Призначення покарання за сукупністю злочинів та вироків (судова практика)

Системний аналіз змісту статей 70–72 КК свідчить, що передбачені в них правила можуть бути розподілені на три групи.

Перша з них регламентує порядок призначення покарання за сукупністю злочинів, тобто у випадках, коли особа вчиняє декілька злочинів, за жоден з яких її ще не було засуджено (ст. 70 КК).

Друга встановлює порядок призначення покарання за сукупністю вироків, тобто у разі вчинення особою нового злочину після засудження за попереднім вироком, але до повного відбуття призначеного ним покарання (ст. 71 КК).

Нарешті, до третьої групи належать правила, сформульовані в ст. 72 КК, які мають, так би мовити, універсальний характер, бо застосовуються судом при призначенні покарання за сукупністю як злочинів (ст. 70 КК), так і вироків (ст. 71 КК)[4].

1.1 Загальні правила призначення покарання за сукупністю злочинів

Розглянемо першу групу правил призначення покарання за сукупністю злочинів. Сукупність злочинів є одним із видів множинності злочинів. Відповідно до ч. 1 ст. 33 КК сукупністю злочинів визнається вчинення особою двох або більше злочинів, передбачених різними статтями або різними частинами однієї статті Особливої частини Кримінального Кодексу, за жоден з яких її не було засуджено. При цьому не враховуються злочини, за які особу було звільнено від кримінальної відповідальності за підставами, встановленими законом.

Між тим, звертаємо увагу суддів на те, що вони не мають права одночасно звільняти осіб від покарання за один із злочинів та призначати покарання за інший, тим самим не призначивши покарання за сукупністю злочинів (ст. 70 КК), оскільки ч. 1 ст. 33 КК таке звільнення від покарання не передбачено.

На нашу думку, апеляційний суд повинен був також скасувати вирок місцевого суду в частині призначення покарання за ч. 1 ст. 366 КК, призначити покарання за окремі злочини, потім призначити остаточну міру покарання за сукупністю злочинів і лише тоді розглядати питання про звільнення особи від покарання на підставі акту про амністію. (До речі, на наш погляд Н. повинен був на підставі акту про амністію звільнений від кримінальної відповідальності, а не від покарання).

І в цьому випадку, на наш погляд, апеляційний суд безпідставно не призначив покарання особі за сукупністю злочинів. Це він мав право зробити тільки тоді, якби звільнив особу від кримінальної відповідальності за вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 125 КК, на підставі ст. 49 КК.

При сукупності злочинів кожен з них підлягає кваліфікації за відповідною статтею або частиною статті Особливої частини Кримінального Кодексу (ч. 2 ст. 33 КК).

Таким чином, при сукупності злочинів:

— особою вчинено два або більш злочини;

— кожне з них кваліфікується за відповідною статтею або частиною Особливої частини КК і має самостійну санкцію;

— ні за один з них особу не було засуджено, тобто всі вони вчинені до проголошення вироку або хоча б одного з вироків за один з них.

Відсутність хоча б однієї з вищезгаданих ознак означає відсутність сукупності злочинів, а отже і неможливість призначення покарання за сукупністю злочинів.

Правила призначення покарання за сукупністю злочинів встановлені ст. 70 КК.

У ч. 1 ст. 70 КК зазначено, що при сукупності злочинів суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

З даних правил витікає, по-перше, що призначення покарання за сукупністю злочинів проходить в два етапи:

— призначення покарання окремо за кожен злочин, які входять у сукупність;

— визначення остаточного покарання за сукупністю злочинів застосовується у випадках самостійної кваліфікації вчиненого як за різними статтями, так і за різними частинами однієї статті кримінального закону, якими передбачена відповідальність за окремі склади злочинів і які мають самостійні санкції.

За цими правилами призначається покарання і у разі вчинення особою діянь, частина з яких кваліфікується як закінчений злочини, а інші — як готування або замах на нього.

По-друге, покарання не призначається по окремих епізодах злочинної діяльності або по окремих пунктах статті (частини статті) КК, які не мають самостійної санкції.

Призначення покарання окремо за кожен із злочинів, які утворюють сукупність злочинів, — це важлива вимога ст. 70 КК, відступ від якої неприпустимий. Такий порядок призначення покарання дає можливість у разі перегляду в апеляційному або касаційному порядку, за наявності підстав до цього, пом'якшити покарання, призначене за окремий злочин.

Суд, призначаючи покарання за кожен злочин керується загальними засадами призначення покарання (ст. 65 КК), а також враховує обставини, які пом'якшують (ст. 66 КК) або обтяжують покарання (ст. 67 КК). Такий підхід дає можливість індивідуалізувати покарання стосовно кожного злочину з одночасним урахуванням того, що особою вчинено не один, а два або більше злочинів.

Остаточне покарання за сукупністю злочинів призначається судом на підставі одного із трьох принципів:

1. поглинання менш суворого покарання більш суворим;

2. часткового складання призначених покарань;

3. повного складання призначених покарань.

Не застосування судом одного з трьох вищеназваних принципів при сукупності злочинів, суперечить вимогам ч. 1 ст. 70 КК і є підставою для скасування вироку суду.

При вирішенні питання про те, який з передбачених ст. 70 КК принципів необхідно застосовувати при призначенні покарання за сукупністю злочинів в п. 21 постанови Пленум надає загальні рекомендації, які полягають у тому, що “суд повинен враховувати крім даних про особу винного й обставин, що пом'якшують і обтяжують покарання, також кількість злочинів, що входять до сукупності, форму вини й мотиви вчинення кожного з них, тяжкість їх наслідків, вид сукупності (реальна чи ідеальна) тощо”[14].

В теорії кримінального права визнається доцільним застосовувати принцип поглинання менш суворого покарання більш суворим в наступних ситуаціях:

— коли судом за один із злочинів, що входять у сукупність, призначене максимальне покарання, передбачене санкцією статті, що передбачає найбільш суворе покарання;

— коли має місце ідеальна сукупність злочинів;

— коли один зі злочинів, що входить до сукупності явно малозначний у порівнянні з іншими злочинами[17].

Заслуговують до уваги правила, які рекомендує В.І. Тютюгін при поглиненні менш суворого покарання більш суворим.

1. “Встановлюючи принцип поглинення, закон (ч. 1 ст. 70 КК) обмежує його застосування дотриманням лише одної вимоги: покарання, яке поглинає інше, має бути більш суворим, а покарання, яке поглинається, — менш суворим. Звідси випливає, що поглинення не обмежено за видом покарання і застосування цього принципу можливе щодо покарань як одного, так і різних їх видів (різновидних) (п. 22 постанови Пленуму)[18], а тому припускає, що суд, призначивши за окремі злочини різні за ступенем суворості покарання, одним з них — найбільш суворим — поглинає інше (інші) — менш суворі”[19].

На нашу думку, суперечить роз'ясненням п. 22 постанови Пленуму про можливість застосування для різних видів основних покарань принципу поглинання менш суворого покарання більш суворим наступне рішення Верховного Суду України.

На наш погляд, В.І. Тютюгін справедливо в цьому випадку відзначив, що наведене рішення Судової палати навряд чи можна визнати обґрунтованим і не тільки тому, що воно суперечить роз’ясненням Пленуму. Звертає на себе увагу те, що хоча в рішенні колегії суддів і зроблено посилання на ч. 3 ст. 72 КК, але без усіляких на це підстав дається розширювальне тлумачення змісту цієї норми, бо хоча в ній встановлено заборону, але тільки (і саме) на складання штрафу з іншими видами покарань, тоді як за справою К. штраф було не складено, а поглинуто іншим, більш суворим видом покарання[22].

Аналіз частин 1 і 2 ст. 70 КК свідчить про те, що складання призначених покарань може відбуватися тільки тоді, коли застосовуються принципи повного або часткового складання цих покарань. При застосуванні принципу поглинання менш суворого покарання більш суворим — складання призначених покарань не відбувається, а значить в даному конкретному випадку, місцевий суд не порушив вимоги ч. 3 ст. 72 КК, поглинувши штраф (менш суворе покарання) — позбавленням волі (більш суворим покаранням).

При цьому звертаємо увагу на те, що менш суворе покарання поглинається більш суворим, а не навпаки.

“Вирішуючи питання про те, яке з призначених за окремі злочини покарань є більш суворим, суд виходить: а) або з його розміру (міри) — якщо за злочини, що утворюють сукупність, призначені покарання одного виду (наприклад, позбавлення волі за обидва злочини); б) або з його місця в законодавчому переліку покарань, встановлених в ст. 51 КК — якщо за злочини, що входять до сукупності, призначені покарання різних видів (наприклад, за один із злочинів призначені виправні роботи, за іншій — обмеження волі)”[24].

У судовій практиці виникають питання про можливість поглинення менш суворого покарання більш суворим, коли розмір менш суворого покарання за шкалою еквівалентів (ч. 1 ст. 72 КК) є більшим, чим розмір більш суворого покарання? Наприклад, якщо порівняти 1 місяць арешту і 2 роки виправних робіт за цією шкалою з вищевказаного прикладу, то останнє покарання (2 роки виправних робіт) буде в 8 разів більше за розміром ніж 1 місяць арешту.

На наш погляд, незалежно від розміру за шкалою еквівалентів (ч. 1 ст. 72 КК) покарань різних видів, менш суворий вид покарання завжди повинен поглинатися більш суворим видом покарання. Заради об’єктивності, слід відзначити, що є і інша судова практика по цьому питанню.

Важко погодитися з такими рішеннями вищестоящого суду. Ми повністю погоджуємося з аргументами В.І. Тютюгіна по останній справі, який відзначав, що по перше, навряд чи справедливим є посилання Судової палати на п. 21 постанови Пленуму, бо у ньому мова йде про неприпустимість застосування принципу поглинення лише у тих випадках, коли за окремі злочини, що утворюють їх сукупність, судом призначаються однакові за видом і розміром покарання. Між тим за справою Ф, за окремі злочини призначені різні за як за видом, так і за розміром покарання — 2 роки обмеження волі і 1 рік позбавлення волі. Причому, одне з цих покарань, а саме позбавлення волі, незалежно від його конкретного розміру (строку), відповідно до приписів як ст. 51, так і ст. 72 КК завжди визначається більш суворим ніж друге — обмеження волі. Це свідчить, що застосування принципу поглинення у даному випадку аж ніяк не виключається.

По друге, навряд чи правильним є посилання і на ч. 1 ст. 72 КК, бо сама ця норма встановлює правила складання, аж ніяк не поглинення покарань. Крім того, як зазначено у ч. 1 ст. 72 КК, передбачена тут шкала еквівалентів різних видів покарань застосовується тільки (і включно) для здійснення їх складання (а не поглинання) за сукупністю злочинів чи вироків. Однак суд, визначаючи остаточне покарання за сукупністю злочинів, як раз і застосував саме принцип поглинення, а не складання покарань.

По третє, слід урахувати і те, що навіть при складанні покарань на підставі попереднього переводу менш суворого з них виду у більш суворий — отриманий внаслідок цього однорічний строк позбавлення волі в кінцевому підсумку приєднується до того 1 року позбавлення волі, який було попередньо призначено вироком за другий злочин, а не навпаки…

Викладене свідчить, що у разі призначення за окремі злочини різновидних покарань, попередньо вирішення на підставі ст. 51 КК питання про те, яке з них є більш, а яке менш суворим, є одночасно ї достатньою підставою для застосування принципу поглинення таких покарань. Що ж стосується положень ч. 1 ст. 72 КК, то вони, як це прямо зазначено у законі, ураховуються і використовуються судом лише при складанні (а не поглиненні) різновидних покарань[28].

2. Із законодавчого припису (ч. 1 ст. 70 КК) про поглинення менш суворого покарання тільки більш суворим випливає і наступна вимога: якщо за окремі злочини, що утворюють сукупність, судом призначені однакові за видом і розміром покарання, то поглиненню між собою вони не підлягають, крім випадків, коли вони призначені у максимальних межах санкцій тих статей Особливої частини КК, за якими засуджується винний[29]. Роз’яснення положень про заборону поглинення однакових за видом і розміром покарань передбачено і в п. 21 постанови Пленуму, який звертає увагу судів на те, що “суд вправі визначити остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим при призначенні за окремі злочини, що входять у сукупність, покарання як одного виду, так і різних. Однакові за видом і розміром покарання поглиненню не підлягають, крім випадку, коли вони призначені у максимальних межах санкцій статей КК. Застосовуючи принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим, суд повинен зазначити у вироку, про яке саме покарання йдеться — основне чи додаткове”[30].

3. Правило про неможливість поглинення однакових за видом і розміром покарань є загальним і тому стосується всіх покарань. Зі змісту ч. 1 ст. 70 КК де зазначається про визначення за окремі злочини і основних, і додаткових покарань випливає, що не підлягають поглиненню між собою однакові за видом і розміром не тільки основні, а додаткові покарання[32].

4. У частині 1 ст. 70 КК встановлено, що поглиненню підлягають покарання, призначені за окремі злочини. Отже, при застосуванні принципу поглинення суд бере до уваги лише ті міри покарання, які фактично призначені вироком за окремі злочини, а не покарання, передбачені за ці злочини у санкціях статей Особливої частини КК, за якими засуджується винний. Інакше кажучи, ті покарання, які передбачені за злочини у санкціях статей Особливої частини КК, при застосуванні принципу поглинення до уваги не беруться[33].

5. Застосування принципу поглинення не виключається і тоді, коли за окремі злочини, що утворюють сукупність, призначені однакові за видом і розміром основні покарання, але за один з цих злочинів суд призначає ще й додаткове покарання… У таких випадках порівнянню за суворістю повинні підлягати саме ті міри покарань, які в цілому призначені за окремі злочини і складаються з основних й додаткових видів покарань[34].

В деяких випадках, принцип поглинання менш суворого покарання більш суворим є обов'язковим і залежить тільки від виду призначеного покарання. Так наприклад, якщо хоча б за один з вчинених злочинів призначено довічне позбавлення волі, то остаточне покарання за сукупністю злочинів визначається шляхом поглинання будь-яких менш суворих покарань довічним позбавленням волі (ч. 2 ст. 70 КК).

Принцип повного або часткового складання покарань може застосовуватися у випадках призначення за окремі злочини, які входять в сукупність, як однакових, так і різних за видом покарань. При частковому складанні розмір остаточного покарання у будь-якому випадку повинен бути більшим за розміром від кожного з покарань, призначених за окремий злочин.

Однак, в судовій практиці виникають випадки, коли суд змушений при призначені покарання за сукупністю злочинів замість застосування принципу складання призначених покарань, застосувати принцип поглинення покарань. В.І. Тютюгін відзначає такі випадки, коли складання покарань, призначених за окремі злочини, виключається.

«По перше, у випадках, коли найбільш суворе покарання з усіх обраних судом за окремі злочини призначається хоча б за один із цих злочинів у тих максимально припустимих межах, що передбачені для складання покарань у ч. 2 ст. 70 КК. Наприклад, якщо за ч. 2 ст. 190 КК призначений максимально можливий тут строк позбавлення волі (три роки), а за ч. 1 ст. 358 КК — шість місяців арешту, то при визначенні остаточного покарання за сукупністю злочинів суд змушений буде застосувати лише принцип поглинення менш суворого покарання (шість місяців арешту) більш суворим (трьома роками позбавлення волі).

По друге, до застосування принципу поглинення суд змушений удаватися і в тих випадках, коли всі види покарань за окремі злочини також призначаються у тих максимальних межах, які встановлені у санкціях статей Особливої частини КК, за якими засуджується винний. Наприклад, якщо за ч. 1 ст. 152 КК призначається п’ять років позбавлення волі, а за ч. 1 ст. 185 КК — три роки позбавлення волі, то остаточне покарання за сукупністю цих злочинів може бути призначене шляхом поглинення другого покарання першим»[35].

За загальним правилом, встановленим ч. 2 ст. 70 КК, остаточне покарання визначається в межах, встановлених нормою Особливої частини КК, яка передбачає більш суворе покарання.

Наприклад, особу було визнано винною і їй призначено покарання: за ст. 190 ч. 1 КК — обмеження волі, за ст. 185 ч. 2 КК — позбавлення волі, а за ст. 296 ч. 1 КК — арешт. Таким чином, до даної особи за сукупністю злочинів буде призначений найсуворіший з видів покарань — позбавлення волі. При цьому розмір остаточного покарання повинен знаходитися в межах санкції ст. 185 ч. 2 КК — від 1 року до 5 років позбавлення волі.

Разом з тим, коли хоча б один із злочинів є умисним тяжким або особливо тяжким, суд вправі призначити остаточне покарання за сукупністю злочинів у межах максимального строку, встановленого для даного виду покарання в Загальній частині Кримінального Кодексу (ст. 70 ч. 2 КК).

Тобто, якщо у вищезгаданому прикладі замінити ст. 185 ч. 2 КК на ст. 187 ч. 2 КК, то остаточне покарання за сукупністю злочинів може бути, відповідно до вимог ч. 4 ст. 12 КК, призначено до 15 років позбавлення волі, хоча санкція ст. 187 ч. 2 УК передбачає позбавлення волі строком від 7 до 10 років.

Однак є випадки коли суди не виконують вищевказані вимоги ч. 2 ст. 70 КК.

(Слід урахувати, що у разі призначення такого виду покарання як штраф у межах санкції статті, що передбачає найбільш суворий його розмір, може скластися ситуація, за якою штраф буде призначений фактично у такому розмірі, що перевищує його максимум — 1000 неоподаткованих мінімумів доходів громадян який встановлений ч. 2 ст. 53 КК у цілій низці санкцій статей Особливої частини КК (наприклад, статті 209-1, 218, 220 та ін.) закон передбачає штраф, максимальна межа якого перевищує 1000 неоподаткованих мінімумів доходів громадян[37]).

У судовій практиці при складанні покарань, виникають наступні питання:

— чи необхідно враховувати обмеження ч. 4 ст. 12 КК, для максимального строку покарання, якщо хоча б один із злочинів є умисним тяжким;

— у ч. 2 ст. 70 КК мова йде про особливо тяжкий злочин, незалежно від форми вини чи особливо тяжкий злочин повинен бути тільки умисним?

1. На наш погляд, обмеження ч. 4 ст. 12 КК (тяжким злочином є злочин, за який передбачене покарання у виді позбавлення волі на строк не більше десяти років) не стосується межі максимального строку, оскільки конкуренції між ч. 2 ст. 12 КК та ч. 2 ст. 70 КК не має, а кримінальний закон встановлює тільки одне обмеження — максимальний строк, встановлений для даного виду покарання в Загальній частині цього кодексу. Враховуючи, що в абсолютної більшості санкцій умисних тяжких злочинів передбачений вид покарання — позбавлення волі на певний строк, а ст. 63 КК для цього виду покарання передбачила максимальний строк — 15 років, слід визнати, що суд в цих випадках може при складанні покарань остаточно призначати покарання в цих межах. Такої точки зору придержується і В.І. Тютюгін[38]. Між тим звертаємо увагу на «неадекватне» співвідношення між ст. 32 ч. 1, ст. 33 ч. 2 та ст. 70 ч. 2 КК про межі призначення покарання при повторності та сукупності злочинів. Наприклад, одна особа вчинила 36 крадіжок з проникненням у житло (ст. 185 ч. 3 КК), а друга особа тільки 2, при чому остання була незакінченою (ст. 185 ч. 3 та ст. 15 ч. 2 — ст. 185 ч. 3 КК), то особі яка вчинила 36 злочинів, може бути призначене максимальне покарання — аж шість років позбавлення волі, (тобто два місяця позбавлення волі за кожну квартирну крадіжку), а особі яка вчинила тільки два таких злочини, може бути призначене мінімальне покарання шляхом часткового складання покарань — три роки один місяць позбавлення волі, а максимальне покарання — аж дванадцять років позбавлення волі.

2. На думку С.Д. Шапченко та О.А. Чумакова, в ч. 2 ст. 70 КК мова йде про умисні як тяжкі так і особливо тяжкі злочини[39]. Такої ж позиції придержується і Верховний Суд України[40]. Іншу точку зору має В.І. Тютюгін. На його погляд, коли річ іде “про особливо тяжкий злочин, форма вини значення не має і останній може бути як умисним, так і необережним[41]. На нашу думку, є сумніви в такому тлумаченні ч. 2 ст. 70 КК останнім. По перше, таке тлумачення не витікає із змісту ч. 2 ст. 70 КК, в якій вказано, “якщо хоча б один із злочинів є умисним тяжким або особливо тяжким, суд може призначити остаточне покарання за сукупністю злочинів у межах максимального строку, встановленого для даного виду покарання в Загальній частині цього Кодексу. Тобто, із змісту закону виходить, що умисним повинен бути як тяжкий, так і особливо тяжкий злочин. По друге, якщо форма вини для особливо тяжких злочинів значення не має, то виникає питання, чому законодавець поставив осіб, які вчинили необережні тяжкі злочини, в більш привілейоване становище в порівняні з особами, які вчинили необережні особливо тяжкі злочини, оскільки межа для них обмежується тільки санкцією статті Особливої частини цього Кодексу. В третє, особи які вчинили умисні особливо тяжкі злочини та особи, які вчинили необережні особливо тяжкі злочини, будуть знаходитися в рівних умовах, що є, по крайній мірі, не справедливо по відношенню до останніх.

У судовій практиці неодноразово виникало питання про те, як застосовувати правила, передбачені ст. 70 ч. 2 КК, якщо злочинні дії винного були перекваліфіковані в суді?

Верховний Суд України, вказав, що суд може перекваліфікувати кримінально каране діяння з однієї статті на декілька статей кримінального закону, які передбачають відповідальність за менш тяжкі злочини, якщо при цьому не погіршується становище засудженого і не порушується право останнього на захист. Призначене за сукупністю злочинів покарання не повинне бути більш суворим, ніж максимальне покарання, передбачене санкцією статті КК, за якою було кваліфіковане кримінально каране діяння у постанові про притягнення особи як обвинуваченого і в обвинувальному висновку (п. 24 постанови Пленуму)[42].

При призначенні остаточного покарання за сукупністю злочинів шляхом повного або часткового їх складання, менш суворий вид покарання переводиться в більш суворий вид покарання, за правилами передбаченими ч. 1 ст. 72 КК. Зокрема, 1 дню позбавлення волі відповідають: 1 день арешту, 2 дні обмеження волі, 3 дні виправних робіт, 8 годин громадських робіт.

При цьому, коли за злочини, що утворюють сукупність, призначено основні покарання різних видів, які не підлягають заміні (штраф, позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю), суд може застосувати принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим (п. 22 постанови Пленуму)[43] або призначити кожне з них до самостійного виконання (ст. 72 ч. 3 КК).

Таке рішення законодавця пояснюється тим, що перелічені у ч. 3 ст. 72 КК види покарань належать то тієї їх групи, в яку входять такі різновиди покарання, які з урахуванням характеру право обмежень, що в них містяться, не можуть бути співвіднесені між собою в якому-небудь еквіваленті і тому визнаються законом такими, що не підлягають переводу одне в інше, а звідси — і не можуть бути призначені за сукупністю злочинів шляхом їх складання.

Таким чином, закон, виходячи з неможливості переводу таких покарань одне в інше, а отже, і їх складанню, встановлює особливий порядок призначення за їх сукупністю злочинів. Тому у випадках, передбачених ч. 3 ст. 72 КК, має місце ситуація, коли не тільки при призначені покарань за окремі злочини, а й при визначенні остаточної його міри за їх сукупністю у вироку зазначається відразу декілька видів основних покарань, бо всі вони застосовуються до засудженого одночасно — без поглинення і складання між собою[44].

Однак нерідко суди забувають про те, що призначити два основних покарання за сукупністю злочинів можливо тільки тоді, коли був застосований принцип часткового або повного складання злочинів, однак це не можливо при застосуванні принципу поглинення менш суворого покарання більш суворим.

Більш цікавим є інший приклад із судової практики.

Аналіз рішення суду свідчить, що районний суд при призначені покарання за сукупністю злочинів одночасно застосував як принцип поглинення менш суворого покарання (штраф в розмірі 510 грн.) більш суворим, так і принцип складання призначених покарань, після чого застосував правила, передбачені ч. 3 ст. 72 КК. Що ж до можливого одночасного застосування принципів поглинання менш суворого покарання більш суворим та повного (часткового) складання покарань, то в теорії кримінального права існує дві точки зору з даного питання. Одні вчені заперечують можливість одночасного застосування різних принципів призначення покарання за сукупністю злочинів, інші, у тому числі М.І. Бажанов та В.І. Тютюгін вважають за можливе застосовувати комбінацію даних принципів призначення покарання за сукупністю злочинів[47]. Ми підтримуємо останню точку зору, оскільки серед обмежень, передбачених в ст. 70 КК, відсутня заборона на одночасне застосування різних принципів призначення покарання за сукупністю злочинів.

«Крім того, у деяких випадках суд навіть «змушений» удаватися до одночасного застосування одразу декількох принципів остаточного покарання за сукупністю злочинів. Достатньо уявити собі ситуацію, коли при вчиненні трьох злочинів за два з них суд призначає, наприклад, по одному року обмеження волі, а за третій — основне покарання у виді штрафу. Вочевидь, що обмеження волі може бути остаточно визначено тут лише шляхом складання, бо призначено за окремі злочини в однакових розмірах, а штраф або поглинається обмеженням волі (ч. 1 ст. 70 КК), або застосовується самостійно (ч. 3 ст. 72 КК)»[48].

Звертаємо увагу суддів на те, що інші види основних покарань, крім штрафу та позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю, самостійному виконанню не підлягають.

У судовій практиці виникли питання про те: а) як призначати покарання за сукупністю злочинів, якщо за обидва злочини призначено покарання у вигляді виправних робіт на певний строк з відрахуванням в доход держави, встановленого вироком, відсотку із заробітку засудженого; б) чи можливо поглинути меншим розміром відрахування в доход держави більший такий розмір, в) в якому співвідношенні підлягають стягненню різні відрахування при частковому складанні покарань.

Наприклад, особу було засуджено за ст. 185 ч. 1 КК до 1 року 6 місяців виправних робіт з відрахуванням в доход держави 10 % із заробітку і за ст. 125 ч. 1 КК до 1 року виправних робіт з відрахуванням в дохід держави 15 % із заробітку.

Кримінальний кодекс України 1960 р. відповіді на дане питання не давав. Новий Кримінальний кодекс України даний недолік усунув. У ч. 2 ст. 72 КК вказано, що при призначенні за кількома злочинами покарання у виді виправних робіт складанню підлягають лише строки цих покарань. Розміри відрахувань із заробітку засудженого складанню не підлягають і обчислюються за кожним вироком самостійно. Між тим, у п. 13 постанови Пленуму вказано, що при призначенні виправних робіт за сукупністю злочинів (ст. 70 КК) допускається поглинення, часткове або повне складання як строків виправних робіт, так і розмірів відрахувань у доход держави[50]. В.І. Тютюгін справедливо вказує на те, що наведене роз’яснення (Пленуму) суперечить вимогам закону, бо в ч. 2 ст. 72 КК сформульована недвозначна заборона на складання відрахувань із заробітку за сукупністю злочинів. Тому за ст. 70 КК складаються лише строки виправних робіт, а розміри відрахувань із заробітку засудженого обчислюється за кожний злочин окремо[51].

У зв’язку з цим, ми звертаємо увагу в даному випадку на два моменти.

По-перше, правила ст. 72 ч. 2 КК застосовуються судом тільки в тому випадку, якщо він застосував принципи повного або часткового складання покарання за сукупністю злочинів. В даному випадку, відповідно до вимог ч. 2 ст. 70 УК за сукупністю злочинів остаточно засудженому повинно бути призначено не більш 2 роки виправних робіт, оскільки згідно ч. 1 ст. 57 КК покарання у виді виправних робіт встановлюється на строк від 6 місяців до 2 років.

По-друге, якщо суд застосував принцип поглинання менш суворого покарання більш суворим, то строк покарання і розмір відрахувань даного виду покарання, може бути поглинений один іншим (п. 13 постанови Пленуму)[52].

В.І. Тютюгіним детально були проаналізовані різні співвідношення строків виправних робіт, а також розміри відрахувань із заробітку які впливають на суворість цих покарань.

1) У разі призначення за декілька злочинів виправних робіт на однакові строки і з однаковими відсотками відрахувань із заробітку вони є рівними за своєю суворістю. Тому в цих випадках складаються між собою лише строки покарання, а відсотки відрахувань із заробітку залишаються однаковими і незмінними для кожної частини складеного строку покарання. Якщо ж за таких самих умов виправні роботи призначені у максимальних строках за обидва злочини (два роки), то поглинаються як строки покарань, так й розміри відрахувань із заробітку.

2) У разі призначення за декілька злочинів виправних робіт на однакові строки, але з різними відсотками відрахувань із заробітку більш суворим слід визнавати покарання, яке поєднане з більш значним розміром відрахувань, встановлених судом. Тому у таких випадках можливе як складання, так й поглинення однакових за строками покарань… Якщо ж застосовується принцип складання, то кожній частині складених строків виправних робіт відповідає і свій відсоток відрахувань із заробітку.

3) У разі призначення за декілька злочинів виправних робіт на різні строки, але з однаковими відсотками відрахувань, більш суворим має визнаватися покарання, яке призначається на більш тривалий строк… Якщо ж застосовується принцип складання, то останнє здійснюється лише стосовно строків покарань, а відсотки відрахувань залишаються незмінними для кожної частини строку остаточно складеного покарання.

4) У разі призначення за декілька злочинів виправних робіт на різні строки і з різними відсотками відрахувань із заробітку в основу визначення того, яке з цих покарань є більш, а яке менш суворим, повинен, на наш погляд, бути покладений також строк покарання[53].

В зв’язку з цим виникає наступне питання, як при частковому складанню покарань правильно підрахувати ту частину строків виправних покарань, котрі складаються між собою в період яких будуть стягуватися відповідні відсотки відрахувань із заробітку? Наприклад, особу було засуджено за ст. 185 ч. 1 КК до 1 року 6 місяців виправних робіт з відрахуванням в доход держави 10 % із заробітку і за ст. 125 ч. 1 КК до 1 року виправних робіт з відрахуванням в дохід держави 15 % із заробітку. На підставі ст. 70 КК шляхом часткового складання покарань призначено у виді 2 років виправних робіт. В які періоди часу треба стягувати 10 % та 15 % заробітку в доход держави?

На наш погляд, в цих випадках слід погодитися з порядком визначення таких частин, запропонованим В.І. Тютюгіним. «У разі визначення остаточного покарання за сукупністю злочинів за принципом часткового складання, суд до найбільш суворого за видом чи розміром покарання, призначеного за один зі злочинів, додає (приєднує) лише частину менш суворого покарання за інший злочин…. Таким чином, при частковому складанні найбільш суворе з призначених покарань береться судом до уваги, так би мовити у повному обсязі (повною мірою), тоді як інші, менш суворі покарання, приєднуються до більш суворого лише в певній частині і тим самим входять до остаточного (сукупного) покарання лише частково»[54].

Таким чином, в даному прикладі відрахування 10 % із заробітку в доход держави треба буде стягувати строком на 1 рік 6 місяців, а 15 % — на 6 місяців.

При застосуванні принципу поглинення менш суворого покарання більш суворим В.І. Тютюгін рекомендує розмір відрахувань із заробітної плати визначати наступним чином: а) якщо більшим є відсоток відрахувань у більш суворого за строком покарання, то він визначається і для всього строку покарання, остаточно визначеного за сукупністю злочинів. Тобто поглиненню тут підлягають і менш значні відсотки відрахувань із заробітку; б) якщо більшим є відсоток відрахувань у менш суворого за строком покарання, то поглинення відрахувань не здійснюється і для кожної частини остаточно визначеного за сукупністю покарання залишаються ті відсотки відрахувань, які були встановлені судом за кожний окремий злочин[55].

На нашу думку, важко погодитися з останнім ствердженням автора про те, що поглинення відрахувань із заробітної плати не здійснюється і для кожної частини остаточно визначеного за сукупністю покарання залишаються ті відсотки відрахувань, які були встановлені судом за кожний окремий злочин, оскільки:

— строк покарання є тим «головним» каральним елементом, який визначає сутність виправних робіт;

— відсотки відрахування із заробітної плати в доход держави є «другорядними», оскільки при побудуванні санкцій статей Особливої частини КК не враховуються;

— в цьому випадку, замість принципу поглинення менш суворого покарання більш суворим, фактично буде застосований принцип одночасного застосування різних принципів (поглинення та складання) призначення покарання за сукупністю злочинів;

— не можливо підрахувати ту частину строків виправних покарань в період яких необхідно буде стягувати відповідні відсотки відрахувань із заробітку. Наприклад, особу було засуджено за ст. 185 ч. 1 КК до 1 року 6 місяців виправних робіт з відрахуванням в доход держави 10 % із заробітку і за ст. 125 ч. 1 КК до 1 року виправних робіт з відрахуванням в дохід держави 15 % із заробітку. На підставі ст. 70 ч. 1 КК шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено покарання призначено 1 рік 6 місяців виправних робіт. Виникає питання, а в який період треба стягувати 10 % та 15 % заробітку в доход держави, якщо найбільш суворе з призначених покарань береться судом до уваги, так би мовити у повному обсязі?

У судовій практиці неодноразово виникало питання про застосування ст. 69 КК після призначення покарання за сукупністю злочинів. Деякі судді не бачать перешкод для застосування даної статті Кримінального кодексу, оскільки кримінальний закон не містить заборони на її застосування після призначення покарання за сукупністю злочинів. Проте з такою точкою зору не можна погодитися. Аналіз ст. 69 КК свідчить про те, що суд може призначити більш м'яке покарання, ніж передбачено законом, окремо за кожен злочин або тільки за один з них і остаточно призначити покарання за правилами, передбаченими ст. 70 КК. Верховний Суд України неодноразово відзначав, що застосування положень ст. 69 КК при призначенні покарання (як основного, так і додаткового), призначеного за сукупністю злочинів або за сукупністю вироків, є неприпустимим (п. 8 постанови Пленуму)[56].

Крім того, місцевий суд безпідставно застосував ст. 69 КК до покарання призначеного за сукупністю вироків, перейшовши до більш м’якого виду основного покарання.

Помилки протилежного характеру допускають судді, коли, призначивши покарання за декілька злочинів окремо, звільняють засудженого від відбування покарання за будь-який з них (ст. 75 КК), а потім на підставі ст. 70 КК шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно призначають покарання за сукупністю злочинів.

На нашу думку, аналіз ч. 1 ст. 75 КК свідчить про те, що засудженого, який вчинив декілька злочинів, можна звільнити від відбування покарання з випробуванням, тільки після призначення йому покарання за сукупністю злочинів. Інакше, суд буде приходити до парадоксальних висновків, що по одних злочинах його можливо виправити без реального відбування покарання, а по інших таке виправлення неможливе. Верховний Суд України відзначав, що у разі визнання особи винною у вчиненні декількох злочинів, рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням приймається тільки при визначенні остаточного покарання — виходячи з його виду і розміру (п. 23 постанови Пленуму в старій редакції)[60]. Однак потім Верховний Суд України свою точку зору уточнив в постанові Пленуму Верховного Суду України “Про внесення змін та доповнень до постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2004 року № 7 “Про практику призначення судами кримінального покарання” від 12 червня 2009 року № 8, виклавши п. 23 постанови в такій редакції, що “у разі визнання особи винною у вчиненні кількох злочинів рішення про її звільнення від відбування покарання з випробуванням приймається тільки після визначення на підставі частини 1 статті 70 КК остаточного покарання, виходячи з його виду й розміру”[61], оскільки при застосуванні правил, передбачених ч. 4 ст. 70 КК, можливі випадки, коли засуджений може бути звільнений від відбування покарання тільки за попереднім вироком, а не при визначенні остаточного покарання.

У судовій практиці також виникало питання про можливість визначення остаточного покарання за сукупністю злочинів за другим видом покарання, на відміну від тих видів покарання, які були призначені за окремі злочини?

Верховний Суд України на це питання відповів негативно.

Зміни вироку суду, які погіршують становище засудженого.

В судовій практиці неодноразово виникали питання, чи погіршується становище засудженого, якщо вищестоящий суд замінить поглинення менш суворого покарання більш суворим, складанням призначених покарань або к покаранню за один злочин добавить покарання за другий злочин в більшому розмірі чим це було зроблено в вироку суду, притому розмір остаточного покарання в порівнянні з вироком не збільшився?

В теорії кримінально-процесуального права по цьому питанню існують різні точки зору. Так, на погляд Я.О. Мотовиловкера такі зміни погіршують становище засудженого, зокрема тому, що якщо місцевий суд дійшов до висновку про поглинення менш суворого покарання більш тяжким злочином, яке вищестоящий суд перекваліфікував на менш тяжкий, то у цього суду немає підстав для застосування принципу складання призначених покарань[63]. З цією точкою зору не погоджується О.С. Горелик, який відзначав, що в даному випадку річ йде тільки проте, що суд покращивши положення засудженого в частині кваліфікації його дій, не покращив одночасно це становище в частині остаточного розміру покарання[64].

Останню точку зору підтримував і Верховний Суд СРСР, який в роз'ясненнях до п.п. 19 та 20 постанови Пленуму цього суду № 3 від 31.07.1981 р. “Про практику призначення покарання при вчиненні декількох злочинів і по декільком вирокам” відзначив, що по змісту закону суд касаційної чи наглядової інстанції замість застосування по вироку правил поглинення покарань може застосувати правила їх складання тільки в тих випадках, коли цими судовими інстанціями пом’якшується покарання за одне чи декілька злочинів… При перекваліфікації злочинного діяння з однієї статті на декілька статей кримінального закону, які передбачають відповідальність за менш тяжкі злочини, якщо при цьому не погіршується становище засудженого і не порушується право останнього на захист. Вищестоящі суди, вирішуючи питання про покарання, застосовують правила, передбаченні ст. 40 КК РРСФР (ст. 70 КК — В.Б.). При цьому призначене за сукупністю злочинів покарання не повинне бути більшим суворим чим покарання призначене судом першої інстанції[65]. Трохи іншу точку зору займає Верховний Суд України, який в п. 24 постанови Пленуму звертає увагу на те, що «суд може перекваліфікувати кримінально каране діяння з однієї статті на декілька статей кримінального закону, які передбачають відповідальність за менш тяжкі злочини, якщо при цьому не погіршується становище засудженого і не порушується право останнього на захист. Призначене за сукупністю злочинів покарання не повинне бути більш суворим, ніж максимальне покарання, передбачене санкцією статті КК, за якою було кваліфіковане кримінально каране діяння у постанові про притягнення особи як обвинуваченого і в обвинувальному висновку»[66].

В зв’язку з чим ми не можемо погодитися з наступним рішенням вищестоящого суду.

Верховний Суд України не вказав, а які ж вимоги кримінально-процесуального закону порушив апеляційний суд, який призначив таке ж остаточне покарання за сукупністю злочинів, яке призначив і суд першої інстанції.

Порівнюючи вищевказані постанови Пленумів, звертаємо увагу на те, що Верховний Суд України допускає можливість в цих випадках призначення покарання апеляційним судом, більш суворого чим покарання яке було призначене судом першої інстанції, але не більш суворе, ніж максимальне покарання, передбачене санкцією статті. На наш погляд, така точка зору вищестоящого суду може погіршити становище засудженого, оскільки критерієм максимальної межі покарання враховується не покарання, призначене судом першої інстанції, а межа санкції статті КК.

Наприклад, якщо апеляційний суд прийде до висновку про призначення остаточного покарання більш суворого ніж який назначив суд першої інстанції але менше максимальної межі санкції статті КК, він не вправі на підставі ст. 373 КПК ухвалою суду змінити вирок, а повинен, якщо є відповідні для цього умови (прокурор ставить питання про скасування вироку за м’якістю призначеного покарання), на підставі ст. 378 КПК, скасувати вирок першої інстанції і постановити свій вирок, призначивши більш суворе покарання.

1.2. Призначення додаткових покарань

Згідно з ч. 3 ст. 70 КК до основного покарання, призначеного за сукупністю злочинів, можуть бути приєднані додаткові покарання, призначені судом за злочини, у вчиненні яких особу було визнано винною.

Ст. 52 КК передбачає, що окрім основних покарань до засуджених можуть застосовуватися такі додаткові покарання, як позбавлення військового, спеціального звання, рангу, чину або кваліфікаційного класу, конфіскація майна, штраф і позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю… До основного покарання може бути приєднане одне чи декілька додаткових покарань у випадках та порядку, передбачених Кримінальним кодексом України.

При цьому слід мати на увазі, що додаткові покарання можуть приєднуватися до будь-яких видів основного покарання, передбачених санкцією статті (частини статті) Особливої частини Кримінального Кодексу (п. 15 постанови Пленуму)[68].

В.І. Тютюгін обґрунтовано вважає, що порядок призначення додаткових покарань повинен відповідати певним вимогам закону.

1. Зі змісту частин 1 і 3 ст. 70 КК випливає, що додаткове покарання може приєднуватися до основного, остаточно визначеного за сукупністю злочинів, лише за умови, якщо воно попередньо було призначене судом хоча б за один зі злочинів, що складають сукупність. Виходячи з цього в п. 20 постанови Пленуму зазначається, що встановлений ст. 70 КК порядок, згідно з яким суд зобов’язаний призначити покарання окремо за кожний злочин, а потім остаточно визначити покарання за сукупністю злочинів, стосується як основних, так і додаткових покарань. Тому в п. 16 постанови Пленуму підкреслюється, що призначення додаткового покарання…. лише за сукупністю злочинів є неприпустимим[69].

Невірне тлумачення закону приводить суддів до помилкового висновку про те, що суд не зобов'язаний призначати додаткове покарання за кожен злочин, а достатньо приєднати додаткове покарання до основного покарання, яке остаточно призначене за сукупністю злочинів.

Таким чином, визнавши підсудного винним у вчиненні кількох злочинів, відповідальність за які передбачена різними статтями (частинами статей) КК, суд повинен призначити додаткове покарання окремо за кожний злочин, а потім остаточно визначити його за сукупністю злочинів на підставі ст. 70 КК. Призначення додаткового покарання, як і основного, лише за сукупністю злочинів є неприпустимим (п. 16 постанови Пленуму)[72].

2. Із правила про необхідність попереднього призначення додаткового покарання хоча б за один із окремих злочинів випливає і обов’язковість додержання судом наступної вимоги: якщо додаткові покарання призначаються за окремі злочини, вони не можуть не входити до тієї міри покарання, яка остаточно визначена за сукупністю злочинів[73].

3. Якщо відповідно до ч. 4 ст. 52 КК декілька додаткових покарань призначаються судом тільки за один із злочинів, що утворюють сукупність, то ні поглиненню, ні складанню між собою ці додаткові покарання не підлягають, і на підставі ч. 3 ст. 70 КК всі вони лише приєднуються (без попереднього їх поглинення чи складання між собою) на додаток до основного покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів. У таких випадках усі додаткові покарання застосовуються до засудженого одночасно і кожне з них виконується самостійно. Наприклад, якщо за ч. 3 ст. 368 КК призначається позбавлення волі з конфіскацією майна і позбавленням особи права обіймати певні посади, а за ч. 2 ст. 375 КК — тільки позбавлення волі, то, визначаючи остаточну міру покарання за сукупністю злочинів, суд повинен приєднати до основного покарання обидва види зазначених додаткових покарань, яких було попередньо призначено лише за один зі злочинів[75].

4. Якщо за декілька окремих злочинів, нарівні з основними, призначається і декілька видів додаткових покарань, то передбачені статтями 70 і 72 КК принципи поглинення, часткового або повного складання чи одночасного застосування використовується судом, окремо щодо основних і щодо додаткових покарань. Суд не має права ні поглинати основним покаранням додаткове, ні складати основні і додаткові покарання між собою[76].

В судовій практиці неодноразово виникало питання про те, чи можливе поглинання додаткового покарання, яке призначене разом з менш суворим основним покаранням за однією статтею КК більш суворим основним покаранням, призначеним по іншій статті КК? Слід визнати, що це питання вирішується судами неоднозначно.

В.І. Тютюгін, аналізуючи це рішення, відзначив, що воно суперечить приписам закону з таких підстав.

По-перше, одразу виникає питання, для чого і наскільки доцільно суду призначати додаткове покарання за окремий злочин, якщо при визначенні остаточного покарання за сукупністю воно все рівно буде поглинуто основним?

По-друге, хоча призначені за окремі злочини основні та додаткові покарання і складають собою, так би мовити, «загальну міру покарання» за кожний з цих злочинів, проте не втрачають від цього значення самостійних, окремих видів покарань, які займають відповідне місце у законодавчому їх переліку (ст. 51 КК), виконують свої, тільки їм належні функції, і мають певні особливості за підставами, порядком та наслідками їх застосування (ч. 2 ст. 52 КК). «Основне і додаткове покарання, як справедливо зазначає В.Т. Маляренко, це самостійні види покарань, і основне покарання не можуть поглинути додаткове»[78].

По-третє, припущення можливості поглинення основним покаранням додаткового не виключає, а навпаки, як би припускає тим самим і протилежне рішення — можливість поглинення додатковим покаранням основного. Однак, абсурдність такого припущення є достатньо очевидною!

По-четверте, якщо припускати можливість поглинення основним покаранням додаткового, то, прямуючи такою логікою, не виключається, отже, і їх складання, бо закон не тільки встановлює принципи поглинення і складання покарань, а й наділяє суд правом вільного вибору цих принципів. Водночас уявити собі можливість складання між собою основних й додаткових видів покарань досить важко.

Нарешті, сам закон виключає можливість поглинення основним покаранням додаткового, бо у ч. 3 ст. 70 КК встановлює, що призначені за окремі злочини додаткові покарання лише приєднуються до основного, остаточно визначеного за сукупністю злочинів, а не поглинаються останнім. Ця вимога знаходить своє підтвердження і в ч. 4 ст. 72 КК, де зазначено, що додаткові покарання різних видів у всіх випадках виконуються самостійно[79].

На нашу думку, остання точка зору Верховного Суду України є правильною, оскільки згідно з ч. 2 ст. 52 КК конфіскація майна є додатковим покаранням і вона як і інше додаткове покарання, не може бути поглинуто будь-яким основним покаранням, оскільки в цьому випадку виникає перешкода в досягненні цілей покарання, передбачених ст. 50 ч. 2 КК, зокрема “попередженню здійснення нових злочинів як самими засудженими, так і іншими особами” (п. 15 постанови Пленуму)[81]. У зв'язку з цим, стає ясною вимога п. 21 постанови Пленуму про те, що суд, застосовуючи принцип поглинання менш суворого покарання більш суворим, повинен вказати у вироку, про яке саме покарання йде мова — про основне або додаткове[82].

5. Якщо за декілька окремих злочинів призначається декілька додаткових покарань одного виду, то вони попередньо поглинаються (менш суворе більш суворим) чи складаються між собою і лише після цього приєднуються на додаток до основного покарання, остаточно визначеного за сукупністю[83].

6. Слід звернути увагу на те, що при визначенні остаточної міри додаткового покарання стосовно тих декількох їх видів, які призначені за окремі злочини, суд повинен додержуватися тих самих вимог, якими він керується і при визначенні остаточного основного покарання. По-перше, це стосується максимального розміру (строку) остаточно визначеного за сукупністю злочинів додаткового покарання, який повинен дорівнюватися тим самим максимальним межам, які передбачені в ч. 2 ст. 70 КК. По-друге, також як основні, призначені за окремі злочини однакові за видом і розміром (строком) додаткові покарання поглиненню між собою не підлягають, крім випадків, коли вони призначенні у максимальних межах, передбачених ч. 2 ст. 70 КК[84].

Верховний Суд України відзначив, що у випадку, коли за кожен із двох або більше злочинів нарівні з основним покаранням призначається й додаткове покарання одного виду, остаточний його строк чи розмір при частковому або повному складанні не може бути більшим за максимальний строк чи розмір, передбачений для такого виду покарань Загальною частиною КК (п. 22 постанови Пленуму)[85].

Тобто при складанні додаткових покарань за сукупністю злочинів загальний строк (розмір) даних покарання не може перевищувати максимального строку (розміру), встановленого для даного виду додаткового покарання в Загальній частині Кримінального кодексу. Це означає, що розмір штрафу не повинен перевищувати 1000 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, якщо статтями Особливої частини Кримінального кодексу не передбачає вищий розмір штрафу (ст. 53 ч. 1 КК). Строк позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю не повинен перевищувати 3 років (ст. 55 ч. 1 КК). Розмір майна, що підлягає конфіскації не може перевищувати розміру всього майна, що є власністю засудженого (ст. 59 ч. 1 КК).

З даного роз'яснення постанови Пленуму виходить, наприклад, що якщо винній особі за вчинення декількох злочинів призначено декілька разів додаткове покарання у вигляді позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю, то відповідно до вимог ст. 55 ч. 1 КК у разі часткового або повного складання даних додаткових покарань, його розмір не може перевищувати 3 роки.

Як зазначено вище, вимоги п. 21 постанови Пленуму про те, що однакові за видом і розміром покарання поглинанню не підлягають, крім випадків, коли вони призначені у максимальних межах санкцій статей КК, відноситься також і до додаткових покарань[86].

Приклад: Апеляційний суд вироком засудив Н. за ч. 1 ст. 152 КК на 4 роки позбавлення волі, за ч. 2 ст. 153 КК на 5 років позбавлення волі, за ч. 4 ст. 187 КК на 10 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, за п. 6 ч. 2 ст. 115 КК на 15 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна. На підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів засудженому остаточно було визначено покарання у виді на 15 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна. Верховний Суд України вирок залишив без змін[87].

На наш погляд, апеляційний суд правильно застосував принцип поглинення менш суворих основних покарань більш суворим основним покаранням, а також поглинення додаткового покарання — конфіскацією всього майна, додатковим покаранням — конфіскацією всього майна, оскільки це додаткове покарання було призначено за обидва злочини в максимальних межах санкції статей 187 ч. 4 КК та п. 6 ч. 2 ст. 115 КК.

Невиконання даних вимог місцевими судами є причиною скасування вироків суду в частині призначення додаткового покарання.

Враховуючи, що місцевий суд призначив по останній справі основні покарання за ст. ст. 364 ч. 2 і 212 ч. 2 КК, відповідно 5 років позбавлення волі і 2 роки обмеження свободи, а потім на підставі ст. 70 ч. 1 КК за сукупністю злочинів остаточно призначив покарання 5 років позбавлення волі, виникають наступні питання:

— вказівка принципу складання покарань — часткового або повного, торкається основних і додаткових покарання, або тільки додаткових?

— можливе одночасне застосування принципів поглинання менш суворого покарання більш суворим та повного або часткового складання покарань?

На нашу думку, вказівка Верховного Суду України про застосування по даній кримінальній справі принципу складання покарань — часткового або повного, повинне торкатися тільки додаткових покарань. Оскільки ст. 70 КК України не передбачає в цьому випадку ніяких обмежень для застосування місцевим судом принципу поглинання менш суворого покарання більш суворим відносно основних покарань. Тому місцевий суд, в даному випадку, міг застосувати принцип поглинання менш суворого покарання більш суворим відносно основних покарань і одночасно принцип часткового або повного складання додаткових покарань.

Однак заради об’єктивності слід визнати, що у Верховному Суді України по цим питанням є і інша точка зору.

Вищевказане рішення Верховного Суду України викликає сумніви з наступних підстав. Дійсно основне покарання у виді 2 років позбавлення волі є більш суворим чим основне покарання у виді 2 років обмеження волі, однак це ні яким чином не впливає на те, що призначенні за ці злочини додаткове покарання — позбавлення права обіймати посади строком на 2 роки, є однакові як за видом так і за розміром, а тому відповідно до вимог п. 21 постанови Пленуму поглинанню не підлягають[92], як між собою, так і додаткове покарання більш суворим основним покаранням.

У судовій практиці виникають питання про застосування принципів призначення покарань, у випадках призначення різних видів додаткових покарань за окремі злочини. На нашу думку, в даному випадку не застосовується принцип поглинання менш суворого покарання більш суворим і принцип часткового складання покарань, оскільки згідно вимог ст. 72 ч. 4 КК — додаткові покарання різних видів у всіх випадках виконуються самостійно. У п. 22 постанови Пленуму вказано, що якщо за злочини, що входять до сукупності, призначені різні види додаткового покарання, то вони мають бути зазначені у вироку з наведенням відповідних розмірів та строків і при призначенні остаточного покарання, оскільки виконуються самостійно (ч. 4 ст. 72 КК)[93]. Така точка зору і у В.І. Тютюгіна.

7. Якщо за декілька окремих злочинів призначаються декілька додаткових покарань різних видів, то усі вони повинні бути приєднані (без поглинення і складання між собою) до остаточного визначеного за сукупністю злочинів основного покарання, бо згідно з ч. 4 ст. 72 КК різновидні додаткові покарання у всіх випадках застосовуються одночасно[94].

8. Зі змісту ч. 1 ст. 70 КК випливає, що при визначенні остаточного покарання, стосовно як основних, так і додаткових покарань суд має право обрати один й той самий принцип їх призначення за сукупністю (наприклад, поглинення чи складання). Але це зовсім не означає, що у всіх випадках суд зв’язаний у своєму виборі і завжди повинен обрати лише один і обов’язково однаковий такий принцип як до основних, так і до додаткових покарань. Закон (ч. 1 ст. 70 КК) наділяє суд правом вільного вибору принципів призначення покарання за сукупністю злочинів. Тому, виходячи з потреб індивідуалізації покарання, враховуючи обставини конкретної справи, особу винного, а також специфічні властивості окремих видів покарань, суд має право щодо основних покарань застосувати один принцип приведення їх у сукупність (наприклад, поглинення), а стосовно додаткових — інший (наприклад, складання)[95].

На нашу думку, в останньому прикладі місцевий суд мав право одночасно застосувати принцип поглинення менш суворого основного покарання більш суворим, а також принцип часткового складання призначених додаткових покарань в межах 3 років позбавлення права обіймати посади.

Зміни вироку суду, які погіршують становище засудженого.

Згідно роз’яснень п. 12 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами України процесуального законодавства при вирішенні питань, пов’язаних із виконанням вироків» № 11 від 21 грудня 1990 р., не підлягають розгляду в порядку, передбаченому ст. 411 КПК, питання, які погіршують становище засудженого. Зокрема, не можна у такому порядку призначити покарання за кожний злочин окремо, якщо суд призначив покарання тільки за сукупністю злочинів, або призначити покарання за сукупністю злочинів, якщо його було призначено за кожний злочин окремо[96]. Однак інколи, суди не виконують ці вимоги закону.

(Особливості призначення додаткових видів покарань за правилами, передбаченими ч. 4 ст. 70 КК, будуть розглянуті в розділі 1.3.).

1.3. Особливості призначення покарання за правилами, передбаченими ч. 4 ст. 70 КК України

Дуже часто в судовій практиці виникають ситуації, коли після постановлення вироку, наприклад за ст. 185 ч. 3 КК, встановлюється, що засуджений винен ще і в іншому злочині, наприклад передбаченому ст. 296 ч. 1 КК, який він вчинив до постановлення вироку у першій справі.

Дана ситуація повністю охоплюється тим поняттям сукупності злочинів, яке міститься в ч. 1 ст. 70 КК. При сукупності злочинів, особою вчинюється два або більше злочинів, передбачених різними статтями або різними частинами однієї статті Особливою частиною КК, за умови, що ці злочини вчинені до засудження хоча б за один з них. У наведеному прикладі, особа також вчинила два злочини, кожен з яких має ознаки самостійного злочину і охоплюється окремою статтею КК. Отже, перед нами сукупність злочинів. Вона лише ускладнена процесуальним моментом — невчасним розкриттям одного із злочинів і наявністю вироку по одній із справ. Якби цього не було і суд розглядав одночасно обидва злочини, вчинені винним, то перед нами була б типова ситуація — сукупність злочинів і покарання за неї призначалися б за правилами, вказаними в ст. 70 КК. Та обставина, що злочини, що входять до сукупності, розкриті у різний час, що по одній справі постановлено вирок, не міняє природи вчиненого як сукупності злочинів. От чому в ситуаціях, визначених ч. 4 ст. 70 КК, застосовуються ті ж правила призначення покарання, які визначені в ч.ч. 1–3 ст. 70 КК.

Призначення покарання у порядку ч. 4 ст. 70 КК проходить три етапи:

1) суд призначає покарання за другим вироком, тобто за злочин, розкритий останнім. При цьому в судовій практиці нерідко буває, коли при проголошенні другого вироку, особа засуджується за декілька злочинів. В цьому випадку суд зобов'язаний призначити покарання за кожен окремий злочин, а потім за сукупністю цих злочинів, відповідно до вимог ст. 70 ч. 1 КК;

2) з урахуванням постановленого раніше вироку, суд призначає остаточне покарання або шляхом поглинання менш суворого вироку більш суворим, або шляхом повного або часткового складання покарань, в межах тих розмірів, які вказані в ч. 2 ст. 70 КК;

3) за правилами ст. 72 КК до покарання призначеного за сукупністю злочинів, здійснюється зарахування того покарання, яке вже було повністю чи частково відбуте за попереднім вироком.

На кожному етапі можуть виникати особливості призначення покарання, які повинні враховувати суди.

1а) В судовій практиці нерідко буває, коли при проголошенні другого вироку, особа засуджується за декілька злочинів. В цьому випадку суди як правило призначають покарання за кожен окремий злочин, але забувають інколи призначити покарання за сукупністю цих злочинів, відповідно до вимог ст. 70 ч. 1 КК.

1б) Однак, в деяких випадках, суду спочатку необхідно призначати покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК, а тільки після цього призначити покарання засудженому на підставі ч. 1 ст. 70 КК, якщо відсутні підстави для призначення покарання за сукупністю вироків.

Помилка суду полягала в тому, що він фактично призначив «два» основних покарання у виді позбавлення волі, які необхідно було відбувати реально.

Таким чином, якщо засуджений вчинив декілька злочинів, один з яких вчинено до постановлення попереднього вироку, а другий після постановлення цього вироку, то суд не має право призначити покарання за сукупністю цих злочинів на підставі ч. 1 ст. 70 КК. Він повинен спочатку призначити покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК між покаранням призначеним за злочин, якій той вчинив до постановлення попереднього вироку та покаранням призначеним цим вироком, потім призначити покарання за злочин, який той вчинив після постановлення попереднього вироку і тільки після цього застосовувати правила, передбачені ч. 1 ст. 70 КК. При цьому ми звертаємо увагу суддів на те, що ч. 1 ст. 70 КК може бути застосована тільки при одній умові — відсутні правові підстави для призначення покарання за сукупністю вироків (ст. 71 КК). Наприклад, засуджений повністю відбув покарання за попереднім вироком, в зв’язку з чим відсутня невідбута частина покарання. (Більш детально ці питання розглянуті в розділі 3.1.).

2а) З урахуванням постановленого раніше попереднього вироку, суд повинен призначити остаточне покарання або шляхом поглинання менш суворого вироку більш суворим, або шляхом повного або часткового складання покарань. Не застосування одного з цих принципів є судовою помилкою.

На наш погляд, викликає сумніви щодо законності цього рішення апеляційного суду, оскільки в ч. 4 ст. 70 КК прямо вказано, що за правилами, передбаченими в частинах першій (зокрема, що остаточне покарання визначається шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим) — третій ст. 70 КК, призначаються покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання повністю відбуте за попереднім вироком. Тобто, відбуття повністю покаранні за попереднім вироком не звільняє суд від обов’язку призначити покарання за сукупністю злочинів, застосувавши один із принципів, передбачених ч. 1 ст. 70 КК. (На нашу думку, це помилкове рішення апеляційного суду потягло і інші помилки, які ми розглянемо пізніше).

2б) Однак, з цього правила є один виняток, коли суд не може застосувати жоден з вищезгаданих принципів призначення остаточного покарання за сукупністю злочинів, це коли особа, щодо якої було застосоване таке звільнення від відбування покарання з випробуванням (ст. ст. 75, 79 та 104 КК), вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно (п. 23 постанови Пленуму в редакції до змін постанови Пленуму від 12.06.2009 р.)[101]. Крім того, на наш погляд, аналіз нового змісту п. 23 постанови Пленуму, що “у разі визнання особи винною у вчиненні кількох злочинів рішення про її звільнення від відбування покарання з випробуванням приймається тільки після визначення на підставі частини 1 статті 70 КК остаточного покарання, виходячи з його виду й розміру”[102] свідчить, що Верховний Суд України залишився на своїй позиції проте, що в ситуації, передбаченій ч. 4 ст. 70 КК, засуджений може бути звільнений від відбування покарання за попереднім вироком, за останнім вироком він може бути засудженим до покарання, що належить відбувати реально, а кожен вирок буде виконуватися самостійно.

Разом з тим, в судовій практиці часто суди не виконують дані роз’яснення постанови Пленуму.

Верховний Суд України з наведених підставах скасовував вироки і по іншим кримінальним справам[104].

На нашу думку, жоден з принципів, передбачених ч. 1 ст. 70 КК, не може бути застосований, оскільки положення засудженого буде необґрунтовано поліпшене або погіршене. Так наприклад, якщо застосувати принцип поглинання менш суворого покарання більш суворим, то останнього необґрунтовано буде звільнено від обов'язків, покладених на нього вироком по першій справі (ст. 76 КК) і засуджений може уникнути правових наслідків, передбачених ст. 78 КК. Проте, якщо застосувати принцип повного або часткового складання покарань, то положення засудженого буде необґрунтовано погіршене, оскільки суд фактично скасує звільнення винної особи від відбування покарання з випробуванням за першим вироком. Разом з тим, таких правових наслідків для засудженого діючий Кримінальний кодекс України не передбачає. В.І. Тютюгін аналізуючи цю ситуацію, відзначав, що “складається досить своєрідна і, навіть, парадоксальна ситуація, бо з одного боку, особа звільняється від реального відбування покарання за один із злочинів і у неї цілком слушно спливає іспитовий строк, а з іншого, — реально відбуває покарання за інший злочин. Оскільки одне покарання призначено “умовно”, а інше “реально”, тому ні поглинуті одне іншим, ні складені між собою вони не можуть, і суд вимушений використовувати тут принцип одночасного застосування призначених за окремі злочини покарань, причому не залежно від того, чи належать ці покарання до одного або різних їх видів”[105].

У судовій практиці виникло питання, чи повинні суди в цих випадках посилатися на ч. 4 ст. 70 КК у рішенні суду? На наш погляд, ні, оскільки суд в цих випадках при призначені остаточного покарання не застосовує правила, передбачені в частинах першій — третій ст. 70 КК, а також не зараховує покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, оскільки кожний вирок виконується самостійно.

2в) В судовій практиці виникли питання про можливість застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань за сукупністю злочинів до особи та повторного звільнення її від відбування покарання з випробуванням, якщо до неї було уже застосоване звільнення від відбування покарання з випробуванням (ст. ст. 75, 79 та 104 КК)?

На наш погляд, Кримінальний кодекс України таких обмежень не має. Таку ж точку зору займає і Верховний Суд України.

Таким чином, можна зробити висновок про те, якщо суд прийде до висновку про можливість звільнити особу за сукупністю злочинів від відбування покарання, він повинен застосувати правила передбачені ч. 4 ст. 70 КК, але якщо суд прийшов до висновку про те, що особа повинна реально відбувати покарання по останньому вироку — правила передбачені ч. 4 ст. КК не застосовуються і покарання по цим вирокам виконуються самостійно.

2г) Однак, суди повинні не забувати про те, що згідно ст. 75 КК особи звільняються тільки від відбування основного покарання, а тому якщо за один із злочинів, передбачених попереднім або останнім вироками, призначається додаткове покарання, то суд повинен розглядати питання про можливість застосування правил, передбачених ч. 4 ст. 70 КК.

В цих випадках можливо три варіанти співвідношення основних і додаткових видів покарання:

1) особі за попереднім вироком було призначене додаткове покарання, а від відбування основного покарання вона була звільнена на підставі ст. 75 КК. Додаткове покарання за останнім вироком засудженому не призначалося;

2) особі за попереднім вироком додаткове покарання не призначалося, а від відбування основного покарання вона була звільнена на підставі ст. 75 КК. Додаткове покарання засудженому було призначене тільки за останнім вироком;

3) особі за попереднім вироком було призначене додаткове покарання, а від відбування основного покарання вона була звільнена на підставі ст. 75 КК. Додаткове покарання за останнім вироком засудженому було також призначене.

При цьому ми вважаємо, що правила, передбачені ч. 3 ст. 70 КК проте, що тільки до основного покарання, призначеного за сукупністю злочинів, можуть бути приєднані додаткові покарання, в цих випадках не діють, оскільки застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань в цих умовах не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.

На наш погляд, в другому варіанті суди не повинні застосовувати правила, передбачені ч. 4 ст. 70 КК, оскільки додаткове покарання за попереднім вироком не призначалося зовсім, а в третьому варіанті необхідно застосовувати ці правила до додаткових видів покарань, оскільки згідно вимог ч. 1 ст. 70 КК, суд, призначивши покарання (основне чи додаткове), визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань. При цьому остаточне додаткове покарання повинно, на нашу думку, бути приєднано до основного покарання, яке призначено відбувати реально.

Якщо рішення про призначення основних покарань питань не викликає, то рішення місцевого суду про не призначення додаткових покарань за сукупністю злочинів, є сумнівним. На нашу думку, суд повинен був застосувати правила ч. 4 ст. 70 КК при призначенні покарання за сукупністю додаткових видів покарань. При цьому суд міг застосувати тільки принцип часткового складання цих покарань, оскільки вони одного розміру та виду і не призначені в максимальних межах санкції КК. Остаточно призначене додаткове покарання необхідно було приєднати до штрафу, яке засуджений повинен відбувати реально.

Більш складна є ситуація у першому варіанті, коли засуджений повинен відбувати реально як додаткове покарання за попереднім вироком, так і основне покарання за останнім вироком. На наш погляд, і в цьому випадку суд повинен призначити покарання за правилами, передбаченими ч. 4 ст. 70 КК, тобто приєднати до основного покарання, яке необхідно виконувати реально, додаткове покарання, однак ця ситуація потребує більш глибокого теоретичного дослідження.

2д) В судовій практиці виникає питання о можливості застосування “двічі” ч. 4 ст. 70 КК по одній і тій же справі? На нашу думку, така ситуація можлива коли особа засуджується двічі, а потім засуджується за злочини, яка вона вчинила до винесення першого вироку. В теорії кримінального права по цьому питанню існують різні точки зору, одні вчені вважають, що необхідно враховувати тільки останнє покарання, відбуте повністю або частково[109], другі вчені вважають, що необхідно враховувати всі покарання, відбутті по попереднім вирокам[110]. Ми підтримуємо останню точку зору.

На нашу думку, суд безпідставно не призначив спочатку покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК за вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 366 КК та покарання, призначеного вироком суду від 07.10.2005 р., а також неправильно застосував принцип поглинення для додаткових покарань, які були призначені в однакових розмірах.

На наш погляд, суд повинен був:

а) спочатку призначити покарання за вчинення злочину, передбаченого ст. 366 ч. 1 КК;

б) потім призначити покарання за сукупністю злочинів на підставі ст. 70 ч. 4 КК (з урахуванням покарання, передбаченого вироком від 07.10.2005 р.);

в) після чого призначити покарання за сукупністю злочинів на підставі ст. 70 ч. 4 (з урахуванням покарання, передбаченого вироком від 24.10.2006 р.);

г) і останнє, звільнити засудженого на підставі ст. 75 КК від відбування основного покарання з випробуванням, а додаткове покарання виконувати реально.

На нашу думку, суд безпідставно призначив покарання на підставі ч. 1 ст. 70 КК за вчинення злочинів, передбачених ст. ст. 191 ч. 2, 366 ч. 1 та 190 ч. 2 КК.

На наш погляд, суд повинен був:

а) спочатку призначити покарання за вчинення злочинів, передбачених ст. ст. 191 ч. 2 та 366 ч. 1 КК;

б) потім призначити покарання за сукупністю злочинів на підставі ч. 1 ст. 70 КК;

в) після чого призначити покарання за сукупністю злочинів на підставі ст. ст. 70 ч. 4 та 72 ч. 1 КК (з урахуванням покарання, передбаченого вироком від 15.11.2003 р.);

г) потім призначити покарання за ст. 190 ч. 2 КК;

д) після чого призначити покарання за сукупністю злочинів на підставі ч. 1 ст. 70 КК;

е) потім призначити покарання за сукупністю злочинів на підставі ст. 70 ч. 4 (з урахуванням покарання, передбаченого вироком від 07.07.2005 р.);

э) і останнє, звільнити на підставі ст. 75 КК засудженого від відбування основного покарання з випробуванням, а додаткове покарання виконувати реально.

2е) У судовій практиці виникло також питання про те, яку частину розміру (обсягу, строку) покарання необхідно враховувати при застосуванні ч. 4 ст. 70 КК, із того розміру покарання, який був призначений особі за попереднім вироком, коли виясняється, що призначене засудженому покарання, з урахуванням вимог ст. 65 КК, змінило свій обсяг покарання в процесі його відбування, наприклад:

а) його було звільнено від покарання (на підставі акту амністії);

б) в випадках звільнення від відбування покарання з випробуванням — у нього закінчився іспитовий строк;

в) він був умовно-достроково звільнений від відбування покарання (ст. 81 КК) або невідбута частина покарання замінена засудженому більш м’яким покаранням (ст. 82 КК).

В першому випадку, якщо особа була звільнена від покарання, наприклад, на підставі акту амністії, то до неї не може бути застосована ч. 4 ст. 70 КК, оскільки таке звільнення від покарання носить безумовний характер. Безумовний характер звільнення особи від покарання полягає у тому, що воно не пов’язується з будь-якими умовами і не може бути скасоване в майбутньому. Звільнення від покарання не залежить від наступної поведінки особи, а тому “жодні вимоги щодо подальшої поведінки особи не висуваються і звільнення від покарання стає остаточним з моменту набуття законної сили відповідним правозастосовним актом суду”[113]. Таку точку зору займає і судова практика[114]. Однак суди ці обставини інколи не враховують.

На наш погляд, у суду не було правових підстав для застосовування ч. 4 ст. 70 КК, оскільки від покарання по попередньому вироку Т. було звільнено на підставі акту про амністію.

У другому випадку, коли засуджений був звільнений від відбування покарання з випробуванням — закінчився іспитовий строк, також відсутні правові підстави для застосування ч. 4 ст. 70 КК.

Таким чином, у разі звільнення засудженого від відбування покарання у зв’язку із закінченням іспитового строку, та виконанням ним покладених на нього обов'язків і не здійснення нового злочину в період іспитового строку правила, передбачені ст. 70 ч. 4 КК, не застосовуються.

Ситуація в третьому випадку найбільш складна і неоднозначна в теоретичному плані. Точку зору проте, що суд повинен враховувати повністю розмір всього покарання призначене за попереднім вироком, підтримував О.М. Яковлєв[118]. Іншу точку зору займає О.С. Горелик, який вважає, що в останньому випадку необхідно враховувати тільки фактично відбуте покарання за попереднім вироком[119]. На наш погляд, остання точка зору більш обґрунтована, в зв’язку з чим в цих випадках правила ч. 4 ст. 70 КК не можуть бути застосовані до засудженого «в повному обсязі». Таку позицію займала і судова практика[120]. Приведемо приклад із сучасної судової практики.

Ми погоджуємося з точкою зору Верховного Суду України в тій частині, що місцевий суд не мав права поглинути 4 роками позбавлення волі ті же 4 роки позбавлення волі, а також суд повинен був застосувати ч. 4 ст. 70 КК, урахувавши покарання призначене В. за вироком від 07.11.2005 р. Крім того, на наш погляд, суд був повинним застосувати правила передбачені в ч. 4 ст. 70 КК і до вироків суду від 25.10.1999 р. та від 25.04.2001 року. Таким чином, суд повинен був тричі (якщо не більше, оскільки із ухвали Верховного Суду України від 31.10.2006 р. вбачається, що В. в період з 25.10.1999 р. по 21.02.2006 р. було засуджено за шістьма вироками) застосувати правила передбачені ч. 4 ст. 70 КК.

Однак проблема в даному випадку не в цьому. Виникає конкретне питання, який розмір покарання по вироку суду від 25.10.1999 р. (3 роки позбавлення волі чи ту частину покарання за виключенням скорочення покарання на половину на підставі акту про амністію, а також строку покарання на який В. був умовно-достроково звільнений від відбування) необхідно враховувати при застосуванні ч. 4 ст. 70 КК за вироком від 25.10.1999 р.?

Якщо аналізувати ч. 4 ст. 70 КК та ст. 71 КК то слід визнати, що різниця зокрема між ними полягає у тому, що за сукупністю злочинів покарання беруться в повному обсязі і складаються повністю або частково, а за сукупністю вироків, до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднують тільки невідбуту частину покарання за попереднім вироком. Тобто, на відміну від призначення покарання за сукупності вироків, при призначенні покарання за сукупністю злочинів, суд не може обмежити розмір призначених покарань.

Однак при цьому виникають питання процесуального характеру, чи вправі місцевий суд при призначенні покарання за сукупністю вироків не враховувати постанову суду про скорочення покарання на половину особі на підставі акту про амністію, а також постанову суду про умовно-достроково звільнення засудженого від відбування покарання чи заміну невідбутої частини покарання більш м’яким і які набрали законної сили, оскільки згідно ст. 403 КПК постанови суду, що набрали законної сили, є обов’язковими для всіх державних установ і організацій, посадових осіб та громадян і підлягають виконанню на всій території України. Тобто виникає ситуація коли суди фактично зменшують попередній обсяг покарання призначений вироком суду або фактично відмовляються від його виконання засудженим. На наш погляд, ці «процесуальні моменти» не дозволяють суду враховувати в повному обсязі покарання призначене по попередньому вироку. Інакше це може привести до того, що засуджений може «двічі» за один і той строк відбувати покарання.

Наприклад, особа була засуджена до 3 років позбавлення волі. Після відбуття 2 років позбавлення волі, останній рік відбуття покарання у виді позбавлення волі на підставі ст. 82 КК було замінено на покарання у виді виправних робіт, яка вона також відбула. Після встановлення, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, суд при постановлені останнього вироку, при застосуванні ч. 4 ст. 70 КК, застосував принцип повного складання призначених покарань, тобто приєднав до іншого покарання — 3 роки позбавлення волі, а у строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховував покарання частково відбуте за попереднім вироком (2 роки позбавлення волі). 1 рік виправних робіт не можливо зарахувати в строк покарання, оскільки це покарання за попереднім вироком не призначалося. Таким чином, засуджений повинен буде відбути останній рік двічі, спочатку у виді виправних робіт, а потім у виді позбавлення волі.

Дане питання потребує більш глибокого теоретичного дослідження на підставі системного підходу до матеріального та процесуального права, оскільки одним із недоліків досліджень у кримінальному праві є те, що вони не рідко проводяться ізольовано від досліджень у кримінальному процесу, наприклад, «звільнення осіб від кримінальної відповідальності чи покарання на підставі закону України про амністію».

Однак в деяких випадках суд із-за «процесуальних обмежень» не повинен звертати увагу на постанови судів, якими зменшуються обсяг покарання в процесі його відбування.

На наш погляд, апеляційний суд не повинен був враховувати постанову місцевого суду від 16.08.2006 р. про умовно-дострокове звільнення К. від відбування покарання (3 роки 6 місяців), оскільки це покарання призначене апеляційним судом і яке К відбував, було вищестоящим судом скасовано і залишене попереднє покарання, яке було призначено вироком місцевого суду від 12.08.2005 р. у виді 5 років позбавлення волі. Таким чином, апеляційний суд допустив помилки: а) скасував призначення покарання за сукупністю злочинів (5 років позбавлення волі та 1 рік обмеження волі), передбачені правилами ч. 4 ст. 70 КК; б) не обґрунтовано звільнив К. в залі суду із під варти, як такого, що відбув покарання, оскільки по нашим підрахункам К. повинен був ще реально відбувати покарання у виді позбавлення волі строком 1 рік 2 місяці 9 днів (по першому вироку від 12.08.2005 року він відбував покарання в період з 17.02.2004 р. до 16.08.2006 р + по другому вироку від 01.04.2008 року в період з 28.02.2008 р. до 11.06.2008 р.).

3а) Не завжди суди при застосуванні ч. 4 ст. 70 КК зараховують покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими ст. 72 КК.

Як ми раніше відзначали, що суд повинен був би застосувати правила, передбаченні ч. 4 ст. 70 КК, при призначенні покарання за сукупністю додаткових видів покарань. При цьому суд міг застосувати тільки принцип часткового складання цих покарань, оскільки вони одного розміру та виду і не призначені в максимальних межах санкції КК. Враховуючи, що згідно ч. 3 ст. 55 КК в разі застосування ст. 77 КК — строк додаткового покарання обчислюється з моменту набрання законної сили (вирок від 24.04.2007 р. набрав законної сили 11.05.2007 р.), суд повинен був в строк додаткового покарання остаточно призначеного за сукупністю злочинів зараховувати додаткове покарання, відбуте частково за попереднім вироком, а саме — 3 місяця 22 дня.

У судовій практиці виникають питання, чи можливе застосування ст. 75 КК до остаточного покарання в тих випадках, коли винний був засуджений перший раз до реального відбуття покарання, а будучи засудженим повторно, до нього була застосована ст. 70 ч. 4 КК?

Верховний Суд України на це запитання відповідає позитивно.

Деякі процесуальні питання, які виникають при призначенні покарання за правилами, передбаченими ч. 4 ст. 70 КК України.

Згідно з вимогами ч. 4 ст. 374 КПК апеляційний суд вправі скасувати вирок і повернути справу на новий судовий розгляд у частині обвинувачення, залишивши в решті судове рішення без зміни, за умови, що це обвинувачення мало самостійну кримінально-правову кваліфікацію і може бути розглянуто окремо. В судовій практиці виникли питання, при новому розгляді справи при призначені покарання за сукупністю злочинів застосовувати ч. 1 ст. 70 КК чи ч. 4 ст. 70 КК?

Ми не можемо погодитися з цим рішенням апеляційного суду про необхідність застосування ч. 1 ст. 70 КК. Хоча дійсно, якщо тлумачити ч. 4 ст. 70 КК буквально, то правила передбачені цією частиною статті закону дозволяють їх застосовувати, “якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку”. Тобто, можна зробити висновок, якщо до постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще в іншому злочині, то при призначенні покарання за сукупністю злочинів правила, передбачені ч. 4 ст. 70 КК, не застосовуються. На наш погляд, це “вузьке” тлумачення цієї кримінально-правової норми. З нашої точки зору, головною ознакою застосування ч. 4 ст. 70 КК є не “процесуальні моменти” коли суд узнав, що особа винна в іншому злочині, а те, відбуває (чи не відбуває) засуджений покарання по попередньому вироку і чи можливо у цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зарахувати покарання відбуте повністю або частково за попереднім вироком. З нашої точки зору, як раз по цій причині не застосується ч. 4 ст. 70 КК до засудженого, коли по першому вироку до нього була застосована ст. 75 КК, а по другому вироку йому судом призначене реальне покарання, оскільки покарання по першому вироку він не відбуває, так як звільнений від його відбування з випробуванням.

Крім того, звертаємо увагу ще на одну ознаку застосування правил, передбачених ч. 4 ст. 70 КК, попередній вирок набрав законної сили і ні який суд при призначені покарання за сукупністю злочинів не вправі змінити чи скасувати призначене по ньому покарання засудженому при розгляді справи по першій інстанції або в апеляційній чи касаційній інстанції.

(До речі, на наш погляд, апеляційний суд допустив ще одну помилку, так як погіршив становище засудженого, призначивши йому додаткове покарання по ч. 2 ст. 366 КК у виді позбавленням права обіймати організаційно-розпорядчі посади строком на 3 роки, оскільки районним судом Н. було призначене це покарання по цій статті закону строком на 2 роки).

На наш погляд, апеляційний суд при новому розгляді повинен розглянути питання про призначення П. покарання за ч. 5 ст. 185 КК, після цього призначити покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК, а потім в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зарахувати покарання, відбуте повністю або частково за злочин, передбачений ч. 3 ст. 185 КК.

Інколи суди допускають помилки протилежного характеру, застосовують ч. 4 ст. 70 КК замість ч. 1 ст. 70 КК.

Дійсно апеляційний суд повинен був застосувати ч. 1 ст. 70 КК замість ч. 4 ст. 70 КК, однак, на наш погляд, не тому, що “злочини, які він вчинив були скоєні одночасно, і його дії отримали окрему кваліфікацію”, оскільки це не є перешкодою для застосування ч. 4 ст. 70 КК, а тому, що вирок місцевого суду не набрав законної сили і Д. ще не відбуває по ньому покарання. Апеляційний суд міг наприклад, змінити розмір або вид покарання призначений засудженому місцевим судом за злочин, передбачений ч. 2 ст. 368 КК.