Признание доказательств недопустимыми в ходе судебного следствия в суде первой инстанции в российском уголовном процессе

1.1. Понятие доказательств и общие условия их допустимости

В соответствии с ч. 1 ст. 74 УПК РФ доказательствами по уголовному делу являются любые сведения, на основе которых суд, прокурор, следователь, дознаватель в порядке, определенном уголовно–процессуальным кодексом, устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, подлежащих доказыванию при производстве по уголовному делу, а также иных обстоятельств, имеющих значение для уголовного дела.

Суть доказательства по уголовному делу заключается в том, что им служат сведения (знания, представление о чем–либо)[2], непосредственно полученные в предусмотренной законном форме от материального объекта, отразившего признаки прошлого события.

Доказательство нельзя просто собрать как данность (завладение чем–либо готовым), исходя из прямого назначения слова "собрать", при этом установив (доказав) собранным что–либо.

Доказательство — это умозаключение, путем которого выводится какое–либо положение, подтверждается что–либо.

Доказательство — это всегда процесс, процесс рассуждений, суждений и умозаключений.

Доказательство — это не протоколы процессуальных действий (на которые, например, ссылаются судьи в выносимых приговорах, типа виновность И. подтверждается протоколом допроса свидетеля В. — том 1, лист уголовного дела 159), это сведения (информация), содержащиеся в данных протоколах, которые устанавливают определенные обстоятельства согласно силлогическим правилам.

"Доказательство — это выведение истинности положения (суждения) из других положений (суждений), то есть умозаключение. Отсюда, вывод есть результат, итог доказательства. Определение есть суждение. Из суждения выводится следствие. Каждое явление (так называемый факт) отражается в сознании и кладется в начало суждения о связи этого явления с другими явлениями. Умение находить доводы для доказательства относится к способности суждения. Что и есть самое трудное в доказывании. Говорят: истинное доказательство, ложное доказательство. Это неправильное употребление слов. Доказательство может быть только истинным или никаким. Что важно для доказывания в судебном процессе. Истинным или ложным может быть вывод. Вывод — это утверждение, тезис, который следует из доказательства. Из доказательства всегда следует правильный вывод. Если доказательство неправильное, то есть нарушены правила логики, то это не доказательство, поэтому вывод не может быть истинным. Назначение процессуального закона — препятствовать подмене объективного знания субъективной уверенностью, которая склонна к абсурду. Единственное средство проверки субъективной уверенности в целях преодоления заложенного в ней абсурда — это логика. Хотя сама по себе логика не есть объективное знание, а лишь стремится к нему. Но субъективная уверенность есть догадка, предположение, гипотеза, суждение чувства. Большинство процессуальных решений основывается на субъективной уверенности, а не на объективном знании. Субъективная уверенность властного лица лишь стремится придать убедительную форму его утверждению"[3].

Императрица Екатерина Великая утверждала: "Судья, судящий о каком бы то ни было преступлении, должен один только силлогизм или рассуждение сделать, в котором первое предложение, или посылка первая, есть общий закон; второе предложение, или посылка вторая, изъявляет действие, о котором дело идет, сходно ли оное с законами или противно им? Заключение содержит оправдание или наказание обвиняемого. Ежели Судья сам собою, или убежденный темностью законов, делает больше одного силлогизма в деле криминальном, тогда уже все будет неизвестно и темно"[4].

"Рассуждение — это переход одних суждений в другие, то есть когда одно суждение порождает другое. Суждение есть мысль, обозначающая отношение вещи к другой вещи. Однако суждение может быть истинным или ложным в зависимости от того, имело ли в действительности место отношение между вещами, выраженное в суждении. Ведь суждение всего лишь мысль о вещах. Следовательно, чтобы проверить истинность суждения, предварительно нужно установить наличие вещей и отношений между ними, то есть упорядочить вещи (явления). Рассуждение, то есть переход одних суждений в другие, завершается умозаключением, суть которого состоит в выведении нового знания из известных знаний. Поэтому логический вывод об истинности или ложности тезиса на основании свободного внутреннего убеждения и есть умозаключение, а не произвол дурной воли. Поэтому истинность решения по внутреннему убеждению легко проверяется по правилам логики"[5].

Суть же обстоятельств (обстановка, явление)[6] по делу, подлежащих установлению или доказыванию в соответствии со ст. 73 УПК РФ, как отмечает А. А. Давлетов, "состоит в том, что ими выступает знание о прошлых или настоящих, но происходящих вне места нахождения следователя, дознавателя, прокурора, суда явлениях, вещах, процессах действительности, имеющих значение по уголовному делу и исследуемых при помощи доказательств. Главный критерий обстоятельства — опосредованность его установления, тот особый способ, которым познаются прошлые или отдаленные от познающего настоящие события, явления действительности… Любая практическая деятельность человека, в том числе познавательная, в самом общем виде может быть выражена такой схемой: С -> О, где С — субъект познания, О — объект познания, " ->" — средства и способы, применяемые субъектом при исследовании объекта. Значит, для того, чтобы выявить сущность того или иного вида деятельности, надо определить, во–первых, кто является ее субъектом, во–вторых, что им изучается, в-третьих, каким образом данная деятельность осуществляется. Если субъекты уголовно–процессуального познания прямо названы в законе, то с объектом познания по уголовному делу такой определенности нет"[7].

В философии объект определяется как "то, что противостоит субъекту, на что направлена его предметно–практическая и познавательная деятельность"[8].

Это общее, философское определение объекта, которое, применительно к уголовному процессу, нуждается в конкретизации: "Познавательный интерес субъекта познания в уголовном процессе определяется задачами уголовного судопроизводства, направлен на множество явлений, вещей, процессов реальной действительности. Но это не хаотичное, не случайное скопление объектов. Центральное место среди них занимает преступное событие. Все остальные явления берутся для изучения только в том случае, если они так или иначе связаны (относятся) с преступлением. Эти разнообразные объекты разграничиваются в процессе познания на две группы.

1. Объекты, ограниченные от органов судопроизводства пространственно–временными рамками и поэтому недоступные непосредственному исследованию. Это — само преступление, которое для следователя, прокурора, суда всегда событие прошлого, а также иные явления, происшедшие или существующие вне личного восприятия указанными лицами. Обозначим данную группу как объект‑1, поскольку именно его в конечном итоге необходимо установить по уголовному делу. Иными словами — это цель уголовно–процессуального познания.

2. Объекты, обладающие следами преступления и сохранившие их к моменту уголовно–процессуального познания, в силу чего изучаемы непосредственно. Таковыми являются материальные объекты — люди, вещи, документы, доступные личному, чувственному восприятию следователем, прокурором, судьями. Это — объект‑2. Он занимает промежуточное положение между объектом‑1 и субъектом. Если объект‑1 — цель уголовно–процессуального познания, то объект‑2 — средство достижения данной цели, так как прошлое преступление устанавливается при помощи настоящих (сохранившихся) его следов… Из сказанного следует, что явления, предмет, сохранившийся к моменту расследования уголовного дела, может занимать в одном случае положение доказательства, а в другом — обстоятельства, подлежащего доказыванию. Критерием отнесения предмета к доказательству или обстоятельству служит непосредственность его исследования"[9].

Сказанное подтверждается и назначением доказательств, которое придает им УПК РФ. Доказательствами признаются "любые сведения, на основе которых суд, прокурор, следователь, дознаватель… устанавливают наличие или отсутствие обстоятельств, подлежащих доказыванию при производстве по уголовному делу…" (ч. 1 ст. 74 УПК РФ).

"Самое действие по признанию процессуального доказательства есть анализ сведений как доказывания. При приобщении, например, документа должно быть указанно, что и как доказывает содержащееся в нем сведение. То есть должно быть изложено суждение о сведении как об аргументе доказывания тезиса (обстоятельства). Если такого суждения нет, то сведение, содержащееся в документе, или сам документ не доказательство"[10].

"Вещь, приобщенная к материалам уголовного дела без суждения о ней, то есть без выражения мысли об отношении приобщаемой вещи к другой вещи и к самой себе, без отражения отношений между мыслимыми вещами, будет в логическом и, следовательно, в процессуальном плане вещью бессмысленной. Аргументом в суждении является не вещь (документ, содержащиеся в показании сведения и так далее) сама по себе, а мысль об этой вещи, суждение об отношении этой вещи к другим мыслимым вещам. Поэтому запись о приобщении какой–либо вещи к материалам уголовного дела в качестве вещественного доказательства только потому, что эта вещь имеет значение для уголовного дела, неправильна. Потому что в записи (суждении) нет мысли об отношении приобщаемой вещи к другим вещам. В записи о приобщении нет суждения о вещи как об аргументе в доказывании выдвинутого обвинительным органом тезиса. Такая форма приобщения есть безмысленное приобщение"[11].

"Например, следователь постановил произвести обыск с целью обнаружения сведений о событии преступления. Во время обыска были изъяты вещи и документы, которые по интуиции следователя имеют значение для уголовного дела. Во время изъятия следователь еще не должен иметь категорического суждения об изымаемых вещах и документах как аргументах для доказывания тезиса расследования. Изъятые в результате обыска вещи и документы еще не являются в процессуальном значении доказательствами, так как еще нет суждения о них. Однако самое процедура обыска как следственного действия важна для подтверждения факта, что именно эти вещи и документы находились на момент проведения обыска в обыскиваемом месте. Поэтому сам протокол обыска как процессуальный документ является аргументом, или, по терминологии процессуального закона, доказательством, в суждении о том, где и когда находились обнаруженные вещи и документы, заключена предпосылка для доказательств. Конечно, в буквальном смысле не сам протокол как вещь из бумаги является аргументом (доказательством), а мысль о зафиксированных на этой бумаге (бумажном носители) сведениях об изъятых вещах и документах, о месте и времени изъятия. И в этом назначении правильно допущение процессуальным законом в качестве доказательств протоколом следственных и судебных действий.

Чтобы изъятые во время обыска вещи и документы стали в процессуальном значении доказательствами, они должны быть подвергнуты процедуре признания, а сама процедура должна быть изложена письменно.

Процедура признания доказательством предельно проста. Каждая изъятая во время обыска вещь рассматривается (подвергается логическому анализу) с точки зрения цели расследования и с позиции ее доказательственного значения, является ли эта вещь (мысль о вещи) аргументом в доказывании. Если какая–то вещь (мысль о вещи) является аргументом (сведением) в доказывании, то эта вещь приобщается к материалам уголовного дела в качестве доказательства. В постановлении о приобщении вещи к материалам уголовного дела в качестве доказательства описывается весь алгоритм признания вещи доказательством, а именно: приводится суждение о вещи и вывод из полученного суждения, которым подтверждается или опровергается выдвинутый тезис (подлежащее доказыванию обстоятельство). Иначе говоря, признание вещи доказательством есть последовательность суждений о вещи, вывод из которых приводит к умозаключению о вещи как необходимом аргументе в системе доказывания по уголовному делу. Поэтому доказательством является не вещь как зрительный и осязаемый образ, как объект материального мира, а мысль, суждение об этой вещи"[12].

"Формулировка ст. 303 УК РФ "фальсификация доказательств" абсурдна. Если доказательство — это суждение, умозаключение из аргументов, то его нельзя "фальсифицировать", так как в принципе невозможно фальсифицировать рассуждения. Ибо надо признать воспринимающего суждения глупцом, не способным усвоить правила логики. Фальсифицировать (делать ложным) сужения, умозаключения перед обладающим способностью суждения человеком будет таким же абсурдом, как "фальсифицировать" таблицу умножения. Доказательство, то есть доказывание, может быть правильным или неправильным. Доказательств не существует без демонстрации. Другое дело вещи, содержание документов, сообщенные свидетелями сведения, то есть следы какого–то деяния. Эти следы могут стать аргументами в суждении. Такие следы можно сфальсифицировать. Положив в основу суждений фальшивый след, можно прийти к ложным выводам. Но след деяния во всех случаях сам по себе не является "доказательством". Такие следы можно отнести скорее к категории "улик". Доказательство — это суждения и умозаключения о следах деяния. Нельзя наказать за "фальсификацию доказательств", ибо это будет наказание за врожденную неспособность суждения, за ущербность мышления. Но если и карать за "фальсификацию доказательств", то в первую очередь тех, кто выдает за доказательство простое зачитывание тех или иных документов, нисколько не заботясь о связи этих документов с доказательственным тезисом"[13].

А вообще "процессуальный закон есть только каркас судебного доказывания, имеющий целью держать участников процесса в рамках правил логики, не допускать нарушений правил логики, не множить абсурдов в самом процессе, в первую очередь судебным произволом. Само доказывание должно строиться всецело на правилах общей логики. Поэтому процессуальные законы незначительны по объему. Поскольку предполагается, что все процессуальные участники судебного процесса знают логику, о чем они имеют сертификат об образовании, то не нужно каждый процессуальный закон обременять учебником по формальной логике"[14].

Однако, чтобы оперировать какой–либо информацией, о ней нужно узнать, закрепив надлежащим образом, в установленном порядке. Именно в этом тезисе мы представляем назначение органов предварительного расследования.

Всякое сведение о событии преступления должно представлять собой единство содержания и формы. Его содержание — сведения об обстоятельствах, входящих в предмет доказывания (ч. 1 ст. 73 УПК РФ), о чем мы говорили выше, форма — источник сведений об этих обстоятельствах (ч. 2 ст. 74 УПК РФ).

Определившись с вопросом содержания доказательств, в дальнейшем мы будем рассматривать допустимость порядка облечения сведений в процессуальную форму, для возможности оперировать ею в последующем непосредственно в суде, при познании обстоятельств преступления.

В вопросе о недопустимых доказательствах проявляется мудрость законодателя. Недопустимые доказательства как сведения, из которых составляются доводы и выводятся суждения, как аргументы являются по своей логической сути доказательствами. Но поскольку это сведение получено с нарушением требований процессуального закона, что подвергает сомнению истинность сведения, его достоверность, то такое сведение не может быть положено в основу обвинения. Таким образом, доказательства с процессуальным пороком их получения не могут быть использованы стороной обвинения для доказывания тезисов обвинения. Такое доказательство, хотя с формально–логической точки зрения верно, является недопустимым для обвинения.

Пленум Верховного Суда РФ разъясняет, что доказательства должны признаваться полученными с нарушением закона, если при их собирании и закреплении были нарушены гарантированные Конституцией РФ права человека и гражданина или установленный уголовно–процессуальным законодательством порядок их собирания и закрепления, а также если собирание и закрепление доказательств осуществлены ненадлежащим лицом или органом либо в результате действий, не предусмотренных процессуальными нормами[15].

Для российского судопроизводства вопрос, связанный с допустимостью доказательств, является актуальным, поскольку более 95%, по нашим наблюдениям, доказательств собираются именно в ходе производства предварительного расследования, где отсутствует состязательность, гласность, а орудует однобоко–обвинительная, карательно-репрессионная процедура.

Верно определение недопустимости доказательств, данное Л. Д. Калинкиной: "К недопустимости доказательств должны приводить нарушения требований уголовно–процессуальных норм относительно субъекта, оснований, условий, гарантированных законом прав участников уголовного судопроизводства и порядка производства и процессуального оформления результатов следственных действий, которые привели к недостоверности доказательственной информации или поставили под неустранимое сомнение ее достоверность"[16].

В результате анализа норм УПК РФ, процессуальной литературы выделим следующие критерии допустимости доказательств относительно формы закрепления сведений, на основе которых возможно установить обстоятельства совершенного преступления:

1) соблюдение гарантированных Конституцией РФ прав человека и гражданина при собирании доказательств;

2) получение доказательств только из предусмотренных законом источников;

3) получение доказательств уполномоченным на то должностным органом или лицом;

4) использование только указанных в законе процессуальных действий;

5) соблюдение надлежащего порядка проведения и оформления процессуальных действий.

При этом любые ли нарушения требований норм УПК РФ ведут к их ничтожности? Данный вопрос красной нитью проходит сквозь производство каждого уголовного дела. Содержание норм ч. 2 ст. 50 Конституции РФ и ст. 75 УПК РФ буквально означает, что любое нарушение федерального закона влечет за собой недопустимость доказательства, полученного в ходе соответствующего процессуального действия.

Под нарушениями уголовно–процессуального закона понимаются отступления государственных органов и должностных лиц, ведущих производство по уголовному делу, а также других субъектов процесса и лиц, не являющихся субъектами уголовно–процессуальной деятельности, от предписаний (требований) уголовно–процессуальных норм.

Допущенные нарушения уголовно–процессуального закона при производстве следственного действия должны оцениваться с учетом их характера, тяжести и влияния на доброкачественность, достоверность доказательственной информации, полученной, проверенной или оцененной с помощью следственных действий. Только лишь существенность допущенного нарушения уголовно–процессуального закона должна влечь за собой такие серьезные правовые последствия, каковыми является признание юридически недействительными результатов его производства. Иное означало бы формалистский подход к данному вопросу и приводило бы к бессмысленной утрате важной доказательственной информации. А этого делать нельзя не только в силу принципиального подхода к решению этого вопроса в прежнем УПК РСФСР на уровне целого ряда статей, а именно: ст. 323, 345, 379 и т. д., в которых законодатель концептуально высказывался за различие существенных и несущественных нарушений уголовно–процессуального закона и их правовых последствий, но и в силу принципиального подхода к пониманию данного вопроса на практике.

На практике сложилось обыкновение, по которому лишь существенное нарушение требований уголовно–процессуального закона при назначении, производстве и процессуальном оформлении хода и результатов следственных действий влечет за собой недопустимость их использования при доказывании обстоятельств совершенного преступления. В случае если возможности по собиранию, проверке, оценке доказательственной информации с помощью тех же следственных действий не утеряны, то они могут быть повторно проведены в законном режиме в целях устранения ранее допущенных в ходе их производства существенных нарушений уголовно–процессуального закона.

Справедливо было бы оценивать факты нарушения закона при собирании, проверке и оценке доказательств третьими лицами, не заинтересованными в исходе дела. Поскольку практика свидетельствует, что оценка допустимости доказательства в установлении обстоятельств совершенного преступления лицом, совершившим нарушения закона при собирании, проверке и оценке доказательств, является профанацией, поскольку очевидно, что признавать собственные нарушения человеку несвойственно. "Человек по своей природе склонен к самооправданию своих поступков. Защитная аргументация (рационализация) является распространенным защитно–адаптивным механизмом психики личности и состоит в том, что человек придумывает на первый взгляд логичные суждения для ложного объяснения своих действий, давая им такое толкование, которое согласуется с его представлением о себе, о своих жизненных принципах, о своем идеальном образе. Это является средством сохранения самоуважения личности — собственного положительного представления о себе, а также того положительного представления, которое, по его мнению, другие имеют о его личности"[17].

К признанию доказательств недопустимыми ведут не ошибки, как это подчас представляется в процессуальной литературе и на практике, а именно нарушения, допущенные следователем, дознавателем, прокурором, судом при собирании, проверке и оценке доказательств (ч. 3 ст. 7, ст. 381 УПК РФ). Признание тождества между ошибкой ("неправильность в действиях, мыслях"[18]) и нарушением ("не выполнить, не соблюсти чего–нибудь"[19]) снимает ответственность с лиц, допускающих несоблюдения закона, за совершение которого должна наступать ответственность, поскольку все–таки нарушается закон, а не происходит ошибка закона. При этом следует определить, что именно нарушения закона ведут к признанию доказательства недопустимым, ошибке же, как понятию, так и результату профессиональной деятельности, коей и является уголовное судопроизводство сквозь призму деятельности следователя, дознавателя, прокурора, суда по собиранию, проверке и оценке доказательств, не должно быть места. Все решения всегда выносятся умышленно, с пониманием их последствий. Нельзя допускать как аргумент, что может ошибаться человек, имеющий высшее юридическое образование и опыт работы по профессии юриста, прошедший квалификационные испытания. Ошибка есть результат ослабленной способности суждения, незнание основ права и правил логики. Например, если признать за судьей возможность ошибаться, то согласно теории вероятности количество правосудных и неправосудных решений должно быть равным. Однако поскольку количество оправдательных приговоров ничтожно мало, то математически ими можно пренебречь. Получается, следуя математическим расчетам, что судья никогда не ошибается. Все, что делает судья, есть результат умысла, трезвого расчета.

"Итак, в любом виде деятельности невозможно избежать ошибок и заблуждений. Не является исключением и деятельность по рассмотрению уголовных дел, в процессе которой суды первой инстанции допускают ошибки не только при установлении фактических обстоятельств дела, но и при применении тех или иных норм материального или процессуального закона. Между тем проверка законности, обоснованности и справедливости судебных решений вышестоящими судебными инстанциями осуществляется не только с целью выявления ошибок, допущенных при рассмотрении и разрешении дела, но и для принятия соответствующих мер по их устранению, в том числе посредством предоставленных вышестоящим судам полномочий по пересмотру судебных решений. Выявление и устранение ошибок, допущенных в ходе предварительного расследования и судебного разбирательства в судах первой или второй инстанции, направлены не только на восстановление нарушенных прав лиц, участвующих в процессе, но и на устранение нарушений норм, определяющих процессуальную форму судопроизводства"[20].

"Казалось бы, что всякое отступление от закона процессуального являлось поводом для кассации. Но абсолютное понимание этого положения привело бы к крайней нестабильности приговоров суда первой инстанции. Правила судопроизводства так многочисленны, что ни один суд не может быть уверенным в точном соблюдении их всех"[21].

Упрощенный подход к пониманию нарушений закона при собирании, проверке и оценке доказательств демонстрирует и Верховный Суд РФ. Так, в постановлении Пленума № 28 от 23 декабря 2008 г. "О применении норм Уголовно–процессуального кодекса Российской Федерации, регулирующих производство в судах апелляционной и кассационной инстанций" указывается: "11. В соответствии с положениями ч. 2 ст. 360 УПК РФ во взаимосвязи с положениями ст. 6 УПК РФ суды апелляционной и кассационной инстанций вправе выйти за пределы апелляционных (кассационных) жалобы или представления и проверить производство по уголовному делу в полном объеме, если этим не будет допущено ухудшение положения осужденного, оправданного, лица, уголовное дело в отношении которого прекращено, поскольку неисправление судебной ошибки искажало бы саму суть правосудия и смысл приговора как акта правосудия".

Конституционный Суд РФ при этом также указывает в своих решениях, что "отсутствие возможности пересмотреть ошибочный судебный акт не согласуется с универсальным в судопроизводстве требованием эффективного восстановления в правах посредством правосудия, отвечающего требованиям справедливости, умаляет и ограничивает данное право"[22].

Подобными выводами вышестоящие судебные инстанции покрывают незаконную деятельность, объективно вменяя безнаказанность, сводя роль дознавателей, следователей, судей к уровню секретарш, допускающих ошибки в протоколе заседания.

Всякое нарушение уголовно–процессуального закона — это правонарушение, т. е. виновное и противоправное деяние, которое отрицательно сказывается на осуществлении назначения уголовного судопроизводства и реализации прав участников процесса. Оно может быть совершено в форме действия либо бездействия. Вина при этом выражается в форме умысла или неосторожности. Правонарушение состоит либо в неисполнении юридической обязанности, либо в злоупотреблении правом.

В результате несоблюдения уголовно–процессуальных норм могут наступить существенные и несущественные для уголовного дела нарушения, чем и предопределяется деление ранее в УПК РСФСР в ст. 345, а сегодня в процессуальной литературе[23] нарушений на существенные и несущественные.

Под существенным нарушением уголовно–процессуального закона следует понимать нарушение, выражающееся в отступлении государственных органов и должностных лиц, ведущих производство по уголовному делу, а также участников процесса от предписаний (требований) уголовно–процессуальных норм, которое путем лишения или стеснения гарантированных законом прав участников процесса либо иным способом помешало всесторонне расследовать или рассматривать дело и повлекло либо могло повлечь постановление незаконного и необоснованного уголовно–процессуального решения.

Несущественные нарушения уголовно–процессуального закона — это такие нарушения субъектами уголовного процесса предписаний уголовно–процессуальных норм, которые не влекут и не могут повлечь существенные для уголовного дела последствия: односторонность и неполноту исследования обстоятельств дела и вынесение незаконного и необоснованного уголовно–процессуального решения.

Правовые последствия несущественных нарушений уголовно–процессуального законодательства различны для уголовного дела. Нельзя согласиться с утверждением о том, что правовые последствия вызывают лишь те нарушения, которые исходят из органов судопроизводства, а допускаемые участвующими в деле лицами якобы могут повлечь негативные результаты только тогда, когда дознаватель, следователь, прокурор, суд не пресекут эти нарушения, т. е. сами допустят нарушения. Такие результаты могут быть и при отступлении от уголовно–процессуального закона участников процесса (в форме привода, удаления из зала судебного заседания и др.). Острота реагирования незаинтересованного в исходе дела лица, органа, мера воздействия в отношении лица, совершившего нарушение, находятся при этом в прямой зависимости от характера и тяжести последнего.

Существенные нарушения уголовно–процессуального закона всегда влекут отмену приговора или другого уголовно–процессуального акта. Назначение этой специфической уголовно–процессуальной санкции "состоит в ликвидации отрицательных последствий, в защите права, интереса", "восстановлении прежнего состояния", но этим ее содержание не исчерпывается. Она служит одновременно правовосстановительной и штрафной мерой, так как несет в себе определенные правоограничения в отношении нарушителя. А это уже свойство штрафных санкций. Правоограничения при отмене приговора по указанной причине выражаются в том, что дело направляется на новое рассмотрение в суд, постановивший приговор, но в ином составе либо в другой суд. Отмена незаконного уголовно–процессуального акта в связи с существенным нарушением означает аннулирование приговора или иного уголовно–процессуального решения. Эта санкция "недействительности" сводится, по существу, к отказу считать правомерными наступившие последствия определенного действия[24].

При этом анализ судебной практики свидетельствует, что назрела необходимость ее унификации в части разрешения вопросов признания доказательств недопустимыми. Нельзя признать допустимой практику признания доказательства по идентичным нарушениям закона в одном случае допустимым, а в другом недопустимым доказательством. Ведь правоприменители во всех случаях применяют один закон, действуют в соответствии с ним и во имя его верховенства.

Унифицировать практику возможно с введением перечня существенных нарушений закона или соответствующих критериев, ведущих к недопустимости доказательства.

Помимо собирания, проверки, оценки доказательств (ст. 85 УПК РФ), УПК РФ в гл.37 устанавливает порядок исследования доказательства, несоблюдение которого в соответствии с ч. 1 ст. 75 УПК РФ должно приводить к признанию доказательства недопустимым, т. е. исследованного с нарушением норм УПК РФ.

Не было выявлено ни одного случая признания доказательства недопустимым, исследованного с нарушением норм гл.37 УПК РФ в ходе судебного следствия. Причины — в отсутствии как складывающейся практики, так и соответствующего реагирования со стороны участников процесса. При этом непосредственное участие в процессе исследования доказательств выявляет множество нарушений норм гл.37 УПК РФ, которые остаются незамеченными.

Так, в качестве примера следует рассмотреть часто встречающееся нарушение при исследовании доказательства — предъявление для опознания в соответствии со ст. 289 УПК РФ.

В ходе судебного следствия может возникнуть необходимость в проведении предъявления лица или предмета для опознания. Для опознания могут быть предъявлены подсудимый, потерпевший, свидетель, орудия преступления и другие предметы. Предъявление для опознания производится в соответствии с требованиями ст. 193 УПК РФ.

В процессуальной литературе предлагается следующий перечень оснований проведения предъявления для опознания в суде: "1) при расследовании дела предъявление для опознания не проводилось; 2) в судебном заседании вызваны лица, не принимавшие ранее участие в деле, но располагающие информацией, позволяющей опознать какой–либо объект; 3) в ходе судебного следствия его участникам были представлены ранее не бывшие в поле зрения следствия и суда предметы, подлежащие опознанию; 4) на предварительном следствии опознание проводилось по фотографии, а в суде появилась возможность предъявить объект в натуре; 5) в ходе судебного следствия выявлены новые обстоятельства дела, установление которых возможно только после предъявления лиц и предметов для опознания"[25].

Специфика судебного разбирательства уголовных дел значительно снижает возможности создания условий, обеспечивающих соблюдение всех общих положений тактики предъявления для опознания. В частности, снижается возможность опознания подсудимого, поскольку всегда он выделяется среди других лиц, находящихся в зале суда: либо он находится за решеткой, либо находится на первом ряду сидений зала судебного заседания, но в любом случае отдельно от потерпевших, свидетелей или других лиц.

Опознание того же лица или предмета не может производиться повторно (ч. 3 ст. 193 УПК РФ). В процессе изучения уголовных дел нам не встретилось ни одного случая производства предъявления для опознания в порядке ст. 289 УПК РФ. При этом не было выявлено и ни одного случая подачи ходатайства сторонами процесса о его проведении.

Однако, как показало непосредственное участие в рассмотрении уголовных дел, опознание проводится в каждом уголовном деле, но это опознание не имеет ничего общего с той процедурой, которая закреплена в ст. 193 УПК РФ. Фактически это выглядит следующим образом. При допросе потерпевших, свидетелей государственный обвинитель, а подчас и судья задают допрашиваемому вопрос: "Находится ли лицо, которое причинило Вам преступный вред, в зале судебного заседания или на скамье подсудимых"[26]? При этом потерпевший или свидетель, оглядываясь, опознавали называемое лицо, которое они знают, объясняя в то же время, когда и где встречались с опознанным таким образом лицом. При этом в протоколах и выносимых на их основе приговорах результат данного опознания приводится как обвинительное доказательство того или иного лица в суде.

При этом следует признать, что выявленный порядок опознания в ходе судебного следствия не соблюдает тот перечень процессуальных гарантий, который закреплен в ст. 193 УПК РФ.

Так называемое "ограниченное опознание", которое имеет место в ходе судебного заседания, ничем не связано (кроме названия) с той процедурой, которая производится в ходе предварительного расследования при предъявлении лица для опознания в порядке ст. 193 УПК РФ. Существующий порядок предъявления для опознания в ходе судебного следствия нарушает процессуальные гарантии, заложенные в норме ст. 193 УПК РФ, на которую ссылается ст. 289 УПК РФ. Положение ст. 193 УПК РФ категорично предписывает только таким образом и только в таком порядке проводить данное следственное или судебное действие.

Следует, во–первых, признать выявленный на практике порядок предъявления для опознания в ходе судебного следствия незаконным, нарушающим процессуальные гарантии личности, закрепленные в ст. 193 УПК РФ, во–вторых, призвать участников процесса, а в первую очередь суд, отказаться от применения на практике подобной "квазипроцедуры"[27], в случае же ее применения — рекомендовать адвокатам–защитникам возражать против проведения подобного судебного действия, носящего больше бытовой (узнавание, а не опознание), чем процессуальный характер.

1.2. Соблюдение законов логики в познании доказательств

Логика изучает процесс познания доказательства, но в своем специфическом разрезе, выделяя в этом сложном процессе формальную сторону мыслительной деятельности исследователя (структуру высказываний, их форму, использование понятия и правил логики).

"В логике под процессом доказывания (в логической литературе процесс доказывания называется доказательством) понимается построение логических выводов, когда из одних утверждений, истинность которых уже известна, на основании логических правил выводятся другие утверждения… Предметом логики доказывания является изучение доказательства и процесса его формирования как конкретного вида мыслительной деятельности, основанного на использовании законов и форм мышления…

Мыслительная деятельность, связанная с собиранием и исследованием доказательств, не может протекать иначе как в строгих логических формах"[28].

В законах мышления выражена общая структура правильного мышления. Нельзя построить осмысленное высказывание вопреки логическим правилам или игнорируя их. "Формы логической связи не могут быть игнорированы исследователем, он не может применять их или не применять, пользоваться ими или не пользоваться, он помимо своей воли и желания облекает свое мышление в те формы, которые отражают связи и отношения, присущие исследуемым явлениям"[29].

При этом проявление логики и ее правил в исследовании доказательств следует выявлять не в процедурных вопросах судебного следствия, а именно в познавательной деятельности, осуществляемой при помощи судебных действий, установленных в УПК РФ.

Важно выявить место логики в познании доказательств еще и потому, что существующая судебная практика по исследованию доказательств сводится к зачитыванию либо оглашению, но в любом случае повторению собранного на предварительном расследовании доказательственного материала, подменяя силлогистические операции демагогией и софизмами.

Наиболее общие правила, определяющие структуру правильного мышления, формулируются в виде законов логики, которые "составляют тот невидимый каркас, на котором держится последовательное рассуждение и без которого оно превращается в хаотичную, бессвязную речь"[30]. Среди законов логики выделяют: 1) закон тождества; 2) закон непротиворечия; 3) закон исключенного третьего; 4) закон достаточного основания.

Требование определенности в употреблении понятий вытекает из закона тождества (равенства), согласно которому каждое понятие должно мыслиться тождественным себе в течение всего процесса рассуждения. Отступление от данного закона ведет к подмене понятий (мыслей), путанице и расплывчатости. Сущность подмены понятий заключается в том, что вместо требуемого употребляется другое, внешне сходное понятие. В целях избежания нарушений[31] этого закона необходимо твердо знать и четко соблюдать в ходе рассуждения следующие условия закона тождества.

Во–первых, тождество предмета мысли. Это условие требует сохранять определенность и постоянство предмета мысли в ходе всего мыслительного процесса. Развивая мысль об определенном предмете, до завершения рассуждения о нем нельзя менять этот предмет, т. е. необходимо его сохранять до конца рассуждения. В результате нарушения этого условия возникает "подмена понятия". Например, в Октябрьском районном суде г. Саранска в ходе судебного разбирательства по обвинению К. в хищении имущества суд исключил результаты дактилоскопической экспертизы, поскольку на рассмотрение эксперта была представлена дактилопленка с места происшествия по ул.Севастопольской, а не с ул.50 лет Октября г. Саранска, где было совершенно преступление, и подписи на упаковке понятым не принадлежат[32].

Во–вторых, тождество мысли об этом предмете. "Каждая выраженная по поводу данного объекта мысль должна сохранять свое содержание. При нарушении этого условия возникает "подмена тезиса". Это происходит, когда в ходе рассуждения исходная мысль умышленно или несознательно подменяться другой"[33].

Примером "подмены тезиса" является приговор Краснослободского районного суда Республики Мордовия (далее по тексту — РМ) от 4 ноября 2003 г. Данным судом В. и К. были осуждены по п. "а" ч. 2 ст. 166 УК РФ. Уголовное преследование по ч. 3 ст. 30, п. "а" ч. 2 ст. 166 УК РФ в отношении В. и К. прекращено по п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ.

В приговоре суд одновременно утверждает не только об отсутствии в действиях В. и К. состава преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30, п. "а" ч. 2 ст. 166 УК РФ, но и допускает формулировки об их виновности, нарушая тем самым предписания ч. 1 ст. 302 УПК РФ[34].

В мышлении закон тождества выступает в качестве важного правила: реализуясь в нормах и принципах мыслительной деятельности, данный закон требует исключения в ходе рассуждений произвольного изменения предмета мысли, подмены или смешения мысли о предмете.

Мышление при исследовании доказательств должно быть последовательным и непротиворечивым. Недопустимо приписывать предмету какой–либо признак, а затем в ходе рассуждения этот признак у того же предмета отрицать. Нельзя, например, об одном и том же свидетеле по одному и тому же делу утверждать, что он не заинтересован в исходе дела и в то же время заинтересован в нем. Запрет на противоречия в рассуждении определяется законом непротиворечия, согласно которому нельзя одновременно об одном и том же предмете утверждать, что он имеет данный признак и не имеет его.

Две противоположные мысли об одном и том же предмете, взятом в одно и то же время, в одном и том же отношении, не могут быть одновременно истинными. Одна из них ложная, другая истинная. Важно соблюдать на практике условия закона непротиворечия: "во–первых, если мы утверждаем принадлежность предмету одного признака и в то же время отрицаем принадлежность этому предмету другого признака, логического противоречия не будет; во–вторых, не будет противоречия между суждениями, если речь идет о разных предметах; в-третьих, противоречия не будет, если мы что–либо утверждаем и в то же самое время отрицаем относительно одного предмета, но который рассматриваем в разное время; в-четвертых, противоречия не будет, если один и тот же предмет нашей мысли рассматривается в разных отношениях"[35]. Нарушение указанных требований приводит к двусмысленности, бессвязности рассуждения.

Приговором Октябрьского районного суда г. Саранска от 30 сентября 2005 г. В. осужден по ч. 1 ст. 109 УК РФ за причинение смерти по неосторожности В-ой, имевшее место в 2 часа 11 июня 2004 г. Определением судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РМ от 21 декабря 2005 г. приговор отменен. Как следует из описательно–мотивировочной части приговора, судом были установлены обстоятельства, при которых органами предварительного следствия было предъявлено обвинение В. в совершении умышленного причинения смерти другому человеку (ч. 1 ст. 105 УК РФ), что противоречит требованиям ст. 307 УПК РФ об описании преступного деяния, признанного доказанным, с указанием места, времени, способа его совершения, формы вины, мотивов, целей и последствий преступления. В резолютивной части приговора В. признан виновным в совершении преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 109 УК РФ[36].

В рассматриваемом примере был нарушен закон непротиворечия. Две противоположные мысли об одном и том же предмете, взятом в одно и то же время в одном и том же отношении, оказались одновременно истинными: виновность В. в совершении умышленного причинения смерти (ч. 1 ст. 105 УК РФ) и признание В. виновным в причинении смерти по неосторожности (ч. 1 ст. 109 УК РФ).

В процессе судебного разбирательства стороны обвинения и защиты выдвигают несовместимые положения, отстаивая свою позицию, оспаривая аргументы противной стороны. Следовательно, суд (судья) должен разобраться во всех обстоятельствах дела, привести их в полную ясность и устранить все имеющиеся противоречия. Закон непротиворечия требует тщательного исследования каждого доказательства по делу, чтобы окончательное решение суда основывалось на достоверных и непротиворечивых доказательствах. Именно поэтому ст. 380 УПК РФ, перечисляя условия, при которых приговор признается не соответствующим фактическим обстоятельствам дела, выделяет наряду с другими следующие два непосредственно связанные с законом непротиворечия: 1) при наличии противоречивых доказательств, имеющих существенное значение для выводов суда, в приговоре не указано, по каким основаниям суд принял одно из этих доказательств и отверг другие; 2) выводы суда, изложенные в приговоре, содержат существенные противоречия, которые повлияли или могли повлиять на решение вопроса о виновности или невиновности осужденного или оправданного, на правильность применения уголовного закона или на определение меры наказания.

Таким образом, соблюдение закона непротиворечия ведет к однозначности и последовательности как выводов по делу, так и суждений (посылок), на которых они основаны.

Закон исключенного третьего соблюдается, если о предмете высказаны два взаимоисключающих утверждения, т. е. одно из них непременно истинно, другое ложно и никакого третьего утверждения по тому же поводу высказать нельзя. В упоминавшемся ранее приговоре Краснослободского районного суда РМ от 4 ноября 2003 г. суд, установив отсутствие в действиях В. и К. состава преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30, п. "а" ч. 2 ст. 166 УК РФ, в нарушение требований ст. 305, ч. 2 ст. 308 УПК РФ не обосновал это в приговоре и не принял решение об их оправдании, допустив в оправдательном приговоре формулировки, ставящие под сомнение невиновность оправданных, что является нарушением судьей требования ч. 1 ст. 302 УПК РФ, согласно которой приговор суда может быть оправдательным или обвинительным[37]. Действительно, такие приговоры незаконны, а в логическом отношении они содержат нарушение закона исключенного третьего: подсудимый или виновен, или невиновен — "третьего не дано".

Нарушение закона исключенного третьего встречается и в актах реагирования как защитника, так и прокурора. Например, в резолютивной части кассационной жалобы адвокат–защитник просил: "В кассационном порядке отменить приговор Ленинского районного суда г. Саранска в отношении М., дело производством прекратить за отсутствием в действиях М. состава преступления, а если судебная коллегия не согласится с приведенными доводами, то прошу снизить наказание до пределов отбытого срока и освободить моего подзащитного из–под стражи"[38].

Так, в ходе предварительного слушания в одном из мировых судов г. Москвы адвокат–защитник В. заявил письменное ходатайство о прекращении уголовного дела в связи с деятельным раскаянием подзащитного. Суд, не разрешив заявленного ходатайства, предложил стороне защиты заявить другое ходатайство — о проведении судебного разбирательства в особом порядке, дав понять, что ходатайство о прекращении уголовного дела не удовлетворит, тем самым допустив нарушение, граничащее с абсурдом, предложив заявить два взаимоисключающих ходатайства. Данное нарушение было озвучено судье, что не вызвало с его стороны никакой реакции.

Закон исключенного третьего не указывает, какое из двух противоречащих суждений будет истинным по своему содержанию. Он только ограничивает круг исследования двумя взаимоисключающими альтернативами и способствует формально правильному разрешению возникшего противоречия. Для того чтобы решить, какое же из рассматриваемых положений правильно, надо исследовать обстоятельства данного случая по существу. Закон исключенного третьего требует соблюдать следующие правила: "во–первых, из двух противоречивых высказываний об одном и том же единичном предмете, взятом в определенном времени и отношении, один отрицает то, что утверждается в другом; во–вторых, из двух противоречивых высказываний одно отрицает то, что утверждается другим, и одновременно утверждается нечто новое; в-третьих, из двух противоречивых высказываний одно утверждает что–то относительно целого класса предметов, явлений, событий, взятых в определенном времени и отношении, а другое одновременно отрицает это же относительно некоторых предметов, явлений и событий данного класса; в-четвертых, из двух противоречивых высказываний одно что–либо отрицает относительно всего класса предметов, явлений или событий, а другое утверждает то же самое относительно некоторых предметов, явлений или событий того же класса"[39].

Важнейшим свойством мышления в ходе исследования доказательства является его обоснованность. По существу, доказанность какого–либо утверждения и является его логической обоснованностью. Это общее требование к доказательному мышлению формулируется в виде закона достаточного основания, в силу которого всякое утверждение в ходе рассуждения должно быть обосновано другими достоверно установленными данными. Нарушением закона достаточного основания является защитительная речь адвоката: "Я не согласен с наказанием, определенным моему подзащитному государственным обвинителем. Я полагаю, что определение З. наказания в виде 2‑х лет является достаточным"[40]. Или "К., мой подзащитный, не признает своей вины, я постарался привести, высокоуважаемый суд, доводы о его невиновности, но если Вы со мной не согласитесь, то прошу Вас о снисхождении"[41].

Закон достаточного основания является отражением всеобщей взаимосвязи, существующей между предметами, явлениями в окружающем мире. В соответствии с этим достаточное основание — это любая мысль, уже проверенная и признанная истинной, из которой с необходимостью вытекает истинность другой мысли.

Закон достаточного основания выражен в ч. 3 ст. 240 и ч. 4 ст. 302 УПК РФ, согласно которым приговор может быть основан лишь на тех доказательствах, которые в соответствии с ч. 1, 2 ст. 240 УПК РФ были непосредственно исследованы в судебном заседании. С учетом указанного требования закона суд не вправе ссылаться в подтверждение своих выводов на собранные по делу доказательства, если они не были исследованы судом и не нашли отражения в протоколе судебного заседания. Ссылка в приговоре на показания подсудимого, потерпевшего, свидетелей, данные при производстве дознания, предварительного следствия или судебного заседания, допустима только при оглашении судом этих показаний в случаях, предусмотренных ст. 276, ст. 281 УПК РФ. Сведения, содержавшиеся в оглашенных показаниях, как и другие доказательства, могут быть положены в основу выводов и решений по делу после их всестороннего исследования.

В процессе судебного следствия закон достаточного основания имеет принципиальное значение, поскольку непосредственно связан с обоснованностью приговора (ч. 1 ст. 297 УПК РФ). Любое обстоятельство, которое становится предметом судебного исследования, должно быть установлено.

Определением судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РМ от 28 декабря 2005 г. отменен приговор Ардатовского районного суда РМ от 21 октября 2005 г. в отношении В., осужденной по ч. 1 ст. 105 УК РФ к семи годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Согласно ч. 1, 3 ст. 240 УПК РФ в судебном разбирательстве все доказательства по уголовному делу подлежат непосредственному исследованию. Приговор суда может быть основан лишь на тех доказательствах, которые были исследованы в судебном заседании.

Как следует из протокола судебного заседания, с учетом мнения сторон судом был установлен порядок исследования доказательств, в том числе подлежали исследованию письменные доказательства, а именно протокол осмотра места происшествия, заключения экспертиз и характеризующий материал. Суд, постановляя приговор, положил в его основу заключения судебно–медицинской, судебно–биологической экспертиз, протокол осмотра места происшествия, акт судебно–медицинской экспертизы.

Однако указанные доказательства, а также характеризующий материал в отношении В. в судебном заседании не исследовались[42].

При вынесении решения по делу во внимание принимаются только такие данные, которые исследованы, т. е. обоснованы (ч. 4 ст. 302 УПК РФ). Все то, что не закреплено в деле в виде доказательств, не имеет определенного, поддающегося исследованию источника, исключается из рассуждения, не может влиять на решение.

Формально–логические законы в содержательном плане представляют собой свойства мысли, которые выражают особенности мышления и лежат в основе всех умственных операций, в том числе и при исследовании доказательств.

В процессе судебного следствия логические правила способствуют глубокому, всестороннему и строгому исследованию доказательств, выяснению взаимосвязей между ними, пониманию совокупности доказательств как некоторой целостной системы. "Закон, не будучи учебником логики, стремится оберечь обвинительный орган и суд от нарушения логических правил и направляет их деятельность по пути процессуальной экономии, ограждая судебное дело от наполнения бессмысленными вещами и документами. Вещь, приобщенная к материалам уголовного дела без суждения о ней, то есть без выражения мысли об отношении приобщаемой вещи к другой вещи и к самой себе, без отражения отношений между мыслимыми вещами, будет в логическом и, следовательно, в процессуальном плане вещью бессмысленной. Аргументом в суждении является не вещь (документ, содержащееся в показаниях сведение) сама по себе, а мысль об этой вещи, суждение об отношении этой вещи к другим мыслимым вещам. Поэтому запись о приобщении какой–либо вещи к материалам уголовного дела в качестве вещественного доказательства только потому, что эта вещь имеет значение для уголовного дела, неправильна. Потому что в записи нет мысли об отношении приобщаемой вещи к другим вещам. В записи о приобщении нет суждения о вещи как об аргументе в доказывании выдвинутого обвинительным органом тезиса. Такая форма приобщения есть бессмысленное приобщение"[43].

Для правильного исследования доказательства, определения его значения и места в системе других доказательств по делу, для использования его в качестве средства доказывания участник процесса должен четко представлять себе содержание данного сведения, его сущность (свойства).

Познание содержания доказательства представляет собой проникновение в его сущность. "Известно, что всякое логическое доказательство состоит из трех частей: тезиса, т. е. суждения, истинность которого следует доказать; аргументов — тех суждений, которые приводятся в подтверждение тезиса в качестве его достаточного основания; демонстрации, т. е. логического выведения тезиса из аргументов и рассуждений, которые показывают, почему этими аргументами обосновывается именно этот тезис"[44]. В силу этого, чтобы познать доказательство, процесс познания его содержания должен протекать в соответствии с правилами логического доказательства: 1) к тезису доказательства; 2) к аргументам доказательства; 3) к демонстрации (форме) доказательства: при этом следует отметить хотя и очевидное, но главное: суждение — это всегда процесс, нельзя построить логически верное рассуждение о чем–либо в статике. Суждения о чем–либо — это живая речь, обоснованная аргументами и их представлением. Следует помнить, что суждение это не констатация чего–либо, это всегда обоснование, основанное на анализе.

Тезис доказательства должен быть точно определен, сформулирован и обязательно объявлен, чтобы участники исследования представляли то, о чем идет речь. Тезисом доказательства называется то положение, истинность или ложность которого требуется доказать. Если нет тезиса, то и доказывать нечего. Тезис должен быть сформулирован в категорическом суждении, например, "причина смерти", "давность наступления смерти". Нередко тезис формулируют и в форме вопроса: "есть ли причинная связь между действиями обвиняемого и наступившими последствиями?", "через какое время после причинения повреждений наступила смерть?". При несоблюдении данного правила возможны нарушения, сущность которых будет состоять в том, что тезис сформулирован нечетко, а поэтому он не определяет точно, что подлежит обоснованию, или допускает различные истолкования.

Тезис должен оставаться неизменным на протяжении всего процесса обоснования. "Это означает, что в течение всего процесса исследования содержания доказательства субъект доказывания должен четко представлять себе, что доказывается данным доказательством, и не допускать подмены одного тезиса другим"[45].

Например, З. и Д. было предъявлено обвинение в совершении преступлений, предусмотренных п. "а" ч. 2 ст. 163, ч. 1 ст. 286 УК РФ. В приговоре суд признал установленным, что обвиняемые действительно совершили вымогательство денег у потерпевшей Р. за свое служебное бездействие и, получив их, таким образом совершили действия явно выходящие за пределы своих полномочий. При этом суд сделал выводы о том, что в действиях обвиняемых отсутствует состав преступлений, предусмотренных п. "а" ч. 2 ст. 163, ч. 1 ст. 286 УК РФ, а содержится состав более тяжкого обвинения — п. "в" ч. 4 ст. 290 УК РФ. Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РМ данный приговор отменила как незаконный ввиду того, что судья нарушил требование ст. 305 УПК РФ, допустив в оправдательный приговор формулировки, ставящие под сомнение невиновность оправданных[46].

Нарушение, допущенное судьей, заключается в непроизвольной подмене доказательственного тезиса другим: вынесен оправдательный приговор с формулировками, ставящими под сомнение невиновность оправданных.

При нарушении данного правила может возникнуть и другая логическая ошибка — "довод к человеку". Подобное нарушение бывает тогда, когда доказательство тезиса по существу подменяется характеристикой человека, имеющего какое–то отношение к этому тезису. Например, сведения об образе жизни подсудимого, о наличии у него преступных связей, наличии необходимых профессиональных навыков и т. д. принимаются за доказательство совершения этим лицом преступного деяния, тогда как в содержание этих доказательств объективная сторона преступления не входит. Фактически и здесь происходит подмена доказываемого тезиса.

Кроме этого возможны еще два нарушения: "довод к публике" и "кто слишком много доказывает, тот ничего не доказывает". "Логическая ошибка "довод к публике" состоит в том, что вместо обоснования тезиса взывают к чувствам людей, пытаются вызвать у них симпатию или антипатию к тому, о чем идет речь, и таким путем заставить поверить в истинность или ложность выдвинутого тезиса. Логическая ошибка "кто слишком много доказывает, тот ничего не доказывает" возникает тогда, когда вместо доказательства выдвинутого тезиса обосновывается другое положение, настолько широкое, что из него непосредственно не вытекает истинность или ложность тезиса"[47].

Аргументы (основания) должны быть истинными, доказанными, не подлежащими сомнению. Это означает, что сведения, рассматриваемые как доказательства, должны несомненно существовать и по своему содержанию быть достаточными для утверждения доказываемого тезиса. Способность аргументировать является лакмусовой бумагой, сквозь которую проявляются способности человека к суждению. Если для примера взять государственного обвинителя (да, пожалуй, любого из участников современного судебного процесса) и методы аргументации, используемые им в исследовании доказательств, то становится очевидным, что ему о способах аргументации известно на уровне чувств или эмоций, а не знания. Разве можно чтением документов и пересказом в лице показаний свидетелей и потерпевших данных на предварительном расследовании аргументировать (отметим — всегда без представления) неизвестные обстоятельства познаваемого?

При нарушении данного правила возможны следующие логические ошибки. Ложность оснований ("основное заблуждение"), когда в качестве аргументов берутся не истинные, а ложные суждения, которые выдают или пытаются выдать за истинные. Ошибка может быть и преднамеренной с целью запутать, ввести в заблуждение других людей, например, дача ложных показаний свидетелями или подсудимыми в ходе судебного рассмотрения, неправильное опознание вещей или людей, фальсификация сведений и т. п., из чего затем делаются ложные заключения.

Другая логическая ошибка — "предвосхищение оснований". Эта ошибка заключается в том, что в качестве аргументов используются недоказанные, как правило, произвольно взятые положения (ссылки на слухи, на высказанные кем–то предложения), якобы обосновывающие основной тезис. В действительности же доброкачественность таких доводов лишь предвосхищается (т. е. нуждается в собственном обосновании), но не устанавливается с несомненностью. Так п. 2 ч. 2 ст. 75 УПК РФ не допускает в качестве доказательств "показания потерпевшего, свидетеля, основанные на догадке, предположении, слухе, а также показания свидетеля, который не может указать источник своей осведомленности".

Логическая ошибка "порочного круга" состоит в том, что тезис обосновывается аргументами, а аргументы обосновываются этим же тезисом, т. е. аргументы должны доказываться независимо от тезиса. Смысл этой ошибки заключается в том, что тезис выводится из аргументов, а аргументы, в свою очередь, выводятся из тезиса. Получается действительно порочный круг. Например, В. утверждает, что дурной отзыв о нем А. неверен, А. верить нельзя. Почему же ему нельзя верить? Потому что он относится к В. недоброжелательно. Откуда же видно, что А. относится к В. недоброжелательно? Это видно из того, что он, т. е. А., дурно отзывается об В. Здесь явный порочный круг — аргументы выводятся в конечном счете из самого тезиса.

Демонстрация доказательства должна обеспечить логическое следование тезиса из аргументов по правилам умозаключения, чтобы логическая связь между ними была безупречно продемонстрирована. "Самое действие по признанию процессуального доказательства есть анализ сведения как доказывания. При приобщении, например, документа должно быть указано, что и как доказывает содержащееся в нем сведение. То есть должно быть изложено суждение о сведении как об аргументе доказывания тезиса (обстоятельства), в форме утвердительного суждения, а не предположения или мнения. Если такого суждения нет, то сведения, содержащиеся в документе, не доказательство"[48]. Демонстрация — это не чтенье и пересказ, это суждение известным и несомненным образом относительно устанавливаемого. "Здесь нужно отметить, что наличие логической связи между доказательством и доказательственным фактом обозначается термином "относимость". Доказательство относимо, если из него логически может быть выведен доказываемый тезис"[49].

"Нельзя в связи с этим заявлять ходатайства об исключении каких–либо документов как доказательства обвинения, например, по причине получения их с нарушением процессуального закона, если обвинительный орган не продемонстрировал, то есть не показал, что и как они доказывают. Доказательств в процессуальном смысле нет, нет суждения о документах как о доказательствах. Нельзя просить исключить то, чего не существует. Нельзя опровергнуть неизвестное. Однако адвокаты весьма часто проявляют догадки, воспринимая каждый помещенный в уголовное дело документ как процессуальное доказательство, и пытаются рассуждать о неизвестных суждениях обвинительного органа. Вчитайтесь в речи адвокатов на судебной стадии прений. Как эти речи логичны, понятны и просты в изложении. Обвинительные заключения и выступления обвинителей, по сравнению с речами адвокатов, откровенно не доработаны синтаксически. Догадливые суждения адвокатов об обвинении, о доказательствах обвинения, которые редко обвинение демонстрирует, речи адвокатов весьма облегчают вынесение бессмысленного, но логикообразного приговора"[50].

Нарушения, допускаемые при демонстрации доказательства, происходят из–за отсутствия действительной логической связи между аргументами и тезисом.

Определением судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РМ от 18 мая 2005 г. отменен приговор Кадошкинского районного суда РМ от 4 марта 2005 г. в отношении А-х. Как следует из приговора, А-ны были признаны виновными и осуждены по п. "а" ч. 2 ст. 215.2 УК РФ. При этом в приговоре не содержались сведения о том, в чем заключался предварительный сговор на повреждение и приведение в негодное для эксплуатации состояние объекта жизнеобеспечения. Не приведены в приговоре и мотивы, по которым суд пришел к выводу о том, что осужденные повредили и привели в негодное состояние объект жизнеобеспечения[51].

В данном случае нарушение в демонстрации доказательств: отсутствие связи между приведением в негодное для эксплуатации состояние объекта жизнеобеспечения и виновности в этом А-х.

Другое нарушение, допускаемое при демонстрации доказательства, — "поспешный вывод". Следователь или суд, рассматривая содержание доказательства, делают вывод о связи между аргументами и тезисом при наличии противоречащих этому данных или при отсутствии некоторых посредствующих звеньев данной цепи.

Приговором Рузаевского районного суда РМ от 7 февраля 2005 г. П. и Ч. осуждены за кражи чужого имущества группой лиц по предварительному сговору, с проникновением в жилище, с причинением значительного ущерба. П., кроме того, — за умышленное уничтожение чужого имущества путем поджога.

Судом при вынесении приговора допущены нарушения требований ст. 307, 308 УПК РФ.

Описательно–мотивировочная часть приговора содержит противоречия, которые выражаются в том, что суд установил совершение подсудимыми двух краж чужого имущества с соответствующими квалифицирующими признаками и в то же время признал доказанной их вину в совершении трех эпизодов хищений имущества граждан. Таким образом, судья сделал поспешный вывод о виновности П. и Ч. в третьем недоказанном эпизоде хищения имущества граждан, тем самым необоснованно расширив обвинение.

Указанные нарушения требований УПК РФ, допущенные судом по делу, явились основанием для отмены приговора. Определением Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РМ от 8 июня 2005 г. приговор отменен, дело направлено на новое судебное рассмотрение со стадии судебного разбирательства[52].

Из изложенного выше следует, что использование законов логики при познании доказательств способствует получению качественных, непротиворечивых, обоснованных выводов (знаний). С логической стороны обоснованность вывода (решения) означает, что он сделан в строгом соответствии с правилами логики из некоторой совокупности исходных данных. Следовательно, логическая правильность построения выводов (что, на наш взгляд, является обязанностью следователя, дознавателя, суда) из материалов дела является условием соблюдения принципа законности.

1.3. Нарушение норм Уголовно–процессуального кодекса Российской Федерации — основание для признания доказательств недопустимыми

Институт недопустимости доказательств призван обеспечить законность в российском уголовном судопроизводстве и гарантировать, чтобы принимаемые решения по уголовным делам основывались лишь на доказательствах, юридическая сила которых бесспорна и действительна.

Статья 75 УПК РФ устанавливает, что недопустимыми являются доказательства, полученные с нарушением требований УПК РФ. При этом уголовно–процессуальный закон не определяет признаки нарушений этого закона, позволяющие их оценивать в качестве основания недопустимости доказательств. Не предусматривает закон и то обстоятельство, нарушение каких норм УПК РФ приводит к признанию доказательств недопустимыми и их исключению из числа доказательств. Отсутствие в законе условий для оценки того или иного нарушения уголовно–процессуального закона в качестве основания для недопустимости доказательств на практике приводит к тому, что данный институт применяется редко, а в случаях применения его норм в решениях о признании доказательств недопустимым не указывается, почему то или иное нарушение норм УПК РФ привело к юридической ничтожности доказательства.

К недопустимости доказательств должны приводить нарушения гарантированных законом прав и свобод участников уголовного судопроизводства при собирании доказательственной информации. Представляется, что в любом случае нарушения конституционных прав и свобод участников уголовного судопроизводства в УПК РФ должны дополнить собой перечень безусловно недопустимых доказательств, предусмотренных ч. 2 ст. 75 УПК РФ. Законодатель пытался при формулировке ч. 2 ст. 75 УПК РФ привести своеобразный перечень так называемых безусловно недопустимых доказательств по аналогии с ч. 2 ст. 381 УПК РФ, однако приведенный перечень является не только недоработанным и половинчатым, но и отражающим при его анализе законодательную несостоятельность данного института. Однако очевидно, что и тот скупой перечень условий допустимости доказательств, которые указаны в ч. 2 ст. 75 УПК РФ, играет неоценимую роль на практике, ориентируя правоприменителей не допускать нарушений, обозначенных в ч. 2 комментируемой статьи. Поэтому одной из первостепенных задач науки уголовного процесса является выработка перечня нарушений требований УПК РФ, ведущих к признанию доказательств недопустимыми при их собирании, проверке и оценке.

Если основываться на понятии оснований признания доказательств недопустимыми, при условии, когда установлен факт нарушения любого предписания закона относительно источника сведений, условий, способов их получения и фиксации неуправомоченным на то субъектом, с нарушением конституционных прав граждан, а также нарушением процессуальной нормы, то первым основанием признания доказательства недопустимым является нарушение предписаний федерального закона относительно источника сведений.

В ч. 2 ст. 74 УПК РФ дается исчерпывающий перечень источников доказательств. Доказательства, полученные из неустановленного источника, должны всегда оцениваться как недопустимые доказательства.

Доказательства могут быть вовлечены в сферу уголовного судопроизводства только с помощью лиц, познавших их. Являясь субъектом доказывания, они осуществляют действия по обнаружению, исследованию, получению сведений о них, фиксируя доказательства в протоколах следственных и других процессуальных действий.

Общая причина, по которой доказательства могут быть признаны не имеющими юридической силы, — это их получение ненадлежащим субъектом (второе основание признания доказательства недопустимым).

Субъектом, наделенным правом на производство следственного действия, является должностное лицо, указанное в УПК РФ и имеющее процессуальные полномочия на производство данного действия (ч. 1 ст. 86).

Процессуальные правомочия субъекта на производство следственных действий законодатель дифференцировал применительно к стадиям процесса, подведомственности (подсудности) дела соответствующему органу, а также в связи с принятием дела к производству или получением в установленном порядке поручения о его производстве.

Общим признаком для всех субъектов, правомочных проводить процессуальные действия, является отсутствие оснований для отвода (ст. 64–71 УПК РФ). Для суда этот признак входит в состав более широкого по своему содержанию безусловного кассационного основания — вынесение приговора незаконным составом суда (п. 2 ч. 2 ст. 381 УПК РФ).

Следует признать недопустимой норму УПК РФ об отводе судьи: "Отвод, заявленный судье, единолично рассматривающему уголовное дело… разрешается этим же судьей" (ч. 4 ст. 65 УПК РФ). Во–первых, лицо, разрешающее заявленное в отношении него ходатайство, в частности об отводе, неспособно быть объективным в его разрешении, пусть даже и судья. Это просто нелогично. Во–вторых, справедливее, когда вопрос об отводе разрешало бы третье незаинтересованное лицо, как это регламентируется в Арбитражном процессуальном кодексе РФ: "Вопрос об отводе судьи, рассматривающего дело единолично, разрешается председателем арбитражного суда, заместителем председателя арбитражного суда или председателем судебного состава" (ч. 2 ст. 25).

Доказательство должно быть признано недопустимым, когда процессуальное (в том числе следственное) действие проведено:

— лицами, вообще не управомоченными осуществлять его;

— лицами, имеющими право на производство таких действий, но подлежащими в данном случае отводу;

— лицами, имеющими право на производство таких действий, но не в данной процессуальной стадии или не по делам данной категории[53].

— ненадлежащим должностным лицом. Следователем может быть только лицо, назначенное на должность следователя;

— без письменного поручения лица, производящего дознание;

— следователем, не включенным в группу следователей;

— следователем, находящимся на излечении и имеющим листок временной нетрудоспособности либо находящимся в отпуске. В этих случаях следователь не вправе производить следственные действия, так как в соответствии с трудовым законодательством он не находится при исполнении служебных обязанностей[54].

Третьим основанием признания доказательств недопустимыми является нарушение условий, способов получения и фиксации доказательств.

Доказательства, полученные путем проведения следственных действий, не предусмотренных законом, во всех случаях должны признаваться недопустимыми. Процессуальная форма строго формальна, порядок проведения каждого следственного действия регламентирован в УПК РФ в целях обеспечения достоверности полученных данных и гарантии прав участников процесса. Соответственно, получение доказательств путем действий, не предусмотренных в законе, порождает неустранимые сомнения в их достоверности и нарушает права участников процесса.

Критерием признания доказательств недопустимыми является такое нарушение требований норм УПК РФ, которые путем лишения или стеснения гарантированных законом прав участников процесса при рассмотрении дела или иным путем помешали суду всесторонне разобрать дело и повлияли (или могли повлиять) на постановление законного и обоснованного приговора. Такими нарушениями закона, которые влекут за собой отмену приговора, согласно ч. 2 ст. 381 УПК РФ являются: непрекращение судом уголовного дела при наличии к этому оснований; вынесение приговора незаконным составом суда; рассмотрение дела в отсутствие подсудимого в тех случаях, когда по закону его присутствие обязательно; рассмотрение дела без участия защитника в тех случаях, когда по закону его участие обязательно; нарушение права подсудимого пользоваться языком, которым он владеет, и помощью переводчика; непредоставление подсудимому права участия в прениях сторон; непредоставление подсудимому последнего слова; нарушение тайны совещания коллегии присяжных заседателей при вынесении вердикта или тайны совещания судей при постановлении приговора; обоснования приговора доказательствами, признанными судом недопустимыми; отсутствие подписи судьи или одного из судей, если уголовное дело рассматривалось судом коллегиально, на соответствующем судебном решении; отсутствие в деле протокола судебного заседания.

Закономерно и то, что нельзя признавать доказательства недопустимыми в случаях, когда допустимые нарушения могут быть устранены: например, в суде может быть допрошен понятой, присутствовавший при обыске, но не подписавший протокол; в суде может быть назначена повторная экспертиза при обнаружении случаев нарушения закона при производстве судебной экспертизы на предварительном следствии и т. д.

Только после принятия необходимых мер по устранению допущенных нарушений уголовно–процессуального закона суд может обсудить вопрос о признании или непризнании доказательств недопустимыми.

Основания признания доказательств недопустимыми должны соответствовать следующим критериям:

1) сведения о достоверности доказательства нельзя восполнить;

2) нельзя повторить следственные действия;

3) допущенные нарушения могут повлиять на вынесение законного и обоснованного приговора;

4) нарушены конституционные права граждан.

Причинами большинства нарушений норм УПК РФ, как показало изучение уголовных дел, является пренебрежение уголовно–процессуальными требованиями при получении и процессуальном закреплении доказательственной информации по уголовному делу, а также, на что было обращено внимание выше, недостаточно четкий законодательный механизм закрепления института недопустимости в уголовно–процессуальном законе.

Помимо ст. 75 УПК РФ к числу норм института недопустимости доказательств в российском уголовном судопроизводстве в УПК РФ отнесены ст. 88 УПК РФ о принципах оценки доказательств, ст. 234, 235 УПК РФ о возможности исключения доказательств в ходе предварительного слушания, ст. 271 УПК РФ о праве сторон на заявление ходатайства об исключении доказательств в судебном разбирательстве.

В данном случае нас интересует один, но главный вопрос: каков диапазон действия и принципиальная схема исключения доказательств в российском уголовном судопроизводстве?

По мнению законодателя, доказательства могут исключаться по причине недопустимости не только в суде, но и в ходе предварительного расследования. Это закреплено в ч. 3 ст. 88 УПК РФ: "Прокурор, следователь, дознаватель вправе признать доказательство недопустимым по ходатайству подозреваемого, обвиняемого или по собственной инициативе. Доказательство, признанное недопустимым, не подлежит включению в обвинительное заключение и обвинительный акт".

По действующему УПК РФ право собирать доказательства в досудебном производстве имеют только субъекты уголовного преследования: следователь, дознаватель. Собирают же они доказательства, как известно, в условиях тайны предварительного расследования. Поэтому не ясно, каким образом обвиняемому либо его защитнику становится известно об имеющихся в деле доказательствах для того, чтобы оценить их с точки зрения допустимости по ходу досудебного производства.

Предположим, что защитник обнаружил недопустимые доказательства обвинения. В рамках предоставленных законом правомочий защитник может только заявить ходатайство следователю об исключении таких доказательств. Судьба подобного ходатайства хорошо известна — следователь откажет в его удовлетворении, так как вряд ли он будет разрушать собственными руками построенное обвинение.

Нормы ст. 234, 235 УПК РФ, регламентирующие производство предварительного слушания и позволяющие исключать из разбирательства дела доказательства, полученные с нарушением закона либо недопустимые по иным основаниям, противоречат требованиям ст. 88 УПК РФ в том, что все собранные по делу доказательства подлежат тщательной проверке с точки зрения относимости, допустимости, достоверности, а все собранные доказательства в совокупности — достаточности со стороны лица, производящего дознание, следователя, прокурора и суда. Закон требует производить полную проверку и исследование доказательств в условиях судебного следствия.

1. В Определении от 23 мая 2006 г. № 154-О по делу И. С. Дружинина Конституционный Суд РФ указал, что Уголовно–процессуальный кодекс РФ не исключает возможности переноса решения вопроса о допустимости доказательств на более поздний этап судопроизводства в тех случаях, когда несоответствие доказательства требованиям закона не является очевидным и требует проверки с помощью других доказательств, что вовсе не равнозначно разрешению использования в процессе недопустимых доказательств, под которым понимается обоснование этими доказательствами решений или действий по уголовному делу.

2. "…Фраза "все доказательства оцениваются в совокупности" используется в процессуальных документах. Однако не удалось обнаружить в судебной практике за многие и многие десятилетия разъяснения о том, какие логические операции подразумеваются под оценкой всех доказательств в совокупности. Изучение судебных актов позволило выделить две формы использования этого правила. В одних случаях эта фраза не имела никакого назначения и записывалась как ритуальное изречение. Это правило не находилось ни в какой связи с судебным доказыванием. Однако в других случаях использование этого правила приобретало смысл нового, самостоятельного, главного или основного доказательства. Например, из приговора видно, что собрано и проверено девять доказательств, каждое из которых доказывает какое–то обстоятельство. Но далее следует, что, оценив эти девять доказательств в совокупности, суд считает, что эта совокупность доказывает еще и другое обстоятельство. Таким образом, девять доказательств порождает новое, десятое доказательство. Всего стало доказательств десять. Было девять доказательств, которые состояли из трех вещей, трех документов и показаний трех свидетелей. А умозаключение из этих девяти доказательств становится десятым доказательством. По сути, этим умозаключением из "совокупности доказательств" можно обосновать все и вся"[55].

3. "С процессуальной точки зрения нелогично говорить, что есть доказательства относимые или неотносимые. Если доказательство не относится к подлежащим доказыванию обстоятельствам, то это не доказательство, а нечто иное, неизвестное. Сведений, информации в мире бесконечное множество, и это множество может доказать множество обстоятельств. Но если это множество ничего не доказывает по расследуемому уголовному делу, то оно не является доказательством по уголовному делу вообще. Сведение, которое не имеет отношения к судебному процессу, не доказательство. Сведение, которое кладут в доказывание какого–то необходимого обстоятельства, является процессуальным доказательством. Предписание, что доказательство подлежит оценке с точки зрения относимости, является остроумно–глупым. Ибо по смыслу этого предписания сначала надо получить доказательство, то есть произвести силлогические операции в отношении какого–то сведения и сделать вывод, что посредством этого сведения как раз доказывается необходимое обстоятельство. Доказательство продемонстрировано, сделан вывод. А после демонстрации доказательства нужно еще раз подвергнуть это же самое доказательство повторному силлогистическому анализу, но уже чтобы установить, а не относится ли это "доказанное" доказательство к уголовному делу. Если при доказывании сделан неправильный вывод, то положенное в основу доказывания сведение не является доказательством изначально. Такое сведение сразу должно быть отброшено, нелепо признавать его вначале "доказательством", а потом исключать из "доказательств" по причине неотносимости"[56].

В ст. 235 УПК РФ указывается, что в ходе предварительного слушания с участием сторон рассматривается вопрос о допустимости доказательств и по его результатам исключаются из разбирательства дела недопустимые доказательства. В судебном же заседании стороны могут ходатайствовать об исследовании доказательств, исключенных ранее судьей из разбирательства, не излагая при этом их существа. Таким образом, получается, что доказательства дважды рассматриваются, когда правильнее было бы проводить исследование в ходе судебного следствия, где доказательства исследуются полностью, и в случаях обнаруженных нарушений принимать все необходимые меры по их устранению.

Заслуживает внимания и вопрос о допустимости доказательств, переданных в порядке правовой помощи компетентными органами других государств (ст. 455 УПК РФ). Нужно заметить, что оценка представленных в порядке правовой помощи доказательств осуществляется согласно правилам и требованиям УПК РФ. Недопустимыми являются доказательства, полученные из непредусмотренных УПК РФ источников, с нарушением способов сбора доказательств и т. п., если это противоречит принципам российского законодательства. Не могут быть признаны допустимыми доказательства, полученные с помощью полиграфа, что практикуется в США. По смыслу договоров о предоставлении правовой помощи в уголовном процессе допустимы такие полученные из–за границы доказательства, которые являются допустимыми согласно закону государств, с которыми заключены эти договоры. И наоборот, недопустимы такие доказательства, которые являются недопустимыми с точки зрения национального закона запрашивающей стороны. Допустимость доказательств, переданных компетентными иностранными учреждениями, прежде всего означает признание их пригодности для доказывания в уголовных делах согласно УПК РФ.

Законодатель также не разрешил вопрос о том, как поступать с "пустыми" местами, образовавшимися после исключения доказательств из материалов уголовного дела. Так, В. П. Зыков называет дела с исключенными доказательствами "полураздетыми", приводя следующий пример из практики: "Как можно признать виновными и о чем мог говорить прокурор, если судья из шести томов уголовного дела исключила пять томов, оставив лишь последний — с протоколами ознакомления обвиняемых с материалами следствия и обвинительным заключением? А преступники обвинялись в умышленном убийстве"[57].

По уголовному делу в отношении С, рассматриваемому Ленинским районным судом г. Саранска, адвокат К. заявила ходатайство об исключении из материалов дела целого тома, в котором содержались протоколы выемки во всех почтовых отделениях связи Республики Мордовия почтовых марок на том основании, что подпись понятого, участвующего во всех актах выемки, а их было порядка 20, последнему не принадлежит, о чем обозначенный в протоколе понятой сообщил непосредственно суду в ходе судебного заседания. Суд на этом основании удовлетворил заявленное ходатайство, исключив протоколы выемки из материалов дела как полученные с нарушением закона. Однако по прошествии месяца после выявления данного факта фальсификации доказательств не было предпринято ровным счетом ничего для того, чтобы привлечь лицо, подделывающее подписи понятого, к уголовной ответственности (следователь, производивший расследование по данному уголовному делу, впоследствии получил статус федерального судьи).

Однако при решении вопроса об исключении доказательств не надо забывать и о возможности их "реанимации", о восстановлении надлежащей уголовно–процессуальной формы как способе сохранения необходимой доказательственной информации. Средством такой "реанимации" может выступать: 1) возвращение уголовного дела прокурору в порядке ст. 237 УПК РФ, которое может производиться в ходе предварительного слушания, для устранения препятствий его дальнейшего рассмотрения судом; 2) допрос участников того или иного следственного действия — понятых, экспертов, специалистов — для проверки и оценки законности порядка получения тех или иных доказательств; 3) истребование документов для подтверждения либо опровержения необходимых данных; 4) повторная и дополнительная экспертизы (ст. 207 УПК РФ); 5) направление судом кассационной инстанции уголовного дела на новое судебное разбирательство в суд первой или апелляционной инстанции со стадии предварительного слушания, или судебного разбирательства, или действий суда после вынесения вердикта присяжных заседателей в порядке п. 3 ч. 1 ст. 378 УПК РФ. С помощью данных механизмов восстанавливается законный порядок завершающей части предварительного расследования, обеспечиваются права и законные интересы участников уголовного судопроизводства и тем самым устраняются препятствия для рассмотрения уголовного дела судом, вынесения законных, обоснованных и справедливых уголовно–процессуальных актов.

В связи с этим уместно привести 11 заповедей оценки допустимости материалов, сформулированных С. А. Пашиным:

"1. Допустимость материалов в качестве доказательств не зависит от оценки их важности для исхода дела.

2. В случае, если закон существенно изменил условия допустимости доказательств, то не могут быть положены в основу обвинения те из них, которые не соответствуют положениям этого закона.

3. Материалы в интересах защиты подчиняются менее строгим правилам оценки их допустимости в качестве доказательств, нежели материалы обвинения.

4. Интересам стороны служит тот материал, на использовании которого она настаивает.

5. Обвиняемый не расплачивается своей участью за ошибки и злоупотребления органов уголовного преследования, а также защитника и других лиц, находящихся на его стороне.

6. Бремя доказывания ущербности материала лежит на стороне, которая указывает на его ущербность. Если сторона продемонстрирует его ущербность, бремя доказывания допустимости материала в качестве доказательства возлагается на противную сторону.

7. Материалы должны подводиться под матрицу в зависимости от их содержания, а не назначения.

8. Отравленное дерево дает ядовитые плоды. Материалы, полученные в результате использования недопустимого материала, сами недопустимы в качестве доказательств.

9. После признания материала недопустимым действует эффект домино. В частности, запрещается использовать упоминания о существовании такого материала в других материалах дела.

10. Нарочитость чревата ущербностью. Например, существует правовая разница между видеодокументом, полученным от агента, специально наблюдавшего за каким–либо лицом, и созданным в результате непрерывной съемки стационарной камерой всех посетителей банка.

11. Заповеди могут быть противоречивы. Их действия определяются человеческим выбором"[58].