Постклассическая теория права. Монография.

1

Мотивом к написанию настоящей работы стали ко всему прочему публикации П. Шлага, считающегося лидером постмодернистской юриспруденции США (Шлаг П. Эстетика американского права //Российский ежегодник теории права. № 3. 2010 / Под ред.А.В. Полякова. СПб., 2011. С. 112-180) и И.Н. Грязина (Грязин И.Н. Право есть миф// Правоведение. 2011. № 5. С. 72-95), в которых рассматривается право в эпоху постмодерна, а также их приезд весной 2012 г, в Санкт-Петербург, соответственно, на конференцию и выступление с открытой лекцией.

2

Успокоим проницательного и главное - бдительного - читателя: перед ним не Манифест постмодернизма, а авторская попытка высказаться о поводу этого направления интеллектуальной мысли.

3

Отнюдь не все сторонники постмодернизма и те, кто о нем размышляют, связывают постмодернистскую чувствительность с идеей хаоса, «созданием форм порядка как беспорядка», «идеей тотального семантического хаоса, обозначенной в свое время Кристевой как уверенность в «бессмысленности бытия»». - Можейко М.А. Постмодернистская чувствительность //Постмодернизм. Энциклопедия. Минск, 2001. С. 613-615. Многим постмодернистская чувствительность гораздо ближе как «открытость структур» (См.: Автономова Н.С. Открытая структура: Якобсон - Бахтин - Лотман - Гаспаров. М., 2009) или невозможность задать целостную метафизику мира, его фрагментированность, проблематизация онтологически гарантированного смысла, свойственного для классического мировоззрения (Делез Ж., Гваттари Ф. Тысяча плато: Капитализм и шизофрения. М., 2010). Ко всему прочему, постмодернизм как образ бытия предполагает чувствительность ко всем формам дискриминации, неравноправия, попрания человеческой свободы и достоинства.

4

Перефразируя Л.И. Шестова, постмодернизм - не философия, а философы, философствующие о постмодернизме.

5

Понятие «постмодерн», по мнению В.Л. Иноземцева, «применяется для подчеркивания разрыва человечества со ставшей традиционной эпохой; в силу этого оно не обладает внутренней хронологической определенностью и может использоваться исключительно широко». - Иноземцев В.Л. Постмодерн, постсовременность //Новая философская энциклопедия. В четырех томах. Т. 3. М., 2010. С. 296.

6

В парадоксальной возможности «опыта невозможного» видел задачу «рациональной деконструкции» Ж. Деррида. - См.: Автономова Н.С. Философский язык Жака Деррида. М., 2011. С. 21, 24, 59,221 и др.

7

В.П. Руднев, один из немногих, кто заметил эту идиому постмодернизма, противопоставляет ее выражению «на самом деле», характерную, по его мнению, для поколения, выросшее в 1960-х гг. и реализовавшееся в 1970-х гг., как «выражение мыслящих позитивно физиков, кибернетиков, семиотиков-структуралистов». «Речевая стратегия К.б. - это стратегия неуверенности в неопределенности, но претендующая на большую глубину по сравнению с разговором на языке Н.с.д.... Существование реальности и вообще существование чего бы то ни было для человека К.б. далеко не бесспорно. /.../ Сознание К. б., стирающее границу между высказыванием и реальностью, - это сознание классического постмодернизма... В настоящее время мышление К. б. себя исчерпало, но что будет дальше, неизвестно». - Руднев В.П. Словарь культуры XX века. М., 1997. С. 123-125.

8

Welsch W. “Postmoderne". Genealogie und Bedeutung eines umstrittenen Begriffs // “Postmoderne" Oder der Kampf um die Zukunft. Frankfurt am Main, 1988. S. 11 - 12; Rose M.A. The Post-Modern and the Post-Industrial. Cambridge (Mass.), 1991. P. 171.

9

Если основа как таковая возможна в постмодернизме.

10

Имеется в виду его знаменитый доклад, сделанный по заказу Совета университетов правительства Квебека «La condition postmoderne. Rapport sur le savoir», опубикованный в Париже в 1979 г. В расширенном варианте русс, пер.: Лиотар Ж.-Ф. Состояние постмодерна. М.; СПб., 1998.

11

Ф. Мутц в начале 90-х гг. XX в. утверждал: постмодернизм - последний крик моды, предмет повального увлечения. Главная особенность постмодернистской мысли, по его мнению, - характеристика современной культурной среды как поверхностной, оторванной от субстанциональной традиции этического и политического знания. Для постмодернизма характерна антифундаменталистская философская ориентация, для которой отсутствуют фиксированные догмы и каноны. - Mootz FJ. Is the rule of law possible in s postmodern world? //Wash. L. Rev. 1993. Vol. 68. P.250.

12

Е.В. Петровская. Постмодернизм // Новая философская энциклопедия. В четырех томах. Т. 5. М„ 2010. С. 297.

13

См.: Bell D. The coming of post-industrial society. N.Y., 1975 (пер. на русс, яз.: Белл Д. Грядущее постиндустриальное общество. Опыт социального прогнозирования. М., 1999); Touraine A. La societe postindustrielle. R, 1969.

14

См.: Drucker P. Post-capitalist society. N.Y., 1995; Masuda Y. Information society as post-industrial society. N.Y., 1982.

15

Белл Д. Указ. Соч. С. ХСУ1 (Предисловие).

16

Трансформации в современной цивилизации: постиндустриальное и постэкономическое общество (материалы «круглого стола») // Вопросы философии. 2000. № 1. С. 4.

17

Там же. С. 6; его же. Собственность в постиндустриальном обществе // Вопросы философии. 2000. № 12. С. 10 - 12. Заметим, что идея о неэквивалентном обмене как способе и показатели геополитического господства неоднократно высказывалась В.В. Ильиным и А.С. Панариным.

18

Иноземцев В.Л. Постмодерн, постсовременность//Новая философская энциклопедия. В четырех томах. Т. 3. М, 2010. С. 296.

19

В этой связи возникает важный и сложный вопрос: является ли постмодернизм явлением универсальным, или свойственным только западному обществу? Пока не будем торопиться с ответом на него.

20

Inglehart R. Culture Shift in Advanced Industrial Society. Princeton (N.Y.), 1990. P.5.

21

Idem. Modernization and Postmodernization. Princeton (N.Y.), 1997. P. 208 - 209.

22

Ibid. P.17-19.

23

Jameson F. Postmodernism, or, The Cultural Logic of Late Capitalism. Durhan, 1991.

24

Иноземцев В.Л. Постмодерн... С. 297.

25

Г.Л. Тульчинский пишет: сегодня «стали все более явственно осознаваться кризис и тупики постмодернизма, который - в своем посгструктуралисгском выражении и деконструктивистской методологии - пришел в окончательный тупик платанистского разрыва и противопоставления идеи и реальности, знаков и означаемых. Деконструкция логоцентризма обернулась его приумножением - факторизацией и логомахией, апофеозом грамматоцентризма, самодостаточностью отсылающих друг к другу означающих. Выявился своеобразный шок гуманитарной интеллигенции перед новой цивилизацией» требующей соответствующих изменений в духовном опыте, метафизике, нравственности, художественной, научной, политической практике. Все более ясными становятся как переходный характер деконструктвизма и постмодерна в целом,так и осознание необходимости нового сдвига гуманитарной парадигмы, который стал бы одновременно развитием и преодолением постструктуралистско-деконструктивистского подхода». - Тульчинский Г.Л. Возможное как сущее // Эпштейн М.Н. Философия возможного. СПб., 2001. С. 7. Суть «инновационного»,т.е. постмодернистского, процесса,- пишет Ю.Н. Давыдов, - «осуществляемого «самой историей» (так что постмодернисту остается лишь констатировать этот непреложный факт), - «руинизация» всего осмысленного, выявление в «разумном» (это слово полагается употреблять лишь в кавычках) его бессмысленных, иррациональных оснований. О результатах всякой (не только современной западной) цивилизации следует судить прежде всего по ее отбросам, по всему тому, что выбрасывалось на вселенскую свалку как мусор и хлам. Причем эти «суждения» следует выносить без печали и гнева, которым были отмечены модернистские свидетельства коренной «неудачи» цивилизации «буржуазного Запада», с чувством облегчения, если не веселья. Таков основной тон, отличающий «музыку» постмодернизма от заунывной модернистской додекафонии». - Давыдов Ю.Н. Ж. Деррида и маркиз де Сад // История теоретической социологии. В 4-х т. Т. 4. / Отв. ред. и сост. Ю.Н. Давыдов. СПб., 2000. С. 709.

26

Бурдье П. За исторический рационализм // Социо-Логос постмодернизма’ 97. М., 1996. С. 10.

27

Микешина Л.А. Философия познания. Полемические главы. М., 2002. С. 53-54.

28

М.А. Можейко в этой связи полагает, что постмодернизм как тип философствования содержательно «дистанцируется не только от классической, но и от неклассической традиций и конституирующего себя как пост-современная, т.е. постнеклассическая философия». - Можейко М.А. Постмодернизм // Постмодернизм. Энциклопедия. Минск, 2001. С. 601.

29

Хотя сами они дистанцировались от того, чтобы самоидентифицироваться в качестве постмодернистов. А.В. Дьяков - интерпретатор М. Фуко - пишет: «Фуко принято считать одним из столпов постмодернизма в философии или, по крайней мере, говорить, что последний период в его творчестве был «постмодернистским». Этот вопрос весьма сложен и столь же неоднозначен, как и вопрос об отношении Фуко к структурализму. Никакого отношения к «культуре постмодерна» (если понимать под этим тенденции в искусстве 1980-х гг.) Фуко не имеет. Говорить здесь можно лишь о том «постмодернизме», или «постмодерне», образ которого предложил Ж.-Ф. Лиотара./.../ Разговоры о «постмодерне» видятся Фуко продолжением старинной традиции напыщенных разглагольствований о своём времени как о «самом главном», «переломном», «последнем» и т. п. Противоядие подобным пустословиям он находит у Ницше, который учил, что то время, в которое мы живем, не уникально, т. е. не является ни «началом», ни «концом». Историческая и философская скромность заставляет Фуко говорить, что наше время - такое же, как и все другие времена, и в то же время - такое же уникальное и своеобразное, как и все другие времена. Что же касается критики метанарративов - Фуко нашел ее у Канта и Ницше, а не у «постмодернистов»». - Дьяков А.В. Мишель Фуко и его время. СПб., 2010. Ж. Деррида и Р. Рорти также отказывались от лидерства в постмодернизме, полагая себя уникальными философами, не поддающимися каким- либо классификациям. Но это не мешает их современникам и постсоверменникам считать названных мыслителей вдохновителями и идеологами постмодернизма.

30

Деррида Ж. Письмо японскому другу// Вопросы философии. 1992. № 4.

31

Там же. С. 53.

32

Там же. С. 54.

33

Там же. С. 56.

34

См.: Серль Дж. Р. Перевернутое слово // Вопросы философии. 1992. № 4.

35

Под логоцентризмом представители постмодернизма и, прежде всего, Деррида, понимают способ мышления западной классической философии. Последний же характеризуется тем, что мысль, запечатленная в слове, является гарантией самодостаточности мышления.

36

Серль Дж. Р. Указ. Соч. С. 58 - 59.

37

Деконструкция, как утверждал Деррида, не может быть «описана как заданный набор возможностей, правил, приемов или инструментов, которые следует применять по отношению ко всякой новой ситуации, ко всякому новому корпусу текстов. Деконструкция не является, во-первых, простым логическим деструктурированием, логическим разоблачением противоречий. Деконструкция совершается главным образом не на уровне логики. Это не просто способ разоблачения противоречия или его деконструкции, критики./.../Деконструкция - это форма анализа не только понятий и значений, но также и институтов, дабы что-то заново утвердить и реконструировать». - Деконструкция и деструкция. Беседа с Жаком Деррида // Рыклин М. Деконструкция и деструкция. Беседы с философами. М., 2002. С. 26-27, 28. Об этом же пишет и Н.С. Автономова: деконструкция, «наряду с первичным разъятием, она собирает и организует, заботясь о том, чтобы нечто положительное было возможно. Деррида не сбрасывает великих «с парохода современности», он просто отступает на шаг из круга тех антиномий, в которых оформлена их мысль, чтобы взглянуть на нее в других параметрах и иной оптике. /.../ Деконструкция представляется нам формой анализа, а анализ мы не спрашиваем: «для чего?» Для того чтобы исследовать некие «пред-артикуляции» уже выявленных артикуляций, расчленений, различий. В любом случае это не апология разрушения, а эксперимент по выходу из традиции без отказа от традиции, прощупывание новых возможностей мысли без нигилистического отказа от старого, но лишь с его «подвешиванием», приостановкой его рецептов, которые ошибочно кажутся самоподразумеваемыми. В целом этот ход мысли призван дать обновленный взгляд на то, что мы привыкли считать своим, собственным, свойственным, присушим (ргорге): все собственное уже является иным, чужим, отличным от нашей суверенной мысли, все внутреннее уже заражено внешним, которое не явилось извне, но всегда уже присутствовало там, где мы его не замечали». Тем самым, во всех формах «исследовательского интереса Деррида ярко проявляет себя установка на то, что я называю открытой структурой». - Автономова Н.С. Философский язык Жака Деррида. М., 2011. С. 25,51,59. В другой работе Н.С. Автономова утверждает, что суть метода французского философа состоит в том, что он берет системное и выявляете нем несистемное, скрытое, запрещенное. Для этого он строит генеалогию «заинтересованного подавления». В итоге получается «нечто странное-традиционалистское и даже архаическое изумление перед некоторым набором вечных и неизбывных человеческих тем. /.../ Таким образом, деконструкция предстала как поиск того невозможного, что удерживает человека в человеческом состоянии, а парадокс парадокса обнаружился в том, что самое неразрешимое и самое традиционное где-то смыкаются». - Автономова Н.С. Деррида и грамматология //Деррижа Ж. О граммотологии. М., 2000. С. 70, 89.

38

См.: Денисов Ю.А., Спиридонов Л.И. Абстрактное и конкретное в советском правоведении. Л., 1987.

39

Очевидно, что эта «программа», в принципе, не может быть реализована, т.к., например, интертекстуальность любого текста отсылает в бесконечность предшествующих ему текстов, а интенция автора, как и отношение к тексту современников, всегда противоречивы и изменчивы, а любая оценка текста всегда субъективна. Но это не значит, что к реализации такой программы не стоит и стремиться.

40

Она затем была опубликована отдельной книгой под заглавием «Сила закона: «Мистическое обоснование авторитета»» . - Derrida J. Force de loi. “Le fondement mystique de 1’autorite". Paris, 1994. (См.: Автономова Н.С. Философский язык... С. 269). Об этом же мероприятии с комментариями идеи деконструкции Деррида см.: Schlag Р. A Brief Survey of Deconstruction // Cardozo L. Rev. 2005. Vol. 27:2. P. 741-752.

41

Автономова Н.С. Философский язык... С. 270.

42

Там же. С. 271.

43

Derrida J. Op. Cit. Р. 35- Цит. по: Автономова Н.С. Философский язык... С. 271.

44

Там же.

45

Schlag Р. A Brief Survey of Deconstruction. R 744.

46

Ibid. P.747.

47

Ibid. Р. 749.

48

Ibid. 750

49

Ibid. Р. 751.

50

Коул М. Культурно-историческая психология: наука будущего. М., 1997. С. 29.

51

Там же. С. 89 - 120.

52

Там же. С. 30.

53

Herskovits М. Cultural Anthropology. N.Y., 1955.

54

См. подробнее: Петренко В.ф. Основы психосемантики. М., 1997. С. 28 - 37.

55

Там же.

56

Кун Т. Структура научных революций. 2 изд. М., 1977. С. 267.

57

Quine W. Word and Object. N..Y., London, 1960. P. 27.

58

Бауман 3. Философские связи и влечения постмодернистской социологии // Вопросы социологии. Т. 1. № 2.1992. С. 10.

59

Там же. С. 12-13.

60

Там же. С. 14.

61

Вальденфельс Б. Повседневность как плавильный тигль рациональности // Социологос. М., 1991. С. 44.

62

Там же. С. 46.

63

Моисеев Н.Н. Расставание с простотой. М., 1998. С. 56.

64

Пригожин И. Философия нестабильности // Вопросы философии. 1991. № 6. С. 48.

65

Там же. С. 50 - 51.

66

Моисеев Н.Н. Указ. Соч. С. 61.

67

Задачу социального контроля, обеспечивающего разумное («инженерное») преобразование общества, ставил перед юриспруденцией Р. Паунд. - Pound R. Social Control through Law. New Haven, 1942.

68

Luhmann N. Zweckbegriff und Systemrationalitaet. Frankfurt am Main, 1973. S. 14.

69

Спиридонов Л.И. Социология уголовного права. М., 1986. С. 84.

70

Блувштейн Ю.Д., Добрынин А.В. Основания криминологии. Опыт логико-философского исследования. Минск, 1990. С. 28. В связи с этим известные криминологи заявляют, что до сих пор наилучшим методом краткосрочного прогноза в криминологии является экстраполяция. - Там же. С. 33.

71

См.: Хайек Ф.А. фон. Контрреволюция науки. Этюды о злоупотреблениях разумом. М., 2003. Его же. Пагубная самонадеянность. Ошибки социализма. М., 1992.

72

Thompson Е.Р. The Poverty of Theory. London, 1978. P. 30.

73

См. подробнее об ограниченной рациональности: Simon G. Rational Decisionmaking in Business Organizations// Les Prix Nobel 1978. Stockholm, 1979. P. 285.

74

Фукуяма Ф. Сильное государство: Управление и мировой порядок в XXI веке. М., 2006. С. 81-82.

75

Кэттл Д.ф. Реорганизация государственного управления. Анализ деятельности федерального правительства // Классики теории государственного управления: Американская школа / Под ред.Д. Шафрица, А. Хайда. М., 2003. С. 723.

76

См.: Государственная политика и управление: Концепции и проблемы государственной политики и управления / Под ред. Л.В. Сморгунова. М., 2006. С. 212 - 222.

77

Osborn D., Gaebler Т. Reinventing Government: How the Entrepreneurial Spirit Is Transforming the Public Sector. Reading (Mass.), 1992.

78

В этом аспекте постмодернизм сближается с синергетикой, однако признание синергетической парадигмы неизбежно приводит к обвинениям ее сторонников в очередном логоцентризме, что противоречит исходным интенциям постмодернистской деконструкции.

79

Dahrendorf R. Out of Utopia: Toward a Reorientation of Sociological Analysis // American Journal of Sociology. 1958. 64. P.115 - 127.

80

Cm.: Bailey K.D. Social Entropy Theory. N.Y., 1990.

81

Cm.: Merton R. Social Theory and Social Structure. N.Y, 1968.

82

См.: Невважай И.Д. Философия права: проблема рациональности права // Правоведение. 1995. N” 3; Скловский К.И. Право и рациональность// Общественные науки и современность. 1998. N” 2.

83

Скловский К.И. Указ. Соч. С. 62.

84

Там же.

85

Скловский К.И. Собственность в гражданском праве. 4-е изд..доп. и перераб. М., 2008.

86

Там же. С. 43-44.

87

Там же. С 46.

88

Сторонник рациональности права Б.А. Кистяковский утверждал, что право - это логика понятия, созданного разумом. См.: Кистяковский Б.А. Философия и социология права. СПб., 1998. С. 212.

89

Цит. по: Ортега-и-Гассет X. Восстание масс // Вопросы философии. 1989. № 4. С. 127

90

Право, на наш взгляд, не ограничивается лишь его нормативной составляющей; последняя не отделима от процесса (механизма) формирования нормы и ее реализации. Поэтому рациональность права связана прежде всего не со статикой норм, но с их динамикой - механизмом воспроизводства.

91

Исаев И. А. Теневая сторона закона. Иррациональное в праве: монография. М., 2012. С. 3-4, 5-6.

92

См. подробнее: Честное И. Л. Действие и действенность юридических теорий // Ученые записки СПб ИВЭСЭП. Т. 1. СПб., 1999. С. 94 - 105.

93

См. главу V1 «0 государственном устройстве Англии» // Монтескье Ш. Избранные произведения. М., 1955. С. 290 - 500.

94

Новгородцев П.И. Лекции по истории философии права // Новгородцев П.И. Сочинения. М., 1995. С. 154 - 155.

95

Searl D. Searl D. Rationality and realism, what is at stake?// Deadalus. Cambridge (Mass.). 1993. Vol. 122. N' 4. P. 78.

96

Ibid. P. 79.

97

См. подробнее: Честное И.Л. Субъект права: от классической к постклассической парадигме // Правоведение. 2009. № 3. С. 24-26; Павлов В.И. Смерть субъекта права, или о необходимости разработки концепции правового человека // Павлов В.И. От классического к неклассическому дискурсу. Очерки общей теории и философии права. Минск, 2011. С. 283-291.

98

«Если для структурализма структура - это самодостаточное целое, не нуждающееся ни в адресате, ни в коммуникативной ситуации, ни в авторе, а сам автор - не более чем простой исполнитель структурных предписаний, то с точки зрения постструктурализма структура - это воплощенный логоцентризм, а авторское «я» - тиран, осуществляющий - с помощью произведения - террор монологической истины. Постструктурализм объявляет войну на два фронта - и против структуры, и против автора как против двух «агентов логоса», подавляющих всякое разноречие и чинящих насилие над «диссеминтальной» действительностью» - Косиков Г. «Структура» и / или «текст» (стратегии современной семиотики) // Французская семиотика: От структурализма к постструктурализму. М., 2000. С. 48.

99

Барт Р. Смерть автора // Барт Р. Избранные работы. Семиотика. Поэтика. М., 1989. С. 384 - 392.

100

Там же. С. 384.

101

Там же. С. 388

102

Там же. С. 390.

103

Фуко М. Что такое автор? // Фуко М. Воля к истине: по ту сторону знания, власти и сексуальности. Работы разных лет. М., 1996. С. 7 - 47.

104

Там же. С. 42 - 43.

105

См. подробнее: Бодрийяр П. 1) Система вещей. М.,1995; 2) К критике политической экономии знака. М., 2004; 3) В тени молчаливого большинства, или конец социального. Екатеринбург, 2000; 4) Символический обмен и смерть. М., 2000; Маркузе Г. Одномерный человек. М., 1994.

106

Так поступает, в частности, П. Бурдье в целях «отмежевания от структуралистского и феноменологического подходов к изучению социальной реальности. Он подчеркивает, что понятие «субъект» используется в широко распространенных представлениях о «моделях», «структурах», «правилах», когда исследователь как бы встает на объективистскую точку зрения, видя в субъекте марионетку, которой управляет структура, и лишает его собственной активности» - Шматко Н. Введение в социоанализ Пьера Бурдье // Бурдье П. Социология политики. М„ 1993. С. 11.

107

Хабермас Ю. Еще один выход из философии субъекта // Философский дискурс о модерне. М., 2003. С. 311.

108

Там же. С. 62 - 63.

109

См.: Турен А. Возвращение человека действующего. Очерк социологии. М., 1998.

110

См.: SchLag Р. 1) The Problem of the Subject //Tex. L. Rev. 1991. NB 69; 2) Anti- InteLlectualism // Cardozo L Rev. 1995. NB 16.

111

Шлаг П. Эстетики американского права // Российский ежегодник теории права. NB 3. 2010 / Под ред. А.В. Полякова. СПб., 2011.

112

П. Шлаг выделяет четыре основные эстетики (парадигмы) в истории (и современности) американского права: «сетка», или формалистический объективизм, характерный для «научной» юриспруденции рубежа XIX - XX вв., «энергия», или постоянная изменчивость права, проявляющаяся в правовом реализме и нормативном и экономическом подходах к праву сер. XX в., «перспективизм», характеризующийся принципом релятивности права, представленный критическими правовыми исследованиями, индивидуалистической политикой и постмодернистской юриспруденцией, «разобщение», как признак распада, преследующий все перечисленные виды эстетик. - Там же. С. 118.

113

Там же. С. 177-178.

114

Там же. С. 148-149.

115

SchLag P.The Problem of the Subject//Tex. L. Rev. 1991. № 69. P. 1627.

116

Ibid. P. 1628.

117

Ibid. P.1632-1635.

118

См.: Кузнецов Б.Г. Принцип дополнительности. М., 1968. С. 6 - 8.

119

Моисеев Н.Н. Расставаясь с простотой. М., 1998. С. 51 - 52.

120

Налимов В.В., Дрогалина Ж.А. Реальность нереального. Вероятностная модель бессознательного. М., 1995. С. 355.

121

Schlag Р. The Problem of the Subject // Tex. L. Rev., Na 69, 1991; Schlag P. Normativity and the Politics of Form // U. Pa. L. Rev., Na 139,1991.

122

Schlag P. Anti-lntellectualism // Cardozo L. Rev. 1995. № 16. P. 1115.

123

Ibid. P. 1116-1117.

124

Ibid. Р. 12.

125

Posner R. The Problems of Jurisprudence. P. 10.

126

Ibid. P.22-23.

127

Schlag P. Anti-lntellectualism // Cardozo L. Rev. 1995. № 16. P. 117.

128

Гилинский Я.И. Криминология: теория, история, эмпирическая база, социальный контроль. 2-е изд, перераб. и доп. СПб., 2009. С. 25-26.

129

См.: Wierzbicka A. Understanding Cultures trough their Key Words: English, Russian, Polish, German, Japanese. N.Y., 1997.

130

Berlin I.The Crooked of Humanity. N.Y., P. 38.

131

MacIntyre. Three Rival Versions of Moral Inquiry: Encyclopaedia, Genealogy and Tradition. L, 1990 P. 172 - 173. О невозможности обосновать какую-либо концепцию методами, которыми она сформулирована, утверждал в своих ограничительных теоремах К. Гедель в 1931 г.

132

Gallie W.B. Essentially Contested Concept // Proceedings of the Aristotelian Society. Vol. 56.1955.

133

Дворкин P. О правах всерьез. M., 2004., С. 71.

134

Дворкин Р.Указ. Соч., С. 188.

135

Там же. С. 257.

136

DAndrade R.G. Cultural Meaning Systems // Shweder R.A., LeVine R.A. (eds.) Cultural Theory. Essays on Mind, Self and Emotion. Cambridge, L, N.Y., New Rochelle, Melbourne, Sydney. 1984. P. 91-93.

137

Гилинский Я. И. Криминология: теория, история, эмпирическая база, социальный контроль. 2-е изд., перераб. и доп. СПб., 2009. С. 37.

138

См.: Шестаков Д.А. Введение в криминологию закона. СПб., 2011.

139

Там же. С. 20, 62.

140

Там же. С. 24 - 42.

141

Шлаг П. Эстетики американского права. С. 145,147-148.

142

Schtag Р. Rules and standards // UCLA L. Rev. 1985. № 33. P. 405-406.

143

Мелкевик Б. Философия права в потоке современности // Российский ежегодник теории права. № 1. 2008. С. 527-528

144

Там же. С. 538.

145

Там же. С. 538-539.

146

Там же. С. 539-540.

147

Там же. С. 544.

148

Этим выражением можно заменить классический термин «онтология», против которого направлены усилия постмодернизма.

149

В переводе на немецкий она имеет подзаголовок «Критика всякой (!) философии» (Der Spiegel der Natur. Eine Kritik der Philosophie). Об этом упоминает Ю. Хабермас в своем выступлении памяти Ричарда Рорти в Стенфордском университете. - Хабермас Ю. “...and to define America, her athletic democracy". Памяти Ричарда Рорти // Хабермас Ю. Ах, Европа. Небольшие политические сочинения, IX. М., 2012. С. 22.

150

Там же. С. 26.

151

Там же. С. 22.

152

Ankersmit F.R. Historiography and Postmodernism. Wesley, 1989. P. 59.

153

Thomas W. Das Kind in Amerika // Person und Sozialverhalten / E.Volkart (Hg.). Neuwied, 1965. S. 114.

154

См. подробнее: Честное И.Л. Диалогическая онтология права в ситуации постмодерна // Правоведение. 2001. Na 3. С. 47.

155

См.: Deleuze G.,Guattari F. Rhizome. Introduction. P., 1976.

156

Это положение весьма симптоматично и согласуется с новейшими достижениями синергетики и, прежде всего, работами школы И.Р. Пригожина. В юриспруденции метафору ризомы использует Н.В. Андрианов при анализе субъекта права. - Андрианов Н.В. Правосубъектность: резоны и ризомы // Российский ежегодник теории права. № 1. 2008. СПб., 2009. С. 357 - 371.

157

Г.Маркузе по этому поводу писал, что люди не верят или даже не придают ему значения, но при этом поступают в соответствии с ним. - Маркузе Г. Одномерный человек. М., 1994. С. 135.

158

См.: Бодрийяр Ж. Символический обмен и смерть. М., 2000.

159

Так поступает, в частности, И.Н. Грязин. - Грязин И.Н. Право есть миф// Правоведение. 2011. № 5. С. 72-95. Близкую позицию по данному вопросу занимает В.П. Малахов. - См.: Малахов В.П. Миф о научности юридической теории // Стандарты научности и homo juridicus в свете философии права: материалы пятых и шестых философ. - правовых чтений памяти акад. В.С. Нерсесянца / Отв. ред. В.Г. Графский. М., 2011. С.68-82.

160

Грязин И.Н. Указ. Соч. С. 73.

161

Грязин И.Н. Указ. Соч. С. 78. Для него миф не означает нечто нереальное, но трактуется как определенное культурное, семиотическое явление.

162

Там же. С. 89.

163

При этом миф известный философ права трактует «не просто как праоснову, но прежде всего как матрицу, канву, глубинный слой всех форм духовной жизни людей, в том числе и современной/../

164

Там же. С. 74-76.

165

Schlag Р. The Problem of the Subject. P. 1632

166

Ibid. P.1633-1634.

167

Ibid. 1634.

168

Ibid. Р. 1635.

169

Ibid.

170

Именно так «вскрывает» истоки формирования юридического поля П. Бурдье. Королевская власть при опоре на специфические интересы юристов, которые создают различного рода легитимирующие теории, формирует фактический правопорядок. - См.: Бурдье П. Дух государства: генезис и структура бюрократического поля // Поэтика и политика / Под ред. Н.А. Шматко. СПб., 1999. С. 146.

171

Там же. С. 152.

172

Луман Н. Понятие общества // Проблемы теоретической социологии. СПб., 1994.

173

Автономова Н.С.Указ. Соч. С. 23.

174

См.: Деррида Ж. Различение //Деррида Ж. Голос и феномен и другие работы по теории знака Гуссерля. СПб., 1999

175

В этой связи справедливым представляется утверждение В.А. Лекторского, что «теоретические понятия имеют «открытый» характер в отношении процедур установления их связи с опытом, в том числе и с процедурами опытного измерения, т.е. их содержание не задается «снизу», совокупностью экспериментальных операций, а определяется «сверху», принятой системой онтологических допущений относительно исследуемой реальности». - Лекторский В.А. Реализм, антиреализм. Конструктивизм и конструктивный реализм в современной эпистемологии науки // Конструктивистский подход в эпистемологии и науках о человеке / Отв. ред. В.А. Лекторский. М., 2009. С. 13. 0 принципиально важной роли научной картины мира, включающей онтологические допущения, см.: Степин В.С. 1) Теоретическое знание. М., 2003; 2) Конструктивизм и проблема научных онтологий // Конструктивистский подход в эпистемологии и науках о человеке / Отв. ред. В.А. Лекторский. М., 2009.

176

Putnam Н. Reason,Truth and History. Cambridge (Mass.), 1981.

177

Barnes В. Scientific knowledge and sociological theory. London, Boston, 1974.

178

Bloor D. Knowledge and social imagery. London, 1976.

179

Смирнова Н.М. Когнитивные основания феноменологического конструктивизма // Конструктивистский подход в эпистемологии и науках о человеке / Отв. ред. В.А. Лекторский. М., 2009. С. 142 - 143,146.

180

Открытия диссипативных структур, нелинейных, неравновесных систем в синергетике, латентных функций и дисфункциональности, рефлексивности и символичности социального мира в социологии, принципиальной ограниченности человеческого разума в эпистемологии и др. - все это привело к признанию принципиальной непредсказуемости будущего. Так, в синергетике можно предсказать невозможные варианты развития, но определить единственное его направление в принципе невозможно. В социальном мире, по справедливому утверждению Н.Н. Моисеева, «властвуют случайность и правила отбора, изначально ему присущие, а не Промысел Высшего Разума». Из излагаемой им концепции самоорганизации следует вывод: «Будущность непредсказуема, она рождается из миллиардов и миллиардов попыток и действий отдельных людей, громадное большинство которых неудачны (или, в лучшем случае, нейтральны)». - Моисеев Н.Н. Расставание с простотой. М., 1998. С. 258, 281.

181

Giddens A. The Consequences of Modernity. Stanford, 1990. P. 39.

182

Э. Гидденс предостерегает от аналогии с процессами микромира, в которых вмешательство наблюдателя изменяет объект изучения.- Ibid. Р. 47.

183

Ibid. Р. 46-47

184

См.: Гидденс А. Судьба, риск, безопасность//Thesis. 1994. N' 5; Бек У. Общество риска. М., 2000.

185

Бергер П., Лукман Т. Социальное конструирование реальности. Трактат по социологии знания. М., 1995.

186

Термин «конструкционизм» используется в современной социологии и социальной психологии для размежевания с конструктивистским направлением в искусстве начала XX в. - См. подробнее: Фарман И.П. Проективно-конструктивный и коммуникационный подходы к социально-культурной реальности // Конструктивистский подход... С. 316 - 337; Черткова Е.Л. От поиска истины к конструированию реальности: этапы эволюции идеи конструктивизма //Там же. С. 338 - 353.

187

. Gergen К. Realities and relationships: soundings in social construction. Cambridge (Mass.); L, 1994. P. 184.

188

. Gergen К.The social constructionist movement in modern social psychology// American Psychologist, N» 40 (3), 1985. P. 266 - 269.

189

Смирнова Н.М. Социальная феноменология в изучении современного общества. М„ 2009. С. 3,8.

190

Там же. С. 19.

191

Ф. Хайек по этому поводу пишет: «Современному человеку кажется неприемлемой идея, что мы не вполне вольны как угодно комбинировать свойства, которые мы находим желательными для нашего общества, и что не любой набор таких свойств окажется жизнеспособным целым; иными словами, что мы не имеем возможности создавать желательный общественный порядок из особенно привлекательных для нас элементов на манер некой мозаики и что многие благонамеренные начинания могут тянуть за собой длинный хвост непредвидимых и нежелательных последствий. Он воспитан в убеждении, что все, сделанное им, может быть с легкостью переделано заново, и, наоборот, что все, что он в состоянии изменить, в силу этого может быть сделано заново». - Хайек Ф. Право, законодательство и свобода: Современное понимание либеральных принципов справедливости и политики. М.. 2006. С. 77 - 78.

192

«Основа закона есть не что иное, как произвол», — Бурдье П. За рационалистический историзм // Социологос постмодернизма. М., 1996. С. 15.

193

Смирнова Н.М. Социальная феноменология... С. 188.

194

Там же. С 190,191

195

Типизации представляют собой, по мнению А. Щюца, основной механизм поведения человека в его повседневной жизнедеятельности, из которых складывается интерсубъективный мир повседневности, воспринимаемый как естественная данность, не подвергаемая сомнению. В основе типизаций - ритуализированных способов поведения - лежат две идеализации, два способа восприятия окружающего мира и себя в нем. Первая идеализация может быть названа как взаимозаменяемость точек зрения. Она предполагает, что любой другой человек на моем месте воспринимает мир так же, как и я. Вторая идеализация формулирует совпадение систем релевантностей. Она касается того, что различия между людьми, обусловленные уникальностью биографических ситуаций, не являются существенными и не влияют на восприятие мира. Эти идеализации, определяющие повседневное общение, считается само собой разумеющимся. - Schutz A. The problem of social reality. Hague, 1962. P. 11 - 12.

196

Там же. С. 66 - 67.

197

Все коллективные социальные образования, с легкой руки Б. Андерсена названные «воображаемыми сообществами», являются социальными конструктами, «изобретенными традициями». - См.: Андерсен Б. Воображаемые сообщества. Размышления об истоках и распространении национализма. М., 2001; Hobsbawm Е., Ranger Т. (eds.)The Invention of Tradition. Cambridge, 1983.

198

О «расколотости я» (или «децентрированности субъекта»), т.е. потере четких идентичностей человека см. подробнее: Butler J. Gender Trouble: Feminism and Subversion of Identity. N.Y., 1990; Benhabib S. Situating the Self: Gender, Community and the Postmodernism in Contemporary Ethics. N.Y., 1992.

199

См. подробнее: Труфанова Е.О. Я как конструкция // Конструктивистский подход... С. 290.

200

Д.К. Деннет определяет Я в качестве абстракции, вводимой для удобства описания различных феноменов человеческого сознания. - Там же. С. 298.

201

Там же. С. 306

202

Althusser L. Ideology and Ideological State Apparatuses (Notes towards an investigation)//Mapping Ideology. London, 1994. P. 130 - 131.

203

К. Шмит по этому поводу заметил, что тот, кто говорит «человечество», тот хочет обмануть, т.е. все выдаваемые за универсальные ценности (права человека, демократия и т.п.) суть средства господства -Schmitt С. 1) Glossarium (1947 -1951). Berlin, 1991. S. 76; 2) Понятие политического // Вопросы социологии. 1992. Т. 1. № 1. С. 54. И. Уоллерстайн заявил еще резче: универсализм - это средство капиталистической эксплуатации третьего мира. - Wallerstein I. Culture as the ideological battleground of the modern world-system // Theory, culture and society. London, 1990. VoL 7. № 1/3. P. 46. «Узурпация, заключающаяся в факте самоутверждения в своей способности говорить от имени кого-то, - это то, что дает право перейти в высказываниях от изъявительного к повелительному наклонению» - утверждает П. Бурдье. - Бурдье П. Делегирование и политический фетишизм // Социология политики. М., 1993. С. 247.

204

По мнению А.А. Зиновьева, современный социальный перелом не имеет равных себе в истории. Его суть - возникновение «качественно иной формы социальной материи». - Зиновьев А.А. Великий эволюционный перелом // Зиновьев А.А. Запад. М.. 2000. С. 451,452.

205

Е.В.Тимошина в этой связи пишет: «Последовавшая во второй половине XX в. постмодернистская критика классической науки в известном смысле выплеснула вместе с водой и младенца. Осуществив деконструкцию ценности научной рациональности и ее привилегированного эпистемологического положения в культуре модерна, онтологически гарантированных понятий истины и объективного смысла и провозгласив социальный конструктивизм, лингвистический прагматизм, конвенциональный и контекстуальный, а следовательно релятивный, характер так называемого знания о так называемой реальности, постмодернизм вместе с мировоззренческими основаниями классической науки последовательно уничтожил и науку как таковую. Превратив социальную реальность в текст, а знание о ней в интерпретационную технологию, истину - в старомодную условность, смысл - в социокультурную переменную, постмодернизм не предложил критериев выбора между конкурирующими интерпретациями, — их и не должно, и не может быть в ситуации после смерти - Бога и субъекта, точно описываемой известным постмодернистским лозунгом «Все дозволено!». - Тимошина Е.В. 1) Стандарты научности в теории права: классическая и неклассическая парадигмы в социогуманитарном знании //Стандарты научности... С. 30; 2) Стили философско-правового мышления и типы правопонимания// Право Украины. 11-12/2011. С. 53.

206

Время, в котором мы сегодня живем, - утверждает редколлегия серии «Гуманитарное знание - XXI век», - «ситуация «после постмодернизма» (post-post- mo), зафиксированная в культурном пассаже, появившемся около пяти лет назад и поначалу не обратившем на себя особого внимания, сегодня стала реальностью и требует к себе внимательного и вдумчивого отношения. Сегодня уже нельзя игнорировать тенденции повсеместного «воскрешения» и «реабилитации»: истины, субъекта, красоты, рациональности - провозглашения концептов «новой серьезности», «новой искренности», «новой религиозности». Все это усиливается ситуацией свершившейся медиареволюции, появлением и завершением новых фундаментальных поворотов: лингвистического, иконического, антропологического, медиального, перформативного и пр.,- в итоге нам необходимо заново продумывать границы и специфику гуманитарного знания. Однако на вопрос «где мы теперь?» в ситуации отсутствия исторической дистанции ответить нелегко; к тому же многие вопросы, возникшие в связи с изучением феноменов модернизма и постмодернизма, продолжают оставаться открытыми». - Доманска Э. Философия истории после постмодернизма. М., 2010. С. 5.

207

На это важное положение обращается внимание в социальной психологии науки и социологии знания. Так, на первой конференции по социологии научного знания, состоявшейся в 1972 г. утверждалось, что наука - зто разновидность культурной деятельности (Social processes of scientific development / Ed. By R. Whittley. London; Boston, 1974. P. 1). Социология науки должна отказаться от образа нормативной науки в пользу интерпретативной и обратиться к изучению культурных образцов, которые детерминируют поведение ученых (LawJ. Theories and methods in the sociology of science: an interpretative approach // Social science inform. 1974. Vol. 13, № 2). По мнению одного из лидеров социологии знания Б. Барнса наука - не что иное, как система культурно обусловленных верований, а теория представляет собой метафору понимания новых объектов (Barnes В. Scientific knowledge and social theory. London; Boston, 1974. P. 43,49). M. Фуко редуцирует науку к отношениям власти, пронизывающим все ткани общества. Воля к знанию, по мнению одного из идеологов постмодернизма, есть выражение воли к власти, а действия науки, направленные на овладение истиной, являются одновременно и действиями власти (Foucault М. Die gesellschaftliche Ausweitung der Norm // Mikrophysik der Macht. Berlin, 1976. S. 87).

208

Habermas J. Nachmetaphysisches Denken. Frankfurt am Main, 1988.

209

Latour В. When things strike back: a possible contributions of “science studies" to the social science//British Journal of Sociology. 2000. Vol. 51. N® 1. Об этом же, в принципе, пишет Я.И. Гилинский применительно к конструированию девиантности: «Общество «конструирует» свои элементы на основе некоторых онтологических, бытийных реалий. Так, реальностью является то, что некоторые виды человеческой жизнедеятельности причиняют определенный вред, наносят ущерб, а потому негативно воспринимаются и оцениваются другими людьми, обществом». - Гилинский Я.И. Конструирование девиантности: роблематизация проблемы (вместо предисловия) // Конструирование девиантности / Монография. Составитель Я. И. Гилинский. СПб., 2011. С. 10-11.

210

«Правильная» социологическая теория, провозглашающая истины событий, есть всего-навсего победившая теория», - пишет Ю.Л. Качанов. - Качанов Ю.Д. Социология социологии: антитезисы. М., СПб., 2001. С. 51.

211

Apel К.-О. Diskurs und Verantwortung. Frankfurt am Main, 1988; Habermas J. Theorie des kommunikativen Handelns. Bd. 1, 2. Frankfurt am Main, 1981.

212

Один из наиболее радикальных вариантов критики репрезентатизма (и корреспондентской теории истины) принадлежит Р. Рорти, который вслед за У. Джеймсом и Д. Дьюи предложил заменить понятие «истина» как соответствие объективному положению вещей в природе тем, во что лучше (полезнее) верить («лучшая идея, которую мы принимаем для объяснения происходящего»), и вообще отказаться от теории познания в пользу теории полезности. - Rorty R. Philosophy and the Mirror of Nature. Princeton (NJ.), 1979; его же. Случайность, ирония и солидарность. М., 1996.

213

213. Habermas J. Was heisst Universalpragmatik? Sprachpragmatikund Philosophic/ Hrsg. von K.-O. Appel. Frankfurt am Main. 1982.

214

Хабермас Ю. Моральное сознание и коммуникативное действие. СПб., 2000. С. 84.

215

Там же. С. 42.

216

Рорти Р. Случайность, ирония и солидарность. С. 128.

217

Там же. С. 134 и след.

218

Лиотар Ж.-Ф. Ответ на вопрос: что такое постмодерн?//Ступени. Философский журнал. 1994. N" 2 (9). С. 87 - 88

219

См. программную статью А.В. Полякова: Поляков А.В. Нормативность правовой коммуникации // правоведение. 2011. № 5. С. 27-45, а также публикацию Е.В. Тимошиной: Тимошина Е.В. Концепция нормативности Л.И. Петражицкого и проблема действительности права в юридическом позитивизме XX в. // Там же. С. 46-71.

220

К этому направлению примыкают Е.М. Крупеня, Л.А. Харитонов, А.Э. Черноков, В.И. Павлов, И.Л. Честное. См.: Честное И.Л. Диалогическая антропология права как постклассический тип правопонимания: к формированию новой концепции //Российский ежегодник теории права. 2008. № 1.СП6., 2009.

221

Так полагает, в частности, Н.В. Варламова: «На деле большинство нетрадиционных (неклассических) подходов к пониманию права оказываются разновидностью вполне традиционных социолого-позитивистских представлений о праве, изложенных в терминах какой-либо постмодернистской философской парадигмы. /.../ В общем, любые попытки преодолеть позитивистскую или непозитивистскую парадигмы интерпретации права либо через соединение отдельных их элементов, либо посредством конструирования «принципиально новой» концепции права неизбежно оборачиваются возвращением (порой неосознаваемым) в лоно одного из этих базовых типов правопонимания. Увы, обычно позитивизма». - Варламова Н.В. Неклассические концепции права: смена парадигмы?//Типология правопонимания и современные тенденции развития теории и права. М., 2010. С. 89,119.

222

Отрицая перспективы герменевтики, коммуникативного и диалогического подходов к преодолению мировоззренческого «перепутья» отечественного правоведения, инспирированного потерей влияния марксистско-ленинской философии и в деле поиска новой парадигмы, И.Ю. Коэлихин постулирует бесперспективность этого занятия. Аргументация известного ученого любопытна: «Признают это наши авторы (А.И. Овчинников, А.В. Поляков и И.Л. Честное - И.Ч.) или не признают, но, воспитанные в традициях отрицаемой ими ныне «единственно верной» марксистско-ленинской общей теории государства и права, они ищут ей адекватную замену. Занятие бесперспективное» (Козлихин И.Ю. О нетрадиционных подходах к праву // Гревцов Ю.И., Коэлихин И.Ю. Энциклопедия права. СПб., 2008. С.643. Первое издание статьи: Правоведение. 2006. № 1). Получается, что главный аргумент бесперспективности - воспитание, полученное в Советском Союзе? Интересно, относит ли Игорь Юрьевич процесс воспитания к высшему образования, или, в духе психоанализа - и к дошкольным учреждениям тоже? Однако более важно другое. Ниже читаем: «Опору, стержень своих рассуждений они находят далеко от правоведения. Это философия, социология, история, литературоведение, культурология и т. д. С чем это связано, я уже писал в начале статьи. И еще раз подчеркиваю, что выступаю за взаимодействие между науками и взаимное использование достижений. Я против бессмысленного или даже вредного использования «чужой» терминологии, терминологии, сложившейся в лоне иных наук и там имеющей свой особый смысл, но теряющей его при переносе на другую почву. Поэтому в результате терминологического «переодевания» получается либо путаница, либо банальность» (там же). По поводу «путаницы» и «банальности» - судить, конечно, читателю. Сейчас же замечу, что научная новизна как раз и предполагает выход за рамки существующего знания, как правило, в междисциплинарную область. Она- то, как раз, и лежит за пределами юридической науки в философии, социологии, культурологи, лингвистики, семиотики и т.п. В частности, когда физика в начале XX в. столкнулась с еще более серьезным кризисом, произошла ее революционная трансформация от «классической» физики к неклассической, что подтолкнуло к смене типов рациональности. Поэтому выход из создавшегося положения следует искать в «прививке» (по терминологии П. Рикера) к теории права (юриспруденции) плодотворных идей из других областей научного знания.

223

После «лингвистического поворота» и переомсысления идей Л.И. Петражицкого с позиций постклассической эпистемологии очевидно присутствие психического измерения в бытии права.

224

См. подробнее: Честное И.Л. Диалого-антропологическая концепция источника права в контексте постклассического правопонимания //Источник права: классическая и постклассическая парадигмы: монография / Под общей ред. И. Л. Честнова. СПб., 2011. С. 126-170.

225

Вопрос о взаимоотношениях науки и власти гораздо сложнее описанного. Наука сама является разновидностью власти, в науке существуют властные центры, ведущие постоянную борьбу за «легитимную монополию номинации» (по терминологии П. Бурдье). В то же время конкуренция между учеными за влияние на государственную власть, как показал П. Бурдье, определяет их социальный статус и напрямую сказывается на формировании угодных власти научных концепций (пример теории государственного суверенитета, разработанная для обеспечения автономности и социального авторитета сословия юристов - тому наглядное подтверждение). - Бурдье П. От «королевского дома» к государственному интересу: модель происхождения бюрократического поля // Бурдье П. Социология социального пространства. СПб., 2005. О знании-власти и власти знания см.: Foucault М. Power/Knowledge: Selected interviews and other writings, 1972-1977 / Ed. by C. Gordon. N.Y., 1980.

226

H.B. Варламова, например, утверждает, что «вся учебная литература по теории права и государства» может быть отнесена к легистской догматике. - Дискуссия. Первые философско-правовые чтения памяти В.С. Нерсесянца (либертарно-юридический проект) // Ежегодник либертарно-юридической теории. Вып. 1. 2007. С. 77. Об этом же пишет В.А. Четвернин, по мнению которого полному пересмотру подлежит старая легистско-потестарная догматика, начиная с вопроса о том, что такое норма права и кончая юридической ответственностью. Необходимо «заново создавать юридическую догматику вместо той, которой уже - 150 лет, которая в какой-то мере отражает российскую реальность, поскольку эта реальность имеет мало отношения к праву, но которая в Европе по существу устарела еще 100 лет назад». - Четвернин В.А. Вторые философско-правовые чтения памяти В.С. Нерсесянца (либертарно-юридический проект) // Ежегодник либертарно-юридической теории. Вып. 2. 2008. С. 6. В другом месте он высказывается вместе с А.В. Яковлевым еще резче: «...при формалистическом “подходе"... происходит подмена понятия. В якобы юридическом сообществе о том, чего нет, принято рассуждать так, как будто оно есть, ибо это выгодно группам, захватившим власть и ощущающим правовую ущербность своего положения. Ате, кто идеологически обслуживают интересы этих групп, продуцируют правовой нигилизм, определенную его разновидность представление о праве как о фикции». - Четвернин В.А., Яковлев А.В. Институциональная теория и юридический либертаризм //Там же. С. 216. А.В. Кашанин и Ю.А. Тихомиров отмечают, что господствующее в отечественной теории права позитивистско-догматическое понятие права не может быть априорно принято из- за «излишнего формализма данной позиции, которая отрывает теорию права от реальных проблем правоприменения». - Правоприменение: теория и практика / Отв. ред. Ю.А. Тихомиров. М., 2008. С. 8. А.В. Кашанин в соавторстве с С.В. Третьяковым утверждают: «Формальный подход игнорирует необходимое влияние ряда факторов, влияющих на принятие правовых решений, что определяет их частую неадекватность, выражающуюся в том числе в принятии «мертворожденных» либо неприемлемых с общественной точки зрения нормативных актов, а также решений по конкретным делам, возмущающих общественные представления о справедливости». - Там же. С. 69.

Применительно к науке уголовного права об этом, в частности, пишет А.Э. Жалинский: «Консервация уголовно-правовой науки (выд. А.Э. Жалинским) приводит к отставанию в логике социального развития, а быть может, осознанному или неосознанному сопротивлению происходящим переменам, вместо их понимания и научно-информационного сопровождения, что противоречит самой роли науки как социального института на службе общества. Во многом это обусловлено природой уголовно-правовой мысли, ее осторожностью и инерционностью. Но так или иначе теория уголовного права и ее носители, как мне кажется, во многих случаях просто не заметили или не пожелали заметить, что они оказались в иной эпохе, в иной экономико-социальной и политической ситуации. Возникновение новых проблем без какой-либо аргументации, а ее в науке уголовного права и не может не быть, объявляется “глубоким экономическим, социально-политическим и духовным кризисом”». - Жалинский А.Э. Уголовное право в ожидании перемен: теоретико-инструментальный анализ. - 2-е изд., перераб. и доп. М., 2009. С. 107-108.

227

Можно на пальцах одной руки пересчитать действительно серьезные научные исследования в отраслевых юридических дисциплинах, в которых затрагиваются фундаментальные проблемы соответствующей науки. К ним я бы отнес работы А.С. Александрова, К.А. Арановского, В.А. Белова, А.Э. Жали некого, К.И. Скловского. Особняком в этом ряду располагаются научные исследования таких отечественных криминологов, как Я.И. Гилинский и Д.А. Шестаков в связи с особым статусом криминологии в уголовно-правовом цикле наук: криминология, на мой взгляд, должна быть (и в лучших примерах таковой и является) теоретическим основанием этих дисциплин, (например, обосновывая основания уголовного запрета, разрабатывая проблемы уголовной политики и социального контроля за преступностью), что вытекает, в частности, из программы социологии уголовного права Л.И. Спиридонова. При этом следует заметить, что многие оригинальные размышления приведенных выше авторов относятся как к теории права, так и философии права.

228

Исключение составляют курс лекций Л.И. Спиридонова, фундаментальная работа А.В. Полякова (в том числе, его учебник в соавторстве с Е.В. Тимошиной) и работы В.С. Нерсесянца (и его школы), хотя не все их положения автор безоговорочно разделяет. Существуют, конечно, и другие оригинальные, интересные, основанные на современной методологии работы по общеправовой проблематике, однако на уровне учебников их практически нет.

229

«Настоящему писателю должно наплевать на всех читателей, кроме одного - будущего, который, в свою очередь, лишь отражение автора во времени». - Набоков В. Дар. М., 1990. С. 324.

230

«...современная культурная ситуация заставляет с подозрением относиться к самой идее общества. Размывание территориальных границы, формирование общей информационной среды, унификация норм и стандартов жизни делают проблематичным то, что с конца XIX столетия и до недавнего времени оставалось аксиомой социологии, - неколебимость общества как самостоятельной суверенной реальности. Социология вынужденно адаптируется к такой трансформации своего объекта. Чтобы преодолеть разрыв между базовыми социологическими концептуализациями и изменяющимся объектом исследования энной теории приходится либо прибегнуть к радикальному переосмыслению этого объекта («переопределить общество»), либо произвести рефокусировку своего исследовательского интереса («уйти от общества»). - Вахштайн В.С. Социология повседневности и теория фреймов. СПб., 2011. С. 8.

231

«Если исходить из различения система/окружающий мир, то человека - как живое и осознано переживающее существо - следует локализовать либо в системе, либо в окружающем его мире. (Его разделение на две, на три и т. д., части и соответствующие распределение между системой и окружающим миром эмпирически неосуществимо.) Если человека можно было бы рассматривать как часть системы общества, то теорию дифференциации пришлось бы формулировать как теорию распределения людей - будь то слои, нации, этносы или группы. Это привело бы к вопиющему противоречию с концепцией прав человека, в особенности - с пониманием равенства. Подобный «гуманизм» рухнул бы, следовательно, не вынеся собственных идей. Остается лишь возможность рассматривать человека в его целостности, с его душой и телом, как часть окружающего мира системы общества». - Луман Н. Общество как социальная система. М., 2004. С. 26.

232

Для Н. Лумана все проявления социального объемлются понятием «общество»: «В социологии должно иметься понятие единства всего социального - называют его ныне (в зависимости от теоретических предпочтений) совокупностью социальных связей, процессов, действий или совокупностью коммуникаций. Мы используем для этого понятие общества. Общество есть всеобъемлющая социальная система, включающая в себя все социальное и поэтому не имеющая какого-либо социального окружающего мира. Если сюда привходит еще что-либо социальное, если возникают новые партнеры или темы коммуникации, то общество разрастается вместе с ними». - Луман Н. Социальные системы. Очерк общей теории. СПб., 2007. С. 531. Однако если индивид выводится за рамки общества - как можно увидеть далее - то, следовательно, он не может быть социальным существом. Такой подход представляется малоубедительным. Поэтому более предпочтительно все проявления социального именовать социальностью.

233

Необходимо заметить, что Н. Луман провозглашает «структурную сопряженность коммуникации с сознанием» (Общество..., С. 109), но далее утверждает: «И все-таки, сознание не является ни «субъектом» коммуникации, ни ее «носителем» в каком-то ином смысле. Оно не привносит в коммуникацию никаких операций (скажем, в смысле некоторой последовательности мысль-речь-мысль-речь)./.../По- этому мы должны отказаться от классической метафоры, где коммуникация предстает в виде «перенесения» семантических содержании из одной психической системы, которая ими уже обладает, в другую. /.../ Не человек способен коммуницировать - коммуницировать способна лишь коммуникация». - Там же. С. 109,110.

234

Из последних публикаций см.: Кукатас Ч. Либеральный архипелаг: теория разнообразия и свободы. М., 2011; Таллок Г. Общественные блага, перераспределение и поиск ренты. М., 2011. Критический обзор неоинституционализма, теории рационального выбора и экономического анализа права см.: Шапиро И. Бегство от реальности в гуманитарных науках. М., 2011.

235

Sullivan W. Reconstructing Public Philosophy. Berkeley; Los Angeles, 1982. P. 158.

236

Taylor Ch. Philosophy and the Human Science. Philosophical Papers. Cambridge, 1985. P. 190-191.

237

Бурдье П. За рационалистический историзм //Социологос постмодернизма' 97. Альманах Российско-французского центра социологических исследований Института социологии Российской Академии наук. М., 1996. С. 15.

238

Бурдье П. Социальное пространство и символическая власть//Социология социального пространства М.; СПб., 2005. С.68.

239

Бурдье П. Социальное пространство и генезис «классов» // Социология социального пространства. М.; СПб., 2005. С. 32.

240

Там же. С. 71-72. Важно заметить, что П. Бурдье, придерживающийся позиции социального конструктивизма, подчеркивает: «Но это не означает, что можно сконструировать все что угодно и неважно каким способом: ни в теории, ни на практике». - Там же. С. 72.

241

Бурдье П. Социальное пространство и генезис «классов» // Социология социального пространства. М.; СПб., 2005. С. 27.

242

Для этого используется «эффект оракула»: «Эффект оракула являет собой предельную форму результативности; это то, что позволяет уполномоченному представителю, опираясь на авторитет уполномочившей его группы, применять по отношению к каждому отдельному члену группы признанную форму принуждения, символическое насилие». - Бурдье П. Делегирование и политический фетишизм // Социология политики. М., 1993. С. 248.

243

Бурдье П. Социальное пространство и генезис «классов» // Социология социального пространства. М.; СПб., 2005. С. 40-41.

244

Об обществе позволительно говорить применительно к нации, локальной культуре-цивилизации, человечеству как таковому, в то время как сообщество, по терминологии Ф. Тенниса, имманентно общине, близким клановым или семейнородственным связям.

245

См. подробнее: Постнеклассика: философия, наука, культура: Коллективная монография / Отв. ред. Л.П. Киященко, В.С. Степин. СПб., 2009.

246

«Научный Метод должен обеспечивать взаимное соответствие мышления и социальной действительности» - описывает Декартову установку Ю.Л. Качанов. - Качанов Ю.Л. Социология социологии: антитезисы. М.; СПб., 2001. С. 39.

247

Отличия классической, неклассической и постнеклассической научной картины мира, включающей соответствующий тип рациональности, связаны также с типами объектов исследования (конструируемые научной картиной мира): простые механистические системы, сложные саморегулирующиеся системы и сложные саморазвивающиеся системы. - Степин В.С. Классика, неклассика, постнеклассика: критерии различения // Постнеклассика. С. 250 и след.

248

См.: Социальная эпистемология: идеи, методы, программы / Под ред. И.Т, Касавина. М., 2010.

249

По мнению сторонников социологии знаний, научная деятельность не обладает привилегированным эпистемологическим статусом, а обусловлена теми же целями и мотивами, что и любая другая деятельность, например, культурными и идеологическими ценностями, конкурентной борьбой за финансирование и социальное признание и т.д. Так, Б. Барнс рассматривает науку как одну из институционализированных систем естественных - культурно обусловленных и поддерживаемых - верований, но не как уникальный и безусловно высший по отношению ко всем другим способ получения достоверного знания. (Barnes В. Scientific knowledge and sociological theory. London, Boston, 1974). Д. Блур, один из лидеров «Эдинбургской школы социологии знания» сформулировал «сильную программу социологии знания». Эта программа включает четыре требования: 1) казуальность, что предполагает необходимость установления причин верования, т.е. общих законов, которые связывают верования с необходимым и достаточным образом детерминирующими их условиями; 2) беспристрастность, согласно которой программа должна объяснить как успех научной теории, так и ее неудачу - программа должна быть беспристрастной относительно истинности или ложности; 3) рефлексивность - создаваемые социологической теорией модели обязаны быть применимыми и к интерпретации самих социологических объяснений; 4) симметричность, что предполагает объяснение содержания всякого (научного и ненаучного, истинного и ложного) знания из порождающих его социальных условий и вне зависимости от его оценки познающим субъектом, иными словами, истинные и ложные верования должны анализироваться симметрично, с помощью одного и того же концептуального аппарата. (Bloor D. Knowledge and social imagery. London, 1976). He все из приведенного выше является бесспорным (тем более, что ничего бесспорного быть не может в принципе). Однако представляется очевидным, что социальные факторы влияют на научную деятельность - на производство, фиксацию, трансляцию и применение знания. Более того, сам элементарный акт перцепции, как доказано в современной социальной психологии, социально детерминирован.

250

Честное И.Л. Конструирование социально и правовой реальности //Конструирование девиантности. Монография / Под ред. Я.И. Гилинского. СПб., 2011; Gergen К. Realities and relationships: soundings in social construction. Cambridge (Mass.); Ljndon, 1994. P. 184

251

Fairclough N. Critical Discourse Analysis. London, 1995; Laclau E. Discourse // The Blackwell Companion to Contemporary Culture / Ed. By R. Goodin, P. Pettit. Oxford, 1993; Laclau E.Mouffe C. Hegemony and Socialist Strategy. Towards a Radical Democratic Politics. London, 1985.

252

Moscovici S, Farr R. (eds.) Social Representations. Cambridge, 1984.

253

Энциклопедия эпистемологии и философии науки. М., 2009. С. 1160.

254

Новейший философский словарь. Минск, 2001. С. 1232.

255

Критику «эпистемологии без познающего субъекта» см.: Брушлинский А.В. О деятельности субъекта и его критериях//Объект, познание, деятельность. К 70-летию В.А. Лекторского. М., 2002. С 359 - 361.

256

О постклассической эпистемологии см.: Лекторский В.А. Эпистемология классическая и неклассическая. М., 2001; его же. Научное и вненаучное...; Микешина Л.А. Философия познания. Полемические главы. М., 2002; Степин В.С. Научное познание и ценности техногенной цивилизации // Вопросы философии. 1989. ; 10; его же. От классической к постклассической науке (изменение оснований и ценностных ориентаций)// Ценностные аспекты развития науки. М., 1990; его же. Теоретические знание. М., 2000. В «Энциклопедии эпистемологии и философии науки» приводятся следующие характеристики неклассической эпистемологии, которая постепенно складывается в последние десятилетия 20 в.: пост-критицизм; отказ от фундаментализма; отказ от субъектоцентризма; отказ от наукоцентризма. - Энциклопедия эпистемологии и философии науки. С. 114-1165. Как видим, выделенные признаки во многом соответствуют тому, о чем речь идет в настоящей работе. Замечу, что В.С. Степин и некоторые другие философы предпочитает проводить отличие неклассической эпистемологии и постнеклассической.

257

«Этот поворот к новому философскому обоснованию гуманитарных и социальных наук, в котором произошла не только апелляция к проблематике человека во всей ее широте, но и произошла радикальная смена методологического оснащения гуманитарных и социальных наук, потребовал и от самой философии кардинальной перестройки своего объекта и средств рефлексивного анализа сознания и знания». Огурцов А.П. Философия науки: двадцатый век: Концепции и проблемы: В 3 частях. Часть третья: Философия науки и историографии. СПб., 2011. С. 259260. Об антропо-экзистенциальной эпистемологии см.: Микешина Л.А. Философия познания. Полемические главы. М., 2002. С. 52 и след.

258

На это важное положение обращается внимание в социальной психологии науки и социологии знания, утверждая, что на результаты научной деятельности влияет историческая эпоха, специфика культуры среды обитания ученого, научная политика государства, биографические особенности ученого, его ближайшее окружение (малая группа) и другие социокультурные и психологические факторы. Так, на первой конференции по социологии научного знания, состоявшейся в 1972 г. утверждалось, что наука - это разновидность культурной деятельности (Social processes of scientific development / Ed. By R. Whittley. London; Boston, 1974. P. 1). Социология науки должна отказаться от образа нормативной науки в пользу интерпретативной и обратиться к изучению культурных образцов, которые детерминируют поведение ученых (Law J. Theories and methods in the sociology of science: an interpretative approach // Social science inform. P., 1974. Vol. 13, № 2). По мнению одного из лидеров социологии знания Б. Барнса наука - не что иное, как система культурно обусловленных верований, а теория представляет собой метафору понимания новых объектов (Barnes В. Scientific knowledge and social theory. L; Boston, 1974. P 43, 49). M. Фуко редуцирует науку к отношениям власти, пронизывающим все ткани общества. Воля к знанию, по мнению одного из идеологов постмодернизма, есть выражение воли к власти, а действия науки, направленные на овладение истиной, являются одновременно и действиями власти (Foucault М. Die gesellschaftliche Ausweitung der Norm // Mikrophysik der Macht. Berlin, 1976. S. 87). Многие идеи представителей социологии знания и иже с ними представляются чрезвычайно радикальными, так как не учитывают относительной самостоятельности «поля науки», но это не свидетельствует о бесперспективности анализа науки в рамках историко-социокультурного контекста.

259

Постструктуралисты - предшественники постмодернистов - утверждают, что между знаком и означаемым нет и не может быть однозначной связи (Барт Р. Из книги «О Расине» // Барт Р. Избранные работы. Семиотика. Поэтика. М., 1989; Деррида Ж. Голос и феномен и другие работы по теории знака Гуссерля. СПб., 1999). Поэтому социальное бытие все больше и больше превращается в «игру означающих», в бытие симулякров - копий без оригиналов, существующих сами по себе, без соотнесения с оригиналом. Другими словами, это «пустая форма», которая принимает форму идеологии и заставляет человека видеть, например, государство и право как реально существующие объекты (вещи), в то время, как их реальность - магически-ритуальный язык системы (Baudrillard J. Simulations. N.Y., 1983).

260

Метанарративы - это концепции предельной общности (теории К. Маркса, Т. Парсонса, П. Сорокина и др.), которые легитимируют общественный порядок эпохи модерна. - Лиотар Ж.-Ф. Состояние постмодерна. СПб., 1998. В связи с утратой ими своего легитимирующего значения радикализируется проблема «короткого замыкания» - перехода от философских конструкций к эмпирическому уровню научного исследования и практическим действиям. «Социальная прагматика, пишет Ж.-Ф. Лиотар, - не обладает «простотой» научной прагматики. Это чудище, образованное наслоением сетей гетероморфных классов высказываний (денотативных, прескриптивных, перформативных, технических, оценочных и т.д.). Нет никаких оснований считать, что можно определить метапрескрипции общие для всех языковых игр, и что один обновляемый консенсус (тот, что в определенные моменты главенствуете научном сообществе) может охватить совокупность метапрескрипций, упорядочивающих совокупность высказываний, циркулирующих в обществе» (там же. С. 155).

261

Quine V.W.O. Ontological Relativity and Other Essays. N.V., 1969.

262

Косвенно эта проблематика раскрывается в: Честное И.Л. Право как диалог. К формированию новой онтологии правовой реальности. СПб., 2000.

263

Микешина Л.А. Философия познания... С. 53 - 54. Авторы коллективной монографии «Социальная эпистемология», которую смело можно квалифицировать как постклассическую, выделяют следующие ее характерные черты: контекстуализм, герменевтическую исголковательность, дискурсивность, интерсубъективносгь, смысловую направленность, релятивизм, акцент на практическое знание и экзистенциальный опыт, категориальные сдвиги в неклассическом мышлении. - Социальная эпистемология: идеи, методы, программа /Под редакцией И. Т. Касавина. -М„ 2010. С. 15 - 257.

264

См. подробнее: Никифоров А.Л. Понятие истины в теории познания // Понятие истины в социогуманитарном познании / Отв. ред. А.Л. Никифоров. М., 2008. С. 5 - 29.

265

Имеется в виду принимаемая на веру античная и христианская идея о том, что мир устроен разумно, гармонично.

266

Одним из первых на это, казалось бы, очевидное различение объекта и предмета применительно к теории права обратил внимание В.А. Козлов. - Козлов В.А. Проблемы предмета и методологии общей теории права. Л., 1989. Так же, в общем и целом, решают данную проблему В.С. Нерсесянц и Н.Н. Тарасов. Первый проводит различие между тем, что еще предстоит познать (объект науки) и познанными сущностными свойствами объектами (предмет науки). - см.: Нерсесянц В.С. Юриспруденция. Введение в курс общей теории права и государства. М., 1998. С. 58. По мнению Н.Н. Тарасова, «Обращаясь к познанию законов мира, наука с помощью своих познавательных средств «выделяет» в данной картине мира некоторый фрагмент (объект науки) в процессе исследования которого и формируется теоретическая модель данного фрагмента реальности - предмет науки». - см.: Тарасов Н.Н. Методологические проблемы юридической науки. Екатеринбург, 2001. С. 156. Однако большинство теоретиков права продолжают отождествлять предмет науки с закономерностями объекта. См. дискуссию по этому вопросу между Ю.И. Гревцовым и А.В. Поляковым: Коммуникативная концепция права: вопросы теории. Обсуждение монографии А.В. Полякова. СПб., 2003. С. 25,102 -103.

267

То, что познание (как процесс, так и результат) зависит от социокультурных и исторических, а также психологических факторов, считается доказанным в социологии знания и социальной психологии науки (и когнитивной психологии).

268

О том, как возникают представления о праве, требуется специальный разговор. Сейчас же заметим, что они формируются субъектом (на основе его креативной воли), но к ней не сводятся, так как становятся социальными представлениями на основе процессов объективации и реификации.

269

Термин «взросление» общества в эпоху постмодерна представляется более убедительным, чем традиционное слово «развитие» вследствие отсутствия на сегодняшний день общепризнанных критериев такового.

270

В силу некумулятивности науки говорить о росте знаний достаточно проблематично. Более того, по мере накопления знаний (расширения, предположим, границ предмета науки) расширяется и граница непознанного.

271

Несомненный интерес в этой связи представляют исследования Ю.М. Лотмана, Б.А. Успенского и Ю.С. Степанова, в которых показывается специфика русской культуры и ее отличия от западной культуры, прежде всего, в восприятии социально-политических явлений. - Лотман Ю.М., Успенский Б.А. Роль дуальных моделей в динамике русской культуры (до конца ХУ111 века)//Успенский Б.А. Избранные труды. Т. 1. М., 1996.; Степанов Ю.С. Константы. Словарь русской культуры. Опыт исследования. М., 1997. Небезынтересным является также российско-французское исследование восприятия образа права: Курильски-Ожвен Ш., Арутюнян М.Ю., Здравомыслова O.M. Образы права в России и Франции. М., 1996; Арутюнян М., Здравомыслова 0., Курильски-Овжен Ш. Образ и опыт права. Правовая социализация в изменяющейся России. М.р 2008. См. также: Правовая культура современного российского общества // Материалы научно-практической конференции, посвященной 55-летию общества «Знание» (31 января 2002 г.). СПб., 2002; Место российской правовой системы среди правовых систем современности // Труды теоретического семинара юридического факультета СПб ИВЭСЭП / Под ред. И.Л. Честнова. Вып. 6. Ч. 1 - 2. СПб., 2003.

272

На том, что именно культурные различия, вытекающие из религиозных оснований, являются определяющими в XXI веке, настаивает сегодня один из основоположников теории модернизации С. Хантингтон. - Huntington S.P. The Clash of Civilizations and the Remaking of the World Order. N.Y., 1996.

273

Так, например, в серии ставших знаменитыми экспериментов Дж. Брунера показано, что дети из разных социальных групп по разному воспринимают размер монет одного достоинства (менее обеспеченные явно его переоценивают). - Брунер Дж. Психология познания. М., 1977. В социальной психологии также доказано, что люди с более низким социально-экономическим статусом отличаются более низким локусом контроля: склонны относить происходящее с ними на счет причин внешнего порядка и что внешние обстоятельства определяют судьбу человека, а не он сам. - Gurin Р., Gurin G, Morrison В.М. Personal and ideological aspects of internal and external control//Social Psychology. N" 41. P. 275 - 296.

274

Следует заметить, что проблема социокультурной детерминации научного познания, несмотря на многочисленные публикации, далека от разрешения.

275

См. подробнее: Берман Г. Западная традиция права. Эпоха формирования. М., 1994; Честное И.Л. Общество и юриспруденция на исходе второго тысячелетия. СПб., 1999. Глава 1.

276

Так, например, от того, каков официальный возраст выхода на пенсию, подсчитывается количество пенсионеров. То же самое касается уголовной статистики: она напрямую зависит от того, что закон объявляет преступным. - См. Ленуар Р., Мерлье Д., Пэнто Л., Шампань П. начала практической социологии. М.; СПб., 2001

277

О связи правопонимания и эпистемологической проблематики см.: Поляков А.В. Общая теория права. 1-е изд. С. 14 - 108.

278

Характеристика и содержание социального конструирования применительно к правовой реальности будут даны ниже.

279

Кто говорит посредством письма: конкретный человек, писатель, исповедующий определенные представления, или общечеловеческая мудрость? Узнать нам зто никогда не удастся, - утверждает Р. Барт, по той причине, что в письме как раз и уничтожается всякое понятие о голосе, об источнике. - Барт Р. Смерть автора // Барт Р. Избранные работы. С. 384.

280

Суть знаменитого выступления М. Фуко в Коллеж де Франс не в заявлении, что автора не существует, а в том, что в современной тематике, проявляющейся как в произведениях, так и в критике, автор «стирается» в пользу форм, свойственных дискурсу. - Фуко М. Что такое автор? // Фуко М. Воля к истине: по ту сторону знания, власти и сексуальности. Работы разных лет. М., 1996. С. 7 - 47.

281

Сегодня произошло обезличивание письма и, как следствие, язык встает на место автора. Сам же текст - зто многомерное пространство, сотканное из цитат, отсылающих к многочисленным источникам. - Барт Р. Указ. Соч. С. 388. Эту же идею выразила в концепции интертекста Ю. Кристева.

282

Batler J. Contingent Foundations: Feminism and the Question of Postmodernism // Feminists Theorize the Political / Ed. by J. Batler, J. Scott. N.Y., 1992. P. 15. Ю.Е. Пермяков по этому поводу замечает: «У правового мышления и языка нет ни собственника, ни автора...». - Пермяков Ю.Е. Юриспруденция как строгая наука // Юриспруденция в поисках идентичности: Сборник статей, переводов, рефератов / Под ред. С.Н. Касаткина. Самара, 2010. С. 154-155.

283

Спиридонов Л.И. Социология уголовного права. М„ 1986. В последней, оставшейся неопубликованной при жизни, работе под условным названием «Философия права» Л.И. Спиридонов пишет: «Проблема «единицы» в изучении того или иного предмета: общество изучает человека или человек изучает общество; человек овладевает языком, или язык овладевает человеком; человек овладевает правом, или право овладевает человеком?»// Спиридонов Л.И. Избранные произведения. С. 25 (см. комментарий С. 33 - 34).

284

«Я... становлюсь самим собою, только раскрывая себя для другого, через другого и с помощью другого» - Бахтин М.М. Эстетика словесного творчества. М., 1979. С. 311. (Об интерпретации этой идеи М.М. Бахтина см.: Махлин В.Л. «Из революции выходящий»: Программа // Бахтинский сборник. Вып. 3. М., 1997. С. 199 и след.) При этом другой - это не просто второй субъект общения, а вообще внешняя социальная реальность, которая обращается к «Я» с определенными императивными требованиями и вынуждает адекватным образом реагировать на него, преобразуя в то же время самого себя. Так понимает «другого» (Ты) О. Розеншток-Хюсси. - Розеншток-Хюсси О. Речь и действительность. М., 1994. С. 55 и след.

285

Спиридонов Л.И. Теория государства и права. Курс лекций. СПб., 1995. С. 122 - 124.

286

Именно так определяет теорию права У. Твайнинг: «Теория права, как теоретическая часть правоведения, в качестве самостоятельной научной дисциплины имеет определенный набор задании или функций, которые позволяют обеспечивать научное «здоровье» науки о праве». - ТвайнингУ. Общая теория права // Российский ежегодник теории права. № 3. 2010. СПб., 2011. С. 235.

287

Сырых В.М. Указ. Соч. С. 49. Ниже он (что весьма симптоматично) указывает не только на условность законов, но и на их вероятностный, статистический характер. - С. 53. При этом в предмет общей теории права, по мнению В.М. Сырых, входят закономерные связи права с неправовыми явлениями. - С. 63.

288

Там же. С. 296.

289

«Диссипация» - рассеяние вещества и энергии.

290

Порядок в такой системе сопровождается снижением в ней энтропии. Но это происходит за счет увеличения беспорядка в окружающей среде, что оказывает на систему обратное воздействие в силу ее «оперативной открытости». См.: Пригожин И., Стенгерс И. Порядок из хаоса. Новый диалог человека с природой. М., 1986.

291

Этот термин, буквально означающий самотворчество, самопроизводство, введен в научный оборот чилийским биологом У. Матураной. - Матурана У. Биология познания//Язык и интеллект. М„ 1995.

292

См. подробнее: Чичнева Е.А. Философия права в эпоху постмодернизма, или новое правовое мышление // Историко-философский ежегодник' 99. М., 2001. С. 416 и след.

293

Luhman N. Ausdifferenzirung des Rechts. Beitrage zur Rechtssoziologie und Rechtstheorie. Frankfurt am Main. 1981. S. 511.

294

Моисеев Н.Н. Расставание с простотой. М., 1998. С. 61. В 1986 году сэр Д. Лайтхил, ставший позже президентом Международного союза чистой и прикладной математики, сделал удивительное заявление: он извинился от имени своих коллег за то, что в течение трех веков образованная публика вводилась в заблуждение апологией детерминизма, основанного на законах Ньютона, тогда как можно считать доказанным, по крайней мере с 1960 года, что этот детерминизм оказался ошибочной позицией. - Пригожин И. Философия нестабильности // Вопросы философии. 1991. N» 6. С. 48.

295

Будон Р. Место беспорядка. Критика теорий социального изменения. М., 1998. С. 5,216 и др.

296

Сырых В.М. Указ. Соч. С. 325.

297

Имеются в виду западные теории естественного права Г. Гроция или Д. Локка, но не концепции Б.Н. Чичерина или В.С. Соловьева.

298

Проблема оснований социальной теории созвучна герменевтическому «кругу» - проблеме того, что должно изучаться вначале: части, из которых складывается целое, или само целое?

299

Активный характер идеального (психического, знакового) - отличительная черта постклассической эпистемологии и онтологии. Он проявляется в так называемом «опережающем отражении», то есть в восприятии социального явления на основе уже существующей категориальной «сетки», которая формулирует образ объекта (возможно на основе принципа ассоциативной связи,то есть по аналогии) исходя из принципиально неполной о нем информации, «...настоящее детерминировано будущим»,-указывал Л.И. Спиридонов (Спиридонов Л.И. Философия права. С. 22), воспроизводя синергетическую идею об определяющей роли потенциальности (возможного будущего состояния системы) в определении актуального. В социальной феноменологии общетеоретическое значение приобрела теорема У. Томаса (как назвал один из его афоризмов Р. Мертон): «Если ситуация определяется как реальная, то она является реальной по своим последствиям» (Thomas W. Das Kind in Amerika // Person und Sozialferhalten / Hrsg. von E. Volkart. Neuwied, 1965), подчеркивая активность наших представлений относительно материального аспекта реальности.

300

По мнению А.С. Александрова, право - это не действующий закон с раз и навсегда установленным смыслом, а дискурс, текст, т. е. совокупность самопроизводных, сменяющих друг друга, конкурирующих друг с другом речевых практик, опосредующих, легитимизирующих применение насилия в обществе. - Александров А.С. Введение в судебную лингвистику. Н.-Новгород, 2003. С. 5. И далее: «Эффект «права» производится языком, речью». - Тем же. С. 20.

301

Денисов Ю.А., Спиридонов Л.И. Абстрактное и конкретное в советском правоведении. Л., 1987. С. 11.

302

Там же. С. 91.

303

Сырых В.М. Указ. Соч. С. 75. Особую роль он придает связи права с экономикой и социальной психологией. - С. 66 - 72,74 и др.

304

American court system: Readings in judicial process and behavior / Ed. By S. Goldman, A. Sarat. San Francisco, 1978.

305

О том, что представляет собой право, что такое правовая реальность - речь пойдет в соответствующем разделе работы.

306

См. подробнее: Нерсесянц В С. Философия права. Учебник для вузов. 2-е изд. М., 2006. С. 364 и след.

307

Предмет научного исследования превращается в предмет науки, инкорпорируется в него тогда, когда референтная группа (например, экспертный совет министерства науки и образования или представители «Лиги плюща» в США) признают, что сконструированный этим субъектом - ученым (или группой ученых) предмет научного исследования актуален, перспективен, а потому заслуживает социальной поддержки.

308

«Теория права ищет свой предмет, ищет лениво и пока не находит», - несколько эпатирующее заявляет Ю.Е. Пермяков, и добавляет: «Признание того обстоятельства, что у теории права имеется свой предмет, к сожалению, не вызывает у правоведов интереса к вопросу о том, каким образом предмет ограничивает и организует научный спор и научное исследование. Сам предмет молчит, и о нем, как об ушедшем, говорят безбоязненно. Опровержения не последует. Рассуждения об эмпирических основаниях юридической науки и предметности утвердительных суждений ученых теряются в дискуссии о специфике юридической науки и невозможности эмпирической проверки гуманитарного знания». - Пермяков Ю.Е. Стандарты научности в современной юридической теории // Стандарты научности и homo juridicus в свете философии права. Материалы пятых и шестых философ.- правовых чтений памяти акад. В. С. Нерсесянца / отв. ред. В. Г. Графский. — М., 2011. С 26, 21-22.

309

Честное И.Л. Теория права: постклассическое измерение //Российская наука теории и истории государства и права в начале XXI века. Сборник научных статей /Сост.А.А.Дорская,Н.Ю. Иванова.- СПб., 2010.С. 10.0 принципиальной важности сравнительно-правовых исследований в рамках теории права (как ее методологии), предполагающей анализ «незападных» правовых систем и концепций права, пишет У.Твайнинг. «Видение права в масштабах мира, сфокусированное только на праве национальных государств и публичном международном праве, было бы по многим причинам слишком узким. Например, достаточно трудно оправдать исключение исламского права или других более важных традиций религиозного права изтакой перспективы./.../Движение в направлении расширения концепции права за счет расширения круга тех основных социальных феноменов, которые традиционно рассматривались в качестве предмета нашей научной дисциплины, несомненно, вызывает ряд концептуальных затруднении. Однако эти обстоятельства не являются достаточным основанием для возвращения к знакомому уже кругу внутригосударственного права, дополненного несколькими «правообразными» аналогиями». -Твайнинг У. Указ. Соч. С. 256-257.

310

Более того, если согласиться с тем, что право - это социальное явление, момент, «сторона» общества, то нельзя не признать правомерным и тезис о том, что методы юридической науки - это трансформация общенаучных методов применительно к исследованию правовой реальности.

311

Историческая обусловленность методов научного познания блестяще показана в курсе лекций Л.И. Спиридонова. - Спиридонов Л.И. Теория государства и права. Гл.1.

312

В.С. Степин по этому поводу пишет, что тип культуры задает «способ видения реальности в науке, стили мышления, которые формируются в контексте культуры и испытывают воздействие самых разных ее феноменов». - Степин В.С. Специфика научного познания // Наука: возможности и границы. С. 11. В другой работе он отмечает, что у каждого типа культуры существует специфический для него категориальный строй сознания, соединяющий в себе моменты абсолютного и относительного, изменчивого - присущие именно этому типу общества формы и способы общения и деятельности, хранения и передачи социального опыта, принятую в нем шкалу ценностей. Каждый тип культуры, другими словами, характеризуется специфическими для него универсалиями, которые обеспечивают квантификацию и сортировку социального опыта, выступают базисной структурой человеческого сознания и образуют обобщенную картину человеческого мира (мировоззрение). - Степин В.С. Философия как рефлексия над основаниями культуры // Субъект, познание, деятельность. С. 145 - 146,149.

313

См.: Фуко М. Слова и вещи. Археология гуманитарных наук. СПб., 1994. Эпистема, с его точки зрения, - это исторически конкретная дискурсивная практика, позволяющая представить соответствующую систему мышления: эпистема обусловливает всевозможные формы эмпирического познания, задает условия формирования рассуждений об объектах знания, снабжает наблюдателя определенными теоретическими возможностями, устанавливает способ бытия объектов в пространстве знания, вычленяет в сфере опыта пространство возможного.

314

Последние, по мнению автора этого термина И. Лакатоса, представляют собой связанную последовательность теорий, обусловленных единством нормативных правил. Структуру научно-исследовательской программы образуют положительная эвристика (способы новых исследований), отрицательная эвристика (определение того, каких путей следует избегать), жесткое ядро (исходные фундаментальные допущения) и защитный пояс (вспомогательные гипотезы, которые могут пересматриваться). - Лакатос И. Методология научных исследовательских программ // Вопросы философии. 1995. № 4. Другими словами, научно-исследовательская программа - это трансформация эпистемы в конкретно-научное исследование, обусловленное, в том числе, определенным методом познания.

315

Анализу позитивизма посвящена огромная философская литература. Из работ, в которых рассматривается позитивизм в юриспруденции, следует отметить: Зорькин В.Д. Позитивистская теория права в России. М., 1978; Нерсесянц В.С. Философия права.

316

Принцип неопределенности гласит, что относительно микрочастицы никогда нельзя знать все ее параметры, а можно только какой-то один. То есть, если установлена скорость движения микрочастицы, то невозможно установить ее координаты, и наоборот. Вся совокупность параметров микрочастицы оказывается принципиально неопределенной и неопределяемой.

317

Первоначально этот принцип имел узко-специальную направленность на решение проблемы, вытекающей из определения неопределенности В. Гейзенберга (точность определения координаты частицы и точность определения соответствующей компоненты ее импульса обратно пропорциональны). Н. Бор не был согласен ни с континуально-волновой позицией Э.Шредингера, ни с корпускулярной позицией В.Гейзенберга. Для него исходным пунктом анализа была парадоксальная неотделимость двух аспектов, которые в классической физике исключали друг друга. (См.: Кузнецов Б.Г. Принцип дополнительности. М., 1968. С. 6 - 8). В более широком контексте (чем определение кванта как волны и частицы) этот принцип включает и онтологический и методологический аспекты: «Нельзя сколько-нибудь сложное явление микромира описать с помощью одного языка» (Моисеев Н.Н. Расставаясь с простотой. М.р 1998. С. 51 - 52). Можно согласиться и с мнением В.В. Налимова о том, что «принцип дополнительности меняет наше научное видение Мира - постепенно оно становится все более и более полиморфным. Мы готовы одно и то же явление видеть в разных ракурсах - описывая его теперь не конкурирующими друг с другом моделями. Даже математическая статистика, традиционно устремленная на выбор лучшей - истинной - модели, готова теперь согласиться на существование множества равноправных моделей» (Налимов В.В., Дрогалина Ж.А. Реальность нереального. Вероятностная модель бессознательного. М., 1995. С. 555). Применительно к социальной реальности (а право - момент, сторона социальной реальности - неоднократно подчеркивал Л.И. Спиридонов) принцип дополнительности означает контекстуальность смысла, а также доминирующее положение целого относительно частей (принцип холизма), проявляющееся, например, в теории поля К. Левина, гештальтпсихологии М. Вертгеймера или системном подходе (элементы системы не существуют вне системного - социального - контекста). В юриспруденции принцип дополнительности пока не получил долженствующего ему применения. Косвенно он используется одним из лидеров критических исследований в юриспруденции США, профессором школы права университета Колорадо П. Шлагом (См.: Schlag Р. The Problem of the Subject//Tex. L. Rev., № 69, 1991; Schlag P. Normativity and the Politics of Form // U. Pa. L Rev., Nfl 159,1991). В частности, американский юрист поднимает проблему субъекта права и «взгляда изнутри» на право (с точки зрения судьи). Такой взгляд, по его мнению, неизбежно является односторонним, и ведет к радикальному упрощению права. (Schlag Р. Normativity... Р. 1115). Из одной-единственной перспективе вытекает вера в то, что существует единственно верная онтология права, которая не зависит от всех субъектов права (за исключением судей) (Ibid. Р. 1116 - 1117). Принцип дополнительности включает в методологию современной криминологии Я.И. Гилинский. - Гилинский Я.И. Криминология: теория, история, эмпирическая база, социальный контроль. 2-е изд. СПб., 2009. С. 25-26. Признавая справедливость многих положений, связанных с принципом дополнительности,тем не менее отметим, что пока он несет в себе преимущественно критический заряд. Позитивный же его аспект представляется (пока, по крайней мере), достаточно ограниченным, так как смена «гештальтов» (других описаний) не может привести к исчерпывающему представлению объекта (квант - и волна, и частица, и еще что-то третье, пятое, десятое...).

318

Подробнее о недостаточности научных фактов в качестве единственного критерия научности будет сказано ниже.

319

Метафизические пропозиции (высказывания), по мнению неопозитивистов, не являются истинными или ложными, но бессмысленными. - См.: Айер А.Дж. Язык, истина и логика. М.. 2010, С. 10 - 11. См. подробнее: там же. С. 15 - 29.

320

См.: Чистое учение о праве Ганса Кельзена. Вып. 1. М., 1987. Вып. 2. М., 1988. Интерпретацию его учения см.: Нерсесянц В.С. философия права. С. 586 - 606.

321

Первая теорема о неполноте формальных систем была впервые сформулирована им в статье «0 формально неразрешимых предложениях Principia Mathematics и родственных систем» в 1931 г. в качестве отклика на знаменитую одноименную работу А.Н. Уайтхеда и Б. Рассела. Она формулируется следующим образом: существует такое суждение А в X, что ни А, ни -А (отрицание А) не могут быть доказаны посредством аксиом из X, если эта система непротиворечива. Другими словами, в содержательных формальных системах имеются неразрешимые или мнимые предложения, то есть такие, которые одновременно являются недоказуемыми и неопровержимыми. - См.: Гедель К. Об одном еще не использованном расширении финитной точки зрения // Математическая теория логического вывода. М., 1967.

322

«Структурная антропология» К. Леви-Строса считается классической работой, излагаемой и реализуемой структуралистскую программу

323

Если же позитивизм отождествлять исключительно с атомизмом, как это делает, например, Г.К. Косиков (см.: Косиков Г.К. «Структура» и/или «текст» (стратегии современной семиотики) // Французская семиотика: От структурализма к постструктурализму. М„ 2000. С. 13), тогда различие между этими программами несомненно, так как в структурализме целое доминирует над отдельным элементом.

324

Косиков Г.К. Указ. Соч. С. 25.

325

См. подробнее: Усманова А.Р. Текст // Постмодернизм. Энциклопедия. Минск, 2001. С. 822.

326

По поводу определения смысла и значения знака существуют различные подходы. Так, уже стоики пытались учесть роль знака, опосредующего субъект-объектные отношения в своем «семантическом треугольнике». В нем выделялись телесное обозначающее, бестелесное (мыслимое) обозначаемое и телесный предмет, на который указывает знак. Этот треугольник получил второе рождение в XX в. благодаря усилиям Ч. Огдена и А. Ричардса. Г. Фреге несколько изменил эту исходную посылку определяя смысл знака как особый способ включения понятия о предмете в систему других понятий, не зависящий ни от индивидуальных особенностей мышления субъекта, ни оттого, принимает ли он данную систему понятий, или нет. По мнению Ч. Морриса смысл знака (или интенсионал) играет роль правила, определяющего при каких условиях знак применим к объекту или ситуации. Класс объектов, удовлетворяющих этим условиям, он назвал условием означивания или десигнатом.- См.: Чертов Л.Ф. Знаковость. Опыт теоретического синтеза идей о знаковом способе информационной связи. СПб., 1993. С. 269 - 271.

327

По мнению Ж. Деррида «в нынешней ситуации обнаружилось, что всякий знак (и устный, и письменный) есть лишь знак знака, след следа, означающее означающего, звено в бесконечной цепи отсылок, никогда недостигающей означаемого». - Автономова Н. Деррида и грамматология // Деррида Ж. О грамматологии. М., 2000. С. 33.

328

Грязин И. Текст права (Опыт методологического анализа конкурирующих теорий). Таллин, 1983. С. 32.

329

О полисемии юридических понятий, проявляющихся в форме метонимии, метафоры, катахрезы и синекдохи см.: Власенко Н.А. Проблемы точности выражения формы права (лингво - логический анализ) //Диссертация в форме научного доклада на соискание ученой степени доктора юридических наук. Екатеринбург, 1997. С. 24- 26.

330

О Так как право (правовая система) в любом случае включает взаимное поведение субъектов (например, правоотношения), следовательно, прагматический аспект в нем занимает значительное, если не доминирующее положение. Более того, сама семантика невозможна вне отношения лиц в процессе коммуникации - вне отношения знака к означаемому. Признавая, что язык (как и любая знаковая система) является средством коммуникации, нельзя не признать, что семантический треугольник (знак - означаемое - носитель знака) должен быть вписан в коммуникативное отношение производитель знака - воспринимающий знак. - См. об этом: Смирнова Е.Д. Логика и философия. М., 1996. С. 26 - 27. Если рассматривать знак (и текст) в прагматическом аспекте, то его значением будет способ практического использования знака. Значимость идеи «языковых игр» «позднего» Л. Витгенштейна состоит именно в этом: слова означаютлишьто, что они означают в данной «языковой игре», то есть в процессе их практического употребления. - Wittgenstein L Philosophical Investigations. Oxford, 1953. Контекстуальность - важнейшая характеристика «лингвистического поворота» в аналитической философии, ознаменовавшего формирование «посгмегафизической философии». - См.: Dummett М. Origins of Analitical Philosophy. Cambridge (Mass.), 1996. На контекстуальность права как текста обращает внимание И. Грязин, и отмечает, что смысл правового текста может быть различным в различных культурах. - Грязин И. Указ. Соч. С. 36. То или иное прочтение одного и того же предложения естественного языка, та или иная его интерпретация как приписывание ему одних или других условий истинности существенно зависит от контекста употребления предложения, - утверждает П. Строссон. - Strawson Р. Entity and Identity // Contemporary British Philosophy/ Ed. H. Lewis. L, 1976.

331

Cm.: Quine V.W.O. Ontological Relativity and Other Essays. N.Y., 1969.

332

Известный английский антрополог Э. Лич в этой связи пишет, что любое социальное (в том числе, юридическое - например, законность или преступность) понятие наделяются различным смыслом в разных контекстах: преступным может стать законное и наоборот. Поэтому, по его мнению, не может быть вечных законов человеческого общежития и неотъемлемых прав человека. - См.: Leach Е. Fundamentals of structuralism theory // Sociological approaches to law. / Ed. By A. Podgorecki.ChJ. Whelan. London, 1981. P. 30. Критическое отношение к аналитической теории права высказывает немецкий исследователь К.-Л. Кунц. Он утверждает, что структуралисты не в состоянии объяснить право потому, что не принимают в расчет его ценностную природу, а также субъективность в построении любой научной теории; более того, они не принимают в расчет и принципиальное различие социальной теории от естественнонаучной. По мнению К.-Л. Кунца адекватной может быть только герменевтическая теория права, акцентирующая внимание на интерсубъективном анализе правовой реальности. - см.: Kunz K.-L. Die analitische Rechtstheorie: Eine "Rechts" theorie ohne Rechts? Systematische Darstellung und Kritik. Berlin, 1977.

333

Варга Ч. Природа права и правовое мышление//Российский ежегодник теории права. Ng 1. 2008. С. 354.

334

Об этом подробно и обстоятельно пишет А.М. Михайлов. - Михайлов А.М. Генезис континентальной юридической догматики. М., 2012. С. 51 и след. Другой современный исследователь Д.Ю. Полдников пишет: «Смысл догмы в юридической науке не так очевиден, как может показаться на первый взгляд». Догма в интерпретации С.А. Муромцева «дает юристу профессиональный набор инструментов для толкования правовых норм и тем самым является непременным условием существования юриспруденции как особого рода деятельности». ... «Однако, у понятия догмы имеется и отрицательная сторона, достаточно хорошо известная широкой общественности. И связана она с идеологической окраской слова «догматизм». Как известно, приверженцами догмы (догматиками) принято называть либо специалистов в области догматики, то есть раздела богословия, в котором дается систематическое изложение догматов какой-либо религии, либо тех, чье мнение отличается догматизмом — схематичным, односторонним мышлением, опирающимся на слепую веру в авторитет, защищающим какие-либо устаревшие положения и оперирующим догмами»/../Догматизм в советской юриспруденции «был признан заблуждением в научном познании. Его главным пороком считалось одностороннее отношение к истине, признание ее абсолютного, абстрактного характера и игнорирование относительного. Непременный признак догматизма — отрыв теории от практики. Догматизму противопоставлялся марксизм, который, согласно советской идеологии, в теории исходил из конкретности любой истины, ее зависимости от времени и места/../ Качественно новый, хотя и скоротечный этап в изучении догматизма наступил в период перестройки во второй половине 1980-х гг. Над проблемой догматизма в контексте переоценки коренных постулатов марксистско-ленинского учения стали размышлять философы, социологи, экономисты. Предпринимались отдельные попытки провести целостный анализ феномена догматизма в единстве его предпосылок и проявлений. В указанный период догма в целом мыслилась как антипод Истине, а догматическое мышление - мышлению диалектическому. В то же время некоторые ученые-философы делали вывод о неизбежности образования догм в научном мышлении и извечности догматизма как отражения присущей человеческому сознанию консервативно-охранительной функции, насущной потребности хранить и передавать истинную информацию, обеспечить ее преемственность. По их мнению, любой субъект стремится к сохранению, закреплению, а после и к универсализации исходных, основополагающих принципов. Такое стремление обусловлено психологической потребностью людей к стабильности (жизни, знания), а также личными интересами и пристрастиями, которые называют верой. Догма решает проблему обобщения и сохранения «атомарных утверждений» базисного истинного знания (термин Л. Витгенштейна) и в этом значении создает важные и необходимые звенья здорового («нормального», по Т. Куну) развития науки.

Таким образом, научное познание объективно может порождать догму, нуждается в ней. Но общественно полезная я догма оборачивается вредным догматизмом, когда она приобретает самодостаточный характер, статус абсолютного знания («абсолютизация абсолютного»), истины во всей полноте и завершенности, в которую верят, не ожидая доказательств». - Полдников Д.Ю. Договорные теории классического ius commune (ХІІІ-XVI вв.). М., 2011. С. 30-31,33, 34-36.

335

Практически ориентированный вариант юридической догматики в свое время предложил СА Муромцев, полагавший, что «догма права есть часть юридического искусства». Она «описывает, обобщает, определяет и классифицирует, т. е. занимается теми процессами, которые ничего общего с исследованием законов не имеют. В догме нет ничего индуктивного и ее обобщения суть не более как обобщения понятий и предложений; в самой догме нет и силлогизма, и строить силлогизмы приходится лишь юристу-практику, когда отдельные догматические положения он применяет к разрешению казусов». - Муромцев С.А. Что такое догма права? //Юриспруденция в поисках идентичности. С. 165. Практическая интенция юридической догматики обнаруживается и у Н.Н. Тарасова, который включает в ее состав фундаментальные правовые установления и конструкции, средства и методы правового регулирования, формы и правила юридической деятельности, формирующиеся в процессе исторического развития права и воплощающиеся в конкретных правовых системах. - Тарасов Н.Н. Методологические проблемы юридической науки. Екатеринбург, 2001. С. 83.

336

Даже если признать справедливость позиции А.М. Михайлова, что «для догматической юриспруденции право не выступает социальным явлением. Его природа - духовная, и его содержание заложено в авторитетных книгах», (Михайлов А.М. Указ. Соч. С. 37.) то остается открытым вопрос о том, как и кем, почему и т.д. были созданы эти «авторитетные книги». Кроме того, объявлять духовность «несоциальным» феноменом представляется сомнительным. Справедливости ради надо заметить, что А.М. Михайлов несколько непоследовательно идет на попятную в своих рассуждениях (собственно это и есть предмет его исследования в цитируемой работе) относительно отсутствия оснований у юридической догмы и пишет, что изменения в юридической догматике и юридическом мышлении профессионального сообщества и интеллектуальной элиты в целом претерпевали значимые изменения, которые соотносимы с изменениями господствующих «картин мира». - Там же. С. 79. И далее: «При всей значимости проблематики профессионального юридического мышления и юридической догмы для развития теории права и сравнительного правоведения нельзя считать их генезис незримым «внутренним вызреванием», механизм которого заложен исключительно внутри и может быть полноценно рассмотрен без привлечения социокультурного контекста. Полноценное научное исследование континентальной юридической догматики не должно ограничиваться интерналистской исследовательской установкой, воспринимать источник воспроизводства и развития мысленного содержания положительного права как исключительно внутренний, заложенный в структуры самого ius positivum и развиваемый исключительно юристами-догматиками. Будучи относительно самостоятельным социокультурным институтом, право вместе с тем неразрывно связано с определенным типом культуры, историческим временем, господствующим философским мировоззрением». - Там же. С. 81. Тем самым автор волей-неволей встает на позиции релятивизма и контекстуализма, с которыми он ведет непримиримую борьбу на страницах своего исследования.

337

Ограничительные теоремы, о которых уже упоминалось выше, сыграли принципиально важную роль в формировании постклассической методологии, для которой, как уже отмечалось, характерны неполнота, относительность (релятивность) и контекстуальность знания об объекте, неисчерпаемом в своих проявлениях. Кроме того, вторая теорема К. Геделя говорит о невозможности выведения знания об объекте из самого объекта. Поэтому несбыточными мечтами разума эпохи просвещения можно считать требование «строгости» юридической науки отвечать на вопросы исключительно юридические, ограничивая пространство юриспруденции «пределами легитимных суждений». - Пермяков Ю.Е. Юриспруденция как строгая наука // Юриспруденция в поисках идентичности. С. 157-158. Это же характерно и для высказывания В.П. Малахова: «...выразить природу, содержание и логику правосознания в предельной глубине можно только средствами самого правосознания». - Малахов В.П. Концепция философии права. М., 2007. С. 12.

338

Н.В. Варламова, например, утверждает, что «вся учебная литература потеории права и государства» может быть отнесена к легистской догматике. - Дискуссия. Первые философско-правовые чтения памяти В.С. Нерсесянца (либертарно-юридический проект) // Ежегодник либертарно-юридической теории. Вып. 1. 2007. С. 77. Об этом же пишет В.А. Четвернин, по мнению которого полному пересмотру подлежит старая легистско-потестарная догматика, начиная с вопроса о том, что такое норма права и кончая юридической ответственностью. Необходимо «заново создавать юридическую догматику вместо той, которой уже - 150 лет, которая в какой-то мере отражает российскую реальность, поскольку эта реальность имеет мало отношения к праву, но которая в Европе по существу устарела еще 100 лет назад». - Четвернин В.А. Вторые философско-правовые чтения памяти В.С. Нерсесянца (либертарно-юридический проект) // Ежегодник либертарно-юридической теории. Вып. 2. 2008. С. 6. В другом месте он высказывается вместе с А.В. Яковлевым еще резче: «...при формалистическом “подходе"... происходит подмена понятия. В якобы юридическом сообществе о том, чего нет, принято рассуждать так, как будто оно есть, ибо это выгодно группам, захватившим власть и ощущающим правовую ущербность своего положения. Ате, кто идеологически обслуживают интересы этих групп, продуцируют правовой нигилизм, определенную его разновидность представление о праве как о фикции». - Четвернин В.А., Яковлев А.В. Институциональная теория и юридический либертаризм //Там же. С. 216. А.В. Кашанин и Ю.А. Тихомиров отмечают, что господствующее в отечественной теории права позитивистско-догматическое понятие права не может быть априорно принято из-за «излишнего формализма данной позиции, которая отрывает теорию права от реальных проблем правоприменения». - Правоприменение: теория и практика / Отв. ред. Ю.А. Тихомиров. М., 2008. С. 8. А.В. Кашанин в соавторстве с С.В. Третьяковым утверждают: «Формальный подход игнорирует необходимое влияние ряда факторов, влияющих на принятие правовых решений, что определяет их частую неадекватность, выражающуюся в том числе в принятии «мертворожденных» либо неприемлемых с общественной точки зрения нормативных актов, а также решений по конкретным делам, возмущающих общественные представления о справедливости». - Там же. С. 69.

339

Применительно к науке уголовного права об этом, в частности, пишет А.Э. Жалинский: «Консервация уголовно-правовой науки приводит к отставанию в логике социального развития, а быть может, осознанному или неосознанному сопротивлению происходящим переменам, вместо их понимания и научно-информационного сопровождения, что противоречит самой роли науки как социального института на службе общества. Во многом это обусловлено природой уголовно-правовой мысли, ее осторожностью и инерционностью. Но так или иначе теория уголовного права и ее носители, как мне кажется, во многих случаях просто не заметили или не пожелали заметить, что они оказались в иной эпохе, в иной экономико-социальной и политической ситуации. Возникновение новых проблем без какой-либо аргументации, а ее в науке уголовного права и не может не быть, объявляется "глубоким экономическим, социально-политическим и духовным кризисом'». - Жалинский А.Э. Уголовное право в ожидании перемен: теоретико-инструментальный анализ. - 2-е изд., перераб. и доп. М., 2009. С. 107-108.

340

Можно на пальцах одной руки пересчитать действительно серьезные научные исследования в отраслевых юридических дисциплинах, в которых затрагиваются фундаментальные проблемы соответствующей науки. К ним я бы отнес работы А.С. Александрова, В.А. Белова, К.И. Скловского, К.А. Арановского, А.Э. Жалинского. Особняком в этом ряду располагаются научные исследования таких отечественных криминологов, как Я.И. Гилинский и Д.А. Шестаков в связи с особым статусом криминологии в уголовно-правовом цикле наук: криминология, на мой взгляд, должна быть (и в лучших примерах таковой и является) теоретическим основанием этих дисциплин, (например, обосновывая основания уголовного запрета, разрабатывая проблемы уголовной политики и социального контроля за преступностью), что вытекает, в частности, из программы социологии уголовного права Л.И. Спиридонова. При этом следует заметить, что многие оригинальные размышления приведенных выше авторов относятся как к теории права, так и философии права.

341

Хайек ф. Право, законодательство и свобода. Современное понимание либеральных принципов справедливости и политики. - М., 2006. С. 45,462.

342

Lakoff G.,Jonson М. Metaphors we live by.-Chicago, London, 1980.

343

Хайек Ф. Указ. Соч. С. 77-78.

344

Об этом же, в принципе, пишет и С.Н. Касаткин: «Одними из ключевых проблем современной российской юриспруденции представляются эссенциалистская трактовка права и правовых явлений, а также связанная с этим непроясненность методологических оснований собственного правового теоретизирования. В ее сегодняшнем состоянии отечественную юриспруденцию можно во многом уподобить классической физике, наблюдающей за объектами («вещами»), очевидность которых несомненна. Право мыслиться здесь как данность sui generis с четкими границами, свойствами, функциями, закономерностями и пр., данность, по отношению к которой миссия исследователя и социального деятеля заключается в ее открытии, (достоверном) описании, (положительной) оценке и принятии, воплощении в жизнь». - Касаткин С.Н. Юриспруденция и словоупотребление. Проект юридической догматики // Юриспруденция в поисках идентичности. С. 10. В связи с этим он и формулирует программу юридической догматики в качестве проекта юридического языка.

345

Не случайно П. Бурдье полагал главным критерием социальной группы и социального статуса право официальной номанации мира (его классификации, категоризации, а также юридической оценки), а социальная жизнь - это борьба за такое право. - См.: Бурдье П. Социальное пространство и генезис «классов» // Социология социального пространства. М.; СПб., 2005.

346

О личностном, фоновом знании см.: Searle J. The Background of Meaning // Speech Act Theory and Pragmatics / Ed. byJ. Searlet al.- Dortrecht, 1980; Райл Г. Понятие сознания. М., 1999; Полани М. Личностное знание. М., 1985.

347

Деконструкция - это выявление бинарной оппозиции, составляющей структуру логоцентризма западной метафизики и демонстрация ее ущербности, прежде всего, вследствие имманентной связи с властью и идеологией. В результате такого разоблачения порождается «новая конфигурация философско-эстетического поля, чьей доминантой становится присутствие отсутствия, открытый контекст, стимулирующий игру цитатами, постмодернистские смысловые и пространственновременные смещения». - Маньковская Н.Б. Эстетика постмодернизма. СПб., 2000. С. 22. Авторское разъяснение термина «деконструкция» см.: Деррида Ж. Письмо японскому другу// Вопросы философии. 1992. № 4.

348

Такое пересечение кодов и дискурсов в одном тексте получило название «интертекст» у Ю. Крисгевой. Он возникает как результат процедуры «чтения - письма»: он пишется в результате считывания чужих дискурсов и поэтому всякий текст и даже слово есть пересечение других текстов и слов. - Кристева Ю. Разрушение поэтики Ц От структурализма к постструктурализму. С. 458.0 диалогичности текста - главного и по мысли М.М. Бахтина единственного объекта гуманитарной науки - см.: Касавин И.Т Текст. Контекст. Дискурс. Введение в социальную эпистемологию языка. М.. 2008. С. 95 - 102.

349

В современных условиях «внетекстовой реальности вообще не существует», - утверждает Ж. Деррида. - Деррида Ж. О грамматологии. С. 313.0 праве как тексте см.: Поляков А.В. Коммуникативная концепция права (генезис и теоретико-правовое обоснование) //Диссертация в виде научного доклада докт. юрид. наук. СПб., 2002. С. 9 и др. В этой связи необходимо оговориться, что речь идет именно о социальной (социально-правовой) реальности. Она существует только как текст, переводя в знаковую форму физическую, химическую, биологическую и т.п. реальности.

350

Хотя современная юриспруденция, по справедливому замечанию В.М. Сырых, является преимущественно позитивистская. - Сырых В.М. Указ. Соч. С. 39.

351

См.: Райнах А. Априорные основания гражданского права // Райнах А. Собр. Соч. М., 2001. В отечественной теории права наиболее оригинальную попытку сформулировать современную феноменологическую (именно эйдетическую) концепцию права предпринял А.В. Поляков. См.: Поляков А.В. Общая теория права; Обсуждение идей А.В. Полякова см.: Коммуникативная концепция права: Вопросы теории. СПб., 2003.

352

Такие методы сегодня в социологии зачастую именуют «качественными». См.: Семенова В.В. Качественные методы: введение в гуманистическую социологию. М., 1998. Из работ по социологической феноменологии см.: Щюц А. Смысловая структура повседневного мира. Очерки по феноменологической социологии. М., 2003; Гофман И. Представление себя другим в повседневной жизни. М., 2000; Бергер П., Лукман Т. Социальное конструирование реальности: Трактат по социологии знания. М., 1995; Смирнова Н.М. Социальная феноменология в изучении современного общества. М.. 2009.

353

См.: Барковский П. Феномен понимания. Контуры современной герменевтической философии. Минск, 2008; Инишев И.Н. Чтение и дискурс: трансформации герменевтики. Вильнюс, 2007; Шульга Е.Н. Понимание и интерпретация. М., 2008.

354

См.: Овчинников А.И.Указ. Соч.; Он же. Правовое мышление в герменевтической парадигме. Ростов-на-Дону, 2002; Алекси Р. Юридическая аргументация как рациональный дискурс // Российский ежегодник теории права. № 1. 2008. С. 447 -456.

355

Betti Е. Hermeneutik als Weg heutiger Wissenschaft. Salzburg, 1971. S. 16-21.

356

Мальцев Г.В. Социальные основания права. М., 2007. С. 85 - 115.

357

См. подробнее: Синергетика и право //Труды теоретического семинара юридического факультета СПб ИВЭСЭП. Вып. 5. СПб., 2001.

358

Более подробно об антропологии права в онтологическом смысле см.: Рулан Н. Юридическая антропология. М., 1999; Ковлер А.И. Антропология права. М., 2002; Социальная антропология права современного общества. Монография / Под ред. И.Л. Чесгнова. СПб., 2006; Социология публичного права: антропологическая парадигма. Монография / Под ред. С.А. Сидорова, И.Л Чесгнова. СПб., 2009; Честное И.Л Современные типы правопонимания: феноменология, герменевтика, антропология и синергетика права. СПб., 2002. С. 59 - 72; Честное И.Л. Антропологическая онтология права // Проблемы понимания права. Сборник научных статей. Саратов, 2007; Честное И.Л. Диалогическая социальная антропология права //Актуальные проблемы теории и истории права и государства. Сб. ст. / Под ред. О.В. Поскониной. Ижевск, 2009.

359

Являясь интерпретациями второго, третьего и т.д. порядков, антропологические тексты представляют собой фикции не в плане того, что являются полным вымыслом, но в смысле их «сделанности», таким же творением автора, как и история мадам Бовари, то есть дают важное, значимое представление о самом авторе текста не в меньшей степени, чем об исследуемом объекте. - Geertz К. The interpretation of cultures. N.Y., 1973. P. 15 - 16.

360

Такой метод, основанный на эвристически ценных идеях М.М. Бахтина, М. Бубера, 0. Розеншток-Хюсси и других представителях диалогической философии пока только формируется. О возможности его применения к исследованию права см.: Честное И.Л. Право как диалог: к формированию новой онтологии правовой реальности. СПб., 2000.

361

Бергер П., Лукман Т, Социальное конструирование реальности. Трактат по социологии знания. М., 1995.

362

См.: Gergen К. Realities and relationships: soundings in social construction. Cambridge (Mass.); London, 1994. P. 184. О конструктивистской постклассической эпистемологии см.: Конструктивистский подход в эпистемологии и науках о человеке /Отв. ред. В.А. Лекторский. М., 2009; Познание, понимание, конструирование / Отв. ред. В.А. Лекторский. М., 2008.

363

К. Шмит по этому поводу заметил, что тот, кто говорит «человечество», тот хочет обмануть, т.е. все выдаваемые за универсальные ценности (права человека, демократия и т.п.) суть средства господства -Schmitt С. Glossarium (1947 - 1951). Berlin, 1991. S. 76; Он же. Понятие политического // Вопросы социологии. 1992. Т. 1. № 1. С. 54. И. Уоллерстайн заявил еще резче: универсализм - это средство капиталистической эксплуатации третьего мира. - Wallerstein I. Culture as the ideological battleground of the modern world-system//Theory, culture and society. London, 1990. Vol. 7. № 1/3. P. 46. «Узурпация, заключающаяся в факте самоутверждения в своей способности говорить от имени кого-то, — это то, что дает право перейти в высказываниях от изъявительного к повелительному наклонению» - утверждает П. Бурдье. - Бурдье П. Делегирование и политический фетишизм // Социология политики. М., 1993. С. 247.

364

Гилинский Я.И. Криминология: теория, история, эмпирическая база, социальный контроль. 2-е изд. СПб., 2009. С. 37, 39.

365

Там же. С. 37.

366

Гилинский Я.И. Конструирование девиантности: проблематизация проблемы (вместо предисловия) // Конструирование девиантности / Монография. Составитель Я. И. Гилинский. - СПб., 2011. С. 11.

367

Moscovici S. The phenomenon of social representations //Social Representations. Cambridge, 1984. P. 24.

368

На это, в частности, обращает внимание К. Бергер. - Berger C.R. A plan-based approach to strategic communication // Cognitive Bases for Interpersonal Communication. Hillsdale, 1996.

369

Moscovici S. Op. cit., P. 34.

370

Ibid., Р. 38 - 39.

371

Типизации представляют собой, по мнению А. Щюца, основной механизм поведения человека в его повседневной жизнедеятельности, из которых складывается интерсубъективный мир повседневности, воспринимаемый как естественная данность, не подвергаемая сомнению. Б основе типизаций - ритуализированных способов поведения - лежат две идеализации, два способа восприятия окружающего мира и себя в нем. Первая идеализация может быть названа как взаимозаменяемость точек зрения. Она предполагает, что любой другой человек на моем месте воспринимает мир так же, как и я. Вторая идеализация формулирует совпадение систем релевантностей. Она касается того, что различия между людьми, обусловленные уникальностью биографических ситуаций, не являются существенными и не влияют на восприятие мира. Эти идеализации, определяющие повседневное общение, считается само собой разумеющимся. - Schutz A. The problem of social reality. Hague, 1962. P. 11-12.

372

«Термин «дискурс» выступает... как лозунг и символ новой гуманитарно-научной парадигмы,формирование которой происходит в наши дни»,-утверждает И.Т. Касавин. - Касавин И.Т.Текст. Дискурс. Контекст. Введение в социальную эпистемологию языка. М., 2008. С. 391.

373

Дискурс - по утверждению Э. Лакло и Ш. Муфф - это результат и одновременно порождение артикуляционной практики.- Laclau E., Mouffe С. Hegemony and Socialist Strategy. London, 1985. P. 105.

374

Lacklau Е. New Reflections on the Revolution of Our Time. London, 1990. P. 34, 160.

375

Каждая конкретная фиксация значения знака условна, поэтому дискурс никогда не бывает зафиксированным настолько, чтобы не изменяться из-за разнообразия значений из области дискурсивности. - Laclau E., Mouffe С. Gegemony and Socialist Strategy.Towards a Radical Democratic Politics. London, 1985. P. 110.

376

Laclau E. New Reflections on the Revolution of Our Time. London, 1990. P. 89.

377

В теории аргументации именно юридическая деятельность (судебное разрешение конкретного дела) является образцом для анализа структуры и способов аргументирования. - См.: Perelman Ch. The New Rhetoric and the Humanities. Dordrecht, 1979; Perelman Ch.The Idea of Justice and the Problem of Argument. N.Y., 1963;Toulmin St. The Uses of Argument. Cambridge, 1958.

378

Алекси Юридическая аргументация как рациональный дискурс // Российский ежегодник теории права. N*1. 2008.

379

О методике такого протоколирования см.: Макаров М.Л. Основы теории дискурса. М.. 2003. С. 224- 241.

380

Dijk T A. van. Political Discourse and Political Cognition // Chilton R, Schaeffner C. (eds.) Politics as Text and Talk: Analytic Approaches to Political Discourse. Amsterdam, 2002.

381

Fairclough N. Critical Discours Analysis. The Critical Study of Language. London, N.Y., 1995.

382

Под теорией традиционно понимается высшая форма организации научного знания, дающая целостное представление о закономерностях и существенных (структурных, функциональных, каузальных, генетических) связях определенной области описываемой действительности. В структуре полностью развернутой теории выделяют: 1) фундаментальную теоретическую схему - исходные принципы, универсальные для данной теории, законы, основные системообразующие категории и понятия; 2) возможные дополнительные частные теоретические схемы, конкретизирующие и проецирующие фундаментальную теоретическую схему на сопредельные предметные области; 3) идеализированную (концептуальную) схему (модель, объект) описываемой области с «прописыванием» основных связей между ее элементами (структурно-организационный срез предметного поля) на которую проецируются интерпретации всех утверждений теории; 4) логическую схему теории, включающую множество допустимых внутри теории правил вывода, способов доказательства и принципов ее оформления; 5) языковый тезаурус, синтаксис как нормы построения языковых выражений и предъявления полученных результатов; 6) интерпретационную схему, программирующую возможность перехода от концептуальной (реже - фундаментальной) схемы к уровню фактов и процедур наблюдения и эксперимента (задающую операциональный смысл теории); 7) совокупность законов и утверждений, логически вытекающих из фундаментальной теоретической схемы. - См.: Абушенко В.Л. Теория // Новейший философский словарь. Минск, 2003. С. 1035. В этой связи необходимо заметить, что социальные и в том числе юридические теории не отличаются такой систематичностью и завершенностью.

383

Под философскими основаниями науки В.С. Степин понимает систему философских идей и принципов, посредством которых обосновываются представления научной картины мира, идеалы и нормы науки и которые служат одним из условий включения научных знаний в культуру соответствующей исторической эпохи. - Степин В.С. Философские основания науки // Энциклопедия эпистемологии и философии науки. М., 2009. С. 1086.

384

В.С. Швырев выделяет 4 компонента - уровня - теории: 1) исходный эмпирический базис, который включает множество зафиксированных в данной области знания фактов, достигнутых в ходе наблюдений и экспериментов и требующих теоретического объяснения; 2) исходную теоретическую основу - множество первичных допущений, постулатов, аксиом, общих законов Т., в совокупности описывающих идеализированный объект теории; 3) логику теории - множество допустимых в рамках теории правил логического вывода и доказательства; 4) совокупность выведенных в теории утверждений с их доказательствами, составляющую основной массив теоретического знания. При этом четкая фиксация правил логического вывода и доказательства осуществляется далеко не во всех теориях, а только в тех, что соответствуют идеалу их дедуктивного построения. Этот идеал реализуется, в лучшем случае, только в некоторых разделах математики и в математической логике. - Швырев В.С. Теория // Энциклопедия эпистемологии и философии науки. М., 2009. С. 974.

385

Гусейнов А.А. О философии и профессорах философии // Вопросы философии. 1998. № 3.

386

Примером такой работы может служить чрезвычайно интересный обзор идей Дж. Остина, Г. Харта, Л. Фуллера, Р. Дворкина и других представителей англо-американской правовой мысли С.В. Моисеевым. - См.: Моисеев С.В. Философия права. Курс лекций. Новосибирск, 2003.

387

Одним из первых, судя по всему, такой подход предпринял Э.В. Кузнецов. - См.: Кузнецов Э.В. Философия права в России. М., 1989. «Биографическая описательность» преобладала в работах А.В. Полякова до 2001 г. Это же характерно и для И.Ю. Козлихина, который одним из первых блестяще изложил идеи Г. Харта, Л. Фуллера, Р. Дворкина и других представителей англо-американской современной правовой мысли в работе «Идея правового государства: история и современность» (СПб., 1993), переизданной под названием «Право и политика» (СПб., 1996). Интересно, что Л.И. Спиридонов, будучи официальным оппонентом И.Ю. Козлихина на защите его докторской диссертации в качестве одного из замечаний высказал именно такую описательность, когда «за блестящим изложением Платона и Аристотеля, Локка и Остина, Харта и Дворкина не видно самого Игоря Юрьевича». Это же характерно для многих работ В.С. Нерсесянца, в которых историческая часть превышает теоретическую (См.: Нерсесянц В.С. право и закон. М., 1983). Впрочем,такая же описательность свойственна и для западных исследователей. В этой связи можно сослаться на работу Сурия Пракаш Синха «Юриспруденция. Философия права: Краткий курс» (М., 1996) или О. Хеффе «Политика. Право. Справедливость. Основоположения критической философии права и государства» (М., 1994). В качестве еще одного примера можно отметить работу М.Ф. Голдинга «Философия права» (Golding M.Ph. Philosophy of law. Englewood Cliffs (NJ.), 1975), в которой проблема природы права - сквозная ее тема - излагается через рассмотрение различных точек зрения по поводу сущности права, начиная от Ф. Аквинского, и заканчивая Г. Хартом и Ф. Селзником. Еще более показательна в этом плане работа X. Алварта «Право и действие: философия права в ее развитии от естественно-правового мышления и позитивизма до аналитической герменевтики права» (Alwart Н. Recht und Handlung: Die Rechtsphilosophie in ihrer Entwicklung vom Naturrechtsdenken und vom Positivismuszu eineranalitischen Hermeneutikdes Rechts. Tuebingen, 1987). В этой работе анализируются (с критической точки зрения) идеи Платона, Аристотеля, Аквината, Канта, Остина и др.

388

Вопрос о соотношении теории или философии права и истории политических и правовых учений чрезвычайно сложен. Не вдаваясь в детали, выскажем свою точку зрения: различие между ними пролегает по целевому назначению исследования. Если исторический материал используется для подтверждения выдвигаемой концепции - то это теория (философия) права, а если проводится само по себе (как искусство ради искусства), для накопления исторических данных,-то это история политических и правовых учений.

389

Обстоятельный обзор позиций отечественных авторов по данному вопросу см.: Малахов В.П. Концепция философии права. С. 23-30. См. также тематический номер журнала «Право Украины» 11-12/2011 «Современные проблемы философии права и методологии правоведения» (на русс. яз.).

390

Керимов Д.А. Общая теория государства и права. Предмет. Структура. Функции. М., 1977. С. 48; Его же. Методология права (предмет, функции, проблемы философии права). М., 2000. С. 66.

391

Нерсесянц В.С. Философия права. Учебник для вузов. М„ 1997. С. 14.

392

Там же. С. 16.

393

Там же. С. 32,33.

394

Неужели идеи В.С. Нерсесянца не претендуют на статус философской (хотя и несамостоятельной) концепции, применяемой к особенной - правовой - сфере?

395

Алексеев С.С. Право: азбука - теория - философия: Опыт комплексного исследования. М., 1999. С 394 - 395.

396

Там же. С. 395.

397

Сырых В.М. Логические основания общей теории права. Т. 1. Элементарный состав. М., 2000. С. 178.

398

Там же. С. 205.

399

Интересно, что в другом месте автор заявляет обратное: вывод о том, что право необходимо исследовать вместе с обусловливающими его общественными отношениями, неверен, так как право как форма общественных отношений обладает независимостью от их содержания. - Там же. С. 104. С этим утверждением, конечно, согласиться никак нельзя.

400

Там же. С. 193.

401

Тем самым отрицается какая-либо специфика в познании именно правовых явлений! - особых гносеологических закономерностей познания права, отличающихся от истматовских, не обнаружено. (С. 249).

402

Там же. С. 227,228, 229.

403

Там же. С. 236.

404

Малахов В.П. Концепция философии права. С. 49.

405

Там же. С. 11.

406

Там же. С. 54-56.

407

Чукин С.Г. Плюрализм, солидарность, справедливость: К проблеме идентичности философско-правового дискурса в ситуации постмодерна. СПб., 2000. С. 6 - 7.

408

Там же. С. 18 - 19,48.

409

Там же. С. 17.

410

См.: Булыгин Е.В. Основана ли философия права (ее часть) на ошибке? // Российский ежегодник теории права. № 2.; Кунц Дж. Л. Введение в латиноамериканскую философию права //Там же. М.В. Антонов к зарубежным философско-правовым исследованиям относит, например, работу М. Пэриша с названием «Миражи международного судопроизводства: трудный поиск транснационального правопорядка» и коллективную монография «Восприятие права, выработанного Европейским Судом по правам человека, и права Евросоюза на уровне национальных судебных систем: сравнительно-конституционная перспектива». // Там же. № 3. С. 842-848.

411

См.: Golding M.Ph. Philosophy of law. Englewood Cliffs (NJ.), 1975.

412

См.: Kubes V. Grundfragen der Philosophie des Rechts. Wien, N.Y., 1977.

413

Ibid. S. 10 und and.

414

Ibid. S. 47.

415

Очевидно, что взаимодействие философии права и юридической науки не может ничем принципиально отличаться от соотношения философии и науки как таковых.

416

См.: Степин В.С. Теоретическое знание. М., 2000. С. 188 и след.

417

Вполне возможно, что это разделение в ближайшем будущем будет преодолено в связи с антропологической парадигмой в философии. Действительно, применительно к социальному бытию граница между онтологией и гносеологией весьма условна, так как человеческое бытие суть осознанное бытие, включающее в себя сознание.

418

Для определения нормы права необходимо привлечение знаний о норме вообще и праве (признаках права); такие знания юриспруденция неизбежно черпает из философского дискурса.

419

Сегодня считается доказанным, что фундаментальные научные понятия включают в себя метафоризацию явлений жизненного мира: ср. понятия тело, масса, сила. Это же характерно и для понятий «право» и «государство». - См.: «Так называемые чисто интеллектуальные концепты, например, понятия научной теории, часто (а, возможно, и всегда) основаны на метафорах с физическим и/или культурными основаниями». - Лакофф Дж., Джонсон М. Метафоры, которыми мы живем. 2-е изд. М., 2008. С. 43. Чрезвычайно важные изыскательские работы на этот счет содержит лингвистика, в частности, труды Э. Бенвениста, А. Вежбицкой, М.В. Ильина, Ю.С. Степанова. О роли метафоры в юриспруденции см.: Горяйнов О. В. Проблемы языка юридической науки: знание и власть в зеркале метафорической методологии // Юриспруденция в поисках идентичности. С. 63-101.

420

«Междисциплинарные взаимодействия... на современном этапе становятся все более значимым фактором роста научного знания. Новые результаты порождаются благодаря трансляции концептуальных средств и методов из одной дисциплины в другую. Целый ряд перспективных направлений в науке возник как раз за счет такого рода междисциплинарной трансляции (биохимия, биофизика, кибернетика, синергетика). /.../ «Парадигмальные прививки» могут открывать новое поле научных проблем, и затем обнаружить новые явления и законы, которые до этой прививки не попадали в сферу научного поиска. Примерами здесь могут служить формирование биохимии и биофизики, применение кибернетических методов в биологии, использование представлений и методов синергетики в естественных и социально-гуманитарных науках». Степин В.С. Конструктивизм и проблема научных онтологий //Конструктивистский подход в эпистемологии и науках о человеке / Под ред. В.А. Лекторского. - М.р 2009. С. 56,60.

421

В этой связи вспоминается фраза, принадлежащая известному физику XX в. П. Эренфельсу: проблема определения предмета физики не является проблемой физики.

422

Ср. с функциями «общей теоретической ориентацией», как назвал философский уровень науки Р. Мертон. Она включает в себя деятельность по прояснению и уточнению языка теории, очерчиванию концептуального поля фундаментальных понятий теории и связей между ними, по концептуализации и кодификации знания. Сюда же относится отбор исследовательских методов и рамок для концептуализации и сравнения результатов эмпирических исследований. - Merton R. On Theoretical Sociology: Five Essays, Old and New. N.Y., 1967. P. 151 - 155.

423

Малахов В.П.Указ. Соч. С. 52.

424

Отдельной проблемой является роль идеологии в научной деятельности. А.Ю. Антоновский, на основе идей К. Мангейма, утверждает: ««...идеология» в собственном смысле не является каким-то искажением или ложной интерпретацией ситуации, направленной на защиту интересов наблюдателя-идеолога. Идеология есть всего лишь особенная точка зрения, вытекающая из особенного положения «идеолога» как наблюдателя своей собственной ситуации. Он видит дело так, потому что находится именно в данной позиции, задающей условия всей его жизни, его индивидуальной перспективы, определяемой воспитанием, образованием, имущественным состоянием, социальным статусом. В случае идеологии речь идет не об истинностной оценке ситуации и ее искажении в идеологическом суждении, а о разных временных перспективах, о зависимости суждений от конкретной пространственно-временной позиции наблюдения/../... идеологичность, личная убежденность в обоснованности и истинность совпадают применительно к этому высказыванию и могут быть разведены лишь аналитически, /../ Если реальность понимать не как нечто естественно данное и естественно понятное, а как функцию от наблюдения второго порядка, то таковую «реальность» способен увидеть лишь наблюдатель, наблюдающий словно виртуальное столкновение утопий и идеологий, причем непременно в некоторой неконгруэнтности их семантических перспектив наличествующим социальным структурам». - Антоновский А. Ю. Социоэпистемология: О пространственно-временных и личностно-коллективных измерениях общества. Монография. М., 2011. С. 290, 292, 293, 310.

425

См.: Алексеев С.С. Общая теория права. Т.1. М.,1981. С.18. Догма права - это «средний» уровень теории права, или теория права как таковая (если из нее элиминировать филосоский и эмпирический уровни). В этой связи представляется противорчивой позиция А.М. Михайлова, который сперва указывает: «Юридическая догматика (XIX в.) была включена в предмет общей теории права в качестве «теоретической догмы», системы абстракций, возвышающейся над отдельными отраслями права и системами позитивного права (проект аналитической юриспруценции Дж. Остина, учение А. Меркеля), но не составляющей «центральное ядро» позитивной теории права, призванной объяснить природу, закономерности, социальные функции права. Иными словами, континентальная юридическая догматика, дав жизнь общей теории права, была поглощена ею и понижена в интеллектуальном статусе до уровня понятийного аппарата юристов, используемого в качестве «моста» между концептуализацией природы права и отраслевым юридическим знанием». - Михайлов А.М. Указ. Соч. С. 30. Однако далее он призывает различать «догматический и теоретический «дискурсы» в правоведении» по «первоначальному объекту, фрагменту правовой реальности, который они исследуют, по характеру отношения к такому объекту и по целям деятельности», по «предметам догматического и теоретического исследования права», по «методологическим основаниям догматического и теоретического исследования права». - Там же. С. 51-53. Более последовательной, хотя и противоречивой, представляется точка зрения Ю.Е. Пермякова: «Для юридической догматики XIX века признаки и отличительные особенности науки были свойственны в очень малой степени, она больше являла собой некое ремесло, введение в делопроизводство, или, выражаясь современным языком, одну из отраслей социальной технологии. Догматика права помогая юристам правильно понимать друг друга в процессе их профессиональной деятельности, очерчивала круг юридических понятий с предзаданным (и потому — необсуждаемым) содержанием». Пермяков Ю.Е. Юриспруденция как строгая наука. С. 101-102. Представляется принципиально важным проводить различие между догматикой как «ремеслом» юридической профессии, и научным описанием и объяснением этой деятельности. Первое - это практика, которая наукой, конечно, не является, даже при решении «сложных дел» судьями Конституционного Суда РФ (являющимися поголовно докторами юридических наук) или Верховного Суда США, а вот второе вполне может претендовать на статус науки исходя хотя бы из цели и институционализации этой деятельности.

426

См.: Merton R. Op. Cit.

427

Ibid, P.68

428

Черданцев А.Ф. Логико-языковые феномены в юриспруденции: монография. М., 2012. С. 43.

429

См.: Тамбовцев В.А. Право и экономическая теория: Учеб. пособие. М., 2005; Общая теория государства и права. Академический курс в трех томах / отв. ред. М. Н. Марченко. - 3-е изд., перераб. и доп. М., 2007;

430

Ю.Е. Пермяков категорично заявляет: «Желание иметь науку о праве вместо метафизики права оказалось, как показал XX век, неосуществимо: не отдавая отчет о границах реальности, юридическая наука беззащитна перед собственными заблуждениями, которые она предъявляет в качестве описания права. /.../ Простые для обыденного понимания вопросы, например, о том, что такое следование правовой норме, по-разному интерпретируются правоведами, которые придерживаются разных типов правопонимания и, соответственно, описывают действие права с помощью разных категорий и в разных смысловых контекстах./.../Научная доктрина приписывает праву свойство «быть реальностью» без всякого желания пояснить, а что же это за качество и соответствует ли понятию права некий референт в объективной действительности. /../ Нельзя требовать реализма от юридической науки в изучении такого права, которое, понимаемое как текст, в большей степени отвечает критериям литературного вымысла, нежели обстоятельства, подчиняющего себе поведение людей». - Пермяков Ю.Е. Юриспруденция как строгая наука. С. 111-112. Противоположную точку зрения отстаивает А.ф. Черданцев, по мнению которого «науки юридические есть науки по преимуществу эмпирические, тесно связанные с жизнью». - Черданцев А.Ф. Логико-языковые феномены в юриспруденции. С. 42.

431

Четвернин В. А. Введение в курс общей теории права и государства. Учебное пособие. М., 2003. С. 144.

432

Пермяков Ю.Е. Юриспруденция как строгая наука. С. 154,155. В этой связи вызывает недоумение утверждение автора о том, что юридическая наука относится к наукам о мышлении (хорошо хоть так - несколько раньше Ю.Е. Пермяков вообще отрицал научность правоведения), в которых ««эмпирическое» отсутствует, а критериями истинности выступает не соответствие факту, а соответствие конкретного утверждения правилам аксиоматично заданной понятийной системы, будь то определение понятия преступления или числа». - Там же. С. 143-144.

433

Интересно, что Ю.Е. Пермяков в другом месте пишет: «Описание правовых норм, лишенное смысловой связи с субъектом, бессобытийно, как содержание телефонного справочника: оно не может претендовать на некое случившееся изменение, поскольку любое изменение в правовой жизни своим онтологическим основанием имеет изменение статуса (модуса бытия) субъекта права. Таким образом, научное описание правовой реальности имеет место там, где повествуется о жизни и судьбе субъекта права, он оказывается в в центре правовой картины мира». - Там же. С. 139.

434

О «развитии» науки можно говорить только тогда, когда выявлены критерии такового. Если же история науки - это история «заблуждений» и опровержений - как утверждал К. Поппер, Т. Кун и некоторые другие постпозитивисты - то о «развитии» можно говорить только условно как об изменении как таковом.

435

В этой связи вызывает сожаление его заявление о том, что философия и наука - принципиально разные области знания: «Если наука приобретает черты философского учения, т. е, системы взглядов на тот или иной предмет, следует признать, что она также перестает соответствовать общему стандарту научности». - Там же. С. 109-110. Творчество самого Ю.Е. Пермякова - наглядное опровержение этой позиции.

436

Там же. С. 108-109.

437

Пермяков Ю.Е. Стандарты... С. 16,18, 22.

438

Семенова В.В. Качественные методы: введение в гуманистическую социологию. М., 1998. С. 126 и след.

439

Там же. С. 203 - 206.

440

См., например, Малкей М. Наука и социология знания. М., 1983; Мангейм К. Очерки социологии знания: теория познания - мировоззрение - историзм. М., 1998.

441

Кун Т. Структура научных революций. 2-е изд. М., 1977. Заметим, что у Т. Куна речь идет о парадигмах как таких «общепризнанных образцах решения задач», которые разделяются всем научным сообществом. Поэтому так понимаемых парадигм в юриспруденции нет, как и в любой другой общественной науке. 8се они, в принципе, находятся на «допарадигмальной» стадии развития. Интересно, что степень интеграционного единства - главного критерия идентичности парадигмы - в общественных науках крайне низок: в экономике 43,5 %, в управленческих науках 28,8 %, в психологии 24,5 %, в социологии 17,1 %, в педагогике 14,9 %, в политологии 10,5 %. - См.: Knorr K.D. The nature of scientific consensus and the case of the social sciences//International Journal of Sociology, 1978. VoL 8 № 1/2. P. 113 - 145. О парадигмах применительно к юриспруденции см.: Честное И.Л. Теория права и государства как наука // Проблемы теории права и государства. Курс лекций / Под ред. 8.П. Сальникова. СПб., 1999. С. 11 - 12.

442

Следует заметить, что в западной литературе практически не используется термин «научная школа». Там принято говорить о «незримом колледже» (объединение ученых, проживающих зачастую в разных странах, общей исследовательской проблемой), неформальных или институционализированных малых группах - научных коллективах. - См.: научная деятельность: структура и институты. М., 1980; Коммуникация в современной науке. М., 1976.

443

См.: Юревич А.В. Социальная психология науки. СПб., 2001. С. 169; Карцов В.П. Социальная психология науки и проблемы историко-научных исследований. М., 1984. С. 75.

444

Карцов В.П. Укав. Соч. С. 80.

445

Естественноправовая - 4, либертарная школа - 2 ответа, позитивистская - 2, нормативистская - 2, социологическая - 2, феноменологическая - 1, диалектикосоциологическая - 1, школа юридического постмодернизма - 1.

446

О наличии Петербургской школы высказалось 6 респондентов, Московской - 5, Екатеринбургской - 5, Дальневосточной - 1, Тбилисской - 1.

447

О наличии «школы гражданского права» заявили 4 респондента, уголовного права - 2, уголовного процесса - 1, криминологии - 1, международного экологического права - 1, морского (водного) права - 1, земельного права - 1.

448

В качестве институционального критерия были названы «Криминологический клуб» -1 и СПб юридический институт Генеральной прокуратуры РФ - 1.

449

Наиболее содержательные и развернутые определения научных школ: 1) «Учение с признаками: а) определенного объекта исследования; б) не менее четырех единомышленников - ученых; в) научно-практической значимости исследования (актуальность, общественно-полезные цели и реальные задачи); г) не менее двух учеников у каждого из ученых (в данной школе)»; 2) «Признаками научной школы являются: наличие нескольких (более одного) представителя; лидер(ы); концепция, в значительной мере разделяемая представителями школы; как правило дискуссия внутри школы, а также школы с ее оппонентами»; 3) «Любая школа, в том числе и научная, предполагает автора концепции и его последователей (сторонников); в широком понимании школой может считаться сама концепция при условии если эта концепция получила признание».

450

См.: Кара-Мурза С.Г. Проблемы интенсификации науки: Технология научных исследований. М., 1989. С. 16. По мнению К. Хондрика научная дисциплина характеризуется единством предметной области, выделения основных проблем, способов их решения, едиными нормами познания, логическим статусом, способом выявления эмпирических данных, релевантностью теории при решении проблем других областей и др. Hondrick К. Viele Ansatze - Eine Sociologische Theorie // Theoriesvergleich in der Sozialwissenschaften. Darmstadt, 1978. S. 317.

451

В этой связи невозможно согласиться сточкой зрения Ю.Е. Пермякова, что социальная обусловленность права «способствует уничтожению права и ненужности теоретических размышлений о нем». - Пермяков Ю.Е. Стандарты научности. С. 23.

452

А.Э. Жалинский, постулируя кризис уголовного права, видит его симптом, прежде всего, в том, что не вполне понятно, «как уголовное право служит обществу. Отсутствует должная ясность относительно природы, тенденций и соответственно места уголовного права в быстро меняющемся современном обществе». - Жалинский А.З. Указ. Соч. С. 7. По его мнению, до сих пор остаются непроясненными такие принципиально важные для науки уголовного права вопросы, как спрос на уголовное право со стороны общества (с. 197 и след.), пределы социального действия уголовного закона (с. 204) и его назначение (с. 207), рациональность уголовного закона (с. 264 и след.).

453

Гревцов Ю.И. Очерки теории и социологии права. СПб.,1996. С.251.

454

Иногда в литературе как недоразумение можно встретить и такое мнение, так как эмпирический уровень очень часть отождествляется с фактами, добываемыми социологическими методами, противопоставляя тем самым социальную философию и социологию как исключительно эмпирическую дисциплину.

455

Это положение аргументировано не только Г. Гегелем и его последователями в юриспруденции - Е.Б. Пашуканисом, И.П. Разумовским, С.И. Аскназием, Л.И. Спиридоновым и др., но и таким авторитетным направлением в юриспруденции США, как «Школа правового реализма», а также основоположником социологии права Е. Эрлихом. Последний, в частности, подчеркивал, что право в жизни существует в виде признанных в союзах (объединениях, Gemeinschaften) обычаев и традиций, а потому выступает общественными отношениями, включающими культуру, нравы, психические стереотипы и повседневные практики (Lebensrecht). - Ehrlich E. Grundlegung der Soziologie des Rechts. Muenchen, Leipzig, 1913. «Реалисты США» показали, что на выносимое судом (судьей) решение, т.е. на право в его функциональном смысле, влияют в той или иной степени все социокультурные факторы. Поэтому право не существует вне политики, экономики, системы воспитания или специфики мышления (общественного сознания) общества. - Llewellin K.N. Realistic Jurisprudence - the Next Step // Columbia Law Review. 1930. № 30; Frank J. Law and the Modern Mind. Chicago, 1985. Сегодня об этом со всей прямотой заявляет В.А. Четвернин: «Правовые нормы изучаются частной социальной наукой - юриспруденцией. Соответственно теоретическая юриспруденция, выполняющая объяснительную функцию (она может объяснять правовое качество в рамках потестарной парадигмы или либертарной парадигмы), не должна подменять объект - выдавать за нормы права официальные тексты о нормах права, содержание которых (текстов) может в той или иной мере соответствовать/не соответствовать реальным социальным институтам.... Мы исходим из понимания права как специфической формы социальной деятельности, и, соответственно, юриспруденции - как одного из направлений социальной науки, или частной социологической дисциплины, а теория права, с этой точки зрения, может быть только применением к праву некой социологической теории, /.../...для того чтобы изучать свой объект - особые социальные нормы - юриспруденция должна быть социологией (О. Конт), изучать социальную практику, а не только официальные тексты о нормах права. Соответственно и история права должна быть отраслью, частью общесоциальной истории, в противном случае это будет история официальных текстов о праве». - Четвернин В.А., Яковлев А.В. Институциональная теория и юридический либертаризм//Ежегодник либертарно-юридической теории. Вып. 2. 2009. С. 218 - 219.

456

Не случайно Л.И. Спиридонов называл юриспруденцию (и все другие социальные науки) «частной социологической теорией». - См.: Спиридонов Л.И. Избранные произведения. СПб., 2002. С. 93 - 102.

457

Цит по: Almond G. A discipline divided: Schools and sects in political science. Newbury Park (Cal.), 1990.

458

См., например: Сырых В.М. Логические основания общей теории права. Т. 1. Элементный состав. М., 2000. С. 39.

459

См.: Михайлов Ф.Т. Самоопределение культуры. Философский поиск. М., 2003. С. 51.

460

В этой связи симптоматично появление в Германии солидного академического исследования К. Хюбнера «Критика научного разума» (1978, М., 1994).

461

См.: Bauman Z. Legislators and Interpreters: On Modernity, Postmodernity and Intellectuals. Cambridge, 1987. В этой книге известный английский социолог показывает изменение статуса интеллектуалов - а значит и науки - в эпоху постмодерна: ученый (и наука) превратился из законодателя в интерпретатора.

462

В.М. Сырых справедливо утверждает, что логико-методологический раздел теории права значительно отстает от уровня теоретического освоения права. - Сырых В.М. Логические основания общей теории права. Т. 1. Элементный состав. М., 2000. С. 11. Практически единственным широко представленным научным мероприятием, на котором специально обсуждалась это проблема (сформулированная как «стандарты научности», что несколько отличается от критериев научности), стали пятые философско-правовых чтения памяти акад. В. С. Нерсесянца «Стандарты научности юридической теории» (Москва, 4 октября 2010 г.). - См.: Стандарты научности и homo juridicus в свете философии права : материалы пятых и шестых философ.-правовых чтений памяти акад. В. С. Нерсесянца / отв. ред. В. Г. Графский. - М., 2011.

463

Опрос проводился в 2003 г. среди преподавателей СПб юридического института Генеральной прокуратуры РФ, из которых 7 кандидатов юридических наук и 3 доктора юридических наук. Большинство сотрудников института, к сожалению, от ответа на поставленные вопросы отказались. Это, вероятно, свидетельствует об отсутствии своего мнения по поводу заданных вопросов. Помощь в проведении опроса оказали студенты 3 курса дневной формы обучения Е. Валласк и К. Беликов.

464

Из 10 опрошенных 5 критерии научности юриспруденции (своей области знаний) связали преимущественно с практической проверяемостью (верификацией) знаний, 2 - с логичностью (преимущественно понятийного аппарата). Наличие предмета и метода научного исследования - основной критерий научности для 2 экспертов. Кроме того, среди ответов оказались и достаточно неожиданные, например, к критериям научности отнесены «глубокое знание и честная оценка законов и их применения, выработка рекомендаций по совершенствованию законодательства»; «учение о субъективной и объективной стороне состава преступления» (?) «исследование закономерностей в вопросах правового регулирования общественных отношений»; «объективная потребность, признание учеными и практиками». Последний из перечисленных на вопрос о том, какие существуют критерии науки как таковой порекомендовал задающим вопрос обратиться к соответствующей литературе, не указав при этом к какой именно.

465

Следует заметить, что различия между рационализмом и эмпиризмом, на чем настаивают многие философы, не такие уж принципиальные. Да, это разные способы достижения эпистемологического идеала - абсолютной истины. Но уже у представителей логического позитивизма (неопозитивизма), например, в программе Д. Гилберта, объединяется математический идеал строго доказанного и неопровержимого знания с «протокольными предложениями» - записями непосредственных результатов опыта.

466

См.: Нерсесянц В.С. Право и закон. М„ 1983. С. 361.

467

Ее разновидностью, например, выступает психологическая теория права, активно разрабатываемая Л.И. Петражицким, редуцирующая право к эмоциям, переживаниям юридических ситуаций.

468

Неопозитивисты 30-х годов, как уже отмечалось, пытались их соединить.

469

См. подробнее: Куслий П.С. Понятие истины в аналитической философии // Понятие истины в социогуманитарном познании. М., 2008. С. 64 - 72.

470

Он предлагал проанализировать какую-либо научную работу, и выявить применяемую систему аргументации. В качестве рабочей гипотезы он предполагал, что в большинстве случаев это будет интуитивное мнение типа «привиделось мне» {слова Л.И. Спиридонова).

471

Чиркин В.Е. Пути развития современного парламента: «мини-парламенты»// Правоведение. 2002. № 2.

472

Там же. С. 27 - 32.

473

Там же. С. 32.

474

Горлачева М.И. О формах участия государственных органов в гражданском и арбитражном процессе // Правоведение. 2002. № 1. С. 34 - 40.

475

О том, что «один и тот же криминологический факт интерпретируется в различных контекстах и имеет неодинаковый смысл», говорил в начале 80-х г.г. Л.И. Спиридонов. - См.: Спиридонов Л.И. Криминологический факт и его оценка// Криминология и уголовная политика. Сборник материалов советско-скандинавского симпозиума (1983 г). М., 1985. С. 19 - 22. (другое издание этой же работы см.: Спиридонов Л.И. Избранные произведения: Философия и теория права. Социология уголовного права. Криминология. СПб., 2002. С. 361 - 364).

476

Никифоров А.Л. Философия науки: история и методология. М., 1998. С. 166 - 167.

477

Социологами науки было подсчитано, что ученые проверяют свои гипотезы в среднем 2,5 опытами, считая, что их достаточно для обоснования вывода. - См.: Mahoney MJ. Scientics as subjects: The psychological imperative. Cambridge, 1976. He случайно К. Поппер отказался от критерия верификации как критерия научности теории в пользу ее фальсификации, утверждая, что любая теория неизбежно будет опровергнута новой теорией. Неопровержимыми же являются метафизические концепции. - См.: Поппер К. Логика и рост научного знания. М., 1983.

478

Пермяков Ю.Е. Юриспруденция как строгая наука. С. 133.

252. Невозможно согласиться с категоричностью следующего пассажа

479

Ю.Е. Пермякова: «Если эмпирическим опытом считать лишь чувственный опыт, который порождается взаимодействием внешних тел, юридическая наука и даже право не сохраняют никаких шансов на свою причастность эмпирической реальности, которая в таком случае целиком уплывает в умопостигаемую область, становясь неким трансцендентальным понятием». - Там же.

480

См. подробнее авторскую позицию по данному вопросу: Честное И.Л. Действие и действенность юридических теорий // Ученые записки СПб ИВЭСЭП. Т 1. СПб., 1999.

481

Никифоров А.Л. Указ. Соч. С. 182 - 189.

482

Невозможность логически вывести модальные суждения (возможно, должно, запрещено) из дескриптивных (описательных) суждений именуется «парадоксом Юма». В XX в. эта проблема связана с именем А. Росса. - См.: Ross A. Imperatives and Logic //Theory. 1941. Vol. 7. Это, впрочем, не исключает возможности научного обоснования нормы права, на чем настаивает Ю.Е. Пермаяков. - Пермяков Ю.Е. Юриспруденция как строгая наука. С. 152-153.

483

Т. Бендин отмечает, что для О. Холмса бытие права - это не догмы, логические построения и теории, а практика, опыт, на который гораздо большее значение оказывает господствующая в обществе мораль и институты публичной власти. - См.: Benditt Th. М. Law as rule and principal: Problems of legal philosophy. Stanford, 1978.

484

Cm.: Posner R. The Problems of Jurisprudence. Chicago, 1990; Schlag P. Missing Pieces: A Cognitive Approach to Law//Texas Law Review. Nfi 67,1989. P. 1195 - 1250.

485

Эволюция знака, по мнению Ж. Бодрийяра, включает в себя четыре этапа: первый - знак как зеркальный образ реальности, второй - как извращение ее, третий - как маскировка отсутствия реальности, четвертый - как симулякр, копия без оригинала, существующая сама по себе, без какого бы то ни было соотнесения с реальностью. - См.: Bodrillard J. Simulations. N.Y., 1983.

486

Искусственность социальных норм состоит не в том, что они произвольно сконструированы, а в том, что люди их измеряют и оценивают и, тем самым, несут за них моральную ответственность, то есть, «искусственность ни в коей мере не влечет за собой полный произвол». - Поппер К. Открытое общество и его враги. Т 1.М.,1992.С.99.

487

Такую точку зрения активно развивает Л.А. Микешина. - См.: Микешина Л.А. Философия познания. Полемические главы. М., 2002. С. 20 и след.; ее же. Конвенции как следствие коммуникативной природы познания // Субъект, познание, деятельность. М., 2002. С. 507 - 533.

488

Микешина Л.А. Философия познания. С. 23. В другом месте она пишет: «... гуманитарное знание оперирует понятием «теория» в широком смысле, как некоторой концепцией, совокупностью взглядов мыслителя, некоторой системой высказываний, не связанных жесткой дедуктивной последовательностью». - Там же. С. 32.

489

Наука, как и другие формы интеллектуальной деятельности, подвержена человеческим ошибкам, страстям и слабостям; она включена в культурный контекст, а научное знание неизбежно зависит от общей культуры данного социума. Поэтому наука должна отказаться от своих притязаний на внутреннюю логику и собственную историю, относительно независимую от истории социально-культурного контекста, - утверждает Б. Барнс. Barns В. About Science. Oxford, 1985.

490

О культурной зависимости различных форм восприятия, представлений, знаний писали антропологи начала XX в. (Л. Леви-Брюль, Э. Эванс-Причард, К. Леви-Стросс и др). Представители «классической» социологии науки (например, К. Мангейм, Р. Мертон) проводили социологический анализ институциональных аспектов науки, полагая, что научные открытия принадлежат внутренней истории науки и являются в широкой степени независимыми от ненаучных факторов (См.: Merton R. Science, Technology and Society in 17th century of England. N.Y., 1970. P. 75). Представители же современной социологии знания утверждают, что социологическому анализу должен быть подвергнуты все элементы научной деятельности, включая научные открытия, которые в не меньшей степени, по их мнению, детерминированы социокультурным контекстом.

491

Laudan L. Science and Relativism. Chicago; L, 1990.

492

См.: Бурдье П. Клиническая социология поля науки //Социоанализ Пьера Бурдье. М.; СПб., 2001.

493

Шматко Н.А. Горизонты социоанализа //Там же. С. 37.

494

Бурдье П. Клиническая социология... С. 64. При этом во Франции в гуманитарных науках чем ближе ученый к власти, тем меньше его научный авторитет. - Там же. С. 70.

495

Статус ученого (его символический капитал) проявляется в признании коллегами и конкурентами, что выражается в индексе цитирования, наградах, премиях, переводах, научных и почетных званиях и т.п. - Там же. С. 56.

496

«Знание сплетено с властью, оно лишьтонкая маска, наброшенная на структуру господства», - Фуко М. Воля к истине. М., 1996. С. 321. Другие критики научной автономии утверждают, что научное знание представляет собой систему убеждений, поддерживаемую членами научного коллектива, которые ничем не отличаются от идеологических убеждений. - Aronowitz S. Science as Power. Discourse and Ideology in Modern Society. Hampshire, 1988.

497

Бурдье П. Цензура поля и научная сублимация //Там же. С. 105. При этом остается непроясненным вопрос о том, какие критерии «прогресса разума» имеет в виду ученый.

498

Anderson В. Imagined Communities. Reflections on the origin and spread of Nationalism. N.Y., 1991.

499

Apel K.-O. Diskurs und Verantwortung. Frankfurt am Main, 1988; Habermas J. Theorie des kommunikativen Handelns. Bd. 1,2. Frankfurt am Main, 1981.

500

Один из наиболее радикальных вариантов критики репрезентатизма (и корреспондентской теории истины) принадлежит Р. Рорти, который вслед за У. Джеймсом и Д. Дьюи предложил заменить понятие «истина» как соответствие объективному положению вещей в природе тем, во что лучше (полезнее) верить («лучшая идея, которую мы принимаем для объяснения происходящего»), и вообще отказаться от теории познания в пользу теории полезности. - Rorty R. Philosophy and the Mirror of Nature. Princeton (NJ.), 1979; его же. Случайность, ирония и солидарность. М., 1996.

501

Ценностно-идеологическая «нагруженность» юридической науки приводит В.П. Малахова к эпатажному заявлению, что «научность юридической теории по многим своим параметрам - миф». Он аргументирует это тем, что «всякая общественная теория есть в своей основе миф, но обретший понятийно-рациональную форму и освобожденный от крайностей (невероятностей); она сдержка, смысловой предел реальности, а не ее отражение, предел, за которым начинается то, что зовется сущностью. /.../ Одной из особенностей юридической теории является нацеленность на конструирование реальности как масштаба, нормы и должного для настоящей реальности. Сам механизм такого конструирования, приводящего к замещению настоящей реальности виртуальной, - мифологизация. Являясь самой древней формой общественного сознания (формой сознательной организации общей жизни людей), правосознание мифологично по своей природе. Насколько в юридической теории присутствует правосознание (в своих понятиях, идеях, оценках, логике), настолько эта теория мифологизирована. Юридическая теория неотделима от идеологии. Идеология - современная форма выражения мифов, она - механизм мифологизации, сознательная, целенаправленная мифология. Идеология питается мифами, воспроизводит их как характеристику, имманентную своей позитивности, вгоняет реальность в миф». Полагая мифологизированными параметры научности, ученый-философ заявляет: «Научное познание связано с реализацией следующей методологической установки. За явлениями скрыта сущность, сущность воплощена в явлениях; всесторонность знания о явлении приводит к пониманию сущности. Явление есть явленность сущности, во-первых, в процессе познания, во-вторых, в видимости. В своей явленности сущность предстает как противоположность себе. Таким образом, в процессе познания явление отслаивается от сущности. Научное познание связано с явлениями, ограничено ими, сущность же научному познанию недоступна. Сущность как предмет научного познания есть миф». Провозглашение мифом сущности научного познания можно было ожидать от радикалов-постмодернистов или, в крайнем случае, от сторонников постклассической эпистемологии. Впрочем, отказав в научности всем мифологизированным общественным наукам, автор предлагает пути мифологизации юридической теории: «Юридическая теория может освободиться от мифологизации (преодолеть ее), только будучи оппозиционной как догме, так и существующей практике. Иначе она не нужна как средство понимания права в его действии и возможностях. Юридическая теория есть критика. Юридическая теория есть всегда также и философия права, иначе она — просто умозрительный тип обобщений тенденциозного характера, замещающий идейность идеологией. Поэтому юридическая теория должна строиться на синтезе научности и идейности, при первичности идейности, для достижения одной цели - избавления от спекулятивного, тенденциозного мышления о праве». - Малахов В.П. Миф о научности юридической теории //Стандарты научности... С. 69,74-75, 79, 81.

502

См. авторскую позицию по этому вопросу: Честное И.Л. Постклассическая историко-правовая наука: проблемы и перспективы // Историко-правовые проблемы: новый ракурс: сб. науч. работ: Вып. 4: в 2 ч. Ч. 1. / отв. ред. В.В. Захаров. Курск, 2012.

503

Именно в этом, по мнению Л.И.Спиридонова, с которым нельзя не согласиться, и заключается общеобязательность права. См.: Спиридонов Л.И. Теория государства и права. Курс лекций. СПб., 1995.

504

Такую программу социального конструктивизма сформулировал П. Бурдье. - Бурдье П. За рационалистический историзм // Социо-Логос постмодернизма, 97. М., 1996. С. 9-30.

505

Достаточно обстоятельно эти теории изложены в учебном пособии Т.В. Кашаниной. См.: Кашанина Т.В. Происхождение государства и права. Современные трактовки и новые подходы. Учебное пособие. М., 1999. Глава 2,10.

506

Маркс К., Энгельс Ф. Соч. 2-е изд. Т.13. М.,1959. С.7-8; Краткий курс истории ВКП(б). М., 1938. С. 1У.

507

См.: Гуревич А.Я. Теория формаций и реальность истории // Вопросы философии. 1990. № 11; Васильев Л.С. История Востока: В 2-х томах. М., 1994. Т. 1. Гл. 2,3; Дьяконов И.М. Пути истории. От древнейшего человека до наших дней. М., 1994. Введение.

508

Современные экономисты утверждают, что всякое «объяснение масштабных общественных изменений содержит в себе элементы экономической теории, политологии и теории социального поведения». При этом принципиально важной является «понимание того, каким образом экономическое и политическое развитие взаимосвязаны между собой в истории и современности». - Норт Д., Уоллис Д., Вайнгаст Б. Насилие и социальные порядки. Концептуальные рамки для интерпретации письменной истории человечества. М., 2011. С. 32.

509

См.: Ле Гофф Ж. Цивилизация средневекового Запада. М., 1992; Он же. С небес на землю (Перемены в системе ценностных ориентаций на христианском западе XII — ХІІІ в.в.) // Одиссей. Человек в истории. 1991. М., 1991; Он же. Другое средневековье. Время, труд и культура запада. Екатеринбург, 2000; Он же. Средневековый мир воображаемого. М., 2001.

510

См.: Toennies F. Gemeinschaft und Gesellschaft. Abhandlungen des Kommunismus und des Sozialismus als empirischer Kulturformen. Leipzig, 1887.

511

empirischer Kulturformen. Leipzig, 1887. Пашуканис Е.Б. Избранные произведения по общей теории права и государства. М.,1980. С.110-111.

512

См.: Вебер М. Избранные произведения. М., 1990. С. 628 - 630; Weber М. Wirtschaft und Gesellschaft. Tuebingen, 1921.

513

Вебер M. Указ. Соч.,С.51.

514

См.: Hoebel Е.А. The Law of Primitive Man. A Study in Comparative Legal Dinamics. Cambrig (Mass.), 1954; Pospisil LJ. Antropology of Law. A Comparative Theory. N.Y.,1971; Gehlen A. Moral and Hypermoral. Frankfurt am Main, 1975.

515

Мэн Г. Древнее право, его связь с древней историей общества и его отношение к новейшим идеям. СПб., 1873.

516

Там же. С. 3-7.

517

См.: Аннерс Э. История европейского права. М., 1996. С. 10-20.

518

См.: Дробышевский С.А. Историческое место политической организации общества и права: спорные вопросы // Правоведение.1991. № 4; он же. Политическая организация общества и право как явления социальной эволюции. Автореферат дисс... доктора юрид. наук. СПб.,1994.

519

См.: Честное И.Л. Природа и этапы развития государственности // Правоведение. 1998. № 3; Честное И.Л. Один из возможных подходов к периодизации истории политико-правовой реальности // Проблема периодизации в историко-юридических науках. Труды теоретического семинара юридического факультета СПб ИВЭСЭП. Вып. 4. СПб., 2001.

520

Эта идея в неявной форме высказана Л И. Спиридоновым в работе «Социальное развитие и право» (Л., 1973).

521

Институты самоуправления: историко-правовое исследование. И., 1995. С. 10.

522

Бородай Ю.М. От фантазии к реальности (происхождение нравственности). И., 1995. С. 126; его же. Эротика - смерть-табу;трагедия человеческого сознания. М., 1996. С. 97.

523

См.: Назаретян А.П. Агрессия, мораль и кризисы в развитии мировой культуры. (Синергетика исторического прогресса). Курс лекций. Изд. 2. И., 1996.

524

Там же. С.40.

525

См. подробнее: История первобытного общества. Эпоха первобытной родовой общины. М., 1986. С. 380-388.

526

Бородай Ю.М. От фантазии к реальности... С. 128-129; его же. Эротика... С. 98-99.

527

Назаретян А.П. Указ. Соч. С.46.

528

Там же.

529

Морган Л. Древнее общество. Л., 1934.

530

Там же. С. 250.

531

См.: Першиц А.И., Менгайт А.Л., Алексеев В.П. История первобытного общества. М„ 1982. С. 77.

532

См.: Тайлор Э.Б. Первобытная культура. М., 1989.

533

Бородай Ю.М. От фантазии... С. 147; его же. Эротика... С. 112.

534

Подробный обзор проблемы тотема и литературы по этой теме см.: Леви-Строс К. Тотемизм сегодня // Первобытное мышление. М., 1994.

535

Семенов Ю.И. Как возникло человечество. М., 1966. С. 319-331.

536

Фрейд З. Тотем и табу. М.- Пг., 1923. С. 123-124. Более позднее издание этой работы см.: Фрейд З. «Я» и «Оно». Труды разных лет. Кн.1. Тбилиси, 1991. С. 193-350

537

Там же. С. 137-138.

538

Там же. С. 141.

539

Матриархат - это организация рода исключительно по материнской линии, а не «власть женщины». Род здесь - это материнский род: все дети женщины, включенные в один тотем, оказываются родственниками, то есть членами той общины, где они родились, а все дети мужчин остаются «на стороне» - это члены чужих коллективов, они - не родные, и как таковые вполне доступны для первых в половом смысле.

540

Там же. С. 152.

541

Бородай Ю.М. От фантазии... С. 210; его же. Эротика... С. 157.

542

Бородай Ю.М. От фантазии... С. 213-215; его же. Эротика... С. 159-161.

543

Институты самоуправления... С. 14.

544

Васильев Л.С. Генеральные очертания исторического процесса (эскиз теоретической конструкции) // Философия и общество. 1997. № 1. С. 102.

545

Там же. С.103.

546

Там же. С.105.

547

Кроманьонцы уступали конкурентам по физической силе, по среднему объёму мозга, по качеству материальной культуры. Но их кисть обладала большей гибкостью, гортань способствовала лучшему развитию членораздельной речи и, вероятно, в структуре мозга были сильнее развиты речевые зоны. Около 35-40 тыс. лет назад наши прямые предки уже реально «объявились» на исторической сцене, осмеливаясь на активные стычки со своими смертельными врагами. Обострившаяся конкуренция между двумя высшими видами гоминид длилась несколько тыс. лет с переменным успехом и завершилась полным физическим истреблением неандертальцев, ассимиляцией позднемустьерской культуры кроманьонцами, которые затем развили ее в культуру верхнего палеолита. - См. подробнее: Назаретян А.П. Указ. Соч. С.47-49.

548

Там же. С.53.

549

См. подробнее: Назаретян А.П.Указ. Соч. С.54.

550

Васильев Л.С.Указ. Соч. С. 115

551

Мосс М. Очерк о даре // Общества. Обмен. Личность: Труды по социальной антропологии. М., 1996; Васильев Л.С. Указ. Соч.; его же. История Востока. В 2-х томах. Т.1.М., 1995.

552

Необходимо заметить, что существуют и другие формы институционализации потестарной (первобытной, «доклассовой») власти: военный и аристократический. Но доминирующим является описанный выше - меритократический, преобладавший, судя по всему, у земледельческих народов.

553

См.: Шацкий Е. Утопия и традиция. М., 1990. С. 208.

554

Штомпка П. Социология социальных изменений. М., 1996. С. 90.

555

Берндт Р.М., Берндт К.Х. Мир первых австралийцев. М., 1981. С. 255.

556

Байбурин А.К. Ритуал в традиционной культуре. Структурно-семантический анализ восточнославянских обрядов. СПб., 1993. С. 22.

557

См. подробнее: Байбурин А.К. Указ. Соч. С.24; Байбурин А.К.,Топорков А.А. У истоков этикета. Этнографические очерки. М., 1990.

558

Элиаде М. Аспекты мифа. М., 1995. С. 43.

559

Аннерс Э. История европейского права. М., 1996. С. 10-20.

560

Там же. С. 13.

561

Там же. С. 14.

562

При этом необходимо проводить отличие между обменными отношениями древнего общества, основанного на кровно-родственных связях или раннегосударственного общества, основанного на отношениях территориальности, и капиталистического общества.

563

Мосс М. Очерк о даре. Форма и основание обмена в архаических обществах // Общества. Обмен. Личность: Труды по социальной антропологии. М., 1996. С. 85.

564

См.: Фрэзер Д. Фольклор в Ветхом Завете. М., 1989. С. 185-206.

565

Например, Дж. Бернет приводит подобные табу примитивного типа: воздерживаться от бобов, упавшего не поднимать, хлеб не разламывать, через ярмо не переступать, от целого хлеба не откусывать. См.: Поппер К. Открытое общество и его враги. T. 1. М.,1992. С.372.

566

По мнению некоторых исследователей (например, А.В. Коротаева, Н.Н. Крадина), придерживающихся полилинейного взгляда на историческую эволюцию, в некоторых регионах мира вождество может предшествовать племенной организации социума. - См., например: Коротаев А.В. Вождество и племена страны Хашид и Бакил. М., 1998.

567

См.: Servise E.R. Primitive Social Organisation: An Evolutionary Perspective. N.Y., 1962. Он же предложил общую схему эволюционной последовательности социально-политических форм, включающую: локальную группу, племя, вождество и государство. Сегодня большинство ученые отвергают эту форму социальности как универсальную, что не отрицает ее существование у некоторых народов.

568

Крадин Н.Н. Вождество: современное состояние и проблемы изучения // Ранние формы политической организации: от первобытности к государственности. М., 1995. С. 11. В то же время приходится признать, что содержательные характеристики вождества у разных исследователей значительно различаются. В связи с этим Р. Карнейро, например, предложил достаточно абстрактную типологию во- ждеств по уровню их сложности (количеству поселений, ими объединяемых) на минимальные, типичные и максимальные. - Carneiro R.L. The Chifdom: Precursor of the State // The Transition to Statehood in the New World. Ed. by G.D. Jones, R.R. Katz. Cambridge, 1981.

569

Так, например, А.В, Коротаев достаточно убедительно утверждает, что безгосударственные общества могут не уступать государственным по уровню сложности и эффективности социально-политической организации. - Коротаев А.В. Сабейские этюды. Некоторые общие тенденции и факторы эволюции сабейской цивилизации. М., 1997.

570

Там же. С.18.

571

Classen HJ.M., Skalnik Р. (eds.) The study of the state. Hague, 1981. ch. 25.

572

Следует заметить, что в большинстве случае этот процесс описывается схемой «вождество - государство», однако в отдельных случаях возможен и другой механизм формирования ранних государств, например, античности.

573

Рулан Н. Историческое введение в право. М., 2005. С. 56, 57.

574

Следует заметить, что государственная власть берет на себя «смелость» самостоятельно формулировать правила поведения (а не санкционировать обычаи) достаточно поздно - с XI века. - См.: Берман Г. Западная традиция права: Эпоха формирования. М., 1994.

575

См. подробнее: Блок М. Феодальное общество. М., 2003.

576

См. подробнее: Пашуканис Е.Б. Указ. Соч.; Спиридонов Л.И. Социальное развитие и право. Л.,1973; его же. Теория государства и права. Курс лекций. СПб., 1995.

577

См.: Brooke С. The Twelfth Century Renaissance. N.Y. 1970; Claget M., Post G., Reynolds R. Introductions // Twelfth Century Europe and the foundations of modern society / Ed. by M.Claget. Westport (Conn.). 1981. P. V.; Ле Гофф Ж. Цивилизация средневекового Запада. М., 1992; Берман Г. Указ. соч.

578

Вжозек В. Историография как игра метафор: судьбы «Новой исторической науки»// Одиссей. Человек в Истории. 1991. М., 1991. С. 61.

579

Берман Г. Указ. соч.,С. 165.

580

См. подробнее: Честное И.Л. Природа и этапы развития государственности // Правоведение, 1998. № 3.

581

Ле Гофф Ж. С небес на землю. (Переломы в системе ценностных ориентаций на христианском Западе XII - Х111 в.в.) // Одиссей. Человек в истории. 1991. М., 1991. С. 29.

582

Там же.

583

См. подробнее: Честное И.Л. История политических и правовых учений. С. 31 - 34.

584

Downing В. Constitutionalism, warfare and political change in early modern Europe //Theory and society. Amsterdam, 1988. Vol. 17. № 1. P. 45.

585

См.: Downing В. Medieval origins of constitutional government in West//Theory and society. Amsterdam, 1989. Vol. 18. № 2. P. 225.

586

Большая Советская Энциклопедия. // Эл. версия: www.bse.sci-Ub.com/artide092423.html.

587

Бондырева С.К., Колесов Д.В. Традиции: стабильность и преемственность в жизни общества. Учебное пособие. - М., Воронеж, 2004. - С. 10.

588

Мид М. Культура и мир детства. - М., 1983.- С. 1 // эл. версия: www.countries.ru/library/texts/mid.htm)

589

Там же.

590

Там же.-С. 2.

591

Литвинович Ф. Ф. Преемственность в праве: Вопросы теории и практики // Дисс. канд. юрид. наук. - Уфа, 2000. - С. 3-4. // Эл. версия: www.dissercat.com/.../preemstvennost-v-prave.

592

Там же.-С. 4-5.

593

Там же.-С. 5.

594

Там же.-С. 13-14.

595

Литвинович Ф.Ф. Преемственность в праве и методология права // Вестник ВЭГУ- № 5 (49), 2010. - С. 21-22 . Справедливости ради заметим, что некоторые идеи автора, например, о нелинейности процесса преемственности права, могут быть квалифицированы как неклассические.

596

Рыбаков В. А. Преемственность в отечественном праве в переходный период: Общетеоретические вопросы // Автореферат дисс. док. юрид. наук. - Омск, 2009. -С. 6.

597

Рулан Н. Историческое введение в право. Учебное пособие для вузов. - М., 2005.-С. 360-402.

598

Там же. - С. 390.

599

Там же.-С. 389.

600

С позиций классического науковедения можно доказать, что любое изменение - это одновременно и преемственность, и разрыв с прошлым. Элементы преемственности можно найти в современном праве, взятые из римского права, а его - из ритуалов жрецов-понтификов и т.д. В то же время, как справедливо замечает Р. Кабрияк, кодификация как рационализация права маскирует историческую обусловленность и человеческий произвол, находящийся в сердцевине любой юридической конструкции и «сопровождается «эффектом разрыва», отделяющим право от собственных корней и скорее осложняющим, нежели облегчающим, его понимание». - Кабрияк Р. Кодификации.-М., 2007. - С. 215,216,221. В другом месте по этому же поводу он пишет: «...всякая кодификация вызывает эффект разрыва, т.е. она прекращает действие старого юридического порядка и дает рождение новому юридическому порядку.... Сопровождающая любую кодификацию отмена ранее действовавших правовых норм, подчас имеющая почти тотальный характер, является техническим воплощением интересующего нас эффекта разрыва, что, впрочем, вовсе не подразумевает отсутствие немалого числа положений старого права, переходящих в право новое.

Прямая отмена предшествующих правовых норм тем самым одновременно играет как политическую роль, подчеркивая разрыв с прошлым и утверждая авторитет новой власти, так и роль техническую, помогая избежать трудностей, неизбежно вызываемых наслоением друг на друга двух сводов правовых норм - старого и нового». - Там же. - С. 146-147.

601

«Ныне мы знаем, что человеческое общество представляет собой необычайно сложную систему, способную претерпевать огромное число бифуркаций, что подтверждается множеством культур, сложившихся на протяжении сравнительно короткого периода в истории человечества. Мы знаем, что столь сложные системы обладают высокой чувствительностью по отношению к флуктуациям. Это вселяет в нас одновременно и надежду и тревогу; надежду на то, что даже малые флуктуации могут усиливаться и изменить всю их структуру (это означает, в частности, что индивидуальная активность вовсе не обречена на бессмысленность); тревогу - потому, что наш мир, по-видимому, навсегда лишился гарантий стабильных, непреходящих законов», - пишут И. Пригожин и И. Стенгерс. - Пригожин И., Стенгерс И. Порядок из хаоса: Новый диалог человека с природой.-М., 1986.-С. 386.

602

Постмодернизм, будучи критическим относительно эпохи модерна мировоззрением, деконструирующим его метафизический логоцентризм, не несет в себе позитивной программы.

603

См.: Посгнеклассика: философия, наука, культура: Коллективная монография / Отв. рад. Л.П. Киященко, В.С. Степин. - СПб., 2009; Степин В.С. Цивилизация и культура. - СПб., 2011; Лекторский В.А. Эпистемология классическая и неклассическая. Изд. 2.,- М., 2006; На пути к неклассической эпистемологии / Отв. ред. В.А. Лекторвский. - М., 2009.

604

В этом направлении делаются пока первые, но достаточно перспективные шаги. См.: Поляков А.В. Прощание с классикой или как возможна коммуникативная теория права // Российский ежегодник теории права. NB 1. 2008; Честное И.Л. Диалогическая антропология права как постклассический тип правопонимания: к формированию новой концепции // Там же; Кравиц В. Пересмотр понятия права: директивы и нормы с точки зрения нового правового реализма // Там же; Мел- кевик Б. Философия права в потоке современности // Там же; Овчинников А.И. Юридическая герменевтика как правопонимание // Правоведение. 2004. № 4; Стовба А.В. О перемене сущности, или «Что есть» право в эпоху постметафизики // Правоведение. 2008. № 1.

605

Wierzbicka A. Cross-cultural pragmatics: The semantics of social interaction. Berlin, 1991; Idem. Understanding Cultures through their Keywords: English, Russian, Polish, German, Japanese. Oxford, 1997.

606

См.: Gergen K. The social constructionist movement in modern social psychology //American Psychologist, № 40 (3), 1985; Бергер П., Лукман T. Социальное конструирование реальности. Трактат по социологии знания. - М.. 1995.

607

Moscovici S, Farr R. (eds.) Social Representations. - Cambridge, 1984.

608

Fairclough N. Critical Discourse Analysis.- London, 1995; Laclau E. Discourse // The Blackwell Companion to Contemporary Culture / Ed. By R. Goodin, P. Pettit. - Oxford, 1993; Laclau E, MouffeC. Hegemony and Socialist Strategy. Towards a Radical Democratic Politics. - London, 1985.

609

Hobsbawm E., Ranger T. (eds.) The Invention of Tradition. Cambridge, 1983.

610

Андерсен Б. Воображаемые сообщества. Размышления об истоках и распространении национализма. М., 2001.

611

В юриспруденции концепция дискурс-анализа пока только зарождается. Сложность перенесения идей дискурс-анализа на юридическую почву состоит в том, что сама эта концепция пока еще не сложилась, существует несколько подходов к анализу дискурса. Один из вариантов юридического дискурса как аргументации предлагает авторитетный немецкий юрист Р. Алекси. - Alexy R. Die juristische Argumentation ais rationaler Diskurs //Alexy R., Koch H.-J., Ruhlen N.. Russmann H. Elemente einer juristischen Begrundungslehre.- Baden-Baden, 2003.- S. 113-122.

612

Это связано с тем, что индивидуальные артикуляции (термин Э. Лакло и Ш. Муфф) и действия никогда не бывают точными копиями сложившегося образца; они, исходя из изменяющегося контекста, постоянно видоизменяют его сперва в рамках допустимого «люфта», а затем могут трансформировать в новый институт. Эта потенциальная изменчивость любой устойчивой структуры (института) обусловлена тем, что всякий знак (следовательно, и всякий институт как совокупность знаков с семиотической точки зрения) не имеет однозначного объективного значения. Каждая конкретная фиксация значения знака условна, поэтому дискурс никогда не бывает зафиксированным настолько, чтобы не изменяться из-за разнообразия значений из области дискурсивности, - пишут Э. Лакло и Ш. Муфф. Laclau E, Mouffe С. Op. cit. - Р 110. Социальная практика, оперирующая знаками, переопределяет их значения, как в рамках структуры, так и выходя за ее границы и создавая тем самым новую структуру. Тем самым формируется представление об объективности социальной структуры (института), ее естественности. Однако так понимаемая объективность - это исторический результат политических процессов и борьбы за гегемонию навязывания своего символического видения мира. Объективность, как утверждает Э. Лакло, - это маскировка изменчивости, сокрытие альтернативных возможностей иных значений.- Laclau Е. New Reflections on the Revolution of Our Time. London, -1990. - R 89.

613

Следует заметить, что социальный релятивизм в постклассической методологии трактуется не как вседозволенность, но как относимость каждого общественного явления к социальному целому и к другим общественным явлениям. Только через сопоставление права с культурой, экономикой, политикой и т.д. можно выявить их взаимообусловленность, которая в соотнесении с функциональным назначением права в обществе и выражает его сущность.

Универсальность социальных институтов опровергается теорией онтологической относительности, частным случаем которой можно считать теорию лингвистической относительности, принципом несоизмеримости ценностей современного гуманитарного знания. По мнению У. Куайна смысл языкового выражения нельзя рассматривать вне определенной аналитической гипотезы, как и истинность положений научной теории вне самой теории, вне определенной концептуальной системы. В этом состоит суть его теории онтологической относительности. - См.: Quine V.W.O. Ontological Relativity and Other Essays. - N.Y., 1969.

Известный английский антрополог Э. Лич в этой связи пишет, что любое социальное (в том числе, юридическое - например, законность или преступность) понятие наделяется различным смыслом в разных контекстах: преступным может стать законное и наоборот. Поэтому, по его мнению, не может быть вечных законов человеческого общежития и неотъемлемых прав человека. - Leach Е. Fundamentals of structuralism theory // Sociological approaches to law. / Ed. by A. Rodgorecki, ChJ. Whelan. - London, 1981. - P. 30.

Таким образом, можно сделать вывод, что любой социальный институт исторически и социокультурно контекстуален: его содержание задается эпохой и особенностями культуры данного социума.

614

«Сточки зрения содержания Гражданский кодекс несет на себе явные отпечатки политического консерватизма и экономического либерализма, господствовавших во Франции в начале XIX столетия», и выражает «технический компромисс между юристами писаного права и юристами обычного права, политический компромисс между идеями Старого режима и идеями Революции», - пишет Р. Кабрияк. - Кабрияк Р. Указ. Соч. - С. 67, 65.

615

При этом общеобязательность включает как его имманентный аспект - представление об общеобязательности, навязываемое населению правящей элитой и референтной группой, так и трансцендентный - обеспечиваем ость самосохранения социума. Общеобязательность во втором смысле полагал сущностным признаком права Л.И. Спиридонов. - См.: Спиридонов Л.И. Теория государства и права. Курс лекций. - СПб., 1995. - С. 93-94. См. также: Честное И.Л. Наследие Льва Ивановича Спиридонова в контексте постклассичекого науковедения // История государства и права.-2010. № 24. - С. 13-15; Честное И.Л.Научное наследие Л.И. Спиридонова // Правоведение- 2009. № 5. - С. 208.

616

Значение понятия - перефразируя Л. Витгенштейна - это его использование в дискурсивных практиках конкретными субъектами.

617

Например, навыки и умения проведения осмотра места происшествия, допроса, вынесения постановления об отказе в возбуждении уголовного дела, юридической оценки действий и событий и т.п.

618

Обыденное мышление также осуществляет процесс юридической квалификации - соотнесение ситуации с ее типизацией в доксических стереотипах здравого смысла и установках. В этой вязи представляется перспективным анализ обыденного правосознания в прагматическом аспекте с помощью типизаций и идеализаций, разрабатываемых социальной феноменологией.

619

В большинстве случаев имеет место относительная легитимация правовой инновации. Интересный пример в этой связи демонстрирует история реформы законодательства Японии в конце XIX в. принятые в эпоху Мэйдзи Уголовный кодекс и Кодекс Уголовного Следствия, гражданский и Гражданский процессуальный и Торговый кодексы по образу и подобию европейских, не стали, тем не менее, органической частью правовой системы Японии, хотя и нельзя сказать, что они были «мертворожденными» нормативными правовыми актами. Еще в большей степени это характерно для законодательства бывших колоний, обретших в XX в. независимость и мусульманских государств, отличающихся правовой культурой от законоцентристской культуры Запада, выступающей образцом для правовых заимствований. - Рулан Н. Указ. Соч. Р. Кабрияк по этому поводу пишет: «Впрочем, все эти кодексы не должны вводить в заблуждение: для японцев, как и для китайцев, в праве заложен риск смятения и неопределенности. Социальные отношения прежде всего регулируются гири - традиционными правилами поведения, обеспечивающими гармонию. Такая духовная гармония смогла даже устоять перед натиском западных кодексов, заимствование которых началось в конце XIX столетия». - Кабрияк Р. Указ. Соч. - С. 39-40.

620

Рулан Н. Юридическая антропология. Учебник для вузов. - М., 1999. - С. 190 - 191.

621

См. подробнее: Кабрияк Р. Указ. Соч. - С. 184-193. В частности, он пишет: «Современные кодификаторы прекрасно поняли важность свободы, которую необходимо оставить тем, кому предстоит толковать кодекс, обеспечивая его планомерное развитие. 06 этом свидетельствует опыт Гражданского кодекса Квебека. В сопровождающих его комментариях уточняется, что «роль Кодекса заключается в том, чтобы установить правила, способные адаптироваться к самым разнообразным человеческим и социальным ситуациям, а также способные интегрировать научные и общественные достижения». Здесь же добавляется, что «так или иначе, но ни кодекс, ни какой-либо иной закон никогда не заменят человеческий разум, необходимый, чтобы толковать законодательные тексты и открывать перед ними новые пути развития». Если говорить конкретнее, то, согласно преамбуле к Гражданскому кодексу Квебека, «Кодекс составляет совокупность норм, являющихся общим правом для всех сфер, которые, как может прямо указываться или подразумеваться, подпадают под букву, дух или объект соответствующих положений Кодекса». Цель данного принципа заключается в том, чтобы создать благоприятные условия для динамического толкования новой квебекской кодификации». - Там же. С. 193.

622

Алекси Р. Понятие и действительность права (ответ юридическому позитивизму). И., 2011. С. 3-4.

623

Там же. С. 157. Похожее (менее развернутое) определение права дается и на С. 105.

624

Gephart W. Recht ais Kultur: Zur kultursoziologischen Analyse des Rechts. Frankfurt/Main, 2006.

625

Попытку различить смыслы терминов «интегральный» и «интегративный» делает А. В. Поляков. Так, если интегративные правовые теории стремятся к теоретико-правовому синтезу на основе классической научной парадигмы, то интегральные - на основе постклассических методов снимают противоречия между конкурирующими подходами «в границах собственных онтологических допущений» - Поляков А. В. Прощание с классикой, или как возможна коммуникативная теория права // Российский ежегодник теории права. № 1. 2008. СПб., 2009. С. 10-11.

626

Этим социальные нормы отличаются от технических норм, регулирующих отношение человека и техники. Право закрепляет такие технические правила только тогда, когда они реально или потенциально несут в себе социальное значение, например, когда несоблюдение некоторого технического правила может привести к социально значимым последствиям. Тем самым технические правила превращаются в социальные нормы.

627

Алекси Р. Указ. Соч., С. 28.

628

Там же. С. 105-106.

629

Именно это считает сущностным признаком права Р. Алекси, ссылаясь на «формулу Г. Радбруха». - Там же. С. 32. 33 и след. Г. Радбрух по этому поводу писал: закон превращается в «неправо» тогда, «когда действующий закон становится столь вопиюще несовместимым со справедливостью, что закон как «несправедливое право» отрицает справедливость». - Радбрух Г. Философия права. М., 2004. С. 234.

630

Действительность права, по мнению Р. Алекси, включает внешний аспект, который состоит в «регулярности ее соблюдения и/или применения санкций в случае ее несоблюдения», и внутренний, который «связан с мотивацией (неважно, каким образом достигнутой) ее соблюдения или применения» (взаимным признанием, по мнению Е. Бирлингэ или обобщением нормативных ожиданий по Н. Луману). - Алекси Р. Указ. Соч. С. 17-19. Э. Паттаро вообще норму права определяет как верования. «Их можно только внести в мозги человека социокультурным окружением, или они могут быть выведены приверженцем из другой нормы (нормы, которая уже существует у него в сознании) в сочетании с отнесением надлежащего знака к типу обстоятельства, изложенного в этой другой, предшествующей норме». - Паттаро Э. Нет права без норм //Российский ежегодник теории права. Вып. 1. С. 311.

631

«Согласно аргументу правильности как отдельные правовые нормы и отдельные правовые решения, так и правовые системы в целом обязательно содержат в себе притязание на правильность». - Алекси Р. Указ. Соч. С. 43. Кроме тавтологии, из прочтения книги немецкого теоретика, можно заключить, что данный признак предполагает какую-либо обоснованность правовой системы, будь то с помощью основной нормы, логического вывода, эффективности или морали. В более поздней работе Р. Алекси раскрывает «содержание притязания на правильность» следующим образом: «Притязание на правильность - притязание, которое адресовано всем. В этом отношении оно подобно притязанию на истину. Притязание, которое адресовано всем, в то же время является притязанием на объективность. /.../ Притязание права на правильность всегда относится не только к социальным фактам, но и к морали». - Алекси Р. Дуальная природа права // Российский ежегодник теории права. Вып. 2. 2009. СПб., 2011. С. 22-23.

632

Хабермас Ю. Моральное сознание и коммуникативное действие. М., 2000. С. 91-92.

633

Там же. С. 97-98.

634

«Среди принципов, значимых для решения практического вопроса, всегда находятся такие, которые относятся к какой-либо морали./.../Согласно тезису морали они [принципы] непременно включают в себя такие принципы, которые относятся к какой-либо морали».-Алекси Р. Указ. Соч., С.95,96. Интересно, что такой нормативист, как Г. Харт также не отрицал роль морали: «Право любого современного государства демонстрирует в тысячах проявлений влияние и общепринятой морали, и более широких моральных идеалов». - Харт Г.Л.А. Понятие права. СПб., 2007. С. 204.

635

Dworkin R. Law’s Empire. Cambridge, London, 1986.

636

MacIntyre. Three Rival Versions of Moral Inquiry: Encyclopaedia, Genealogy and Tradition. L, 1990 P. 172 - 173. О невозможности обосновать какую-либо концепцию методами, которыми она сформулирована, утверждал в своих ограничительных теоремах К. Гедель в 1931 г.

637

Дворкин Р. О правах всерьез М., 2004. С. 188.

638

Там же. С. 257.

639

Gallie W. В. Essentially Contested Concepts // Proceedings of the Aristotelian Society. 1955. Vol. 56. P. 67 - 173.

640

Giddens A. Central Problems in Social Theory: Action, Structure and Contradiction in Social Analysis. Berkeley, 1979. P. 89 - 90.

641

Эта проблема входит в предметное поле Франкфуртской школы начиная по крайней мере с 1973 г. - Habermas J. Legitimationsprobleme im Spaetkapitalismus. Frankfurt/Main, 1973; Honneth A. Verdinglichung. Eine annerkennungstheoretische Studie. Frankfurt/Main, 2005. В современной германской юридической науке эта проблема исследуется в рамках так называемого «акцептно-ориентированного» права. - См.: Lucke D. Die Akzeptanzorientierung rechtlicher Entscheidungen als Preisgabe des Juridischen. Vorueberlegungen zu einer Akzeptanztheorie des Rechts // Bausteine zu einer zu einer Verhaltenstheorie des Rechts / Hrsg. von Haft F., Hof H., Wesche S. Baden-Baden, 2001.

642

Luhmann N. Legitimation durch Verfahren. Neuwid, 1969.

643

Luhmann N. Zweckbegriff und Systemrationalitaet. Frankfurt am Main, 1973. S. 14.

644

Habermas J. Faktizitaet und Geltung. Frankfurt am Main, 1992. Кар. З. В другой работе, со ссылкой на И. Моусса, он пишет: «Положительное право легитимно не потому, что оно отвечает содержательным принципам справедливости, а потому, что устанавливается посредством справедливых, то есть демократических по своей структуре процедур».- Хабермас Ю. Вовлечение другого. Очерки политической теории. СПб., 2001. С. 242.

645

Хабермас Ю. Философский дискурс о модерне. М., 2003. С. 325.

646

Этот признак права считал определяющим Д. Остин. Г Кельзен определял право как «нормативный принудительный порядок», правда при этом добавлял, что он должен быть установлен «основной нормой». - Kelsen Н. Reine Rechtslehre. 2. Aufl. Wien, 1960. S. 45-51.

647

См.: Ильин М.В. Слова и смыслы. Опыт описания ключевых политических понятий. М., 1997. С. 187 - 202.

648

Более подробно эта проблема будет обсуждаться ниже.

649

Спиридонов Л.И. Теория государства и права. Курс лекций. СПб., 1995. С. 150. Необходимо заметить. Что очень многие ученые придерживаются в той или иной мере этой точки зрения. Так, Э. Паттаро полагает, что нормы права вместе с такими факторами, как внушение, харизма, власть и влияние, обеспечивают «возможности существования и функционирования общества и его системы права (и, в частности, в предоставлении возможности действия правовой системе». - Паттаро Э. Указ. Соч. С. 515. В. Кравиц утверждает: «Правовая система как целое есть субсистема общества и остается таковой. Право санкционирует, отражает или иным образом передает содержание наиболее важных общественных отношений. Именно это воззрение является центральным в социально-правовой теории, которую я разделяю вместе с немецкой социологической юриспруденцией и правовым реализмом, социологической институциональной теорией права и теорией систем». - Кравиц В. Пересмотр понятия права//Российский ежегодник теории права. Вып. 1. С. 456. Интересно, что даже Г. Кельзен полагал, что одним из условий - причем необходимым, а не достаточным - действительности правовой системы является ее «в общем и целом эффективность или социальная действительность». -Kelsen Н. Reine Rechtslehre. 2. Aufl. Wien, 1960. S. 219; idem. General Theory of Law and State. Cambridge (Mass.), 1946. P. 110, 118-119.

650

Там же.

651

В этой связи представляется справедливым замечание известного американского социолога И. Уоллерстайна о том, что «не существует четких и особых экономических явлений, отличающихся от политических и социальных явлений: целое есть цельный клубок. «Святая троица» политики, экономики и культуры не имеет сегодня никакой интеллектуальной эвристической ценности. - Wallerstein I. A theory of economic history in please of economic theory// Studies in social and economic history/ Methodological problems. Vol. 15. Lenven, 1990. P. 48.

652

Сами по себе нормы права (точнее - официальные нормативные установления) не в состоянии привести к процветанию или упадку какой-либо цивилизации. Однако если вспомнить, что нормы права закрепляют наиболее функционально важные, социально значимые связи между социальными статусами, то такое предположение уже не вызывает резкого отторжения.

653

«Конститутивные нормы определяют способ существования данной сущности; они должны быть соблюдены в случае ее конкретного воплощения (построения или реализации). Некоторые из них диктуются, так сказать, природой. Их можно назвать естественными законами, поскольку ни один физический объект (включая живых существ) не может существовать, не подчиняясь такого рода законам»,- пишет известный итальянский философ Э. Агацци (см.: Агацци Э. Моральное измерение науки и техники. М., 1998. С. 116 - 117). Приблизительно так же формулирует «моральный закон» немецкий философ В. Хесле: это такие нормы, следование которым обеспечивает сохранение человека и природы для будущего человечества (Hosle V. Die Krise der Gegenwart und die Verantwortung der Rhilosophie. Muenchen, 1994. S. 258).

654

См.: Алекси P. Указ. соч.

655

Мораль, как представляется, - это оценка любого социального явления с точки зрения критериев добра/зла. Однако проблематично однозначно определить эти критерии. Кроме того, моральная оценка, будучи уместной применительно к политике, экономике и т.д. не выступает (почему-то) их (политики, экономики) сущностными признаками. Таким образом, не отрицая существование моральных оценок права (скорее даже приветствуя их), представляется не до конца обоснованным вводить их в качестве сущности права.

656

Алекси Р. Указ. Соч.,С. 60. Интересно, что Р. Алекси юридическую действительность нормы права подчиняет социальной и этической именно в такой последовательности. Т.е. этическая действительность подчинена социальной: «...правовая действительность системы в качестве целого зависит от социальной действительности больше, чем от действительности моральной». - Там же. С. 114.

657

Поляков А.В. Теория права в эпоху глобализации // Российский ежегодник теории права. Вып. 1. С. 374.

658

Поляков А.В. Прощение с классикой, или как возможна коммуникативная теория права //Там же. С. 18.

659

Хотя верно и обратное: без легитимности социума последний превращается в анархию.

660

Внешними формами права являются, как всему прочему, и юридическая практика, проявляющаяся в правоотношениях, простых формах реализации права. Поэтому надо проводить различие между формами внешнего выражения права и формами внешнего выражения норм права: последнее понятие входит в первое как более широкое.

661

Алекси Р. Указ. Соч. С. 4, 19-22.

662

Альчуррон К.Э., Булыгин Е.В. Нормативные системы // Российский ежегодник теории права. Вып. 3. 2010. СПб., 2011. С. 366.

663

В этой связи интересны рассуждения о физическом и психическом принуждении в праве А.В. Полякова. - см.: Поляков А.В. Общая теория права. Курс лекций. СПб., 2001. С. 195 -203.

664

Знаменитый немецкий социолог М. Вебер определял государство как организацию легитимного принуждения. (См.: Вебер М. Избр. Произведения. М., 1990. С. 535 - 537). В этой связи заметим, что мусульманская община, осуществляющая легитимное принуждение государством в западном смысле слова не является.

665

Забегая несколько вперед заметим, что правоприменение не обязательно связано с правонарушением и не всегда несет в себе принудительный (физическое принуждение - по терминологии А.В. Полякова) момент. Это имеет место только тогда, когда применяется санкция нормы права, а не диспозиция, когда, например, регистрируется юридическое лицо, выдается лицензия на занятие частноохранной деятельностью и т.д.

666

Марченко М.Н. Источники права: учеб, пособие. М., 2005. С. 3.

667

Марченко М.Н. Источники права: учеб, пособие. М., 2005. С. 10-29.

668

Пожалуй,точнее было бы сказать - с формой внешнего выражения норм права, так как внешнее выражение права возможно также в правоотношениях или индивидуально-правовых актах.

669

Коркунов Н.М. Лекции по общей теории права. Изд. 8. СПб., 1909. С. 283. В качестве «обыденных словоупотреблений» источника права Н.М. Коркунов имел в виду источник как средство познания, исторический памятник и то, «откуда черпается и чем определяется само содержание юридических норм», те. «факторы, участвующие в образовании права». - Там же. С. 283 - 284.

670

Трубецкой Е.Н. Энциклопедия права. СПб., 1998. С. 75.

671

Петражицкий Л.И. Теория права и государства в связи с теорией нравственности. СПб., 2000. С. 411. Критика Л.И. Петражицкого аргументируется следующим образом: «Кошки, собаки и т. д. суть не источники животных, не формы создания животных ит. д., и вообще не нечто отличное от животных и только имеющее к ним какое-то таинственное, трудно поддающееся определению отношение, а просто - животные. Они сами именно и суть животные, виды и разновидности таковых. И точно так же так называемые «источники права» — обычное право, законное право и т. д. суть не что иное как само право, виды позитивного права, разновидности права, и странно их называть «источниками права», размышлять, в каком они отношении находятся к праву и т. д. Сообразно с этим теперешнее учение об «источниках права» следует переименовать в учение о позитивном праве и его видах и разновидностях». - Там же.

672

Альтернативу юридическому позитивизму составляла в XIX в. историческая школа права. Ее основатель Ф.К. фон Савиньи писал: «Мы называем Источниками права основания возникновения общего права, т.е. как самих институтов права, так и отдельных правовых норм, образованных из них путем абстракции./.../

То, что творит позитивное право, есть народный дух, совокупно живущий и действующий во всех отдельных людях; следовательно, в сознании каждого индивида это право становится одним и тем же правом не случайно, а неизбежно». - Савиньи Ф.К. фон. Система современного римского права. Т. 1. С. 280, 282. Эту же мысль развивал его ученик П-Ф. Пухта: «Юридические положения рождаются в сознании человека... Это человеческое право предполагает своим источником общее сознание. Оно становится юридическим положением потому, что последнее признается таковым общим убеждением всех тех, для которых оно имеет значение. /.../ Право создается впервые не государством, напротив, последнее предполагает уже правовое сознание, право, в охранении которого состоит главная задача государства. /.../Возникновение права из народного духа представляет собою невидимое явление. /.../Первый из этих видов возникновения есть народное убеждение, каким оно обнаруживается в сознании членов народа, ибо этот вид стоит ближе всех других к основному источнику всякого человеческого права и непосредственно с ним связан. Полное обнаружение этого убеждения состоит в том, что члены народа действуют согласно своему юридическому убеждению, признают его посредством соблюдения, применения. Это соблюдение отдельными лицами, имея в основании общее убеждение, равномерно повторяется в одинаковых случаях; оно имеет свойство права, обычая, а потому и назвали возникшее в этом виде право обычным правом»,- Пухта Г-Ф. Энциклопедия права //Немецкая историческая школа права. — Челябинск, 2010. С. 441,445,446,447.

673

Подробнее см.: Поляков А.В. Общая теория права: Феноменолога - коммуникативный подход. Курс лекций. 2-е изд., доп. СПб., 2003. С. 145 - 146; Козлихин И.Ю., Тимошина Е.В., Поляков А.В. История политических и правовых учений. Учебник. СПб., 2007. С. 787 - 799, 823 - 836.

674

Алексеев Н.Н. Основы философии права. СПб., 1998. С. 155. Нормативные факты он определял следующим образом: «На самом деле, существуют такие факты, которые по внутренней природе и требуют их. К ним принадлежат прежде всего те фактические, во времени и пространстве совершающиеся события, которые являются порождением человеческой деятельности и именуются актами. Сюда относятся, например, такие акты, как обещание, договор, соглашение, учредительные акты и т. п. Невозможно оспаривать, что все они имеют характер чисто фактических событий, и в то же время, по внутреннему смыслу своему, события эти чисто нормативны. /.../ Названные факты можно назвать «нормоустановительными» или «нормативными» в чисто объективном смысле этого слова. Иным характером обладают те виды нормативных фактов, которые не являются самопроизвольными действиями, волеизлияниями или актами, но представляют собою некоторое непроизвольно установившееся состояние или отношение. К ним относятся прежде всего сложившиеся обыкновения, привычки, принятый и заведенный порядок вещей, «старина» и «пошлина». - Там же. С. 144 - 145.

675

Гурвич Г.Д. Философия и социология права: Избранные сочинения. СПб., 2004. С. 158 - 159.

676

В философии права существует и другая - весьма оригинальная - точка зрения по поводу источника права. Она принадлежит В.П. Малахову, и сводится к тому, что «правовое существо...- и источник и творец права». - Малахов В.П. Концепция философии права. С. 76. Правда, кроме туманной фразы «необходимо находить источник права в правовом существе» (там же, С. 78), автор не показывает, как, например, сторонники юридического экзистенциализма (Э. Фехнер, В. Майхоффер и др.) как именно право проистекает из правового существа, метафизической природы человека.

677

Поляков А.В. Общая теория права. 2-е изд. С. 626-627.

678

В этой связи следует заметить, что отстаиваемый подход отрицает существование «чисто» юридических явлений и соответствующих понятий, которые не были бы одновременно экономическими, политическими, социальными, культурными, психологическими и т.д. явлениями и понятиями. Это связано с тем, что право суть форма общественных - экономических, политических и т.д. - отношений, не существующая отдельно от них. Даже уголовный процесс - казалось бы, представляющий собой юридический феномен в «чистом» виде - является формой общественных отношений, на которую влияет и экономика, и политика, и межличностное восприятие участниками друг друга и, практически, все остальные социальные (и даже природные) факторы.

679

Традиция, идущая от Э. Сепира и Б. Уорфа, Л. Витгенштейна и М. Хайдеггера, утверждает, что границы языка определяют границы мира: онтология есть функция грамматики, лексики и прагматики. - Касавин И.Т Текст. Дискурс. Контекст. Введение в социальную эпистемологию языка. М., 2008. - 544. С.20.

680

Марченко М.Н. Источники права: учеб. пособие. М., 2005. С. 46.

681

Бурдье П. За исторический рационализм // Социологос постмодернизма. М.: Институт экспериментальной социологии, 1996. С. 15.

682

Хайек ф. Право, законодательство и свобода: Современное понимание либеральных принципов справедливости и политики. М., 2006. С. 29.

683

Хайек ф. Право, законодательство и свобода: Современное понимание либеральных принципов справедливости и политики. М., 2006. С. 30.

684

Lacklau Е. New Reflections on the Revolution of Our Time. London,1990. P. 160.

685

Бурдье П. Социальное пространство и символическая власть // Социология социального пространства. М„ СПб. 2005. - с. 64 - 87.

686

См. подробнее: Честное И.Л. Субъект права: от классической к постклассической парадигме//Правоведение. 2 009. № З.-с. 22 — 30.

687

Lacklau Е. New Reflections on the Revolution of Our Time. London,1990. P. 105; Laclau E.p Mouffe C. Hegemony and Socialist Strategy. London, Verso, 1985.

688

«Химерой» юридического позитивизма является расхожее утверждение, что право действует с момента вступления нормативно-правового акта (или другой формы внешнего выражения норм права) в силу. Действует не нормативно-правовой акт, а люди, которые в своем практическом поведении его используют, исполняют и соблюдают, или нет.

689

«Всякий, кто сознает сложность природы сети взаимозависимостей, определяющих общественные процессы, легко увидит ошибочность антропоморфного представления, согласно рому общество что-то «делает» и чего-то «хочет»». - Хайек Ф. Право, законодательство и свобода: Современное понимание либеральных принципов справедливости и политики. М., 2006. С. 462.

690

См.: Мамут Л.С. Легитимация государства // Право и общество в эпоху перемен. Материалы философско-правовых чтений памяти академика В.С. Нерсесянца / Под ред. В.Г. Графского, М.М. Славина. М., 2008. - с. 212-226; Дибиров А.-Н.З. Теория политической легитимности. Курс лекций. М., 2007.

691

Moscovici S. The phenomenon of social representations // Social representations / Ed. by M. Farr, S. Moscovici. Cambridge; Raris,1984. - p. 3 - 69.

692

Idem. P. 32-34.

693

Idem. Р. 38-40.

694

С.Н. Касаткин, предлагающий переформулировать юридическую догматику на основе анализа словоупотребления, пишет: современная социогуманитаристика «не позволяет (без специальных оговорок и допущений) рассматривать социальный мир (право) как систему вещей, имеющих самодостаточную объективную сущность, границы, свойства, а язык - как совокупность закрепленных за ними знаков-указателей с фиксированным значением. Социальность здесь совместно создаваемое и воспроизводимое людьми «поле» смыслов, ценностей, норм, конструируемых и манифестируемых посредством языка, «языковых игр», которые «встроены» в институты и практики сообщества и выступают «ключами» к их «обостренному восприятию». /.../Язык есть не столько внешняя дескрипция, сколько фундаментальная и неразрывная часть социальных миров/полей. Отсюда, говорить об описании здесь можно только условно: социальность непонятна и невозможна вне своего описания (означивания, номинации), она существует как производство и воспроизводство описаний, их принятие и вменение, конкуренция, борьба за них; давая описания мы в определенном смысле соучаствуем в создании, продлении, изменении социального. /.../

В этом плане само право — постольку, поскольку мы носим его к миру социального - невозможно и непонятно вне языка, вне некоего смыслового поля, герменевтической перспективы, оно само есть определенный смысловой конструкт, лингвистическая единица, правило и практика, определенная языковая игра; история права есть опыт становления и обособления систем словоупотребления, а осмысление права является постижением специфики и механизма действия его языка. Соответственно, та или иная правовая теория - если ее рассматривать в качестве разновидности социальной теории - по отношению к своему объекту выступает конструкцией второго порядка, интерпретацией интерпретации, своеобразным метаязыком. При этом создаваемая теория не существует как привилегированная и внешняя по отношению к лингвистической практике сообщества, но также в той или иной степени «включается» в нее, обновляя и изменяя последнюю, выступая еще одной разновидностью языковой игры, действующей наряду с другими, конкурирующими с ним формами словоупотребления». - Касаткин С.Н. Юриспруденция и словоупотребление. Проект юридической догматики // Юриспруденция в поисках идентичности : сборник статей, переводов, рефератов / Под общ. ред. С. Н. Касаткина. - Самара, 2010. С. 12-13.

695

Так поступает, например, один из интереснейших теоретиков (именно теоретиков «с большой буквы») уголовного процесса А.С. Александров, который утверждает: право - это «не действующий закон с раз и навсегда установленным смыслом, а дискурс, текст, т. е. совокупность самопроизводных, сменяющих друг друга, конкурирующих друг с другом речевых практик, опосредующих, легитимизирующих применение насилия в обществе».-Александров А.С. Введение в судебную лингвистику. Н.-Новгород, 2003. С. 5. И далее: «Мы привыкли объяснять природу права социально-экономическими причинами, упуская из вида то, что имеем дело, прежде всего, со словами. Правовая наука умертвила свой язык, лишив его самодостаточности, когда сделала его носителем извне (т е. не из самой языковой структуры) навязываемых смыслов. На практике правовые понятия формируются в угоду власти. А между тем, только слова творят правовое бытие. Право голоса в условиях свободы конкуренции мнений составляет важнейшее условие существования права, как смысла, рожденного в борьбе интерпретаций текста закона. Язык, Текст, Речь (судебная) — вот образы правовой реальности. Это так, потому что юридическая наука права имеет дело с продуктами духа человека, культурными феноменами. /..у Право — продукт духа человека. В свою очередь, этот «дух» есть не что иное, как опыт человека, пропитанный вербализмом. Не будет преувеличением сказать, что он сам есть продукт языка. Поэтому право не может не иметь языковой природы. Что есть уголовно-процессуальный закон — как не совокупность текстов - следов языка, меток дискурса? Что есть правовое сознание, правовая идеология - как не язык, только в ином проявлении? Сам позитивный уголовный процесс, понимаемый как речедеятельность, есть судоговорение (в суде) и речедеятельность (устная и письменная) во время досудебной подготовки материалов уголовного дела. Таким образом, все элементы права, включая поступок, под которым понимается результат реализации правовых предписаний в виде деяния и/или правопорядка в целом, есть продукты языка; опосредованы им и неразрывно с ним связаны. Уголовно-процессуальное право (которое в широком смысле включает в себя и науку) есть текстовое поле, где основным способом познания является разговор (речь). Познание уголовно-процессуальных явлений отождествляется нами с пониманием Текста». - Там же. С. 31.

696

В противном случае можно говорить о «мертворожденных» законах, которые, если перефразировать Ф. Лассаля, есть не более чем «бумажка, пылящаяся на полке». О различии «права в книгах» и «права в жизни» писали многие социологи права: Е. Эрлих, «правовые реалисты» США (К. Левеллин, О. Холмс), представители «школы критических правовых исследований» США и др.

697

Выделение конституции в качестве отдельной формы нормативности права обусловлено ее особой ролью в правовой системе любого социума.

698

Хабриева Т.Я., Чиркин В.Е. Теория современной конституции. М., 2005. С. 5.

699

Автономов А.С. Правовая онтология политики: к построению системы категорий. М., 1999. С. 88, 92.

700

Такой подход в отечественном конституции оном праве наиболее последовательно и аргументировано отстаивает К.В. Арановский. В частности, он пишет: «Надо полагать, что конституция как образ жизни возможна не при любых условиях, не в любой среде. Она выражает своего рода правовое вероисповедание, построена в известном наборе образов, которые конституционно устроенное общество различает и принимает./.../ Если понимать конституцию в ее правовом содержании, а форма основного закона этого понимания не дает, нужно определить конституцию как собрание правоположений, выражающих народовластие,личную и политическую свободу, законность и верховенство права, правила государственного устройства и местного управления» - Арановский К.В. Конституционная традиция в российской среде. СПб., 2003. С. 31, 189.

701

Schmitt К. Der Begriff der Politischen. Berlin, 1963. S. 94.

702

Wallerstein I. Culture as the ideological battleground of the modern world-system //Theory, culture and society. London, 1990. Vol. 7. № 1/3. P. 46.

703

Ясаи Э. де. Государство. M., 2008. С. 148.

704

Там же. С. 93.

705

См.: Бьюкенен Дж.М. Сочинения. М., 1997; он же. Конституционная политическая экономия // Экономическая теория / Под ред. Дж. Итуэлла и др. М., 2004; Бреннан Дж., Бьюкенен Дж. Причина правил. Конституционная политическая экономия. СПб., 2005; Заостровцев А.П. Идеалы конституционной экономики и российская реальность // Актуальные экономические проблемы России / Под общ. ред. Л. Э. Лимонова. СПб., 2005.; Познер Р. Экономический анализ права. В 2 т. СПб., 2004; Тамбовцев В.Л. Право и экономическая теория: Учебное пособие. М., 2005.

706

Buckenen J.M. The Domain of Constitutional Economics//Constitutional Poitical Economy, 1990. Vol. 1. №. 1. P. 1.

707

Mueller D.C. Public Choice Approach to Politics. Aldershot, 1993. P. 102.

708

Об экономической экспансии в социальных исследованиях см.: Гуриев С.М. Три источника - три составные части «экономического империализма» // Общественные науки и современность. 2008. № 3; Олейник А.Н. Расширенная версия теоремы Коуза и пределы «экономического империализма//там же. N“ 4; Радаев В.В. Экономические империалисты наступают! Что делать социологам? // там же. № 6; Сабуров Е.Ф. От дисциплинарного империализма к гедонистическому утилитаризм) //там же. № 6; Тамбовцев В.Л. Перспективы «экономического империализма» //там же. № 5.

709

Это связано с тем очевидным фактом, что право, будучи стороной, аспектом общества не может быть познано «изнутри», как и любая система или множество не может быть обосновано методами, которыми оно формализовано. Поэтому действенный анализ права возможен только с позиций социального целого - общества. См. подробнее: Орехов В.В., Спиридонов Л.И. Социология и правоведение // Человек и общество. Ученые записки НИИКСИ. Вып. 5.1969 (переиздание: Спиридонов Л.И. Избранные произведения: философия и теория права. Социология уголовного права. Криминология. СПб., 2002. С. 93 - 102); Честное И.Л. Общество и юриспруденция на исходе второго тысячелетия. СПб., 1999. С. 7 - 8; Честное И.Л. Методология и методика юридического исследования. Учебное пособие. СПб., 2004. С. 30 - 31; Честнов И.Л. Теоретико-методологические основания взаимоотношения общества и права // Право и общество: от конфликта к консенсусу. Монография / Под ред. В.П. Сальникова, Р.А. Ромашова. СПб., 2004. С. 16 - 18; Честнов И.Л. Проблемы и перспективы юридической науки XXI века //Юриспруденция XXI века: горизонты развития. Очерки / Под ред. Р.А. Ромашова, Н.С. Нижник. СПб., 2006. С. 74-76.

710

Познер Р. Указ. Соч. Т. 1. С. 3 - 4.

711

См.: Бреннан Д., Бьюкенен Д. Указ. Соч. Глава 2.

712

Бьюкенен Д. Указ. cоч. С. 209.

713

См.: Познер Р. Указ. Соч. Т. 1. С. 15; Тамбовцев В.Л. Право и экономическая теория. Учебное пособие. М., 2005. С. 131 - 184.

714

О власти коммуникации (дискурса) и коммуникации как власти см.: Фуко М. Воля к истине: поту сторону знания, власти и сексуальности. М., 1996. С. 51 - 52, 111 и след О символическом (т.е. коммуникативном) господстве см.: Бурдье П. О символической власти // Социология социального пространства. М.: СПб., 2005. С. 87 - 97.

715

Слово, означая какой-либо предмет соответствующим образом, тем самым выступает принудительной структурой, по мнению Ж.-Ф. Лиотара. - Ljotard J.-F. Der Wiederstreit. Muenchen, 1987.

716

Schuetz A., Lukmann T. Strukturen der Lebenswelt. Bd. 1. Neuwied, 1975. S. 26.

717

Познер Р. Указ. Соч. С. 4.

718

Там же. С. 20.

719

Там же. С. 21. Интересно, что Р. Познер в работе «Проблемы юриспруденции», анализируя деятельность судьи, приходит к выводу, что поиск и оценка фактов не являются в основном логическим процессом, что судья предпочитает держаться давно действующей нормы права, даже несмотря на ее противоречие со справедливостью. Поэтому формальная логика, по его мнению, занимает очень небольшое место в юридической деятельности; более того, она непригодна для решения «трудных дел». - Posner R. The Problems of Jurisprudence. Chicago, 1990. P. 48 - 55. Так как логика - основа рациональности, приходится признать, что не только «простой смертный человек», но и судья, отягощенный специальными знаниями, действует в юридической сфере нерационально.

720

Лассаль Ф. Соч. Т 2. М. 192 5. С. 13.

721

Beantley A. The Process of Government: The Analysis of Public Pressures. Chicago, 1908.

722

Beard Ch. Economic Interpretation of the Constitution of the United States. N. Y.. 1913.

723

Llevellyn K.The Constitution as an Institution //Columbia Law Review. 1934. N 1.

724

Holcomb A. The Constitutional System. Chicago, 1964

725

Государственное право Германии. T. 1. М., 1994. С. 13.

726

Автор разделяет по этому вопросу позицию политической антропологии, в соответствии с которой уже в древних локальных общинах охотников-собирателей уже существуют элементы политической организации. См. об этом: Servise E.R. Primitive Social Organisation: An Evolutionary Perspective. N.Y., 1962; Hoebel E.A. The Law of Primitive Man. A Study in Comparative Legal Dinamics. Cambridge (Mass.), 1954; Честное И.Л. Природа и этапы развития государственности // Правоведение. 1998. N" 3; он же. Актуальные проблемы теории государства и права: Исторические предпосылки государства права. Учебное пособие. СПб., 2006.

727

В этой связи эвристически важным представляется метафора Н.А. Власенко: «Конкретизация как «мостик» между неопределенностью и определенностью права». - Власенко Н.А. Конкретизация в праве: природа и пути исследования // Конкретизация законодательства как технико-юридический прием нормотворческой, интерпретационной, правоприменительной практики: Материалы Международного симпозиума (Геленджик, 27—28 сентября 2007 года) / Под ред. В.М. Баранова. - Н,- Новгород, 2008. С. 60-62.

728

Овчинников А.И. Неявное правотворчество в процессах конкретизации юридических норм //Там же. С. 102-103.

729

См. подробнее: Честное И.Л. Конкретизация права с позиций социальной антропологии права //Там же. С. 226 и след.

730

Обзор литературы по данному вопросу см.: Обычай в праве: Сборник. СПб., 2004.

731

Поротиков А. И. Обычай в гражданском обороте //Там же. С. 2 56, 349-362.

732

«Практические действия представляют собой один из способов воздействия обычаев на право: они следуют за разработкой правовых норм». - Рулан Н. Историческое введение в право. М., 2005. С. 191. Обычное право рассматривал как деятельность юристов, причем разнообразную, проявляющуюся и в экспертных заключениях, и в решениях судов, и в фундаментальных исследованиях, Г-Ф. Пухта. - Дьячек ТИ. Правовое учение Георга Фридриха Пухты: догматический аспект// Автореф. дисс...канд. юрид. наук. СПб., 2009. С. 18.

733

Не обладает социальной действительностью - по терминологии Р. Алекси.

734

Обычное право активно изучается в антропологии права. Известный отечественный антрополог В.В. Бочаров под обычным правом понимает «систему естественно сложившихся поведенческих норм в процессе функционирования устойчивого коллектива людей, объединенных по самым различным поводам (этническому, возрастному, родственному, профессиональному и т.д.), несоблюдение которых связано с потенциальным психологическим либо физическим принуждением как со стороны мифического авторитета, так и со стороны данного коллектива». - Бочаров В.В. Неписаный закон: Антропология права. Научное исследование: Учебное пособие. — СПб., 2012. С. 141.

735

См. подробнее: Михайлов А.М. Генезис континентальной юридической догматики: монография. М., 2012. С. 69 и след.

736

В Великобритании труды выдающихся английских юристов (т.е. доктрина, представленная в работах Э. Кока, Гленвилла, Брактона и др.) официально признаются судами как форма внешнего выражения права.

737

«Идеология — современная форма выражения мифов, она — механизм мифологизации, сознательная, целенаправленная мифология. Идеология питается мифами, воспроизводит их как характеристику, имманентную своей позитивности, вгоняет реальность в миф». - Малахов В.П. Миф о научности юридической теории //Стандарты научности и homo juridicus в свете философии права : материалы пятых и шестых философ.-правовых чтений памяти акад. В. С. Нерсесянца / Отв. ред. В. Г Графский. - М., 2011. С. 75.

738

См.: Берман Г. Западная традиция права: Эпоха формирования. М, 1994; Он же. Вера и закон: примирение права и религии. М, 1999.

739

Миф, по мнению крупнейшего его исследователя М. Элиаде, - это изложение сакральной истории о происхождении, повествующей о «начале всех начал», представляющееся абсолютной истиной, передаваемое через ритуалы и не поддающееся рациональному объяснению. - Элиаде М. Аспекты мифа. М., 1996. С. 15, 16, 28.

740

Идеология - это более или менее ясная система основоположений, определяющая и направляющая политические действия, использующая мифологемы для мобилизации масс. - Хюбнер К. Истина мифа. М, 1996. С. 338, 340. Жижек пишет «Идеология - это иллюзия, структурирующая само наше действительное, фактическое отношение к реальности и одновременно это упущенная, неосознаваемая иллюзия, функционирующая как фантазм». - Жижек С. Возвышенный объект идеологии. М., 1999. С. 40.

741

См. об этом подробнее: Рулан Н. Юридическая антропология. М, 1999.

742

Именно искусственность формирования, а также то, что он «не переживается в ритуале» отличает миф «искусственный» от «настоящего», утверждал Р. Барт. - Барт Р. Мифологии. М, 1996.

743

Рулан Н. Юридическая антропология. Учебник для вузов. М., 1999. С. 243.

744

Кабрияк Р. Кодификации. М., 2007. С. 167-169.

745

Там же. С. 176-177.

746

«Тот факт,что нормативная система является (нормативно) полной в том смысле, что она разрешает любой возможный случай (как родовой, так и индивидный), не исключает возможности пробелов в распознавании (пробелы в знании устраняются в рамках судебной практики благодаря презумпциям). Всегда существует возможность того, что возникнет индивидный случай, который будет невозможно однозначно классифицировать. Но это не значит, что такой случай не будет разрешен системой; нам может быть известно, что случай разрешен без знания того, как он разрешен». - Альчуррон К.Э., Булыгин Е.В. Нормативные системы // Российский ежегодник теории права. Вып. 3. 2010. СПб., 2011. С. 336. «Пробельность, - пишет М.Б. Антонов,- это неотъемлемая черта права, которая объясняется тем,что не все жизненные случаи можно охватить с помощью правовых норм». - Антонов М.В. Право в аспекте нормативных систем // Российский ежегодник теории права. Вып. 3.2010. СПб., 2011. С 305.

747

Правоприменение: теория и практика / Отв. ред. Ю.А. Тихомиров. М., 2008. С. 43-44.

748

Харт Г.Л.А. Понятие права. СПб., 2007. С. 130. Р. Алекси называет это «неопределенностью»: «Таким образом, можно говорить о «зоне неопределенности» позитивного права, которая в той или иной степени присутствует в каждой правовой системе. Случай юридической практики, попадающий в зону неопределенности позитивного права, можно назвать «сложным случаем или сложным судебным делом»». - Алекси Р. Указ. Соч. С. 87.

749

Честное И.Л. Типы правопонимания // Проблемы теории права и государства. Курс лекций / Под ред. В.П. Сальникова. СПб., 1999. С. 57 - 58 и след.

750

Мир, в котором мы живем сегодня, не только не стал более «управляемым», но, «судя по всему, вовсе вышел из-под контроля - мир ускользает из рук. Более того, воздействие некоторых факторов, призванных, как предполагалось, сделать нашу жизнь более определенной и предсказуемой, в том числе научно-технический прогресс, зачастую приводит к противоположному результату», - пишет Э. Гидденс. Гидденс Э. Ускользающий мир: как глобализация меняет нашу жизнь. М., 2004. С. 18-19.

751

Валлерстайн И. Конец знакомого мира. Социология XXI века. М., 2003. С. 7-8.

752

Пожалуй, можно утверждать, что сама по себе дихотомия добро/зло (как и хорошо/плохо, верх/низ, красиво/безобразно и т.д.) относится к числу универсальных архетипов человеческого мышления (включая его бессознательный аспект). Однако содержание этих категорий в разные эпохи и у разных народов наполняется разным содержанием.

753

Pound R. Social control through law. New Haven, 1942. P. 54.

754

Такой расчет лежит в основе программы экономического анализа права, даже в тех ее версиях, в которых провозглашается «ограниченная рациональность».

755

См.: Giddens A. The Consequences of Modernity. Stanford, 1990.

756

Ibid. P. 58.

757

Ibid. P.59.

758

Э. Гидденс предостерегает от аналогии с процессами микромира, в которых вмешательство наблюдателя изменяет объект изучения (Ibid. Р. 47), хотя нам она представляется, в определенной степени, допустимой.

759

Ibid. Р. 46-47.

760

См.: Гидденс А. Судьба, риск, безопасность//Thesis. 1994. N“ 5.0 связи роста риска и угрозы существования человечества с ускорением НТП см.: Керимова ТВ. Проблемы НТП в аспекте философии безопасности // Будем ли мы жить во «всемирной деревне»? М., 1993.

761

Моисеев Н.Н. Расставание с простотой. М., 1998. С. 303.

762

Римский клуб. История создания. Избранные доклады и выступления, официальные материалы / Под ред. Д.М. Гвишиани. М., 1997. С. 101.

763

Там же. С. 265.

764

Например, существует четкая корреляция между ростом народонаселения и ростом преступности. Поэтому добиваясь роста населения России, неизбежно придется столкнуться с ростом преступности.

765

Llewellin K.N. The Bramble Bush. On our Law and its Study. N.Y., 1981; Ллевеллин К. Немного реализма о реализме // Антология мировой правовой мысли. Т 3. М., 1999; Фэнк Дж. Право и современное сознание//Там же.

766

Critical Legal Studies / Ed. by A. Hutchinson. Totowa, 1989.

767

Posner R. The Problems of Jurisprudence. Chicago, 1990. P. 73.

768

Wierzbicka A. Cross-cultural pragmatics: The semantics of social interaction. Berlin, 1991; Idem. Understanding Cultures through their Keywords: English, Russian, Polish, German, Japanese. Oxford, 1997.

769

Schmitt K. Der Begriff der Rolitischen. Berlin, 1963. S. 94.

770

Walltrstein I. Culture as the ideological battleground of the modern world-system//Theory, culture and society. London, 1990. Vol. 7. № 1/3. P.46.

771

GaLLie W. В. Essentially Contested Concepts // Proceedings of the Aristotelian Society. 1955. Vol. 56. P.67- 173.

772

GiddensA. Central Problems in Social Theory: Action, Structure and Contradiction in Social Analysis. Berkeley, 1979. P. 89 - 90.

773

По мнению H.C. Автономовой за разрушительным проектом деконструкции Ж. Деррида скрывается стремление к освобождению экзистенции человека. - Автономова Н.С. Деррида и грамматология //Деррида Ж. О грамматологии. М., 2000. Она же. Познание и перевод. Опыт философии языка. М., 2008. С. 189 - 210.

774

В этой связи приходится признать, что не существует универсальных, объективно заданных научных или моральных метаюридических критериев квалификации правовых ситуаций. Как нет только хороших людей (но и только плохих тоже), так нет и только прогрессивных (и регрессивных) социальных явлений и процессов, так как такая оценка зависит от позиции наблюдателя и используемых им критериев классификации (и квалификации). Поэтому невозможно говорить и об универсальности правовых явлений: с точки зрения одних «принуждение к миру» М. Каддафи - это справедливая и законная военная операция, а с точки зрения других - вторжение во внутренние дела суверенного государства; выступления против его режима с позиций «повстанцев»-это «освободительная борьба угнетенного народа», а те же действия ирландских или баскских «экстремистов» и «сепаратистов» с точки зрения других - антигосударственное преступление. Формально-юридическая квалификация всегда дается сточки зрения права этого конкретного общества, которое представляет правящая власть. Но в истории любого общества всегда происходят кардинальные изменения, в результате которых официальное позитивное право объявляется несправедливым, не соответствующим новым реалиям с точки зрения социальных групп, пришедших к власти. Более того, в современном мультикультурном обществе плюрализм правопонимания (и правопорядков, систем права) неизбежен и неустраним.

775

Р. Харре, например, настаивает на том, что социальный конструктивизм, то есть, преобразовательная активность человека, ограничена, прежде всего, материальными свойствами используемого объекта. - Нагге R. Social Being. 2-nd end. Oxford, 1993.

776

Об определении химеры см.: Гревцов Ю.И., Хохлов Е.Б. О юридико-догматических химерах в российском правоведении // Правоведение. 2006. № 5.

777

Впрочем, В. А. Четвернин — ведущий представитель либертарного правопонимания - признает многообразие и вариативность меры свободы в различных правовых культурах при сохранении ее minimum minimorum: Четвернин В. А. Современная либертарно-юридическая теория // Ежегодник либертарно-юридической теории. Вып. 1. М.р 2007. С. 7-8.

778

О том, что человечество вступает (или уже вступило) в качественно новую эпоху своего развития, пишут такие философы и социологи, как Д. Белл, Ж.-Ф. Лиотар, М. Кастельс, В. С. Степин, А. Турен, О. Тоффлер и др.: Белл Д. Грядущее постиндустриальное общество. Опыт социального прогнозирования. М., 1999; Лиотар Ж.-ф. Состояние постмодерна. СПб., 1998; Кастельс М. Информационная эпоха: экономика, общество и культура. М., 2000; Степин В. С. Теоретическое знание. М., 2000 (гл. VII «Стратегии теоретического исследования в эпоху постнеклассической науки); Турен А. Возвращение человека действующего. Очерк социологии (особенно «Кризис современности», «Имеетли центр социальная жизнь?». С. 44-61 и сл.); Тоффлер О. Третья волна. М., 1999.

779

Следует заметить, что существует множество направлений в рамках антропологии права. Авторский подход отличается диалогической отологией и методологией, а также акцентом на изучение права современного, а не потестарного, например, общества.

780

Подробнее см.: Честное И. Л. Антропологическая онтология права // Проблемы понимания права: Сборник научных статей. Сер.: «Право России: новые подходы». Вып. 3. Саратов, 2007; Социальная антропология права современного общества: Монография / Под ред. И. Л. Честнова. СПб., 2006.

781

В связи с этим можно согласиться с С. И. Архиповым в том, что субъект права является центром, основой правовой системы. - Архипов С. И. Субъект права: Теоретическое исследование. СПб., 2004.

782

Диалог - это «разговор, спор, обмен мыслями между двумя или несколькими индивидами - прочно вошел в общественное сознание как способ общения в самом широком его определении и многогранной представленности: общения человека с человеком, общения с «текстом» и через него со всем миром - миром бытия (М.М. Бахтин), когда само бытие человека диалогично (общий диалог), общения, далее, с самим собой. Со своей мыслью в мыслях, как логика мышления - диалогика (В.С. Библер)», - пишет Э.В. Сайко. - Сайко Э.В. Введение // Социокультурное пространство диалога. М., 1999. С. 4.

783

Эта проблематика входит в предметное поле Франкфуртской школы начиная по крайней мере c 1973 г - HabermasJ. Legitimationsprobleme im Spaetkapitalismus. Frankfurt/Main, 1973; Honneth A. Verdinglichung. Eine annerkennungstheoretische Studie. Frankfurt/Main, 2005. В современной германской юридической науке эта проблема исследуется в рамках так называемого «акцептно-ориентированного» права. - См.: Lucke D. Die Akzeptanzorientierung rechtlicher Entscheidungen als Preisgabe des Juridischen. Vorueberlegungen zu einerAkzeptanztheorie des Rechts// Bausteine zu einer zu einer Verhaltenstheorie des Rechts / Hrsg. von Haft F., Hof H., Wesche S. Baden-Baden, 2001.

784

Тем самым происходит «расколдовывание» структуры, ее якобы объективированного, безличностного существования. Такая «бессубъектносгь» бытия права - догма классической юриспруденции - причина ее схолатичности, оторванности от реальных проблем социальной практики. «Результаты контент-анализа по меньшей мере ряда учебников и курсов общей теории права, - пишет А.Э. Жалинский,- и нескольких учебников по отраслевым дисциплинам показывают, что правотворчество и правоприменение преимущественно рассматриваются как «безлюдный», осуществляющийся сам по себе, без участия профессионалов процесс, а человек и гражданин также преимущественно представлены как пассивный объект права, даже если говорится о защите их основных и иных прав». -Жалинский А.Э. Уголовное право в ожидании перемен: теоретико-инструментальный анализ. - 2-е изд., перераб. и доп. - М., 2009. - С. 144.

785

Fairclough N. Critical discourse analysis and the mercerization of public discourse: the universities // Discours and Society. 1993. N 4(2). P. 137.

786

Серьезной проблемой, требующей специального изучения, является рациональность социального (в том числе правового) проектирования. В силу амбивалентности социального бытия и отсутствия тождества между бытием и мышлением (последнее не является «зеркалом природы») такое проектирование является принципиально ограниченным и не может быть оптимальным.

787

Р. Харре утверждает, что социальная жизнь есть постоянный символический обмен, а также совместное конструирование смыслов и управление ими. - Нагге R. Social Being. 2nd end. Oxford, 1993.

788

Каждая конкретная фиксация значения знака условна, поэтому дискурс никогда не бывает зафиксированным настолько, чтобы не изменяться из-за разнообразия значений из области дискурсивности, утверждают Э. Лакло и Ш. Муфф. - Laclau E., Mouffe С. Gegemony and Socialist Strategy. Towards a Radical Democratic Politics. London, 1985. P. 110.

789

Laclau E. New Reflections on the Revolution of Our Time. London, 1990. P. 89.

790

В этой связи дискуссия относительно противопоставления понятий «система права» и «правовая система» сама по себе представляется бесплодной, так как соотношение этих понятий напрямую зависит от типа правопонимания и только в юридическом позитивизме, возможно, это противопосталение имеет смысл.

791

Так, например, таким функционально значимым для всего социума правилом поведения является запрет на убийство. То, что в разные исторические периоды и у разных народов убийство квалифицируется по-разному, не отменяет того факта, что без запрета подобного рода действий, ни одно общество выжить не сможет. А вот, допустим, правила этикета таким объективным значением не обладают. Конститутивным для рыночной экономики, например, является право частной собственности. Хотя невозможно дать такую оценку в отношении каждого правила поведения, отрицать функциональную значимость некоторых правил поведения для самосохранения общества бесперспективно.

792

См. подробнее: Альчуррон К.Э., Булыгин Е.В. Нормативные системы // Российский ежегодник теории права. Вып. 5. 2010. СПб., 2011. С. 514 и след.

793

Кравиц В. Пересмотр понятия права // Российский ежегодник теории права. 2008. № 1. С. 440; Кравиц В. Современное право и правовая система в перспективе коммуникативной теории // Выступление на международном симпозиуме NorSy 2011. - СПб., 9-10 сентября, 2011; Krawietz W. Modern Society and Global Legal System as Normative Order of Primary Social Systems - An Outline of A Communication Theory of Law // Proto Sociology. An International Journal of Interdisciplinary Research. -Vol. 26.- 2009. - P. 121 - 150.

794

Кравиц В. Пересмотр понятия права. С. 444.

795

См.: Krawitz W. Recht und Systemtheorie // Vernunft und Erfahrung in Rechtsdenken der Gegenwart / Hrsg. von T. Eckhoff et al. Berlin, 1986. S. 299.

796

См., например, главное произведение, посвященное праву: Luhmann N. Ausdifferenzierung des Rechts: Beitraege zur Rechtssoziologie und Rechtstheorie. Frankfurt am Main, 1981.

797

Антоновский А.Ю.Пространство и время коммуникации и сознания: Бурдье vs. Луман //Коммуникативная рациональность: эпистемологический подход/Отв. ред. И.Т. Касавин, В.Н. Порус. М., 2009. С. 85 - 86.

798

Луман Н. Общество как социальна система. М., 2004. С. 72. Собственно так же понимает коммуникацию С.В. Лещев: «...коммуникация понимается нами как то безосновное исполнение всеобщего принципа связи феноменов, проявлением которого служит, скажем, гравитация для физических тел, символическая активность в социальном измерении, здоровье или патология в медицине». - Лещев С.В. Коммуникативное, следовательно коммуникационное. Монография. М., 2002. С. 39.

799

По большому счету, Н.Луман пишет об операционной закрытости социальной системы как о методологическом приеме. Она не подразумевает «ничего из того, что могло бы пониматься как каузальная изоляция, отсутствие контакта или же абсолютная замкнутость системы. Полностью сохраняется сформировавшееся уже в теории отрытых систем понимание того, что независимость и зависимость могут усиливать друг друга и посредством друг друга. Мы лишь меняем формулировку и утверждаем, что всякая открытость основывается на закрытости системы. В более детальном изложении это означает, что лишь операционно закрытые системы могут выстраивать присущую им самим высокую комплексность, которая затем может служить для спецификации тех аспектов, в которых система реагирует на условия окружающего ее мира, тогда как во всех остальных аспектах она благодаря своему аутопойезису может оставаться индифферентной.

Не опровергается и воззрение Геделя о том, что ни одна система не могла бы включить себя саму в логически непротиворечивую упорядоченность. Здесь, в конечном счете, утверждается лишь то, что предполагали и мы: а именно, что понятие системы указывает на понятие окружающего мира и поэтому не может изолироваться ни логически, ни аналитически». - Луман Н. Общество как социальная система. М., 2004. С. 71.

800

Скловский К.И. Собственность в гражданском праве. 4-е изд., перераб. и доп. М., 2008. С. 46.

801

Скловский К.И. Собственность в гражданском праве. 4-е изд., перераб. и доп. М., 2008. С. 46.

802

Там же. С. 144.

803

Там же. С. 147.

804

Так понимается норма права К.Э. Альчурроном и Е.В. Булыгиным.- Антонов М.В. Право в аспекте нормативных систем // Российский ежегодник теории права. Вып. 3. С. 301.

805

«Так называемый постулат герметической (или необходимой) полноты права - а он представляет собой юридическую версию того же самого логического постулата — необоснован в утверждении о том, что любая правовая система является полной. /.../ Из того, что правовые системы являются гипотетическими, следует, что ни одна правовая система не может быть абсолютно замкнутой»./.../О полноте как свойстве нормативной системы можно говорить только применительно к контексту множества обстоятельств или случаев и множеству деонтически квалифицированных действий./.../Поэтому нормативная полнота - не более, чем идеал, к которому нормативные системы должны стремиться, идеальное правило. - Альчуррон К.Э., Булыгин Е.В. Указ. Соч. С. 314,424,402,444.

806

Ван Хук М. Право как коммуникация // Российский ежегодник теории права. Вып. 1. С. 409, 412-413.

807

Применительно к юриспруденции об этой проблеме см.: Павлов В.И. Смерть субъекта права, или О необходимости разработки новой концепции правового человека // Павлов В.И. От классического к неклассическому юридическому дискурсу. Очерки общей теории и философии права. Монография. Минск, 2011. С. 283-291.

808

«Если для структурализма структура - это самодостаточное целое, не нуждающееся ни в адресате, ни в коммуникативной ситуации, ни в авторе, а сам автор - не более чем простой исполнитель структурных предписаний,™ с точки зрения постструктурализма структура - это воплощенный логоцентризм, а авторское «я» - тиран, осуществляющий - с помощью произведения - террор монологической истины. Постструктурализм объявляет войну на два фронта - и против структуры, и против автора как против двух «агентов логоса», подавляющих всякое разноречие и чинящих насилие над «диссеминтальной» действительностью» - Косиков Г. «Структура» и / или «текст» (стратегии современной семиотики) // Французская семиотика: От структурализма к постструктурализму. М., 2000. С. 48.

809

См.: Бодрийяр Ж. Символический обмен и смерть. М., 2000.

810

Барт Р. Смерть автора // Барт Р. Избранные работы. Семиотика. Поэтика. М., 1989. С. 584- 592.

811

Там же. С. 584.

812

Там же. С. 588.

813

Там же. С. 590.

814

Фуко М. Что такое автор? // Фуко М. Воля к истине: по ту сторону знания, власти и сексуальности. Работы разных лет. М., 1996. С. 7 - 47.

815

Там же. С. 42 - 43.

816

См. подробнее: Бодрийяр П. Система вещей. М., 1995; Он же. К критике политической экономии знака. М., 2004; Он же. В тени молчаливого большинства, или конец социального. Екатеринбург, 2000; Он же. Символический обмен и смерть. М., 2000; Маркузе Г. Одномерный человек. М., 1994.

817

Так поступает, в частности, П. Бурдье в целях «отмежевания от структуралистского и феноменологического подходов к изучению социальной реальности. Он подчеркивает, что понятие «субъект» используется в широко распространенных представлениях о «моделях», «структурах», «правилах», когда исследователь как бы встает на объективистскую точку зрения, видя в субъекте марионетку, которой управляет структура, и лишает его собственной активности» - Шматко Н. Введение в социоанализ Пьера Бурдье// Бурдье П. Социология политики. М., 1993. С. 11.

818

Хабермас Ю. Еще один выход из философии субъекта // Философский дискурс о модерне. М., 2003. С. 311.

819

Там же. С. 62 - 65.

820

См.: Турен А. Возвращение человека действующего. Очерк социологии. М., 1998.

821

Рациональность субъекта права, который по своему усмотрению с помощью законодательства конструирует социальный мир, преимущественно утверждается социолого-позитивистским правопониманием в рамках классической юриспруденции, наиболее ярким представителем которого был Р. Паунд. О социальноправовой инженерии Р Паунда см.: Pound R. Social control through law. New Haven, 1942; Адыгезалова Г.Э. Социология права Роско Паунда и Толкотта Парсонса. Учебное пособие. Краснодар, 2006; Сызранцев Д.Г. Прагматизм в праве (метод Роско Паунда) //Автореф. дисс...канд. юрид. наук. СПб., 2002.

822

Этот термин применяет к характеристике теории права эпохи модерна (господствующей до сих пор) американский теоретик права Р Познер. - См.: Posner R. The Problems of Jurisprudence. Chicago, 1990. Об этом же пишет и Б. Мелкевик: «... философия права должна непременно освободиться от какого бы то ни было фундирования, т. е. она должна избавиться от столь распространенной в юридическом мире иллюзии о том, что существует некий готовый к использованию «фундамент» либо же возможность для права создать себе подобное основание». - Мелкевик Б. Философия права в потоке современности // Российский ежегодник теории права. Вып. 1.С. 538.

823

Ibid. Р. 10.

824

Ibid. Р. 52.

825

Ibid. Р. 54.

826

Ibid. Р. 55. Еще Р. Карнап указывал на тот факт, что «существуют правильные, но при этом ничего не значащие и бессмысленные утверждения типа «Эта рыба пахнет голубым»». - Марков Б.В. Знаки бытия. СПб., 2001. С. 7.

827

Бурдье П. Практический смысл. СПб., 2001. С. 167.

828

Posner R. Op. cit. Р. 73.

829

См.: Frank J. Law and the Modern Mind. London, 1947.

830

Познер Р. Экономический анализ права. В 2-х т. СПб.г 2004. Т. 1. С. 3 - 4.

831

См.: Бреннан Д., Бьюкенен Д. Причина правил. Конституционная политическая экономия. СПб., 2005. Глава 2.

832

Бьюкенен Д. Избранные труды. М., 1997. С. 209.

833

См.: Познер Р. Указ. соч. Т 1. С. 15; Тамбовцев В.Л. Право и экономическая теория.Учебное пособие. М., 2005. С. 131 - 184.

834

О власти коммуникации (дискурса) и коммуникации как власти см.: Фуко М. Воля к истине: по ту сторону знания, власти и сексуальности. М., 1996. С. 51 - 52, 111 и след. О символическом (т.е. коммуникативном) господстве см.: Бурдье П. О символической власти // Социология социального пространства. М.: СПб., 2005. С. 87 - 97.

835

Слово, означая какой-либо предмет соответствующим образом, тем самым выступает принудительной структурой, по мнению Ж.-Ф. Лиотара. - Ljotard J.-F. Der Wiederstreit. Muenchen, 1987.

836

См.: Бурдье П. За рационалистический историзм//Социологос постмодернизма' 97. М., 1996. С. 15 и след.

837

Schuetz А„ LukmannT. Strukturen der Lebenswelt. Bd. 1. Neuwied, 1975. S. 26.

838

Познер Р. Указ. Соч. С. 4.

839

Там же. С. 20.

840

Там же. С. 21. Интересно, что Р. Познер в работе «Проблемы юриспруденции», анализируя деятельность судьи, приходит к выводу, что поиск и оценка фактов не являются в основном логическим процессом, что судья предпочитает держаться давно действующей нормы права, даже несмотря на ее противоречие со справедливостью. Поэтому формальная логика, по его мнению, занимает очень небольшое место в юридической деятельности; более того, она непригодна для решения «трудных дел». - Posner R. The Problems of Jurisprudence. Chicago, 1990. P. 48 - 55. Так как логика - основа рациональности, приходится признать, что не только «простой смертный человек», но и судья, отягощенный специальными знаниями, действует в юридической сфере нерационально.

841

Тамбовцев В.Л. Указ. Соч. С. 145.

842

Ситуация мультикультурности характеризуется «расколотостью я» (или «децентрированностью субъекта»), т.е. потерей четких идентичностей человека. См. подробнее: Butler J. Gender Trouble: Feminism and Subversion of Identity. N.Y., 1990; Benhabib S. Situating the Self: Gender, Community and the Postmodernism in Contemporary Ethics. N.Y., 1992.

843

Cm.: Freeman M.D. Lloyd's Introduction to Jurisprudence. London, 1996. P. 1179 -1189.

844

В отечественной литературе до сих пор господствует имплицитно структуралистский подход к субъекту права, сводящий его к обезличенному носителю правосубъектности. Поэтому в солидных (по объему) курсах и учебниках по теории государства и права отсутствуют специальные главы или хотя бы параграфы, посвященные субъекту права. Особо показательна в этом плане позиция авторов фундаментального «Академического курса» по общей теории государства и права, в котором даже в главе «Правовые отношения» отсутствует параграф, посвященный субъекту права. Зато отдельная глава посвящена юридическим документам и юридической технике, (см.: Общая теория государства и права. Академический курс в трех томах / Под ред. М.Н. Марченко. 3-е изд., прераб. и доп.Т. 2. М., 2007). Это, как представляется, наглядно свидетельствуете приоритетах, господствующих в нашем обществе.

845

Именно так трактует субъекта права С.И. Архипов.-Архипов С.И. Субъект права. Теоретическое исследование. СПб., 2004.

846

Althusser L Ideology and Ideological State Apparatuses (Notes towards an investigation)//Mapping Ideology. London, 1994. P. 130 - 131.

847

«...слова, названия конструируют социальную реальность в той же степени, в какой они ее выражают, и являются исключительными ставками в политической борьбе за навязывание легитимного принципа видения и делания...». «Чтобы изменить мир, нужно изменить способы, по которым он формируется, т.е. видение мира и практические операции, посредством которых конструируются и воспроизводятся группы». - Бурдье П. Социальное пространство и символическая власть // Социология социального пространства. М.; СПб., 2005. С. 79, 84. «Право, безусловно, является наивысшей формой символической власти номинации, создающей именованные вещи и, в частности, группы». - Бурдье П. Власть права: основы социологии юридического поля //Социальное пространство: поля и практики. М.; СПб., 2005. С. 104.

848

Бурдье П. Практический смысл. С. 111 - 112.

849

«Генезис содержит в себе амнезию генезиса: логика обретения веры, этого неощутимого (продолжительного и неосознаваемого) обусловливания, осуществляющегося как через условия существования,так и посредством различного рода явных стимулов и призывов к порядку, подразумевает забывание факта приобретения, иллюзию врожденности приобретенного», - пишет П. Бурдье. - Там же. С. 96 - 97.

850

См. подробнее: История политических и правовых учений. Учебник. СПб., 2007. С. 424-432.

851

См. подробнее: Честное И.Л. Методология и методика юридического исследования. Учебное пособие. СПб., 2004. С. 114 - 128.

852

Мелкевик Б. Философия права в потоке современности // Российский ежегодник теории права. 2008. № 1. С. 534.

853

Там же. С 535.

854

Там же. С. 537.

855

Он может попытаться и изменить роль, предложить новую или наполнить новым содержанием уже существующую, но в любом случае (при наличии ограниченного количества ролей) имеет место выбор.

856

Права, конечно, понимаются с точки зрения конспективно изложенного выше диалого-антропологического подхода.

857

Раз Д. Мысля с помощью права// Российский ежегодник теории права. 2008. № 1. С. 463,466.

858

Цитпо: Кравиц В. Пересмотр понятия права: директивы и нормы сточки зрения нового правового реализма // Российский ежегодник теории права. С. 434. Норма для Э. Паттаро - особое психическое состояние индивида. - См.: Касаткин С.Н. Нормативно-реалистическая перспектива философии права //Там же. С. 265; Паттаро Э. Нет права без норм //Там же. С. 284 - 342.

859

Бородай Ю.М. Эротика - смерть - табу: трагедия человеческого сознания. М., 1996. С. 97; его же. От фантазии к реальности (происхождение нравственности). М., 1995. С. 126.

860

В этой связи необходимо заметить, что такое сравнение - согласование - как правило происходит бессознательно, на уровне привычки. Даже юрист редко задумывается, например, в магазине, что в момент приобретения товара он реализует соответствующую норму Гражданского Кодекса, регулирующую договор купли-продажи.

861

На это обращают внимание постструктуралисты и постмодернисты, например, Ж.-Ф. Лиотар, который пишет, что определенное высказывание - номинация - «отсекает» все остальные возможные номинации этого же предмета или явления. - См.: Lyotard J.-F. Der Wiederstreit. Muenchen, 1988. S. 181 und and.

862

См.: Понятие истины в социогуманитарном познании / Отв. Ред. А.Л. Никифоров. М., 2008. Можно говорить даже об отказе от понятия истины. - См.: Никифоров А.Л. Философия науки: история и методология. М., 1998. С. 220 и след.

863

Тарский А. Понятие истины в языках дедуктивных наук // Философия и логика Львовско-Варшавской школы. М., 1999. С. 19 - 156.

864

Tarski A. Der Wahrheitsbegriff in den finalisirten Sprachen//Studia Philosophica. VoLl.,S. 261 -405.

865

Касавин И.Т., Сокулер З.А. Рациональность в познании и практике. Критический очерк. М., 1989. С. 176.

866

Никифоров А.Л. Указ. Соч., С. 241.

867

Алекси Р. Дуальная природа права. С. 24-25.

868

Нормы советского права. Проблемы теории / Под ред. М.И. Байтина и В.К. Бабаева. Саратов, 1987. (автор главы 4 - В.М. Баранов); Баранов В.М. Истинность норм советского права. Саратов, 1989; см. также: Бабаев В.К. Норма права как истинное суждение // Правоведение. 1976. № 2.

869

Ивин А.А. Основания логики оценок. М., 1970.

870

Невозможно полностью согласиться с мнением о том, что нормы права всегда императивны, хотя элемент принудительности можно обнаружить практически у всех норм права. В то же время следует заметить, что нормы (и нормы права) - это описательно-оценочные утверждения. Тут вполне уместна аналогия с «правилами частной практики», о которых пишет А.А. Ивин: «Всякая область человеческой деятельности ... подчиняется определенным правилам, применяемым обычно лишь в пределах данной области. Их можно назвать правилами частной практики. Такие правила носят двойственный, описательно-оценочный характер, хотя оценочная, прескриптивная составляющая здесь явно доминирует. Правила частной практики обобщают опыт предыдущей деятельности в соответствующей области и в этом смысле являются описаниями и, следовательно, должны обосновываться подобно всем иным описательным утверждениям, способным быть истинными или ложными. В то же время правила регламентируют будущую деятельность и как таковые являются предписаниями, т. е. должны обосновываться ссылками на эффективность той деятельности, которая направляется ими». - Ивин А.А. Аксиология. Научное издание. М., 2006. С. 57.

871

Плахов В.Д. Социальные нормы: философские основания общей теории. М., 1985. С. 155.

872

В связи с этим представляется обоснованным высказывание А.ф. Черданцева, что «связи отдельных частей нормы права не являются логическими». - Черданцев А.ф. Логико-языковые феномены в юриспруденции: монография. М., 2012. С. 105.

873

См.: Хабермас Ю. Моральное сознание и коммуникативное действие. СПб., 2000. С. 84.

874

Необходимо заметить, что в юридической литературе бытует мнение, что нормы права в принципе научно обосновать невозможно. Ю.Е. Пермяков утверждает: «Если нормы лишены свойства истинности, сделаем вывод: перед юридической наукой не стоит задача научного обоснования норм....

Нормы выражают ценностное отношение, поэтому их содержательное обоснование не может быть подчинено каким-либо научным критериям». - Пермяков Ю.Е. Юриспруденция как строгая наука. С. 153. В то же время в другом месте он пишет: догматика имеет своей задачей проверку «соответствия текста заранее известным канонам», а аналитическое правоведение, пришедшее в XX в. на смену юридической догматике, воспроизводит действие права «посредством установления логических отношений между нормой (формальными основаниями) и суждениями». -Там же. С. 114,136. Чем не научное обоснование нормы права? Кроме того,если норму как таковую невозможно научно обосновать, а все социальные науки имеют дело с социальными нормами, то придется заключить, что все они науками не являются. Думается, что более корректно рассуждать о данном вопросе следующим образом: правовая норма не может быть обоснована с позиций классического науковедения, но постклассическая наука такие возможности предоставляет.

875

А.А. Ивин к способам обоснования оценочных утверждений (а с его точки зрения нормы - разновидность последних) относит: «Во-первых, это - целевое подтверждение, являющееся параллелью косвенного эмпирического подтверждения описательных утверждений. Во-вторых, оценки могут быть составными элементами актов понимания, параллельных актам объяснения. Адекватное понимание сложного явления - одно из важных средств утверждения той общей оценки, которая используется в акте понимания. В-третьих, оценка может быть обоснована путем логического выведения ее из других оценок, что невозможно для описаний. Описательные заключения вообще не выводимы из оценочных посылок». - Ивин А.А. Аксиология. С. 70-71. А.Ф. Черданцев способами обоснования норм права считает тетический (основанный на воле законодателя) и аксиологический. - Черданцев А.Ф. Указ. Соч. С. 20,105.

876

Там же. С. 71-94.

877

Алекси Р. Понятие и действительность права. С. 117-118. Функциями основной нормы выступают: возможность перехода от сущего к должному; установление критериев того, что есть право; обеспечение единообразия нормативного правопорядка. - Там же. С. 131-132.

878

Там же. С. 120 и след.

879

Там же. С. 138.

880

Харт Г.Л.А. Понятие права. СПб.. 2007. С. 113-114.

881

«Исходя из принятия (Akzeptanz) правила признания, - пишет Р. Алекси, - которое находит свое выражение в юридической практике, Харт делает вывод о его существовании, а затем использует его существование как основу действительности всех других норм права. Главная проблема заключена в понятии принятия (Akzeptanz). Принять правило, которое находит выражение в общей практике, означает переход от факта, что такая практика существует, к заключению, что в своих действиях надлежит руководствоваться этой практикой». - Алекси Р. Понятие и действительность права. С. 154. В то же время у Харта нет ответа на вопрос о том, как и почему происходит принятие (легитимация) правила признания.

882

Алекси Р. Понятие и действительность права. С. 141-142.

883

Alexy R. Discourse Theory and Human Rights// Ratio Juris, № 9 (1996).

884

Идеальные правила аргументации, составляющие содержание универсальной прагматики, предполагают взаимное признание равноправными теми, кто в ней участвует - в принципе неограниченным коммуникативным сообществом. Выдвигаемые ими этические притязания на значимость позволяют достичь консенсуса практически по всем релевантным вопросам жизненной практики. Такой консенсус достигается посредством дискурса, который подчиняется правилам аргументации в идеальном коммуникативном сообществе. К таким правилам К.- C. Апель относит: свободу от принуждения; равноправие; открытость. - Apel К.-О. Diskurs und Verantwortung. Frankfurt/Main, 1988. S. 274.

885

Habermas J. Vorstudien und Engaenzungen zur Theorie kommunikativen HandeLns. Frankfurt/Main, 1984. S. 103.

886

HabermasJ.Moralitaet und Sittlichkeit-Was macht eine Lebensform"rational”// Schnaedelbach H. (Hrsg.). Rationalitaet. Frankfurt/Main, 1984. S. 219.

887

Алекси Р. Юридическая аргументация как рациональный дискурс // Российский ежегодник теории права. Вып. 1. С. 452-453.

888

Алекси Р. Дуальная природа права. С. 25.

889

Александоров А.С. Введение в судебную лингвистику. С. 82.

890

Там же. С. 168.

891

Там же. С. 142.

892

А.А. Ивин в качестве способов практического обоснования оценок называет: практический силлогизм, аргумент к авторитету, к традиции, интуиции, вере, здравому смыслу и вкусу. - Ивин А.А. Аксиология. С. 85-86,96-109.

893

Raz D. Reasoning with Rules // Current Legal Problems. 2001. Vol. 54. PI- 18.

894

Hayek F.A.The Constitution of Liberty. London, 1960. P. 173 - 234.

895

«Наш парадокс был таким: ни один образ действий не мог бы определяться каким-то правилом, поскольку любой образ действий можно привести в соответствие с этим правилом. Ответом служило: если все можно привести в соответствие с данным правилом, то все может быть приведено и в противоречие с этим правилом. Поэтому тут не было бы ни соответствия, ни противоречия.... существует та кое понимание правила, которое является не интерпретацией, а обнаруживается в том, что мы называем "следованием правилу” и "действием вопреки” правилу в реальных случаях его применения» - Wittgenstein L. Philosophical Investigation. Oxford, 1985. Par. 201. Разрешение данного парадокса возможно через апелляцию к сообществу, которое, реагируя на конкретное следование правилу индивидом, тем самым обеспечивает согласование индивидуального понимания правила и его использования коллективному. Так разрешают данный парадокс С. Крипке, П. Уинч, Ч. Тэйлор и др. См.: Крипке С.А. Витгенштейн о правилах и индивидуальном языке. М.. 2010; Уинч П. Идея социальной науки и ее отношение к философии. М.. 1996; Taylor Ch.“To Follow A Rule"//Taylor Ch. Philosophical Arguments. Cambridge, 1996.

896

Если не ограничиваться нормативизмом, то право можно попытаться обосновать социологически - из социального контекста.

897

"Time",July 25,1977, Р. 12.

898

Гилинский Я.И. Девиантология: социология преступности, наркотизма, проституции, самоубийств и других «отклонений». СПб., 2004. С. 53. В другой работе он пишет: «Преступность - лишь один из видов девиантности. Анализ всех криминологических теорий приводит к выводу: какие бы «причины» преступности не выдвигались, они всегда являются одновременно и «причинами» пьянства и наркотизма, самоубийств и проституции, административных проступков и гражданско-правовых деликтов, а то и просто аморального поведения». - Гилинский Я.И. Криминология. Теория, история, эмпирическая база, социальный контроль. Курс лекций. СПб., 2002. С 156.

899

См.: Спиридонов Л.И. Социология уголовного права // Избранные произведения: Философия и теория права. Социология уголовного права. Криминология. СПб., 2002. С. 250.

900

«Уже биологические, а тем более социальные системы и протекающие в них процессы столь сложны, вероятностны, нелинейны, стохастичны, что выделить «причину - следствие» оказывается принципиально невозможно./..У Вообще случайность в современной науке играет неизмеримо большую объяснительную роль, нежели причинность, жесткая детерминированность» - пишет Я.И. Гилинский. - Гилинский Я.И. Криминология. С. 155, 156.

901

Опасность «психологизма», которую видят в том, что социальный уровень качественно отличается от психологического, представляется надуманной. Более того, С. Московичи и его последователи четко показали, что социальные явления невозможно изучать «исключительно социологически», без обращения к психологии: ее выгоняют в дверь, но она возвращается в окно. Провозгласив отказ от психологизма, классики социологии Э. Дюркгейм, М. Вебер, Г. Зиммель, тем не менее, не смогли реализовать постулируемый мим принцип: изучать социальное через социальное. - См.: Московичи С. Машина, творящая богов. М., 1998. О важности психологического аспекта для изучения эффективности права см.: Жинкин С.А. Психологические проблемы эффективности права. СПб., 2009.

902

Арановский К.В. Конституционная традиция в российской среде. СПб., 2003. С. 19.

903

Серьезной, до сих пор не решенной в психологии проблемой является соотношение перцепции и поведения.

904

См.: Ehrlich E. Grundlegung der SozioLogie des Recht. Muenchen, Leipzig. 1913.

905

См.: Augoustinos M., Walker I. Social Cognition. An Integrated Introduction. London, 1995.

906

Левада Ю.А. Социальная природа религии. М„ 1965. С. 114.

907

Плахов В.Д. Указ. соч. С. 9.

908

Там же. С. 22 - 25.

909

См.: Хайдеггер М. Бытие и время. М., 1997.

910

Спиридонов Л.И. Теория государства и права. С. 28,123 и др.

911

См.: Муромцев С.А. Определение и основные разделения права. М., 1879.

912

См.: Хайек Ф. Пагубная самонадеянность. Ошибки социализма. М., 1992.

913

Интересной представляется точка зрения А.В. Полякова, выделяющего в правовой норме «логическое содержание, ценностное значение (как нормы, оправданно наделяющей субъектов коррелятивными правами и обязанностями) и текстуальную привязку (правовые тексты, явившиеся основанием для интерпретации и легитимации правовой нормы). Отсутствие какого-либо из этих элементов структуры разрушает бытие правовой нормы». - Поляков А.В. Общая теория права. Изд. 2. С. 689. Представляется, что так понимаемая структура норма права включает как внутренний ее аспект, так и внешний. В литературе существуют и другие классификации структуры нормы права. Так, В.Н. Карташов выделяет логическую структуру (традиционную для юридической науки); стохастическую (она позволяет применительно к каждой разновидности норм права, а также в конкретной сфере нормативно-правового регулирования выяснить необходимые (стационарные ит. п.) и непостоянные (нестационарные, переменные и т. п.) ее свойства и элементы, связи между ними); функциональную структуру (она, во-первых, показывает, насколько эффективно функционирует каждый из элементов (свойств и т. п.) нормы права; во-вторых, раскрывает функциональные связи между этими свойствами и элементами; в-третьих, указывает на функции, которые выполняют те или иные разновидности норм права, взятые по отдельности или определенной их совокупности); горизонтальную структура (она дает возможность рассмотреть связи между нормами права одного уровня юридической силы «с позиции их координации - например, нормами гражданского и семейного права, закрепленными в ГК РФ и СК РФ); вертикальную структура (между нормами, разными по юридической силе, связанными между собой отношениями субординации - например, нормами права, выраженными в законах и подзаконных актах); временную структуру, позволяющую раскрыть определенную последовательность их издания, внесения изменений; пространственную структуру, которая проявляется в наличии разнообразных типов, видов и подвидов норм права, одновременно функционирующих в правовых системах общества; психологическую. - Карташов В.Н. Проблемы формирования общей теории норм права. Юридические записки Ярославского государственного университета им. П. Г. Демидова. Выпуск!. 5: Нормы права: теория и практика /Отв. ред. М. В.Лушникова. Ярославль, 2011. С. 14-18. Необходимо заметить, что в данной классификации структура нормы права в некоторых местах превращается в структуру норм права (структурные элементы системы права).

914

Разуваев Н.В. Норма права как явление правовой культуры. Автореферат дисс... канд. юрид. наук. СПб., 2000. С. 13,16. Об этом же см.: Разуваев Н.В. Правовая система и критерии отраслевой дифференциации права // Правоведение. 2002. №3 С. 31-55.

915

Там же. С. 13.

916

Там же. С. 16.

917

Фреге Г. Смысл и денотат// Семиотика и информатика. Вып. 8. М., 1977.

918

Марков В.Б. Знаки бытия. СПб., 2001. С. 14.

919

Адресат и адресант нормы права - это всегда безличностные правовые статусы, «приспособленные» к отдельно взятому человеку, способному соответствующий статус реализовать своими действиями.

920

Поляков А.В. Общая теория права. Изд. 2. С. 679.

921

Достаточно оригинальную точку зрения отстаивал в свое время О.Э. Лейст. Он полагал, что норма права есть не что иное, как сама диспозиция нормы (и только). Гипотезы и санкции, по мнению О. Э. Лейста, не входят в состав отдельной нормы права (диспозиции), но являются е необходимыми атрибутами. И гипотезы, и санкции, рассматриваемые в определенном аспекте, суть те же диспозиции, т. е. правила поведении, о т самостоятельные нормы права. - Лейст О. Э. К вопросу о структуре правовой нормы //Учен. Зап. ВИЮН. Вып. 15. М., 1962. (Цит. по: Бут- нев В, В. Еще раз о понятии и структуре правовых норм // Юридические записки Ярославского государственного университета им. П. Г. Демидова. Вып. 15: Нормы права: теория и практика / отв. ред. М. В. Лушникова ; Ярославль, 2011. С. 30. А.В. Поляков полагает, что «сточки зрения логической структуры правовой нормы, последняя не может не иметь диспозиции, все же остальные элементы структуры нормы (именно как самостоятельные элементы) являются для нее акциденциями, т.е. такими элементами, наличие или отсутствие которых зависит от привходящих (внешних) обстоятельств». - Поляков А.В. Общая теория права. 2-е изд. С. 629.

922

В литературе существуют и другие варианты структурирования нормы права. Так, П.А. Сорокин в свое время в каждой правовой норме выделял: 1) субъект права; 2) субъект обязанности; 3) объект права; 4) объект обязанности; 5) ссылку на источник права; 6) дополнительные условия времени, места и способа действия; 7) адресат (десцинатор) правовых действий. - Сорокин П. А. Элементарный учебник права в связи с теорией государства. Ярославль, 1919. С. 33-50. (цит. по: Поляков А.В. Общая теория права. 2-е изд. С. 689). По мнению Е.Н. Лисанюк, «Отличительной особенностью современных деонтических систем является онтическое, или деонтологическое, представление о норме как о многосортном отношении между различными структурами: субъектом действия (агентом), его представлением о некотором положении дел, фактическом положении дел. Нормативным установлении, а также самим действием субъекта, другими факторами, признаваемыми значимыми в том или ином аспекте». - Лисанюк Е.Н. «Нормативные системы» К. Альчуррона и Е. Булыгина сегодня // Российский ежегодник теории права. Вып. 3. С. 294.

923

Трутень В.В. Логический криминалоид и Прокруст, или главная ошибка без кавычек отечественной теории права, или как? Применяют и почему? Создают дефиниции в частном праве или что об этом сказал бы Герман Коген? Или неокантианские аллюзии // Законодательная дефиниция: логико-гносеологические, политико-юридические, морально-психологические и практические проблемы: Материалы Международного «круглого стола» (Черновцы, 21-23 сентября 2006 года) ) / Под ред. В.М. Баранов, П.С. Пацуркивского, Г.О. Матюшкина. - Нижний Новгород, 2007. С. 261-262.

924

К.Э. Альчуррон и Е.В. Булыгин, например, не считают санкцию необходимым элементом нормы права. - См.: Антонов М.В. Право в аспекте нормативных систем // Российский ежегодник теории права. Вып. 3. С. 306.

925

На этом же настаивает и А.Ф. Черданцев. - Черданцев А. Ф. Логико-языковые феномены в юриспруденции: монография. М., 2012. С. 101-105.

926

Алексеев С.С. Право: азбука - теория - философия: Опыт комплексного исследования. М., 1999. С. 66.

927

«Большое распространение, - пишет В.В. Бугнев, - получила теория двучленной структуры правовой нормы, в соответствии с которой любая норма состоит из условий ее действия и указания на правовые последствия наступления этих условий. В основном, ее поддерживают сторонники теории охранительных отношений и охранительных норм». - Бутнев В.В. Указ. Соч. С. 31.

928

Обязательное наличие гипотезы объясняется тем, что правило поведения всегда обусловлено тем, что ему предшествует.

929

В противном случае можно говорить о статье нормативного правового акта, но не о норме права. Последняя существует только тогда, когда статья закона (отвечающая определенным содержательным признакам) реализуется в фактическом поведении широких слоев населения, включая как правоприменителей, так и обывателей. Об этом в последнее время хорошо и обстоятельно пишет В.А. Четвернин. - См.: Четвернин В.А. Исторический прогресс права и типы цивилизаций // Ежегодник либертарно-юридической теории. Вып. 2. 2009; Четвернин В.А., Яковлев А.В. Институциональная теория и юридический либертаризм // Ежегодник либертарно-юридической теории. Вып. 2. 2009.

930

Эта проблематика входит в предметное поле Франкфуртской школы начиная по крайней мере 1973 г. - HabermasJ. Legitimationsprobleme im Spaetkapitalismus. Frankfurt/Main, 1973; Honneth A. Verdinglichung. Eine annerkennungstheoretische Studie. Frankfurt/Main, 2005. В современной германской юридической науке эта проблема исследуется в рамках так называемого «акцептно-ориентированного» права. - См.: Lucke D. Die Akzeptanzorientierung rechtlicher Entscheidungen als Preisgabe des Juridischen. Vorueberlegungen zu einer Akzeptanztheorie des Rechts // Bausteine zu einer zu einer Verhaltenstheorie des Rechts / Hrsg. von Haft F., Hof H., Wesche 5. Baden-Baden, 2001.

931

Тем самым происходит «расколдовывание» структуры, ее якобы объективированного, безличностного существования. Такая «бессубъектность» бытия права - догма классической юриспруденции - причина ее схолатичности, оторванности от реальных проблем социальной практики.

932

Именно так догматику права определяет С.С Алексеев: «При первых же встречах с миром юридических явлений этот мир предстал, главным образом, в качестве догмы права, которая выступила, как мы видели, в трех плоскостях:

во-первых, в виде атомистического строения права - юридических норм, субъективных прав, обязанностей, других категорий и элементов правоотношения;

во-вторых, в виде внешних форм права - законов, иных нормативных юридических актов, других источников юридических норм, принципов;

в-третьих, в виде реальных фактов, выражающих действие права, актов реализации, применения права, его толкования (а также в качестве конечного, итогового «опредмечивания» права - в практических действиях государства, должностных лиц, граждан, реализующих предписания позитивного права)». - Алексеев С.С. Право. С. 276. Не понятно, почему мэтр отечественной теории права относит к юридической догматике ее динамическое измерение - действие права. Традиционно в «континентальной правовой системе именно структуры юридической догмы формируют системность позитивного права, поскольку через догму задаются внутренняя структура, принципы связи элементов системы права, и поэтому их можно рассматривать как глубинный «слой» позитивного права, постижение которого возможно лишь через органичное объединение легальных и доктринальных элементов». - Михайлов А.М. Указ. Соч. С. 60. Н.Н. Тарасов к юридической догме относит «фундаментальные правовые установления и конструкции, средства и методы правового регулирования, формы и правила юридической деятельности, формирующиеся в процессе исторического развития права и воплощающиеся в конкретных правовых системах». - Тарасов Н.Н. Методологические проблемы юридической науки. Екатеринбург, С. 83. Замечу, что речь идет о правилах юридической деятельности, но не о самой деятельности.

933

«Принципы права - это исходные, определяющие идеи, положения, установки, которые составляют нравственную и организационную основу возникновения, развития и функционирования права».-См.: Байтин М.И. 1) О принципах и функциях права: новые моменты // Правоведение. 2000. № 3. С. 4. 2) Сущность права. Современное нормативное правопонимание на грани двух веков. Изд. 2, доп. М., 2005. С. 148 и след. Заметим, что в данном случае не проводится различие между принципами права и принципами теории права (хотя автор справедливо, как представляется, утверждает, что принципы права отражают как объективные его свойства, так и его субъективное восприятие членами общества и включают объективные и субъективные стороны бытия). Одновременно остается не понятным, что имеется в виду под «новыми моментами» применительно к определению принципов права? Уважаемый автор в качестве новизны позиционирует «концепцию единства и взаимопроникновения естественного и позитивного права» (там же. С. 5). Однако о «ложности дуализма естественного и положительного права» писали не только А.С. Ященко в 1912 г. или П.А. Сорокин в 1919 г., но и В.С. Соловьев. - См.: Графский В.Г. Интегративная (синтезированная) юриспруденция: актуальный и все еще не завершенный проект// Правоведение. 2000. №. 3. С. 56- 57.

934

Байтин М.И. Сущность права. С. 149.

935

А.К. Черненко, например, без всяких пояснений формулирует целый раздел монографии как «Справедливость как принцип формирования правовой системы. Системный анализ понятия права» и выделяет в нем главу под названием «Принцип справедливости и его роль в формировании правовой системы», излагая в ней учения «русской школы возрождения естественного права и концепции справедливости». - Черненко А.К. Теоретико-методологические проблемы формирования правовой системы общества. Новосибирск, 2004. С. 107 - 121.

936

Байтин М.И. Сущность права. С. 150.

937

Элементы того и другого - и природы человеческой рациональности, и социального контракционизма - можно обнаружить у такого авторитета современной общественной науки (юриспруденции, политологии, философии) как Д. Ролза.

938

Р. Карнап, одним из первых обративший внимание на этот парадокс, приводит в качестве примера фразу «Цезарь есть простое число», которая с точки зрения логики (правил синтаксиса и грамматики) является безупречной, но одновременно и бессмысленной. - Карнап Р.Преодоление метафизики логическим анализом языка // Аналитическая философия: Становление и развитие (антология) /Общ. ред. и сост. А.Ф. Грязнов. М., 1998. С. 69 - 89. При этом преодолеть этот парадокс сведением такого рода предложений и «метафизических слов» к протокольным предложениям представителям неопозитивизма так и не удалось.

939

См.: Gedel К. Ueber formal unentscheidbare Setze der Principia Mathematica und verwandter Systeme 1 /// Monatshefte fuer Mathematikund Physik. Bd. 38.1931. S. 173 - 198.

940

Существование самостоятельной «юридической логики», на чем настаивают некоторые исследователи, например, Ю.Е. Пермяков (Пермяков Ю.Е. Основания права. Самара, 2003) достаточно сомнительно. Под ней понимают связи между юридическими понятиями и правила их интерпретации, определяемые законодателем, который подчиняет «право рациональному началу». Поэтому «правовая логика не воспроизводит законы формально-логического мышления» (там же. С. 389 — 390). Например, Ю.Е. Пермяков (Пермяков Ю.Е. основания права, отличающегося от традиционного, подхода к экспликации принципов права. Однако в таком случае придется признать самостоятельность логик всех научных дисциплин, так как последние включают в свое содержание специфические научные понятия. Более того, понятия науки уголовного права, отличаясь от понятий науки гражданского или конституционного права также должны претендовать на «самостоятельную логику» их отношений и интерпретаций. Что же тогда остается формальной логике?

941

Поппер К.Р. Открытое общество и его враги. Т. 2: Время лжепророков: Гегель, Маркс и другие оракулы. М., 1992. С. 459.

942

Там же. С. 460-461.

943

Там же. С. 470.

944

См.: Quine WV. Word and Object. N.Y., 1960.

945

Рорти Р. Философия и зеркало природы. Новосибирск, 1997. С. 176 - 177.

946

Пермяков Ю.Е. Указ. соч. С. 289.

947

Поппер К.Р. Указ. Соч. С. 266 - 267.

948

Чукин С.Г.Плюрализм, солидарность, справедливость. К проблеме идентичности философско-правового дискурса в ситуации постмодерна. СПб., 2000. С. 64-65.

949

Raz D.The Morality of Freedom. Oxford, 1986.

950

Дворкин P. О правах всерьез M., 2004. С. 188.

951

Там же. С. 257.

952

В японском языке слово jiyu, которым обычно переводят свободу с западных языков имеет соре отрицательное значение, отождествляемое с эгоизмом, противопоставлением себя группе, а не положительным, как в западных языках. - Doi Т. The anatomy of dependence. Tokyo, 1981. P., 84 - 85.

953

Каждая конкретная фиксация значения знака условна, поэтому дискурс никогда не бывает зафиксированным настолько, чтобы не изменяться из-за разнообразия значений из области дискурсивности, - пишут Э. Лакло и Ш. Муфф. Из-за бесконечного потенциала многозначности понятий, каждое устное или письменное выражение (даже социальное действие) также является в некоторой степени артикуляцией или инновацией. - Laclau E, Mouffe С. Hegemony and Socialist Strategy. Towards a Radical Democratic Politics. London, 1985 P. 110 -115.

954

Cm.: Laclau E. New Reflections on the Revolution of Our Time. London, 1990. P. 89.

955

Алексеев Н.Н.Современное положение науки о государстве и ее ближайшие задачи // Русский народ и государство. М., 1998. С. 458.

956

Fairclough N. Critical discourse analysis and the mercerization of public discourse: the universities// Discours and Society, № 4 (2), 1993. P. 137.

957

По утверждению С. Московичи «представления, которые мы разделяем, мифы, религии, мировоззрения... суть ткань наших общих связей». - Московичи С. Машина, творящая богов. М., 1998. С. 60.

958

«Религия есть условие жизни в обществе во все времена и в любых широтах. Она, на взгляд Дюркгейма, - нечто вечное, предназначенное пережить все частные символы, за которыми религиозная мысль последовательно скрывалась... религия есть совокупность представлений и практик, которые воспроизводят мировой порядок, позволяют репродуцировать и поддерживать нормальное течение жизни», - пишете. Московичи. Московичи С. Указ. соч. С. 61.

959

См.: Берман Г. Западная традиция права: Эпоха формирования. М., 1994.

960

О влиянии религии на современную геополитику, определяющую взаимоотношения между правовыми системами современности см.: Huntington S.P. The Clash of Civilizations and the Remaking of World Order. N.Y., 1996. О роли религии в формировании и функционировании современных правовых институтов, в частности, парламентаризма, см.: Шмитт К. Политическая теология. М., 2000.

961

Это связано с тем, что миф представляет собой изложение сакральной истории о происхождении, повествующей о «начале всех начал», воспринимаемой в качестве абсолютной истины и передаваемой через ритуалы, не поддающиеся рациональному объяснению. - Элиаде М. Аспекты мифа. М., 1996. С. 15,16,28.

962

Barthes R. Mythen des Alltags. 4 AuHFrankfurt am Main, 1976. S. 92 und and.

963

Основной закон Федеративной Республики Германии // Современные зарубежные конституции. Сборник документов. М., 1996. С. 144.

964

Хюбнер К. Наина мифа. М., 1996. С. 331.

965

Там же. С. 333.

966

Schmitt С. Der Begriff der Rolitischen. Berlin, 1963. S. 94. И. Уоллерстайн no этому поводу выражается еще более резко: «Универсализм - это средство капиталистической эксплуатации третьего мира». - Wallerstein I. Culture as the ideological battleground of the modern world-system // Theory, culture and society. London, 1990. Vol. 7. № 1/3. P. 46.

967

Рулан H. Юридическая антропология. Учебник для вузов. М., 1999. С. 242 - 249.

968

Там же. С. 284.

969

«Идеология, - по мнению С. Жижека, - это иллюзия, структурирующая само наше действительное, фактическое отношение к реальности и одновременно это упущенная, неосознаваемая иллюзия, функционирующая как фантазм». - Жижек С. Возвышенный объект идеологии. М., 1999. С. 40.

970

Такой подход к идеологии предлагает К. Флад. - Flood С. Political Myth. А Theoretical Introduction. N.Y., London, 1996.

971

В основе таких исходных принципов права, как свобода и равенство, неотчуждаемости естественных прав человека и др., по справедливому утверждению К.В. Арановского, воспринимаются не только общественностью, но и творцами конституций в качестве «самоочевидных истин»,то есть, выводятся «либо из религии, либо из доктрин, научный элемент которых плохо скрывает необсуждаемую веру в то, что люди созданы свободными и равными и наделены естественными и неотчуждаемыми правами». - Арановский К.В. Конституционная традиция в российской среде. СПб., 2003. С. 38.

972

Moskovici S. Introductory Address// Papers on social representations. 1993. vol. 2. № 3. P. 338.

973

Так, например, при анализе социального представления о личности, проводимого в шести странах Центральной и Западной Европы выявлены важные различия в оценке роли государства для благополучия личности. При этом в основе социального представления о демократии во всех странах Европы лежат понятия «свобода», «правосудие», «права», относящиеся к традиционным ценностям индивидуализма. - Markova I. at al. Social representations of the individual: a postcommunist perspective // European journal of social psychology. 1998. Vol. 28. № 5. P. 797 - 827.

974

Интересно, что ее приводит такой далекий от юриспруденции философ, как Р. Рорти. - Рорти Р. Указ. Соч. С. 25.

975

С.С. Алексеев по этому поводу пишет: «Право как явление объективной реальности отличается жесткой многоуровневой, иерархической структурой - одним из наиболее выразительных показателей высокой степени его институционности. Для права каждой страны, особенно юридических систем романогерманского типа, к которым принадлежит и российское право, характерны внутренняя расчлененность, дифференциация на относительно автономные, устойчивые и в то же время связанные между собой части - институты, отрасли, которые образуют в свою очередь ассоциации, группы, объединения и, кроме того, могут проявляться во вторичных структурах». - Алексеев С.С. Право. С. 248.

976

См.: Дюркгейм Э. О разделении общественного труда. Метод социологии. М., 1991; Парсонс Т. Система современных обществ. М., 1998; Элиас Н. Общество индивидов. М., 2001; А. Гелен утверждал, что эволюция сопровождается специализацией социальных институтов. - См.: Gehlen A. Moral und Hipermoral. Frankfurt am Main, 1975.

977

Правонарушения, в принципе, могут быть совершены в любой сфере общества. Выделение же самостоятельной области человеческих отношений, связанной с применением наказания, обусловлено первейшей потребностью общества в защите себя от общественно опасных посягательств.

978

До конца XIX в. полицейское право представляло собой право внутреннего государственного управления, включающего в себя два основных института - полицию (от лат. politia) благосостояния и полицию безопасности. Из первой части полицейского права в XIX в. выделяется конституционное право и административное право, в которых полицейское право «растворилось» в начале XX в. - См. подробнее: Галлиган Д., Полянский В.В., Старилов Ю.Н. Административное право: история развития и основные современные концепции. М., 2002. С. 11 - 42; Старилов Ю.Н. Курс общего административного права. В 5 т. Т. 1. М., 2002. С. 8 - 60. Из дореволюционных российских работ по полицейскому праву см.: Андреевский И.А. Полицейское право. В 2 т. 2-е изд. СПб., 1874 - 1876;Трасов И.Т. Очерк науки полицейского права. М., 1897.

979

Разграничение уголовного и гражданского судопроизводства и соответствующих отраслей права происходит на достаточно поздней стадии эволюции общества.

980

В противном случае каждому виду человеческой деятельности придется искать свою отрасль права, что чревато появлением «трамвайно-троллейбусного и банно-прачечного права» (как шутили в свое время О.С. Иоффе и Д.М. Шаргородский).

981

Различия этих договоров касаются не характера деятельности, а социальных вопросов, связанных с ней, и условий деятельности. Ко всему прочему Трудовой Кодекс предполагает субсидиарное применение норм (статей) Гражданского Кодекса в случае пробела в трудовом законе.

982

Очевидно, что проблема правовой традиции как дополнительного критерия выделения «вторичных» отраслей права требует специального исследования.

983

Выделение запретительного метода правового регулирования не является традиционной точкой зрения в юридической литературе, однако логика в этом, несомненно, присутствует. Заметим, что излагаемый подход впервые был предложен В.Д. Сорокиным. - см.: Сорокин В.Д. Метод правового регулирования. М., 1976. Его же. Правовое регулирование: предмет, метод, процесс // Правоведение. 2000. № 4. С. 41.

984

Поляков А.В. Общая теория права. 1-е изд. С. 444.

985

Вплоть до XIX в. четкого разделения на уголовный и гражданский процесс не существовало. - См.: Лукьянова Е.Г. Теория процессуального права. М., 2003. С. 125.

986

«Публичное право - это то, которое относится к пользе римского государства, частное - которое относится к пользе отдельных лиц». - Ульпиан. Дигесты, 1,1,1, 2. Следует заметить, что у Ульпиана речь идет не о разграничении права, а о разграничении его изучения, те. об отраслях науки, о том, что право может изучаться с двух сторон - объективной (публичное изучение и субъективной (частное). - См.: Пахман С.В. О современном движении в науке права. СПб., 1882. С. 46; Гражданское право: актуальные проблемы теории и практики / Под ред. В.А. Белова. М„ 2007.0 39-40.

987

Эти примеры приводятся И.А. Покровским. - См.: Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. М., 1998. С. 37.

988

Первым этот критерий выдвинул Л.И. Петражицкий. - Petrazycki L von. Die Lehre vom Einkommen. Bd. 11. Berlin, 1895. S. 462 und and.

989

Покровский И.А. Указ. Соч. С. 38 - 39.

990

Подробнее об этом типе правого регулирования см.: Алексеев С.С. Общие дозволения и общие запреты в советском праве. М., 1989. С. 163 и след.; Сапун В.А. Теория правовых средств и механизм реализации права. СПб., 2002. С. 84 - 95.

991

Именно этот критерий - кто формулирует норму права - считает определяющим для разграничения публичного (государственная власть) и частного (результат творения граждан и организаций на основе их свободного волеизъявления) права Т.В. Кашанина. - Кашанина Т.В. Частное право.Учебник. М., 2009. С. 40.

992

Покровский И.А. Указ. Соч. С. 39.

993

В правовой системе Франции уголовное право не относится к публичному праву. При этом в шифре юридических специальностей выделяются 01 - частное право и уголовно-правовые науки и 02 - публичное право. Л.В. Головко по этому поводу замечает: «У нас все-таки уголовное право исторически рассматривалось прежде всего как публично-правовой механизм, служащий укреплению государственной власти, тогда как во Франции — это главным образом средство защиты субъективных гражданских прав (право на жизнь, на телесную неприкосновенность, на неприкосновенность собственности и т.д.). Впрочем вопрос об автономии уголовного права страстно обсуждается во французской доктрине давно, причем с течением времени накал дискуссий не ослабевает». - Головко Л.В. Вступительная статья // Кабрияк Р. Кодификации. М.. 2007. С. 12 - 13. Ф. Хайек также различает публичное право и уголовное. - См.: Хайек Ф. Право, законодательство и свобода: Современное понимание либеральных принципов справедливости и политики. М., 2006. С. 202.

994

С.В. Дорохин в качестве «основного формального элемента публичного права» называет «наличие в числе участников правоотношений субъекта, наделенного властными полномочиями по отношению к другим его участникам». - Дорохин С.В. Деление права на публичное и частное: конституционно-правовой аспект. М„ 2006. С. 411.

995

Гражданское право... С. 37. В другом месте он замечает: «Вопросы о путях поиска компромисса между государствами, государством и гражданином, обществом и личностью; о грани, отделяющей интерес общественный, заслуживающий охраны и защиты, от неосновательного и недопустимого вмешательства общества в частные дела своих членов и др.,... должны задаваться не юристам, а специалистам соответствующих сфер человеческой и общественной жизни - экономистам, финансистам, социологам, политикам, политологам, философам и др. Именно они должны указать государству, участникам каких именно общественных отношений следует придавать статус юридически самостоятельных (по отношению друг к другу) «центров», кого считать носителями свободной воли, чьи интересы облекать в форму субъективных частных прав, а в ком вполне достаточно видеть безвольные пружинки, шестеренки и винтики государственной машины, вертящиеся лишь потому, что такова их функция и ничего другого они делать просто не могут.... Но юрист в состоянии указать специалистам тот принцип, в соответствии с которым решение глобальных экономических, социальных и политических проблем должно осуществляться. Принцип сей - компромисс между частным и общественным интересом. Общество при всяких условиях должно сохранять свою сплоченность (если угодно - системность),личность - свободу (самостоятельность). Задача юриспруденции - облечь в адекватную правовую форму отношения в сплоченном обществе, состоящем в то же время из свободных личностей». - Там же. С. 60-61.

996

По этому вопросу мы придерживаемся позиции Л.И.Спиридонова. См.: Спиридонов Л.И. Социальное развитие и право. Л., 1973; он же. Теория государства и права. Курс лекций. СПб., 1995.

997

Проблема скорее в том, насколько проект отвечает реалиям объективной ситуации социума и, следовательно, насколько он будет действенным, о чем пойдет речь ниже.

998

См.: Mead G. Geist, Identitaet und Gesellschaft. Frankfurt am Main. 1973. S. 193 und and.

999

Данная мысль является одним из основных положений социологии права Л.И.Спиридонова. См.: Орехов В.В., Спиридонов Л.И. Соц иология и правоведение// Человек и общество. Вып. 5. Л., 1969; Спиридонов Л.И. Социальное развитие и право. Л., 1973; Денисов Ю.А., Спиридонов Л.И. Абстрактное и конкретное в советском правоведении. Л., 1987.

1000

См.: Кассирер Э. Техника политических мифов//Октябрь. 1993. № 7; Манифестация: производство политического события// Вопросы социологии. 1992. № 2; Карл Густав Юнг о современных мифах: Сборник трудов. М., 1994.

1001

См.: Доценко Е.Л. Психология манипуляции: феномены, механизмы и защита. М., 1997; Кара-Мурза С.Г. Манипуляция сознанием. М., 2000.

1002

В буквальном смысле состояние правонарушаемости, конечно, определяется совершенными, а не зарегистрированными правонарушениями. Однако вследствие высокой латентности последних единственным критерием остается их официальная статистическая регистрация.

1003

О показателях преступности см.: Гилинский Я.И. Криминология: теория, история, эмпирическая база, социальный контроль. Курс лекций. СПб., 2002. С. 43 -44; Спиридонов Л.И. Феномен преступности // Спиридонов Л.И. Избранные произведения. С.367 - 369.

1004

Поляков А.В. Общая теория права. 2-е изд. С. 835.

1005

Там же. С. 836.

1006

Кравиц В. Современное право и правовая система в перспективе коммуникативной теории И Выступление на международном симпозиуме NorSy 2011. - СПб., 9-10 сентября, 2011; Krawietz W. Modern Society and Global Legal System as Normative Order of Primary Social Systems - An Outline of A Communication Theory of Law // Proto Sociology. An International Journal of Interdisciplinary Research. -Vol. 26. - 2009. - P. 121 - 150.

1007

Правоприменение: теория и практика / Отв. ред. Ю.А. Тихомиров. - М., 2008. С. 8

1008

Там же. С. 69.

1009

См. дискуссию по этому поводу А. Барака и Р. Дворкина. - Барак А. Судейское усмотрение.- М., 1999. С. 41-48, 56-60.

1010

Ничтожно количество действительно серьезных научных исследований в отраслевых юридических дисциплинах, в которых затрагиваются фундаментальные проблемы соответствующей науки. А.Э. Жалинский справедливо пишет: «Не вполне понятно, как уголовное право служит обществу. Отсутствует должная ясность относительно природы, тенденций и соответственно места уголовного права в быстро меняющемся современном обществе.... В российском обществе, в значительной части по вине профессиональных юристов, нет четкого представления как о позитивных и негативных следствиях функционирования действующего уголовного права, так и о способах использования его возможностей». - Жалинский А.Э. Уголовное право в ожидании перемен: теоретико-инструментальный анализ. - 2-е изд., перераб. и доп. - М., 2009. С. 7 - 8.

1011

«В уголовно-правовой науке, - пишет А.Э. Жалинский, - и не только российской, не решен ее основной вопрос: какова действительно роль уголовного закона. И в особенности каково действительное воздействие уголовного права на поведение людей».-Там же. С. 106.

1012

Хайек Ф. Право, законодательство и свобода. Современное понимание либеральных принципов справедливости и политики. - М., 2006. С. 45, 462.

1013

Lakoff G.Jonson М. Metaphors we live by. - Chicago, London, 1980.

1014

Хайек Ф. Указ. соч. С. 77-78.

1015

Жалинский А.Э. Указ. соч. С. 144.

1016

Там же. С. 166.

1017

Searle J. The Background of Meaning//Speech Act Theory and Pragmatics / Ed. byj. Searl et aL- Dortrecht, 1980. P. 227.

1018

Райл Г. Понятие сознания. - M., 1999. С. 57; Полани М. Личностное знание. - М., 1985.

1019

Александров А.С. Введение в судебную лингвистику, - Н.-Новгород, 2003. С. 66.

1020

Дискурс - по утверждению Э. Лакло и Ш. Муфф - это результат и одновременно порождение артикуляционной практики. Laclau E., Mouffe С. Hegemony and Socialist Strategy. - London, 1985. - P. 105.

1021

Смирнова H.M. Социальная феноменология в изучении современного общества. - М„ 2009. С. 307.

1022

Habermas J. Theorie des kommunikativen Handelns. Bd. 2. -Frankfurt/Main, 1981. S. 192.

1023

Habermas J. Legitinationsprobleme in Spaetkapitalismus.-Frankfurt/Main, 1973. S. 14.

1024

Habermas J. Theorie des kommunikativen Handelns. Bd. 2. -Frankfurt/Main, 1981.S. 208-209.

1025

Леонтьев Д.А. Психология смысла: природа, строение и динамика смысловой реальности. 2-е изд., испр,- М., 2003.

1026

Schuetz A., Lukman Т. Strukturen der Lebenswelt. Bd. 1,- Neuwied, 1975.S. 26.

1027

Ibid.

1028

Ibid. S. 74.

1029

Posner R. The Problems of Jurisprudence. - Chicago, 1990. P. 73.

1030

Schuetz A., Lukman T. Strukturen der Lebenswelt. Bd. 1,- Neuwied, 1975S. 209ff., 216ff.

1031

Тут надо проводить различие между формально-юридической силой нормативного правового акта и его фактическим социальным действие.

1032

В этой связи симптоматично обсуждение проблемы «человека юридического» на шестых Нерсесянцевских чтениях, на которых В.П. Малахов заявил о том, что «homo juridicus» - не более чем миф.

1033

Приблизительно та же - правовую среду обитания людей - определяет правовую культуру А.В. Поляков. - Поляков А.В. Общая теория права. 1-е изд. С. 311.

1034

О социальном конструктивизме см.: Коркюф Ф. Новые социологии. М.; СПб., 2002. С. 24 и след.

1035

Серьезной проблемой, требующей специального изучения, является рациональность социального (в том числе правового) проектирования. В силу амбивалентности социального бытия и отсутствия тождества между бытием и мышлением (последнее не является «зеркалом природы»), такое проектирование является принципиально ограниченным, и не может быть оптимальным.

1036

Научно-исследовательские программы, по мнению автора этого термина И. Лакатоса, представляют собой связанную последовательность теорий, обусловленных единством нормативных правил. Структуру научно-исследовательской программы образуют положительная эвристика (способы новых исследований), отрицательная эвристика (определение того, каких путей следует избегать), жесткое ядро (исходные фундаментальные допущения) и защитный пояс (вспомогательные гипотезы, которые могут пересматриваться). - См.: Лакатос И. Фальсификация и методология научно-исследовательских программ. М., 1995.

1037

Авторскую позицию о том, как взаимодополняют и взаимообусловливают материальное и идеальное, объективное и субъективное,должное и сущее, эндогенное и экзогенное в правовой реальности, воспроизводя ее - см.: Честное И.Л. Право как диалог: к формированию новой онтологии правовой реальности. СПб., 2000. С. 64 - 97.

1038

В статье «Грамматист и его язык» (1924 г.) Э. Сэпир пишет о том, что языки являются культурными хранилищами обширных и самодостаточных сетей психологических процессов, относящихся к интуитивному уровню. - См.: Сэпир Э. Избранные труды по языкознанию и культурологии. М., 1993. С. 225.

1039

Уорф Б. Наука и языкознание (О двух ошибочных воззрениях на речь и мышление, характеризующих систему логики, и о том, как слова и обычаи влияют на мышление) // Зарубежная лингвистика. 1. М., 1999. С. 97 - 98.

1040

Об интерпретации этих воззрений применительно к генезису государства и права см.: Честное И.Л. Природа и этапы развития государственности // Правоведение. 1998. № 3; Он же. Исторические предпосылки права и государства // Проблемы теории права и государства. Курс лекций / Под ред. В.П.Сальникова. СПб., 1999; Он же. Актуальные проблемы теории государства и права. Исторические предпосылки государства и права. Учебное пособие. СПб., 2006.

1041

Рулан Н. Указ. Соч. С. 51 - 53.

1042

Там же. С. 57.

1043

Там же. С. 64 - 67.

1044

Там же. С. 142.

1045

Там же. С. 185.

1046

Там же. С. 187.

1047

Там же. С. 190-191.

1048

Петренко В.Ф. Основы психосемантики. М., 1997. С. 33.

1049

Там же.

1050

Вальверде К. Философская антропология. М., 2000. Гл. 2.

1051

Первой работой по эволюционной эпистемологии является статья К. Лоренца «Кантовская доктрина a priori в свете современной биологии». - См.: Lorenz К. Kants Lehre vom apriorischen im Lichte gegenwartiger Biologie // Blaetter fuer Deutsche Philosophie. Bd. 15. 1941. Пер. на русс. яз. см.: Лоренц К. Кантовская доктрина a priori в свете современной биологии // Эволюция. Язык. Познание. М., 2000. Обзор эволюционной эпистемологии как научного направления см.: Хахлвег К., Хукер К. Эволюционная эпистемология и философия науки // Современная философия науки. Хрестоматия. М., 1996.

1052

Орлова Э.А. Введение в социальную и культурную антропологию. М., 1994. С. 27.

1053

Там же. С. 28.

1054

См.: Лоренц К. Агрессия: так называемое зло. М., 1994.

1055

См.: Gehlen A. Moral und Hypermoral: Eine plulalistische Ethic. Frankfurt am Main, 1970.

1056

Сам А. Гелен в своих работах преимущественно анализирует возникновение институтов и их функционирование в первобытных культурах.

1057

Гаспаров Б.М. Язык, память, образ. Лингвистика языкового существования. М., 1996. С. 288 - 289.

1058

См.: Берман Г. Западная традиция права: Эпоха формирования. М, 1994; Он же. Вера и закон: примирение права и религии. М, 1999.

1059

Миф, по мнению крупнейшего его исследователя М. Элиаде, - это изложение сакральной истории о происхождении, повествующей о «начале всех начал», представляющееся абсолютной истиной, передаваемое через ритуалы и не поддающееся рациональному объяснению. - Элиаде М. Аспекты мифа. М., 1996. С. 15,16,28.

1060

Идеология - это более или менее ясная система основоположений, определяющая и направляющая политические действия, использующая мифологемы для мобилизации масс. - Хюбнер К. Истина мифа. М, 1996. С. 338, 340. Жижек пишет «Идеология - это иллюзия, структурирующая само наше действительное, фактическое отношение к реальности и одновременно это упущенная, неосознаваемая иллюзия, функционирующая как фантазм». - Жижек С. Возвышенный объект идеологии. М., 1999. С. 40.

1061

См. об этом подробнее: Рулан Н. Юридическая антропология. М, 1999.

1062

Именно искусственность формирования, а также то, что он «не переживается в ритуале» отличает миф «искусственный» от «настоящего», утверждал Р. Барт. - Барт Р. Мифологии. М, 1996.

1063

Мифичность преамбулы Конституции ФРГ, по мнению К. Хюбнера, состоит в том, что она не допускает свободного волеизъявления при вхождении в нацию, а постулирует ее объективное существование.-Хюбнер К. Указ. соч. С. 330.

1064

По данным опроса 1500 респондентов старше 18 лет агентством Romir Monitoring 2% заявили,что полностью знают Конституцию РФ, 7-хорошо знакомы, 35 - знакомы в общих чертах, 35 - плохо знакомы и 21% - совсем не знают. При этом на контрольный вопрос: «В каком году была принята действующая Конституция РФ» правильно ответили 16%, неправильно - 24 и 60% ответили, что не знают (!). - Санкт-Петербургские ведомости. 2003.15 декабря. В этой связи было бы интересно провести исследование Конституции РФ, точнее - ее образа, методом семантического дифференциала, основанного на ассоциативном эксперименте.

1065

См.: Спиридонов Л.И. Избранные произведения: Философия и теория права. Социология уголовного права. Криминология. СПб., 2002. С. 24 - 25. Ср.: «Примеров «ошибок короткого замыкания» множество: ленинизм (особенно в форме сталинизма), фашизм, установление американского порядка под «флагом борьбы за права человека», трактуемые в американском понимании, - все это попытки напрямую перейти от всеобщих идей к непосредственной практике, перенос «Истины» из сферы сущности в сферу бытия. При этом предполагается, что Ленин (Сталин), Гитлер, Клинтон - монопольные обладатели Истины... Плюрализм, многоцивилизационность - лучшее противоядие против ошибки короткого замыкания». -Там же. С. 25.

1066

Именно это стало основанием формулирования Р. Мертоном знаменитой «теории среднего уровня», призванной преодолеть разрыв между предельно общими теоретическими ориентациями, концептуальными полями (например, концепциями системы, капитализма, социального действия и т.п.) и эмпирическими данными. Merton R. On Theoretical Sociology. Five Essays, Old and New. N.Y., 1967. P. 151-153. При этом следует отметить, что проблема такого рода перевода не решена до сих пор.

1067

О произвольности знака см.: Baudrillard J. Simulations., 1984. Ж. Деррида утверждает, что знак предшествует истине и сущности Бытия потому, что, вопрошая о мире, мы пользуемся знаками, которые опосредуют любую нашу попытку выхода к структурам Бытия.-Деррида Ж. Голос и феномен и другие работы по теории знака Гуссерля. СПб., 1999.

1068

Конституция, как это ни парадоксально, не формулирует норм права, если под нормой права понимать правило поведения: она содержит принципы, дефиниции, закрепляет структуру и устройство социальных институтов и лишь в нескольких случаях содержит фактические правила - образцы - поведения, содержащие указание на условия действия, субъекты взаимного поведения и их права и обязанности.

1069

Особый интерес в этой связи представляют исследования «Школы судебного поведения» США, продолжающей традиции «правового реализма», в которой накоплен богатый эмпирический материал влияния социально-политических и культурных факторов на принятие судебных решений. Эти внеправовые факторы и составляют «живую конституцию» США. - См.: Schubert G. Human Jurisprudence. Honolulu, 1975.

1070

Taylor Ch. Multiculturalism: Examining the Politics of Recognition. Princeton (NJ), 1994. (нем. пер.) Taylor Ch. Multikulturalismus und die Politik der Erkennung. Frankfurt am Main, 1993.

1071

Отсюда вытекает знаменитый тезис постмодернизма о «расколотости Я-сознания» или в более умеренной версии «многомерности личности». См.: Gillet G. A Discursive Account of Multiple Personality Disorder // Philosophy, Psychiatry and Psychology. 1997. № 4; KoLak D., Martin R. (eds.) Self and Identity: Contemporary Philosophical Issue. N.Y., 1991.

1072

В этой связи С. Бенхабиб заявляет: «Всякое сложное человеческое общество в любой момент времени состоит из множества материальных и символических практик со своей собственной историей. В этой истории запечатлены следы борьбы за власть, за некие символы и обозначения - короче, за культурную и политическую гегемонию, которой добиваются группы, классы и представители разных полов. Никогда не бывает единой культуры, одной логически выверенной системы верований, символов и обычаев, которая распространялась бы по всему кругу человеческой деятельности». - Бенхабиб С. Притязания культуры. Равенство и разнообразие в глобальную эпоху. М., 2003. С. 71.

1073

В этой связи уместным представляется привести мнение А. Макинтайра о том, что не существует теоретически нейтральной, дотеоретической основы, позволяющей рассудить спор конкурирующих мнений, особенно в области морали. - MacIntyre A. Three Rival Versions of Moral Inquiry: Encyclopaedia, Genealogy and Tradition. L, 1990. P. 173.

1074

См.: Чукин С.Г Плюрализм, солидарность, справедливость. К проблеме идентичности философско-правового дискурса в ситуации постмодерна. СПб., 2000. С. 248 и след.

1075

Бенхабиб С. Указ. Соч. С. 92. Заметим, что в ФРГ существуют отдельные группы (а не отдельные индивиды), отличающиеся особым правовым статусом. Так, например, государство в ФРГ занимая в принципе нейтральную позицию, тем не менее поддерживает связи с религией и оказывает ей прямую или косвенную помощь, одинаково относясь к официально зарегистрированным конфессиям. - Рулан Н. исторические введение в право. М., 2006. С. 548 - 549.

1076

Там же. С. 93.

1077

Рулан Н. Указ. соч. С. 556 - 557.

1078

Во Франции нация понимается как воля к совместному проживанию - «ежедневный плебисцит», благодаря которому удается подняться выше частных разногласий. Поэтому Конституция Франции отрицает происхождение как основу нации и вытекающую отсюда дискриминацию. - Там же. С. 572 - 573.

1079

Там же. С 592 и след. При этом Н. Рулан отмечает, что французское законодательство в этом вопросе находится в противоречии с международным правом, «которое в течение последних двадцати лет стало более открытым к правам коренных народов, и потому время от времени она (Франция) навлекает на себя его санкции». - Там же. С. 596.

1080

Поэтому «как отдельная личность, каждый представитель коренного населения имеет право на уважение местных особенностей в рамках, установленных французским правом, но они не могут составлять подмножества внутри нации». - Рулан И. Указ. Соч. С. 595.

1081

Там же. С. 563.

1082

«Главная суть требования того или иного права... состоит в том, что индивид имеет основания требовать защиты от большинства, пусть даже в ущерб общим интересам». - Дворкин Р. О правах всерьез. М., 2004. С. 206.

1083

Walzer М. Spheres of Justice: A Defence of Pluralism and Equality. Oxford, 1985.

1084

В этой связи антиномия личность - социальная группа (и, соответственно, права личности и права коллективного образования) представляется мнимой, так как личность и социальная группа взаимообусловливают, взаимодополняют друг друга. Более того, закрепление в норме права особого статуса автоматически делает его безличностной, «неединичной» категорией, так как норма права по определению распространяется на неопределенный круг лиц. Поэтому норма права сама по себе очерчивает группу лиц, которые соблюдая, исполняя или используя ее, превращаются в юридическую групповую категорию (например, учащихся, военнослужащих и т.д.).

1085

По одному уголовному делу американка японского происхождения утопила двоих малолетних детей и сама пыталась (неудачно) покончить жизнь самоубийством из-за измены мужа. Суд признал эти действия соответствующими древнему японскому обычаю и практически оправдал ее, назначив один год тюремного наказания, который она провела находясь под следствием. По другому уголовному делу суд оправдал американца китайского происхождения за убийство жены вследствие ее неверности, сочтя эти действия согласующимися с китайским обычаем смывать позор. В третьем уголовном деле американка лаосского происхождения была похищена с места работы и принуждена к вступлению в половой акт. Насильник-иммигрант лаосского происхождения был приговорен к 120 дням тюрьмы и 900 долларов возмещения нанесенного ущерба,так как его племя такой способ выбора невесты считает обычным. - Coleman D. L. Individualizing Justice through Multiculturalism: The Liberals' Dilemma // Columbia Law Review Vol. 96. № 5.1996.

1086

О роли метафоры в восприятии мира см.: Теория метафоры. М., 1990; Гудков Л.Д. Метафора и рациональность как проблема социальной эпистемологии. М., 1994; Деменский С.Ю. Научность метафоры и метафоричность науки. Омск., 2000; Печерская Н.В. Знать или называть: метафора как когнитивный ресурс социального знания // Полис, 2004. № 2; Theorie der Metapher/ Hrsg. von A. Haverkamp. Darmstadt, 1983.

1087

Печерская H.В. Указ. соч. С. 103.

1088

Н.В. Печерская пишет, что фундаментальной метафорой Нового времени была идея рефлексии (от лат. Отражать), в свою очередь базировавшаяся на фундаментальной оптической метафоре отражения, противопоставляющей свет и тьму, на которой основана теория истины как соответствие высказывания объективному положению вещей. - Там же. С. 94.

1089

В некоторых других аспектах происходит обратный процесс локализации.

1090

Структура социального мира, замечает К. Касториадис, суть система значений, существующих в поле фактического воображаемого (или воображенного) - Касториадис К. Воображаемое становление общества. М., 2003. С. 164 - 165.

1091

В этой связи справедливым представляется мнение Э. Остром, для которой социальный институт - это не внешняя по отношению к человеку структура, а «невидимая» конструкция, система разделяемых представлений и ожиданий, выражающихся в «устойчивых паттернах поведения». - Ostrom Е., Crawford S. A Grammar of Institutions//American Political Science Review. Vol. 89. № 3. P. 583.

1092

В способе восприятия мира сложнейшим образом пересекаются господствующие в обществе представления, образы, доминирующие в малой группе и их интериоризации в индивидуальном сознании.

1093

Печерская Н.В. Указ. соч. С. 94.

1094

Соловьев А.И. Трансъячеистые структуры как форма строения и источник саморазвития государства // Полис.2006. № 6. С. 59 - 60.

1095

Об утрате суверенитета национальным государством в силу процесса глобализации, передачи части своих функций надгосударственным международноправовым образованиям см.: Блинов А.С. Национальное государство в условиях глобализации: контуры построения политико-правовой модели формирующегося глобального порядка. М., 2003; Малахов В.С. Государство в условиях глобализации. М., 2007.0 «наднациональном государстве» или «космополитическом правительстве» см.: Отае К. The End of the Nation - State. N.Y., 1995.

1096

Утрата сакральности (в Новое время отождествляемая с научным знанием) связана, прежде всего, с потерей наукой своего привилегированного эпистемологического статуса, размыванием критериев научности. Поэтому управление не может претендовать на то, чтобы основываться на особом, принципиально отличном от обыденного знании. Ко всему прочему это связано с принципиальной амбивалентностью социального мира и результатов государственно-управленческого воздействия на общество.

1097

Hoeffe О. Demokratie im Zeitalter der Globalisierung. Meunchen, 1999.

1098

Цит. no: Etzioni A. Sovereignty as responsibility//Orbis. - Oxford, 2006. Vol. 50, № 1. p. 71 - 73.

1099

Цит. по: Etzioni A. Sovereignty as responsibility// Orbis. - Oxford, 2006. Vol. 50, № 1. P. 71 - 73.

1100

Ibid. P. 74-82

1101

О регионализации прав человека см. подробнее: Марченко М.Н. Государство и право в условиях глобализации. М., 2008. С. 391 - 399.

1102

Соловьев А.И. Указ. Соч. С. 63.

1103

Там же. С. 66 - 67.

1104

Там же. С. 64 - 65.

1105

Дискурс представляет собой, с нашей точки зрения, не просто текст или систему знаков, по механизм производства, фиксации, трансляции и использования людьми в практической жизнедеятельности текста. О многозначности термина «дискурс» см.: Серио П. Как читают тексты во Франции? // Квадратура смысла: Французская школа анализа дискурса / Под ред. П. Серио. М., 1999. С. 26 - 27; Русакова О.Ф., Максимов Д.А. Политическая дискурсология: предметное поле, теоретические подходы // Полис. 2006. N” 4. С. 28 и след.

1106

«У человека нет внутренней суверенной территории, он весь и всегда на границе; смотря внутрь себя, он смотрит в глаза другому или глазами другого» - Бахтин М.М. Эстетика словесного творчества. М., 1979. С. 312.

1107

Там же. С. 301, 305.

1108

Дискурс всегда соотносится с «уже сказанным» и «уже услышанным». В любом дискурсе присутствуют следы дискурсных элементов предшествующих дискурсов, субъекты которых уже забыты. Дискурс составляется из элементов уже существующих. Это образует понятие интердискурса, «материальная объективность которого заключается в том, что «оно говорит» всегда «до, вне и независимо» от конкретного высказывания». - Серио П. Указ. соч. С 45.

1109

«Слово - это драма, в которой участвуют три персонажа» (говорящий, слушающий,другие «наслоения» голосов в слове). - Бахтин М.М. Указ. соч. С. 301.

1110

П. Рикер замечает, что другой «расщепляется» на «другость межличностную и другость институциональную». Только «отношение к третьему, располагающееся на заднем плане отношения к «ты», обеспечивает основу для институционального опосредования, какого требует складывание реального субъекта права, иными словами - гражданина». В понятии «публичное пространство» выражаются прежде всего «условия множественности, возникшие в результате распространения межчеловеческих отношений на всех, кого встреча между «я» и «ты» оставляет вовне, на правах третьих».- Рикер П. Справедливое. М., 2005. С. 34 - 35,38. Права и обязанности, по его мнению, возникают только в публичном пространстве, для которого характерно не отношение «я» - «ты», а отношение «я» - «любой другой». Юридическое пространство, таким образом, образуют отношения «я - любой относительно всех». - Рикер П. Торжество языка над насилием. Герменевтический подход к философии права // Вопросы философии. 1996. № 4. С. 30.

1111

Авторскую позицию по этому вопросу см.: Честное И.Л. Истоки права//Истоки и источники права: Очерки / Под ред. РА. Ромашова, Н.С. Нижник. СПб., 2006. С. 65 - 78; Честное И.Л. Проблемы и перспективы юридической науки XXI века // Юриспруденция XXI века: горизонты развития: Очерки / Под ред. Р.А. Ромашова, Н.С. Нижник. СПб., 2006. С. 105 - 110.

1112

О незавершенности любого дискурса см.: LacLau E., Mouffe С. Hegemony and Social Strategy. Towards a Radical Democratic Politics. London, 1985. P. 110 - 115.

1113

Ibid. P. 113.

1114

См. подробнее: Brooke C. The Twelfth Century Renaissance. N.Y., 1970; Kantorowicz E. The king’s two bodies. A study in medieval political theology. Princeton, 1957.

1115

С точки зрения диалогической методологии - в отличие от диалектической - антиномия никогда не разрешается в некоем «высшем снятии - синтезе», а воспроизводится в той же или других формах.

1116

Именно в этом, например, видит сущность государства О.Э. Лейст. - Лейст О.Э. Методологические проблемы соотношения государства и права // Теоретико-методологические проблемы права. Вып. 2. / Под ред. М.Н. Марченко. М., 2007.

1117

Мамут Л.С. Легитимация государства // Право и общество в эпоху перемен. Материалы философско-правовых чтений памяти академика В.С. Нерсесянца / Под ред. В.Г. Графского, М.М. Славина. М., 2008. С. 212 - 227.

1118

Хайек Ф. Право, законодательство и свобода. Современное понимание либеральных принципов справедливости и политики. М., 2006. С. 357, 358. Интересно, что крупнейший либерал XX в. Ф. Хайек называет предрассудком, «будто всякий продукт выражающей волю большинства демократической процедуры выражает и убеждения большинства и что все без исключения вопросы могут решаться с помощью этой процедуры. Такое представление укоренилось потому, что люди в этих условиях «действуют вместе». Сложилась своего рода волшебная сказка о том, что народ есть активный носитель политического процесса и что его действия всегда предпочтительней действий индивида. За сказкой последовала курьезная теория о том, что демократический процесс принятия решений всегда обеспечивает общую пользу. При этом, конечно, общей пользой объявляется то, к чему приводит сама демократическая процедура. Абсурдность этих построений видна уже из того, что одинаково законные (в равной мере являющиеся результатом демократической процедуры) решения могут оказаться очень разными». - Там же. С. 359.

1119

Авторская позиция по этому вопросу изложена в: Честное И.Л. Актуальные проблемы теории государства и права: диалогическая природа государства и его место в политической системе общества. Учебное пособие. СПб., 2007. С. 29 - 33.

1120

Принятие и признание точки зрения другого отнюдь не является гарантией бесконфликтности общественных отношений, но дает возможность (хотя бы потенциальную) для разрешения конфликтов.

1121

«Диалог - пишет А.С. Ахиезер, - это не случайный институт, не акциденция, а имманентный аспект общества, без которого оно не может возникнуть, существовать. ... Диалог имеет смысл, по крайней мере в тенденции, как поиск целостности (вспомним основную проблему философствования), как поиск меры синтеза, интеграции полюсов дуальной оппозиции, поиск логической, культурной интеграции (со)общества». - Ахиезер А.С. Труды. Т; 2. М., 2008. С. 201, 213.

1122

Бахтин М.М. Эстетика словесного творчества. М., 1979. С. 312.

1123

Рикер П. Справедливое. М„ 2005. С. 34 - 35, 38. Права и обязанности, по его мнению, возникают только в публичном пространстве, для которого характерно не отношение «я» - «ты», а отношение «я» - «любой другой». Юридическое пространство, таким образом, образуют отношения «я - любой относительно всех». - Рикер П. Торжество языка над насилием. Герменевтический подход к философии права // Вопросы философии. 1996. № 4. С. 30.

1124

Schutz A. The problem of social reality. Hague, 1962. P. 11 - 12.

1125

Следует заметить, что Б. Латур или Р. Харре заявляют об обусловленности «первичного произвола» материальными и культурными факторами. - Latour В. War of the Worlds: What about Pease? Chicago, 2002; Harre R. Social Being. 2-nd. Oxford, 1993.

1126

Социальные явления реальны настолько, насколько они воспринимаются как реальные, - гласит знаменитая «теорема» У. Томаса, названная так Р. Мертоном. Буквально она звучит следующим образом: «Если ситуация определяется как реальная, то она реальна по своим последствиям».-Thomas W. Das Kind inAmerika// Person und SoziaLverhaLten / Hrsg. von E. VoLkart. Neuwied, 1965. S. 114. Тем самым подчеркивается активность наших представлений относительно материального аспекта социальной реальности.

1127

Трактовка государства как централизованного правопорядка Г. Кельзена (KeLsen Н. Reine RechtsLehre. 2-е AufL. Wien, 1960) во многом созвучна высказанной точки зрения.

1128

Мамут Л.С. Указ. соч. С. 216.

1129

Хайек Ф. Указ. соч. С. 45. Эта же мысль применительно к вопросу о реальности классов или их существованию «на бумаге» излагается П. Бурдье: действия агентов «во имя теоретического определения «класса» предписывают его членам цели, официально наиболее соответствующие их «объективным» интересам,... посредством которых им удается произвести, если и не мобилизованный класс, то веру в его существование, лежащую в основе авторитета его официальных выразителей». - Бурдье П. Социология политики. М., 1993. С. 62 - 63.

1130

«Социальное представление - это набор понятий, убеждений и объяснений, возникающих в повседневной жизни в процессе межличностной коммуникации. В нашем (современном) обществе они являются эквивалентом мифов и верований традиционных обществ; их можно назвать современной версией здравого смысла», - пишет С. Московичи. - Moscovici S. On Social representations // Social cognition: Perspectives on everyday understanding / Ed. by PJ. Forgas. London, 1981. P.181.

1131

Moscovici S. The Origin of social representations: a response to Michael // New ideas in psychology. 1990. V. 8. № 3. P. 383 - 388. В другой работе он пишет: «Наши представления основаны не на вещах и ситуациях, которые ни воспроизводят, а на коммуникации, касающейся этих вещей и ситуаций... Поэтому процесс коммуникации оформляет и трансформирует наши разделяемые представления». - Moscovici S. Introductory Address// Papers on social representations. 1993. V. 2. Nfi 3. P. 167.

1132

О «царистском» характере российского правосознания см. подробнее: Спиридонов Л.И. Теория государства и права. Курс лекций. СПб., 1995. С. 132 - 133.

1133

Анализ литературных текстов дает основание некоторым авторам утверждать, что с ХV в. в нашей стране сложилось наивное политическое сознание, основным содержанием которого является убеждение, что все вопросы жизни могут быть решены исключительно главным лицом государства. - Власть в русской языковой и этнической картине мира / Отв. ред. И.Е. Ким, Е.В. Осетрова. М., 2004. С. 35.

1134

Там же. С. 62.

1135

Там же. С. 63.

1136

Левада Ю.А. Десять лет перемен в сознании человека // Общественные науки и современность. 1999. № 5. С. 31.

1137

Там же.

1138

«Символическая борьба по поводу восприятия социального мира может принимать разные формы. С объективной стороны, она может проявляться через действия представления, индивидуальные или коллективные, направленные на то, чтобы увидеть и заставить оценить определенные реалии», - пишет П. Бурдье. - Бурдье П. Социальное пространство и символическая власть // Социология социального пространства. М., СПб., 2005. С. 78.

1139

Бурдье П. Политическое представление//Там же. С. 198.

1140

Бурдье П. Социальное пространство и символическая власть //Там же. С. 84.

1141

Бурдье П. Власть права: основы социологии юридического поля //Социальное пространство: поля и практики. М., СПб., 2005. С. 104.

1142

Бурдье П. За рационалистический историзм//Социологов 97. М., 1996. С. 15.

1143

Бурдье П. О символической власти... С. 95.

1144

Бурдье П. Власть права... С. 114.

1145

Р. Харе определяет дискурс как процесс, структурированную последовательность интенциональных актов, задействующих знаковую систему (например, язык), и результат совместной деятельности. - Нагге R. The epistemology of social representations//The psychology of the social / Ed. by U. Flick. Cambrige, 1998. P. 5.

1146

См.: Бурдье П. Делегирование и политический фетишизм // Социология социального пространства. М., СПб., 2005. С. 157 - 220.

1147

Складывающийся на основе диалога самооценки и оценки окружающих, прежде всего, референтной группы или социально значимого Другого.

1148

Бурдье П. Делегирование и политический фетишизм //Социология политики. М., 1993. С. 233.

1149

Там же. С. 239.

1150

Деррида Ж. Отобиография //Ad' Marginem. Ежегодник. М., 1994. С. 179

1151

Еще в 1972 г. П. Бурдье выступил с докладом под названием «Общественное мнение не существует» - Бурдье П. Социология политики. С. 159 - 179. О манипулируемости общественным мнением см.: Шампань П. Делать мнение: новая политическая игра. М., 1997.

1152

Arrow К. Social Choice and Individual Values. N.Y., 1951.

1153

Кольев А.Н. Нация и государство. С. 180.

1154

Макаренко В.П. Аналитическая политическая философия: Очерки политической концептологии. М., 2002. С. 215.

1155

См.: Хабермас Ю. Вовлечение другого: очерки политической теории СПб., 2001. С. 381 -401.

1156

По крайней мере, государственная власть не должна быть связана какими-либо групповыми интересами, а должна быть «равноудалена» от социальных групп, стратифицирующих общество.

1157

Ясаи Э. де. Государство. М., 2008. С. 19.

1158

«Бескомпромиссный взгляд на межличностные сравнения, не оставляющий ни малейшего места политическому утилитаризму, заключается в том, что сложение тихого довольства одного мужчины с бурной радостью другого, вычитание слез одной женщины из улыбки другой — это концептуальный абсурд, который не только не выдерживает пристального рассмотрения, но, будучи сформулированным, рушится сам по себе. Если детей учат, что нельзя складывать яблоки с грушами,то как могут взрослые верить в то, что подобные операции, проделанные с аккуратностью и подкрепленные современными социальными исследованиями, могли бы служить в качестве руководства к желательному поведению государства, к тому, что по-прежнему ласково называется «общественным выбором»? - Там же. С. 142.

1159

Там же. С. 93.

1160

Там же. С. 18.

1161

Об этом писал еще в середине XX в. А. Росс, по мнению которого невозможно заменить слово «государство» какими-либо другими словами, так, чтобы была указана некоторая субстанция, событие, деятельность, качество или что-то еще, что и «является» государством. Государство не есть «нечто», поскольку высказывания типа «государство - это...» не могут быть сформулированы в корректной форме. Мы можем описывать действия определенного человека, как если бы они исходили от «государства», когда, во-первых, этот человек облечен властью в качестве занимающего определенную государственную должность; во-вторых, его полномочия включают в себя власть приказывать другим; в-третьих, эти | полномочия осуществляются не в его личных интересах, а в интересах законных учреждений, созданных для общественного блага, и, в-четвертых, когда данные полномочия переплетены с другими, в сумме составляя систему власти. - Ross A. On the Concepts State" and "State Organs" in Constitutional Law// Scandinavian Studies in Law. 1960. Vol. 5. P.124-125.

1162

В этом смысле правовой институт объективен в том случае, если он реализуется в массовых действиях и ментальных образах конкретных людей. Только в таком случае можно говорить о том, что институт существует, а не представляет собой юридическую фикцию, «мертворожденную» статью нормативно-правового акта.

1163

О контекстуальности как «концептуальном основании» такой постклассической научной программы, как социальная эпистемология, см.: Контекстуализм // Социальная эпистемология: идеи, методы, программы / Под ред. И.Т. Касавина. М., 2010. С. 15-36.

1164

Таковым, например, некоторые считают признание широкими народными массами определенного правила поведения. С моей точки зрения универсальное в праве - это такие нормы, которые объективно обеспечивают выживание социума.

1165

Представляется, что эти три разные исследовательские программы возможно совместить на основе принципа взаимной дополнительности в рамках диалогической методологии.

1166

Так как они напрямую зависят от онтологии и методологии права - от правопонимания.

1167

Правящая элита не всегда совпадает с референтной группой.

1168

Термин Р. Мертона, знаменитого американского социолога, которым он пытался преодолеть пропасть между общетеоретическими (социально-философскими) концепциями, плохо согласующимися (если вообще согласующимися) с фактами, и их эмпирическим уровнем. - См.: Merton R.K. On theoretical sociology. Five essays, old and new. N.Y., 1967

1169

Нерсесянц B.C. Сравнительное правоведение в системе юриспруденции // Гос. и право. 2001. № 6, С. 6.

1170

Аргументацию этого положения см.: Орехов В.В., Спиридонов Л.И. Социология и правоведение // Человек и общество. Вып. 5. Л., 1969; Спиридонов Л.И. Социальное развитие и право. Л., 1975; Честное И.Л. Общество и юриспруденция на исходе второго тысячелетия. СПб., 1999. Гл. 1; Честное И.Л. Онтологический статус юриспруденции в современном мире //Место юриспруденции в системе общественных наук. Первые Спиридоновские чтения / Труды теоретического семинара юридического факультета ИВЭСЭП. Вып. 3. СПб., 2000. При этом речь не идет о редукции права из социума: право, как и любое другое социальное явление, обладает относительной самостоятельностью, автономией; но в то же самое время право (как и любой другой социальный феномен) подчиняется общесоциальным закономерностям, более того, его смысл как единичного (уникального) явления проявляется не в обособленности, а в самореализации, воплощении в чем-то большем (в метасистеме, которой выступает социальное целое). - См.: Бахтин М.М. Вопросы литературы и эстетики. Исследования разных лет. М., 1975. С. 32 (у Бахтина, конечно, речь идет не о праве, но такая аналогия, думается, вполне уместна, если не забывать о том, что право ко всему прочему еще и феномен культуры).

1171

Иногда к ним добавляют историческую школу права. - См.: Берман Г. Дж. Интегрированная юриспруденция: политика, мораль, история // Берман Г. Дж. Вера и закон: примирение права и религии. М., 1999. В институциональном плане, как представляется, скорее следует говорить не о школе права, а об историческом его измерении.

1172

Среди наиболее интересных работ назовем следующие: Зорькин В.Д. Позитивистская теория права в России. М., 1978; Козлихин И.Ю. Право и политика. СПб., 1996; Нерсесянц В.С. Право и закон. М., 1983; Синха С.П. Юриспруденция. Философия права. Краткий курс. М., 1996; Хеффе О. Политика, право, справедливость. Основоположения критической философии права и государства. М., 1994; Dreier R. Recht - Moral - Ideologie. Studien zur Rechtstheorie. Frankfurt am Main, 1981.

1173

Такую классификацию приводит, в частности, В.С. Нерсесянц. - См.: Нерсесянц В.С. Сравнительное правоведение... С. 15.

1174

Существуют и другие термины для идентификации современного социума: постиндустриальное, информационное и т.д. Однако более приемлемым представляется концепция (при всей бессодержательности самого слова) постмодерна, акцентирующего внимание на характеристике культуры, а не сферы экономики или коммуникации. Именно культура сегодня определяет черты нового типа социума, поэтому культурная составляющая должна быть преобладающей и в названии. О приоритетной роли культуры в XXI в. писал, например, такой далекий от постмодернизма философ, как В.С. Библер. - См.: Библер В.С. От наукоучения - к логике культуры: Два философских введения в двадцать первый век. М., 1991.

1175

литература. Среди наиболее важных работ отметим следующие: Бодрийяр Ж. Символический обмен и смерть. М., 2000; Делез Ж. Различие и повторение. СПб., 1998; Делез Ж. Логика смысла. М., 1995; Деррида Ж. О грамматологии. М., 2000 (особо обращаем внимание на обширное предисловие к этой работе Н. Автономовой); Деррида Ж. Письмо и различие. М., 2000; Деррида Ж. Голос и феномен и другие работы по теории знака Гуссерля. СПб., 1999; Лиотар Ж.-Ф. Состояние постмодерна. СПб., 1998; Рорти Р Случайность, ирония и солидарность. М., 1996. Заметим, что в юридической литературе до сих пор отсутствуют сколько-нибудь значимые работы, пытающиеся осмыслить этот феномен применительно к праву. Исключение составляют исследования сторонников юридического постмодернизма в США, среди которых следует выделить П. Шлага и Р Познера. Однако в силу своей нетардиционносги и исключительно критической (разоблачительской) направленности они воспринимаются большинством научного сообщества как маргинальные.

1176

Постмодернистские и постструктуралистские (из которых, собственно говоря, и вышел постмодернизм) исследования весьма скептически относятся к «человеческой природе», считая ее фикцией, и утверждают, что индивидуальность сегодня (в условиях массового общества) как никогда ранее ограничена социумом, сознание человека формируется исключительно манипулятивными приемами СМИ, а сам индивид жестко подчинен принудительным практикам власти. Тем самым, такие исследования не легитимируют (или оправдывают) массовое общество, а наоборот, разоблачают его. Для чего? Ответ может быть только один - для освобождения человека, которое, тем не менее, принципиально невозможно.

1177

Фальсификация в качестве критерия научности теории выдвинута К. Поппером. - См.: Поппер К. Логика и рост научного знания. М., 1983.

1178

От такого «соседства» наука только выиграет - утверждал сторонник «методологического анархизма» П. Фейерабенд. - См.: Фейерабенд П. Избранные труды по методологии науки. М., 1986.

1179

См., например,: Моисеев Н.Н. Расставаясь с простотой. М., 1998; Пригожин И. Философия нестабильности //Вопросы философии. 1991. № 6; Хюбнер К. Критика научного разума. М., 1994.

1180

См.: Берман Г. Дж. Указ. соч; Графский В.Г. Интегральная (синтетическая) юриспруденция: актуальный и все еще незавершенный проект// Правоведение. 2000. № 3; Козлихин И.Ю. Позитивизм и естественное право // Гос. и право. 2000. № 3.

1181

Это связано с тем, что право, как уже отмечалось, относится к числу аксиоматических -относительно всех остальных юридических понятий - категорий, который не могут быть выведены индуктивно из юридического эмпирического материала; эмпирия нужна, но недостаточна: принципиально важное значение играет метасистемная - то есть, философская, - рефлексия.

1182

См. обзор и скрупулезный анализ этого философско-политического и отчасти правового направления: Кимлика У. Современная политическая философия: введение. М., 2010. С. 79-218.

1183

Такие установки или стереотипы определяются господствующей в данную эпоху картиной мира и нее могут быть сведены к оппозиции метафизики и позитивизма, которая, по мысли Н.В. Варламовой лежит в основе теоретического осмысления бытия и, соответственно, правопонимания. «Характер типа правопонимания предопределяется гносеологическими подходами и аксиологическими предпочтениями, лежащими в основе его формирования. Онтология права - представление о его сущности и специфике бытия - вторична и обусловлена тем, как тому или иному мыслителю видятся надлежащие способы познания права и его социальное предназначение....Теоретическое осмысление бытия всегда осуществляется в рамках метафизической или позитивистской парадигмы. Соответствующие исходные установки эксплицитно или имплицитно лежат в основе любой философии, в том числе и тех теорий, что сформировались еще до концептуального оформления метафизики и позитивизма в качестве базовых гносеологических подходов». - См.: Варламова Н.В. 1) Формальное равенство как универсальный принцип права //Ежегодник либертарно-юридической теории. Вып. 2. 2009. С. 63; 2) Принцип формального равенства как основание диалектического снятия противоположности метафизических и позитивистских интерпретаций права // Право и общество в эпоху перемен. Материалы философско-праовых чтений памяти академика В.С. Нерсесянца / Отв. ред. В.Г. Графский и М.М. Славин. М., 2008. С. 25 и след.

1184

Варламова Н.В. Понимание свободы, равенства и справедливости в контексте либертарной концепции права // Российский ежегодник теории права. 2008. N° 1. С. 45 -44.

1185

Там же. С. 48.

1186

Там же. С. 50.

1187

Там же. С. 45.

1188

Варламова Н.В. Формальное равенство как универсальный принцип права. С. 69 - 70.

1189

Etzioni A. The New Golden Rule. Community and Morality in a Democratic Society. N.Y., 1996.

1190

Lyotard J.-F. Der Widerstreit. Muenchen, 1987.

1191

Впрочем, власть, по мнению М. Фуко, носитель не только принуждения, но и созидания, так как именно она воспроизводит социальную реальность. - Фуко М. Истина и правовые установления // Фуко М. Интеллектуалы и власть: Избранные политические статьи, выступления и интервью. Ч. 2. М., 2005. С. 101.

1192

Gallie W.B. Essentially Contested Concept // Proceedings of the Aristotelian Society. Vol. 56.1955. P. 67 - 198.

1193

Дворкин P. О правах всерьез. M„ 2004. С. 71. О сущностной оспоримости понятия власти пишет С. Льюке. - Luces S. Power: A Radical View. London, 1974. P. 9.

1194

DAndrade R.G. Cultural Meaning Systems // Cultural Theory. Essays on Mind, Self and Emotion / Shweder R.A., LeVine R.A. (eds.). Cambridge, 1984. P. 91 - 93.

1195

MacIntyre A. Three Rival Versions of Moral Inquiry: Encyclopedia, Genealogy and Tradition. London, 1990. P. 172 - 173.

1196

Дворкин P. Указ. соч. С. 188.

1197

Там же. С. 257.

1198

См. там же. С. 70 - 75. Следует заметить, что идея формальной, процедурной рациональности, в том числе, для обоснования справедливости права (законодательства) сегодня встречает все больше сторонников. Например, легитимацией через процедуру определял содержание права Н. Луман. - См.: Luhman N. Ausdifferenzierung des Rechts. Beitraege zur Rechtssoziologie und Rechtstheorie. Frankfurt am Main, 1981. Именно процедуру считает основанием юридической аргументации в дискурсивной теории права Р. Алекси. - Алекси Р. Юридическая аргументация как рациональный дискурс // Российский ежегодник теории права. Вып. 1. 2008. С. 451 и след.

1199

Там же. С. 75.

1200

Там же. С. 74.

1201

Интересная мысль о «равной выгоде» и «равной приемлемости» для либертарцев не может служить основанием права из-за негативного отношения к утилитаризму.

1202

Там же. С. 76.

1203

Там же. С. 68.

1204

При этом не надо забывать об амбивалентности свободы, вызывающее, в том числе, феномен «бегство от свободы» (Э. Фромм). Современные мыслители констатируют новые, более совершенные - знаково-символические формы угнетения, превращающие человека в «одномерное существо» (по терминологии Г. Маркузе), поглощенное обществом потребления (Ж. Бодрийяр). 3. Бауман, которого многократно цитирует Н.В. Варламова, утверждает: «Парадоксальным образом, то самое общество, которое благодаря своей функциональной дифференциации оставляет индивиду огромный выбор и делает его подлинно «свободным» индивидом, также порождает в массовых масштабах чувство угнетения». - Бауман З. Свобода. М., 2005. С. 70. Ко всему прочему, свобода (правовая свобода) не может быть ограничена внешними ее проявлениями (объективной стороной). Любое социальное явление (и правовое, в том числе) включает как внешний аспект (сторону), так и внутреннюю - ментальную составляющую, без которой оно (явление) никогда не состоится (осуществится).

1205

Schuetz A., Lukman Т. Strukturen der Lebenswelt. Bd. 1. Neuwied, 1975. S. 26.

1206

Фреймы или рамки - имплицитные или эксплицитные определения ситуаций, осуществляемые людьми в их практической жизнедеятельности. Goffman Е. Rahmen-Analyse. Frankfurt am Main, 1993. S. 16.

1207

См. подробнее: Lucke D. Die Akzeptanzorientierung rechtlicher Entscheidungen als Preisgabe der Juridischen. Vorueberleg ungen zu einer Akzeptanztheorie des Rechts // Bausteine zu einer Verhaltenstheorie des Rechts / Hrsg. von F. Haft, S. Wesche. Baden-Baden, 2001. S. 144 - 158; Bakker E. de. Der (beinahe) weisse Fleck in der Legitimataetsforschung. Ueber Akzeptanz, verbogenes Unbehagen und Zynismus // Zeitschrift fuer Rechtssoziologie. 2003. Heft 2. S. 219 - 247

1208

Четвернин B.A., Яковлев A.B. Институциональная теория и юридический либерти3” // Ежегодник либертарно-юридической теории. Вып. 2. 2009. С. 228 - 229.

1209

Варламова Н.В. От философии права к юридической догматике // Варламова Н.В. Типология правопонимания и современные тенденции развития теории права. Монография. М., 2010. С. 131.

1210

При этом либертарный подход объявляется как «методологически единственно возможным (поскольку лишь на основе общего сущностного начала можно объединить в системное целое различные проявления права) и теоретически верным (так как в его основу положена концепция права, которая не только дает наиболее абстрактное, а следовательно, и наиболее емкое понятие права, но и наполняет это понятие конкретным смыслом, позволяющим использовать его как инструмент решения актуальных задач современной правовой теории и практики». - Лапаева В.В. Российская теория права на пути к интегральной юриспруденции // Правовые идеи и институты в историко-теоретическом дискурсе (к 70-летию профессора В.Г. Графского). М., 2008. С. 33.

1211

Четвернин В.А., Яковлев А.В. Указ. соч. С. 228.

1212

«Норма ... определяет границы поведения, устанавливает пределы возможного, то есть меру свободы субъекта. Определение права как масштаба, меры свободы безусловно справедливо. Но тогда свобода и есть содержание права, заключаемого в форму юридической нормы. При этом предполагается юридическое равенство всех субъектов права.... Каждая правовая норма есть мера свободы человека», - утверждал Л.И. Спиридонов. - Спиридонов Л.И. теория государства и права. Курс лекций. СПб., 1995. С. 98.

1213

См.: Четвернин В.А. Исторический прогресс права и типы цивилизаций //Ежегодник либертарно-юридической теории. Вып. 2. 2009. С. 41 - 62.

1214

Замечу, что речь идет не о постмодернистской философии, как идентифицирует «неклассические концепции права» Н.В. Варламова (Варламова Н.В. Неклассические концепции права: смена парадигмы? //Варламова Н.В. Типология правопонимания и современные тенденции развития теории права. С. 82 - 119), а именно о постклассической (или постнеклассической) философии, пытающейся дать адекватный ответ на вызов постмодернизма. См. подробнее: Постнеклассика: философия, наука, культура / Отв. ред. Л.П. Киященко, В С. Степин. СПб., 2009. Время, в котором мы сегодня живем, - утверждает редколлегия серии «Гуманитарное знание - XXI век», - «ситуация "после постмодернизма” (post-post-mo), зафиксированная в культурном пассаже, появившемся около пяти лет назад и поначалу не обратившем на себя особого внимания, сегодня стала реальностью и требует к себе внимательного и вдумчивого отношения. Сегодня уже нельзя игнорировать тенденции повсеместного «воскрешения» и «реабилитации»: истины, субъекта, красоты, рациональности - провозглашения концептов «новой серьезности», «новой искренности», «новой религиозности». Все это усиливается ситуацией свершившейся медиареволюции, появлением и завершением новых фундаментальных поворотов: лингвистического, иконического, антропологического, медиального, перформативного и пр.,- в итоге нам необходимо заново продумывать границы и специфику гуманитарного знания. Однако на вопрос “где мы теперь?" в ситуации отсутствия исторической дистанции ответить нелегко; к тому же многие вопросы, возникшие в связи с изучением феноменов модернизма и постмодернизма, продолжают оставаться открытыми». - Доманска Э. Философия истории после постмодернизма. М., 2010. С. 5.

1215

См. об этом: Коммуникативная рациональность: эпистемологический подход/ Отв. ред. И.Т. Касавин, В.Н. Порус. М., 2009; Наука: от методологии к онтологии / Отв. ред.А.П. Огурцов, В.М.Розин. М., 2009; Понятие истины в социогуманитарном познании / Отв. ред. А.Л. Никифоров. М., 2008.

1216

Четвернин В.А. Исторический прогресс права и типы цивилизаций. С. 54 и след.

1217

См.: Андерсон Б. Воображаемые сообщества. Размышления об истоках и распространении национализма. М., 2001.

1218

См.: Из неопубликованных работ В.С. Нерсесянца //Лапаева В.В. Владик Сумбатович Нерсесянц. Ереван, 2009. С. 103 - 117; другое издание: Черновые наброски В.С. Нерсесянца, которые, по замыслу автора, могли бы лечь в основу философских эссе / Coer. В.В. Лапаева //Философия права в России: история и современность. Материалы третьих философско-правовых чтений памяти академика В.С. Нерсесянца / Отв. ред. В.Г. Графский. М., 2009. С. 304 - 317.

1219

Владик Сумбатович Нерсесянц. С. 105.

1220

Там же. С. 106.

1221

Там же. С. 106.

1222

Там же. С. 105,107-108,109.

1223

Представляется, что именно осознание неизбежной абстрактности теоретических положений юридического либертаризма, их несовпадения с эмпирической реальностью побудило В.А. Четвернина сделать следующее принципиально важное заявление: «Понятно, что социальная система, которая была бы построена исключительно по принципу формального равенства, невозможна логически и никогда не существовала исторически.... если будет достигнуто абсолютное господство права, т.е. правовое регулирование не будет корректироваться холистской "первичной моралью" начнется перманентное "свободное вымирание’ не только ущербных в социально-биологическом отношении, но и вообще менее успешных, менее конкурентных индивидов». - Четвренин В.А. Исторический прогресс и типы цивилизаций. С. 45.

1224

Критерий признания - такой же сущностный (или существенный), как и свобода (и формальное равенство), так как изначально присущ человеку; он проявляется в идентификации объектов внешнего мира, отождествления их с собой, в самопризнании и во взаимном признании. - См.: Рикер П. Путь признания. Три очерка. М., 2010. С. 25.

1225

Бьюкенен Д. Сочинения. М., 1997; Бреннан Д., Бьюкенен Д. Причина правил. Конституционная политическая экономия. СПб., 2005; Познер Р. 1) Экономический анализ права. В двух томах. СПб., 2004; 2) О применении экономической теории и злоупотреблении ею при анализе права // Истоки. М., 2004; Стиглер Дж. Оптимальное принуждение к соблюдению законов //Там же; Кирхер К. Трудности восприятия дисциплины «право и экономика» в Германии // там же; Беккер Г. Преступление и наказание: экономический подход // Истоки. Вып. 4. М., 2000; Андреева Г.Н. Экономическая конституция в зарубежных странах. М., 2006; Баренбойм П.Д., Гаджиев Г.А., Лафитский В.И., May В.А. Конституционная экономика. Учебник. М., 2006; Тамбовцев В.Л. Право и экономическая теория. Учебное пособие. М., 2005; Маковецкая С.Г. Государственные властные услуги: спрос на институты // Актуальные экономические проблемы России / Под ред. Л.Э. Лимонова. СПб., 2005; Тамбовцев В.Л. Политическая экономия судебной реформы //Там же; Заостровцев А.П. Идеалы конституционной экономики и российская реальность// Там же; Очерки конституционной экономики. 23 октября 2009 года / Отв. ред. Г.А. Гаджиев. М., 2009; Экономика и право: институциональный подход в обеспечении законности и правопорядка // Научно-практическая конференция 28 марта 2008 года. Тезисы выступлений / Под ред. В.В. Колесникова. СПб., 2008. См. также специализированные журналы, посвященные проблематике экономического анализа права: International Review of Law and Economics; Journal of Law and Economics; European Journal of Law and Economics; Journal of Political Economy; Jahrbuch fuer Neue Politische Oukonomie. Курс «Экономика и право» читается с 2005 г, аспирантам и соискателям, а «Экономический анализ права» с 2006 г. студентам в СПб юридическом институте (филиале) Академии Генеральной прокуратуры РФ.

1226

В.Л. Тамбовцев - крупнейший теоретик экономического анализа права в нашей стране - пишет: «Экономический подход к праву существенно меняет сам характер рассуждений юристов о праве, что связано с проникновением экономического стиля мышления в данную область»,-Тамбовцев В.Л. В России много законов, которые не исполняются просто потому, что исполнены быть не могут// Новая юстиция. № 3. 2009 (4). С. 30. При этом он полагает, что экономическая теория права «представляет собой одно из современных направлений экономической науки, относимых к так называемой неоинституциональной экономике». - Там же. С. 30 - 31. Однако более правильным представляется, что, данное направление является междисциплинарным, так как правоведы с таким же основанием могут считать этот подход юридическим. «Синтетическим» данное направление полагает В.В. Колесников. - Колесников В.В. Инструментарий экономической теории права в законодательной и правоприменительной практике // Экономика и право. С. 5. Об этом же, применительно к конституционной экономике, пишет Г.А. Гаджиев: «Содержанием конституционной экономики... является выработка в процессе интерпретации базовых для экономики правовых принципов различного рода правил, императивов, запретов и рекомендаций. Которые были бы логичными исходя из внутренней логики права, но и эффективными с экономической точки зрения. И это означает, что в интерпретациях судов, присутствует, как отмечает Ричард Познер, “неявный экономический смысл"». - Гаджиев Г.А. Предмет конституционной экономики//Очерки конституционной экономики. С. 38. Не вдаваясь в детальный анализ предмета конституционной экономики, о чем речь пойдет ниже, заметим, что акцент здесь делается на междисциплинарности этого научного направления.

1227

Рационального выбора теория //Современная западная философия. Энциклопедический словарь / Под ред. О. Хеффе, В.С. Малахова, В.Т. Филатова при участии Т.В. Дмитриева. М„ 2009. С. 173.

1228

Сморгунов В.Л. Теория рационального выбора и сравнительная политология // Рациональный выбор в политике и управлении / Под ред. В.Л. Сморгунова. СПб., 1998. С. 5.

1229

Шапиро И. Бегство от реальности в гуманитарных науках. М„ 2011. С. 104.

1230

См. подробнее: Нуреев Р.М. Теория общественного выбора. Курс лекций. М., 2005. С. 19 и след.

1231

Там же. С. 19-21.

1232

«Институты - это «правила игры» в обществе, или, выражаясь более формально, созданные человеком ограничительные рамки, которые организуют взаимодействие между людьми. Следовательно, они задают структуру побудительных мотивов человеческого взаимодействия — будь то в политике, социальной сфере или экономике. Институциональные изменения определяют то, как общества развиваются во времени, и таким образом являются ключом к пониманию исторических перемен». - Норт Д. Институты, институциональные изменения и функционирование экономики. М., 1997. С. 17.

1233

Олейник А.Н. Институциональная экономика: Учебное пособие. М.. 2000. С. 30 - 32.

1234

Тамбовцев В.Л. В России много законов... С. 30.

1235

Там же. С. 32.

1236

См.: Pound R. Social Control through Law. New Haven, 1942.

1237

См.: Parsons I 1) The Structure of Social Action. 2 Vols., N.Y., 1968; 2) Social Systems and the Evolution of Action Theory. N.Y., 1977. Нормативность, по его мнению, применима к системе действия только в том случае, если проявляется как чувство или цель. Тем самым норма в когнитивном смысле признается и является целью самой по себе. - Parsons Т. The Structure of Social Action. Vol. 1. P. 75.

1238

Cm.: March J.G., Olsen J.P Rediscovering institutions: The organizational basic of politics. N.Y., 1989. При этом в работе данных авторов речь идет о том, что люди в повседневной жизни следуют не формальным правилам в виде законов, а руководствуются общепринятыми процедурами, привычками, стилем принятых решений. Об этом же пишет Ф. Шарпф. - Scharpf F.W. Decision rules, decision styles and policy choices//Journal of Theoretical Politics. 1989. Vol. 2. P. 149 - 176.

1239

Так, Гражданский процессуальный кодекс современной Японии мало чем отличается от западноевропейских аналогов. При этом обращения в суды по гражданским делам в Японии приблизительно в десять раз меньше на единицу населения, нежели в этих странах (что отнюдь не свидетельствует о том, что в Японии совершается в десять раз меньше гражданско-правовых деликтов). - См.: Инако Ц. Современное право Японии. М., 1981. С. 151. Исследование Р. Патнема продемонстрировало, что институты демократической политической системы (которые всегда представлены в правовой форме) функционируют по-разному в двадцати различных регионах одного государства (не слишком большого) - Италии. - Putnam R.B. Making democracy work: Civic traditions in modern Italy. Princeton (NJ.), 1993.

1240

См.: Бурдье П. Классы на бумаге // Социология политики. М., 1993. С. 59 - 63.

1241

Бурдье П. Делегирование и политический фетишизм // Начала. Choses dites. М., 1994. С. 232 - 237.

1242

См. подробнее: Гидденс Э. Устроение общества. Очерк теории структурации. М., 2003.

1243

См.: Бергер П., Лукман Т. Социальное конструирование реальности. Трактат по социологии знания. М., 1995; Gergen К. Realities and relationships: soundings in social construction. Cambridge (Mass.); L, 1994.

1244

Fairclough N. Critical Discourse Analysis. London, 1995; Laclau E. Discourse // The Blackwell Companion to Contemporary Culture / Ed. By R. Goodin, P. Pettit. Oxford, 1993; Laclau E, Mouffe C. Hegemony and Socialist Strategy. Towards a Radical Democratic Politics. London, 1985.

1245

Moscovici S, Farr R. (eds.) Social Representations. Cambridge, 1984.

1246

См.: Честное И.Л. Проблемы и перспективы юридической науки XXI века // Юриспруденция XXI века: горизонты развития: Очерки / Под ред. Р.А. Ромашова, Н.С. Нижник. СПб., 2006, С. 105.

1247

См.: Тамбовцев В.Л. Перспективы «экономического империализма» // Общественные науки и современность. 2008. N8 5.

1248

Там же. С 129.

1249

Там же. С. 130.

1250

Именно в этом вопросе заложена основная критика homo economicus - модели человека, который заботится только о своем благе и не принимает в расчет, например, альтруизм.

1251

Там же. С. 132.

1252

Тамбовцев В.Л. В России много законов... С. 33 - 34.

1253

Тамбовцев В.Л. Право и экономическая теория. С. 23.

1254

Одним из первых антинаучность ценностей с позиций «защиты здравого смысла» провозгласил Дж. Мур. - Мур Дж. 1) Принципы этики. М., 1984; 2) Природа моральной философии. М., 1999; 3) Защита здравого смысла //Аналитическая философия: становление и развитие. Антология / Общ. ред. и сост. А.Ф. Грязнова. М.. 1998. По мнению А. Дж. Айера «высказывания о ценностях» являются «фразами, лишенными смысла». - Айер А. Дж. Язык, истина и логика. М., 2010. С. 147 и след.

1255

Самуэльсон П. Экономика. М.. 1994. С. 10.

1256

Такое правопонимание, например, характерно для психологической школы права (Л.И. Петражицкий, Г Гурвич, М. Рейснер), правового экзистенциализма (В. Майхофер.А. Кауфман), феноменологии и герменевтики права (А. Райнах, Э. Бетти, П. Рикер) и продолжается сегодня в коммуникативной (М. ван Хук, А.В. Поляков) и антропологической парадигмах.

1257

Schuetz A., LukmannT. Strukturen der Lebenswelt. Bd. 1. Neuwied, 1975. S. 26.

1258

Будон Р. Место беспорядка. Критика теорий социального изменения. М., 1998. С. 165 и след.

1259

«Прошло около столетия с того времени, когда на разные лады было провозглашено императивное правило: нельзя объяснять социальные факты психологическими причинами... Оно обосновывает автономию общества, его право соотноситься лишь с самим собой и черпать все объяснения из самого себя. Мы часто выражаем эту идею, заявляя, что социальная проблема имеет только социальное решение... Речь идет о произвольном правиле, которое невозможно соблюдать и с которым приходится постоянно плутовать, чтобы понять реальность», - Московичи С. Машина,творящая богов. М., 1998. С. 473.

1260

Касавин И.Т. Вопрос о первичности // Коммуникативная рациональность: эпистемологический подход / Отв. ред. И.Т. Касавин, В.Н.Порус. М., 2009. С. 33.

1261

Тамбовцев В.Л. Право и экономическая теория. С. 145.

1262

Там же. С. 150-151.

1263

Ситуация мультикультурности характеризуется «расколотостью я» (или «децентрированностью субъекта»), т.е. потерей четких идентичностей человека. См. подробнее: Butler J. Gender Trouble: Feminism and Subversion of Identity. N.Y., 1990; Benhabib S. Situating the Self: Gender, Community and the Postmodernism in Contemporary Ethics. N.Y., 1992.

1264

Шапиро И. Указ. Соч. С. 105. Критику экономического анализа права Р. Познера см.:там же. С. 182-266.

1265

К таким методам можно отнести лингвистический ассоциативный эксперимент, интент-анализ, психосемантические методы.

1266

См.: Актуальные экономические проблемы России / Под ред. Л.Э. Лимонова. СПб., 2005. С. 98 - 157.

1267

Дедов Д.И. Взаимосвязь экономических и юридических методов оценки правовых норм //Очерки конституционной экономики. С. 184 - 185.

1268

Arrow KJ. Social Choice and Individual Values. N.Y., 1951.

1269

Olson M. The Logic of Collective Action: Public Goods and the Theory of Groups. Cambridge (Mass.), 1965.

1270

Бьюкенен Д. Указ. соч. С. 39.

1271

Олейников А.Н. Указ. соч. С. 28.

1272

Тамбовцев В.Л. Перспективы «экономического империализма». С. 133 - 134.

1273

Там же. С. 134- 135.

1274

Ф. Хайек в этой связи писал: «Стоит задуматься о терминах, которые мы используем для описания общественных явлений, как становится понятно, насколько глубоко наш язык заражен ложными конструктивистскими и интенционалистскими толкованиями. В самом деле, большинство заблуждений ... настолько глубоко укоренены в нашем языке, что их неосмотрительное использование почти всегда ведет к неверным выводам.... Когда физики говорят о «силе» или «инерции» или теле, которое «действует» на другое тело, они используют эти термины в понятном для всех техническом смысле, что исключает возникновение недоразумений. Но стоит сказать, что общество «действует», как тут же рождаются весьма обманчивые ассоциации. В общем случае, мы будем называть это свойство «антропоморфизмом», хотя этот термин не вполне точен. Для сугубой точности нам следовало бы проводить различие между самыми примитивными случаями, когда такие образования, как общество, персонифицируются, и соответственно можно с полным основанием говорить об антропоморфизме или анимизме, и чуть более изощренными случаями, когда наличие порядка и его функционирование объясняют замыслом некоей индивидуализированной силы, что было бы лучше обозначать как интенционализм, артифициализм или, как это делаем мы, конструктивизм», - Хайек Ф. Право, законодательство и свобода: Современное понимание либеральных принципов справедливости и политики. М., 2006. С. 45.

1275

Спиридонов Л.И. 1) Теория государства и права. Курс лекций. СПб., 1995. С. 122 - 124,180; 2) Избранные произведения: Философия и теория права. Социология уголовного права. Криминология. СПб., 2002. С. 25, 34.

1276

Ошеров М.С., Спиридонов Л.И. Общественное мнение и право. Л., 1985. С. 16.

1277

Там же. С. 17.

1278

Там же. С. 18-19.

1279

Литература по конституционной экономике достаточно обширна. Среди основных работ можно выделить: Бреннан Д., Бьюкенен Д. Причина правил. Конституционная политическая экономия. СПб., 2005; Бьюкенен Д. 1) Сочинения. М.. 1997; 2) Конституционная политическая экономия // Экономическая теория / Под ред. Дж. Итуэлла и др. М., 2004; Заостровцев А.П. Идеалы конституционной экономики и российская реальность//Актуальные экономическая проблемы России.

1280

Buchanan J.M. The Domain of Constitutional Economics // Constitutional Political Economy. 1990. Vol. 1. № 1. P.l. Цит по: Заостровцев A.A. Указ. Соч. С. 129.

1281

Бреннан Д„ Бьюкенен Д. Указ. Соч. С. 28.

1282

Баренбойм П.Д., Гаджиев ПА., Лафитский В.И., May В.И. Конституционная экономика. М., 2006. ПА. Гаджиев определяет предмет конституционной экономики как «выработку и культивирование в обществе рациональных правил взаимодействия публичной власти и бизнеса...» - Гаджиев Г.А. Предмет конституционной экономики. С. 37.

1283

Заостровцев А.П. Конституционная политическая экономия: базовые ценности //Экономика и право. С. 37.

1284

Там же. С. 39.

1285

Там же.

1286

Hovenkamp Н. Law and Economics in the United States: a brief historical survey // Cambridge Journal of Economics.1995. Vol. 19. N' 2. P. 323. Цит. no: Тамбовцев В.Л. В России много законов... С. 38.

1287

Бурдье П. Общественное мнение не существует//Социология политики. Школа П. Бурдье продолжила исследование конструирования (навязывания) общественного мнения в следующих публикациях: Шампань П. Делать мнение: новая политическая игра. М.. 1997; Ленуар R, Мерлье Д., Пэнто Л., Шампань П. Начала практической социологии. СПб., 2001.

1288

Подробное обсуждение проблем общественного договора см.: Ясаи Э. де. Государство. М., 2008. С. 210 - 211 и др.

1289

См.: Касавин И.Т. Социальные институты и рациональная коммуникация // Коммуникативная рациональность. С. 49.

1290

Э. де Ясаи по этому поводу пишет: «...сопоставление выгод и издержек, хороших и плохих последствий рассматривается так, как если бы был определен логический статус такого сопоставления, как если бы это было очевидно с точки зрения философии (хотя, может быть, и затруднительно с технической точки зрения). Однако издержки и выгоды растягиваются на будущие периоды (проблемы, связанные с предсказуемостью), да и выгоды обычно получают не те же самые люди, которые несут издержки, или не только они (проблемы, связанные с экстерналиями). Поэтому баланс между издержками и выгодами неизбежно определяется предвидением и межличностными сопоставлениями. Относиться к нему как к практической проблеме измерения, получения информации и анализа фактов означает неявно соглашаться с тем, что предшествующие этому сопоставлению и гораздо более существенные вопросы были как-то и где-то решены. Только они не решены./.../ Бескомпромиссный взгляд на межличностные сравнения, не оставляющий ни малейшего места политическому утилитаризму, заключается в том, что сложение тихого довольства одного мужчины с бурной радостью другого, вычитание слез одной женщины из улыбки другой - это концептуальный абсурд, который не только не выдерживает пристального рассмотрения, но, будучи сформулированным, рушится сам по себе»,-Ясаи Э. де. Указ. Соч., С. 136 - 137,142.

1291

Конечно, если процедура позволяет это делать. Если же нет - то такой общественный договор не отвечает требованиям делиберативной демократии.

1292

Thomas W. Das Kind in Amerika // Person und Sozialverhalten / E. Volkart (Hg.). Neuwied, 1965. S. 114.

1293

«Не существует никакого квантового мира. Есть только абстрактное описание, даваемое квантовой физикой»,-утверждал Н. Бор. - Niels Bohr. A centenary volume. Cambridge, 1985. P. 305. В. Гейзенберг признал, что квантовая физика - это отказ от объективного - в ньютоновском смысле - описания при роды. - Гейзенберг В. Шаги за горизонт. М., 1987. С. 192.

1294

Бергер П., Лукман T. Социальное конструирование реальности. Трактат по социологии знания. М„ 1995.

1295

Gergen К. Realities and relationships: soundings in social construction. Cambridge (Mass.); L, 1994. P. 184.

1296

Требования отказа от всякой эпистемологии, выдвигаемые радикальными постмодернистами, например, Р. Рорти, представляются чрезмерными.

1297

Van Fraassen В. The Scientific Image. Oxford, 1980.

1298

Де Ясаи Э. Государство. М„ 2008. С. 136-137. В этой связи уместным представляется привести мнение А. Макинтайра о том, что не существует теоретически нейтральной, дотеоретической основы, позволяющей рассудить спор конкурирующих мнений, особенно в области морали. - MacIntyre A. Three Rival Versions of Moral Inquiry: Encyclopaedia, Genealogy and Tradition. L, 1990. P. 173.

1299

Keynes J.M. A Treatise on Probability. London, 1962.

1300

Llewellin K.N.The Bramble Bush. On our Law and its Study. N.Y., 1981; Ллевеллин К. Немного реализма о реализме //Антология мировой правовой мысли. Т. 3. М., 1999; Фэнк Дж. Право и современное сознание //Там же.

1301

Critical Legal Studies / Ed. by A. Hutchinson. Totowa, 1989.

1302

Этот термин применяет к характеристике теории права эпохи модерна (господствующей до сих пор) американский теоретик права Р. Познер. - См.: Posner R. The Problems of Jurisprudence. Chicago, 1990.

1303

Ibid. Р. 10.

1304

Ibid. Р. 52.

1305

Ibid. Р. 54. В этой связи заметим, что со времен Д. Юма не может быть разрешен формально-логическими средствами (в том числе и деонтической логикой) переход от дескриптивных суждений, описывающих какое-либо положение вещей, представляющих собой содержание гипотезы нормы права к модальным деонтическим суждениям возможного, должного или запрещенного поведения, образующих содержание диспозиции нормы права. - См. подробнее о проблематичности обоснования нормы права формально-логическими способами: Кононов А.А., Честное И.Л. Системные исследования норм права. СПб., 2001. С. 50 - 52.

1306

Ibid. Р. 55. Еще Р. Карнап указывал на тот факт, что «существуют правильные, но при этом ничего не значащие и бессмысленные утверждения типа «Эта рыба пахнет голубым»». - Марков Б.В. Знаки бытия. СПб., 2001. С. 7.

1307

Бурдье П. Практический смысл. СПб., 2001. С. 167.

1308

Posner R. Op. cit. Р. 73.

1309

См.: Quine V.W.O. Ontological Relativity and Other Essays. N.Y., 1969.

1310

Leach E. Fundamentals of structuralism theory// Sociological approaches to law. / Ed. by A. Podgorecki, ChJ. Whelan. London, 1981. P. 30.

1311

Имеются в виду западные теории естественного права Г. Гроция или Д. Локка, но не концепции 5.Н. Чичерина или В.С. Соловьева.

1312

Проблема оснований социальной теории созвучна герменевтическому «кругу» - проблеме того, что должно изучаться вначале: части, из которых складывается целое, или само целое?

1313

Активный характер идеального - отличительная черта постклассической эпистемологии и онтологии. Он проявляется в так называемом «опережающем отражении», то есть в восприятии социального явления на основе уже существующей категориальной «сетки», которая формулирует образ объекта (возможно на основе принципа ассоциативной связи, то есть по аналогии) исходя из принципиально неполной о нем информации, «...настоящее детерминировано будущим», - указывал Л.И. Спиридонов (Спиридонов Л.И. Философия права // Избранные произведения: философия и теория права. Социология уголовного права. Криминология., СПб., 2002. С. 22), воспроизводя синергетическую идею об определяющей роли потенциальности (возможного будущего состояния системы) в определении актуального.

1314

Habermas J. Konzeptionen der Moderne. Ein Rueckblick auf zwei Traditionen // Die postnationale Konstellation. Politische Essays. Frankfurt am Main, 1998.

1315

Ibid. S. 221-222.

1316

Мир, в котором мы живем сегодня, не только не стал более «управляемым», но, «судя по всему, вовсе вышел из-под контроля - мир ускользает из рук. Более того, воздействие некоторых факторов, призванных, как предполагалось, сделать нашу жизнь более определенной и предсказуемой, в том числе научно-технический прогресс, зачастую приводит к противоположному результату», — пишет Э. Гидденс (Гидценс Э. Ускользающий мир: как глобализация меняет нашу жизнь. М., 2004. С. 18-19).

1317

Валлерстайн И. Конец знакомого мира. Социология XXI века. М„ 2003. С. 7-8.

1318

Интересно, что в такой солидной науке, как политология, еще в 1955 г. - задолго до постмодернистов - был сформулирован и аргументирован тезис о принципиальной оспоримости политических понятий: Gallie W. В. Essentially Contested Concepts// Proceedings of the Aristotelian Society. 1955. Vol. 56. P. 67-198.

1319

Luhmann N. Legitimation durch Verfahren. Neuwid, 1969.

1320

Luhmann N. Zweckbegriff und Systemrationalitaet. Frankfurt am Main, 1973. S. 14.

1321

Habermas J. Faktizitaet und Geltung. Frankfurt am Main, 1992. Кар. 3. - В другой работе, со ссылкой на И. Моусса, он пишет: «Положительное право легитимно не потому, что оно отвечает содержательным принципам справедливости, а потому, что устанавливается посредством справедливых, т. е. демократических по своей структуре процедур» (Хабермас Ю. Вовлечение другого. Очерки политической теории. СПб., 2001. С. 242).

1322

Хабермас Ю. Философский дискурс о модерне. М., 2003. С. 325.

1323

Simon Н. Rationality as Process and Product of Thought//American Economic Review. 1978. VoL 68. N 2. P. 9.

1324

Витгенштейн Л. Философские исследования // Витгенштейн Л. Философские работы. Ч. 1. М„ 1994. С. 90.

1325

Спиридонов Л. И. Социология уголовного права. М., 1986. С. 84.

1326

Блувштейн Ю. Д., Добрынин А. В. Основания криминологии: Опыт логико-философского исследования. Минск, 1990. С. 28. - В связи с этим известные криминологи заявляют, что до сих пор наилучшим методом краткосрочного прогноза в криминологии является экстраполяция (Там же. С. 33).

1327

Хайек Ф. А. фон. 1) Контрреволюция науки. Этюды о злоупотреблениях разумом. М., 2003; 2) Пагубная самонадеянность. Ошибки социализма. М., 1992.

1328

Thompson E. Р. The Poverty of Theory. London, 1978. P. 30.

1329

См. подробнее: Честное И. Л. Социально-правовые основания гражданского общества // Гражданское общество: истоки и современность. Монография. 2-е изд./ Под ред. И. И. Кального, И. Н. Лопушанского. СПб., 2002. С. 223-255.

1330

Некоторые радикально настроенные сторонники постмодернизма (см., напр.: Рорги Р. Философия и зеркало природы. Новосибирск, 1997) вообще предлагают отказаться от категории «рациональность», так как она не соответствует реалиям изменчивого, стохастического, отягощенного техногенными и социальными рисками общества.

1331

Из последних публикаций, посвященных проблеме пересмотра рациональности права, см.: Поляков А. В. 1) Коммуникативный подход в общей теории права // Проблемы понимания права: Сборник научных статей. Сер.: «Право России: новые подходы». Вып. 3. Саратов, 2007; 2) Теория права в глобализирующемся обществе: постмодернистская интерпретация//Правоведение. 2007. N" 4; 3) Постклассическое правоведение и идея коммуникации // Правоведение. 2006. № 2.

1332

Этот термин применяет к характеристике теории права эпохи модерна (господствующей до сих пор) американский теоретик права Р. Познер: Posner R. The Problems of Jurisprudence. Chicago, 1990.

1333

Ibid. P. 10.

1334

Ibid. P. 52.

1335

Ibid. P. 54. - Со времен Д. Юма не может быть разрешен формально-логическими средствами (в том числе и деонтической логикой) переход от дескриптивных суждений, описывающих какое-либо положение вещей, представляющих собой содержание гипотезы нормы права, к модальным деонтическим суждениям возможного, должного или запрещенного поведения, образующим содержание диспозиции нормы права. См. подробнее о проблематичности обоснования нормы права формально-логическими способами: Кононов А. А., Честное И. Л. Системные исследования норм права. СПб., 2001. С. 50-52.

1336

Ibid. Р. 55. - Еще Р. Карнап указывал на то, что «существуют правильные, но при этом ничего не значащие и бессмысленные утверждения типа "Эта рыба пахнет голубым"» (Марков Б. В. Знаки бытия. СПб., 2001. С. 7).

1337

Бурдье П. Практический смысл. СПб., 2001. С. 167.

1338

Posner R. The Problems of Jurisprudence. P. 73.

1339

Frank J. Law and the Modern Mind. London, 1948.

1340

А. В. Поляков в связи с этим отмечает, что «естественное право понимается как существующее независимо от государства и общества» (Поляков А. В. Общая теория права. СПб., 2001. С. 40).

1341

Фуко М. Субъект и власть//Фуко М. Интеллектуалы и власть: Избранные политические статьи. Выступления и интервью. Ч. 3. М., 2006. С. 161-190.

1342

Гедель К. Об одном еще не использованном расширении финитной точки зрения//Гедель К. Математическая теория логического вывода. М., 1967. - См. также: Успенский В. А. Теорема Геделя о неполноте М., 1982.

1343

Харт Г. Л. А. Понятие права. СПб., 2007.

1344

Fechner Е. Rechtsphilosophie. Tuebingen, 1956.

1345

«Как явление идеальное, - пишет А. В. Поляков, - естественное право постоянно и неизменно, не подвержено “порче"» (Поляков А. В. Общая теория права. С. 40).

1346

Под трансцендентным будем понимать исходное до- и внеопытное начало в онтологическом смысле; под трансцендентальным - априорную предпосылку познания.

1347

Ehrlich E. Grundlegung der Soziologie des Rechts. Muenchen; Leipzig, 1913; Frank J. Law and the Modern Mind. London, 1948; Pound R. Social Control through Law. New Flaven, 1942.

1348

Иное, нежели дискретное состояние общества (и права), зафиксировать и измерить объективирующими методами (а именно их использует позитивистская социология права) невозможно.

1349

Это не противоречит тезису об объективности права, так как объективным признается именно существующее право, а не процесс его формирования.

1350

Иршорн М. Акционизм // Журнал социологии и социальной антропологии. Специальный выпуск. Современная французская социология. 1999. С. 42 и сл.

1351

Спиридонов Л. И. Социализация индивида как функция общества // Человек и общество. Ученые записки НИИКСИ. Вып. IX. Л., 1971.

1352

Обзор современной отечественной литературы по данному вопросу см.: Поляков А. В. Коммуникативная теория права как вариант интегративного правопонимания // Правовые идеи и институты в историко-теоретическом дискурсе (к 70-летию профессора В. Г. Графского). М., 2008. С. 8-10.

1353

Берман Г. Дж. Интегративная юриспруденция: политика, мораль, история // Берман Г. Дж. Вера и закон: примирение права и религии. М., 1999.

1354

Там же. С. 340.

1355

Там же.

1356

Там же. С. 342-343.

1357

Там же. С. 344-350.

1358

Там же. С. 350-359.

1359

Там же. С. 363.

1360

Графский В. Г. Интегральная (синтезированная) юриспруденция: актуальный и все еще незавершенный проект// Правоведение. 2000. № 3. С. 49-64.

1361

Там же. С. 56.

1362

Там же.

1363

Там же. С. 57.

1364

Там же. С. 51.

1365

Там же. С. 63.

1366

Козлихин И. Ю. Позитивизм и естественное право // Государство и право. 2000. № 3.

1367

Поляков А. В. Петербургская школа философии права // Правоведение. 2000. № 2. С. 5-6. - Заметим, что ниже А. В. Поляков утверждает обратное: «Необходимо отказаться от противопоставления естественного и позитивного права» (Там же. С. 9).

1368

Там же. С. 6.

1369

Там же. С. 12.

1370

О том, что человечество вступает (или уже вступило) в качественно новую эпоху своего развития, пишут такие философы и социологи, как Д. Белл, Ж.-Ф. Лиотар, М. Кастельс, В. С. Степин, А. Турен, О. Тоффлер и др.: Белл Д. Грядущее постиндустриальное общество. Опыт социального прогнозирования. М., 1999; Лиотар Ж.-Ф. Состояние постмодерна. СПб., 1998; Кастельс М. Информационная эпоха: экономика, общество и культура. М., 2000; Степин В. С. Теоретическое знание. М., 2000 (гл. VII «Стратегии теоретического исследования в эпоху постнеклассической науки); Турен А. Возвращение человека действующего. Очерк социологии (особенно «Кризис современности», «Имеетли центр социальная жизнь?». С. 44-61 и сл.); Тоффлер О. Третья волна. М„ 1999.

1371

Впрочем, В. А. Четвернин - ведущий представитель либертарного правопонимания - признает многообразие и вариативность меры свободы в различных правовых культурах при сохранении ее minimum minimorum: Четвернин В. А. Современная либертарно-юридическая теория // Ежегодник либертарно-юридической теории. Вып. 1. М., 2007. С 7-8.

1372

Следует заметить, что существует множество направлений в рамках антропологии права. Авторский подход отличается диалогической отологией и методологией, а также акцентом на изучение права современного, а не потестарного, например, общества.

1373

Подробнее см.: Честное И. Л. Антропологическая онтология права // Проблемы понимания права: Сборник научных статей. Сер.: «Право России: новые подходы». Вып. 3. Саратов, 2007; Социальная антропология права современного общества: Монография / Под ред. И. Л. Честнова. СПб., 2006.

1374

В связи с этим можно согласиться с С. И. Архиповым в том, что субъект права является центром, основой правовой системы (Архипов С. И. Субъект права: Теоретическое исследование. СПб., 2004).

1375

См. подробнее: Социальная антропология права современного общества. Монография / Под ред. И.Л. Честнова. СПб., 2006.

1376

Бочаров В.В. Неписаный закон: Антропология права. Научное исследование: Учебное пособие. СПб., 2012. С. 127.

1377

Там же. С. 137.

1378

Это не отменяет универсальность права, которая состоит в обеспечении самосохранения социума.

1379

В основе любого социального института лежит первоначальный произвол. «Основа закона есть не что иное, как произвол», — небезосновательно утверждает П. Бурдье (Бурдье П. За рационалистический историзм // Социологос постмодернизма. М„ 1996. С. 15).

1380

Fairclough N. Critical discourse analysis and the mercerization of public discourse: the universities // Discours and Society. 1993. N 4(2). P. 137.

1381

Серьезной проблемой, требующей специального изучения, является рациональность социального (в том числе правового) проектирования. В силу амбивалентности социального бытия и отсутствия тождества между бытием и мышлением (последнее не является «зеркалом природы») такое проектирование является принципиально ограниченным и не может быть оптимальным.

1382

Р. Харре утверждает, что социальная жизнь есть постоянный символический обмен, а также совместное конструирование смыслов и управление ими (Нэпе R. Social Being. 2nd end. Oxford, 1993).

1383

Каждая конкретная фиксация значения знака условна, поэтому дискурс никогда не бывает зафиксированным настолько, чтобы не изменяться из-за разнообразия значений из области дискурсивности (Laclau E., Mouffe С Gegemony and Socialist Strategy. Towards a Radical Democratic Politics. London, 1985. P. 110).

1384

Laclau E. New Reflections on the Revolution of Our Time. London, 1990. P. 89. - Интересный и поучительный пример «социальной амнезии», создающей видимость объективности, естественности политико-правового института (английской конституции, сыгравшей роль политического образца в развитии конституционных учреждений) приводит Н. Н. Алексеев: «Сама по себе конституция эта была чистым продуктом иррационального исторического творчества. Она была постройкой, которая производилась не по выработанному плану, но которая исторически слагалась и росла, как строятся старые города. И как старые города с их запутанными и узкими улицами, и старыми домами, английская конституция обладала истинным историческим стилем, но в то же время была неудобна, если угодно, непрактична. В ее элементах не было никакой логики, но она вся была основана на символах, фикциях, пережитках, привычках. Последующая конституционная теория потратила немало остроумия, чтобы рационально защитить существование двух палат, но английские две палаты - лорды и общины - создавались без всякой теории, как результат многовековых влияний, борьбы интересов, различных компромиссов, соглашений. Без всякой теоретической логики, без плана, выросла и английская система парламентарного министерства. Мы уже не говорим о потомственной монархической власти, основы которой целиком построены на исторических традициях. И вот эти три чисто иррациональные исторические категории - король, палаты, ответственное министерство, были превращены западной политической мыслью в род нормальной, отвечающей требованиям логики и справедливости политической системы» (Алексеев Н. Н. Современное положение науки о государстве и ее ближайшие задачи // Русский народ и государство. М„ 1999. С. 458-459).

1385

Не случайно П. Бурдье полагал главным критерием социальной группы и социального статуса право официальной номанации мира (его классификации, категоризации, а также юридической оценки), а социальная жизнь - это борьба за такое право. - См.: Бурдье П. Социальное пространство и генезис «классов» // Социология социального пространства. М.; СПб., 2005.

1386

О личностном, фоновом знании см.: Searle J. The Background of Meaning // Speech Act Theory and Pragmatics / Ed. byJ. Searl et al. - Dortrecht, 1980; Райл Г. Понятие сознания. М., 1999; Полани М. Личностное знание. М., 1985.

1387

Так, по мнению П. Бурдье в основе формирования современного бюрократического государства лежал интерес социальной группы юристов по упрочению своего социального статуса. - См.: Бурдье П. От «королевского дома» к государственному интересу: модель происхождения бюрократического поля // Социология социального пространства. М.; СПб., 2005.

1388

Г.Д. Гурвич еще в середине XX в. описывал структуру права в соответствии с многослойностью социальной реальности как совокупность собственно правовых институтов, традиционных и новых отношений, обычаев, правовых идеалов и ценностей, коллективных актов признания. Источником правовой реальности для него выступает актов признания. Правовая реальность, по его мнению, интерпретируется юридическим опытом.

Субъекты права - конкретные индивиды — попадают в юридически значимые ситуации, в результате чего и приобретают этот опыт. Он же, в свою очередь, интегрируется (объективируется) в «коллективные акты признания». В результате переноса этих актов признания в новые ситуации, они приобретают характер нормативных фактов и являются основанием действительности правовых норм. - Gurvitch G. Grundlegung der Soziologie des Rechts. Neuwied, 1960.

1389

Вульф К. К генезису социального. Мимезис, перформативность. Ритуал. СПб., 2009. С. 22.

1390

Там же. С. 55. В другой работе К. Вульф пишет: «Ритуалы создают сообщество. Без них сообщества немыслимы. Поскольку сообщество формируется в ритуальных действиях и благодаря им. Сообщества—причина, процесс и последствие ритуалов. Через символическое и перформативное содержание своих ритуальных действий сообщества создают и стабилизируют свою идентичность. Ритуалы создают порядок, в формировании которого участвуют все, даже если с различными возможностями воздействия. Этот порядок реален и одновременно укоренен в воображаемом участников ритуала; тем самым он придает участникам уверенность в предсказуемости действий других участников ритуала. Ритуальное обрамление создает подобие между действиями в повседневной жизни». - Вульф К. Антропология: История, культура, философия. СПб., 2008. С. 170-171.

1391

Abric J.-Cl. Central system, peripheral system: their functions and roles in the dynamics of social representations // Papers of social representations. 1993. Vol. 2. № 2. P. 76

1392

Moscovici S. On Social representations // Social cognition: Perspectives on everyday understanding / Ed. by M. Farr, S. Moscovici. London, 1981. P. 181

1393

Schuetz A., Lukman Т. Strukturen der Lebenswelt. Bd. 1. Neuwied, 1975. S. 26.

1394

Ibid.

1395

Ibid. S. 74.

1396

Posner R The Problems of Jurisprudence. Chicago, 1990. P. 73.

1397

Леонтьев Д.А. Психология смысла: природа, строение и динамика смысловой реальности. 2-е изд.. испр. М, 2003.

1398

Schuetz A., Lukman Т. Strukturen der Lebenswelt. Bd. 1. - Neuwied, 1975. S. 209ff.,216ff.

1399

См.: Гельман В. «Подрывные» институты и неформальное управление в современной России//Пути модернизации: траектории, развилки и тупики: Сборник статей / под ред. В. Гельмана и О. Маргания. СПб., 2010; Сатаров Г. Формальные и неформальные аспекты в процессе трансформации судебной власти // Право и правоприменение в России: междисциплинарные исследования / Под ред. В.В.Волкова. М., 2011; Панеях Э. Траектория уголовного дела и обвинительный уклон в российском суде // Там же.

1400

Тут надо проводить различие между формально-юридической силой нормативного правового акта и его фактическим социальным действием