Постклассическая теория права. Монография.

Критерии правопонимания: вместо введения

Правопонимание относится к числу таких философско-правовых категорий, которые определяют не только специфику юридических теорий «среднего уровня»[1168] (теория правовой нормы, правоотношения, правонарушения и т.д.), но и такие концептуальные вопросы, как предмет юриспруденции, ее методология и структура. В этой связи справедливым представляется утверждение В. С. Нерсесянца о том, что для юриспруденции «исходное и определяющее значение имеет лежащий в ее основе тот или иной тип понимания (и понятия) права. Именно тип правопонимания определяет парадигму, принцип и образец (смысловую модель) юридического познания права и государства, собственно научно-правовое содержание, предмет и метод соответствующей концепции юриспруденции»[1169].

Не секрет, что сегодня в юридической науке, видимо, нет более дискуссионного вопроса, нежели понимание права. Заметим, что это не просто спор о понятиях, весьма характерный для юриспруденции (вспомним поговорку: два юриста - три мнения). Тот или иной тип правопонимания (картины, модели правовой реальности) самым непосредственным образом связан и с проблемами чисто практическими, в первую очередь с состоянием правопорядка. Особенно это актуально в ситуации постмодерна, когда слово творит дело, а образ реальности - саму реальность.

Ситуация усугубляется также тем, что сегодня существующие подходы к праву, сформировавшиеся в XIX - начале XX в., демонстрируют свою ограниченность, неадекватность современным социокультурным тенденциям. Поэтому незавершенная дискуссия между традиционными типами правопонимания дополняется вызовом, бросаемым им постмодерном - культурным явлением, во многом определяющим характер современного общества. В любом случае (даже если придерживаться принципиально неверной точки зрения о самостоятельном характере, обособленности права от других социальных явлений), нельзя не признать, что право обусловлено обществом: оно не может быть принципиально иным, нежели тип (характеристика) общества[1170]. Отсюда вытекает важный методологический принцип: характеристика права должна быть связана (больше того - вытекать) из характеристики общества; типы правопонимания связаны (вытекают) с теми или иными представлениями об обществе.

Приблизительно во второй половине XIX в. сложились и продолжают господствовать в юридической науке три типа правопонимания: теория естественного права, позитивизм (легизм, нормативизм) и социология права[1171]. Возникновение, основные положения этих классических подходов (их как положительные, так и отрицательные моменты) подробно проанализированы в юридической литературе[1172]. Однако никто (насколько нам известно) не усмотрел их генетической близости вследствие их обусловленности относительно едиными представлениями об обществе эпохи модерна.

Суть этого представления можно свести к следующим положениям: объективизму, прогрессизму и теоретическому фундаментализму.

Объективизм проявляется в нивелировании личностного, субъективного начала, квалифицируемый как волюнтаризм, который в любом случае не в состоянии изменить объективные законы природы и общества. То, что такие законы существуют и действуют с необходимостью также и в правовой сфере общества, кажется, не сомневается (в эпоху модерна) никто. Этому утверждению не противоречит социальный (и методологический) атомизм доктрины естественного права. Права человека вечны и неизменны, они принадлежат всем и каждому, следовательно, они универсальны и объективны - таково господствующее представление моральной философии Нового времени. Объективность воли суверена (для всех остальных), которая в любом случае должна соблюдаться или системы норм права (в доктринах неопозитивизма), а также законов общества (законы юридической сферы - моменты законов социума) в социологоправовых теориях сомнения не вызывают.

Прогрессизм - это вера эпохи Просвещения во всемогущество человеческого разума, благодаря которому совершается поступательное движение истории. Законы истории объективны, но они проявляются в разных регионах мира по-разному. Поэтому, по мнению сторонников такой точки зрения, существуют «более развитые в правовом смысле страны», «среднеразвитые» и «слаборазвитые»[1173]. Первыми по этому пути прошли европейские страны (включая античные полисы), которые и стали «более развитыми»; все остальные рано или поздно должны повторить их путь вследствие все той же объективности истории. Отсюда вытекает, в частности, вера в то, что рецепты (правовые институты) одних стран легко могут (и должны) быть перенесены, заимствованы другими. На этих философских установках базируются теории правовой модернизации (в смысле вестернизации) и глобализации.

Теоретический фундаментализм включает в себя два момента. Во-первых, веру в существование (или возможность формулирования в недалеком будущем) такой теории, которая, базируясь на познанных объективных законах, в состоянии полно, исчерпывающе описать, объяснить и предсказать возникновение, развитие и функционирование правовых явлений. Во-вторых, - веру в ее (теории) преобразовательную миссию. Право с этой точки зрения - важнейший инструмент переустройства общества. А это, опять таки, возможно только в том случае, если соответствующая теория права является единственно верной, постигшей объективную истину - суть права.

Современное общество, именуемое постмодернистским или постиндустриальным, информационным[1174], обусловливает иные по сравнению с социумом эпохи модерна основания права и правопонимания. Что же отличает современное общество от социума середины XX в.? Постмодерн, или постклассическое науковедение, по крайней мере, в его умеренном варианте - это антиобъективизм, антипрогрессизм и антифундаментализм[1175].

В качестве антиобъективизма постклассика акцентирует внимание на первостепенную роль субъективизма и непредсказуемости (случайности)[1176].

Как антипрогрессизм, постклассика ратует за отказ от дихотомической оценки, свойственной пониманию истории в эпоху Нового времени (лучше/хуже, выше/ ниже и т.п.). Антропологический переворот второй половины XX в., во многом повлиявший на становление постклассической эпистемологии, привел к тому, что сегодня все культуры признаются самодостаточными. Отсюда вытекает важный политико-правовой вывод: нельзя навязывать другим странам (цивилизациям, регионам) европейские, шире - западные (как это было до сих пор) политико-правовые ценности (права человека, демократии, парламентаризма и т.д.), выдавая их за «общечеловеческие».

Антифундаментализм в постклассическом науковедении проявляется в том, что, по мнению его сторонников, нет и не может быть единственно истинной теории, особенно в области права (шире - моральной философии). Любая теория фальсифицируема[1177]; принципиальной разницы между наукой и ненаукой (мифом, религией и т.д.) не существует и не должно быть[1178]. Человеческий разум принципиально ограничен и поэтому его использование (особенно в политико-правовой сфере) должно быть чрезвычайно осторожным, ограниченным - такой вывод делают сегодня не только постмодернисты, но и многие видные ученые, которых в разряд последних отнести никак невозможно[1179].

Вышеизложенное дает основание признать ограниченность теорий права эпохи модерна. По сути своей это монистические теории, ориентированные на гомогенность и статичность как социума, так и правовых феноменов. Они не в состоянии описать и объяснить противоречивость, многомерность и изменчивость правовой сферы современного общества.

В такой ситуации, в принципе, возможны три варианта решения указанной проблемы: обнаружить «скрытые резервы» в одном из традиционных типов правопонимания и стремиться к его аподиктичности; сконцентрировать усилие на формировании интегративной теории права, которая содержала бы «лучшие стороны» всех трех традиционных школ права[1180]; поиск принципиально иного типа правопонимания, адекватного реалиям общества эпохи постмодерна. Приведенные выше соображения дают основание усомниться в перспективности первого и второго вариантов. Реализация же третьего проекта связана с немалыми трудностями, главная из которых состоит в том, что постмодернизм не предлагает своего типа правопонимания. Однако это не основание отказываться от поисков решения наиболее актуальной для юриспруденции проблемы.

Качественно новый тип правопонимания необходимо искать в социально-философских концепциях (с их приложением к правовой сфере)[1181], которые наиболее адекватно описывают и объясняют современное общество. Среди них наиболее перспективными представляются феноменология, герменевтика, антропология и синергетика. Это такие философские направления, которые принципиально отличаются от ньютоновско-декартовой (или лапласовской) картины мира; они предлагают свое видение общества и могут быть (такие работы уже существуют) эксплицированы применительно к сфере права.

1. Полемические размышления о либертарном правопонимании в контексте постклассической парадигмы

Либертаризм - оригинальное и популярное течение в современной философской мысли[1182]. Юридический либертаризм - одна из немногих научных школ в современной отечественной юридической науке, полностью отвечающей критериям научной школы. Обращает внимание четкая проработанность либертарного правопонимания с позиций философии радикального либерализма (либертаризма). Не может не восхищать последовательность приверженцев этого направления принципам формального равенства, своды, справедливости, их четкая позиция и верность заявленным принципам. Симпатичны (лично мне) люди, придерживающиеся этих взглядов.

Как и любое социально-гуманитарное направление, либертаризм (в т.ч. юридический) основан на некоторых философских основаниях. Это связано с тем, что любой исследователь не может не выражать - осознанно, а чаще неосознанно - мировоззрение эпохи (иначе он не будет понят современниками). Несомненно, они присутствуют и в таком значимом для отечественного (да и мирового) научного правового дискурса, как юридический либертаризм. При этом в основе правопонимания - онтологии юридического либертаризма - лежат установки, стереотипы, иногда рефлексируемые некоторыми «въедливыми» учеными (вспоминающими завет П. Бурдье о двойной объективации или рефлексии), о картине социального мира - что есть общество и каково место человека в нем[1183]. Именно этот вопрос - о соотношении общества и индивида, а тем самым о бытии социального мира - является «основным вопросом социальной философии». Даже самые рьяные сторонники сциентизма не могут не быть приверженцами господствующего представления о социальном мире.

В классической социальной философии исторически имеет место противостояние методологического индивидуализма и холизма по вопросу об онтологическом соотношении индивида и социального целого. Сегодня, конечно, крайности встречаются редко, поэтому наблюдается некоторый симбиоз этих полюсов, с доминированием, тем не менее, какого-либо из них. Очевиден крен либертаризма в сторону онтологического индивидуализма. Общество - это люди. Социальные (и правовые) институты - не более чем средства обеспечения жизнедеятельности людей. Отсюда интересная, не получившая, правда, надлежащего теоретического обоснования идея о суверенитете не народа, нации, государства и т.д., а индивида.

Из методологического индивидуализма вытекает такая принципиально важная идея либертаризма, как свобода, являющаяся априорной самоценностью. Ее самодостаточность в качестве ценности состоит, в том числе, в нередуциоруемости свободы к каким либо другим ценностям. Скрупулезный, обстоятельный анализ свободы содержится в последних публикациях Н.В. Варламовой. «Базовой телеологической ценностью, обеспечиваемой правовым регулированием, здесь признается личная свобода. При этом свобода является не произвольно выбранной ценностью, а неотъемлемо и естественно присущим человеку качеством, определяющим его подлинно человеческое, т. е. преимущественно социально, а не биологически обусловленное, бытие. Свобода выступает качеством, идентифицирующим человека; она в равной мере присуща всем людям и выделяет их из мира иных живых существ. Свобода - универсальный атрибут человеческих существ, более того, самый универсальный или, скорее, самый важный среди универсальных атрибутов»[1184].

Принципиально важно, что для сторонников либертаризма правовая свобода - «это просто и только формальная свобода выбора вариант поведения в отсутствие внешнего принуждения без каких-либо гарантий достижения намеченных целей и предоставления для этого необходимых ресурсов Ей противостоит, в корне от нее отличаясь, так называемая реальная свобода, предполагающая реальную возможность совершения определенных действий»[1185]. Последняя относится к «потестарному социуму», в котором осуществляется перераспределение ресурсов, а поэтому подавляется свобода, а человек всецело подчиняется интересам сообщества. Поэтому «свобода в своем собственном смысле, значении и ценности предполагает лишь формальную, абстрактную, не обусловленную внешним принуждением возможность выбора своего поведения, способа распоряжения собственными (психофизическими) ресурсами, присвоения иных ресурсов и распоряжения ими. Реально доступные человеку альтернативы (варианты поведения) зависят от наличных ресурсов (собственных и приобретенных, присвоенных). Поэтому эти реальные альтернативы у разных людей всегда различны. Но суть свободы - именно в возможностях. Самостоятельного выбора из фактически доступных альтернатив. Свобода возможна только в сфере формального. Реально, фактически человек всегда не свободен (выбор доступных ему альтернатив ограничен), и все люди фактически свободны (или несвободны) в разной мере»[1186]. Отметим, что формальная свобода для Н.В. Варламовой коррелирует с фактической несвободой.

Осознавая невозможность «абсолютной свободы» и необходимость ее ограничения, сторонники либертаризма вводят второе фундаментальное понятие - формальное равенство, диалектически (метафизически) дополняющее свободу. «Формальное равенство является необходимым способом бытия свободы в обществе... Не будучи введена в единую всеобщую норму (равную меру, определяемую взаимным и равным ограничением свободы всех участников социального общения), свобода превращается в произвол, когда единственная гарантия ее усматривается в силе, которая, однако, на самом деле ничего не может гарантировать, ведь всегда есть угроза подавления ее еще большей силой»[1187].

Итак, формальное равенство определяет меру свободы. Однако определить само формальное равенство оказывается чрезвычайно сложным предприятием, так как в этом деле обнаруживается противоречие содержательного и формального аспектов социального бытия, а тем самым критериев правового содержания форм внешнего выражения права. Н.В. Варламова в этой связи обстоятельно и принципиально критикует универсальность категорического императива И. Канта как вариант определения меры свободы, справедливо утверждая (соглашаясь с Г. Кельзеном), что категорический императив не поддается эмпирической проверке. «При попытке их (положений категорического императива - И.Ч.) практического применения, т.е. перевода в юридико-догматические категории и формулирования исходя из их постулатов правил поведения в конкретных ситуациях, неизбежно обнаруживается либо невозможность конституирования единого (общеобязательного) социального полрядка, поскольку решающим для оправдания тех или иных норм оказывается субъективный критерий, либо необходимость признания действительности некоего (фактически любого) позитивного порядка, в рамках которого надлежащая инстанция уполномочена решать, что, согласно предложенного понимания справедливости, будет справедливым для каждого конкретного случая.

Таким образом, любая рациональная трактовка справедливости на деле оказывается вполне позитивистской (лишенной содержательной специфики) и в конечном счете сводится к личному или институционально оформленному произволу, поскольку справедливым является то что полагает таковым конкретное лицо или надлежащая властная инстанция, учрежденная в рамках существующего позитивного правопорядка»[1188].

Собственно об этом же пишет А. Этциони - один из лидеров коммунитаризма применительно к «золотому правилу» (относись к людям так, как хочешь, чтобы они относились к тебе): любое, даже «положительное» действие ограничивает свободу[1189]. По мнению Ж.-Ф. Лиотара само по себе обозначение предмета (номинация) определенным словом ограничивает свободу назвать его иначе[1190]. В этом, по мнению постструктуралистов, - перманентное принуждение, осуществляемое структурой, проявляющееся во власти, рассредоточенной в общественных отношениях[1191]. Невозможность операционализировать категорию справедливость (вместе со свободой, демократией и другими абстрактными понятиями) утверждают У. Гэлли, А. Маккин- тайр, С. Льюке и др.

У. Гэлли ввел в научный оборот термин «сущностная оспариваемость» применительно к таким понятиям, как справедливость, свобода, демократия, в силу их принципиальной многозначности, комплексности, ценностной природы критериев определения. Такого рода понятия, писал У. Гэлли, не имеют приоритета друг перед другом, поэтому каждая точка зрения может быть теоретически обоснована и оспорена. Более того, установить эмпирическим путем адекватность этих принципиально разных позиций невозможно. Поэтому спор между ними в принципе неразрешим[1192]. Р. Дворкин в связи с этим заявляет, что у принципов права и судебных решений нет прямой связи[1193], а известный антрополог Р. Д Андрад утверждает, что между конститутивными нормами (культурными институциями, которые можно считать принципами права) и регулятивными нормами нет связи, подчиняющейся законам логики: многие конститутивные правила могут быть связаны с совершенно разными нормами, относящимися к разным субкультурам[1194]. Таким образом, рационально обосновать такие морально окрашенные категории, как формальное равенство, свобода (мера свободы), справедливость, народовластие и т.д., понимаемые даже формально-юридически, невозможно. Справедливым в этой связи представляется утверждение А. Макинтайра, по мнению которого «для окончательного разрешения рационального спора потребовалось бы обращение к такой норме или совокупности норм, чьего авторитета ни одна адекватно мыслящая личность не могла бы не признать. Однако поскольку от подобной нормы или совокупности норм одновременно требуется обеспечить критерии рациональной приемлемости или неприемлемости любой теоретической или концептуальной схемы, то она сама должна формулироваться и обосновываться независимо от какой-либо подобной схемы. Однако... подобных норм быть не может, любая норма, способная выполнять подобные функции, сама будет включена в совокупность теоретических и концептуальных схем, служащую ей опорой и средством артикуляции. Таким образом, что касается широких теоретических и концептуальных построений, каждая соперничающая теоретическая точка зрения находит в себе самой и выражает в своих собственных терминах нормы, согласно которым, как утверждают ее приверженцы, она должна оцениваться, конкуренция между подобными соревнующимися точками зрения подразумевает конкуренцию норм. Не существует теоретически нейтральной, дотеоретической основы, позволяющей рассудить спор конкурирующих мнений»[1195]. Не случайно Р. Дворкин пишет, что неопределенность стандартов, лежащих в основе Конституции, неизбежно вызывает разногласия при их использовании «разумными людьми доброй воли»[1196]. Поэтому «слово “права” в разных контекстах имеет разную силу»[1197].

Попытки решить проблему формального равенства (т. е. справедливости) с помощью «должной процедуры» (или «моральности права» по Л. Фуллеру) также не встречает поддержки у сторонников либератризма из-за ее бессодержательности, хотя при этом подробно и обстоятельно излагается Н.В. Варламовой[1198].

Что же предлагается? «"Снятие” противоположности метафизического и позитивистского понимания права в рамках данной культурной парадигмы (западной - И.Ч.) возможно через обоснование основополагающего принципа права, определяющего его и содержательные, формальные стороны именно как проявление единой сущности»[1199]. А таковое возможно через «соединение» метафизики и позитивистской гносеологии: «применительно к праву «научная метафизика» должна предложить такое его понятие, которое будет вполне рациональным, формальным и операциональным (верифицируемым), но одновременно содержательным, выявляющим сущность права как специфического с социального феномена, которая не сводима к его внешним проявлениям»[1200].

К сожалению, после такого важного заявления все последующие рассуждения возвращаются «на круги своя»: «Формальное равенство - универсальный принцип права. Он содержательно определяет порядок, который объективно является всеобщим как формально равный и одинаково справедливый для всех (равновыгодный, а значит равноприемлемый)[1201]. Таким образом, не принудительность правопорядка обеспечивает его всеобщность, а напротив, объективная всеобщность и справедливость правопорядка оправдывает (легитимирует) его принудительность. Универсальность формального равенства проявляется в том, что он комплексно и всесторонне определяет правопорядок: воплощает в себе требования как к содержанию позитивного права, так и к формам и способам его установления и защиты. Другими словами, формальное равенство является принципом социального взаимодействия между членами общества, обеспечивающим их свободу, принципом организации государства как институциональной формы защиты свободы и принципом организации государства как институциональной формы защиты свободы и принципом его деятельности по установлению и применению права (принципом правотворчества и правоприменения). Кроме того, принцип формального равенства операционален, т.е. применительно к той или иной ситуации (отношению) он может быть конкретизирован и «развернут» в непротиворечивую систему формально определенных правил поведения - правовых норм (позитивного права)»[1202]. Вопрос о том, кто, как, почему (по какому критерию) определяет меру свободы в каждом конкретном случае, после сокрушительной (и справедливой) критики категорического императива и других содержательных характеристик естественного права, повисает в воздухе. Отдавать его «на откуп» «юридической позитивации» в духе Г. Кельзена означает сдачу позиций либертарианства. Поэтому формальное равенство оказывается воплощением всеобщности и формальности нормы[1203]. Ответить же на вопрос, содержит ли она меру свободы, оказывается невозможным (точнее - бессмысленным): любая норма, в принципе, определяет границы внешней свободы и дает возможность выбора как минимум из двух вариантов поведения одного, а поэтому является (исходя из приведенных рассуждений) правовой. Это относится и к нормам, традиционно трактуемым в качестве моральных, религиозных, а также тем, которые принимаются тоталитарными режимами. Поэтому более последовательно говорить не вообще о свободе, а о степенях свободы, существующих в данном социуме, что выражается, прежде всего, в социальной мобильности. Выбор поведения имеет место и при рабстве - как минимум подчиниться или умереть. Однако в капиталистическом обществе гораздо больше как формальной, так и реальной возможности (которые не надо противопоставлять, т.к. первая закрепляет вторую) выбора индивидуального самоопределения[1204]. Все дело в том, что люди в конкретных жизненных ситуациях практически никогда не вырабатывают норму - правило взаимодействия, а следуют уже сложившимся в процессе социализации стереотипам или идеализациям (по терминологии А. Щюца[1205]) или фреймам (И. Гофман)[1206]. Попадая в новую ситуацию, человек оценивает ее с точки зрения существующих в его индивидуальном сознании «ансамблей репертуаров» (термин И. Гофмана). При наличии аналогии он применяет соответствующую рамку (фрейм), включающую в обязательном порядке «личностное» или «неявное» знание - умения действовать в соответствии с этой рамкой (фреймом). В принципе, юридическая квалификация мало чем отличается от такого обыденного, здравосмыслового поведения.

Формирование же новой нормы (в том числе и правовой) происходит не путем рациональной оценки ситуации с точки зрения принципа всеобщности и универсальности, калькулируя формальное равенство, а с помощью социальной селекции - выработки элитой и референтной группой альтернатив поведения и отбора (легитимации) широкими народными массами одной из них. «Акцептное» право (право, ориентированное на акцепт - ожидания населения) - одно из достаточно интересных направлений в современной социологии права, позволяющее пролить свет на механизм правообразования[1207].

Несколько отличный от изложенного выше вариант определения формального равенства как меры свободы предлагает В.А. Четвернин. «В либертарном понимании право является институтом, в рамках которого принуждение обеспечивает свободу, защищает свободу от ее нарушений. Свободой (и правом как необходимым институтом или необходимой формой свободы) признается такой порядок социальных интеракций, при котором действует (и обеспечивается организованным принуждением) всеобщий запрет агрессивного насилия /.../В либертарном понимании правовой регуляцией признается только обеспечение равенства в свободе, т.е. такая «сопряженная с принуждением регуляция поведения» свободных индивидов, когда отклоняющимся поведением признается только агрессивное насилие» (выд. В.Ч..А.Я.)[1208]. Однако в таком случае все публичное право (если оно не охватывает так называемое «запретительное или охранительное право», которое можно считать разновидностью публичного) выпадает из «правового поля», так как любое отклонение от установленной процедуры, в соответствии с принципом «все, что не разрешено, запрещено»[1209], автоматически является незаконным, хотя и не может быть квалифицировано как «проявление агрессивного насилия». Ко всему прочему, критерии «агрессивного насилия» достаточно расплывчаты, особенно с позиций принципа неопределенности. Кто и по какому критерию определяет в каждом конкретном случае, имеет ли место агрессивное насилие или нет? Например, установление обязательной процедуры регистрации, паспортного контроля, личного досмотра при посадке в самолет (особенно после 11.09.2001) и т.п. ограничивает свободу, но относится ли к «агрессивному насилию»?

Вызывает возражение жесткое противопоставление (дихотомия) правопонимания сторонниками либертарианства метафизического, выявляющее сущность права в формальном равенстве как мере свободы и позитивистского, к которому относятся все иные подходы[1210]. Если в первом право является «институтом, в рамках которого принуждение обеспечивает свободу, защищает свободу от ее нарушений», то во втором - «в потестарной парадигме понятие «правовой институт» или «право как институт» в качестве «правового» признака имеет в виду верховно-властное или наиболее эффективное принуждение - например, «сопряженный с принуждением» способ социального контроля, наиболее эффективный у определенного народа, на определенной территории или в определенной группе, корпорации и т.п.»[1211].

Однако критикуемые В.А. Четверниным и Н.В. Варламовой позиции Л.И. Спиридонова и А.В. Полякова достаточно четко подпадают под признаки либертарного правопонимания. Оба они не отрицают, что право - это мера свободы формально равных индивидов (по крайней мере, если речь идет о современном праве). Вырабатываемое в процессе «селективной эволюции» (термин Л.И. Спиридонова) право как раз и направлено на обеспечение свободы и формального равенства[1212]. Думаю, не возражает против аналогичной трактовки и права и А.В. Поляков: взаимное признание участников правовой коммуникации как раз и обеспечивает свободу, без которой коммуникации как таковая и невозможна. Эффективность управления (критерий права у Р. Паунда), обеспечивающий социальный контроль, направлен не на принуждение ради демонстрации власти, а ради нормального функционирования капиталистического общества, основанного на обмене, а, следовательно, свободе и формальном равенстве.

С другой стороны, а может ли свобода быть высшей ценностью? Для сторонников либертаризма это очевидно. Однако в этой связи следует задастся вопросом: что первично - свобода или существование общества?Может ли быть свобода вне общества? Конечно, нет. Поэтому свобода подчинена функционированию социального целого. Мало кто сегодня будет возражать (надеюсь), что современное общество должно быть основано на свободе, обеспечивать и защищать ее, устанавливая, как справедливо утверждают либертарианцы, всеобщую меру - норму права. Но при этом важно, чтобы стремление к свободе не переросло в анархию или тоталитаризм и не поставило под угрозу существование человечества.

Современный отечественный юридический либертаризм представлен двумя версиями: концепцией правового закона (В.С. Нерсесянц, В.В. Лапаева, Н.В. Варламова,) и институциональной социологической теорией (ее разрабатывает сегодня В.А. Четвернин). Подход В.А. Четверни- на, при всем уважении к В.С. Нерсесянцу, В.В. Лапаевой и Н.В. Варламовой, представляется более перспективным, так как акцентирует внимание на фактическом действии права. Провозгласить и закрепить во всеобщей формальной норме права меру свободы еще не означает обеспечить ее реальное действие, которое всегда осуществляется людьми, соотносящими свои интересы с нормой права и жизненной ситуацией. Последнее напрямую зависит от правовой культуры - знаково-символического механизма интериризации (интернализации) и экстернализации внешних аспектов человеческого (в данном случае правового) бытия. Именно правовая культура и обеспечивает действие права, выступая механизмом воспроизводства правовой реальности. В этой связи представляется чрезвычайно интересной позиция В.А. Четвернина, помещающего право (меру свободы, организованную формальным равенством) в контекст формирования и функционирования правовой культуры - культуры Запада[1213]. Придание исторического и социо-культурного измерения права, как представляется, придаст несомненный импульс дальнейшему развитию юридического либертаризма.

Однако при этом надо иметь в виду, что современная (именуемая иногда постсовременной) социология - а юриспруденция по справедливому утверждению В.А. Четвернина не что иное, как частная социологическая дисциплина - в конце XX - начале XXI века трансформировалась из классической в постклассическую. Поэтому перспектива социологического институционализма либертарного правопонимания возможна только в том случае, если оно учитывает эту трансформацию. Пока, судя по работам В.А. Четвернина, можно сказать, что эти изменения учитываются им лишь частично.

Постклассическая парадигма[1214] в социогуманитарной науке основана на нескольких положениях, противопоставляемых метафизике и классическому сциентизму. Прежде всего, принципы неопределенности и дополнительности неклассической физики трансформировались в признание многомерности, неравновесности, открытости и невозможности окончательного описания, объяснения и тем более предсказания мира. Социальный мир (а значит, и мир права) постулируется как конструируемый (хотя и отнюдь не произвольно) и воспроизводимый действиями и ментальными представлениями людей. Отсюда трансформация основных категорий классической философии: истины, рациональности, объективности и т.д. Корреспондентская теория истины заменяется когерентной и процессуальной (разновидностью последней выступает делиберативная теория Ю. Хабермаса), а классическая рациональность - постклассической (например, коммуникативной)[1215]. Объективность в духе картезианского отношения субъект - объект вытесняется его включением в межсубъектное, обусловленное культурой данного социума взаимодействие. Тем самым признается принципиально важной роль ментальных образов - знаков и символов - в социальном мире. Получается, что объективность социального бытия невозможна вне знаково-символического опосредования его внешних аспектов.

Возможно, еще более важным является смена типа мышления - от бинарного аналитического логоцентризма (сущность и явление, форма и содержание и т.д.) к диалогу (взаимообусловленности) различий.

Если признать значимость этих трансформаций, то очевидно, что они не могут не сказаться на современном (постсовременном) постклассическом правопонимании. Поэтому приветствуя социологический поворот в юридическом либертаризме, произведенном В.А. Четверниным, нельзя не заметить, что постклассический социологизм требует нечто большего.

Прежде всего, констатируя историческую и социокультурную обусловленность права (точнее - его принципов: формального равенства как меры свободы) следует более подробно показать механизм такой обусловленности. Экономический (шире - социокультурный) детерминизм - не более чем заявка на объяснение, а иногда - всего лишь рабочая гипотеза, выдаваемая за реальность. Воздействие экономических, политических и т.п. внешних факторов всегда преломляется в индивидуальную а затем массовую культуру, интериоризируется в мотивацию, и лишь затем воплощается в стереотипах поведения широких слоев общества. Для анализа этого механизма необходимо выявление референтной группы, ее взаимодействие с властвующей элитой и широкими народными массами, знание конкретной исторической ситуации, специфику господствующих представлений и т.п.

С другой стороны, проводимая В.А. Четверниным классификация культур на правовые, потестарные и смешанные[1216] в дальнейшем изложении материала предстают как некие объективные неизменные данности, жестко детерминирующие соционорматиную систему регуляции. Постклассическая методология социального конструктивизма опровергает это положение и утверждает, что практически все социальные (воображаемые, по терминологии Б. Андерсона) сообщества, такие как нации, классы - суть социальные конструкты, а никак не объективные, «естественные» данности. В частности, Б. Андерсон показал, как референтная группа интеллектуалов сумела сформировать нацию из населения в азиатских колониях, которые во многом благодаря этому сумели добиться статуса государств[1217]. Ж. Деррида и П. Бурдье продемонстрировали эффект представительства, обеспечивающий формирование социальных групп. Поэтому культуры-цивилизации изменчивы и могут трансформироваться из одного типа в другой и обратно.

В связи с идеей контекстуальной обусловленности права, возникает принципиально важная проблема его универсальности и изменчивости. Для А.В. Четвернина, очевидно, право - явление западной (начиная с античности) культуры. Однако у В.С. Нерсесянца, по крайней мере, в его «Черновых набросках»[1218], это выглядит несколько иначе.

«Естественное состояние, - пишет В.С. Нерсесянц, - как противоположность искусственному состоянию, как и всякое фактическое, природное состояние, характеризуется фактическим различием, природной неодинаковостью. Равенство - это условность (искусственность), а не естественность; это условное допущение того, что различное - это одинаковое (неразличное), что это одно и то же по какому- то основанию, по какому-то критерию, принципу.... Основание (и критерий) уравнивания (т.е. принцип построения равенства) различных фактических объектов - это такая характеристика этих объектов, для которой фактические различия условно безразличны (по данному основанию, критерию). Равенство - это процедура условного снятия различий (их принципиального игнорирования, редукции) и условного отождествления»[1219].

Откуда возникает необходимость уравнивания различий? Ответ В.С. Нерсесянца несколько отличается от позиции современных либертарцев: «Всякая организация, всякое упорядочение различий (в природе и социальной жизни) требует абстрагирования от несущественных (с точки зрения данного типа организации и данных целей упорядочивания) различий и, следовательно, включает в себя момент уравнивания различных объектов. Принцип уравнивания (безразличия ко всем различиям, кроме одного, которое становится мерой и масштабом измерения, критерием построения и функционирования) данной организации, данного порядка) является принципом экономного отношения к различиям. Чтобы овладеть хаосом различий (бесчисленным множеством различных объектов), надо отвлечься (абстрагироваться) от второстепенного и сосредоточиться на главном; это главное (для данной организации и данного порядка) есть его принцип и критерий уравнивания»[1220]. И далее: «Равенство - это момент унификации (точнее было бы сказать - униформации) разнообразного, различного множества по классам, родам и видам, придание множеству различий ограниченного числа значений, чтобы привести эти множества различий к виду, удобному для социального логарифмирования, т.е. для овладения и управления им. Управление невозможно без уравнения, поскольку оно имеет дело не непосредственно с каждым, а с группами классификации множеств.... Хорошее управление - это то, при котором принцип равенства в чем-то одном не губит разнообразие в остальном»[1221]. Таким образом, необходимость управления порождает как сам принцип равенства, так и критерий уравнивания различий. Более того, он выражается в признании, легитимности его социумом.

«Равенство - это не состояние, а лишь средство перевода различий в неравенства. Т.е. равным является лишь мера измерения, взвешивания и т.д., т.е. равенство состоит лишь в том, чтобы различия измерять одними и теми же весами с одними и теми же гирями. И ничего больше./.../

Ясно, что чем натуралистичнее критерий («принцип» в кавычках, т.к. принцип всегда сверхнатуралистичен, условен, теоретичен, в той или иной степени абстрактен, логичен и т.п.) уравнивания, тем он жестче против фактических различий, тем он жестче за единообразие, тем меньше плюрализма он допускает, тем более он произволен в отношении к живой жизни. Например, равенство по полу при матриархате или патриархате (все равны как женщины, все равны как мужчины), или все равны как охотники, рыболовы, пастухи и т.п. И, наоборот, чем абстрактнее критерий (и принцип) уравнивания, тем больше простора оставляется для разнообразия. ... Иначе говоря, равенство - это всеобщий принцип (..., основание) легитимации хаотических различий в виде всеми признаваемых неравенств на основе генерального принципа самоидентификации целого - в этом справедливость этого равенства. /.../

В этой всеобщности принципа самоидентификации - корень справедливости (соответственно, равенства и неравенства). Отсюда и роль самоидентификации (целое) равенства в качестве общезначимого справедливого средства легитимации остальных (фактических различий в виде правомерных (правовых) неравенств. Самоидентификация целого - это равенство всех как членов целого “Мы”, противостоящих всем остальным (“не-Мы”, “Они” - см. работу Поршнева). В этом членстве всех в “Мы”, в равном соучастии в “Мы” - момент всеобщего равенства и момент права, основание справедливых, равных и общеобязательных норм для данного сообщества, включая признание всех остальных различий и, соответственно, неравенств внутри “Мы”. Принцип самоидентификации дифференцирует (дистанциирует) от внешних “не-Мы” и структурирует внутреннее состояние “Мы”».[1222]

Получается, что универсальность формального равенства (меры уравнивания) предшествует праву (в либертарном его смысле), она свойственна соционормативному регулированию как таковому и в разных исторических (добавлю - и социокультурных) контекстах наполняется разным содержанием. Критерий уравнивания - определения существенного и несущественного, от которого можно абстрагироваться, - является «голой абстракцией» и не может быть определен на все времена и для всех народов[1223]. Одновременно этот критерий полагает его признание населением - легитимность и выполнение им общесоциальной функции. Какой? Обеспечение (по возможности - развитие) существования социума.

Исходя из изложенного, представляется, что нет и не может быть жесткого противопоставления либертарного правопонимания и социолого-диалектического подхода Л.И. Спиридонова, а также феноменолого-коммуникативного А.В. Полякова и диалого-антропологического, развиваемого автором статьи. Право - это мера свободы, закрепляемая в норме права, основанная на признании ее населением (ее легитимности)[1224], воспроизводимая конкретными действиями индивидов и обеспечивающая нормальное функционирование (по возможности - развитие) социума.

2. Экономический анализ права: теоретико-методологические основания и перспективы научного направления

Экономический анализ права - одно из наиболее влиятельных и можно сказать модных сегодня направлений (или научно-исследовательских программ) исследования права (как права в целом, так и отдельных правовых явлений). Об этом можно судить по многочисленным публикациям, конференциям, преподаванию соответствующих курсов как за рубежом, так и в нашей стране[1225].

Оно представляет собой распространение экономических методов (или экономического мышления) на юридическую сферу общества и является междисциплинарным, «синтетическим» подходом[1226]. В связи со значимостью данного подхода для современной юридической науки представляется важным проанализировать его исходные положения и перспективы, прежде всего, в контексте постклассической эпистемологии, включающей методологию.

Экономический анализ права представляет собой развитие идей теории рационального выбора или теории общественного выбора, соединенной с концепцией нового институционализма (неоинституционализма). Эти подходы (научно-исследовательские программы - по терминологии И. Лакатоса) сегодня представляют собой социологические (в определенном смысле - социально-философские) направления анализа социальной реальности. Так, теория рационального выбора в энциклопедическом изложении рассматривается как «формальный и дескриптивный подход к рассмотрению и объяснению социальной жизни в современном социально-научном знании, согласно которому социальная жизнь поддается объяснению с точки зрения актов “рационального выбора” действующих субъектов. Теория рационального выбора известна также под названиями “теория коллективного выбора”, “теория социального выбора”, “теория игр”, “моделирование рационального действия”, “позитивная политическая экономия” и “экономически подход в эмпирических исследованиях политики и общества”... Теория рационального выбора придерживается позиций методологического индивидуализма и пытается объяснить результаты социального взаимодействия решениями, принимаемыми рационально действующими субъектами. Общим для всех теоретиков рационального выбора является инструментальная концепция индивидуальной рациональности, посредством которой индивиды максимизируют свою ожидаемую пользу формально предсказуемым образом. Широкое использование теории рационального выбора в исследованиях, проводимых в области социальных и политических наук, можно рассматривать как своеобразную “интервенцию” модели homo oeconomicus в эти дисциплины. В настоящее время тремя наиболее важными сферами приложения теории рационального выбора являются исследования группового поведения с точки зрения логики коллективного выбора, инициированные М. Олсоном, исследования политического участия и электорального поведения, начало которым было положено работами Э. Даунса, а также исследования влияния институтов на поведение экономических акторов с точки зрения анализа трансакционных издержек (Д. Норт).

Принадлежа к числу дескриптивных подходов в социальном теоретизировании, теория рационального выбора пытается исходить из строгих теоретических моделей и объяснять человеческое поведение на основе относительно небольшого числа теоретических предположений относительно “рациональности человеческого поведения”. Эти положения, как правило, касаются максимизации пользы, последовательности рационального действия, принятия решений в ситуации неопределенности, главенствующей роли принципа методологического индивидуализма при объяснении результатов коллективного действия, а также неизменности структуры вкусов и предпочтений действующих лиц»[1227].

По мнению В.Л. Сморгунова, «теория рационального выбора ориентирована на активную роль человека при его столкновении с нормами: человек устанавливает нормы и действует в их границах, выбирая выгодное для себя поведение. В этом отношении теория рационального выбора заменяла идею “социологического человека” идеей “экономического человека”. Вместо человека, чувствительного к окружающей среде, пассивно интернализующего нормы в процессе социализации, исполняющего системные роли и осуществляющего адаптивное поведение, теория рационального выбора ставит нацеленного, провокативного агента, максимизатора своих частных интересов»[1228]. Теория рационального выбора, по едкому замечанию И. Шапиро, «претендующая на роль волшебного средства», призванного удовлетворить повышенные ожидания от того. Что может быть получено в результате систематического изучения мира людей, опирается на следующий тезис: «люди пытаются максимизировать полезность, и пути этой максимизации могут быть выявлены с помощью формальных методов»[1229].

Предпосылкой теории рационального выбора (или общественного выбора) является неоинституционализм[1230]. Рассмотрим подробнее его основные положения.

Институционализм как особое течение сложился еще в начале XX в., но долгое время находился на периферии социологической и экономической мысли. Положение изменилось в 1960-1970 г.г. XX в. В центре внимания исследователей оказались социальные институты, которые обусловливали поведение людей в стандартных ситуациях. Такой подход иначе расставлял акценты. Становилось возможным изучать постоянно повторяющиеся (воспроизводящиеся в обществе) процессы, что открывало путь к установлению объективных закономерностей (их формализации и отражению в экономико-математических моделях). Институты в такой трактовке выступали как средства достижения индивидуалистических («эгоистических») целей. Отличия неоинституционализма от классического институционализма сводятся, по мнению Р.М. Нуреева, к следующему.

Во-первых, «старые» институционалисты (например, Дж. Коммонс в «Правовых основах капитализма») шли к экономике от права и политики, пытаясь изучать проблемы современной экономической теории методами других наук об обществе; неоинституционалисты идут прямо противоположным путем — изучают политологические и правовые проблемы методами неоклассической экономической теории, и прежде всего с применением аппарата современной микроэкономики и теории игр.

Во-вторых, традиционный институционализм основывался главным образом на индуктивном методе, стремился идти от частных случаев к обобщениям, в результате чего общая институциональная теория так и не сложилась; неоинституционализм выбрал дедуктивный путь — от общих принципов неоклассической экономической теории к объяснению конкретных явлений общественной жизни. В-третьих, старый институционализм как течение радикальной экономической мысли обращал преимущественное внимание на действия коллективов (главным образом, профсоюзов и правительства), защищающих интересы индивида; неоинституционализм ставит во главу угла независимого индивида, который по своей воле и в соответствии со своими интересами решает, членом каких коллективов ему следует быть.

В конце XX в. складывается новая институциональная теория (Д. Норт, Дж.М. Ходжсон и др.). В центре ее внимания оказываются уже «правила игры», на которых базируются социальные институты. Правила игры рассматриваются отдельно и от экономических агентов, и от организаций. Если раньше институты воспринимались экзогенно, как нечто внешнее по отношению к экономике (причем экономические институты исследовались отдельно от политических), то в современной политической экономии они анализируются как части единой структуры, в рамках и посредством которой выстраиваются отношения между людьми[1231].

Об этом же пишет и А.Н. Олейник. По его мнению, неоинституционализм, возникший в конце XX в. как преодоление традиционного институционализма, включает два направления - неоинституциональная экономика и новая институциональная экономика. Несмотря на кажущуюся идентичность названий, речь идет о принципиально различных парадигмах в анализе институтов. Первое направление оставляет неизменным жесткое ядро неоклассики. Включение нового элемента в предмет анализа институтов происходит за счет корректировки утверждений из «защитной оболочки» неоклассической теории. Именно поэтому неоинстиуциональную экономику часто приводят в качестве примера «экономического империализма»: не отказываясь от традиционного микроэкономического инструментария, «империалисты» стремятся объяснить являвшиеся ранее внешними для неоклассической теории факторы — идеологию, нормы поведения, законы, семью и т.д. Второе направление, наоборот, отражает попытку создать новую теорию институтов, не связанную с прежними постулатами неоклассики. Оно включает теорию игр, концепцию неполной рациональности, пересмотр принципа оптимизации на удовлетворительность и ставит под сомнение экзогенный характер предпочтений и их стабильность. Институты, с точки зрения Д. Норта, задают рамки восприятию интересов, но в то же время индивиды способны изменить институциональные рамки[1232]. В наиболее развернутом виде программа новой институциональной экономики приведена в работах представителей экономики соглашений (Л. Тевено, О. Фавро, А. Орлеан, Р. Буайе), самого молодого и переживающего бурное развитие направления институционального анализа[1233].

Конспективно изложенные положения теории рационального выбора и неоинституционализма, составляющие основания экономического анализа права, позволяют, прежде всего, определить это научное направление как междисциплинарное, входящее в предмет юридической науки. Поясним эту, возможно, неоднозначную мысль. Предмет любой научной дисциплины, как представляется, конструируется научным сообществом (отнюдь не по произволу) в рамках объекта - правовой реальности. Так как право, как и любое социальное явление, не существует «само по себе», вне политических, экономических и т.д. явлений, для изучения правовой реальности неизбежно требуется «выходить» за рамки права и включать в предмет юриспруденции, например, политику для уяснения содержания конституционного права, экономику для гражданского права, демографию для права социального обеспечения и т.д. Более того, юридическая наука, если она не хочет оставаться в рамках юридического догматизма, не может не основываться на положениях социальной философии для прояснения социальной сущности права. Использование общенаучных и всеобщих методов познания (по традиционной их классификации) - общая тенденция, свойственная для всех социальных (да и естественных) наук. Поэтому использование методологии неоинституционализма или экономического анализа права как раз и представляет собой несколько иной угол зрения на право, то есть, конструирование правовой онтологии, предмета юридической науки. Другими словами, в экономическом анализе права акцент делается на исходном объекте - праве, который изучается (тем самым входит в предмет) с помощью методологии неоинституционализма, экономического анализа права.

«Экономический подход к праву, - справедливо утверждает В.Л. Тамбовцев, - существенно изменяет сам характер теоретических рассуждений юристов о праве, что вызвано проникновением экономического стиля мышления в данную область. Для «старой» юриспруденции в значительной мере был характерен так называемый юридический позитивизм, суть которого заключается в том, что любое решение законодателя принимается как данность, фактически не подлежащая обсуждению с точки зрения его социальных или экономических функций: закон таков, каков он есть (вспомните известную латынь: dura lex, sed lex), a обсуждения и анализа достойны только проблемы его применения, включая соответствие ранее принятым законам. Экономическому стилю мышления, напротив, свойственны альтернативность, стремление к сопоставлению различных вариантов достижения целей, сравнению результатов и издержек и т.п. Тем самым закон не воспринимается как “объективная реальность”, он есть не более чем один из возможных альтернативных путей достижения определенной цели, о нем можно и нужно рассуждать с точки зрения эффективности реализации соответствующей цели. Легко увидеть, что такой подход к законам и законодательной деятельности - прямое следствие концепции функционирования политического рынка, сформированной в рамках программы «экономического империализма», расширения сферы применения экономического подхода за пределы традиционного предмета экономической теории»[1234]. Интересно, что становление экономического анализа права связано с так называемой «теоремой Р. Коуза», в соответствии с которой причина существования правовой системы (шире - формального социального института) - неравенство нулю трансакционных издержек. Положительные трансакционные издержки, - комментирует теорию Р. Коуза В.Л. Тамбовцев, - препятствующие ведению переговоров и заключению обоюдовыгодной сделки, приводят к тому, что юридические правила становятся значимыми. «Таким образом, роль суда, с экономической точки зрения, сводится к тому, чтобы заменить собой отсутствующий рынок с нулевыми трансакционными издержками.

Исходя из теоремы, любое правило, начиная с детально проработанных систем нормативных актов (кодексов) и заканчивая простейшими правилами обычного права, необходимо рассматривать как механизм, призванный решать проблему минимизации трансакционных издержек то есть общеэкономическую проблему»[1235]. Не оспаривая важности права для минимизации трансакционных издержек, заметим, что в данном случае речь идет о праве как формальном институте в духе структурно-функционального анализа, существующего для решения задач «социальной инженерии» в духе Р. Паунда[1236]. Право как социальный институт уподобляется в некотором смысле кибернетическому «черному ящику». Даже Т. Парсонс пошел в этом вопросе дальше, наделяя социальные институты некоторыми содержательными (культурными, социальными и социально-психологическими) характеристиками, включая экспектации акторов[1237]. Между тем, в современной социологической науке социальный институт трактуется гораздо более персоналистски - как многократно повторяющиеся действия и ментальные представления конкретных людей, носителей социальных статусов. Тенденция сводить объяснение социальных процессов к анализу социальных, экономических или культурных переменных привела к тому, что значение институциональных и организационных форм в социальной жизни оказалось близким к нулю[1238]. Поэтому не случайно одни и те же правовые или политические (видимо, и экономические тоже) институты в разных культурных контекстах «действуют» по-разному, демонстрируя различную эффективность и легитимность[1239]. Кроме того, формалистическая трактовка социального института несколько противоречит постулату методологического индивидуализма - краеугольного камня экономического анализа права, о котором речь пойдет ниже.

Правовой институт (как и социальный институт) с позиций постклассической социальной науки или неоинституционализма - это не просто обезличенные права и обязанности неперсонифицированных субъектов, а восприятия конкретными людьми своих правомочий и обязанностей в определенных конкретных жизненных ситуациях, основанные на личном опыте, обыденном здравом смысле, информации от «социально значимых других» (по терминологии Дж. Г. Мида), интериоризирующие формально определенные правила поведения и действия в соответствии с этими восприятиями. Наиболее последовательно эта точки зрения проводится в социологии символического генетического структурализма П. Бурдье, концепции структурации Э. Гидденса, в методологии социального конструктивизма (в «мягкой» его версии), теории социальных представлений С. Московичи, а также и социальном дискурс-анализе. Так, по мнению П. Бурдье социальная группа, или «класс на бумаге»[1240] (социальный институт) формируется с помощью механизма представительства, или «делегирования и политического фетишизма». «Представляемая, символизируемая группа, - пишет П. Бурдье, - существует именно потому, что существует представитель и потому, что он ее порождает в обмен на свое представительство как представителя группы. В этом круговом отношении можно видеть корень иллюзии, когда представитель до определенного предела может казаться и проявлять себя как causa sui, поскольку он является причиной того, что порождает его власть, и поскольку группа, сотворившая его как уполномоченное лицо, не существовала бы (или, по меньшей мере, не существовала бы в полном объеме как представительная группа), если бы не было лица, ее воплощающего. /.../

Таким образом, делегирование — это акт, по которому группа создается, приобретая совокупность признаков, собственно делающих ее группой, а именно: постоянное помещение, освобожденных работников, бюро, понимаемое в самых различных смыслах и прежде всего в смысле бюрократической формы организации с печатью, штампами, подписями, передачей права подписи, штемпелями и т.д. Группа существует, когда располагает постоянным представительным органом, наделенным plena potential agenda sigillum authenticum (доказательством подлинности, аутентичностью), а следовательно, способным замещать (говорить за кого-то - значит говорить вместо) серийные группы, состоящие из разобщенных и изолированных индивидов, постоянно обновляющихся, способных действовать и говорить только от своего имени. /.../

В предельном случае групп, стоящих в подчиненном положении (доминируемых), действие символизации, которым устанавливается официальный представитель, конституируется «движение», одновременно действию конституирования группы. Здесь знак создает обозначаемое явление, а обозначающее идентифицируется с обозначаемым, которое не существовало бы без него, но и не сводится к нему. Обозначающий - не только тот, кто выражает и представляет обозначаемую группу, но тот, кто обозначает ее существование, кто имеет власть вызывать видимое существование, мобилизуя группу, которую он обозначает»[1241].

В теории структурации Э. Гидденса, соединяющей структуру и действие, преодолевает (по замыслу автора) дуализм субъекта и объекта. Для него социальное действие детерминировано имплицитными, нерефлексируемыми («фоновыми») и надындивидуальными практиками как символическими порядками и диспозициями действия. Тем самым социальный институт включает не только безличностные роли, но и действующего актора[1242].

Социальный конструктивизм[1243], а также близкие ему теоретические направления дискурс-анализ[1244] и теория социальных представлений[1245] предлагают следующую «картину» социальной реальности (социальных, в том числе, и правовых, институтов): 1) любое социальное явление (процесс, институт) существует в трех модусах бытия - в виде массового поведения, знаковой формы и ментального образа, включая индивидуальные, групповые и коллективные (социальные, общественные) формы проявления, взаимодействующие друг с другом; 2) социальное явление является результатом предшествующей практики, в том числе, означивания, в определенном смысле результатом произвола (по отношению к предшествующим явлениям и практикам), который, впрочем, не может быть каким угодно, выступая, в то же время, относительно устойчивой структурой - массово повторяющимся поведением, зафиксированным знаком и общепринятым ментальным образом; 3) оно никогда не является окончательно завершенным, а находится в состоянии постоянного переосмысления, а тем самым, трансформации[1246]. Очевидно, что такое — постклассическое - представление о социальных (и правовых) институтах существенно отличается от того, которое предлагает экономический анализ права.

Вернемся к обсуждению исходных принципов неоинституционализма, теории рационального выбора и экономического анализа права. По мнению В.Л. Тамбовцева, таковыми являются рационализм и методологический индивидуализм[1247]. Исходя из анализа работ по конституционной экономике, являющейся, в некотором смысле, теоретическим основанием экономического анализа права, его «Общей частью» (по аналогии с уголовным правом), к ним следует прибавить принцип общественного договора (контракционизма).

Принцип рациональности, выражающий квинтэссенцию «экономического империализма», по мнению Г. Беккера - основоположника этого научного течения, предполагает следование трем важнейшим положениям - максимизирующего поведения, рыночного равновесия и устойчивости вкусов и предпочтений[1248]. Содержание принципа рациональности поведения индивидов (экономических агентов) заключается в том, что действия агента опосредуются принятием решений, то есть выбором из нескольких вариантов. При этом рациональность может быть не «абсолютной», но относительной или ограниченной - место оптимизации может занимать «сатисфакция», то есть нахождение не наилучшего, а хотя бы удовлетворительного варианта; место бесконечного множества вариантов, описываемого совокупностью ограничений, - конечное число известных индивиду вариантов действий, среди которых вполне может отсутствовать «объективно» наилучший (ограниченная рациональность, предполагающая ограниченность как информации, знаний индивида, так и возможностей ее переработки индивидом)[1249].

Общим компонентом в любой модели принятия решения и, следовательно, в содержании любой модификации принципа (или предпосылки) рациональности, по мнению В.Л. Тамбовцева, является наличие у экономического агента функции полезности, или системы предпочтений. Последняя понимается как общественное отношение, складывающееся не только по поводу предметов и услуг, но и по поводу неэкономических благ и состояний, в которых пребывают индивиды. Понимание функции полезности экономических агентов как функции, отражающей предпочтения относительно состояний других людей, с точи зрения сторонников экономического анализа права, позволяет «развести» искусственно соединенные в представлениях ряда экономистов (и не только экономистов) рациональность и эгоизм[1250]. «Точнее говоря, формально эгоизм сохраняется - ведь забота о других повышает уровень полезности заботящегося (если для него состояние других имеет высокий положительный вес), - но такой «эгоизм» не равнозначен своекорыстию в бытовом смысле, и для его объяснения нет нужды прибегать к искусственным объяснениям типа бесконечной серии игр»[1251].

Тем самым предполагается отказ от анализа мотивации, в соответствии с которой действуют индивиды - акторы социальных действий. Во многом это связано с тем, что индивидуальные предпочтения не поддаются сравнению. Поэтому если «"старый” экономический анализ права исходил из того варианта маржинализма, который допускал возможность межличностного сравнения полезностей», то неоинституционализм, по мнению В.Л. Тамбовцева, измеряет функцию полезности рациональных максимизаторов без учета их мотивации, а исключительно по производимым действиям: «Как любые потребители (покупатели) они приобретают меньше товаров, когда цены на них растут, и покупают больше, когда цены снижаются. Единственное, что при таком подходе оказывается необычным - это характер (содержание) благ и цен. Так, в качестве блага для правонарушителя может выступать преступление, а его цена выражается в длительности срока тюремного заключения...»[1252]. В другой работе он пишет: «...для экономиста, анализирующего то или иное поведение, вопрос об осознаваемых индивидом внутренних мотивах его действий не представляет интереса, в отличие от вопроса о составе и величине издержек, учитываемых индивидом при выборе его решения»[1253].

В этой связи следует заметить, что само по себе межличностное сравнение, особенно касающееся оценок таких морально окрашенных категорий, как справедливость, свобода, равенство и т.д., относящихся к «сущностно оспариваемым понятиям» (термин У. Гэлли) не имеет объективных критериев. Возможно поэтому позитивисты, сторонники аналитической философии[1254], а вслед за ними многие экономисты относят вопросы ценностей, целей и мотивов в разряд ненаучных. Так, П. Самуэльсон утверждал: «Коренные вопросы, определяющие, насколько правильны или ошибочны преследуемые цели, не могут решаться наукой как таковой. Они относятся к области этики и оценки ценностей. В конечном счете, эти вопросы должны решаться всем обществом. Все, что может сделать специалист - это указать на существенные альтернативы и на действительные издержки, с которыми может быть связано то или иное решение»[1255]. Однако это не означает, что ценности и мотивация не имеют научного и практического значения в области права.

Очевидно значение мотива как факультативного признака с субъективной стороны состава правонарушения. Однако ценности и мотивы играют принципиально важную роль не только в этом, но и в правопонимании[1256]. Более того, в основе любого социального феномена лежит его восприятие в психике субъекта (как коллективного - коллективные, общественные представления, так и индивидуального). Поэтому от господствующих ценностей, мотиваций, установок зависит коллективное действие, в котором именно таким, а не другим образом реализуется действие социального (и правового) института. Так, родоначальник социологической феноменологии А. Щюц показал, что в тех сферах, в которых человек не является специалистом, он действует на основе двух основных идеализаций, определяющих мотивацию и поведение: «и-так-далее» (я доверяю тому, что мир, каким я его знанию, останется таким и дальше) и «я-могу- это-снова» (мои прошлые успешные поступки приведут в аналогичной ситуации к успешному результату)[1257]. Одновременно при этом предполагается, что любой на моем месте в аналогичной ситуации поступит точно таким же образом. Именно эти идеализации определяют господствующие экспектации - ожидания соответствующих действий от других. Очевидно, что такое здравосмысловое поведение значительно отличается от традиционного представления о рациональности, под которым понимается расчет, основанный на научном знании. О важности учета ценностных ориентаций для объяснения социальных изменений указывает Р. Будон[1258], а С. Московичи утверждает, что психическое и социальное неразделимы, психическое (верования, страсти и т. д.) чаще, чем это принято считать, лежит в основании социального (общественных структур, продуктов, институтов и т. п.) и поэтому психология находится в основании социологии. При анализе человеческого общества социальное можно отделить от психического лишь в абстракции, в предметах различных наук и теоретических предпочтений, но реально они неразделимы. Психологию пытались «выставить за дверь» при объяснении социальных явлений и процессов, но она возвращалась «в окно»[1259].

Очевидно также, что постклассическая рациональность принципиально отличается от той, о которой идет речь в экономическом анализе права. Так, сегодня активно разрабатывается коммуникативная рациональность, которая, по мнению И.Т. Касавина, не предшествует коммуникации как некая данность, характеризующая калькулирующего свою выгоду субъекта, а возникает и существует в ней как продукт выбора коммуникантов. Более того, рациональность человеческой деятельность в таком случае не может быть ограничена калькулируемостью и даже выбором, а представляет собой «универсальную творческую деятельность реализующего себя субъекта, который прорывает наличные границы, открывает неведомое, но при этом все же остается человеком»[1260].

Сомнения в рациональности и перспективах применения объективирующих формул в экономическом анализе права могут быть распространены и на основной показатель деятельности человека, на чем, собственно, и основаны научные исчисления и формулы, призванные измерить эффективность права (как отдельных норм, так и нормативно-правовых актов). Методика исчисления эффективности права в рамках экономического анализа права состоит в выявлении групп общих и специальных интересов и расчете выгод / издержек для каждой из них от принятия нового нормативно-правового акта[1261]. При этом проблема выделения групп общих и специальных интересов не эксплицируется. Одновременно отмечается, что «в реальной экономике фактические цены и издержки, фиксируемые в бухгалтерской отчетности, по которым внешний наблюдатель только и может судить о величинах, фигурирующих в процедурах анализа затраты - эффективность, не имеют обычно ничего общего с равновесными ценами и альтернативными издержками, не отражая тем самым и полезности (или благосостояния)... Отмеченные обстоятельства в определенной степени ставят под сомнение возможность полного расчетного, теоретического способа экономического анализа законопроектов и других намечаемых нормативных документов, не предполагающих в той или иной форме обращения к наблюдению за поведением субъектов, затрагиваемых вводимой или изменяемой юридической нормой»[1262]. Однако и анализ эффективности нормативноправового акта post factum, по крайней мере, достаточно сложного (например, отраслевого кодекса), вряд ли может быть эксплицирован по такой методике. Это, как представляется, связано с тем, что общественное сознание, фиксирующее выгоды / издержки (точнее - их оценку) сегодня ситуативно, подвержено манипулируемости СМИ и популистскими лидерами, размыто. Поэтому выявить массовые предпочтения относительно нормативно-правового акта, с которым подавляющее большинство населения незнакомо, на более или менее длительную перспективу практически невозможно. Ситуация усложняется также тем, что в условиях мультикультурности происходит стирание социальных различий а, следовательно, и интересов различных социальных групп[1263].

Ко всему прочему, теория рационального выбора, лежащая в основе экономического анализа права, демонстрирует неочевидность посылок, недоступных эмпирической проверке, из которых в результате получается очень скудное количество знаний[1264].

Выходом из затруднительного положения, в котором оказывается онтология и методология неолиберальной экономической теории может состоять в «прививке» к этому направлению антропологической методологии. В таком случае выявлению групп специальных интересов и расчету их выгод / издержек должен предшествовать социокультурный анализ объекта исследования: анализ социальной структуры данного конкретного социума, предполагающий выявление культурных своеобразий основных групп, для чего наиболее перспективной является методика включенного наблюдения. Затем методами «качественного анализа»[1265] необходимо определить ценностные предпочтения этих групп, так как выгоды / издержки в ситуации неопределенности, в которых находится «неспециалист» при отношении с юридической сферой всегда имплицитны и обусловлены социальным статусом и культурными предпочтениями, воплощающимися в установки представителя именно этой группы. Такой предварительный анализ проведен, например, в исследованиях В.Л. Тамбовцева, А.П. Заостровцева, С.Г. Маковецкой, К.В. Юдаевой[1266]. Тем самым можно постулировать необходимость учета идеологических, политических, культурных и т.д. факторов, влияющих на поведение человека в юридически значимых ситуациях. В этой связи представляется справедливым утверждение судьи Высшего Арбитражного Суда РФ Д.И. Дедова: «Кроме рациональных методов определения транзакционных издержек, теория общественного выбора использует и иррациональные методы оценки общественных отношений, основываясь на интуиции судьи и коллективном бессознательном. Например, признавая зависимость принятия корпоративного решения от порядка голосования по тем или иным вопросам, теория общественного выбора также исходит из того, что большинство участников при наличии и обычной степени информированности всегда склонно выбирать единственно правильное решение интуитивно. То же можно сказать и о принятии судебного или законодательного решения на основе общих принципов права, когда под интуицией судьи, по сути, понимается применение общих принципов права к оценке конкретных обстоятельств. В данном случае иррациональное (субъективное представление о нарушении именно правомерных интересов) и рациональное (положение в основу такого представления общего принципа права) взаимно связаны друг с другом и взаимно дополняют друг друга»[1267].

Таким образом, проблема непредсказуемости (эмерджентности) коллективного действия или коллективного выбора, вытекающего из рациональных индивидуальных действий, сформулированная К. Эрроу[1268] и М. Ольсеном[1269], предполагает пересмотр концепции рациональности. Речь идет не просто о принятии ограниченной классической рациональности, но о принципиально другом ее типе - например, о формальной, процессуальной, коммуникативной или дискурсивной рациональности, разрабатываемых постклассической социальной наукой.

Вторым принципом экономического анализа права является методологический индивидуализм. Его суть, по мнению Д. Бьюкенена, заключается в том, что «люди рассматриваются ... как единственные субъекты, принимающие окончательные решения по поводу как коллективных, так и индивидуальных действий»[1270]. А.Н. Олейников методологический индивидуализм определяет как «объяснение институтов через потребность индивидов в существовании рамок, структурирующих их взаимодействия в различных сферах. Индивиды первичны, институты вторичны»[1271].

По мнению В.Л. Тамбовцева «пафос» этого принципа состоит в стремлении исключить из научного рассуждения такие надындивидуальные феномены, как «коллектив», «класс», «организация», «общество» или «регион», не в качестве эмпирически фиксируемых объектов, а в виде самостоятельных акторов, действующих в том же смысле, в каком действуют конкретные индивиды.... Методологический индивидуализм... не позволяет трактовать народ как субъект действия. Это означает, что он предполагает замену простой фиксации абстрактного «субъекта права» эмпирическим исследованием тех социальных механизмов - как реально существующих, так и теоретически возможных, - которые интегрируют отдельные воли отдельных людей. В конституциях многих стран записано, что народ является единственным источником власти и права. Однако в одних странах существуют механизмы, позволяющие учитывать суждения граждан при принятии масштабных решений, а в других они отсутствуют, и а правитель, ссылаясь на «волю народа» (хотя никто ее не исследовал и не выявлял), способен проводить в жизнь любое решение, в том числе и направленное против народа. Ведь если «не разлагаемый на мыслящие атомы» народ всегда, автоматически субъект, независимо от организации взаимодействий «атомов», то и как-то организовывать выявление суждений и учет мнений граждан нет никакой необходимости»[1272].

Методологический индивидуализм противопоставляется методологическому холизму, объясняющему поведение индивидов характером социальной системы, элементами которой они являются, и считающему динамику социальной системы независимой от поведения индивидов. «Строго говоря, - утверждает В.Л. Тамбовцев, - исследователей, в точности следующих такой доктрине, практически нет, однако она существует и реализуется в форме нескольких методологических подходов, таких как функционализм, многие разновидности социобиологии, эволюционно-культурное объяснение и др. Апеллируя к очевидным на первый взгляд положениям, заключающимся в том, что целое во многом определяет поведение и свойства частей..., последователи методологического холизма неизбежно сталкиваются с проблемой объяснения особенностей этого целого. Поскольку действия индивидов здесь существенно не свободны, канализированы структурными параметрами целого, объяснения индивидуальных действий становятся достаточно элементарными, однако объяснение изменений структуры приобретает детерминистский характер. Кроме того, неизбежными становятся поиски того “естественного состояния” (и его характерных черт), которое обусловило именно то направление эволюции, которое можно наблюдать на эмпирических данных. А поскольку объясняющие построения включают в себя конструкты (зачастую высокого уровня абстракции), их эмпирическая проверка оказывается крайне затруднительной»[1273].

Соглашаясь с идеей Л. фон Мизеса, А. Хайека, К. Поппера или К. Ллевеллина о том, что коллективное (социальные институты) всегда действует через отдельных индивидов[1274], заметим, что в то же время индивид во многом определяется структурой (социальным институтом), социализирующим его. Более того, приоритет индивида перед структурой (институтом) всегда относителен.

Вопрос о «первичности» человека (действия) или структуры (института) применительно к правовой реальности Л.И. Спиридонов в свое время назвал «основным вопросом» социологии права[1275]. Идея естественной эволюции права, отстаиваемая Л.И. Спиридоновым, хорошо гармонирует с концепцией социального конструктивизма (в его «мягкой» версии). Это вытекает из его анализа диалектики общественного и индивидуального правосознания, который может быть экстраполирован на соотношение нормы права и правоотношения. Слагается ли общественное сознание из сознаний отдельных индивидов, включенных в общество; предшествует ли сознанию индивидов сознание коллектива или, наоборот, сознание отдельных людей предшествует сознанию коллектива? - задает вопрос Л.И. Спиридонов[1276]. Диалектика общественного и индивидуального сознания позволяет ему прийти к выводу, что общество состоит не из индивидов, а из социальных связей - общественных отношений, которые предшествуют отдельным людям. «Люди застают в готовом виде ту систему отношений, в которой им приходится жить. Им не дано выбирать ни социальных условий, в которых они появляются на свет, ни своего места среди них. В частности, свое социальное происхождение, а иногда и общественное положение, которые определяют их социальную судьбу, они получают по наследству и, как правило, ведут себя по сценарию, написанному обществом в соответствии с разделением общественного труда»[1277]. Но общественное сознание ни в коем случае нельзя ни противопоставлять всей совокупности индивидуальных сознаний, ни сводить его к ним, так как общественное сознание в конечном счете имеет своим источником деятельность людей. «Таким образом мы должны говорить о двух возможных видах отношений между индивидуальным и коллективным сознание. В первом случае, когда коллектив уже сложился и осознал себя как целокупность, сформировав единое сознание, индивидуальное сознание вступает в соприкосновение с коллективным как данным. И если человек входит в коллектив, принимая его цели, систему ценностей, нормы поведения и т.д., его сознание сливается с сознанием общности. Во втором случае, когда социальный организм только еще складывается, у людей, занятых единой деятельностью, формируются одинаковые взгляды, представления, мнения по поводу одних и тех же объектов, в результате чего они в конце концов сливаются в целостное духовное образование»[1278]. Это положение необходимо уточнить ролью индивидуального правосознания отдельных харизматических личностей, идеи которых, легитимируясь, становятся общественным сознанием. Анализ процессов инновации и традиционализации (опривычивания) - важная задача постклассической науки, в том числе и юридической. По сути, источник права (в социологическим смысле этого слова) как раз и представляет собой процесс внесения правовой инновации и ее «селекции правовой культурой» (термин Л.И. Спиридонова), в результате чего инновация превращается в правовую традицию.

Тем самым, постклассическая социальная наука преодолевает антиномию индивид / структура, акцентируя внимание на механизме конструирования социального института из единичных действий конкретных людей и интериоризации института в индивидуальные представления и действия, а также социализации индивидов в личности - носители социальных статусов.

Как уже отмечалось выше, важной составной частью экономического анализа права выступает конституционная экономика[1279]. Она формулирует еще один методологический принцип - общественного договора (или контрактуализма) как основания социальных институтов. Это связано с тем, что конституционная экономия, по мнению Д. Бьюкенена, «изучает действующие характеристики правил и институтов, в рамках которых взаимодействуют индивиды, а также процессов, посредством которых эти правила и институты выбираются или возникают»[1280]. Однако чаще ее предмет определяют как анализ «процесса, в ходе которого определяются правила»[1281], относящиеся к конституции - договору между гражданами, учреждающими институты государства (по сути - само государство). Заметим, что это несколько иная трактовка предмета конституционной экономики, по сравнению с той, которая формулируется Г.А. Гаджиевым, П.Д. Баренбоймом, В.И. Лафитским, В.И. May и некоторыми другими отечественными юристами[1282]. Важно то, что выбор правил конституционного процесса формулируют рациональные максимизаторы личной выгоды, которые в процессе создания конституции обмениваются сокращениями возможных индивидуальных действий[1283].

A. П. Заостровцев, со ссылкой на Д. Мюллера, считает, что для утверждения правила (права) в качестве конституционного необходимы два условия: 1) когда реализация права j группой А порождает сильный негативный внешний эффект у группы В, способный привести к его запрету при правиле большинства; 2) когда цена потери права для группы А значительно превышает выигрыш от ликвидации негативного эффекта для группы В[1284]. При этом «непременным условием практического закрепления права как конституционного является так называемая вуаль неведения. Иначе говоря, репрезентативный участник учредительного собрания как рациональный эгоист тогда проголосует за закрепление в конституции индивидуальных прав, когда находится в условиях неопределенности относительно своего (или своих потомков) будущего статуса»[1285]. Кроме того, к условиям общественного договора необходимо отнести свободу, формальное равенство, добрые нравы (bona fides), желание заключения договора и информированность субъектов о его последствиях.

Проблема так понимаемого общественного договора состоит в том, что критерий желательности или негативности (нежелательности) оценки какого-либо правила поведения, о чем отчасти уже упоминалось выше, конституционной экономикой и экономическим анализом права не предполагает анализа ценностей, мотиваций, установок и других психологических измерений. В этой связи уместно привести мнение Г. Ховенкампа, на которого ссылается

B. Л. Тамбовцев: «...неоклассическая экономическая теория принимает узкий и причудливый измеритель “благосостояния”, который даже не претендует на то, чтобы показать, насколько счастливы или вообще хорошо себя чувствуют люди; вместо этого он отождествляет благосостояние с готовностью платить. Напротив, законодатель может использовать нравственные характеристики для определения экономического благосостояния. Такие альтернативные измерители могут быть привнесены из психологии или других социальных наук, принимая во внимание и “неполезностную” информацию... Если экономический анализ права предполагает, что единственная концепция благосостояния имеет узкий экономический смысл, он либо ничего не может сказать об использовании неполезностной информации в законотворческом процессе, либо, в крайнем случае, заключить, что такие измерители представляют собой нечто второстепенное для оценки благосостояния. Однако для того, чтобы быть полезным для законодателя, экономический анализ права должен осознать как правомерность, так и необходимость альтернативных измерений благосостояния в анализе политики»[1286].

Другой проблемой конституционного общественного договора является информированность субъектов, его заключающих, о последствиях договора, которые квалифицируются как желательные. Предполагается, что от заключения такого договора выиграют все его участники. Однако, во-первых, отдаленные последствия любого коллективного действия не могут быть однозначно просчитаны из-за множества факторов, количество которых стремится к бесконечности, влияющих на конечный результат, а также из-за непредвиденных латентных, как правило, нежелательных, последствий, всегда имеющихся в более или менее сложном коллективном действии. Во-вторых, информированность субъектов предполагает их четкую позицию по вынесенному на обсуждение вопроса (предмета общественного договора). Однако как показал еще в 1972 г. П. Бурдье общественное мнение как некая объективная данность не существует, а конструируется символическими стратегиями власти, принуждающей к определенному видению социальной реальности[1287]. В-третьих, в условиях сложноструктурированного общества у разных слоев социума разные представления (даже в латентной форме) об общественном благе (которое практически всегда редуцируется к личному, индивидуальному благу или благу соответствующей социальной группы). Тем самым проблематизируется общественный компромисс; в любом случае он будет выбором «из меньшего зла», но никак не оптимальным решением[1288]. Если результат общественного договора принципиально неопределен, то будет ли он заключен как реальный, действительный договор, а не останется «на бумаге» при соблюдении некоторой процедуры?

Даже если общественный договор переопределить в форму процессуальной делиберации (обсуждаемости), как это делает Ю. Хабермас, то это также не устраняет всех проблем. Это связано с тем, что политически активная общественность (OeFfentlichkeit), которая Ю. Хабермасом лишь постулируется, но содержательно не определяется[1289], призванная определять политический курс, сегодня, как и общество в целом, не является гомогенной общностью, а расколота на множество сегментов, представления которых о политических целях, а тем более средствах, не могут быть согласованы, сопоставлены и убедительно аргументированы. Межличностные, межгрупповые сравнения, о чем неоднократно упоминалось выше, по вопросам целей и ценностей не имеют объективных научных оснований[1290].

В то же время сама по себе процедура не гарантирует принятия оптимального решения. В таком случае придется перезаключать конституционный общественный договор как минимум ежегодно, так как неудовлетворенность от его последствий какая-либо из социальных групп будет испытывать неизбежно[1291].

Все вышеизложенное позволяет прийти к следующему выводу. Экономический анализ права является значимым междисциплинарным направлением исследования сложного многомерного явления - права. Это направление основано на трех исходных принципах: рациональности, методологическом индивидуализме и контрактуализме. Возникнув в рамках неоинституционализма (неоинституциональной экономики) эти принципы, как и все направление в целом, нуждаются в переформулировке с позиций постклассического науковедения, если претендуют на адекватность современности. Как минимум, они должны быть контекстуализированы с точки зрения исторической и социокультурной обусловленности и трактоваться не как некая объективная данность, а как конструкт, воспроизводимый действиями и ментальными представлениями конкретных людей. Другими словами, экономическому анализу права пошла бы на пользу антропологическая «прививка», персоноцентристское измерение.

3. Критерии современности правопонимания: современна ли интегративная концепция права?

4. Диалогическая антропология права как постклассический тип правопонимания

Проблематика правопонимания — «вечная» тема юридической науки. Сегодня она стала актуальнейшей проблемой современной философии права в связи со сменой мировоззрения, картины мира. На наших глазах происходит переход от индустриального общества к обществу постиндустриальному, информационному. Одновременно изменяются господствующие в эпоху модерна представления о мире, человеке, о критериях оценки человеческой деятельности, в том числе о месте, роли и содержании права. В связи с этим основным размежеванием в правопонимании становится не противостояние юридического позитивизма, юснатурализма и социологии права, а разграничение «классических» и «постклассических» теорий права.

Эпоха модерна, по мнению Ю. Хабермаса, основывается на трех постулатах, выступающих как теоретическими положениями, так и воплощенными в практические действия установками: 1) рациональность (научный разум, истинно познающий внешнюю реальность, и основанный на нем контроль человека над силами природы и общественными процессами); 2) субъективность (автономия индивида как субъекта мышления и действия); 3) историчность (телеология прогресса, охватывающая рост рациональности и эмансипацию)[1314].

Эти исходные положения в эпоху постмодерна подвергнуты радикальной критике. Так, сам Ю. Хабермас, который, как известно, не является сторонником постмодернизма, в своих работах, тем не менее, провозглашает: постметафизическую концепцию рациональности — коммуникативную рациональность; неклассическую модель субъективности, основанную на интерсубъективной трактовке Я-идентичности; концепцию социальной эволюции, отрицающую телеологию прогресса. Наиболее важным в связи с этим представляется отказ от «менталистского понятия разума, центрированного в субъекте» к обусловленному лингвистическим поворотом «детрансцендентному понятию ситуативного разума»[1315]. Это, в свою очередь, связано с развенчанием претензий научного знания на привилегированный эпистемологический и социальный статус, вызванный, в частности, невозможностью науки справиться с радикальными рисками, с которыми столкнулось современное общество[1316]. И. Валлерстайн в работе с симптоматичным названием «Конец знакомого мира» в связи с этим пишет: «Вера в определенность — фундаментальная посылка модернити — обманчива и вредна. Современная наука, будучи наукой картезианско-ньютоновской, основывается на несомненной определенности. Изначально предполагается существование объективных универсальных законов, управляющих всеми естественными явлениями, равно как и возможность их научного постижения. Отсюда следует, что на основе исходных данных мы можем абсолютно точно просчитать будущее и прошлое». Однако эта вера сегодня опровергнута теорией неравновесности, доказывающей, что «ньютоновская определенность имеет место только в очень ограниченных и простых системах»[1317].

Однако надежды сторонников «незавершенного модерна» на формальную рациональность не оправдались. Это связано с тем, что формальная рациональность содержательно ограничена и не может застраховать глобализованное (или глобализующееся) человечество от все возрастающих рисков. В современном мире невозможно обосновать какое-либо содержательное знание в силу радикального онтологического и гносеологического (которые смыкаются друг с другом) релятивизма. Суть его в том, что социальный мир текуч, изменчив, стохастичен, подвержен постоянным флуктуациям, коих становится все больше и больше в эпоху постиндустриального общества, а потому и невозможно аподиктическое знание о таком обществе[1318]. Из такой эпистемологической посылки, например, вытекает попытка Н. Лумана обосновать право через процедуру принятия решения, служащую средством его легитимации[1319]. В частности, он аргументирует это тем, что независимо от рациональной мотивации действий их функциональность внутри определенной социальной системы может оказаться иррациональной. И наоборот, иррациональные действия, например в условиях незнания или даже аморального поведения, могут выполнять в этой системе рациональные функции[1320]. Аналогичной точки зрения по своим методологическим основаниям придерживается Ю. Хабермас, утверждающий, что автономное демократическое законодательство требует некой процедуры полагания прав, которая обеспечивает легитимность и делает возможным дальнейшее формирование правовой системы[1321]. Критерий же этой процедуры лежит, по его мнению, в дискурсивной коммуникации, обеспечивающей ее участникам избавление от субъективных воззрений ради рационально мотивированного согласия[1322].

Проблему формальной или процедурной рациональности активно разрабатывают и в экономической науке, где процедура выступает средством обеспечения рационального выбора. При этом подразумевается, что чем более рационален индивид, тем сложнее должна быть процедура. Другими словами, тут подчеркивается зависимость конечного результата от избранной процедуры принятия решения[1323].

Однако техника и юридическая техника, в том числе являющиеся основой процессуальной (формальной) рациональности, сколь бы высоко они не оценивали свой теоретический и практический потенциал, страдают несколькими серьезными недостатками, не позволяющими квалифицировать их в качестве панацеи от всех бед.

Во-первых, невозможно абстрагироваться от содержательных вопросов любой, в том числе юридической, процедуры. Дело в том, что сама по себе техника догматична и априорна, так как исходит из некоторых метаоснований, не относящихся ни к самой юридической технике, ни к юриспруденции в целом. Это связано с тем, что исходные постулаты, оправдывающие именно эти, а не иные процедуры, относятся к числу философских (социально-философских). Поэтому и оценка юридической техники, ее эффективности («техничности») может быть дана только с позиции соответствующей социально-философской концепции.

Во-вторых, юридическая техника зависит от того, кто и как ее использует (в связи с этим можно вспомнить знаменитый тезис Л. Витгенштейна: смысл слова — в его употреблении)[1324]. А использование юридической техники предполагает учет контекста — политических, экономических, исторических, социокультурных и иных факторов, непосредственно обусловливающих содержание этого процесса. В конечном счете, содержание юридической техники зависит от человека как социо-антропологического существа, создающего, интерпретирующего и применяющего форму права.

В-третьих, использование проверенной практикой юридической техники не является гарантией от ошибок. Как бы высоко ни оценивали люди свою научно-теоретическую осведомленность, пишет Л. И. Спиридонов, они до сих пор пользуются, по существу, одним методом, который получил название «метода проб и ошибок»[1325]. При этом, как остроумно замечают Ю. Д. Блувштейн и А. В. Добрынин, «число ошибок очень близко к числу проб, что свидетельствует о крайней ненадежности этого метода»[1326]. О том, насколько может быть пагубной самонадеянность научного управления обществом, блестяще писал Ф. А. фон Хайек[1327]. Социальная жизнь, по мнению известного английского историка Е. П. Томпсона, представляет собой «неуправляемую человеческую практику». Другими словами, люди ведут себя целеустремленно и осознанно, но не могут предвидеть результаты собственной деятельности или управлять ими[1328]. Все это говорит о том, что человеческая рациональность, в том числе формальная (процессуальная, коммуникативная, дискурсивная и т. п.) всегда является ограниченной.

Эти и другие критические размышления в рамках формирующейся постклассической философии приводят к пересмотру фундаментальных постулатов, воспринимаемых в качестве аксиом и одновременно ценностей общества эпохи модерна, во многом справедливо отражают реальные проблемы и самым непосредственным образом относятся к праву, а также теории права индустриального общества[1329]. К ним следует отнести прежде всего постулат законосообразности, а потому стабильности, объективности, познаваемости и однозначной объяснимости социального мира (и правовой его составляющей), базирующийся на бинарном архетипе оппозиций «материальное — идеальное», «сущее — должное», «рациональное — иррациональное», «знак — означаемое», «положительное — отрицательное» (выражающее однозначность моральных оценок «добро — зло») и т. д., которые выражают именно бинарную оппозицию, т. е. принцип «или — или».

Критическая рефлексия постклассического правопонимания акцентирует внимание на том, что право эпохи модерна, закрепляя его конститутивные основы, ответственно за те глобальные проблемы, к которым привел безудержный рост индустриализации (или, что то же самое, модернизации). Отсюда неизбежно вытекает критическое отношение к рациональности права — к представлению о том, что право по своей природе разумно, т. е. соответствует «природе вещей», природе человека, формальной логике (следовательно, является внутренне непротиворечивой, замкнутой, самодостаточной системой) или представляет собой инструмент достижения всеобщего блага. Изменение типа рациональности[1330] вынуждает пересмотреть отношение и к рациональности права[1331].

Рациональность (онтологическая и гносеологическая законообразность) права провозглашает стабильность, объективность, одномерность и универсальность права — главные, как представляется, характеристики правопонимания эпохи модерна.

Проблематичность, неадекватность классической рациональности права вытекает из основных посылок фундаменталистской теории права эпохи модерна. Последняя может быть названа фундаменталистской[1332] потому, что она претендует на «метанарративность» — описание всей правовой реальности целиком и объяснение ее единственно возможным (правильным, истинным) способом. Специфика западной юридической науки, по мнению Р. Познера, состоит в том, что право объявляется объективным, «существующим независимо от мира фактов», обособленно от политических органов, правительства, сохраняемым профессиональной кастой юристов явлением. Отсюда, по его мнению, вытекают три основных постулата, на которых зиждется ортодоксальная точка зрения юристов Запада: право есть разум; это особый вид разума («искусственно сотворенный»), а не просто здравый смысл; только юристы (лица, специально тренированные и практикующие право) знают его сущность[1333].

Подвергая сомнению «фундаменталистскую» юридическую теорию, якобы способную постичь объективную истину, Р. Познер достаточно справедливо отмечает ограниченность использования юристами логики. Поиск, оценка фактов в основном не являются логическим процессом, утверждает он. Судья, как правило, предпочитает держаться давно действующей нормы права, несмотря даже на ее противоречие со справедливостью. Еще менее применима логика к изменению правовой системы, принципиально отличающейся от исправления ошибок в силлогизме[1334]. «Логика, как и математика, охватывает отношения между идеями, а не соотносимость с фактами», — пишет он[1335]. Более того, «показать, что мнение нелогично, еще не значит показать, что оно неверно»[1336]. Крупнейший французский социолог П. Бурдье также отказывает логике в верном, «истинном» описании и тем более объяснении практик: «За практикой следует признать особую, нелогическую логику, дабы не требовать от нее больше логики, чем она способна дать, неизбежно принуждая ее говорить несвязности либо навязывая ей искусственную связность»[1337].

Показав ограниченность применения в праве формально-научных методов, Р. Познер доказывает, что основным методом, используемым в правовой практике, является «практическое мышление». Последнее включает в себя «анекдоты, самоанализ, воображение, здравый смысл, сопереживание, приписывание мотивов, авторитет говорящего, метафоры, аналогии, обычаи, память, интуицию, ожидание регулярностей»[1338]. Заметим, что Р. Познер не первооткрыватель «нелогичности» юридического мышления и практики. Еще в 1930-е гг. к этому же выводу пришли представители школы «правового реализма» США. В частности, Д. Фрэнк утверждал, что судья принимает решение опираясь на подсознательно сложившийся у него образ сторон — участников в деле. Поэтому куда как большую роль, нежели логика, имеют в этом деле такие иррациональные факторы, как индивидуальные и общественные стереотипы мышления, предубеждения, господствующая мораль и т. п.[1339]

Из неадекватности классической рациональности современным условиям вытекают и другие проблемы классических типов правопонимания. Рассмотрим их подробнее.

1) Все концепции права эпохи модерна исходят из того, что их референт (право) рассматривается как объективно существующий феномен, который не зависит от воли и желания отдельных субъектов. Хотим мы того или нет, но право существует; люди застают его в готовом виде и обязаны согласовывать свое поведение с его требованиями (обязанностями и запретами). Более того, по своей природе право (в модернистской интерпретации) проистекает из метаюридических оснований, которые выступают аксиомами и не подвергаются сомнению в принципе. К таковым относится либо разумность абстрактного («универсального») человека, либо «природа вещей», либо самоочевидные права человека, либо гипотетическая «основная норма». Даже теория естественного права, которая отождествляет право с правомочиями человека, постулирует тот же объективизм: права человека даны всем и каждому, независимо от того, желает этого кто-либо или нет, знает он об этом или нет, сформулированы и обеспечены ли они государством или нет[1340].

С этим положением плохо согласуется установка Нового времени (либеральной, в частности, идеологии, о которой речь шла выше) на активность индивида, демократию и самодостаточность человека как основные ценности эпохи. Получается, что человек, провозглашенный высшей ценностью, остается абстрактным индивидом, подчиненным высшей трансцендентной силе. Изыскания постмодернистов, прежде всего М. Фуко[1341], показали, что за подобным представлением скрывается «дисциплинарная практика» господствующего класса, навязывающего именно такое представление о социальной (правовой) реальности.

2) Представление о рациональности права продолжает идею его объективности. Если мир разумен по своей природе, а свидетельство тому — непреложные законы природы в основе которых лежит принцип детерминизма (причинной обусловленности), ее гармоничное устройство, то и право представляет собой воплощение мирового разума, мировой гармонии. Случающиеся «огрехи» в плане законотворчества в расчет не принимаются: право объявляется, «в конечном счете», рациональным, а также проявлением диалектики случайного и необходимого (эти огрехи «списываются» на случайность). Критерием же рациональности, «в конечном счете», объявляется ход мировой истории. Другими словами, необходимость пробивает себе дорогу сквозь множество случайностей.

Изложенное представление о рациональности права затрудняет его верифицируемость, т. е. соответствие какой- либо эмпирической реальности (ее невозможно отнести ни к случайности, ни к необходимости), а следовательно, проблематизирует редукцию общего понятия права к отраслевым юридическим дисциплинам, без чего последние лишаются какой-либо обоснованности. Вместе с тем мировая история не может быть эксплицирована человеческим разумом в силу его ограниченности (тут невозможно ответить на вопросы о том, имеет ли так понимаемая история свое завершение, как и куда она будет идти после нас и т. п.). Если же остаться на уровне эмпирическом, как это, например, делает инструментальная социология права, исследующая влияние общества на нормы права и права на общество, то невозможно признать рациональность права вследствие принципиальной непредсказуемости развития общества и отсутствия прямых связей между его отдельными сферами. Поэтому претензии социальной инженерии изменить общество с помощью права остались утопическими проектами. Как было показано выше, формальная логика, как один из показателей рациональности, не действует в отношении права.

Постмодернизм (постструктурализм) поставил под сомнение и такой краеугольный принцип рациональности (скорее, теории рациональности), как прямая связь означаемого и означающего посредством знака. Может быть, вывод Ж. Дерриды и его последователей о том, что знак полностью произволен и никак не связан с референтом, слишком категоричен, но то, что эта связь отнюдь не механическое отражение, совершенно очевидно.

3) Фундаментализм теории права эпохи модерна, о чем уже шла речь выше, проявляется в попытке снять все противоречия, существующие в этой сфере, и построить универсальную, замкнутую (обособленную) аподиктическую систему знаний. Отсюда делается вывод о научной состоятельности юриспруденции (поскольку она взяла на себя задачу построить такую непротиворечивую теорию) и ее социальном статусе в обществе.

При всей грандиозности поставленной задачи приходится признать ее несостоятельность: знаменитые ограничительные теоремы К. Геделя[1342] опровергают возможность соединить непротиворечивость и полноту, а также замкнутость любой содержательной теории. В принципе, весь пафос постмодернизма направлен как раз на развенчание мифа безграничности человеческого разума. Критика логоцентризма (или метанарративов), пожалуй, одно из самых важных достижений современной философской мысли.

4) Большинство «классических» типов правопонимания (включая и историческую школу права) ориентированы на описание и объяснение права как стабильного, статичного явления. Особенно этим страдают юридический позитивизм (в догматической интерпретации) и теория естественного права. В первом случае изменение права выходит за рамки юриспруденции, так как оно связано с деятельностью законодателя (суверена). Вопрос о том, почему он создал такой нормативно-правовой акт, относится к числу неюридических даже для инструменталистских теорий права, к которым с определенной долей условности можно отнести Г Харта[1343] с его доктриной вторичных (процессуальных) норм. Процессуальные нормы права закрепляют возможность изменения права, но не они определяют, почему, когда, в связи с чем и т. д. вносится законопроект (не случайно стадия законодательной инициативы регулируется чисто формально: за исключением внесения проекта бюджета и, может быть, еще двух-трех случаев, не имеет никакого значения, кто, где, когда и почему разработал тот или иной вариант закона; регулируется лишь процедура его внесения).

Теория естественного права также не отвечает на вопрос о динамике права, даже если это вариант «вечно становящегося естественного права» Э. Фехнера[1344], так как либо исходит из вечной природы человека (которая неизменна «по определению»)[1345], либо из априорной трансцендентной[1346] экзистенции (изменчивость которой принципиально невозможна), либо из природы общества, в том числе господствующей в нем морали. Однако в таком случае последней инстанцией выступает либо вечная (трансцендентная) «природа вещей», либо характеристика морали социума, пребывающая в стабильном (статичном) состоянии, так как иначе ее невозможно каким-либо образом эксплицировать.

Практически все течения социологии права (в том числе теория «живого права» Е. Эрлиха, правовой реализм США, доктрина права как инструмента социального контроля Р. Паунда)[1347] выносят изменения в обществе «за скобки» и ограничиваются лишь изучением влияния права на фиксируемые параметры общества[1348], и наоборот. Механизма изменения правовой реальности (а не только законодательства) позитивистские социологические теории не предлагают. Исключение здесь составляет диалектическая социология права.

Говоря об исторической школе права, следует отметить ее метафизический подход собственно к историческому процессу. Принимать за источник развития дух нации сегодня, видимо, не рискнет никто, хотя нельзя исключать многие плодотворные положения «теории среднего уровня» этой школы.

5) Практически все перечисленные школы права исходят из свойственного философии общества эпохи модерна монистического понимания природы социального. Действительно, все эти концепции обусловлены (даже если их авторы этого не подозревают) соответствующей картиной социального мира. При этом многие из них исходят из примата (онтологического и гносеологического) индивида над обществом, когда последнее представляется не более чем совокупностью людей, проживающих в данное время в данном месте. Именно они конструируют все социальные институты, в том числе государство и право[1349]. Так, в юридическом позитивизме право создает коллективный разум законодателя. В большинстве теорий естественного права его сущность составляет природа человека. Позитивистски ориентированные социологические концепции исходят из примата взаимодействия (интеракции) обособленных индивидов — правоотношений. Таким образом, для них общество — это люди, живущие здесь и сейчас, которые создают право для удобства совместного существования.

Конечно, общество (и право) без людей немыслимо. Но можно ли свести общество (право как институт) исключительно к отдельным личностям — Робинзонам Крузо? Не скрывается ли за ними (и их взаимодействиями) что-то более «глубокое», постоянное? Этот вопрос обусловлен тем неоспоримым фактом, что поколения людей сменяют друг друга, а общество, его социальные институты, в том числе право, сохраняются. Нелепо допускать, что каждое новое поколение должно снова проходить весь путь эволюции человечества. Другими словами, такой подход напрочь отрицает традицию, преемственность права. Кроме того, весьма сомнительной представляется идея о том, что право творится сознательно, стало быть, по произволу самоволящих индивидов. Конечно, право создают люди. Но могут ли они его создать по «заранее намеченному плану», могут ли они создать «любое» право? Рациональность совместных действий людей, как уже отмечалось, достаточно проблематична вследствие эмерджентного, т. е. непредсказуемого конечного результата более или менее сложных (прежде всего в количественном смысле) взаимодействий. Это признают даже сторонники акционизма в социологии, которые требуют анализировать любой социальный институт сквозь призму индивидуального действия и сознания человека[1350].

Вместе с тем сторонникам методологического индивидуализма очень трудно (если вообще возможно) объяснить нормативность и общеобязательность права, особенно в условиях современного мультикультурного общества, если не принимать в расчет некоторые трансцендентные основания права.

Более предпочтительной представляется холистская позиция представителей исторической школы права или теории «живого права», а также различных теологических и трансцендентных концепций права. Они исходят из примата целого (общества, его институтов, государства, права) над индивидом. Это не подчинение личности человека абсолютному монарху, а доминирование в онтологическом, генетическом и отчасти функциональном смысле. Человек приходит в этот мир и уже застает до него возникшие социальные (в том числе правовые) роли, государство, законодательство, устойчиво повторяющиеся общественные отношения. Чтобы стать личностью, он должен их интериоризировать: не просто узнать об их существовании из учебников, но научиться на личном опыте их «играть»[1351]. Поэтому сама личность с точки зрения этого подхода обусловлена обществом.

Несмотря на преодоление волюнтаризма методологического индивидуализма, у этого подхода есть свои недостатки. Главный из них состоит в невозможности объяснить изменение социальных (и правовых) институтов. Если люди только играют роли, предоставленные им обществом, то как они (роли и само общество) изменяются? Кто это делает? Ответ очевиден: конечно, люди.

Нельзя не обратить внимание и на то, что в таком случае очень трудно объяснить мотивацию простого среднего человека на соблюдение права. Если право — это нечто чуждое («не мое»), трансцендентное относительно опыта человека (жизненного мира), то с какой стати он будет руководствоваться правом?

В современной юридической науке преодолеть недостатки классических типов правопонимания пытается интегративная теория права[1352]. В связи с популярностью этой точки зрения рассмотрим подробнее ее аргументы и возможные контраргументы. Так, например, Г. Дж. Берман рассматривает интегративную юриспруденцию в качестве средства преодоления кризиса современного правоведения[1353], представленного, по его мнению, философией, объединяющей три классических школы: правовой позитивизм, теорию естественного права и историческую школу права[1354]. Интегративная юриспруденция основана на убеждении, что каждая из этих трех конкурирующих школ выделила одно из важных измерений права, исключив прочие, и что совмещение нескольких измерений в одном фокусе, во-первых, возможно и, во-вторых, важно[1355]. Эти три конкурирующих подхода можно примирить только путем более широкого определения права, чем те, что приняты каждой школой в отдельности[1356]. Как это сделать? Г. Дж. Берман постулирует комплементарность позитивизма и теории естественного права[1357], а затем переводит полученный результат в историческое измерение[1358]. При этом демонстрируется близость взглядов представителей различных школ, как и необходимость взаимного дополнения друг друга. В результате автор приходит к выводу о том, что «противоречия (которые, значит, все-таки существуют! — И. Ч.) между политическим и моральным ответом на эти вопросы (что такое право и как оно соотносится с политикой и моралью. — И. Ч.) не могут быть устранены, если не рассматривать их в контексте еще одной группы вопросов: “Что такое правовая традиция? Как она возникает и как она развивается?”»[1359]. В конечном счете, для интегративной юриспруденции оказывается необходимым (всего лишь!) отказаться от утверждения собственного превосходства над тремя основными школами правоведения и признать их взаимозависимость[1360].

Похожую точку зрения излагает В. Г. Графский[1361], воспроизводя в основном идеи А. С. Ященко и П. А. Сорокина. Первый, в частности, призывал к такому пониманию природы права, которое охватывало бы все существующие теории в их «односторонней правильности». Такое понимание возможно при реализации «синтетической идеи равновесия» (что тождественно признанию относительной справедливости враждующих теорий права). В частности, показывается «ложность дуализма естественного и положительного права», так как первое — это логическая, рациональная сущность права[1362], разделения властей и суверенитета в федеративном государстве[1363]. Сам В. Г. Графский предлагает дополнить традиционную юриспруденцию социокультурным (междисциплинарным) подходом во взаимосвязи с культурно-философским, социолингвистическим, литературно-художественным и эстетическим контекстами формирования и применения права, а также политическим и политико-информационным контекстами его существования и распространения[1364]. При этом весьма знаменательна оговорка автора о том, что «подобная синтезаторская работа может быть проведена только после того, как будет проделана необходимая подготовительная работа по снятию и разрешению традиционных дискуссионных вопросов и тем (соотношение права и морали, права и закона и т. д.)»[1365].

О конвергенции юридического позитивизма и теории естественного права как в исторической ретроспективе, так и в современной теории права пишет И. Ю. Козлихин[1366].

Изложенные попытки, в принципе, не могут не приветствоваться. Однако могут ли они быть успешными? Не отрицая их правомерность, обратим внимание на два важных момента. Во-первых, соединение существующих правовых школ вряд ли может привести к появлению «эмерджентного правопонимания», обладающего новыми характеристиками, так как все эти школы — детище индустриального общества. Социокультурный контекст последнего не позволяет возникнуть в нем чему-то принципиального новому: для этого требуется иная ситуация. Во-вторых, из приведенных подходов (попыток сконструировать интегративную юриспруденцию) не видно, как эту интеграцию можно осуществить: соединить все лучшее, что есть у позитивизма, юс- натурализма и исторической школы права (Г. Дж. Берман) или снять и разрешить традиционные дискуссионные вопросы и темы между ними (В. Г. Графский). Все это сегодня, по крайней мере, напоминает эклектику. В связи с этим справедливым представляется скептическое отношение А. В. Полякова к дуализму естественного и позитивного права, к возможности сочетать «концепцию естественного права с этатистским правопониманием»[1367]. Право, по его мнению (и с этим нельзя не согласиться), это «многообразный, но единый феномен, существующий на разных социальных уровнях и в разных ипостасях»[1368]; «право пронизывает все сферы жизнедеятельности общества, существуя на всех его уровнях»[1369].

Отсюда и возникает потребность найти «третий путь» между методологическим индивидуализмом и холизмом, на чем основаны классические школы права. Это очень важная и сложная философская проблема, которая имеет самое непосредственное отношение к правопониманию.

Из вышеприведенных рассуждений можно сделать вывод о неадекватности господствующего в эпоху модерна типа права и правопонимания изменившимся историческому и социокультурному контекстам. Первым и наиболее важным аргументом, который критическая постклассическая теория права может выдвинуть против господства юс- натурализма, позитивизма и социологии права («традиционных» типов правопонимания), является исторический: эти концепции права возникли в эпоху модерна и несут на себе «печать» последней. Если сегодня происходит переход к принципиально новой исторической эпохе[1370], то неизбежен вывод о том, что правопонимание должно поменяться; другими словами, новой эпохе должна соответствовать иная концепция права.

Другой аргумент в пользу смены «парадигмы» в правопонимании состоит в том, что право по своей онтологической функции во многом способствовало (и продолжает способствовать) сохранению того или иного типа социума. Сегодня очевидны пределы (границы) общества эпохи модерна, перейти которые оно не может, так как это грозит его существованию. Следовательно, право, которое способствовало такой патовой ситуации, должно уступить место принципиально иному типу нормативного регулирования.

Для формирующегося права общества эпохи постмодерна характерны следующие черты:

< это право с постоянно изменяющимся содержанием; т. е. это такое правопонимание, в котором акцент делается не на статику, а на динамику права (механизм воспроизводства права) при сохранении его нормативности;

< это право, в которое возвращен «действующий субъект»; т. е. право — это не объективированная и отчужденная от субъекта данность, а созданная и реализуемая человеческой активностью правовая реальность;

< это право, которое соединяет объективность (выражающую нормативность) с активностью субъекта;

< это диалогическое (полифоническое) право, распадающееся на противоположные моменты (должное и сущее, материальное и идеальное, общее и особенное и т. д.), которые обусловливают друг друга, переходят друг в друга и обеспечивают его перманентное становление, которое никогда не будет завершенным.

На роль подобным образом понимаемого права, отвечающего на вызов постмодерна, не могут претендовать «классические» типы правопонимания в силу обозначенных выше причин. Так, главной проблемой юридического позитивизма является догматизм закона (и других форм внешнего выражения права) либо основной нормы, которые выступают исходной аксиомой, следовательно, не могут быть обоснованны и подвергнуты критической проверке. Непреодолимым препятствием для теории естественного права и либертарного правопонимания являются абстрактно понимаемая универсальная свобода и формальное равенство, выражающие справедливость[1371]. В любом типе общества всегда существует определенная мера свободы и формального равенства, а этот компаративистский аспект права сторонники данного подхода игнорируют. Традиционная социология права, основанная на позитивистской методологии, не принимает во внимание действующего субъекта права во всем его многообразии, объективируя и низводя его до абстрактной категории.

Наиболее перспективным, адекватным современным социокультурным условиям представляется социолого-антропологический подход к правопониманию, основанный на диалогической онтологии и методологии[1372]. Основными положениями данного типа правопонимания являются следующие[1373].

Социально-антропологический, диалогический тип правопонимания исходит из многомерности, многогранности права, включающего в качестве важнейшего элемента человека. Именно человек создает право (хотя и не по произволу), изменяет его и воспроизводит своими практическими действиями и ментальными представлениями[1374]. Право, или правовая реальность, включает нормы, правосознание и правопорядок, в котором реализуются как нормы, так и правосознание. При этом человек (как абстрактная сущность и одновременно ее конкретное воплощение в эмпирически данном человеке) присутствует и в нормах права, и в правосознании, и в правопорядке. Тут требуется одна оговорка: субъектом права фактически всегда выступает человек, однако в юридическом смысле субъектом права (и правоотношения) может выступать коллективное образование, должность, государство и т. д., т. е. социальный субъект, когда конкретный человек, например в правоотношении, действует не от своего имени (как физическое лицо), а от имени коллективного образования, социального субъекта, представляя его. Одновременно следует иметь в виду историческую и социокультурную обусловленность субъекта права, его контекстуальную определенность.

«Человеческое» измерение права как явления культуры и составляет предмет социальной (социокультурной) антропологии права[1375]. В этой связи выглядит странным противопоставление культуры обществу, проводимому крупнейшим отечественным антропологом В.В. Бочаровым. Справедливо заявляя, что «культура - это способ реализации общественного бытия»[1376], далее он пишет: «... государственное законодательство (статутное право) более соотносится не с Культурой, а с Обществом»[1377]. Если исходить из приведенного определения культуры, то нельзя не признать, что культура и общество - феномены одномасштабные. Более того, они не существуют друг без друга, а находятся в отношении диалогической дополнительности. Собственно социальность и создается культурой - знаковой формой, опосредующей людей, их действия, результаты действий, предметы, с которыми эти действия связаны. Поэтому право, вся правовая система - явление социокультурное. Именно культура (правовая культура) определяет своеобразие правовых систем мира, выступая специфическим механизмом их воспроизводства[1378].

Важно не просто зафиксировать социокультурную контекстуальность, «человекоразмерность» и многомерность права, а определить, как элементы или аспекты, стороны правовой реальности взаимообусловливают друг друга, осуществляя тем самым ее воспроизводство. В основе механизма воспроизводства права лежат две фундаментальные антиномии: 1) действия и структуры; 2) материального и идеального, которые «снимаются» в диалоге как таком взаимодействии, которое предполагает принятие точки зрения другого. Диалог - это всегда взаимодействие людей, включая ментальные процессы (так называемый внутренний диалог, предполагающий потенциальное наличие другого). Другой - это человек, всегда являющийся носителем социального статуса: вне социального статуса, приписываемого другому и самому себе, человек в социальном мире не существует. Диалог как взаимодействие может протекать «лицом-к-лицу», а может быть более «дистанцированным», когда личностные («человеческие») характеристики уступают социальному статусу. Следует иметь в виду, что «человеческая» составляющая всегда сказывается на реализации социальной функции индивидом. Правовой диалог - это такое взаимодействие, предполагающее принятие точки зрения безличностного, неперсонифицированного (социально значимого) Другого (т.е. носителя социального статуса), которое реализует объективно наиболее значимые социальные связи - обеспечивающие самосохранение социума.

Антиномия действие - структура «снимается» в диалоге, т.е. принятии точки зрения Другого - носителя статуса правового института (должностного лица). Благодаря этому формируется (чаще всего - подтверждается) самоидентичность индивида и идентичность института. В то же время любой правовой институт представляет собой противоречивое единство устойчивой структуры в виде относительно четко зафиксированного образа и многократно повторяющегося в прошлом массового поведения и конкретных индивидуальных представлений о нем, реализуемых в отдельных действиях. Иными словами, он субъективен в том смысле, что конструируется первичным единичным действием (например, представителя референтной группы или правящей элиты по объявлению какого-либо действия правомерным либо противоправным) и воспроизводится конкретными людьми - должностными лицами и их «клиентами»[1379]. В то же время, эта субъективность - сконструированность и воспроизводимость правового института людьми с помощью механизма объективации и реификации (в терминологии социальной феноменологии - седиментации и хабитуализации) выдается за объективно существующую данность, наделенную собственным объективным бытием.

Коструирование правового института производится авторитетом субъекта — носителя символического капитала, именующего некоторые действия в качестве правомерных либо противоправных, других обстоятельств (например, функциональной значимости определенного действия, подлежащего нормативной охране, — закрепления посягательства на него как противоправного, заимствования иностранного опыта и т. п.). Благодаря этому происходит легитимация сконструированного социального мира (социального института, правила поведения), т. е. признание его широкими слоями населения и седиментация («осаждение», букв, «выпадение в осадок», т. е. в образцы традиционного поведения). Все это приводит к тому, что сконструированный мир реифицируется и начинает восприниматься как объективная данность, природа вещей, естественная сущность. При этом следует иметь в виду, что социально значимый субъект формулирует правило поведения (в том числе юридически значимое) отнюдь не произвольно, т. е. конструирование социального (и правового) мира не является абсолютно произвольным, ничем не обусловленным креативным актом. Он (его волюнтаризм) ограничен как ресурсом наличных средств, так и здравым смыслом, и оценкой легитимирующего потенциала. «Кажущаяся бесконечность возможностей творческого потенциала в дискурсивной практике, — справедливо отмечает Н. Фэркло, — фактически оказывается весьма ограниченной и скованной из-за существующих отношений гегемонии и борьбы за гегемонию»[1380]. Эта «борьба за гегемонию» вводит такие ограничения на инновацию, как историческое прошлое, господствующая культура, состояние сфер общества, международное окружение. Внешние факторы интериоризируются правовой культурой в правосознание социума и подвергаются селективному отбору со стороны правящей элиты и референтной группы, после чего новый образец социально значимого поведения легитимируется и означивается (приобретает значение) как правовое поведение. Этому в немалой степени, конечно, способствует придание образцу поведения юридически-знаковой формы, т. е. облечение в соответствующую форму права. Однако реальность права возникает не в момент его официального провозглашения, а только после того, когда новое правило поведения трансформируется в правопорядок.

В конечном счете, окончательный выбор правила поведения как правомерного или противоправного зависит от широких народных масс, которые либо принимают его и включают в контекст правовой культуры общества, или отвергают[1381]. Здесь принципиальное значение имеет социокультурный и исторический контекст, который, по большому счету, и является трансцендентным критерием правовой селекции.

Вместе с тем социальный мир (включающий правовую реальность) с антрополого-диалогической точки зрения — это мир фактов (фактического положения вещей), которые наделяются значениями (как объективированных образов, так и индивидуализированных смыслов)[1382], интериоризируются в ментальные мотивы и реализуются в индивидуальных действиях. Это не застывшая структура, а перманентный процесс объективации действий и смыслов, с одной стороны, и интериоризации реифицированных институтов и значений — с другой. Объективация права играет важную роль в обеспечении преемственности права: с ее помощью происходит трансляция знаний, юридических конструкций, практик юридически значимой деятельности последующим поколениям, а тем самым, воспроизводится соответствующая традиция права. Но в то же время знания, юридические конструкции и господствующие в данном социуме практики существуют только через действия и ментальные (психические) процессы конкретных людей, социализированных в данной культуре. Именно человек осмысляет других людей, их действия, социальные процессы, предметы и самого себя, через взаимодействия с социально значимым Другим придает им коллективные значения, превращая в юридически значимые социальные представления. В этом сложном процессе опередмечивания - распредмечивания (если пользоваться марксистской терминологией) и осуществляется воспрозводство правовой реальности.

Суть излагаемой антрополого-диалогической научно-исследовательской программы как раз и состоит в том, чтобы «расколдовать» (М. Вебер) или «деконструировать» (Ж. Деррида) социальный (и правовой) мир, разглядеть скрывающийся за кажущейся объективностью социальных (и правовых) институтов механизм их социального конструирования. Поэтому конституция, законодательство, органы государственной власти, правовые обычаи — не догмы, а объекты научной критики, производимой для их совершенствования, результаты нормотворчества человека, обусловленного историческим и социокультурным контекстом (оказывающим на него обратное воздействие), зафиксированного в знаково-символической форме и реализуемого в правопорядке.

С этой точки зрения, право представляет собой единство и различие, т. е. диалог уникального (конкретного, фактического взаимодействия — правоотношения, в котором существует субъективное право) и типичного, повторяющегося (объективной нормы права). Проблему соединения (и разъединения) «экспрессии» (А. Н. Уайтхед) отдельной личности и социального института, бытие которого объективно, так как проявляется в типизированных взаимодействиях (и приобретающее вследствие этого представление «естественности»), можно назвать «основным вопросом социальной философии» и, соответственно, «основным вопросом философии права», если речь идет о правовых, юридически значимых взаимодействиях. Ее решение, с диалогической точки зрения, состоит в том, что правовой институт — это определенные связи между правовыми статусами, которые реализуются в конкретных взаимодействиях персонифицированных субъектов — людей. Институт — потенциальный набор возможного поведения — существует только в реальном, фактическом поведении (хотя в каждом данном взаимодействии он реализуется не полностью).

Именно эта взаимообусловленность уникального и типичного позволяет прояснить проблему как объективности права, так и его изменчивости, вносимой «субъективным фактором». Внесение изменения в существующий правопорядок, условно говоря, включает две стадии. На первой стадии правящая элита (или референтная группа, если речь идет о формировании нового правового обычая) в соответствии с процессуальным законодательством разрабатывает и принимает новый нормативно-правовой (например) акт. Для этого должны быть некоторые причины как объективного, так и субъективного плана: должны произойти некоторые изменения в обществе, которые оцениваются элитой в качестве нежелательных, вызывающих как минимум чувство обеспокоенности. Это и побуждает предложить инновацию применительно к действующему правопорядку.

Обнаружить единственную причину формирования инновативного образца правового института в принципе невозможно. В основе такой инновативной, креативной деятельности (представители социального конструктивизма называют ее экстернализацией) лежит сложная конфигурация общественных отношений, вызывающая неудовлетворенность как у элиты, так и у широкой общественности (чаще всего элита откликается на имплицитный, неартикулированный «запрос» или «заказ» народных масс), которая предшествует реформе. Вместе с тем индивидуальные артикуляции (термин предложили Э. Лакло и Ш. Муфф) и действия никогда не бывают точными копиями сложившегося образца; они, исходя из изменяющегося контекста, постоянно видоизменяют его сперва в рамках допустимого «люфта», а затем могут трансформировать в новый институт. Эта потенциальная изменчивость любой устойчивой структуры (института) обусловлена тем, что всякий знак (следовательно, и всякий институт как совокупность знаков с семиотической точки зрения) не имеет однозначного объективного значения[1383]. Социальная практика, оперирующая знаками, переопределяет их значения как в рамках структуры, так и выходя за ее границы и создавая тем самым новую структуру. Таким образом формируется представление об объективности социальной структуры (института), ее естественности. Однако так понимаемая объективность — это исторический результат политических процессов и борьбы за гегемонию навязывания своего символического видения мира. Объективность, как утверждает Э. Лакло, — это маскировка изменчивости, сокрытие альтернативных возможностей иных значений[1384].

В результате инновационной деятельности принимается новый нормативно-правовой акт или складывается обычай (сначала среди узкой группы его адептов). Однако принятие закона, как и формирование «локального» обычая, еще не гарантирует его превращение в действующее право, его вхождение в реальный правопорядок. Для этого требуется легитимация этого нововведения широкими народными массами — содержание второй стадии. Именно за народом остается окончательное слово в вопросе о том, будет ли отобрана историей соответствующая правовая инновация.

Предложенная концепция диалогической антропологии права, безусловно, не завершенная теория, а программа исследований правовой реальности, нуждающаяся в дальнейшей разработке.

5. Практический «поворот» в социологии права XXI века

Современное (постсовременное), «постметафизическое» мышление (по терминологии Ю. Хабермаса) характеризуется практическим «поворотом», дополняющим лингвистический и антропологический «переломы» в социогуманитарном знании. Лингвистический «поворот» акцентирует внимание на знаково-символическом опосредовании всех социальных (и правовых) явлений. Любое действие, предмет, сам человек становятся социальными явлениями, только будучи означенными и осмысленными в знаково-символических формах. Язык (точнее - человек, использующий язык) обозначает актами номинации, классифицирует, категоризирует и квалифицирует социальные ситуации, превращая некоторые из них - представляющиеся наиболее значимыми - в правовые. Таким образом, конструирование и воспроизводство правовой реальности происходит с помощью знаковых форм, наиболее важной из которых является язык[1385].

Антропологический «поворот» полагает человека во всех его проявлениях, прежде всего, как существа социокультурного, центром социальности и, тем самым, правовой системы. Именно человек создает правовую реальность, он же ее воспроизводит своими действиями и ментальной (психической) активностью. Поэтому субъектом права эмпирически всегда является человек - носитель статуса физического или должностного лица, либо коллективного субъекта.

Суть практического «поворота» применительно к юриспруденции состоит в том, что право существует только в том случае, если оно (его знаковое выражение) действует, т.е. претворяется в практиках людей - носителей правовых статусов. Действие (а значит - и бытие) права - это поведение и ментальные (психические) активности людей, взаимодополняющие и взаимообусловливающие друг друга как идеальное (психическое) значение и персональный смысл дополняет практическое действие и его результат, а не вступление в силу нормативного правового акта. Соотнесение своего представления, выраженного в ожидании, с нормой права - обезличенным (обобщенным и социально значимым) Другим (его образом), воплощаемым персональным человеком и типизированной ситуацией - и реализация его (представления - ожидания) в юридически значимом поведении и есть бытие права.

Такой подход предполагает переосмысление практически всех юридических категорий с формально-догматической на социолого-практическую. Система права, в таком случае, - это ментальные представления (и ожидания), воплощаемые в массовые практики в масштабах социума, соотносимые с господствующими (официальными) системами знаков. При этом действия и социальные представления референтной группы конструируют и трансформируют систему знаков (законодательство). То же самое касается и отдельной нормы права: это социальное представление, выражающее правовые статусы применительно к типовой ситуации и их воплощение в массовых практиках. Важно иметь в виду, что социальные представления и практики складываются из представлений и действий отдельно взятых индивидуумов и включают их личностное, неявное (или фоновое) знание[1386]. Механизм преломления законодательства в социальные представления и господствующие практики всегда соотносимый с этим личностным знанием должен стать объектом пристального внимания социологии права, если она претендует на то, чтобы стать основой практической юриспруденции.

219.

Практический поворот в социологии права призван показать, как именно конструируется правовая система и как она воспроизводится. Очень важным в этой связи является процесс создания реифицирующих понятий, юридических конструкций, составляющих догму права. Юриспруденция не может существовать без них. Но задача социологии права состоит как раз в том, чтобы «расколдовать» их якобы естественность, продемонстрировать их сконструированность и оценить эффективность, чтобы вовремя изменить. «Расколдовывание» реифицирующих понятий предполагает анализ первичного «произвола» (по терминологии П. Бурдье, заимствованной у Б. Пасаля) и его последующей социальной амнезии - институционализации на основе формирования массового поведения и социального представления, в котором эта многократно повторяющаяся деятельность воспринимается и закрепляется в ментальной (психической) форме. Принципиально важная роль в этом процессе принадлежит правящей элите и референтной группе. Выявление интересов, которые преследуются и теми, и другими и их последующей объективации в социальных представлениях и практиках - важнейшая задача социологии права[1387].

Еще более важной задачей, позволяющей повернуться социологии права лицом к практическим нуждам юриспруденции, является демонстрация действия права. Что означает эта фраза? В догматическом смысле слова - юридическое действие, т.е. вступление в силу нормативного правового акта. В социологическом же смысле - это многоуровневая деятельность[1388] по трансформации мировоззрения в принципы права, юридические конструкции, систему форм внешнего выражения норм права, господствующие методики практической деятельности, традиции и обычаи, в которых воплощаются массовые практики, трансформация всего этого в навыки (личностное знание) конкретного человека в соотнесении с его интересами (которые, в свою очередь, представляют собой пересечение интересов социальной группы и личных мотивов).

В этом процессе, выражающем сущность практического поворота, принципиально важную роль играют господствующие в соответствующей сфере юриспруденции практики, социальные представления о праве (типичных юридически значимых ситуациях), личностное фоновое знание (или юридические личностные стереотипы), персонализация типизации и идеализации, индивидуальные смыслы, которыми персонализируются господствующие значения применительно к юридически значимым ситуациям в их интерпретации, а также мотивация.

Практики субъектов права представляют собой массовые многократно повторяющиеся юридически значимые действия субъектов права, складывающиеся на основе социальных представлений о типичных правовых ситуациях. Они формируются как седиментации и хабитуализации индивидуального опыта в соотнесении с образами о должном, которые, в свою очередь возникают на основе норм права, методик применения норм права, рекомендаций опытных специалистов и т.п.

Юридические практики с антропологической точки зрения можно рассматривать как ритуалы: «телесные, перформативные, экспрессивные, символические, регулярные, неинструментальные, эффективные [практики - И.Ч.]; они имеют повторяющийся, однородный, ограниченный во времени и пространстве, публичный и операциональный характер; ритуалы — это институциональные образцы, в которых инсценируются коллективное знание и коллективная практика в том смысле, что подтверждается самопредставление и самоинтерпретация институционального или общественного порядка. /.../ Ритуалы вплетены в отношения власти и структурируют социальную действительность; они создают и изменяют порядок и иерархию. Для их инсценирования и исполнения требуется ритуальное знание. Это знание практическое, приобретаемое миметически при участии в ритуальном процессе. Как таковое оно есть чувственное знание, миметический характер которого гарантирует его перформативную силу»[1389]. Именно ритуалы с помощью мемезиса и перформативности «учреждают сообщество» порождая чувство сплоченности[1390].

Там же. С. 55. В другой работе К. Вульф пишет: «Ритуалы создают сообщество. Без них сообщества немыслимы. Поскольку сообщество формируется в ритуальных действиях и благодаря им. Сообщества—причина, процесс и последствие ритуалов. Через символическое и перформативное содержание своих ритуальных действий сообщества создают и стабилизируют свою идентичность. Ритуалы создают порядок, в формировании которого участвуют все, даже если с различными возможностями воздействия. Этот порядок реален и одновременно укоренен в воображаемом участников ритуала; тем самым он придает участникам уверенность в предсказуемости действий других участников ритуала. Ритуальное обрамление создает подобие между действиями в повседневной жизни». - Вульф К. Антропология: История, культура, философия. СПб., 2008. С. 170-171.

Юридически значимые практики формируются на основе социальных представлений о праве, и формируют (или переформируют) новые социальные образы, стереотипы права.

Под социальным представлением С. Московичи - автор этого термина - понимает набор понятий, убеждений и объяснений, возникающих в повседневной жизни по ходу межличностных коммуникаций. В современном обществе они являются эквивалентом мифов и систем верований традиционных обществ[1391]. Ж.-К. Абрик в социальном представлении выделяет центральное ядро, которое связано с коллективной памятью и историей группы, оно обеспечивает консенсус, а тем самым определяет гомогенность группы, выполняет функцию порождения значения социального представления и определяет его организацию. Кроме того, в социальное представление входит периферическая система, обеспечивающая интеграцию индивидуального опыта и истории каждого члена группы, поддерживает гетерогенность группы, выполняет функцию адаптации социального представления к конкретной реальности, предохраняет его центральное ядро[1392].

Применительно к праву социальное представление - это образ, господствующий в данной культуре (субкультуре) социума, о типичной юридически значимой ситуации. Такой образ производит категоризацию и квалификацию ситуации как правовой и задает рамку (фрейм) должного поведения.

Личностное, фоновое знание, знание «как» - процедурные умения, дополняющие традиционное знание «что», играют принципиально важную роль в том, что Л. Витгенштейн назвал «следование правилу». Оно наглядно показывает, как происходят трансформации законодательства и господствующей правоприменительной практики в конкретные юридически значимые жизненные ситуации, наполняя первое и второе конкретикой жизнедеятельности. Сюда относятся умения общаться с полицейским, начальником/подчиненным на службе, оформление юридических документов, проведение следственных действий, оценка собранных доказательств и т.д. Все нормы права, в том числе, и процессуальные, а также методики, выработанные юридической наукой, никогда не содержат всей полноты информации для разрешения конкретного дела - ситуации. Поэтому навыки человека, выступающего субъектом в данном конкретном случае, и образуют каркас юридической практики.

Типизации и идеализации - это способы оценки ситуации как типичной на основе прошлого опыта. Типизация, с точки зрения социальной феноменологии, - это «превращение незнакомого в знакомое», схематизация текучей и изменчивой социальности[1393]. На основе типизированных схем возникают идеализации - ожидания поведения от контрагента(ов) по ситуации в соотнесении с собственными действиями. А. Щюц вслед за Э. Гуссерлем выделял две идеализации: «И-так-далее», представляющей собой «доверие» окружающему миру, в том смысле, что известный мир останется таким же и имеющегося запаса знаний хватит для адекватности его восприятия и поведения в соответствии с ним, и «Я-могу-это-снова», позволяющую распространять положительный опыт на последующие ситуации[1394]. Кроме того, А. Щюц выделяет еще две идеализации, связанные с взаимозаменяемостью перспектив восприятия мира и поведения в нем: «взаимозаменяемость точек зрения» и «совпадение систем релевантностей». В первой идеализации содержится допущение, что другой, будучи на моем месте, видел бы мир в такой же перспективе, что и я; и наоборот, я видел бы вещи в его перспективе, будучи на его месте. Во второй идеализации я допускаю, что различия в воззрениях и истолковании мира, которые возникают из индивидуальных биографий, являются в принципе нерелевантными. Мы действуем и понимаем друг друга так, как будто мы судим о вещах на основе одинаковых критериев[1395]. Именно положительный опыт прошлых действий или информация, которой мы доверяем, является основой последующих практических действий. Это же касается не только обывателя - человека, не отягощенного специальными юридическими знаниями, навыками и умениями, но и специалистов. Р. Познер - лидер экономического анализа права США - доказывает, что основным методом, используемым в правовой практике, является «практическое мышление». Последнее включает в себя «анекдоты, самоанализ, воображение, здравый смысл, сопереживание, приписывание мотивов, авторитет говорящего, метафоры, аналогии, обычаи, память, интуицию, ожидание регулярностей»[1396].

Смысл в социальной феноменологии - это преломление господствующего в социуме (или социальной группе; значение в структуру личности. Приблизительно так же трактуется смысл в социальной психологии. Так, Д.А. Леонтьев полагает смысл интегративной основой личности, включающий несколько граней (онтологическую, феноменологическую и деятельностную). Смыл, по его мнению, - это эмоциональная индикация и трансформация психического образа, которая лежит в основе мотивации поведения (так называемый «личностный смысл мотива»)[1397]. Сталкиваясь с юридически значимой ситуацией (оценивая ее, таким образом, как правило, интуитивно, если это обыватель, а не правоприменитель) человек соотносит ее с личностными потребностями, интересами и ожиданиями, а тем самым наделяет персональным смыслом. Изучение того, как именно человек осмысляет типичные юридически значимые ситуации методами включенного наблюдения и другими «качественными» методиками позволит приблизить юридическую науку к практике - жизненному миру права.

Мотивация в социальной феноменологии трактуется как цель, которую действующий субъект намерен достичь определенным действием в соответствующей ситуации. В связи с этим А. Щюц выделял мотив «для-того-чтобы», относящийся к проекту социального действия. Кроме того, мотивация относится и к прошлому субъекта - это мотив «потому-что», выступающему основанием для будущего предполагаемого поведения[1398]. Именно мотивация преломляет потребности и интересы в поведение человека и определяется как личностными, идиосинкразическими факторами, так и соотносимыми с ними аспектами социальной и групповой, прежде всего, идентичности.

Через мотивацию, систему ценностей и интересов, присущих человеку, как носителю соответствующего социального статуса, в котором никогда полностью не «растворено» личностное начало, происходит интериоризация господствующих практик в психику и поведение этого конкретного человека. В этой связи принципиально важно исследовать те мотивации, которые диктуются соответствующими правовыми статусами и проявляются в так называемых «теневых практиках»[1399]. Специфический интерес, обусловленный правовым статусом в юридическом поле (например, уголовного процесса) в соотнесении с карьерным ростом или социальным признанием, шире - «максимизацией выгоды» (по терминологии неоинституциональной экономической теории), диктует выбор определенной линии поведения в конкретных юридически значимых ситуациях.

Практический поворот формирует новую постклассическую онтологию права. Право, с этой точки зрения, создается человеком как «первичный произвол» и последующая «амнезия его происхождения» (по терминологии П. Бурдье). Существует же право в знаковой форме социального представления и массовых практиках, его реализующих. Действие права - это трансформация норм в господствующие практики и личностное знание, а не юридическая сила нормативного правового акта[1400]. Существование и действие права - это всегда деятельность людей, воспроизводящих информацию, содержащуюся в знаковой форме правила поведения. Субъектом права является человек и только человек, а не безличностный правовой статус. Человек представляет в правовой реальности (в правоотношениях, прежде всего) либо самого себя, и тогда он именуется физическим лицом, либо должность (должностное лицо), либо коллективное образование - коллективный субъект. Норма права - это не просто формулировка статьи юридического текста (в большинстве случаев - нормативного правового акта), но формулировка, воспроизводимая социальным представлением и массовым действием (практиками) широких слоев населения.

Таким образом, можно резюмировать, что «человекоцентристское» измерение права, сформированное прагматическим поворотом в социальных науках, основанное на методологии социального конструктивизма, а также близких ему теоретических направлениях дискурс-анализа и теории социальных представлений предлагает следующую «картину» правовой реальности: 1) любое правовое явление (процесс, норма, институт) существует в трех модусах бытия - в виде массового поведения, знаковой формы и ментального образа, включая индивидуальные, групповые и коллективные (социальные, общественные) формы проявления, взаимодействующие друг с другом; 2) правовое явление является результатом предшествующей практики, в том числе, означивания, в определенном смысле результатом произвола (по отношению к предшествующим юридическим явлениям и практикам), который, впрочем, не может быть каким угодно, выступая, в то же время, относительно устойчивой структурой - массово повторяющимся поведением, зафиксированным знаком и общепринятым ментальным образом; 3) оно никогда не является окончательно завершенным, а находится в состоянии постоянного переосмысления, а тем самым, трансформации; 4) правовые институты (явления и процессы) контекстуально обусловлены культурой, другими социальными явлениями, социумом как структурным образованием и существуют в виде взаимодействий, включающих как социальное содержание, так и правовую форму, в которую это содержание облекается.