Призначення покарання за сукупністю злочинів та вироків (судова практика)

Згідно зі ст. 71 КК, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком. Остаточне покарання за сукупністю вироків повинно бути більше покарання, призначеного за новий злочин, а також невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

У теорії кримінального права виникало питання про те, які правила сукупності, злочинів або вироків необхідно застосовувати, якщо злочин вчинено після проголошення вироку, але до набрання ним чинності. Верховний Суд України однозначно відповів на це питання: покарання призначається за сукупністю вироків (ст. 71 КК), коли засуджена особа до повного відбування основного чи додаткового покарання вчинила новий злочин, а також коли новий злочин вчинено після проголошення вироку, але до набрання ним законної сили (п. 25 постанови Пленуму)[129]. Іншу точку зору по цьому питанню має В.І. Тютюгін [130].

Таким чином, ознаками призначення покарання за сукупністю вироків, є:

1. Постановлений вирок, за яким особу засуджено до певної міри покарання;

2. Це покарання засудженим ще повністю не відбуте (є невідбута частина покарання).

У судовій практиці виникало питання про правомірність застосуванні ст. 71 КК, коли винна особа вчиняла новий злочин до повного відбуття покарання, проте до моменту призначення покарання за новим вироком, покарання за попереднім вироком вже було повністю відбуте.

На нашу думку, призначення покарання за сукупністю вироків в даному випадку не застосовується, оскільки відсутня невідбута частина покарання за попереднім вироком, яку необхідно приєднати повністю або частково, за винятком деяких випадків, коли по кримінальній справі одночасно застосовуються правила ч. 4 ст. 70 КК (про це детальніше буде розглянуто далі). Такої ж точки зору придержується і В.І. Тютюгін[131].

Також в судовій практиці зустрічаються випадки, коли засуджений покарання ще повністю не відбув, але до нього була застосована амністія, після чого той вчинив злочин. На нашу думку, і в даному випадку не можна застосовувати ст. 71 КК, оскільки також відсутня невідбута частина покарання за попереднім вироком.

Стаття 71 КК не може бути також застосована, коли особа вчинила новий злочин хоча і до повного відбуття покарання за попереднім вироком, але іноземна держава при видачі цього злочинця згоди на призначення покарання за сукупністю вироків не давала.

3. Новий злочин вчинено особою після проголошення вироку, але до повного відбуття покарання;

4. Остаточне покарання повинно бути більше покарання, призначеного за новий злочин, а також невідбутої частини покарання за попереднім вироком, оскільки не можна поглинути одне покарання іншим.

2.1. Схожість і відмінність при призначенні покарання за сукупністю злочинів і сукупністю вироків

2.2. Загальні правила призначення покарання за сукупністю вироків

Відповідно до ст. 71 КК при сукупності вироків суд призначає покарання за такими правилами:

1) перш за все, призначається покарання за новий вчинений злочин;

2) до цього покарання суд приєднує повністю або частково невідбуту частину покарання призначеного за першим вироком;

3) загальний строк покарання визначається в межах максимального строку, передбаченого ч. 2 ст. 71 КК;

4) остаточне покарання за сукупністю вироків має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

1. Призначення покарання за новий вчинений злочин відбувається на загальних підставах відповідно до вимог ст. ст. 65–67 КК.

Звертаємо увагу суддів на те, що відносно винного вже був постановлений вирок і в ході виконання покарання до нього були застосовані певні каральні дії, проте, останній на шлях виправлення не встав і знову вчинив злочин.

При цьому деякі судді забувають про те, що у відповідності до п. 1 ч. 1 ст. 67 КК вчинення злочину особою повторно або рецидив злочинів, є обтяжуючою обставиною при призначенні покарання. На нашу думку, суд зобов'язаний враховувати це при призначенні покарання, оскільки за інших рівних умов, сукупність вироків є більш соціально небезпечним явищем, ніж сукупність злочинів. Проте, тут необхідно враховувати наступне обмеження: якщо будь-яка з обставин, які обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини Кримінального кодексу як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує (ч. 4 ст. 67 КК). Аналіз судових рішень свідчить про те, що суди часто не дотримуються даної вимоги закону.

2. До новопризначеного покарання суд приєднує повністю або частково покарання, невідбуте за першим вироком.

З даного правила складання покарань за сукупністю вироків, є два винятки:

а) при складанні покарань у виді довічного позбавлення волі та будь-яких менш суворих покарань загальний строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю вироків, визначається шляхом поглинання менш суворих покарань довічним позбавленням волі (ст. 71 ч. 2 КК);

б) якщо за знову вчинений злочин призначено передбачене законом максимальне покарання, невідбута частина покарання за попереднім вироком підлягає поглиненню (ст. 71 ч. 4 КК).

Однак, у судовій практиці зустрічаються випадки, коли суди необґрунтовано застосовують принцип поглинання при сукупності вироків.

Приєднання невідбутої частини покарання за першим вироком означає, що відбута частина покарання за першим вироком взагалі не повинна враховуватися. Слід зазначити, що дуже часто судді в порушенні вимог п. 26 постанови Пленуму, не встановлюють у вступній частині нового вироку точний розмір невідбутої частини основного і додаткового покарання[143]. Не встановлення невідбутої частини покарання, часто приводить до порушення ч. 4 ст. 71 КК, в якій вказано, що остаточне покарання за сукупністю вироків має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

“У зв’язку з цим у новому вироку суд має визначити не тільки міру покарання, яка остаточно визначається ним за сукупністю вироків, а й той вид покарання (основного і додаткового), який було призначено за попереднім вироком, а також встановити, яка саме його частина (у якому розмірі) ще невідбута засудженим на момент вчинення нового злочину”[144].

Враховуючи важливість даного питання, в п. 26 постанови Пленуму відзначено, що невідбутою частиною покарання за попереднім вироком треба вважати:

— покарання, від відбування якого особу звільнено з випробуванням (статті 75, 79, 104 КК), за винятком часу тримання під вартою в порядку запобіжного заходу або затримання, перебування в медичному закладі тощо;

— частину покарання, від відбування якого особу звільнено умовно-достроково (статті 81, 107 КК);

— невідбуту частину більш м'якого покарання, призначеного судом особі в порядку заміни невідбутої частини покарання більш м'яким (ст. 82, ч. 3 ст. 86 КК);

— частину покарання, від відбування якого звільнено вагітну жінку або жінку, яка має дитину (дітей) віком до трьох років (ст. 83 КК);

— невідбуту частину певного строку позбавлення волі, яким замінено довічне позбавлення волі (ст. 87 КК);

— невідбуту засудженим частину будь-якого основного покарання;

— додаткове покарання (або його невідбуту частину) за попереднім вироком;

— покарання, від відбування якого звільнено неповнолітнього із застосуванням примусових заходів виховного характеру (ст. 105 КК)[145].

На наш погляд не є безперечною позиція Верховного Суду України про включення в п. 26 постанови Пленуму як невідбутої частини покарання за попереднім вироком “покарання, від відбування якого звільнено неповнолітнього із застосуванням примусових заходів виховного характеру (ст. 105 КК)”. В сучасній юридичній літературі найбільш обґрунтовану критику цієї точки зору Верховного Суду України надав В.І. Тютюгін, який відзначив, що “наведена позиція суперечить приписам ст. 105 КК, бо у цій нормі, по-перше, передбачено звільнення від призначення покарання, а не від його відбування, (реального виконання), яке, по-друге, здійснюється судом без призначення покарання і по-третє, має остаточний і безумовний характер”[146].

Ми повністю згодні з позицією В.І. Тютюгіна, за виключенням того, що при “застосуванні ст. 105 КК покарання взагалі не призначається, а здійснюється засудження без призначення покарання. Саме тому в ст. 105 КК закон не називає жодного з видів покарань, які б могли бути призначені неповнолітньому за інших умов, і саме цим ст. 105 КК відрізняється, наприклад, від ст. 104 КК, на підставі якої: а) здійснюється звільнення неповнолітнього не від призначення покарання, а від відбування (реального відбування) вже призначеного вироком суду покарання, а у зв’язку з цим; б) застосовується звільнення щодо такої особи, яка є вже засудженою до певного виду покарання — позбавлення волі (ч. 2 ст. 104 КК — В.Б.). Якщо б ситуація була іншою, то в ст. 105 КК прямо перелічувалися б ті види покарань, при засудженні до яких допускалося б звільнення неповнолітнього від їх відбування”[147]. На погляд В.І. Тютюгіна, “сутність ситуації, що розглядається, полягає у тому, що, з одного боку, закон наділяє суд правом призначити покарання (ч. 1 ст. 50 КК), а з іншого, — цьому праву кореспондує обов’язок суду призначити покарання за наявності умов, передбачених законом (ч. 1 ст. 2 КК). Але у випадках, прямо передбачених законом (наприклад, за ст. 105 КК), останній звільняє суд від обов’язку призначити покарання і тим самим наділяє його правом відмовитися від призначення покарання. Таким чином, у таких випадках можна скоріше, говорити про звільнення суду від обов’язку призначити покарання, ніж про звільнення від покарання самого засудженого. За наявності такої ситуації і має місце, так зване, “засудження без призначення покарання”[148].

По-перше, аналіз змісту ч. 1 ст. 50 КК викликає сумніви про право, а не про обов’язок суду призначити покарання. По друге, діючий КПК не передбачає можливості при постановлені обвинувального вироку не призначати основне покарання (ст. 335 КПК). По-третє, аргументація про те, що “саме тому в ст. 105 КК закон не називає жодного з видів покарань, які б могли бути призначені неповнолітньому” не дуже переконлива, оскільки в ч. 4 ст. 74 КК, ч. 5 ст. 74 КК, ч. 1 ст. 78 КК, ч. 4 ст. 79 КК, ч. 4 ст. 83 КК, ч. 2 ст. 84, ст. 85 КК закон також не називає жодного з видів покарань від яких звільняється особа, але немає сумніву, що в цих випадках засудженому було призначене покарання; В четверте, закон чітко вказує про те, що є випадки, коли слід відрізняти “осіб, які засуджені за вироком суду без призначення покарання” (ч. 3 ст. 88 КК), коли “суд може не призначати додаткове покарання, що передбачене в санкції статті Особливої частини цього Кодексу як обов’язкове” (ч. 2 ст. 69 КК) та “осіб, які звільнені від покарання” (ч. 3 ст. 88 КК), а це означає, що різні кримінально-правові терміни в Загальній частині КК не можуть однаково тлумачитися. “Одному кримінально-правовому поняттю повинен присвоюватися один кримінально-правовий термін і, навпаки, різні поняття та категорії повинні позначатися відмінними кримінально-правовими термінами”[149]. І останнє. Ми опитали 15 суддів місцевих суддів та апеляційного суду Запорізької області про можливість не призначення покарання неповнолітньому на підставі ч. 1 ст. 105 КК. Жоден із них з цим не погодився. Може це той класичний випадок коли існує “розрив” між теорією та судовою практикою, тобто теорія кримінального права та судова практика існують незалежно один від одного.

Приведемо ще один приклад, коли в судовій практиці не відрізняють “звільнення від покарання” від “звільнення від відбування покарання з випробуванням”.

На наш погляд, це рішення вищестоящого суду про призначення остаточного покарання на підставі ст. 71 КК, не є бездоганним. По-перше, згідно ст. 85 КК на підставі акта про помилування засуджений може бути повністю або частково звільнений від основного і додаткового покарання, а тому таке звільнення має остаточний і безумовний характер. По-друге, С.М. Школа який досліджував ці питання, відзначив, що у разі задоволення клопотання про помилування засуджений повністю або частково звільняється від покарання. Практика здійснення помилування йде шляхом, зокрема звільнення засуджених “від дальшого відбування міри покарання з випробуванням”, однак необхідно зазначити, що помилування з випробуванням не передбачено чинними нормативно-правовими актами (кодексами, Положенням про помилування), тому воно є незаконним[151]. На жаль і нове «Положення про здійснення помилування», затверджене Указом Президента України № 1118/2005 від 19.07.2005 р., не відповідає вимогам Кримінального кодексу України 2001 р., оскільки у ньому відсутній такий вид помилування, як повне або часткове звільнення засудженого від основного і додаткового покарання, а присутній, не передбачений КК, вид помилування, як повне або часткове звільнення від відбування як основного, так і додаткового покарання.

Враховуючи вищевказане, слід відзначити, що не зовсім правильним є і зміст ч. 5 ст. 72 КК, в якому зокрема вказано, що при призначенні покарань, не зазначених в ч. 1 ст. 72 КК, суд, враховуючи попереднє ув’язнення, може пом’якшити покарання або повністю звільнити засудженого від його відбування. З нашої точки зору, в цьому випадку засуджений повинен бути звільненим не від відбування покарання, а від покарання, тобто остаточно і безумовно.

Найпоширенішими випадками встановлення невідбутої частини покарання в судовій практиці є:

1. коли винна особа звільняється від відбування покарання з випробуванням;

2. коли винна особа реально відбуває покарання у виді позбавлення волі.

1. У першому випадку, наприклад, винна особа певний час перебуває під вартою в порядку застосування до неї запобіжного заходу. При проголошенні вироку, суд, застосовуючи ст. 75 КК, звільняє засудженого з під варту в залі суду, змінюючи з йому запобіжний захід з тримання під вартою на підписку про невиїзд. В цьому випадку невідбута частина покарання встановлюється таким чином.

Наприклад, винну особу було взято під варту 26.04.2006 р., а 17.03.2007 р. особа була осуджена до 3 років позбавлення волі з застосуванням ст. 75 КК і цього ж дня була звільнена з-під варти:

а) спочатку встановлюємо період часу протягом якого особа утримувалася під вартою:

17. 03. 2007

—

26.04.2006

Віднімання однієї дати від іншої починаємо з днів. Проте, оскільки з 17 днів відняти 26 днів не можна, тоді ми останній місяць переводимо в дні. Звертаємо увагу на те, що в даному випадку останнім місяцем враховуватиме не березень, а лютий 2007 р., оскільки, в березні пройшло тільки 17 днів і цілий останній місяць який пройшов буде лютий 2007 р., в якому 28 днів. Крім того, враховуючи, що з 2 місяців не можна відняти 4 місяці, ми 1 рік переведемо в 12 місяців. Тобто:

(17+ 28) = 45. (02+12)= 14. 2006

—

26.04.2006

В результаті, вийде, що засуджений перебував під вартою 19 (45–26) днів 10 (14–04) місяців і 0 (2006–2006) років.

б) після цього ми визначаємо невідбуту частину покарання за попереднім вироком, шляхом вирахування з 03 років (31 день 11 місяці 02 роки) — 19 днів 10 місяців, використовуючи вищезгадану методику.

31.11. 02

—

19.10. 00

В результаті невідбута частина покарання складатиме 12 (31–19) днів 01 (11–10) місяць 02 (02–00) роки позбавлення волі.

У зв’язку з цим, ми не можемо повністю погодитися з В.І. Тютюгіним про те, що “при застосуванні до засудженого за попереднім вироком статей 75, 79 чи 104 КК від реального відбування покарання, призначеного цим вироком, засуджений, як відомо, звільняється повністю, але з іспитовим строком. Тому, якщо новий злочин вчиняється засудженим протягом цього іспитового строку, невідбуту частину покарання складає раніше призначене покарання у повному його обсязі (розмірі), бо на момент вчинення нового злочину воно взагалі ще не відбувалося засудженим. Таким чином, у таких випадках складанню з покаранням, призначеного новим вироком, підлягає у весь строк покарання, призначеного попереднім вироком”[153]. По-перше, якщо невідбута частина покарання в цьому випадку складає раніше призначене покарання у повному його обсязі, то виникає питання, а куди треба зараховувати, наприклад строк знаходження засудженого під вартою по попередній кримінальній справі, оскільки при призначенні остаточного покарання за сукупністю вироків цей час не може бути зарахованим в строк остаточного покарання (на відміну від призначення покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК), так як обчислення строку цього покарання проводиться з моменту винесення нового вироку з урахуванням часу утримання особи під вартою, якщо воно мало місце по останній справі у вигляді запобіжного заходу. По-друге, така позиція, може суттєво погіршити становище засудженого, оскільки остаточне покарання на підставі ч. 4 ст. 71 КК може бути гараздом “завищеним”.

2. У другому випадку, при вчиненні нового злочину особою, яка відбувала покарання у виді позбавлення волі, його невідбутою частиною треба вважати строк, який залишився на момент обрання запобіжного заходу у виді тримання під вартою за новий злочин, а якщо такий захід не обирався, — то строк, який залишився після постановлення останнього за часом вироку (п. 26 постанови Пленуму). Тут можливі два варіанта.

Варіант 1. Наприклад, за першим вироком особа засуджена до 3 років позбавлення волі, строк відбування покарання обчислюється з 13.03.2006 р. За вчинення нового злочину відносно особи було обрано запобіжний захід у виді взяття під варту з 05.02.2007 р. Вирок було постановлено 11.04.2007 р. Методика підрахунку невідбутої частини покарання така ж сама.

а) спочатку встановлюємо точний строк протягом якого засуджений відбував покарання за попереднім вироком:

05.02.2007

—

13.03.2006

Віднімання однієї дати від іншої починаємо з днів. Проте, оскільки з 05 днів відняти 13 днів не можливо, то ми останній місяць переводимо в дні. Звертаємо увагу на те, що в даному випадку останнім місяцем враховуватиме не лютий, а січень 2007 р., оскільки, в лютому пройшло тільки 05 днів і цілий останній місяць який пройшов буде січень 2007 р., в якому 31 день. Крім того, враховуючи, що з одного місяця не можна відняти три місяці, ми один рік переведемо в 12 місяців. Тобто:

(05+ 31) = 36. (01+12)= 13. 2006

—

13.03.2006

В результаті отримаємо, що засуджений відбув покарання за першим вироком 23 (36–13) днів 10 (13–03) місяців і 0 (2006–2006) років.

б) після цього ми визначаємо невідбуту частину покарання за попереднім вироком, шляхом вирахування з 03 років (31день 11 місяців 02 роки) — 23 днів 10 місяців, використовуючи вищезгадану методику.

31. 11. 02

—

23. 10. 00

В результаті невідбута частина покарання складатиме 08 (31–23) днів 01 (11–10) місяць 02 (02–00) роки позбавлення волі.

Варіант 2. Якщо запобіжний захід у виді взяття під варту відносно особи не обирався, то невідбута частина покарання визначається таким чином.

а) спочатку встановлюємо строк відбутої частини покарання за попереднім вироком:

11. 04. 2007

–

13. 03. 2006

Віднімання однієї дати від іншої починаємо з днів. Проте, оскільки з 11 днів відняти 13 днів не можна, тоді ми останній місяць переводимо в дні. Звертаємо увагу на те, що в даному випадку останнім місяцем враховуватиме не квітень, а березень 2007 р., оскільки, в квітні пройшло тільки 11 днів і цілий останній місяць який пройшов буде березень 2007 р., в якому 31 день. Тобто:

(11+ 31) = 42. 03. 2007

–

13. 03. 2006

В результаті отримаємо, що засуджений на момент постановлення нового вироку відбув покарання строком 29 (42–13) днів 00 (03–03) місяців і 01 (2007–2006) рік.

б) після цього ми визначаємо невідбуту частину покарання за попереднім вироком, шляхом вирахування з 03 років (31 день 11 місяці 02 роки) — 29 днів 00 місяців 01 рік, використовуючи вищезгадану методику.

31. 11. 02

–

29. 00. 01

В результаті невідбута частина покарання у засудженого в цьому випадку складатиме 02 (31–29) дні 11 (11–00) місяців 01 (02–01) рік позбавлення волі.

Враховуючи, що точне встановлення частини невідбутої частини покарання за попереднім вироком є необхідною умовою правильного призначення покарання за сукупністю вироків, вказівка її у вступній частині вироку, на нашу думку, є обов'язковою. Тому суд першої інстанції повинен вживати всіх заходів для її встановлення.

Наведемо тільки один приклад, коли не встановлення місцевим судом невідбутої частини покарання, може призвести до призначення явно незаконного, такого, що порушує права засудженого, покарання.

Якби навіть суд повністю приєднав правильно встановлену невідбуту частину покарання за попереднім вироком до новопризначеного покарання, то вона склала би тільки 4 роки 8 місяців 09 днів (3 років 8 місяців 09 днів + 1 рік). Звідси можна зробити висновок, що засудженому Е. прийдеться відбувати “зайві” 4 місяці 22 дня. Крім того, якщо виникне згідно ст. 81 КК питання про умовно-дострокове звільнення Е. від відбування покарання (при відбутті останнім не менше двох третин строку покарання), то воно буде розглянуто пізніше на 11 місяців 09 днів. Ось до яких помилок може привести «просте» не встановлення судом невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Верховний Суд України неодноразово в своїх рішеннях звертав увагу судів на те, що ті повинні точно встановлювати невідбуту частину покарання і вказувати його вид і розмір в новому вироку.

Вказівка про невідбуту частину покарання у вступній частині вироку, наприклад, з урахуванням наведених вище прикладів, може бути наступною:

- “раніше засудженого 17 березня 2007 року Мелітопольським міськрайонним судом Запорізької області за ст. 185 ч. 3 КК України до трьох років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням строком на два роки. Невідбута частина покарання складає два роки один місяць дванадцять днів позбавлення волі”;

- “раніше засудженого 13 березня 2006 року Мелітопольським міськрайонним судом Запорізької області за ст. 185 ч. 3 КК України до трьох років позбавлення волі. Невідбута частина покарання складає два роки один місяць вісім днів позбавлення волі”;

— “раніше засудженого 13 березня 2006 року Мелітопольським міськрайонним судом Запорізької області за ст. 185 ч. 3 КК України до трьох років позбавлення волі. Невідбута частина покарання складає один рік одинадцять місяців два дні позбавлення волі”.

3. Загальний строк покарання визначається в межах максимального строку, передбаченого ч. 2 ст. 71 КК України.

Так, при складанні покарань за сукупністю вироків загальний строк покарання не може перевищувати максимального строку, встановленого для даного виду покарання в Загальній частині Кримінального кодексу.

Це означає, що розмір штрафу не повинен перевищувати 1000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, якщо статтями Особливої частини Кримінального кодексу не передбачений вищий розмір штрафу (ч. 1 ст. 53 КК). Строк позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю не повинен перевищувати 5 років (ч. 1 ст. 55 КК). Строк громадських робіт не може перевищувати 240 годин (ч. 2 ст. 56 КК). Строк виправних робіт і службового обмеження для військовослужбовців не повинен перевищувати 2 років (ч. 1 ст. 57, ч. 1 ст. 58 КК). При цьому звертаємо увагу суддів на те, що згідно з ч. 2 ст. 72 КК при призначенні покарання за сукупністю злочинів або вироків у виді виправних робіт або службового обмеження для військовослужбовців складанню підлягають лише строки цих покарань. Розміри відрахувань із заробітку засудженого складанню не підлягають і обчислюються за кожним вироком самостійно. Строк арешту не може перевищувати 6 місяців (ч. 1 ст. 60 КК), а строк обмеження волі, — 5 років (ч. 1 ст. 61 КК). Тримання в дисциплінарному батальйоні військовослужбовців не може перевищувати 2 років (ч. 1 ст. 62 КК). Позбавлення волі встановлюється на строк від 1 до 15 років (ч. 2 ст. 63 КК). Разом з тим, для останнього випадку, законодавець зробив виняток з правил, вказавши, що у випадку, якщо хоча б один із злочинів є особливо тяжким, загальний строк позбавлення волі може бути більшим 15 років, але не повинен перевищувати 25 років (ч. 2 ст. 71 КК). При складанні покарань у виді довічного позбавлення волі та будь-яких менш суворих покарань загальний строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю вироків, визначається шляхом поглинення менш суворих покарань довічним позбавленням волі.

В.І. Тютюгін правильно відзначає, що покарання за сукупністю злочинів шляхом застосування принципу складання покарань призначених за окремими вироками повинно відповідати ряду вимог, зокрема, “межі такого складання визначаються за більш суворим видом покарання, незалежно від того, за яким вироком — попереднім чи наступним — такий більш суворий вид покарання було призначено. Ця вимога випливає з ч. 1 ст. 72 КК, відповідно до якої при складанні різних видів покарань за сукупністю злочинів або вироків менш суворий вид покарання переводиться в більш суворий”[156].

4. Остаточне покарання за сукупністю вироків має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком (ч. 4 ст. 71 КК).

Вимога даного правила полягає у тому, що у всіх випадках [за винятком двох правил: а) при складанні покарань у виді довічного позбавлення волі та будь-яких менш суворих покарань (ч. 2 ст. 71 КК; б) коли остаточне покарання визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі (ч. 4 ст. 71 КК)] остаточне покарання за сукупністю вироків має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Разом з тим, суди нерідко не виконують дану вимогу закону.

Аналіз судової практики свідчить про те, що найчастіше такі помилки зустрічаються в тих випадках, коли винна особа перший раз була засуджена і звільнена: а) від відбування покарання з випробуванням; б) умовно-достроково від відбування основного покарання. На наш погляд, судді в цих випадках, при застосуванні правил ст. 71 КК, помилково за невідбуту частину покарання за попереднім вироком, приймають або термін іспитового строку (замість розміру призначеного покарання), або не весь строк основного покарання на який засуджений був умовно-достроково звільнений, а ту частину строку покарання яка залишилась до його закінчення після вчинення ним злочину.

За ради об’єктивності слід визнати, що по цим питанням у Верховного Суду України є й інша точка зору.

Приклад другий: Районний суд вироком від 20.10.2006 р. засудив К., раніше судимого 23.07.2002 р за ст. ст. 185 ч. 2, 185 ч. 3, 357, 304 ч. 3 КК на 5 років позбавлення волі, звільненого 10.12.2004 р. умовно-достроково строком на 1 рік 5 місяців 27 днів — за ст. 395 КК на 2 місяця арешту. На підставі ст. ст. 71, 72 КК остаточно призначене покарання у виді 4 місяців позбавлення волі. У касаційному поданні прокурор, посилається на неправильне застосування кримінального закону. Верховний Суд України, відмовляючи прокурору, відзначив, що призначене покарання К. відповідає вимогам ст. 65 КК, оскільки його вид та строк визначено судом з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину і даним про особу, з яких вбачається, що у вчиненому К. щиро розкаявся, має ряд тяжких хвороб, а тому підстави для призначення кримінальної справи до касаційного розгляду, відсутні[160].

2.3. Призначення додаткових покарань

Призначення додаткових покарань за сукупністю вироків здійснюється відповідно до вимог ст. ст. 71 ч. 3 і 72 ч. 4 КК. Призначене хоча б за одним із вироків додаткове покарання або невідбута його частина за попереднім вироком підлягає приєднанню до основного покарання, остаточно призначеного за сукупністю вироків. Додаткові покарання різних видів у всіх випадках виконуються самостійно. Питання призначення додаткових покарань за сукупністю вироків були детально дослідженні В.І. Тютюгіним ще за часів чинності КК України 1960 р.[161].

Ст. 52 КК передбачає, що до засуджених можуть застосовуватися такі додаткові покарання, як позбавлення військового, спеціального звання, рангу, чину або кваліфікаційного класу, конфіскація майна, штраф і позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю… До основного покарання може бути приєднане одне чи декілька додаткових покарань у випадках та порядку, передбачених Кримінальним кодексом України.

При призначенні додаткових покарань за сукупністю вироків можливі три варіанти:

1) додаткові покарання призначенні тільки за попереднім вироком;

2) додаткові покарання призначенні за новим вироком;

3) додаткові покарання призначенні як за попереднім вироком, так і за новим вироком.

Варіант 1. В.І. Тютюгін пропонує у цьому випадку такі правила призначення додаткових покарань за сукупністю вироків.

1. Якщо додаткові покарання призначені тільки за попереднім вироком, то незалежно від того, одне чи декілька їх видів призначені цим вироком, усі вони лише приєднуються (без складання між собою) до остаточно визначеного за сукупністю вироків основного покарання

2. До основного покарання остаточно визначеного за сукупністю вироків приєднуються лише такі додаткові покарання (або невідбута їх частина), які були призначені за попереднім вироком, але повністю або частково не виконані (не відбуті) на час проголошення нового вироку.

3. Порядок приєднання додаткових покарань до остаточно визначеного (сукупного) основного покарання залежить: а) від виду невідбутого додаткового покарання — є воно строковим чи одноактним; б) від виду того основного покарання, до якого приєднується додаткове, — є воно пов’язаним із обмеженням чи позбавленням волі (статті 60–63 КК) або не належать до таких (ч. 3 ст. 55 КК)[162].

4. З урахуванням зазначених особливостей на час проголошення судом нового вироку призначене за попереднім вироком додаткове покарання:

4а) може бути виконаним, якщо воно є одноактним, а не строковим. Така ситуація можлива у випадках, коли наприклад, штраф або конфіскація майна приєднувалися як додаткові покарання до обмеження волі і були виконані одразу ж після набрання законної сили вироком суду за попередній злочин[163].

На нашу думку, до цієї категорії «виконаних» додаткових покарань слід відносити і такі види додаткових покарань, які не можливо виконати будь за яких умов. Наприклад, у засудженого відсутнє будь-яке майно при застосуванні до нього додаткового покарання у виді конфіскації майна. Тому не випадково В.І. Тютюгін звертає увагу на «виконання одноактних додаткових покарань одразу ж після набрання законної сили вироком суду».

(До речі, місцевий суд при умовно-достроковому звільненні К. від відбування основного покарання, не міг розглядати питання про умовно-дострокове звільнення засудженого від відбування додаткового покарання на підставі ст. 81 КК, оскільки конфіскація майна не відноситься до строкових покарань).

4б) призначене за попереднім вироком додаткове покарання може бути не виконаним (не відбутим) повністю або частково — якщо воно було строковим, а не одноактним і приєднувалося до основного покарання, пов’язаного з обмеженням чи позбавленням волі (статті 60–63 КК), або приєднувалося до інших видів основних покарань, але при цьому за своєю тривалістю перевищувало строк основного покарання[165].

Наприклад, при призначенні позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю як додаткового покарання до арешту, обмеження волі, триманню в дисциплінарному батальйоні військовослужбовців або позбавленню волі на певний строк — воно поширюється на увесь час відбування основного покарання і, крім цього, на строк, встановлений вироком суду, що набрав законної сили. При цьому строк додаткового покарання обчислюється з моменту відбуття основного покарання, а при призначенні покарання у виді позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю як додаткового до інших основних покарань, а також у разі застосування ст. 75 КК — з моменту набрання вироком законної сили (ст. 55 ч. 3 КК).

Це означає, що якщо даний вид додаткового покарання приєднується до основного покарання у виді арешту, обмеження волі, триманню в дисциплінарному батальйоні або позбавлення волі на певний строк, то строк відбування цього додаткового покарання складається з двох строків (строку відбування основного покарання + строку відбування додаткового покарання, встановленого вироком суду), тобто строк відбування основного і додаткового покарання буде спливати послідовно один за іншим.

Наприклад, якщо особу засуджено до 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати певні посади строком на 2 роки, то вона відбуде основне покарання через 5 років, а додаткове покарання через 7 років.

Разом з тим, якщо даний вид покарання буде приєднаний до таких основних покарань, як штраф, громадські роботи або виправні роботи, а також у разі звільнення засудженого від відбування основного покарання з випробуванням, то із застосуванням цього виду додаткового покарання, строк відбування позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю обчислюватися з моменту набрання вироком законної сили, тобто строки відбування основного і додаткового покарання спливатимуть паралельно один одному.

Наприклад, якщо особа засуджена до 2 років виправних робіт з позбавленням права обіймати певні посади строком на 1 рік, то вона відбуде основне покарання через 2 роки, а додаткове через 1 рік, після набрання вироком законної сили, тобто додаткове покарання засуджений відбуде раніше основного.

Ми докладно зупиняємось на даному питанні, оскільки при постановленні нового вироку може бути що основне покарання повністю відбуте або повністю закінчився іспитовий строк для основного покарання, а додаткове покарання за попереднім вироком може бути невідбутим в повному обсязі, відбутим частково або повністю. В цьому випадку, коли особа вчинила злочин після закінчення визначеного судом іспитового строку, але в період дії строку додаткового покарання, яке перевищує тривалість іспитового строку, невідбута частина додаткового покарання за попереднім вироком підлягає приєднанню до основного покарання, остаточно визначеного за сукупністю вироків згідно з ч. 3 ст. 71 КК (п. 11 постанови Пленуму)[166].

Варіант 2. Додаткові покарання призначені тільки за новим вироком.

В цьому випадку вони приєднуються до покарання, яке остаточно призначене за сукупністю вироків.

Варіант 3. Додаткові покарання призначені як за попереднім вироком, так і за новим вироком.

Порядок призначення додаткових покарань за сукупністю вироків в цьому випадку залежить від виду і розмірів додаткових покарань.

Не відбуте за попереднім вироком додаткове покарання може бути приєднане до призначеного за сукупністю вироків основного лише як додаткове покарання або складене із призначеним за новим вироком додатковим покаранням того ж виду в межах строків, установлених відповідними статтями Загальної частини КК для даного виду покарання (п. 26 постанови Пленуму)[168]. При цьому, якщо хоча б за одним з вироків додаткове покарання призначене в максимальних межах, встановлених для нього в Загальній частині КК, то додаткове покарання того ж виду, що призначене за іншим вироком, підлягає поглинанню.

При складанні додаткових покарань за сукупністю вироків загальний строк (розмір) даних покарання не може перевищувати максимального строку (розміру), встановленого для даного виду додаткового покарання в Загальній частині КК. Це означає, що розмір штрафу не повинен перевищувати 1000 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, якщо статтями Особливої частини Кримінального кодексу не передбачений більший розмір штрафу (ч. 1 ст. 53 КК). Строк позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю не повинен перевищувати 3 років (ч. 1 ст. 55 КК). Розмір конфіскації майна не може перевищувати розміру всього майна, що є власністю засудженого (ч. 1 ст. 59 КК).

Разом з тим, якщо за різними вироками призначені додаткові покарання різних видів, то до остаточного покарання за сукупністю вироків, вони приєднуються без складання і відповідно до вимог ч. 4 ст. 72 КК, кожне з них виконується самостійно.

2.4. Призначення остаточного покарання