Признание доказательств недопустимыми в ходе судебного следствия в суде первой инстанции в российском уголовном процессе

Глава 3. Процессуальный порядок признания доказательств недопустимыми и исключение их из разбирательства дела в ходе судебного следствия

Только те доказательства, которые исследованы в судебном заседании при рассмотрении дела по существу, могут быть положены в основу приговора (ч. 3 ст. 240 УПК РФ). Суд при участии сторон процесса рассматривает доказательства, анализирует их для уяснения сути, определения ценностных свойств через призму законодательно установленных требований к их уголовно–процессуальной форме и содержанию в порядке, предусмотренном гл.35–39 УПК РФ, в целях установления на их основе всего круга обстоятельств, которые включаются в предмет доказывания по уголовному делу.

Исследованными признаются сведения, о которых стороны высказали суждения как об аргументах при доказывании или опровержении утверждения одной из сторон.

Тогда эти сведения превращаются в судебные доказательства. Поэтому нельзя считать сообщенные свидетелем сведения доказательством, если эти сведения по окончании допроса свидетеля не были подвергнуты сторонами силлогистическому анализу с точки зрения подтверждения или опровержения нужных обстоятельств дела. Отсюда, из такого анализа, и возникает необходимость повторного допроса свидетеля, потому что логический разбор показаний свидетеля выявит у сторон противоречивые выводы. Если же не проводится такой анализ, что почти всегда и происходит, то не может возникнуть необходимость в повторном допросе свидетеля.

"Исследование документов в форме зачитывания вслух такой же абсурд, как если бы ученый в сфере естественных наук исследовал природу, а инженеры — механизмы только путем созерцания, причем даже с обязательным запретом на размышления о природе"[137].

На основании ч. 1 ст. 273 УПК РФ судебное следствие начинается с изложения государственным обвинителем предъявленного подсудимому обвинения, а по уголовным делам частного обвинения — с изложения заявления частным обвинителем.

После этого председательствующий опрашивает каждого подсудимого, понятно ли ему обвинение (ч. 2 ст. 273 УПК РФ). При отрицательном ответе необходимо в понятной форме разъяснить подсудимому сущность обвинения и юридическую квалификацию преступления. Невозможно представить, чтобы даже самым тщательным образом изложенное обвинительное заключение было абсолютно понятно адвокату и его доверителю. Всегда есть какие–то вопросы, требующие разъяснения со стороны обвинительного органа. Для того чтобы понять обвинение, нужно задать вопросы государственному обвинителю и получить на них ответ. Нами не обнаружено случаев, чтобы государственный обвинитель отвечал на вопросы стороны защиты для разъяснения содержания обвинительного заключения. Государственный обвинитель всегда отказывается отвечать на вопросы, то есть он предпочитает держать в неведении сторону защиты относительно обвинения. Если бы обвинитель понимал сущность обвинения, то он свободно мог бы ответить на любой интересующий сторону защиты вопрос.

Если государственный обвинитель отказывается разъяснить обвинение посредством ответов на вопросы стороны защиты, то обвинение также не может быть понятно стороне защиты. Такой отказ, который фактически санкционирован судом, есть лишение права подсудимого знать, в чем он обвиняется, и, следовательно, является лишением его права на защиту.

Убедившись, что подсудимому понятна сущность обвинения, председательствующий выясняет отношение подсудимого к обвинению, спрашивает его, признает ли он себя виновным. Суд предоставляет подсудимому или его защитнику возможность изложить свою позицию относительно обвинения: признает, и в чем конкретно, или не признает себя виновным, почему обвинение считает необоснованным (ч. 2 ст. 273 УПК РФ). Думается, что недостаточно ограничиться получением краткого ответа о полном или частичном признании вины либо о ее отрицании. "Необходимо во всех случаях дать подсудимому возможность подробно ответить и точно выяснить, в чем именно признает (полностью или частично) себя виновным подсудимый, что означает отрицание им своей вины"[138].

По данным нашего изучения, абсолютно в каждом протоколе судебного заседания в зависимости от позиции подсудимого значится: "Обвинение понятно, вину не признаю"; "Обвинение понятно, вину признаю"; "Обвинение понятно, вину признаю частично". Каких–либо дополнительных сведений в протоколах по заданным вопросам не имеется. Ни в одном уголовном деле не выражались отношения подсудимого и его адвоката к предъявленному обвинению.

Так, Московским областным судом Д. осужден по п. "г" ст. 102 УК АХА РСФСР (п. "д" ч. 2 ст. 105 УК РФ) за убийство с особой жестокостью сына своей сожительницы.

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РСФСР, рассмотрев кассационную жалобу осужденного, отменила приговор по следующим основаниям: в протоколе судебного заседания нет записи показаний подсудимого Д. по существу предъявленного ему обвинения, а имеются лишь его ответы на вопросы председательствующего, прокурора и адвоката.

Такое нарушение требований ст. 264, 280 УПК РСФСР (ст. 259, 275 УПК РФ), по мнению Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РСФСР, является существенными и лишает возможности кассационную инстанцию проверить законность приговора, постановленного в отношении Д.[139]

Одним из важных процессуальных актов, осуществляемых в начале судебного следствия вслед за предъявлением подсудимому обвинения, разъяснением подсудимому сущности обвинения и получением от него ответа на вопрос о виновности, является установление сторонами порядка исследования доказательств (ст. 274 УПК РФ).

Порядок исследования доказательств включает в себя очередность допросов подсудимых, свидетелей и экспертов, осмотр вещественных доказательств, оглашение письменных документов. При этом очередность эту следует понимать не только как содержащиеся указания на то, кто раньше будет допрашиваться — подсудимые, свидетели или эксперты, но и, если подсудимых несколько, в какой последовательности они будут допрашиваться, если свидетелей несколько, кто из них будет допрашиваться первым, а кто последним, и т. д. Это означает, что для установления порядка судебного следствия недостаточно определить лишь очередность исследования различных видов доказательств, необходимо утвердить и последовательность исследования внутри каждого вида доказательства.

Установление порядка исследования доказательств на судебном следствии регулируется ст. 274 УПК РФ. Из нормы этой статьи вытекают следующие положения:

1) очередность исследования доказательств определяется стороной, представляющей доказательства по делу;

2) суд не вправе вынести определение о порядке исследования доказательств без того, чтобы предварительно не выслушать мнение сторон по этому вопросу.

В результате обобщения судебной практики выявилось, что в каждом уголовном деле после установления сторонами порядка исследования доказательств суд выносит определение (постановление) об определении порядка исследования доказательств, установленного сторонами процесса, хотя ст. 274 УПК РФ этот вопрос не регламентирует. Следует признать эту практику необоснованной, поскольку в соответствии с ч. 1 ст. 274 УПК РФ суд не может не принять позиции сторон о порядке исследования представляемых доказательств, а, по сути, констатирует, что позиция стороны в очередности исследования доказательств принимается. По ст. 279 УПК РСФСР порядок исследования доказательств определялся судом, сейчас же в этом вопросе судейское усмотрение исключено. При этом последовательность исследования отдельных доказательств определяется только представляющей их стороной. Суд вправе с учетом мнения сторон определить очередность представления доказательств по групповым делам (если участвует несколько подсудимых) (ч. 4 ст. 274 УПК РФ).

Заинтересованность сторон в исследовании доказательств в определенной последовательности и в указанный ими момент судебного следствия очевидна, так как это позволяет создать наиболее благоприятные условия для отстаивания своей позиции по делу. Видится закономерным отказаться от практики вынесения судьями постановлений (определений) после установления порядка исследования доказательств.

"Первой представляет доказательства сторона обвинения. Государственный обвинитель поведал участникам процесса, в какой последовательности он будет представлять доказательства. Адвокат попросил государственного обвинителя, чтобы тот извещал заранее сторону защиты, какие доказательства он собирается представлять, и также чтобы государственный обвинитель группировал доказательства по эпизодам. Свою просьбу адвокаты мотивировали тем, что в деле много томов, и тем, что сторона защиты должна иметь возможность подготовиться к их "исследованию" — это будет и помощью суду, и всем облегчит работу. Такое представление доказательств, по мнению адвокатов, ускорит рассмотрение дела и позволит рассмотреть его объективно и полно. Суд оценил намерения адвокатов добровольно оказывать помощь суду и способствовать государственному обвинителю. Суд напомнил, что очередность исследования доказательств устанавливается стороной, представляющей доказательства, и суд не может обязать сторону обвинения заблаговременно извещать сторону защиты об исследуемых доказательствах. Действительно, зачем адвокатам заранее знать, что собирается представлять государственный обвинитель? Ведь адвокаты все объединенное уголовное дело изучили, все "доказательства" обвинения познали и даже подготовили свои доказательства, чтобы доказать какие–то свои тезисы"[140].

Следует остановится на вопросе, с которым сталкивается каждый участник процесса в ходе исследования доказательств, — немотивированный отказ суда в удовлетворении заявленного ходатайства.

В соответствии со ст. 244, ч. 4 ст. 246, ч. 1, 3 ст. 248, п. 1 ч. 2 ст. 250, ч. 6, 7 ст. 259, ст. 271, ч. 4, 5 ст. 275, ч. 1 ст. 276, ч. 3, 6 ст. 278, ч. 6 ст. 280, ч. 2, 3 ст. 281, ч. 1 ст. 282, ч. 1, 4 ст. 283, ч. 1 ст. 284, ч. 2 ст. 285, ч. 1, 2 ст. 291 УПК РФ участники процесса наделены правом заявлять ходатайства в ходе судебного разбирательства, а суд, выслушав мнения участников, рассматривает каждое заявленное ходатайство и удовлетворяет его либо выносит определение (постановление) об отказе в удовлетворении ходатайства (ч. 2 ст. 271 УПК РФ). При этом вынесенное судом постановление (определение) должно быть не только законным и обоснованным, но и мотивированным (ч. 4 ст. 7 УПК РФ). Это значит, что выводы суда, отражающиеся в постановлении (определении) судьи (суда), должны быть не только основаны на законе и совокупности доказательств, позволяющих прийти к такому выводу, как это определяет ч. 1 ст. 17 УПК РФ, но и содержать мотивы своего убеждения, т. е. "доводы в пользу чего–нибудь"[141], объясняющие причины принятого решения, что делает их не голословными и надуманными.

Выявлены случаи необоснованного отказа судьями в удовлетворении заявленных стороной защиты (преимущественно) ходатайств. Спектр заявленных, но не удовлетворенных судом ходатайств категоричным, безмотивационным "отказать" самый разнообразный. Но все же без какой–либо мотивации отказывается, в большей степени, в удовлетворении именно ходатайств о признании доказательств недопустимыми и исключении их из числа доказательств.

Так, защитник З. заявил ходатайство об исключении из материалов дела доказательств, полученных во время приостановленного предварительного следствия; нарушая требования ч. 3 ст. 209 УПК РФ, судья в удовлетворении ходатайства отказал[142].

В других случаях нашего изучения были выявлены эпизоды немотивированного отказа в удовлетворении следующих ходатайств: об отводе судьи на том основании, что судья заинтересован в исходе дела, так как до начала судебного заседания высказывался о виновности обвиняемого в совершении преступления; о производстве экспертизы; об осмотре места происшествия; о проверке показаний на месте. При этом наиболее типичными формулировками судебных решений по заявленным ходатайствам являются: "отказать", "отклонить", "оставить без удовлетворения", без какого–либо обоснования, почему приняты такие решения[143].

Такие судебные решения не могут быть законными, поскольку УПК РФ в ч. 4 ст. 7 требует, чтобы определения суда, постановления судьи, прокурора, следователя, дознавателя были законными, обоснованными и мотивированными. Кроме того, ч. 2 ст. 271 УПК РФ обязывает суд обсудить каждое заявленное ходатайство и удовлетворить его, если обстоятельства, подлежащие выяснению, имеют значение для дела, либо вынести определение об отказе в удовлетворении ходатайства. Эти предписания уголовно–процессуального закона не предоставляют суду возможность игнорировать или произвольно отклонять доводы заявителей, не приводя фактических и правовых мотивов отказа в удовлетворении заявленных требований. В связи с этим формалистический подход к рассмотрению заявленных участниками уголовного судопроизводства ходатайств недопустим с позиции закона и свидетельствует о нарушении принципа законности при принятии таких решений.

Необоснованное отклонение ходатайств, направленных на получение доказательств, не только лишает подсудимого и его защитника права (ст. 244 УПК РФ) представлять доказательства (ибо представлять доказательства иначе, чем ходатайствуя об этом перед следователем либо судом, ни обвиняемый, ни защитник не могут), но и может привести к невосполнимой утрате тех доказательств, которые следователь отказался изъять и приобщить к делу. О допросе, например, лиц, которым может быть известно о нарушениях закона при производстве предварительного следствия, ходатайствуют именно подсудимый и его защитник.

Представление доказательств — это право стороны (ст. 244 УПК РФ), которому должна корреспондировать обязанность суда это право удовлетворить. В противном случае будет нарушен принцип состязательности, ибо право обвинения представлять доказательства реализуется априори — на столе у суда находится дело, в котором имеются не только протоколы допросов всех лиц, которых следователь, дознаватель счел нужным допросить, но и имеются заключения экспертиз, которые следователь (дознаватель) счел нужным назначить, все документы и вещественные доказательства, которые следователь (дознаватель) счел нужным приобщить к делу.

Так, защитником подсудимого С. в ходе судебного заседания было заявлено ходатайство о признании недопустимым заключения судебной комплексной психолого–психиатрической экспертизы и назначении ее повторно. В удовлетворении этого ходатайства стороне защиты было отказано с разъяснением в определении "возможности его обжалования в Верховном Суде РМ в течение 10 суток с момента оглашения". В свою очередь, подсудимый С. направил кассационную жалобу на указанное определение Ленинского районного суда г. Саранска. Со ссылкой на п. 2 ч. 5 ст. 355 УПК РФ кассационное производство, возбужденное по жалобе С. Судебной коллегией Верховного Суда РМ, было прекращено с указанием в определении возможности по этому вопросу принесения кассационной жалобы на приговор[144].

Представляется, что запрет (п. 2 ч. 5 ст. 355 УПК РФ) на обжалование определений (постановлений) суда (судьи) об удовлетворении или отклонении ходатайств участников судебного процесса незаконен — нарушает принцип состязательности (ст. 15 УПК РФ), обеспечение подозреваемому и обвиняемому права на защиту (ст. 16 УПК РФ) и права на обжалование процессуальных действий и решений (ст. 19 УПК РФ). Этот запрет, кроме прочего, лишает, в частности, защитника права (ч. 2 ст. 86 УПК РФ) "представлять письменные документы и предметы для приобщения их к уголовному делу в качестве доказательств", тем самым ограничивая инициативу последнего.

В процессе изучения судебной практики было выявлено пересмотренное в кассационном порядке постановление судьи Ковылкинского районного суда РМ от 5 октября 2003 г. относительно рассмотрения замечаний осужденного С. на протокол судебного заседания[145], хотя п. 2 ч. 5 ст. 355 УПК РФ это запрещает.

Мотивировка вынесенного определения (постановления) об отклонении ходатайства, а также его удовлетворение, когда одна из сторон возражает против удовлетворения последнего, делает выводы суда убедительными, создавая условия для эффективной защиты прав участников процесса и судебного контроля за законностью, обоснованностью и справедливостью судебных решений. В то же время она свидетельствует о тщательном, глубоком и всестороннем исследовании судом просьбы участника судопроизводства. Так, согласно ст. 380 УПК РФ приговор признается не соответствующим фактическим обстоятельствам уголовного дела, если доказательства, имеющие существенное значение для выводов суда, противоречивы, а в приговоре не будет указано, т. е. мотивировано, по каким основаниям суд принял одни доказательства и отверг другие. В частности, суд, необоснованно отклоняя заявленное ходатайство (а под таким мы понимаем зафиксированное в протоколе судебного заседания "отказать"), выносит заведомо незаконное решение. К разряду голословных, немотивированных относятся также и такие судебные формулировки, как: "суд находит, что разрешение судом заявленного ходатайства по существу является преждевременным", "доводы защитника о недопустимости доказательств несостоятельны, нарушений норм УПК РФ при получении доказательств суд не усматривает".

Все заявленные ходатайства должны рассматриваться и разрешаться судом в соответствии со ст. 121 УПК РФ немедленно, недопустимо оставлять их разрешение "на потом". При вынесении постановления об отказе в удовлетворении заявленных ходатайств судья обязан привести аргументированные ответы на все заявленные доводы и изложить мотивы, по которым эти доводы признаются несущественными.

Мотивировать — значит объяснить, аргументировать выводы данными, на которых суд основывает свое мнение, во–первых, нормой УПК РФ, во–вторых, теми соображениями судьи, "основанными на совокупности имеющихся в уголовном деле доказательств, руководствуясь при этом законом и совестью" (ч. 1 ст. 17 УПК РФ), к которым он пришел при исследовании заявленного ходатайства.

Мотивированное разрешение судом заявленных ходатайств способствует соблюдению принципа законности в уголовном процессе. Необходимо полно отражать в протоколе судебного заседания существо и содержание как самих ходатайств, так и тех формулировок, по которым суд их удовлетворил либо отказал в их удовлетворении. Все письменные ходатайства согласно ч. 1 ст. 120 УПК РФ должны быть приобщены к материалам уголовного дела.

Изложенное позволяет утверждать о запрете постановления приговора, если заявленные участниками процесса, доводы в их ходатайствах остались без ответа, а значит — без исследования. Данный вывод подтверждается и требованием ст. 305 УПК РФ, которая выделяет в структуре приговора описательно–мотивировочную часть, где суду необходимо, в частности, указать мотивы, по которым отвергнуты те или иные доказательства, мотивы избрания наказания (ст. 307 УПК РФ). В связи с этим представляется правильным закрепить в ст. 297 УПК РФ в качестве требования к приговору суда требование "мотивированности".

С этим вопросом связан и другой не менее актуальный на практике вопрос: разрешение судом вторичных и последующих ходатайств о недопустимости одного доказательства. Так, например, возможно ли в повторном ходатайстве об исключении доказательств привести доводы, указывающие на нарушения суда, допущенные при рассмотрении ходатайства в первый раз? Представляется, что на этот вопрос следует ответить утвердительно, поскольку ч. 3 ст. 271 УПК РФ позволяет вновь заявлять ходатайство, если его не удовлетворили, и требует обосновывать ходатайство. Если суд не выполнил требования ч. 4 ст. 7 УПК РФ, то защита имеет право потребовать у суда исправить допущенные им нарушения. Европейский суд по правам человека требует: "Национальные суды должны указать с достаточной ясностью основания, на которых они базировали свои решения. Это, среди прочего, позволяет обвиняемому реально осуществить права на апелляцию, доступную ему"[146]. Следовательно, никто не сможет правильно опротестовать решение суда, если суд в своем решении не приведет достаточно ясно свои доводы.

Так, Конституционный Суд РФ в определении от 12 июля 2005 г. № 323-О по делу В. И. Шейченко отметил, что нормы УПК РФ не освобождают суд от обязанности исследовать доводы участников судебного разбирательства о признании тех или иных доказательств не имеющими юридической силы и при возникновении сомнений в допустимости или достоверности этих доказательств — отвергнуть их в соответствии с требованиями ч. 3 ст. 49 и ч. 2 ст. 50 Конституции РФ.

В определении от 25 января 2005 г. № 42-О Конституционный Суд РФ также указал, что отказ от рассмотрения и оценки обоснованности доводов защиты, изложенных в ее обращении к осуществляющим уголовное судопроизводство органам, создает преимущества для стороны обвинения, искажает содержание ее обязанности по доказыванию обвинения и опровержению сомнений в виновности лица, позволяя игнорировать подтверждающие эти сомнения данные, что способно нарушить взаимосвязанные конституционные принципы состязательности, равноправия сторон в судопроизводстве и презумпции невиновности.

В силу этого видится правильным из раза в раз заявлять повторные ходатайства, добиваясь законных оснований для их разрешения, поскольку следует констатировать, что иных средств воздействия (в большей степени, конечно, это касается стороны защиты) не имеется.

Однако же при этом практика дает однозначный, не требующий каких–либо комментариев ответ: разве судья отменит свое определение после заявленного повторного ходатайства? — Конечно же нет!

Практика полна случаями нарушения уголовно–процессуального закона и самими судьями.

Так, по делу Э. О. Хименеса защита подготовила подробное мотивированное ходатайство на семи листах печатного текста об исключении целого ряда документов из числа доказательств в связи с различными грубыми нарушениями процессуальных норм. Судья Краснопресненского суда г. Москвы Ф. ограничилась вынесением постановления, где в одном абзаце было сказано, что все эти ходатайства удовлетворению не подлежат. Мотивы и доводы не приводились[147].

Во всех случаях выявления недопустимых доказательств следует начать обсуждать поставленные вопросы, связанные в первую очередь с проверкой нарушения законов при получении того или иного доказательства. То есть доказательства, исключенные даже ранее на предварительном слушании, могут (а в отдельных случаях и должны) быть проверены в ходе судебного следствия. Так зачем же, следует предположить, их исключать на стадии предварительного слушания (ст. 235 УПК РФ), когда допустимость их может быть реально проверена только в ходе судебного следствия?

Например, Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ приговор Хорошевского районного суда г. Москвы в отношении Б. оставила без изменения, а протест прокурора — без удовлетворения. В кассационном протесте прокурор указал, что председательствующий судья проявила непоследовательность в применении процессуального закона — в стадии судебного разбирательства признала недопустимыми доказательствами показания свидетеля Б-й — жены Б., данные на предварительном следствии, в то время как в стадии предварительного слушания такого решения судьей не принималось.

Согласно ст. 51 Конституции РФ никто не обязан свидетельствовать против себя самого, своего супруга и близких родственников, круг которых определяется федеральным законом.

Как установлено судом, при допросах на предварительном следствии свидетелю Б-й — жене обвиняемого Б. — не только не разъяснялась эта норма, но она, кроме того, предупреждалась об уголовной ответственности за отказ от дачи показаний по ст. 308 УК РФ.

В соответствии с ч. 2 ст. 50 Конституции РФ и ч. 1 ст. 75 УПК РФ при осуществлении правосудия не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона. Такие доказательства не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения.

Председательствующий судья, выяснив у свидетеля Б-й обстоятельства дачи ею показаний на предварительном следствии и получив от нее заявление о желании воспользоваться разъясненным ей конституционным правом, освободила Б-у от обязанности давать показания в судебном заседании и исключила из доказательств как недопустимые показания, данные ею на предварительном следствии.

При этом судебная коллегия не согласилась с утверждением прокурора о несвоевременности принятия такого решения председательствующим.

Таким образом, решение председательствующего судьи об исключении из доказательств показаний свидетеля Б-й на предварительном следствии как недопустимых и об освобождении ее от дачи показаний в судебном заседании было принято в строгом соответствии с законом и не является основанием для отмены приговора[148].

В одном из судебных процессов на предварительном заседании адвокаты подсудимых заявили ходатайство о признании недопустимыми ряда доказательств, представленных обвинительным органом, хотя в материалах уголовного дела ни один из означенных адвокатами документов обвинительным органом не был продемонстрирован как доказательство. Обвинительный орган не раскрыл доказательственное значение документов. Однако адвокаты по собственной инициативе решили взвалить на себя бремя выдвижения гипотезы о назначении вложенных обвинительным органом в уголовное дело документов. Адвокатам было достаточно установить нарушение процессуального порядка сбора документов, чтобы продемонстрировать видимость убежденности в состязательности процесса и свою активную наступательную позицию, а заодно провозгласить бессмысленные документы доказательствами обвинения. Судья согласился с адвокатами, что эти документы все–таки являются доказательствами, и на всякий случай оставил их в категории процессуальных доказательств.

Исключение из разбирательства дела доказательств вовсе не ведет к их изъятию из материалов дела или, тем более, к уничтожению.

Доказательства, признанные недопустимыми, должны сохраняться в деле на случай оспаривания этого исключения кем–либо из сторон, так как никогда нельзя исключать и ошибочность вывода о допустимости (недопустимости).

При анализе процессуальных нарушений, допущенных органами предварительного следствия, председательствующий по делу судья в каждом конкретном случае обязан принимать решение о признании доказательства недопустимым, руководствуясь общим правилом, закрепленным в ст. 51 ч. 2 Конституции РФ и ст. 75 УПК РФ.

Так, судья Нерюнгринского городского суда Республики Саха (Якутия) Э. Меринов в одной из статей задается вопросом, может ли судья "стать инициатором по исключению показаний свидетеля из процесса доказывания?" в следующем случае. "По уголовному делу, рассмотренному Нерюнгринским городским судом, по обвинению М. в перевозке наркотиков, основным свидетелем обвинения был родной брат подсудимого, который к моменту разбирательства дела в суде умер. Государственный обвинитель заявил ходатайство об оглашении его показаний в силу уважительных причин, предусмотренных ст. 281 УПК РФ, не требующих согласия сторон защиты. Защитник, назначенный судом, весь процесс был пассивен, на ходатайства обвинителя никак не отреагировал. В то же время председательствующий судья, готовясь к рассмотрению дела, обнаружил, что брат подсудимого допрошен следователем без разъяснения права, предусмотренного ст. 51 Конституции РФ, не свидетельствовать против своего брата и его показания являются недопустимыми"[149]. Автор, отвечая на вопрос, делает вывод, что "в судебном заседании суд не может быть инициатором признания доказательств недопустимыми, поскольку это противоречит принципу осуществления правосудия на основе состязательности и равноправия сторон". Не согласимся с мнением судьи Э. Меринова, поскольку ч. 2 ст. 50 Конституции РФ корреспондирует суду как единственному органу государства, осуществляющему правосудие в РФ (ч. 1 ст. 118 Конституции РФ, ч. 1 ст. 8 УПК РФ), при его осуществлении (правосудия) не допускать использования доказательств, полученных с нарушением федерального закона. Часть 4 ст. 29 УПК РФ обязывает судью при рассмотрении уголовного дела реагировать на каждый факт нарушения прав и свобод граждан. Иное отношение выглядело бы крайним формализмом и пренебрежением законными интересами личности либо незнанием закона.

Анализ норм УПК РФ свидетельствует, что суд первой инстанции вправе по собственной инициативе признать доказательство недопустимым в любой момент рассмотрения уголовного дела (ст. 234, 235 УПК РФ), а также в совещательной комнате при постановлении приговора, либо суд первой инстанции вправе по собственной инициативе признать доказательство недопустимым только на предварительном слушании, подготавливая уголовное дело к судебному разбирательству, или только на этапе постановления приговора.

На практике же суд во многих случаях исключает доказательства по собственной инициативе только в совещательной комнате.

Характер нарушений, повлекших исключение доказательств, показывает, что материалы, добытые в ходе расследования уголовного дела, повсеместно содержат нарушения прав и законных интересов участников уголовного судопроизводства (свидетелей, потерпевших, подозреваемых, обвиняемых), что в большей степени связанно с небрежностью, поверхностным подходом к безукоризненному соблюдению процедуры получения, процессуального оформления или хранения доказательственного материала.

На основании обобщения уголовных дел нами был выявлен характерный для большинства изученных уголовных дел перечень доказательств, признаваемых недопустимыми судами при рассмотрении уголовных дел в ходе судебного следствия.

1. Показания обвиняемого (подозреваемого): неразъяснение обвиняемому (подозреваемому) его прав; допрос обвиняемого (подозреваемого) произведен без участия защитника; допрос несовершеннолетних обвиняемых (подозреваемых) без участия третьих лиц, названных законом (ст. 425 УПК РФ); перед допросом обвиняемому (подозреваемому) не разъяснено содержание ст. 51 Конституции РФ; показания обвиняемых (подозреваемых) ими не подписаны без объяснения причин; показания получены неуправомоченным на то субъектом; при допросе обвиняемого (подозреваемого) применялись незаконные меры психического или физического воздействия; на допросе следователь задавал наводящие вопросы; при допросе двух обвиняемых (подозреваемых) присутствовал один защитник при наличии противоречий между допрашиваемыми; законному представителю и педагогу, участвовавшим в производстве допроса, не разъяснены их права.

Так, 11 апреля 2003 г. был задержан подозреваемый С., который около полусуток (ночь с 11 на 12 апреля) находился в отделении милиции незаконно, без процессуального оформления задержания, избивался сотрудниками милиции (защита располагает медицинскими документами). Когда же его адвокат заявил об этих фактах перед судом, решавшим вопрос о его аресте, и потребовал на этом основании освободить С. из–под стражи, судья И. не только не сделала этого, но даже не отразила в постановлении сообщения о фактах избиения и незаконного содержания под стражей, отмеченные защитой в письменном ходатайстве и описанные самим задержанным. Судья поступила так, будто эти факты не доводились до сведения суда, и, следовательно, помогала сотрудникам милиции в сокрытии этих преступлений[150].

Судья Ленинского районного суда г. Саранска исключил ряд доказательств, полученных с нарушением уголовно–процессуального закона, обвиняемого Ц., а именно: заявление потерпевшего о совершенном преступлении, где исправлена неоговоренная дата совершенного преступления; протокол осмотра места происшествия, не подписанный понятыми; упаковка с дактилоскопической пленкой с подписями, не принадлежащими понятым. Перед допросом подозреваемому Ц. не разъяснено содержание ст. 51 Конституции РФ[151].

2. Показания свидетеля и потерпевшего: свидетели не могут указать источник своей осведомленности; показания законного представителя, полученные с нарушением ст. 51 Конституции РФ; показания были получены от свидетеля, страдающего психическими и физическими расстройствами (без проведения экспертизы и т. п.); показания свидетеля (потерпевшего), которым не были разъяснены положения ст. 307, 308 УК РФ; допрос подозреваемого как свидетеля; при допросах несовершеннолетних свидетелей отсутствовали педагоги и иные законные представители в случаях, когда их присутствие обязательно; допрос произведен лицом, неуправомоченным на то УПК РФ.

3. Заключения эксперта: исключение заключения экспертов на том основании, что обвиняемый в нарушение требований ст. 195 УПК РФ не был ознакомлен с постановлением о назначении экспертизы; обвиняемому в соответствии со ст. 198 УПК РФ не были разъяснены права, которыми он обладает при производстве экспертизы; заключение составлено экспертом, который подлежал отводу по основаниям, предусмотренным ст. 70 УПК РФ; в заключении отсутствовали реквизиты, установленные законом (ст. 204 УПК РФ); заключение эксперта выходит за пределы его специальных познаний; эксперт не предупреждался за дачу заведомо ложного заключения; образцы для сравнительного исследования получены с нарушением закона и достоверность их происхождения вызывает сомнение; несвоевременность ознакомления обвиняемого с постановлением о назначении экспертизы и разъяснения прав при назначении экспертизы; отсутствие сведений о письменном поручении руководителем экспертного учреждения конкретному эксперту (или экспертам) произвести экспертизу.

4. Вещественные доказательства: в протоколах соответствующих следственных действий не зафиксирован факт и все обстоятельства обнаружения каждого из предметов, представленных в качестве вещественных доказательств, вопреки требованиям ст. 177 УПК РФ; в протоколе следственного действия, во время производства которого предмет был обнаружен, не отражены индивидуальные признаки предмета, его специфические особенности, следы на предмете, имеющие значение для дела (ст. 177 УПК РФ), или отсутствует отдельно составленный протокол осмотра обнаруженного и представленного вещественного доказательства (ст. 82 УПК РФ); отсутствует особое постановление о приобщении к уголовному делу вещественного доказательства в порядке ч. 2 ст. 81 УПК РФ; отсутствует сам материальный объект либо он ненадлежащим образом хранился, что могло повлечь утрату содержащейся в нем доказательственной информации (ст. 82 УПК РФ); обыск проведен без санкции суда.

По делу З. защитой ставился вопрос об исключении из разбирательства дела всех вещественных доказательств по делу (одежда потерпевшего, обвиняемого, свидетеля, пуль, гильз) и проведенных по ним экспертиз, так как в качестве понятых при выемке и осмотре участвовала заведующая канцелярией прокуратуры[152].

Пролетарским судом г. Саранска были исключены доказательства, признанные вещественными: арматура и олимпийка подсудимого М. Приобщенная к делу арматура не соответствует описанию свидетелей и самого подсудимого, а кровь, обнаруженная на олимпийке, не принадлежит потерпевшему[153].

5. Протоколы следственных и судебных действий: в протоколах отсутствуют установленные законом реквизиты; в протоколах не оговорены и не удостоверены подписями лиц, принимавших участие в следственном действии, сделанные изменения, дополнения и исправления; нарушены требования уголовно–процессуального закона (ст. 74, 166, 167, 177, 180, 181, 190 УПК РФ) при собирании и фиксации фактических данных в протоколах; протокол составлен ненадлежащим субъектом; наименование протокола следственного действия не соответствует следственному действию, предусмотренному УПК РФ; в протоколе отсутствует фамилия и инициалы следователя.

При предъявлении для опознания А. обвиняемого П. не были соблюдены требования УПК РФ — А. не был предварительно допрошен об обстоятельствах, при которых он видел П., о приметах и особенностях, по которым могут опознать преступника. В дальнейшем судья Октябрьского районного суда г. Саранска протокол опознания признал недопустимым и исключил из материалов дела[154].

6. Иные документы: неизвестность источника происхождения документа; форма и содержание документа не соответствовали установленным правилам.

Так, например, по делу П., рассмотренному Мещанским районным судом г. Москвы, был исключен как недопустимое доказательство акт аудиторской проверки, происхождение которого не было установлено[155].

Следует указать на определенную противоречивость или неоднозначность складывающейся судебной практики, связанной с исключением доказательств, полученных с нарушением требований УПК РФ. Так, в результате непосредственного участия в производстве по уголовным делам нами было выявлено, что при заявлении ходатайств об исключении доказательства по абсолютно идентичным нарушениям закона реакция судей в разных судах, а порой и одного и того же суда, на данные заявления не однозначна в их разрешении.

По уголовному делу № 25100, рассматриваемому Верховным Судом РМ, адвокат В. заявил ходатайство об исключении из материалов дела протокола предъявления для опознания по фотографии Л. на том основании, что потерпевшая Б. в нарушение требований ч. 2 ст. 193 УПК РФ не допрашивалась как предварительно до предъявления для опознания, так и непосредственно после проведения опознания о приметах и особенностях, по которым потерпевшая опознала обвиняемого Л. Следует указать, что это было одно из оснований исключения из числа доказательств протокола предъявления для опознания, изложенного адвокатом на 5 листах ходатайства, однако судья Верховного Суда РМ, не удаляясь в совещательную комнату, не читая содержимого письменного ходатайства, немотивированно, необоснованно, в нарушение ч. 4 ст. 7 УПК РФ отказала в удовлетворении заявленного ходатайства[156].

В то же время по другому уголовному делу судья Атяшевского районного суда РМ удовлетворила ходатайство адвоката В. по идентичному ходатайству с указанием тех же нарушений норм УПК РФ, и протокол предъявления для опознания лица по фотографии был исключен из материалов уголовного дела[157].

Таким образом, судьи просто отмахиваются от очевидных нарушений прав подозреваемых и обвиняемых ("информация не нашла своего подтверждения, нарушения не повлияли на вынесение приговора" — отражают это судьи в своих решениях).

Как правило, субъектами нарушений выступают государственные органы и должностные лица, осуществляющие производство по уголовному делу (более 96%), поскольку большинство уголовно–процессуальных норм адресовано им и обязывают лишь их в установленном законом порядке расследовать и рассматривать уголовное дело. Однако при всем многообразии учтенных (и в дальнейшем исключенных) нарушений в процессе судебного разбирательства есть и такие нарушения, которые остаются незамеченными, просмотренными субъектами уголовного судопроизводства. В их обнаружении большую роль должны играть адвокаты–защитники путем заявления ходатайств об исключении нарушения закона.

На одном из юридических форумов в Интернете[158] был задан, на наш взгляд, радикальный вопрос для отечественного уголовного судопроизводства: "Коллеги… а не профанация ли участие адвоката в уголовном процессе? Может, это просто для галочки, чтобы у осужденного не было тени сомнения в правильности приговора?.. Ведь не секрет обвинительный уклон правосудия и почти 100% шанс на вынесение обвинительного приговора".

Подобная постановка указанных вопросов, к сожалению, имеет под собой почву, как законодательную, так и практическую. Именно правовые и практические реалии нередко сегодня позволяют ставить вопросы об участии адвоката в уголовном процессе как о профанации.

При этом профанация нами понимается как такое формально–пренебрежительное отношение адвоката к своим обязанностям в рамках деятельности в сфере уголовного судопроизводства, которым выхолащивается роль и предназначение адвоката в качестве защитника или представителя интересов тех или иных участников при производстве по уголовным делам для оказания им всей необходимой своевременной, соразмерной и квалифицированной юридической помощи.

При таком отношении получается, что вроде бы у того или иного участника уголовного процесса есть адвокат–защитник, адвокат–представитель, обязанные действовать активно, разумно, квалифицированно в интересах своего клиента, но в рамках уголовного дела, к сожалению, лишь отмечается присутствие такого адвоката — адвоката инертного, пассивного, бездеятельного, а иногда просто молчащего, ничем себя не проявляющего даже в ходе состязательного судебного разбирательства.

Так, по уголовному делу в отношении Я. и Ш. адвокат–защитник Ч., по соглашению защищавший интересы подсудимого Я., за все время своего участия (присутствия), за редким исключением, вопросы допрошенным в суде свидетелям, потерпевшим не задавал, практически себя не проявлял он и при исследовании других доказательств в ходе судебного следствия[159]. Между тем "правильная постановка и твердая организация защиты необходимы не только и даже не столько в интересах отдельных подсудимых, сколько в интересах судебной правды"[160].

Пассивной по другому уголовному делу была адвокат А. Все проявление ее участия в ходе судебного следствия выразилось в молчаливом присутствии при исследовании доказательств. Тактика молчания защитника в суде — это путь в неизвестность. Это слепая дорога без знания того, куда и зачем надо идти, не ведая того, как и какими путями следует обезопасить ведомого как от опасностей и препятствий на этом пути, так и от тех последствий, к которым он может привести.

Особенно на практике остра проблема участия в уголовном судопроизводстве адвокатов — защитников по назначению. Профанация их участия в уголовном судопроизводстве — это уже следствие, а причины недобросовестного отношения адвокатов — защитников по назначению к своим обязанностям кроются в другом, в частности, они упираются в вопросы о том, а кто и в каком порядке приглашает адвокатов — "назначенцев", почему такими защитниками по назначению нередко становятся одни и те же адвокаты, почему такие защитники до начала производства следственных действий со своими подзащитными даже не встречаются в условиях конфиденциальности, почему при таких защитниках появляются такие признательные показания подзащитных, от которых в последующем обвиняемые отказываются, и т. д.

"По большому счету молчащий адвокат, адвокат бездейственный — это обеспечение права на защиту в самом извращенном его варианте. При таком подходе получается, что вроде бы обвиняемый при защитнике, но фактически — он без защиты. Как формально, так и по сути — это неправильно. Такой издевательский способ расправы над институтом защитника в конкретном адвокатском исполнении есть грубое нарушение права обвиняемого на защиту, обеспечение которого предусматривает использование адвокатом–защитником всех законных способов и средств защиты интересов своего подзащитного"[161].