Призначення покарання за сукупністю злочинів та вироків (судова практика)

Однією з умов дотримання принципу Верховенства права і досягнення цілей кримінального покарання є правильний порядок визначення і обчислення строків покарання, а також залік покарання. На відміну від попереднього Кримінального Закону, Кримінальний кодекс України 2001 року приводить більш детальнішу регламентацію даних питань, що сприяє правильному їх вирішенню в судовій практиці.

Необхідність у встановленні строків покарань при їх складанні виникає у випадках застосування судом принципів повного або часткового складання при призначенні остаточного покарання як за сукупністю злочинів, так і за сукупністю вироків. В основу установлення строків покладено один з найпоширеніших видів покарання — позбавлення волі на певний строк. Так, згідно ч. 1 ст. 72 КК при складанні покарань за сукупністю злочинів і сукупністю вироків менш суворий вид покарання переводиться в більш суворий вид, виходячи з певних співвідношень між ними, які детально приведені в Кримінальному кодексі України.

Разом з тим, судді не повинні забувати, що такі основні покарання як штраф і позбавлення права обіймати певні посади і займатися певною діяльністю складанню з іншими видами основних покарань не підлягають і виконуються самостійно (ч. 3 ст. 72 КК). Також виконуються самостійно у всіх випадках додаткові покарання всіх видів (ч. 4 ст. 72 КК), а саме штраф, позбавлення права обіймати певні посади і займатися певною діяльністю, позбавлення військового, спеціального звання, рангу, чину або кваліфікаційного класу, а також конфіскація майна.

Виконання призначеного судом покарання вимагає точного обчислення його строків. Аналіз розділу Х Загальної частини КК дозволяє дійти висновку про те, що позбавлення права обіймати певні посади і займатися певною діяльністю, виправні роботи, службове обмеження для військовослужбовців, арешт, обмеження волі, тримання в дисциплінарному батальйоні військовослужбовців та позбавлення волі на певний строк — обчислюються в місяцях і роках, а громадські роботи — в годинах.

Таким чином, за винятком громадських робіт, при вказівці в санкції статті строку покарання, суд має право призначити покарання, як цілими роками, так і місяцями або роками з місяцями.

Згідно вимог ст. 73 КК призначення покарання в днях не допускається, за винятком трьох випадків:

1. При заміні одного покарання іншим. Наприклад, при заміні штрафу виправними роботами (ч. 4 ст. 53 КК);

2. При складанні призначених покарань. Наприклад, при складанні покарань за сукупністю злочинів і вироків, виправні роботи були переведені в позбавлення волі з розрахунку 3 дні виправних робіт в 1 день позбавлення волі (ч. 1 ст. 72 КК). Однак, з цього правила є два винятки, це призначення покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК, коли особа, до якої було застосоване звільнення від відбування покарання з випробуванням, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, а також при призначенні покарання на підставі ч. 3 ст. 72 КК.

3. При зарахуванні попереднього ув’язнення в строк відбування покарання. Коли відбувається зарахування часу тримання особи під вартою в строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими в ч. 1 ст. 72 КК (ч. 5 ст. 72 КК).

Наприклад, вироком від 13.08.2006 р. К. було засуджено до 3 років позбавлення волі. При цьому 23.03.2006 р. К було затримано в порядку ст. 115 КПК, а 25.03.2006 р. йому було обрано запобіжний захід — взяття під варту. Таким чином, строк попереднього ув’язнення з 23.03.2006 р. по 13.08.2006 р. підлягає зарахуванню в строк відбування покарання.

Якщо у вищезгаданому прикладі, особі, замість позбавлення волі, буде призначене покарання у виді 3 років обмеження волі, то попередній строк повинен зараховуватися в строк відбування покарання таким чином:

а) спочатку встановлюємо період часу протягом якого останній знаходився під вартою:

13.08.2006

–

23.03.2006

Віднімання однієї дати від іншої, починаємо з днів. Проте, оскільки з 13 днів відняти 23 дні не можна, тоді ми останній місяць переводимо в дні. Звертаємо увагу на те, що в даному випадку останнім місяцем буде не серпень, а липень 2006 р., оскільки, в серпні пройшло тільки 13 днів і цілий останній місяць який пройшов буде липень 2006 р., в якому 31 день. Тобто:

(13+ 31) = 44. 07. 2006

–

23. 03. 2006

В результаті маємо, що засуджений знаходився під вартою 21 (44–23) день 04 (07–03) місяці і 0 (2006–2006) років;

б) враховуючи, що одному дню позбавлення волі відповідає два дні обмеження волі (ч. 1 ст. 72 КК), переводимо строк попереднього ув’язнення в строк обмеження волі, шляхом множення 2 на 4 місяців 21 день. В результаті множення одержуємо 8 місяці 42 дня. Переводимо зайві дні в місяці і остаточно одержуємо — 9 місяців 12 днів;

в) 9 місяців 12 днів зараховуємо в строк відбування покарання.

Правила переведення строку попереднього ув’язнення до судового розгляду в інші більш м’які види покарань, в діючому кримінальному Законі відсутні, однак ці правила вказані в ч. 4 ст. 338 КПК. Зокрема, якщо підсудний до винесення вироку знаходився під вартою, то в разі призначення покарання у вигляді виправних робіт час перебування під вартою зараховується в строк відбуття виправних робіт з розрахунку один день ув’язнення за три дні виправних робіт.

Якщо винній особі буде призначено основне покарання у виді штрафу або позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю і при цьому до неї до проголошення вироку було обрано запобіжний захід — взяття під варту, суд, враховуючи строк попереднього ув’язнення, може пом'якшити покарання або повністю звільнити засудженого від його відбування (ч. 5 ст. 72 КК).

Припустимо, особу засуджено до штрафу у розмірі 850 грн. Тоді, використовуючи вищезгаданий приклад, суд, враховуючи, що засуджений знаходився під вартою 4 місяці 21 день, вважає за можливе на підставі ч. 5 ст. 72 КК звільнити останнього від стягнення штрафу у розмірі 850 грн.

В резолютивної частини вироку повинні бути зазначено початок строку відбуття покарання (ч. 1 ст. 335 КПК). Початок строку відбуття покарання у вигляді позбавлення волі або виправних робіт, коли підсудний до винесення вироку не перебував під вартою, обчислюється з моменту приведення вироку у виконання (ч. 1 ст. 338 КПК). Часом виконання покарання у виді виправних робіт вважається день, з якого фактично розпочато відрахування із заробітку засудженого (ч. 1 ст. 43 КВК). Коли ж підсудний до винесення вироку тримався під вартою в цій справі, в строк відбуття покарання зараховується строк перебування під вартою (ч. 2 ст. 338 КПК).

4.1. Правила обчислення строків покарань і врахування попереднього ув’язнення при призначенні покарання за сукупністю злочинів (ч. 4 ст. 70 КК)

Суд зараховує в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в ст. 72 КК.

Необхідність такого зарахування обумовлена тим, що положення засудженого не повинно погіршуватися, тобто загальна тривалість покарання за всі злочини не повинна збільшуватися від того, що окремі з них були розкриті пізніше за інших.

У теорії кримінального права вважається, що зарахування відбутого повністю або частково покарання може здійснюватися двома способами:

1) шляхом обчислення всього остаточного покарання з початку відбування строку за першим вироком;

2) шляхом вирахування відбутої частини з остаточного покарання і обчислення строку, що залишився, з моменту проголошення останнього вироку.

На нашу думку, другий спосіб є більш універсальним, оскільки його можна застосовувати до різних видів покарань, а до того ж необхідність зарахування в строк покарання часу попереднього ув’язнення відповідає, як вимогам ч. 5 ст. 72 КК, так і вимогам ч. 1 ст. 335 КПК.

На жаль, постанова Пленуму відповіді проте яким чином необхідно робити зарахування відбутого повністю або частково покарання, не дає.

Згідно роз'яснень п. 17 Пленуму Верховного Суду колишнього СРСР № 3 від 31.07.1981 р. “Про практику призначення покарання при вчиненні декількох злочинів і по декільком вирокам” убачається, що термін відбування остаточної міри покарання, визначеної в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 40 УК РРФСР (ст. 70 ч. 4 КК — В.Б.), обчислюється з дня проголошення останнього вироку. При цьому, якщо по останній справі засуджений знаходився під вартою, то весь цей час зараховується в строк призначеного остаточно покарання, а також повинно бути зараховане покарання відбуте повністю або частково за першим вироком[306].

Суд, вирішуючи питання про зарахування в строк остаточного покарання, призначеного за сукупністю злочинів, повинен виконати наступні вимоги:

1) встановити, чи відбувалося покарання за попереднім вироком;

2) визначити вид і строк покарання, відбутого за попереднім вироком;

3) обчислити строк покарання, відбутого за попереднім вироком, керуючись правилами ст. 72 КК — переклад менш суворого покарання в більш суворий;

4) зарахувати в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком.

Однак інколи суди не виконують дані вимоги і допускають помилки при обчисленні строку покарання за сукупністю злочинів.

Помилка районного суду полягає у тому, що він в строк покарання зарахував відбуту частину покарання за попередніми вироками не до остаточно призначеного покарання за сукупністю злочинів (покарання призначеного на підставі ч. 4 ст. 70 КК + покарання призначеного за вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК), а до «проміжного» покарання, призначеного за вчинення злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК. Суд повинен був призначити засудженому спочатку покарання за ч. 3 ст. 185 КК, потім за правилами ч. 4 ст. 70 КК, після чого за ч. 2 ст. 121 КК, і остаточно покарання за правилами, передбаченими ч. 1 ст. 70 КК і тільки після цього зарахувати в строк цього покарання відбуту частину покарання за попередніми вироками. Наприклад, якщо б засудженому було призначене остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання (3 років позбавлення волі) більш суворим (8 роками позбавлення волі), то засуджений фактично відбув би покарання на 3 роки більше, чим повинен був би відбути.

Таким чином, місцевий суд безпідставно не зарахував — 3 роки 10 місяців 08 днів в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів.

В зв’язку з цим, на наш погляд, є сумнівною точка зору В.І. Тютюгіна проте, що “якщо за попереднім чи знову проголошеним вироками призначається покарання передбачене в ч. 3 ст. 72 КК, тобто таке, яке не підлягає складанню (наприклад, штраф), то зазначене у ч. 4 ст. 70 КК зарахування відбутого покарання не запроваджується, бо всі ці види покарань застосовуються до засудженого одночасно і виконуються самостійно — без поглинення, складання і зарахування”[309]. На нашу думку, повністю чи частково відбуте покарання зараховується до того виду самостійного покарання, яке засуджений відбував за попереднім вироком. Наприклад, особа була засуджена за ст. 185 ч. 3 КК на 3 роки позбавлення волі і відбула 2 роки позбавлення волі. Після цього вона була засуджена за ст. 309 ч. 1 КК до штрафу в розмірі 510 грн. На підставі ч. 3 ст. 72 КК дані покарання складанню між собою не підлягають і виконуються самостійно. Однак, суд повинен зарахувати частково відбуте покарання за попереднім вироком (2 роки позбавлення волі) в покарання у вигляді позбавлення волі.

Наводимо конкретний приклад зарахування відбутого повністю або частково покарання.

За першим вироком К. засуджено до 2 років обмеження волі і строк покарання обчислюється йому з 01.02.2006 р. Після цього, 01.04.2006 р. відносно нього було обрано запобіжний захід у виді — тримання під вартою за вчинення злочину в 2005 р. і за який 02.08.2006 р. К. був засуджений на 3 роки позбавлення волі. На підставі ст. 70 ч. 4 КК шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим засудженому було остаточно призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі.

В даному випадку суд встановлює, що К. за першим вироком відбув тільки 2 місяці обмеження волі (з 01.02.2006 р. по 31.03.2006 р.). Відповідно до вимог ст. 72 ч. 1 п. 1 “б” КК — 2 місяці обмеження переводяться в 1 місяць позбавлення волі з розрахунку 2 дні обмеження волі відповідають 1 дню позбавлення волі, що є строком відбутого покарання за першим вироком.

На нашу думку, запис в резолютивній частині вироку повинен бути наступним.

“Строк покарання К. обчислювати з 02 серпня 2006 року.

Відповідно до вимог ст. 70 ч. 4 КК зарахувати в строк остаточного покарання частково відбуте покарання за попереднім вироком — один місяць позбавлення волі, а також час утримання попереднього ув’язнення — з 01 квітня 2006 по 01 серпня 2006 р. (чотири місяці один день)”.

Окрім попереднього ув’язнення, в строк покарання, призначеного вироком суду, необхідно зараховувати також і час перебування військовослужбовця під арештом на гауптвахті у зв'язку з вчиненням злочину (п. 26 постанови Пленуму)[310], а крім того, у тих випадках, коли обвинувачений, знаходячись під вартою, перебував у медичній установі, час перебування в ній зараховується в строк перебування під вартою (ч. 3 ст. 338 КПК).

У судовій практиці виникло питання про можливість впливу строку тримання під вартою або повністю чи частково відбутого покарання за попереднім вироком (ч. 4 ст. 70 КК) на остаточний розмір покарання призначений судом?

В.І. Тютюгін допускає таку можливість, оскільки, на наш погляд, стверджує, що “отримане після такого зарахування покарання (ч. 4 ст. 70 КК — В.Б.) і є тією його остаточною мірою, яку в кінцевому підсумку і належить відбувати засудженому”[311]. Така точка зору є і в судовій практиці.

З нашої точки зору, ні строк тримання під вартою, ні повністю чи частково відбутого покарання за попереднім вироком (ч. 4 ст. 70 КК) не можуть ні яким чином впливати на остаточний розмір покарання призначений судом. Ми виходимо з наступного. По-перше, це може привести до необґрунтованого застосування ст. 75 КК до засудженого. Наприклад, якщо особі було призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років, і при цьому винний 2 роки 3 місяці знаходився під вартою, то виходить, що він буде мати право на звільнення його від відбування покарання з випробуванням, оскільки йому було призначено покарання у виді позбавлення волі на строк не більше 5 років. По-друге, це може привести до того, що суд вимушений буде призначити покарання рівне «нулю». Наприклад, засудженому було призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі, однак при цьому він 3 роки знаходився під вартою. І останнє, таким чином встановлюється невідбута частина покарання при призначенні покарання за сукупністю вироків (ч. 1 ст. 71 КК), а не остаточний розмір покарання призначений за сукупністю злочинів (ч. 4 ст. 70 КК).

Ми розглянули правила обчислення строків при призначенні основних видів покарань за сукупністю злочинів, однак засудженому можуть бути призначенні за сукупністю злочинів як основні так і додаткові види покарань. Виникає питання, які є особливості обчислення строків покарань при призначенні основних та додаткових видів покарання за сукупністю злочинів?

На наш погляд, такі особливості є при призначенні за сукупністю злочинів (вироків) такого додаткового виду покарання, як позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю і вони пов’язані насамперед з тим, який вид основного покарання був призначений за сукупністю злочинів (вироків).

Ми раніше вже звертали увагу на те, що місцевий суд повинен був визначити остаточне додаткове покарання за сукупністю злочинів за правилами, передбаченими ч. 4 ст. 70 КК, і на підставі ч. 3 ст. 70 КК приєднати його до одного із основних покарань. В даному випадку не має значення до якого основного виду покарання (штрафу чи позбавлення волі, від відбування якого засуджений був звільнений) необхідно було приєднувати остаточне додаткове покарання, оскільки згідно з вимогами ч. 3 ст. 55 КК — його строк в цих випадках необхідно обчислювати — з моменту набрання законної сили останнім вироком. Однак, якщо б засуджений К. не був звільнений від відбування покарання у виді позбавлення волі а відбував його реально, то згідно з вимогами ч. 3 ст. 55 КК, якщо додаткове покарання приєднати до позбавлення волі, то строк додаткового покарання необхідно обчислювати з моменту відбуття основного покарання, а якщо додаткове покарання приєднати до штрафу, то як ми вже звертали на це увагу, — з моменту набрання законної сили останнім вироком. На наш погляд, обчислювати строк додаткового покарання необхідно з того часу, який раніше настав, оскільки всі сумніви необхідно тлумачити на користь засудженого, хоча це питання потребує більш глибокого теоретичного дослідження.

4.2. Правила обчислення строків покарання і зарахування попереднього ув’язнення до покарання призначеного за сукупністю вироків (ст. 71 КК)

Слід зазначити, що певна частина суддів при обчисленні строків покарання і зарахуванні попереднього ув’язнення не бачить ніякої різниці між сукупністю злочинів, передбачених ст. 70 ч. 4 КК та сукупністю вироків. Як ми раніше відзначали, що однією із відмінністю між призначенням покарання за сукупністю злочинів та сукупністю вироків є те, що по різному вирішується питання про зарахування в строк остаточного покарання, періоду часу покарання, відбутого за попереднім вироком. Так, якщо при призначенні остаточного покарання за сукупністю злочинів, передбаченого ч. 4 ст. 70 КК, даний час відбування покарання зараховується в строк остаточного покарання, то при призначенні остаточного покарання за сукупністю вироків, передбаченого ст. 71 КК, цей час відбування покарання не зараховується в строк остаточного покарання. Обчислення строку остаточного покарання проводиться з моменту винесення нового вироку з урахуванням часу утримання особи під вартою, якщо воно мало місце по останній справі у вигляді запобіжного заходу або утримання;

Не врахування судами цих правил приводить до того що суди плутають ці правила між собою.

З нашої точки зору, місцевий суд необґрунтовано зарахував в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю вироків — 1 рік 3 місяця 22 дня.

На наш погляд, помилка місцевого суду «потягла» за собою помилку апеляційного суду. Місцевий суд, в порушення вимог п. 26 постанови Пленуму не встановив точно невідбуту частину покарання — 3 роки 03 місяця 21 день (4 роки — 8 місяців 21 день) і не зазначив її вид та розмір у вступній частині нового вироку, а апеляційний суд необґрунтовано зарахував 8 місяців 21 день в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю вироків за правилами передбаченими для ч. 4 ст. 70 КК.

З нашої точки зору, у вищестоящого суду не було підстав зараховувати 5 місяців 21 день перебування засудженим під вартою. Оскільки обчислення строку остаточного покарання за сукупністю вироків проводиться з моменту винесення нового вироку з урахуванням часу утримання особи під вартою, якщо воно мало місце по останній справі у вигляді запобіжного заходу, а місцевий суд, в порушення вимог п. 26 постанови Пленуму, не встановив точно невідбуту частину покарання — 06 місяців 09 днів (1 рік — 5 місяців 21 день) і не зазначив її вид та розмір у новому вироку.

Однак нерідко суди допускають помилку протилежного характеру, коли необґрунтовано не зараховують в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів (ч. 4 ст. 70 КК), оскільки плутають установлений порядок призначення покарання за сукупністю злочинів (ч. 4 ст. 70 КК) із правилами призначення покарання за сукупністю вироків (ст. 71 КК).

Аналіз судової практики свідчить також про те, що вищестоящі суди, які, змінюючи вирок, правильно призначають покарання за сукупністю злочинів (ч. 4 ст. 70 КК), замість призначеного покарання місцевим судом за сукупністю вироків (ст. 71 КК), не зараховують в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, покарання відбуте повністю або частково за попереднім вироком.

На наш погляд, резолютивну частину ухвали вищестоящого суду слід було би доповнити реченням проте, що в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зарахувати покарання частково відбуте за вироком від 29.03.2005 р.

Для наочності показу відмінності при обчисленні строків покарання і зарахування попереднього ув’язнення при сукупності злочинів і сукупності вироків використовуємо приклад і схему № 3.

Припустимо, М. і в першому і в другому випадках було засуджено 20.04.2006 р. (А) за вчинення злочину 10.11.2005 р. (В) до 3 років позбавлення волі. За вчинений злочин відносно того було обрано запобіжний захід — взяття під варту з 15.11.2005 р. (С). При цьому, в першому випадку винний ще раніше вчинив злочин 20.11.2005 р. (Д), а в другому випадку, він вчинив злочин після проголошення вироку — 30.05.2006 р. (Д). За вчинення даних злочинів, відносно нього був також обраний запобіжний захід — взяття під варту з 10.06.2006 р. (Е). І в першому і у другому випадках, відносно даної особи був постановлений другий вирок — 10.10.2006 р. (Б).

СХЕМА № 3

а) Ст. 70 ч. 4 КК

б) Ст. 71 КК

А — дата постановлення першого вироку;

Б — дата постановлення другого вироку;

В — дата вчинення першого злочину, за який особу засуджено 20.04.2006 р.;

С — дата застосування до особи запобіжного заходу — взяття під варту, за вчинення першого злочину — 15.11.2005 р.;

Д — дата вчинення другого злочину:

а) за сукупністю злочинів 20.11.2005 р.;

б) за сукупністю вироків 30.05.2006 р.;

Е — дата застосування до особи запобіжного заходу — взяття під варту, за вчинення другого злочину — 10.06.2006 р.;

С-Б (С-Е+Е-Б) — проміжок часу з 15.11.2005 р. по 10.10.2006 р., який підлягає зарахуванню у строку відбуття покарання за сукупністю злочинів;

Е-Б — проміжок часу з 10.06.2006 р. по 10.10.2006 р., який підлягає зарахуванню у строку відбуття покарання за сукупністю вироків;

С-Е — проміжок часу з 15.11.2005 р. по 10.06.2006 р., що не підлягає зарахуванню у строку відбуття покарання за сукупністю вироків.

Як раніше ми вже відзначали, закон по різному вирішує питання про зарахування в строк остаточного покарання, періоду часу, відбутого за попереднім вироком з 15.11.2005 р. по 10.06.2006 р. (С — Е). Так, якщо при призначенні остаточного покарання за сукупністю злочинів, передбаченої ст. 70 ч. 4 КК — це час відбування покарання зараховується в строк остаточного покарання, то при призначенні остаточного покарання за сукупністю вироків, передбаченого ст. 71 КК, цей час відбування покарання не зараховується в строк остаточного покарання.

Обчислення строку остаточного покарання проводиться з моменту винесення нового вироку із зарахуванням строку утримання під вартою (у виді запобіжного заходу), якщо воно мало місце по останній з 10.06.2006 р. по 10.10.2006 р. (Е — Б).

Причина, по якій строк відбування покарання за першим вироком з 15.11.2005 р. по 10.06.2005 р. (С — Е) не зараховується в загальний термін відбування покарання, полягає у тому, що при призначенні покарання за сукупністю вироків, до призначеного за новим вироком покарання приєднується повністю або частково тільки невідбута частина покарання, призначеного за першим вироком (3 роки — (С-Е)). А це означає, що частина покарання, яку вже відбув засуджений за першим вироком, судом відносно останнього не враховується, а враховується, тільки той строк, який засуджений ще не відбув.

Якщо ж строк відбутого покарання за першим вироком враховувати засудженому, то він буде врахований двічі:

по-перше, коли при призначенні покарання за сукупністю вироків, суд може приєднати повністю або частково тільки невідбуту частину покарання за попереднім вироком. Закон забороняє суду враховувати повністю призначене покарання за першим вироком;

по-друге, коли відбута частина покарання буде зарахована в остаточний строк покарання за сукупністю вироків.

Тому при сукупності вироків зараховується в строк остаточного покарання тільки час знаходження винного під вартою за вчинення останнього злочину з 10.06.2006 р. по 10.10.2006 р. (Е — Б).

На відміну від цього, при сукупності злочинів, коли застосовується принцип повного або часткового складання покарань, суд враховує в повному обсязі розмір покарань, призначених за попереднім і новим вироками. Тому суд зобов'язаний при призначенні остаточного покарання за сукупністю злочинів, передбаченою ст. 70 ч. 4 КК — зарахувати строк відбування покарання за першим вироком з 15.11.2005 р. по 10.06.2006 р. (С — Е), зараховувати в строк остаточного покарання. В результаті, за сукупністю злочинів в остаточний строк відбування покарання буде зарахований час з 15.11.2005 р. по 10.10.2006 р. (С — Б).

Суд, вирішуючи питання про обчислення строку покарання і залік попереднього ув’язнення в строк остаточного покарання за сукупністю вироків, повинен виконати наступні вимоги:

1) встановити, невідбуту частину покарання за попереднім вироком — його вид і розмір (докладний порядок визначення невідбутої частини покарання за попереднім вироком запропонований нами в розділі 3.2 Загальні правила призначення покарання за сукупністю вироків);

2) встановити строк попереднього ув’язнення по останній кримінальній справі;

3) зарахувати в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю вироків, строк попереднього ув’язнення по останній кримінальній справі.

У п. 26 постанови Пленуму відзначено, що якщо суд повністю приєднує покарання, призначене особі за першим вироком, який постановлено із застосуванням ст. 75 КК, до покарання, призначеного останнім за часом вироком, то до остаточного строку покарання за сукупністю вироків зараховується час перебування особи під вартою в порядку запобіжного заходу або затримання[319].

Дане роз'яснення постанови Пленуму є не чітким, а тому судді тлумачать його по різному. Одні судді вважають, що якщо при застосуванні ст. 71 КК повністю приєднане покарання за першим вироком, призначеним із застосуванням ст. 75 КК, до покарання, призначеного за останнім вироком, то до остаточного покарання за сукупністю вироків необхідно зарахувати також час утримання особи під вартою і по першій кримінальній справі.

Ми вважаємо дану точку зору помилковою. На жаль, підставою для цього служить не зовсім чітке роз'яснення постанови Пленуму. Дійсно, якщо повністю приєднувати покарання за першим вироком, то тоді логічно, що необхідно враховувати також час утримання особи під вартою і по першій кримінальній справі, оскільки частина покарання за першим вироком засудженим вже відбута. Разом з тим, така точка зору суперечить закону.

По-перше, згідно вимог ч. 1 ст. 71 КК приєднується не покарання, а невідбута частина покарання за попереднім вироком. При цьому, нічого не міняє окремий випадок, коли призначене покарання за першим вироком і невідбута частина покарання по цьому вироку, співпадають між собою за розміром, оскільки і в даному випадку дане покарання називатиметься невідбутою частиною покарання за попереднім вироком. Їх збіг за розміром при звільненні від відбуванні покарання з випробуванням, може означати тільки одне — засуджений за першим вироком не затримувався і відносно нього не застосовувався запобіжний захід — взяття під варту;

По-друге, Пленум, в тому ж пункті постанови, зобов'язує суди точно встановлювати невідбуту частину основного покарання, у тому числі і коли засуджений на підставі ст. 75 КК звільнений від відбування покарання з випробуванням, за винятком часу утримання під вартою. На нашу думку, п. 26 постанови Пленуму необхідно тлумачити так, що мова йде про зарахування часу утримання особи під вартою тільки по останній кримінальній справі.

Для правильного вирішення питань, приведемо конкретний приклад обчислення строку покарання і зарахування попереднього ув’язнення в строк остаточного покарання за сукупністю вироків.

Припустимо, 01.03.2006 р. К. було засуджено до 2 років обмеження волі. Строк відбування покарання обчислюється з 01.03.2006 р.

15.04.2006 р. відносно К. було обрано запобіжний захід у вигляді взяття під варту за вчинення злочину 13.04.2006 р. і за який 02.08.2006 р. він був засуджений до 3 років позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК до покарання, призначеного за новим вироком частково приєднана невідбута частина покарання за попереднім вироком і остаточно призначено покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.

А) спочатку встановлюємо точний строк протягом якого останній відбув покарання за попереднім вироком:

15. 04. 2006

–

01. 03. 2006

В результаті засуджений відбув покарання за першим вироком 14 (15–01) днів 01 (04–03) місяць і 00 (2006–2006) років обмеження волі.

Б) після цього ми визначаємо невідбуту частину покарання за попереднім вироком, шляхом вирахування з 02 років (31 день 11 місяців 01 роки) — 14 днів 01 місяця, використовуючи вищезгадану методику.

31. 11. 01

–

14. 01. 00

В результаті невідбута частина покарання у виді обмеження волі складатиме 17 (31–14) днів 10 (11–01) місяців 01 (01–00) рік обмеження волі. Відповідно до вимог ст. 72 ч. 1 п. 1 “б” КК — 17 днів 10 місяців 01 рік обмеження волі переводяться в 08 днів 11 місяців позбавлення волі з розрахунку два дні обмеження волі відповідають одному дню позбавлення волі. Таким чином, 17 днів 10 місяців 01 рік: 2 = 17 дні 22 місяця: 2 = 08 днів 11 місяців позбавлення волі.

В) встановлюємо строк попереднього ув’язнення по останній кримінальній справі.

1. 08. 2006

–

13. 04. 2006

Віднімання однієї дати від іншої, починаємо з днів. Проте, оскільки з 01 дня відняти 13 днів не можна, тоді ми останній місяць переводимо в дні. Звертаємо увагу на те, що в даному випадку останнім місяцем враховуватиме не серпень, а липень 2006 р., оскільки, в серпні пройшло тільки 01 день і цілим останнім місяцем який пройшов буде липень 2006 р., в якому 31 день. Тобто:

(01+ 31) = 32. 07. 2006

–

13. 04. 2006

В результаті маємо, що засуджений знаходився під вартою 19 (32–13) днів 03 (07–04) місяця і 0 (2006–2006) років.

На нашу думку, запис в резолютивній частині вироку повинен бути наступним:

“Строк покарання К. обчислювати з 02 серпня 2006 року.

Зарахувати в строк остаточного призначеного покарання строк утримання під вартою — з 13 квітня 2006 р. по 01 серпня 2006 р. (три місяці дев'ятнадцять днів)”.