Призначення покарання за сукупністю злочинів та вироків (судова практика)

Згідно з ч. 5 ст. 71 КК, якщо засуджений після винесення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив два або більш злочинів, суд призначає покарання за ці нові злочини за правилами, передбаченими ст. 70 КК, а потім до остаточного покарання, призначеного за сукупністю злочинів, повністю чи частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком у межах, встановлених ч. 2 ст. 71 КК.

Верховний Суд України, з урахуванням всіх можливих варіантів сукупності злочинів і вироків, відзначив: коли після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші — після постановлення першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як ст. 70, так і ст. 71 КК:

— спочатку — за правилами ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів, вчинених до постановлення першого вироку;

— після цього — за правилами ч. 4 ст. 70 КК;

— потім — за сукупністю злочинів, вчинених після постановлення першого вироку;

— і остаточно — за сукупністю вироків (п. 25 постанови Пленуму)[194].

Разом з тим, аналіз судової практики щодо призначення покарання дозволяє стверджувати, що одночасне призначення покарання за сукупністю злочинів і сукупністю вироків викликає у суддів певні труднощі. Причина цього, перш за все, пов'язана з неправильними методами вирішення даного питання. Більшість суддів, які допускають помилки, вирішують його на підставі свого попереднього досвіду ізольованого призначення покарання як за сукупністю злочинів так і за сукупністю вироків, не використовуючи загально логічні методи аналізу (уявне розділення об'єкту на складові частини) і синтезу (їх об'єднання в єдине органічне ціле).

Аналіз судової практики також свідчить про те, що при одночасному призначенні покарання за сукупністю злочинів та вироків судді допускають такі типові помилки.

1. Однією із самих поширених судових помилок є одночасне застосування правил, передбачених ч. 1 ст. 70 КК, для злочинів, які були вчиненні як до постановлення попереднього вироку, так і після нього.

Ми згодні з позицією Верховного Суду України.

На наш погляд, суд повинен був призначити покарання наступним чином, спочатку:

а) за злочини передбаченні ч. 2 ст. 185 КК;

б) потім за правилами, передбаченими ч. 4 ст. 70 КК (між покарання, призначеними за ч. 2 ст. 185 КК та покаранням, призначеним вироком від 16.09.2004 р.);

в) потім за злочини, передбаченні ч. 3 ст. 185 КК;

г) і останнє, за правилами, передбаченими ст. 71 КК.

Таким чином, місцевий суд помилково одночасно застосував правила, передбачені ч. 1 ст. 70 КК, до злочинів, які були вчинені як до постановлення попереднього вироку, так і після нього. Крім того, він не застосував правила, передбаченні ч. 4 ст. 70 КК;

2. Тому другою помилкою суддів при одночасному призначенні покарання за сукупністю злочинів та вироків, є не застосування ч. 4 ст. 70 КК, яка на наш погляд, повинна застосовуватися у всіх випадках, на відміну від правил, передбачених ч. 1 ст. 70 КК та ст. 71 КК.

Таким чином, як і в попередньому прикладі, місцевий суд помилково одночасно застосував правила, передбачені ч. 1 ст. 70 КК, до злочинів, які були вчинені як до постановлення попереднього вироку, так і після нього. Крім того, він не застосував правила, передбаченні ч. 4 ст. 70 КК.

На наш погляд, суд повинен був призначити покарання наступним чином, спочатку:

а) за злочини передбаченні ч. 2 ст. 185 КК, (які той вчинив з 02.06.2002 р. по 06.10.2002 р.) та ч. 2 ст. 296 КК;

б) потім за правилами, передбаченими ч. 1 ст. 70 КК;

в) після цього за правилами, передбаченими ч. 4 ст. 70 КК (між покарання, призначеними за ч. 1 ст. 70 КК та покаранням, призначеним вироком від 05.12.2002 р.);

г) потім за злочини, передбачені ч. 2 ст. 185 КК (які він вчинив 23.03.2003 р. та 28.03.2003 р.);

д) і останнє, за правилами, передбаченими ст. 71 КК, у тому числі з додержанням вимог, передбачених ч. 4 ст. 71 КК.

На наш погляд, суд повинен був призначити покарання наступним чином, спочатку:

а) за злочин передбачений ч. 3 ст. 185 КК, (які той вчинив з 22.01.2004 р.);

б) потім за правилами, передбаченими ч. 4 ст. 70 КК (між призначеним покаранням та покаранням, призначеним вироком від 05.12.2002 р.);

в) після цього за злочин, передбачений ч. 3 ст. 185 КК (які він вчинив 08.09.2005);

г) і останнє, за правилами, передбаченими ст. 71 КК.

3. Правила, передбачені ч. 4 ст. 70 КК, на наш погляд, можуть бути застосовані тільки на другій стадії призначення покарання, тобто тільки після застосування правил, передбачених ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів, вчинених до постановлення першого вироку. Застосування ч. 4 ст. 70 КК після призначення покарання на підставі ч. 1 ст. 70 КК, для злочинів, які були вчиненні як до постановлення попереднього вироку, так і після нього, є помилкою.

Таким чином, місцевий суд помилково одночасно застосував правила, передбачені ч. 1 ст. 70 КК, до злочинів, які були вчинені як до постановлення попереднього вироку, так і після нього. Після чого, не правильно застосував правила, передбаченні ч. 4 ст. 70 КК, «до покарання, призначеного за ч. 3 ст. 185 КК за цим вироком зарахував покарання, відбуте за вироком від 07.09.2000 р.».

Однак, на наш погляд, Верховний Суд України, фактично помилку районного суду не виправив і сам допустив ту же помилку, застосувавши правила, передбачені ч. 4 ст. 70 КК, після призначення покарання на підставі ч. 1 ст. 70 КК, для злочинів, які були вчиненні як до постановлення попереднього вироку, так і після нього. З нашої точки зору, ці помилки суддів носять методологічний характер і пов’язані з тим, що судді «буквально» тлумачать правила, передбачені у п. 25 постанови Пленуму про те, що «спочатку (покарання призначається — В.Б.) — за правилами ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів, вчинених до постановлення першого вироку; після цього — за правилами ч. 4 ст. 70 КК». Між тим, у постанові Пленуму річ йде про застосування правил, передбачених ч. 1 ст. 70 КК, на цій стадії тільки тоді, коли засуджений вчинив злочини, а не один злочин, як у нашому випадку. Тому на цій стадії, не обов’язково призначення покарання на підставі ч. 1 ст. 70 КК.

На наш погляд, суд повинен був призначити покарання наступним чином, спочатку:

а) за злочин передбачений ч. 3 ст. 185 КК;

б) потім за правилами, передбаченими ч. 4 ст. 70 КК;

в) потім за злочин, передбачений ч. 3 ст. 187 КК;

г) і останнє, за правилами, передбаченими ч. 1 ст. 70 КК (між покаранням призначеним за злочин, передбачений ч. 3 ст. 187 КК, та покаранням, призначеним на підставі ч. 4 ст. 70 КК), якщо не буде підстав для застосування ст. 71 КК (наприклад, покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК буде призначено шляхом повного чи часткового складання призначених покарань).

У судовій практиці вже не раз виникали питання про можливість застосування одночасно правил, передбачених ч. 4 ст. 70 і ч. 1 ст. 71 КК України, якщо особа, засуджена за вчинення певного злочину, повністю відбула покарання, проте згодом стало відомо, що вона вчиняла злочини як до, так і після проголошення вироку.

(У розділі 2.1.2. ми обґрунтовували точку зору про те, що при роздільному вчиненні злочинів — правила, передбачені ст. 70 ч. 4 КК застосовуються, а ст. 71 КК, — не застосовуються).

На нашу думку, в цих випадках суд може як застосовувати, так і не застосовувати одночасно правила призначення покарань, передбачених, як ч. 4 ст. 70 КК, так і ч. 1 ст. 71 КК. Це залежить від того, який принцип призначення покарання за сукупністю злочинів (поглинання або складання) суд застосує. При цьому може бути три варіанти.

Варіант 1. Суд при призначенні покарання за сукупністю злочинів (ч. 4 ст. 70 КК) застосовує принцип поглинання менш суворого покарання (призначеного за новим вироком) більш суворим (відбутого за попереднім вироком) і в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховує покарання відбуте повністю за попереднім вироком. У цьому випадку відсутня невідбута частина покарання, оскільки особа вважається такою, що повністю відбула покарання за сукупністю злочинів, а тому відсутні правові підстави для застосування ст. 71 КК.

Варіант 2. Суд призначає покарання за сукупністю злочинів (ч. 4 ст. 70 КК) застосовує принцип поглинання менш суворого покарання (відбутого за попереднім вироком) більш суворим (призначеним за новим вироком) і в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховує покарання відбуте повністю за попереднім вироком. В цьому випадку є невідбута частина покарання, оскільки особа не може вважатися такою, що відбула покарання за сукупністю злочинів, а тому є правові підстави для застосування ст. 71 КК.

В зв’язку з цим звертаємо увагу суддів на те, що в цьому варіанті (як і у варіанті № 3) не можна буквально тлумачити правила ч. 1 ст. 71 КК проте, що суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком. Не врахування цих вимог, на наш погляд, може приводити до судових помилок.

Викликає сумніви це рішення апеляційного суду. По перше, які конкретно загальні засади призначення покарання порушив місцевий суд, апеляційний суд не вказав. По друге, аналіз ст. ст. 70 і 71 КК, а також п. 25 постанови Пленуму свідчать про те, що остаточне покарання засудженому призначається не за сукупністю злочинів або вироків, а по правилам призначення покарання за сукупністю злочинів або вироків. По третє, правила передбачені в ч.ч. 1, 5 ст. 71 КК вимагають від суду обов’язково установлювати невідбуту частину покарання за попереднім вироком. В даному випадку, коли покарання за попереднім вироком у вигляді 50 годин громадських робіт було, згідно із ст. 70 ч. 4 КК, поглинено більш суворим покаранням у виді 2 років позбавлення волі, то остаточно невідбута частина покарання за попереднім вироком становила 2 роки позбавлення волі. Місцевий суд фактично правильно встановив розмір невідбутої частини покарання за попереднім вироком, але можливо, не треба було йому вказувати про те, що це тільки покарання по епізодам, вчиненими до 17.05.2007р.

Варіант 3. Суд призначає покарання за сукупністю злочинів (ч. 4 ст. 70 КК) застосовує принцип складання (часткового або повного) покарання (відбутого за попереднім вироком) і покарання, призначеного за новим вироком і в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховує покарання відбуте повністю за попереднім вироком. В цьому випадку також є невідбута частина покарання, оскільки особа не може вважатися такою, що відбула покарання за сукупністю злочинів, а тому є правові підстави для застосування ст. 71 КК.

Таким чином, в нашому прикладі[201] необхідно було застосовувати ст. 71 КК, оскільки призначене покарання за новим вироком (3 роки 6 місяців позбавлення волі за злочин, передбачений ч. 3 ст. 185 КК) більше покарання за попереднім вироком (3 роки позбавлення волі за злочини, передбачені ч.ч. 2, 3 ст. 140 КК 1960 р.), а тому можливі тільки варіанти № № 2–3 призначення покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК.

З метою об'єктивності, відзначимо, що серед суддів апеляційного суду Запорізької області існує і інша точка зору про те, що у всіх вищезгаданих випадках — ч. 4 ст. 70 КК і ст. 71 КК застосовуватися не можуть, оскільки особа відбула повністю покарання за попереднім вироком, а тому попередній вирок і покарання відбуте після нього, не повинні враховуватися зовсім, а тому суд зобов'язаний призначити остаточне покарання тільки за правилами, передбаченими ч. 1 ст. 70 КК.

Ми не можемо погодитися з даною точкою зору (варіанти № № 2–3), з наступних підстав:

по-перше, в даному випадку прямо порушуються вимоги ч. 4 ст. 70 КК про те, що якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення вироку у першій справі, то покарання йому призначається за сукупністю злочинів. У цьому випадку в строк цього покарання, зараховується покарання, відбуте повністю за попереднім вироком. Аналіз ч. 4 ст. 70 КК свідчить про те, що судді зобов'язані в даній ситуації враховувати покарання призначене по попередньому вироку, незалежно від того, відбув чи не відбував засуджений покарання по ньому;

по-друге, відповідно до роз'яснень даних у п. 25 постанови Пленуму питання про застосування сукупності вироків в даних ситуаціях може вирішуватися тільки коли застосовані правила, передбаченні ч. 4 ст. 70 КК[202].

Таким чином, місцевий суд помилково одночасно застосував правила, передбаченні ч. 1 ст. 70 КК, до злочинів, які були вчинені як до постановлення попереднього вироку, так і після нього. Після чого, не правильно застосував правила, передбачені ч. 4 ст. 70 КК.

На наш погляд, суд повинен був призначити покарання наступним чином, спочатку:

а) за злочини передбаченні ч. 3 ст. 185 КК, (які той вчинив з 12.02.2004 р. по 20.12.2004 р.);

б) потім за правилами, передбаченими ч. 4 ст. 70 КК (між призначеним покаранням та покаранням, призначеним вироком від 13.01.2005 р.);

в) після цього за злочини, передбаченні ч. 3 ст. 185 КК (які він вчинив 11.03.2005 р. та 25.04.2005 р.) та за злочин, передбачений ст. 198 КК;

г) потім призначити покарання за сукупністю злочинів на підставі ч. 1 ст. 70 КК;

д) і останнє, за правилами, передбаченими ст. 71 КК.

Таким чином, місцевий суд помилково одночасно застосував правила, передбачені ч. 1 ст. 70 КК, до злочинів, які були вчинені як до постановлення попереднього вироку, так і після нього. Крім того, зовсім не застосував правила, передбаченні ч. 4 ст. 70 КК.

Однак, з нашої точки зору, апеляційний суд повністю помилку районного суду не виправив, оскільки сам допустив помилку, не застосувавши правила, передбачені ч. 1 ст. 70 КК, для злочинів які були вчиненні до постановлення попереднього вироку (ч. 1 ст. 321, ч. 2 ст. 311 та ч. 3 ст. 307 КК).

На наш погляд, суд повинен був призначити покарання наступним чином, спочатку:

а) за злочини передбачені ч. 1 ст. 321, ч. 2 ст. 311 та ч. 3 ст. 307 КК;

б) потім за правилами, передбаченими ч. 1 ст. 70 КК;

в) після цього за правилами, передбаченими ч. 4 ст. 70 КК (між покарання, призначеними за ч. 1 ст. 70 КК та покаранням, призначеним вироком від 26.04.2005 р.);

г) потім за злочини, передбачені ч. 2 ст. 289, ч. 2 ст. 185 та ст. 290 КК;

д) після чого за правилами, передбаченими ч. 1 ст. 70 КК;

е) і останнє, за правилами, передбаченими ст. 71 КК.

4) Четвертий вид судових помилок, пов'язаний з неправильним застосуванням (або не застосуванням) ст. 71 КК.

Таким чином, місцевий та апеляційний суди помилково одночасно застосували правила, передбачені ч. 1 ст. 70 КК, до злочинів, які були вчинені як до постановлення попереднього вироку, так і після нього. Крім того, вони не застосували правила, передбачені ч. 4 ст. 70 КК (між покарання, призначеним за ч. 2 ст. 140 КК 1960 р. та покаранням, призначеним вироком від 12.06.2001 р.)

Однак, рішення районного суду та Верховного Суду України про застосування ст. 71 КК можливо тільки при варіанті № 3, тобто при застосуванні принципу складання покарання (призначеного за новим вироком у виді 1 року позбавлення волі за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 140 КК 1960 р.) та покарання (призначеного за попереднім вироком від 12.06.2001 р. у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі за вчинення злочину, передбаченого ч. 3 ст. 206 КК 1960 р.). Якщо ж судом буде застосований варіант № 1, тобто принцип поглинення менш суворого покарання (призначеного за новим вироком у виді 1 року позбавлення волі за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 140 КК 1960 р.) більш суворим покаранням (призначеного за попереднім вироком від 12.06.2001 р. у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі за вчинення злочину, передбаченого ч. 3 ст. 206 КК 1960 р.) то правові підстави для застосування ст. 71 КК, на наш погляд, відсутні.

На наш погляд, районний суд повинен був призначити покарання М. наступним чином, спочатку:

а) за злочин, передбачений ч. 2 ст. 140 КК 1960 р.;

б) потім за правилами, передбаченими ч. 4 ст. 70 КК (між покаранням, призначеним за ч. 2 ст. 140 КК 1960 р. та покаранням призначеним вироком від 12.06.2001 р.);

в) після чого за злочини, передбаченні ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 152, та ч. 2 ст. 162 КК;

г) після чого за правилами, передбаченими ч. 1 ст. 70 КК;

д) і останнє, за правилами, передбаченими ст. 71 КК (варіант № 3) або за правилами, передбаченими ч. 1 ст. 70 КК (варіант № 1).

В судовій практиці при призначенні покарання за сукупністю злочинів та вироків, коли засуджений після винесення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив два або більше злочинів, причому одні з яких вчинено до, а інші — після постановлення першого вироку, виникає ще багато питань, крім тих які ми розглянули, і на які повинна дати відповідь, як наука кримінального права, так і Верховний Суд України в роз’ясненнях постанови Пленуму.

1) Чи змінюються правила призначення покарань, якщо покарання за сукупністю злочинів (ч. 4 ст. 70 КК) та сукупністю вироків (ст. 71 КК) призначаються в різний час? Наприклад, особа спочатку засуджується за злочин, який вона вчинила після винесення вироку, але до повного відбуття покарання, а потім засуджується за злочин, який вона вчинила до постановлення першого вироку. Чи навпаки, спочатку за злочин, який вона вчинила до постановлення попереднього вироку, а після засуджується за злочин, який вона вчинила після постановлення першого вироку, але до повного відбуття покарання.

З нашої точки зору, рішення Верховного Суду України про відмову застосувати ст. 71 КК, є сумнівним. По-перше, покарання призначене Р. вироком від 21.09.2006 р. було на підставі ч. 4 ст. 70 КК поглинене покаранням, призначеним засудженому вироком від 30.01.2007 р., а не частково приєднано до нього. По-друге, аргумент вищестоящого суду про те, що покарання призначене вироком від 21.09.2006 р. не існувало самостійно і без втручання у вирок від 30.01.2007 р. це покарання не могло бути приєднане до покарання, не є переконливим, оскільки аналіз п. 25 постанови Пленуму свідчить про те, що при одночасному призначенні покарання за сукупністю злочинів та вироків враховується не той вид та розмір покарання призначений засудженому за попереднім вироком, а той вид та розмір покарання, якій призначений особі на підставі ч. 4 ст. 70 КК і який може суттєво відрізнятися від покарання за вироком першого суду. По-третє, якщо би Р. був засудженим одночасно за злочини, які він вчинив до і після постановлення вироку від 21.09.2006 р., то суд повинен був йому призначити спочатку покарання за злочини передбаченні ч.1 ст. 263, ч. 2 ст. 309 КК, після цього призначити покарання на підставі ч. 1 ст. 70 КК, потім призначити покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК, після цього призначити покарання за злочини, передбаченні ч. 2 ст. 309 КК, які Р. вчинив 22.12.2006 р. та 24.01.2007 р., і на решті, призначити покарання за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК, приєднавши повністю або частково невідбуту частину покарання, яка була призначена на підставі ч. 4 ст. 70 КК, а не невідбуту частину покарання призначену вироком суду від 21.09.2006 р. Звертаємо увагу також на те, що послідовність застосування правил призначення покарання, яка запропонована у п. 25 постанови Пленуму, в нашому випадку, як при одночасному застосуванні правил призначення покарання за сукупністю злочинів та вироків, а також при застосуванні цих правил у різний час, не була порушена.

Більш складна виникає ситуація, коли ця послідовність застосування правил, передбачених п. 25 постанови Пленуму, порушується наприклад, особа спочатку засуджується за злочин, який вона вчинила після винесення вироку, але до повного відбуття покарання, а потім засуджується за злочин, який вона вчинила до постановлення першого вироку. Для наочності звернемося то того ж прикладу, тільки Р. спочатку допустимо буде засудженим за злочини, передбаченні ч. 2 ст. 309 КК, які той вчинив 22.12.2006 р. та 24.01.2007 р., а після цього за злочини, передбаченні ч. 1 ст. 263 та ч. 2 ст. 309 КК, які він вчинив до постановлення вироку від 21.09.2006 р. Покарання по другому вироку йому було призначено таким чином, спочатку, за злочини, передбаченні ч. 2 ст. 309 КК, які він скоїв в грудні 2006 р. та в січні 2007 р., а потім на підставі ст. 71 КК. Покарання по останньому вироку засудженому слід було би призначити таким чином, спочатку за злочини, передбаченні ч. 1 ст. 263 КК, ч. 2 ст. 309 КК, потім на підставі ч. 1 ст. 70 КК, а після цього на підставі ч. 4 ст. 70 КК.

Таким чином, можна зробити висновок про те, що не дивлячись на процесуальні «завади», правила призначення покарання, коли після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в декількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші після, повинні застосовуватися з обов’язковим врахуванням правил, передбачених, як ч. 4 ст. 70 КК, так і ст. 71 КК.

2) При ізольованому застосуванні правил, передбачених ч. 4 ст. 70 КК та ст. 71 КК, існують взаємно виключні вимоги до цих правил, зокрема:

а) — коли особа, щодо якої було застосоване звільнення від відбування покарання (ст. 75 КК), вчинила до постановлення вироку у першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально. Застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно (п. 23 постанови Пленуму);

— у разі вчинення засудженим протягом іспитового строку нового злочину суд призначає йому покарання за правилами, передбаченими в статтях 71, 72 КК (ч. 3 ст. 78 КК);

б) — якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, то покарання призначається за правилами, передбаченими в частинах першій — третій цієї статті У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 КК (ч. 4 ст. 70 КК);

— якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком;

в) в розділі 2.1.2. посібника ми звертали увагу на те, що по різному вирішується питання про зарахування в строк остаточного покарання, періоду часу покарання, відбутого за попереднім вироком. Так, якщо при призначенні остаточного покарання за сукупністю злочинів, передбаченого ч. 4 ст. 70 КК — даний час відбування покарання зараховується в строк остаточного покарання, то при призначенні остаточного покарання за сукупністю вироків, передбаченого ст. 71 КК, цей час відбування покарання не зараховується в строк остаточного покарання.

В зв’язку з цим виникають наступні питання.

Чи можливе виконання першого вироку самостійно на підставі якого засудженого звільнено від відбування покарання при одночасному застосуванні правил, передбачених ч. 4 ст. 70 КК та ст. 71 КК?

Яку «частину» покарання слід враховувати при одночасному застосуванні правил, передбачених ч. 4 ст. 70 КК та ст. 71 КК, якщо за сукупністю злочинів (ч. 4 ст. 70 КК) покарання складаються повністю або частково, а за сукупністю вироків (ст. 71 КК), до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднують тільки невідбуту частину покарання за попереднім вироком?

Як правильно вирішити питання про зарахування в строк остаточного покарання, періоду часу покарання, відбутого за попереднім вироком, якщо при призначенні остаточного покарання за сукупністю злочинів, передбаченого ч. 4 ст. 70 КК — даний час відбування покарання зараховується в строк остаточного покарання, то при призначенні остаточного покарання за сукупністю вироків, передбаченого ст. 71 КК, цей час відбування покарання не зараховується в строк остаточного покарання?

2а) Про можливість виконання першого вироку самостійно на підставі якого засудженого звільнено від відбування покарання, при одночасному застосуванні правил, передбачених ч. 4 ст. 70 КК та ст. 71 КК, в судовій практиці існують різні точки зору.

З нашої точки зору, не можливо не тільки виконувати перший вирок самостійно на підставі якого засудженого було звільнено від відбування покарання, а також не можливо звільняти засудженого від відбування покарання з випробуванням при “проміжному” призначенні покарань, якщо при цьому одночасно застосовані правила, передбаченні ч. 4 ст. 70 КК та ст. 71 КК.

В.І. Тютюгін обґрунтовуючи необхідність правил, передбачених в п. 23 постанови Пленуму, відзначав, що це обумовлено тим, що одне покарання призначено “умовно”, а інше “реально”, тому ні поглинуті одне іншим, ні складені між собою вони не можуть, і суд вимушений використовувати тут принцип одночасного застосування призначених за окремі злочини покарань[210]. Однак, таких перешкод закон не має, коли одне покарання призначено “умовно”, а інше “реально”, при призначені покарання за сукупністю вироків. Більш того, згідно ч. 3 ст. 78 КК у разі вчинення засудженим протягом іспитового строку нового злочину суд призначає йому покарання за правилами, передбаченими в статтях 71, 72 КК, а Верховний Суд України в цих випадках рекомендує “не застосовувати повторно до таких осіб звільнення від відбування покарання з випробуванням під час розгляду справи про новий злочин” (п. 10 постанови Пленуму)[211]. Крім того, якщо буде одне покарання призначено “умовно”, а інше “реально”, то виникають питання, яким чином і скільки невідбутих частин покарання необхідно буде приєднувати на підставі ст. 71 КК до покарання призначеного за новим вироком і яким чином їх виконувати? Рішення апеляційного суду від 07.08.2008 р.[212] про те, що необхідно до покарання за новим вироком приєднувати тільки невідбуту частину “реального” покарання, а “умовне” покарання виконувати самостійно, суперечить вимогам ч. 3 ст. 78 КК. Не відповідає вимогам закону і рішення апеляційного суду від 20.05.2008 р.[213]. По-перше, звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК суперечить роз’ясненням п. 23 постанови Пленуму, в якому вказано, що у разі визнання особи винною у вчиненні кількох злочинів рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням приймається тільки після визначення остаточного покарання — виходячи з його виду й розміру[214]. По-друге, рішення апеляційного суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням за покарання призначеного на підставі ч. 4 ст. 70 КК суперечить тому же пункту постанови Пленуму, оскільки таке звільнення приймається тільки після визначення остаточного покарання, однак призначення покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК є тільки “проміжним”, а остаточним покаранням в цьому випадку буде покарання призначене за сукупністю вироків. Крім того, на наш погляд, апеляційний суд допустив протиріччя в своєму рішенні, спочатку він звільнив засудженого від відбування покарання з випробуванням за покарання призначене на підставі ч. 4 ст. 70 КК, а потім це своє рішення “скасував” і невідбуту частину цього покарання приєднав до покарання, призначеного за новим вироком.

2б) Питання про те, як необхідно враховувати “повністю призначене покарання” на підставі ч. 4 ст. 70 КК, а також “невідбуту частину покарання” є одним із складних, оскільки “має місце так званий “збіг” сукупності злочинів та сукупності вироків”[215], а правила призначення покарання, передбаченні ч. 4 ст. 70 КК та ст. 71 КК, в цій ситуації, є взаємовиключними. Для оглядності цієї проблеми приведемо такий приклад. Чотири особи були засудженні за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК на 4 роки позбавлення волі. Після того, як вони відбули 3 роки покарання, було встановлено, що перша особа до попереднього вироку вчинила злочин, передбачений ч. 1 ст. 309 КК, друга особа вчинила злочин, передбачений ч. 2 ст. 185 КК, після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання, третя особа вчинила злочин, передбачений ч. 1 ст. 309 КК до попереднього вироку, а злочин, передбачений ч. 2 ст. 185 КК, після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання, четверта особа ні яких злочинів не вчиняла.

Першій особі за вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК призначено покарання у виді 1 року позбавлення волі, а на підставі ч. 4 ст. 70 КК, шляхом повного складання призначених покарань, остаточно призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі. У цьому випадку в строк покарання, зараховується 3 роки покарання, який ця особа частково відбула за попереднім вироком. Таким чином, першій особі фактично осталося відбути 2 роки позбавлення волі.

Другій особі за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК призначено покарання у виді 1 року позбавлення волі, а на підставі ч. 1 ст. 71 КК, шляхом приєднання невідбутої частини за попереднім вироком в розмірі 1 року позбавлення волі (4–3) до покарання, призначеного за новим вироком повністю, остаточно призначене покарання у виді 2 років позбавлення волі.

Третій особі за вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК призначено покарання у виді 1 року позбавлення волі, а на підставі ч. 4 ст. 70 КК, шляхом повного складання призначених покарань, остаточно призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі. За вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК призначено покарання у виді 1 року позбавлення волі, а на підставі ч. 1 ст. 71 КК, шляхом приєднання невідбутої частини за попереднім вироком в розмірі 2 років позбавлення волі (5–3) до покарання, призначеного за новим вироком повністю, остаточно призначене покарання у виді 3 років позбавлення волі. У цьому випадку в строк покарання, на підставі ч. 4 ст. 70 КК, зараховується 3 роки покарання, який ця особа частково відбула за попереднім вироком. У зв’язку з цим, третя особа підлягає звільненню від призначеного покарання, оскільки фактично його відбула. Таким чином, перша і друга особам (які вчинили по одному злочину) необхідно буде відбувати ще покарання у виді 2 років позбавлення волі, четвертій особі (яка ніяких злочинів не вчиняла) — ще 1 рік позбавлення волі, а третя особа, яка вчинила більше всього злочинів, буде звільнена з місць позбавлення волі.

Ось які “парадоксальні” висновки можна зробити, якщо буквально виконувати вимоги ч. 4 ст. 70 КК та ст. 71 КК при одночасному їх застосуванні.

В цій ситуації ми пропонуємо як виключення з правил (а чому це правило не може бути застосованим, дивись розділ посібника 4.1.) пропозицію В.І. Тютюгіна про те, що “до покарання, остаточно визначеного за сукупністю злочинів (ч. 4 ст. 70 КК — В.Б.), здійснюється зарахування того покарання, яке вже було повністю чи частково відбуте за попереднім вироком. Отримане після такого зарахування покарання і є тією його остаточною мірою, яка в кінцевому підсумку і належить відбувати засудженому”[216]. На наш погляд, ця пропозиція В.І. Тютюгіна при призначені покарання при одночасному застосуванні ч. 4 ст. 70 КК та ст. 71 КК, вирішує цю проблему.

Якщо застосувати наш приклад, то третій особі необхідно тепер призначити покарання наступним чином. Спочатку за вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК, призначити покарання у виді 1 року позбавлення волі, а потім на підставі ч. 4 ст. 70 КК, шляхом повного складання призначених покарань, остаточно призначити покарання у виді 5 років позбавлення волі. Після цього на цій стадії здійснюємо зарахування того покарання (3 років позбавлення волі), яке ця особа частково відбула за попереднім вироком і це покарання у виді 2 років позбавлення волі (5–3) стає його остаточною мірою. Обґрунтованість пропозиції В.І. Тютюгіна в цьому випадку полягає в тому, що ми підвели під один знаменник остаточний розмір покарання, призначений за правилами ч. 4 ст. 70 КК, та розмір невідбутої частини покарання (2 роки позбавлення волі), які тепер стали рівними між собою, тому що це стало одним і тим же явище, тільки погляд на нього з різних сторін. Потім ми призначаємо третій особі покарання за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК, у виді 1 року позбавлення волі. Після цього, приєднуємо невідбуту частину покарання повністю до покарання, призначеного за новим вироком і на підставі ст. 71 КК призначаємо йому покарання у виді 3 років позбавлення волі, які вона фактично повинна відбути. При цьому звертаємо увагу, що ми не зараховуємо в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю вироків, 3 роки позбавлення волі, які ця особа частково відбула за попереднім вироком, оскільки ми вже цей строк зарахували, коли визначали остаточний розмір покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК.

Принциповим в цій ситуації є наступне рішення Пленуму Верховного Суду України, яке має концептуальне значення для судової практики.

При цьому ми звертаємо увагу на те, що ці правила можуть застосовуватися тільки в тих випадках, коли покарання призначене за попереднім вироком «належить до так званих строкових покарань і в зв’язку з цим відбувається засудженим, тобто триває у часі»[218], а крім того не змінюється в майбутньому і особа відбуває його повністю чи частково на момент постановлення нового вироку.

Однак, в судовій практиці зустрічаються більш складні ситуації, коли: 2б-1) за попереднім вироком особа «засуджена до штрафу, який належить до так званих одноактних видів покарань»[219];

2б-2) призначене покарання судом “змінюється” в майбутньому, наприклад: а) засуджений звільняється від покарання на підставі акту амністії; б) особа умовно-достроково звільняється від відбування покарання (ст. 81 КК).

2б-1) Особливість цієї ситуації полягає у тому, що не може здійснено зарахування штрафу, яке сплатив повністю чи частково за попереднім вироком засуджений, в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, а також у тому, яким шляхом буде призначене покарання за сукупністю злочинів (поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом складання призначених покарань).

Якщо суд прийде до висновку про призначення покарання засудженому на підставі ч. 4 ст. 70 КК шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, то незалежно від того сплатив той штраф чи не сплатив, остаточний розмір покарання, призначений за правилами ч. 4 ст. 70 КК, та розмір невідбутої частини покарання, якій необхідно враховувати при призначенні покарання за сукупністю вироків, стають рівними між собою.

Більш складною є ситуація, коли суд прийде до висновку про необхідність при застосуванні правил, передбачених ч. 4 ст. 70 КК, призначити покарання шляхом складання призначених покарань. Однак це суд зробити не може, оскільки згідно до вимог ч. 3 ст. 72 КК штраф при призначенні його за сукупністю злочинів складанню з іншими видами покарань не підлягає і ці покарання виконуються самостійно. Складність цієї ситуації полягає у тому, що при призначенні покарання за сукупністю вироків “існує дві невідбуті частини покарання” (невідбута частина покарання яка складається із покарання призначеного останнім вироком + невідбута частина покарання за попереднім вироком — штраф). В цьому випадку, на підставі ст. 71 КК до покарання призначеного за новим вироком необхідно приєднати повністю або частково спочатку першу невідбуту частину покарання, а після цього застосувати правила, передбаченні ч. 3 ст. 72 КК, в результаті чого покарання призначене за сукупністю вироків і штраф виконувати самостійно.

З нашої точки зору покарання засудженому Н. повинно було призначено таким чином (розглянемо більш складну ситуацію):

— спочатку призначити засудженому покарання за злочини, передбаченні ч. 3 ст. 185, ч. 4 ст. 185 та ч. 3 ст. 357 КК, який той вчинив у 2006 році;

— потім призначити покарання на підставі ч. 1 ст. 70 КК;

— після цього призначити покарання на підставі ч. 3 ст. 72 КК, в результаті чого покарання призначене за сукупністю злочинів і штраф виконувати самостійно.

— покарання призначене на підставі ч. 1 ст. 70 КК та штраф стають одночасно невідбутими частинами покарання;

— потім призначити засудженому покарання за злочини, передбаченні ч. 3 ст. 185, ч. 4 ст. 185 та ч. 3 ст. 357 КК, який той вчинив після 07.02.2007 р.;

— після цього призначити покарання на підставі ч. 1 ст. 70 КК;

— потім призначити покарання за сукупністю вироків. В цьому випадку, на підставі ст. 71 КК до покарання призначеного за сукупністю злочинів, вчинених після 07.02.2007 р., необхідно приєднати повністю або частково спочатку першу невідбуту частину покарання, тобто покарання призначене за сукупністю злочинів вчинених у 2006 р., а після цього застосувати правила, передбаченні ч. 3 ст. 72 КК. В результаті чого покарання призначене за сукупністю вироків і штраф необхідно виконувати самостійно.

2б-2) Як ми раніше відзначали (в розділі 1.3. посібника), в цих випадках правила ч. 4 ст. 70 КК або не можуть бути застосовані до засудженого чи застосовуються «не в повному обсязі».

В першому випадку, якщо особа була звільнена від покарання, наприклад, на підставі акту амністії, то до неї не може бути застосована ч. 4 ст. 70 КК, оскільки таке звільнення від покарання носить безумовний характер. Тому в цій ситуації не можуть виникнути вимога про одночасне застосування правил, передбачених ч. 4 ст. 70 КК та ст. 71 КК.

З нашої точки зору ситуація в другому випадку найбільш складна і неоднозначна як в теоретичному так і практичному плані.

Виникає конкретне питання, який розмір покарання необхідно враховувати: а) розмір покарання, який був призначений попереднім вироком; б) розмір покарання, який був зменшений на строк покарання на який засуджений був умовно-достроково звільнений від відбування?

На наш погляд, «процесуальні перешкоди» не дозволяють суду враховувати в повному обсязі покарання призначене по попередньому вироку (більш детально це питання розглянуто нами в розділі 1.3. посібника), тобто необхідно враховувати той розмір покарання, який залишився після зменшення на строк покарання на який особа була умовно-достроково звільнена.

Проблема тепер полягає у тому, що ми не можемо тепер одразу у всіх випадках підвести під один знаменник остаточний розмір покарання, призначений за правилами ч. 4 ст. 70 КК, та розмір невідбутої частини покарання, який застосовується на підставі ст. 71 КК, оскільки вони перестали бути одним і тим же явищем, так як їх розміри перестають співпадати між собою. Крім того, з’являються “дві” невідбуті частини покарання, які необхідно спочатку скласти між собою, а потім застосовувати правила, передбаченні ст. 71 КК.

Варіанти які можуть виникнути при цьому, залежать в першу чергу від того, які принципи покарання (шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань) будуть застосовані на підставі ч. 4 ст. 70 КК.

На наш погляд, може бути чотири варіанти.

Варіант № 1. Був застосований принцип поглинення менш суворого покарання, який був призначений за злочин, вчинений до постановлення попереднього вироку, більш суворим покаранням, який був призначений попереднім вироком.

Приклад. Особі за попереднім вироком було призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі, із яких вона відбула 3 роки, а на 2 роки була умовно-достроково звільнена від відбування покарання. За злочин, який вона вчинила до постановлення попереднього вироку, їй було призначено покарання у виді 1 року позбавлення волі, а за злочин, вчинений нею протягом невідбутої частини покарання, було призначено покарання у виді 2 років позбавлення волі.

Покарання засудженому призначається наступним чином:

а) спочатку призначаємо покарання у виді 1 року позбавлення волі за злочин, вчинений особою до постановлення попереднього вироку;

б) встановлюємо той розмір покарання, який залишився після зменшення на строк покарання на який особа була умовно-достроково звільнена, який рівняється 3 рокам позбавлення волі [5 років позбавлення волі (покарання призначене попереднім вироком суду) — 2 роки позбавлення волі (строк, на який особу було умовно-достроково звільнено)];

в) призначаємо покарання за сукупністю злочинів на підставі ч. 4 ст. 70 КК шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим і призначаємо покарання у вигляді 3 років позбавлення волі;

г) після цього на цій стадії здійснюємо зарахування того покарання (3 років позбавлення волі), яке ця особа частково відбула за попереднім вироком і покарання у розмірі 0 років позбавлення волі (3–3) стає його остаточною мірою. (Цей варіант фактично не відрізняється від тієї ситуації, коли покарання призначене по попередньому вироку не “змінюється” в майбутньому і особа відбуває його повністю чи частково на момент постановлення нового вироку, оскільки призначене покарання за злочин, вчинений до постановлення попереднього вироку, ніяким чином не вплинув на розмір покарання, призначений на підставі ч. 4 ст. 70 КК, так як воно було поглинуто більш суворим покаранням);

д) складуємо між собою невідбуті частини покарання за попереднім вироком, яке дорівнюється 2 рокам позбавлення волі [2 роки позбавлення волі на які особа була умовно-достроково звільнена від відбування покарання) + 0 років позбавлення волі (розмір того покарання, який став його остаточною мірою)];

е) і останнє, на підставі ст. 71 КК, до покарання у виді 2 років позбавлення волі, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднуємо невідбуті частини покарання у виді 2 років позбавлення волі.

Варіант № 2. Був застосований принцип поглинення менш суворого покарання, який був призначений попереднім вироком, більш суворим покаранням, який був призначений за злочин, вчинений до постановлення попереднього вироку.

Приклад. Особі за попереднім вироком було призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі, із яких вона відбула 2 роки, а на 1 рік була умовно-достроково звільнена від відбування покарання. За злочин, який вона вчинила до постановлення попереднього вироку, їй було призначено 5 років позбавлення волі, а за злочин, вчинений нею протягом невідбутої частини покарання, було призначено покарання у виді 2 років позбавлення волі.

Покарання засудженому призначається наступним чином:

а) спочатку призначаємо покарання у виді 5 років позбавлення волі за злочин, вчинений особою до постановлення попереднього вироку;

б) встановлюємо той розмір покарання, який залишився після зменшення на строк покарання на який особа була умовно-достроково звільнена, який рівняється 2 роки позбавлення волі [3 роки позбавлення волі (покарання призначене попереднім вироком суду) — 1 рік позбавлення волі (строк, на який особу було умовно-достроково звільнено)];

в) призначаємо покарання за сукупністю злочинів на підставі ч. 4 ст. 70 КК шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим і призначаємо покарання у вигляді 5 років позбавлення волі;

г) після цього на цій стадії здійснюємо зарахування того покарання (2 роки позбавлення волі), яке ця особа частково відбула за попереднім вироком і покарання у розмірі 3 років позбавлення волі (5–2) стає його остаточною мірою;

д) складуємо між собою невідбуті частини покарання за попереднім вироком, яке дорівнюється 4 рокам позбавлення волі [1 рік позбавлення волі на які особа була умовно-достроково звільнена від відбування покарання) + 3 роки позбавлення волі (розмір того покарання, який став його остаточною мірою)];

е) і останнє, на підставі ст. 71 КК, до покарання у виді 2 років позбавлення волі, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднуємо суму невідбутих частин покарання у виді 4 років позбавлення волі.

Варіант № 3. Застосування принципу повного складання призначених покарань.

Приклад. Особі за попереднім вироком було призначено покарання у виді 4 років позбавлення волі, із яких вона відбула 2 роки, а на 2 роки була умовно-достроково звільнена від відбування покарання. За злочин, який вона вчинила до постановлення попереднього вироку, їй було призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі, а за злочин, вчинений нею протягом невідбутої частини покарання, було призначено покарання у виді 2 років позбавлення волі.

Покарання засудженому призначається наступним чином:

а) спочатку призначаємо покарання у виді 3 років позбавлення волі за злочин, вчинений особою до постановлення попереднього вироку;

б) встановлюємо той розмір покарання, який залишився після зменшення на строк покарання на який особа була умовно-достроково звільнена, який рівняється 2 роки позбавлення волі [4 роки позбавлення волі (покарання призначене попереднім вироком суду) — 2 роки позбавлення волі (строк, на який особу було умовно-достроково звільнено)];

в) призначаємо покарання за сукупністю злочинів на підставі ч. 4 ст. 70 КК шляхом повного складання призначених покарань і призначаємо засудженому покарання у вигляді 5 років позбавлення волі (3+2);

г) після цього на цій стадії здійснюємо зарахування того покарання (2 роки позбавлення волі), яке ця особа частково відбула за попереднім вироком і покарання у розмірі 3 років позбавлення волі (5–2) стає його остаточною мірою;

д) складуємо між собою невідбуті частини покарання за попереднім вироком, яке дорівнюється 5 рокам позбавлення волі [2 роки позбавлення волі на які особа була умовно-достроково звільнена від відбування покарання) + 3 роки позбавлення волі (розмір того покарання, який став його остаточною мірою)];

е) і останнє, на підставі ст. 71 КК, до покарання у виді 2 років позбавлення волі, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднуємо суму невідбутих частин покарання у виді 5 років позбавлення волі.

Варіант № 4. Був застосований принцип часткового складання призначених покарань.

Приклад. Особі за попереднім вироком було призначено покарання у виді 4 років позбавлення волі, із яких вона відбула 2 роки, а на 2 роки була умовно-достроково звільнена від відбування покарання. За злочин, який вона вчинила до постановлення попереднього вироку, їй було призначено 3 роки позбавлення волі, а за злочин, вчинений нею протягом невідбутої частини покарання, було призначено покарання у виді 2 років позбавлення волі.

Покарання засудженому призначається наступним чином:

а) спочатку призначаємо покарання у виді 3 років позбавлення волі за злочин, вчинений особою до постановлення попереднього вироку;

б) встановлюємо той розмір покарання, який залишився після зменшення на строк покарання на який особа була умовно-достроково звільнена, який рівняється 2 роки позбавлення волі [4 роки позбавлення волі (покарання призначене попереднім вироком суду) — 2 роки позбавлення волі (строк, на який особу було умовно-достроково звільнено)];

в) призначаємо покарання за сукупністю злочинів на підставі ч. 4 ст. 70 КК шляхом часткового складання призначених покарань і призначаємо засудженому покарання у вигляді 4 років позбавлення волі;

г) після цього на цій стадії здійснюємо зарахування того покарання (2 роки позбавлення волі), яке ця особа частково відбула за попереднім вироком і покарання у розмірі 2 років позбавлення волі (4–2) стає його остаточною мірою;

д) складуємо між собою невідбуті частини покарання за попереднім вироком, яке дорівнюється 4 рокам позбавлення волі [2 роки позбавлення волі на які особа була умовно-достроково звільнена від відбування покарання) + 2 роки позбавлення волі (розмір того покарання, який став його остаточною мірою)];

е) і останнє, на підставі ст. 71 КК, до покарання у виді 2 років позбавлення волі, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднуємо суму невідбутих частин покарання у виді 4 років позбавлення волі.

2в) Крім цього ми відповіли також і на питання проте, що нема потреби зараховувати в строк остаточного покарання, призначеного на підставі ст. 71 КК, період часу покарання, відбутого засудженим за попереднім вироком, при одночасному застосуванні правил, передбачених ч. 4 ст. 70 КК та ст. 71 КК.

Однак в судовій практиці виникають ситуації, коли всі випадки (2а +2б + 2в) можуть бути об’єднанні в одній кримінальній справі.

На наш погляд, районний суд насамперед допустив наступні помилки:

— не призначив покарання за злочин, передбачений ч. 2 ст. 309 КК, який засуджений вчинив 23.11.2007 р.;

— не призначив покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК між цим покаранням, та покаранням, яке було призначене вироком від 29.02.2008 р.;

— необґрунтовано за сукупністю вироків конфіскував все майно засудженого, не дивлячись на те, що це додаткове покарання було призначено по ч. 2 ст. 307 КК у виді конфіскації ½ частини майна;

— не мав право приймати рішення про виконання вироку суду від 26.11.2007 р. самостійно, оскільки при призначенні покарання за сукупністю вироків, це можливо тільки у випадку, передбаченого ч. 3 ст. 72 КК.

З нашої точки зору покарання засудженому К. повинно було призначено таким чином:

— спочатку призначити покарання за злочин, передбачений ч. 2 ст. 309 КК, який той вчинив 23.11.2007 р.;

— після цього призначити покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК між цим покаранням, а також покаранням, яке було призначено вироком суду від 29.02.2008 р. за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК;

— потім необхідно було зарахувати частину відбутого покарання за вироком від 29.02.2008 р., яке дорівнюється 02 місяцям 20 днів (03.04.2008 р. — 13.01.2008 р.) в покарання призначене на підставі ч. 4 ст. 70 КК, в зв’язку з чим цей розмір покарання є одночасно і невідбутою частиною покарання;

— після цього, призначити покарання, за вчинення злочинів, передбачених ч. 2 ст. 309 та ч. 2 ст. 307 КК, які були вчиненні 20.03.2008 р.;

— потім призначити покарання на підставі ч. 1 ст. 70 КК;

— після цього призначити покарання на підставі ст. 71 КК. Оскільки при призначенні покарання за сукупністю вироків необхідно застосовувати як одночасно правила призначення покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК, так і ці правила, які були вже застосовані раніше, ситуація ускладнюється тим що в цій ситуації існують дві невідбуті частини покарання (невідбута частина покарання яку ми встановили раніше + невідбута частина покарання по вироку від 26.11.2007 р.). В цьому випадку до покарання призначеного за новим вироком необхідно було приєднати повністю або частково спочатку одну невідбуту частину покарання, а потім іншу. Тобто фактично ст. 71 КК необхідно було застосувати двічі;

— строк відбуття покарання засудженому К необхідно було обчислювати з 03.04.2008 р.

Щоб не припускатися помилки при одночасному призначенні покарань за сукупністю злочинів і вироків, ми пропонуємо методику з використанням наглядної схеми вчинення злочинів і постановлення вироків за часом, а також загально логічних методів аналізу і синтезу.

За допомогою наочного прикладу (схема № 2), що містить різні випадки призначення покарання за сукупністю злочинів та вироків, розглянемо детально методику застосування правил одночасного призначення покарань за сукупністю злочинів та вироків.

СХЕМА № 2

1 — дата постановлення першого вироку 10.06.2006 р. за злочин вчинений 03.03.2006 р., та передбачений ст. 366 ч. 1 КК;

2 — злочин, вчинений 03.03.2006 р. за який особу засуджено першим вироком 10.06.2006 р.;

3 — злочини, вчинені до постановлення першого вироку:

01.02.2006 р. — ст. 186 ч. 2 КК;

20.02.2006 р. — ст. 367 ч. 1 КК;

4 — злочини, вчинені після постановлення першого вироку:

12.07.2006 р. — ст.191 ч. 3 КК;

05.08.2006 р. — ст. 187 ч. 2 КК;

5 — дата постановлення другого вироку 12.12.2006 р.

6 — дата обрання запобіжного заходу — взяття під варту за вчинення нових злочинів 12.10.2006 р.

Відповідно до схеми № 2 особа раніше засуджена вироком від 10.06.2006 р. за злочин, передбачений ст. 366 ч. 1 КК, до штрафу в розмірі 510 грн. та з позбавлення права обіймати посади бухгалтера строком на 3 роки. Цей злочин засуджений вчинив 03.03.2006 р. Враховуючи вищевикладене, пропонуємо наступний порядок призначення покарання:

а) спочатку призначаємо покарання за кожен зі злочинів, що були вчинені до проголошення попереднього вироку від 10.06.2006 р. Наприклад, за ст. 186 ч. 2 КК на 4 роки позбавлення волі, а за ст. 367 ч. 1 КК на 2 роки обмеження волі з позбавлення права обіймати посади бухгалтера строком на 2 роки;

б) потім, відповідно до частин 1 та 3 ст. 70 КК шляхом часткового складання призначених покарань і з урахуванням правил, передбачених ч. 1 ст. 72 КК, 2 роки обмеження волі переводимо в 1 рік позбавлення волі, і призначаємо покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі з позбавлення права обіймати посади бухгалтера строком на 2 роки;

в) після цього на підставі ч. 4 ст. 70 КК шляхом поглинення менш суворого додаткового покарання більш суворим додатковим покаранням, а також з урахуванням вимог ч. 3 ст. 72 КК, призначаємо покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі і з позбавленням права обіймати посади бухгалтерів на 3 роки, це покарання, а також основне покарання призначене вироком суду від 10.06.2006 р. у виді штрафу у розмірі 510 грн., виконуються самостійно;

г) потім визначаємо невідбуту частину додаткового покарання. Враховуючи, що вирок суду від 10.06.2006 р. набрав законної сили 25.06.2006 р., слід відзначити, що засуджений згідно з ч. 3 ст. 55 КК, на час постановлення останнього вироку, відбув 05 міс. 17 днів (12.12.2006 р. — 25.06.2006 р.). Таким чином, невідбута частина додаткового покарання складає 2 роки 06 місяців 13 днів (30 днів 11 місяців 2 роки — 17 днів 05 місяців). Невідбута частина основного покарання дорівнюється розміру основного покарання, призначеного на підставі ч. 4 ст. 70 КК;

д) призначаємо покарання за кожен зі злочинів, що були вчинені після постановлення попереднього вироку від 10.06.2006 р. Наприклад, за ст. 187 ч. 2 КК на 7 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, а за ст. 191 ч. 3 КК на 4 роки обмеження волі з позбавлення права обіймати посади бухгалтера строком на 2 роки.

е) потім, відповідно до ч. ч. 1 та 3 ст. 70 КК шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням і з урахуванням правил, передбачених ч.ч. 1, 4 ст. 72 КК, 4 роки обмеження волі переводимо в 2 роки позбавлення волі, і призначаємо покарання у виді 7 років позбавлення волі з позбавлення права обіймати посади бухгалтера строком на 2 роки та з конфіскацією всього майна;

є) після цього, на підставі ст. 71 КК до покарання, призначеного за сукупністю злочинів, вчинених після постановлення попереднього вироку, частково приєднуємо невідбуту частину покарання, призначеного за сукупністю злочинів, вчинених до постановлення попереднього вироку і з урахуванням вимог ч. 1 ст. 72 КК і ч. 4 ст. 72 КК остаточно призначаємо покарання у виді 7 років 6 місяців позбавлення волі з позбавлення права обіймати посади бухгалтера строком на 3 роки та з конфіскацією всього майна;

ж) згідно з вимог ч. 3 ст. 72 КК основне покарання (позбавлення волі на строк 7 років 6 місяців), а також основне покарання, призначене за попереднім вироком (штраф у розмірі 510 грн.) виконуються самостійно;

з) строк відбуття основного покарання засудженому необхідно обчислювати з 12.10.2006 р.

Зміни вироку суду, які погіршують становище засудженого.

Як ми вже раніше відзначали, що становище засудженого не погіршується, якщо вищестоящі суди застосовують правила поглинення покарань або їх складання і при цьому призначене за сукупністю злочинів або вироків покарання не буде більшим суворим чим покарання призначене судом першої інстанції. Пленум Верховного Суду України пішов дальше і стверджує, що становище засудженого не погіршується, якщо вищестоящі суди застосовують правила передбачені ч. 3 ст. 70 та ст. 71 КК, які не були застосовані судом першої інстанції, але при цьому призначене покарання не повинно бути більш суворим чим покарання призначене місцевим судом.

Ми звертали увагу на те, що не можливо не тільки виконувати перший вирок самостійно на підставі якого засудженого було звільнено від відбування покарання, а також не можливо звільняти засудженого від відбування покарання з випробуванням при “проміжному” призначені покарань, якщо при цьому одночасно застосовуються правила, передбачені ч. 4 ст. 70 КК та ст. 71 КК. Однак деякі вищестоящі суди приймають рішення про самостійне виконання першого вироку при призначенні «проміжного» покарання, не дивлячись на те, що суд такого рішення не приймав.

На наш погляд, апеляційний суд погіршив становище засудженого П., оскільки районний суд призначив останньому остаточне покарання у виді 5 років 1 місяця позбавлення волі з конфіскацією всього майна, а апеляційний суд призначив засудженому покарання у виді 5 років 1 місяця позбавлення волі без конфіскації майна, а крім того, постановив вирок суду від 26.04.2005 р. виконувати самостійно.

3.1.1. Практика застосування ст. ст. 70 ч. 4, 71 КК при засуджені двічі, протягом іспитового строку (ст. 75 КК)

У судовій практиці неодноразово виникали випадки, коли засуджений, будучи звільненим від відбування покарання з випробуванням, протягом іспитового строку знову вчиняв два або більше злочинів за які він двічі засуджувався судами. Такі випадки можливі, наприклад, коли при розгляді справи суд не знав про те, що особа раніше була засуджена і звільнена від відбування покарання з випробуванням, а також коли відповідно до ст. 374 ч. 4 КПК, апеляційний суд скасовував вирок місцевого суду і повертав справу на новий судовий розгляд у частині обвинувачення, залишивши в решті судове рішення без зміни, за умови, що це обвинувачення має самостійну кримінально-правову кваліфікацію і може бути розглянуто в окремому провадженні.

Аналіз судової практики свідчить про те, що у суддів при призначенні покарання по останньому вироку виникають питання по застосуванню ст. ст. 70 ч. 4 та 71 КК, оскільки відповідь на ці питання відсутня, як в Кримінальному кодексі України, так і в постанові Пленуму. Не були предметом дослідження ці питання і в теорії кримінального права.

На нашу думку, судді в таких випадках, спочатку повинні звернути увагу на те, чи була урахована при призначені покарання по другому вироку, невідбута частина покарання по першому вироку від відбування якої той був звільнений з випробуванням. В цьому випадку може бути два варіанти.

Варіант 1. При постановленні другого вироку невідбута частина покарання по першому вироку не була урахована.

Зважаючи на те, що для відповіді на данні питання має значення те, коли були вчинені злочини, до або після винесення другого вироку, чи до і після винесення другого вироку, можливі три ситуації.

Ситуація 1. Злочини були вчинені до постановлення другого вироку.

В даній ситуації ми пропонуємо такі правила:

1. Призначити покарання по третьому вироку, у тому числі і за правилами ст. 70 ч. 1 КК за сукупністю злочинів, вчинених до постановлення другого вироку;

2. Призначити покарання за правилами ст. 70 ч. 4 КК за сукупністю злочинів між покараннями по другому та третьому вирокам;

3. Визначити остаточне покарання за ст. 71 КК за сукупністю вироків між покаранням призначеним на підставі ст. 70 ч. 4 КК та невідбутою частиною покарання за першим вироком.

Ситуація 2. Злочини були вчинені після постановлення другого вироку.

В цій ситуації ми пропонуємо такі правила:

1. Призначити покарання по третьому вироку, у тому числі і за правилами ст. 70 ч. 1 КК за сукупністю злочинів, вчинених після постановлення другого вироку;

2. Призначити покарання на підставі ст. 71 КК за сукупністю вироків між покаранням призначеним, у тому числі і на підставі ст. 70 ч. 1 КК та невідбутою частиною покарання по другому вироку;

3. Визначити остаточне покарання за ст. 71 КК за сукупністю вироків між покаранням призначеним перед цім на підставі ст. 71 КК та невідбутою частиною покарання за першим вироком.

Ми в цілому згодні з правилами призначення покарання, які застосував апеляційний суд, але на наш погляд, більш точніше буде, коли суд буде визначати невідбуту частину покарання за кожним попереднім вироком, застосовуючи ст. 71 КК, оскільки при такому підходу неможливо визначити, а яку ж частину невідбутого покарання за кожним вироком, приєднав суд за новим вироком.

Ситуація 3. Злочини були вчинені як до, так і після постановлення другого вироку.

В даній ситуації ми пропонуємо такі правила:

1. Призначити покарання по третьому вироку, у тому числі і за правилами ст. 70 ч. 1 КК за сукупністю злочинів, вчинених до постановлення другого вироку;

2. Призначити покарання за правилами ст. 70 ч. 4 КК за сукупністю злочинів між невідбутою частиною покарання по другому вироку та покаранням призначеним, у тому числі і на підставі ст. 70 ч. 1 КК;

3. Призначити покарання по третьому вироку, у тому числі і за правилами ст. 70 ч. 1 КК за сукупністю злочинів, вчинених після постановлення другого вироку;

4. Призначити покарання на підставі ст. 71 КК за сукупністю вироків між покаранням призначеним, у тому числі і на підставі ст. 70 ч. 1 КК (п. 3) та покаранням призначеним на підставі ст. 70 ч. 4 КК (п. 2);

5. Визначити остаточне покарання за ст. 71 КК за сукупністю вироків між покаранням призначеним перед цим на підставі ст. 71 КК та невідбутою частиною покарання за першим вироком.

Типові помилки які допускають суди в ситуації № 1 (варіант № 1).

1а) Суди застосовують правила призначення покарання за сукупністю злочинів (ст. ст. 70 ч. 1, 70 ч. 4 КК) до другого та третього вироків, а перший вирок постановляють виконувати самостійно.

1б) Суди застосовують правила призначення покарання за сукупністю вироків (ст. 71 КК) між другим та третім вироками.

Однак, ми не можемо повністю погодитися з цим рішенням Верховного Суду України в тій частині, що суд повинен був спочатку на підставі ст. 71 КК призначити покарання за сукупністю першого та третього вироків, а потім призначити покарання за сукупністю злочинів (ст. 70 ч. 4 КК) між покаранням, призначеним перед цім на підставі ст. 71 КК, та покаранням по другому вироку.

На нашу думку, в цьому випадку (ситуація 1) правила призначення покарання, за вчинені злочини протягом іспитового строку, не повинні залежати від того, чи було винесено судами один або два вироки за ці злочини, оскільки при постановлені другого вироку просто не були розкриті всі злочини які вчинила особа протягом іспитового строку і засудження винного за окремі злочини відповідно здійснюється не одним, а двома вироками, які постановлюються в різний час.

Якби ці злочини були розкриті одночасно, то замість другого та третього вироків виносився би тільки один вирок і покарання засудженому призначалось, спочатку за правилами ч. 1 ст. 70 КК, і остаточно — за сукупністю вироків, а не навпаки.

Таким чином, розкриття цих злочинів одночасно або в різний час, не може принципово впливати на правила призначення покарання, оскільки це би суперечило принципам рівності громадян перед законом та справедливості.

Варіант 2. Цей випадок є менш складним в порівняні з попереднім, оскільки при постановленні другого вироку невідбута частина покарання по першому вироку була вже урахована. Особа може засуджуватися по третьому вироку за злочини які були вчинені, як до постановлення другого вироку, так і після нього, а також як до, так і після постановлення другого вироку. При цьому варіанті також можливі три ситуації.

Ситуація 1. Злочини були вчинені до постановлення другого вироку.

В даній ситуації ми пропонуємо такі правила:

1. Призначити покарання по третьому вироку, у тому числі і за правилами ст. 70 ч. 1 КК за сукупністю злочинів, вчинених до постановлення другого вироку;

2. Призначити покарання за правилами ст. 70 ч. 4 КК за сукупністю злочинів між покараннями по другому та третьому вирокам;

Ситуація 2. Злочини були вчинені після постановлення другого вироку.

Для цій ситуації ми пропонуємо такі правила:

1. Призначити покарання по третьому вироку, у тому числі і за правилами ст. 70 ч. 1 КК за сукупністю злочинів, вчинених після постановлення другого вироку;

2. Призначити покарання на підставі ст. 71 КК за сукупністю вироків між покаранням призначеним, у тому числі і на підставі ст. 70 ч. 1 КК та невідбутою частиною покарання по другому вироку;

Ситуація 3. Злочини були вчинені як до, так і після постановлення другого вироку.

В даній ситуації ми пропонуємо такі правила:

1. Призначити покарання по третьому вироку, у тому числі і за правилами ст. 70 ч. 1 КК за сукупністю злочинів, вчинених до постановлення другого вироку;

2. Призначити покарання за правилами ст. 70 ч. 4 КК за сукупністю злочинів між невідбутою частиною покарання по другому вироку та покаранням призначеним, у тому числі і на підставі ст. 70 ч. 1 КК;

3. Призначити покарання по третьому вироку, у тому числі і за правилами ст. 70 ч. 1 КК за сукупністю злочинів, вчинених після постановлення другого вироку;

4. Призначити остаточне покарання на підставі ст. 71 КК за сукупністю вироків між покаранням призначеним, у тому числі і на підставі ст. 70 ч. 1 КК (п. 3) та покаранням призначеним на підставі ст. 70 ч. 4 КК (п. 2).

Типові помилки які допускають суди в ситуації № 1 (варіант № 2).

1а) Судді застосовують правила призначення покарання за сукупністю вироків (ст. 71 КК) між першим та третім вироками, а другий вирок постановляють виконувати самостійно.

1б) Судді застосовують правила призначення покарання за сукупністю вироків (ст. 71 КК) між другим та третім вироками, замість призначення покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК.

Типові помилки які допускають суди в ситуації № 2 (варіант № 2).

2а) Судді застосовують правила призначення покарання за сукупністю вироків (ст. 71 КК) між другим та третім вироками, а перший вирок постановляють виконувати самостійно (ситуація 2).