обычные методы, применяемые судами. Новое направление получило развитие и в плане федерального права, и в праве отдельных штатов, но особенно широко -- в федеральном праве.
Современная доктрина считает, что в обществе появилась четвертая власть -- административная, отличающаяся от трех традиционных властей. Как и исполнительная, эта власть принадлежит в конечном счете президенту США. Но в отличие от исполнительной власти она осуществляется в сотрудничестве и под контролем ряда крупных комиссий, учрежденных конгрессом. Первой из таких комиссий была Комиссия по торговле между штатами, учрежденная в 1887 году для контроля над железными дорогами и регламентации в целом транспортного сообщения между штатами. Число крупных административных комиссий с тех пор возросло; можно назвать среди них Федеральную комиссию по торговле. Национальное бюро трудовых отношений и т. п. Эти постоянные федеральные органы управомочены составлять регламенты и разрешать споры. Американское право во многих отношениях нельзя понять, не изучив работу этих комиссий, которые можно рассматривать как воплощение развития принципов новой "справедливости". Это новое право носит характер полуадминистративный-полусудебный, как и прежнее право справедливости, но оно выработано и применяется органами, функционирующими под контролем традиционных судов.
416. Американские кодексы. В современных США число законов постоянно растет. Как и в других странах, это потребовало принятия некоторых мер в целях приведения в порядок законодательства и тем самым облегчения гражданам и юристам ознакомления с ним. Существует ряд сборников, официальных и частных, охватывающих федеральное законодательство или законодательство штатов.
Как правило, выходящие под названием Revised Laws или Consolidated Laws сборники иногда именуются также кодексами. Имеется, например, так называемый Кодекс законов США (United States Code Annotated), представляющий собой систематизированное собрание действующих федеральных законов. Не следует заблуждаться в отношении этого названия. Все своды и сборники -- не кодексы во французском смысле слова. Даже с технической стороны изложение вопросов в алфавитном порядке достаточно отличает их от европейских кодексов. Но главное, у них другая цель: классифицировать американские законы (федеральные или отдельных штатов), оставляя в стороне общее право.
Кодификация наполеоновского типа, а не только систематическое изложение действующих законодательных норм когда-то предполагались в США. Это дало определенные результаты. Существуют гражданские кодексы в ряде американских штатов: Калифорнии, Северной и Южной Дакоте, в Джорджии и Монтане. В 25 штатах имеются гражданско-процессуальные кодексы. Кроме того, в некоторых штатах есть уголовно-процессуальные кодексы, а во всех штатах -- уголовные кодексы. Но и здесь не место иллюзиям. Американские кодексы неидентичны европейским. Их и толкуют иначе. В кодексах видят просто плод консолидации, более или менее удачной, а не основу для выработки и развития нового права, как в странах романо-германской правовой системы. Презюмируется, что законодатель хотел воспроизвести в кодексе прежние нормы, созданные судебной практикой. Закон не имеет смысла, пока он не истолкован судами. Судебные решения, не ссылающиеся на судебные прецеденты, а просто применяющие законы, носят исключительный характер.
Иное положение только в штате Луизиана, где сохраняется романо-германская традиция. Штат Луизиана выделяется и своим отношением к кодексам и самим фактом наличия таких кодексов; этот штат, поскольку речь идет о гражданском праве, не является страной общего права.
417. Забота о единообразии американского права. Помимо проблем, которые возникают во всех странах, рост количества законов выдвигает в США особую проблему. Можно опасаться, что единообразие общего права будет нарушено наличием разнообразных законов, которые появятся в различных штатах для изменения имеющихся норм или их дополнения. Опасность, что законодательство штатов нарушит единообразие американского права, не возникала в XIX веке, когда чувство независимости штатов было очень сильно и когда реформы больше касались процесса, чем материального права. Об этом стали думать лишь в XX веке. Для преодоления такой опасности применяется два средства.
418. Единообразные законы штата. Первое средство состоит в том, что штатам было предложено принять типовые единообразные законы в тех вопросах, в которых практика признавала необходимом законодательное вмешательство. Это работа была проведена Национальной конференцией представителей для единообразных законов штата, и она проводилась с тех пор в течение 20 лет этой организацией вместе с другим органом -- Американским институтом права.
Таким образом, был выработан в 1952 году проект Торгового кодекса, содержащий 400 статей, который затем был пересмотрен в 1958 году и в 1962 году; созданы типовые кодексы по уголовному праву и уголовному процессу и по доказательственному праву. Эти попытки позволили добиться важных результатов в отношении, например, ценых бумаг и купли-продажи товаров. Однако прогресс здесь очень сложен и замедлен. Трудно добиться принятия единообразного закона; и ничто не гарантирует, с другой стороны, что единообразный закон будет одинаково толковаться во всех штатах. Кроме того, трудно изменить в случае необходимости и обстоятельной критики текст закона из страха нарушить с трудом достигнутое единообразие. Не следует, очевидно, ждать слишком многого от этого первого средства.
419. Развитие федерального права. Второе средство состоит во вмешательстве конгресса США или федеральной администрации во все вопросы, где необходимо единообразие права. Общие формулы, применяемые Конституцией США так, как они толкуются Верховным судом, позволяют найти законное основание для такого вмешательства во всех случаях, когда это нужно. Значительные модификации имели целью расширить сферу применения федерального права, хотя и без всяких формальных изменений Конституции. Именно таким путем, расширяя компетенцию федеральных властей, и достигается необходимое единообразие права, когда это оказывается особенно необходимым.
Часть четвертая ДРУГИЕ ВИДЫ ОБЩЕСТВЕННОГО СТРОЯ И ПРАВА
420. Важность вопроса. Романо-германская, социалистическая и англосаксонская -- это, без сомнения, три главные правовые семьи современного мира. Они охватывают всю Европу и всю Америку, почти все мощные, экономически развитые государства. Велико влияние этих правовых семей в Африке и Азии. Можно сказать, что нет ни одной страны, которая в той или иной степени не восприняла бы принципы европейского права -- идет ли речь о праве английском, романском или советском.
Однако правовые семьи, которые мы рассмотрели, очень тесно связаны с развитием европейской цивилизации: они отражают образ мышления и жизни, выражают идеи, содержат институты, сложившиеся в исторических и культурных условиях Европы. Их принятие не было проблемой для Америки -- континента, где они не столкнулись с соперничеством местной цивилизации. Здесь стояла только одна проблема -- проблема приспособления права к другой географической среде.
Совсем иное положение в Азии, Африке и на Индостантском полуострове. В отличие от Америки европейское нашествие вторгалось здесь не в места малонаселенные или такие, где население было готово согласиться с европейским превосходством. В Азии, например, существовало очень многочисленное население, а также типы цивилизации, которые нельзя было считать менее развитыми, чем цивилизация Запада. Эти типы местной цивилизации в большей части Африки и Азии были в свою очередь связаны с религиозными верованиями, которые представляли серьезное препятствие для рецепции права и юридических понятий Запада.
Как же происходил там этот конфликт, каким образом пытались и в какой степени удалось синтезировать традиционные понятия и европейское право? Задача четвертой части книги и состоит в том, чтобы рассказать об этом, обратить внимание на проблемы, недостаточно изученные, но достойные изучения. Прошли те времена, когда можно было считать, что лишь западный образ мышления достоин внимания.
Следующие четыре раздела последовательно будут посвящены мусульманскому праву, праву Индии, правовым системам Дальнего Востока, Африки и Мадагаскара.
Необходимо подчеркнуть, что право этих регионов не составляет единой семьи. Все они чужды друг другу. Поводом для объединения этих четырех правовых систем в четвертой части книги послужило лишь то, что все они основываются на концепциях, отличающихся от тех, которые доминируют в западных странах. Главное, что нам хотелось показать при описании этих систем,-- это то, что западный образ мышления не является ни господствующим, ни бесспорным в современном мире. Раздел первый МУСУЛЬМАНСКОЕ ПРАВО
421. Переплетение права и религии. Мусульманское право в отличие от ранее рассматривавшихся правовых систем не является самостоятельной отраслью науки. Оно лишь одна из сторон религии ислама. Эта религия содержит, во-первых, теологию, которая устанавливает догмы и уточняет, во что мусульманин должен верить; во-вторых, шар, то есть предписание верующим, что они должны делать и чего не должны. Шар, или шариат, означает в переводе "путь следования" и составляет то, что называют мусульманским правом. Это право указывает мусульманину, как он должен в соответствии с религией вести себя, не различая, однако, в принципе его обязательств по отношению к себе подобным (гражданские обязательства, подаяния бедным) и по отношению к богу (молитва, пост и т. д.). Таким образом, шариат основан на идее обязательств, возложенных на человека, а не на правах, которые он может иметь. Санкцией за невыполнение обязанностей, возлагаемых на верующего, является грех того, кто их нарушает; поэтому мусульманское право уделяет не особенно много внимания санкциям, устанавливаемым самими нормами. Той же причиной объясняется применение мусульманского права только в отношениях между мусульманами; религиозный принцип, на котором это право основывается, отпадает, когда одна из сторон не является мусульманином.
В исламе господствует концепция теократического общества, в котором государство имеет значение лишь как служитель установленной религии. Вместо того чтобы просто провозгласить моральные принципы или догмы, с которыми общество должно согласовывать свои правовые системы, мусульманские юристы и теологи разработали, исходя из божественных откровений, целую систему очень детализированного права, права идеального общества, которое установится в один прекрасный день во всем мире и будет полностью подчинено религии ислама. Тесно связанное с религией и с цивилизацией ислама, мусульманское право может быть по-настоящему понято только тем, кто имеет хотя бы минимальное общее представление об этой религии и об этой цивилизации. С другой стороны, ни один исламист не может игнорировать мусульманское право. Ислам по своей сущности, как и иудаизм,-- это религия закона. Мусульманское право, по выражению Бергштрассера,-- это "квинтэссенция настоящего мусульманского духа, наиболее ясное выражение мусульманской идеологии, главное звено ислама".
422. Структура права. Наука мусульманского права, или, точнее, доктринальное изложение мусульманских законов (фикх), имеет два раздела. Она изучает "корни" и объясняет, каким образом, исходя из каких источников возник комплекс правил, составляющих шариат, божественный закон. Кроме того, она изучает "содержание", то есть решения, которые содержат нормы материального мусульманского права. По всей структуре, по своим категориям и понятиям мусульманское право весьма оригинально, по сравнению с рассмотренными выше правовыми системами. Мы не будем, однако, подробно изучать эти структурные различия, а ограничимся тем, что изложим последовательно теорию источников мусульманского права. Затем мы увидим, как, несмотря на внешний ригоризм, мусульманское право способно применяться к условиям современного мира. После этого перейдем к краткому обзору правовых систем различных современных мусульманских государств. Глава I. НЕИЗМЕННАЯ ОСНОВА МУСУЛЬМАНСКОГО ПРАВА
423. Различные источники права. Мусульманское право имеет четыре источника права. Это прежде всего Коран -- священная книга ислама, затем сунна, или традиции, связанные с посланцем бога, в-третьих, иджма или единое соглашение мусульманского общества, и, наконец, в-четвертых, кийас, или суждение по аналогии.
424. Коран и сунна. Основой мусульманского права, как и всей мусульманской цивилизации, является священная книга ислама -- Коран, состоящая из высказываний Аллаха последнему из его пророков и посланцев Магомету. Коран -- бесспорно, первый источник мусульманского права. Это столь бесспорно, что содержащиеся в нем положения юридического характера явно недостаточны, для того чтобы регламентировать все отношения, возникающие между мусульманами.
Сунна рассказывает о бытии и поведении пророка, примером которого должны руководствоваться верующие. Сунна -- это сборник адатов, то есть традиций, касающихся действий и высказываний Магомета, воспроизведенных целым рядом посредников. Два крупных доктора ислама -- Эль-Бокхари и Мослем -- в IX веке нашей эры проделали кропотливую работу, чтобы выявить действительные высказывания пророка. Работа, проведенная ими и рядом других авторов того же периода, создала солидную основу, хотя сегодня вызывает сомнение, все ли из собранных ими адатов действительно относятся к Магомету.
425. Иджма. Третий источник мусульманского права -- иджма, составленная по единодушному согласию докторов ислама. Ни Коран, ни сунна не могли дать ответ на все вопросы. Чтобы восполнить проблемы в тех случаях, когда нет ответа на какой-либо вопрос, а также объяснить некоторые видимые изъяны, появилась и получила развитие догма непогрешимости и единства мусульманского общества. "Мое общество,-- гласит один из адатов,-- никогда не примет ошибочного решения". По другому адату, "то, что мусульмане считают справедливым, справедливо в глазах Аллаха". Иджма, основанная на этих двух положениях, позволила признать авторитет решений, которые не вытекали непосредственно из Корана или сунны.
Для того чтобы норма права была допущена иджмой, необязательно, чтобы масса верующих признала ее или чтобы эта норма соответствовала единому чувству всех членов общества. Иджма не имеет ничего общего с "обычаем" европейского права. Требуемое единство -- это единство компетентных лиц, роль которых и состоит в установлении права,-- юрисконсультов ислама. "Ученые -- наследники пророков"; единогласное мнение докторов права, знатоков ислама, объединяющих традицию, обычай и практику, чтобы установить таким путем норму, принцип или институт права, получает значение и силу юридической истины.
426. Мусульманские толки (риты). Принцип единства, необходимый для того, чтобы решение, принятое факихом, было признано нормой мусульманского права, знает и исключения. "Различие мнений, царящее в моем обществе,-говорит адат,-- это проявление милости божьей". Правило о единстве уживается в исламе с некоторыми разногласиями, по правде говоря второстепенными по сравнению со всем тем, что общепризнано. Внутри мусульманского сообщества признается наличие разных путей (madhab), обычно называемых толками, каждый из которых представляет определенную школу, по-своему толкующую мусульманское право.
Эти толки сложились во втором веке хиджры. Одни их считают ортодоксальными, другие -- еретическими, точно так же как и в христианской религии некоторые правила, которые Рим считает католическими, иные считают еретическими.
Существует четыре ортодоксальных толка, или "суннит": ханефитский толк признан наибольшим числом верующих; он распространен в Турции, СССР, Иордании, Сирии, Афганистане, Пакистане, Индии и Бангладеш. Малекитский толк действует среди мусульманского населения Северной и Западной Африки. Щафеитский толк господствует у курдов, в Малайзии, Индонезии и на восточном побережье Африки, он распространен также и в Пакистане. Ханбалитский толк преобладает в Аравии.
Основным среди несуннитских толков является шиитский, господствующий в Иране и Ираке. Шииты отличаются от суннитов своей концепцией халифата, которая связана с монархической традицией, существовавшей еще до образования Персии. Кроме того, вахабитский толк действует в Саудовской Аравии, зейдутский толк -- в Йемене, абадитский, или харигитский, толк-- в Джербе, на восточном побережье Африки и в Занзибаре.
Разногласия, разделяющие эти толки, связаны с многочисленными деталями. Что же касается принципов, то они сходны. Поэтому для верующего вполне возможно в результате соответствующего акта перейти под действие другого толка. Равным образом суверен может предписать судьям применять повсеместно или же в отношении определенной категории дел иной рит, чем тот, которого обычно придерживаются в стране. Так, в Египте правосудие руководствуется ханефитским толком, хотя большинство населения исповедует малекитский толк.
427. Практические значения иджмы. Коран, сунна и иджма -- вот три источника мусульманского права, но это источники разного плана. Коран и сунна -- основные источники, и, исходя из содержащихся в них основных положений, доктора ислама установили нормы шариата. Но на сегодня это только исторические источники права:
судья не должен использовать непосредственно Коран и сунну, так как их окончательное толкование дано в иджме. Только книги права, одобренные иджмой, в наши дни должны использоваться для изучения мусульманского права. "По удачному выражению Сноук-Юргроньи,-- пишет Эдуард Ламбер,-- иджма в настоящее время представляет собой единственную догматическую основу мусульманского права. Коран и сунна -- это только его исторические основы. Современный судья ищет мотивы для решения не в Коране или сборниках традиций, а в книгах, в которых изложены решения, освященные иджмой. Кади, который попытался бы толковать своей собственной властью положения Корана или хотел бы сам оценить возможную подлинность адатов, совершил бы такой же противоречащий уважению ортодоксальности акт, как и верующий католик, который хотел бы сам установить смысл церковных текстов, изданных в подтверждение ее догм... Этот третий источник мусульманского права -- иджма -- имеет исключительно большое практическое значение. Только будучи записанными в иджму, нормы права независимо от их происхождения подлежат применению".
428. Таклид. Однако так было не всегда. До IV века хиджры имели место попытки истолковать источники божественного закона и уточнить предписания, установленные им для мусульман. Однако мусульманское право мало чем обязано этим попыткам. Оно основано на единой доктрине, развитие которой шло после воцарения Аббасидов (750 год н. э.). Постепенно сокращались все возможности, которые источники давали для их толкования, и в IV веке хиджры уже отрицалась сама правомерность новых поисков. Это было связано с общим ходом исламской истории, с политическим расколом ранее единого мусульманского мира. Божественный закон стал окончательным. Долг мусульманина отныне -следовать таклвду; он должен "признавать авторитет" докторов прежних поколений; автономное толкование источников ему запрещалось. Таким образом, веками одни и те же труды использовались для обучения мусульманскому праву. Позднее авторы ничем не дополнили эту систему. Любое произведение доктрины представляет собой толкование источников, считающихся классическими; единственное, что позволялось,-- это собирать, сравнивать, освящать и объяснять решения, предлагавшиеся великими юристами прошлого, не внося в их доктрину никаких поправок, ничего нового. Как же могло быть иначе, если мнения авторов основывались не на разуме (на это претендовали западные авторы), а на откровении? Учитывая это обстоятельство, понятна неизменность Мусульманского права; ее сохраняют как сунниты, так и шииты, хотя теоретически у шиитов не признан таклид.
В конечном итоге фикх стал непререкаемой доктринальной системой, основанной на авторитете источников, из которых она исходила. Мусульманское право, зафиксированное догмой в Х веке нашей эры, неизменно; ислам не признает права власти изменять его. Правители в мусульманских государствах не имеют полномочий создавать право и законодательствовать; они могут только издавать административные акты в пределах, допускаемых мусульманским правом, и не нарушая его.
429. Рассуждения по аналогии. Как бы ни была богата казуистика, разработанная докторами права, конечно, они не имели возможности предусмотреть все, что могло возникнуть в конкретной жизни, но, поскольку мусульманское право претендовало на то, чтобы быть полной системой, надо было предусмотреть способ урегулирования в будущем и таких вопросов, готового решения которых нельзя найти в книгах права.
Всеобщим согласием был признан законный характер суждения по аналогии (кийас). Представляя собой простую форму умозаключения, оно было возведено мусульманским обществом в ранг источника права. Некоторые секты, заботясь о фундаментальности, отрицают этот способ. Однако такой отказ, как бы категорически он ни звучал в теории, не влечет больших изменений в практике; он приводит лишь к тому, что решение считают уже содержащимся, "скрытым" в толкуемых текстах, тогда как другие считают это решение "выведенным по аналогии".
Суждение по аналогии можно рассматривать лишь как способ толкования и применения права. Мусульманское право основано на принципе авторитета. Несмотря на то, что в виде суждения по аналогии был допущен рациональный метод толкования, при помощи данного метода невозможно было создавать основополагающие нормы абсолютного характера, которые можно было бы по их природе сравнивать с нормами традиционных сборников, установленными в Х веке. В этом -- отличие мусульманского юриста от юриста общего права, который путем техники отличий создает новые нормы. Позиция и психология мусульманского юриста также отличны и от позиции юристов романской системы. "Мусульманский юрист привык,-- пишет Миллио,-- думать, что право состоит из конкретных решений, выносимых изо дня в день с учетом нужд конкретного момента, а не из общих принципов, выдвинутых а priori, из которых затем выводят последствия каждой ситуации. Мусульманский юрист отказывается от абстракции, от систематизации и от кодификации. Он будет избегать обобщений и даже определений".
При помощи суждения по аналогии чаще всего можно, исходя из норм права, найти решение, которое должно быть принято в данном частном случае. Нельзя надеяться приспособить при помощи этого метода мусульманское право к нуждам современного общества. Но эта задача и не занимала докторов ислама. "Право не хочет быть отражением действительности; это скорее свет, который должен вести верующих к религиозному идеалу, так как часто они не видят нужного направления. Идея приспособления права к эволюции фактов совершенно чужда этой системе".
430. Отказ от других источников. Таким образом, к рациональным способам развития права ислам относится с большой подозрительностью и обычно их осуждает. В частности, не допускается, чтобы личное мнение верующего могло служить основой решения по мусульманскому праву; обоснования решения ссылками на разум или справедливость также недостаточно, чтобы придать ему необходимый авторитет, в силу того, что мусульманское право имеет основу не рациональную, а религиозную и божественную.
ТЕЛЕГРАМКанал с обзорами, анонсами новинок и книжными подборками
Книжный Вестник
Бот для удобного поиска книг (если не нашлось на сайте)
Поиск книг
Свежие любовные романы в удобных форматах
Любовные романы
Детективы и триллеры, все новинки
Детективы
Фантастика и фэнтези, все новинки
Фантастика
Отборные классические книги
Классика
ВКОНТАКТЕБиблиотека с любовными романами, которая наверняка придётся по вкусу женской части аудитории
Любовные романы
Библиотека с фантастикой и фэнтези, а также смежных жанров
Фантастика
Самые популярные книги в формате фб2
Топ фб2
книги