Проблемы квалификации преступлений: Лекции по спецкурсу «Основы квалификации преступлений»

§ 1. Квалификация малозначительных деяний

Граничат с малозначительными непреступными деяниями (ч. 2 ст. 14), являющимися, как правило, проступками и аморальными поступками, умышленные преступления небольшой тяжести. Часть 2 ст. 14 включает в эту первую категорию умышленные и неосторожные преступления, за совершение которых максимальное наказание, предусмотренное Кодексом, не превышает двух лет лишения свободы. Неосторожные преступления небольшой тяжести из числа смежных с непреступными малозначительными деяниями и проступками выпадают. Без причинения реального и относительно значительного ущерба они законодателем не криминализируются. Значительность же ущерба является безусловным основанием квалификации содеянного как преступления. Без криминального ущерба они могут быть лишь проступками.

Уместно напомнить, что первоначальная редакция УК РФ 1996 г. раскрывала содержание малозначительного деяния как не причинившего вреда и не создавшего угрозу причинения вреда личности, обществу или государству. Большинство УК стран СНГ именно так определяют малозначительное деяние. Даже УК Грузии, который отказался от определения понятия преступления и общественной опасности как его обязательного свойства, записал в ч. 2 ст. 7 «Основания уголовной ответственности», что «не является преступлением деяние, хотя формально и содержащее признаки какого-либо деяния, предусмотренного настоящим Кодексом, но в силу малозначительности не причинившее вреда, который бы повлек необходимость уголовной ответственности лица, его совершившего, либо не создавшего угрозы причинения такого вреда».

Почему ФЗ от 25 июня 1998 г. № 92-ФЗ была изменена редакция ч. 2 ст. 14 УК РФ, исключена характеристика малозначительного деяния как не причиняющего ущерб и не создающего угрозы причинения такой опасности, остается неясным.

В.Н. Кудрявцев считает изменение ч. 2 ст. 14 УК правильным, ибо «деяние потому и называется малозначительным, что вред охраняемому объекту оно все же приносит, но этот вред крайне невелик»[253]. Между тем причиненный малозначительным деянием мизерный вред не является общественно опасным. Он может именоваться асоциальным, антисоциальным. Общественно опасный вред присущ исключительно преступлениям.

Уголовный кодекс Республики Беларусь в ч. 4 ст. 11 записал: «Не является преступлением действие или бездействие, формально содержащее признаки какого-либо деяния, предусмотренного настоящим Кодексом, но в силу малозначительности не обладающее общественной опасностью, присущей преступлению. Малозначительным признается деяние, которое не причинило и по своему содержанию и направленности не могло причинить существенного вреда охраняемым уголовным законом интересам».

По правовой природе малозначительные деяния представляют собой юридические либо этические проступки[254]. УК Республики Беларусь в ч. 4 ст. 11 «Понятие преступления» предусматривает, что малозначительное деяние в случаях, предусмотренных законом, может повлечь применение мер административного или дисциплинарного взыскания.

Квалификация малозначительного деяния:

1) содеянное должно формально, т. е. чисто внешне содержать признаки какого-либо деяния, предусмотренного УК. Если нет уголовно-правовой нормы, которая бы подходила для квалификации содеянного по УК, о его малозначительности речи не идет. К примеру, проституция — явление антисоциальное. По ряду зарубежных кодексов она уголовно наказуема. В российском же праве проституция наказывается административно. По ст. 6 КоАП РФ занятие проституцией влечет наложение административного штрафа в размере от 15 до 20 минимальных размеров оплаты труда. Статья 6.12 КоАП запрещает получение доходов от занятия проституцией, если этот доход связан с занятием другого лица проституцией. Законодатель посчитал названные деяния анстисоциальными, но не достигающими тяжести общественной опасности и потому не объявил их преступными.

Уголовный кодекс признает преступными вовлечение в занятие проституцией или принуждение к продолжению занятия проституцией (ст. 240) и организацию занятия проституцией (ст. 241);

2) содеянное лицом причинило мизерный, а не общественно опасный вред и не создавало угрозы причинения такого вреда. Наличие такого малозначимого вреда ставит вопрос о квалификации содеянного как преступления или проступка. Если деяние не содержало признака малозначительной асоциальности, в нем отсутствует даже формальная уголовная противоправность. Социально нейтральное поведение (не вредное и не полезное) находится за границами правовых запретов;

3) с субъективной стороны деяние квалифицируется как малозначительное, если оно совершено с прямым конкретизированным умыслом. Лицо должно предвидеть, что совершает именно малозначительное деяние, что ущерб от него не является общественно опасным и желает совершить именно такое деяние. Преступления с неконкретизированным умыслом не могут квалифицироваться как малозначительные. Типичный пример — карманная кража. Она совершается, как правило, с неконкретизированным умыслом. Виновный отвечает за фактически причиненный вред. Если он фактически малозначителен (например, в кошельке оказался один рубль, в кармане — десятирублевая шоколадка), ввиду неконкретизированности умысла содеянное не квалифицируется как малозначительное;

4) в преступлениях с прямым конкретизированным умыслом субъективная сторона содержательно должна быть адекватной объективной стороне деяния. Такая адекватность отсутствует при покушениях на преступления. Планируемый не малозначительный, а опасный вред не наступает по не зависящим от лица обстоятельствам. Квалификация содеянного будет производиться по правилам правовой оценки покушения: по ч. 3 ст. 30 и статье о преступлении, на которое субъект покушается, даже если он при этом причинит небольшой вред. К примеру, похитители планировали «взять» сейф с зарплатой рабочим, а, обнаружив его пустым, довольствовались ста рублями, находившимися в сейфе. Хищение этой суммы не квалифицируется как малозначительное и в квалификации покушения на крупное хищение не участвует;

5) оценка величины причиненного вреда производится по объективным критериям. По стоимости материального ущерба, степени утраты здоровья, объему нарушенных социальных прав потерпевших, глубине дезорганизации и дисфункции соответствующих отношений в сфере интересов личности, общества, государства.

Глубокое социально-экономическое расслоение населения России в кризисных 1990 гг. привело к тому, что оценка имущественного ущерба, причиненного физическим лицам, законодателем дифференцирована. В самостоятельный состав выделено п. «в» ч. 2 ст. 158 кража с причинением значительного ущерба гражданину. В примечании № 2 к ст. 158 уточнено, что «значительный ущерб гражданину в статьях настоящей главы определяется с учетом его имущественного положения, но не может составлять менее двух тысяч пятисот рублей».

В практику квалификации преступлений против собственности прочно вошла субъективная оценка потерпевшим, считает ли он причиненный ему ущерб значительным, незначительным либо малозначительным. Так, по распространенным ныне делам о кражах мобильных телефонов заявитель обязательно указывает, считает ли он причиненный ему ущерб значительным, незначительным либо малозначительным. Цены на мобильные телефоны колеблются от одной тысячи рублей до предельно высоких цен. У состоятельных потерпевших такая кража по их оценке малозначительна. Для несостоятельных — отнюдь не малозначительна. Такая квалификация преступлений по объективно-субъективному критерию неизбежна в обществе беспрецедентного разрыва дохода 10 % богатых и 10 % бедных — до 30 раз, в Москве — до 52 раз. В связи с этим правомерным стало прекращение дела за малозначительностью деяния, так как обратившийся в милицию об угоне его автомобиля гражданин заявил, что, в общем-то, считает причиненный ему ущерб малозначительным. У него шесть машин, угнанная была самой дешевой, и к тому же ее нашли и вернули ему. Суд дело прекратил за отсутствием состава преступления ввиду малозначительности деяния.

Квалификация деяния как малозначительного определяется величиной именно причиненного или угрожающего ущерба. Другие элементы состава сфокусированы на общественно опасные последствия и потому самостоятельного квалификационного значения не имеют. Способ деяния — внешняя форма причинения вреда. Вне ущерба она общественную опасность не образует. Иная позиция ведет к правоприменительным ошибкам. Так, ОВД одного из административных округов г. Москвы возбудил уголовное дело в отношении студента, который в нетрезвом состоянии взял у торговки семечками стакан таковых, высыпал их себе в карман и пошел дальше. Он немедленно был задержан работником милиции и доставлен в отделение. Дело возбуждено по признакам ненасильственного грабежа. Абсурдность такой квалификации в том, что форма — открытый способ хищения был оценен работниками милиции как более значимый, нежели причиненный ущерб.

Насильственный грабеж, не говоря уже о разбое, опасен не столько своей открытостью, сколько тем, что к имущественному ущербу добавляется более опасный психофизический вред потерпевшему. Он становится квалифицирующим элементом грабежа, но грабежа ненасильственного.

Аналогичное положение с умышленной виной. Будь она предумыслом (заранее обдуманным) либо аффективной (внезапно возникшей), прямой или косвенной она нацелена на соответствующий ущерб. Сама по себе без вреда вина не может оцениваться как криминообразующий элемент. Статья 25 УК РФ четко фиксирует содержание вины как интеллектуальное и эмоциональное (волевое) отношение к общественно опасным последствиям. Совершенная пусть с предумыслом кража дешевой брошки у потерпевшей «на память об актрисе» малозначительна.

Цель и мотив преступления также ориентированы на причинение общественно опасных последствий того или иного качества и количества. Цель — представление субъекта о желаемом результате его общественно опасного деяния. Мотив — побуждение к совершению преступления. Степень низменности мотивов не всегда пропорциональна тяжести ущерба, на причинение которого она побудила виновника. Как бы ни была низменна зависть лица к более удачливому соседу-садоводу, если она реализовалась в краже нескольких луковиц тюльпанов, такое деяние малозначительно.

По закону диалектики о взаимосвязи качества и количества предметов материального мира все виды общественно опасных последствий измеряемы, как отмечалось, количественно. В экономических преступлениях она исчисляется в рублях. В преступлениях против здоровья — мерой повреждения такового — легкое, средней тяжести и тяжкое. Сложнее, но необходимо в пограничных с проступками случаях исчислять величину причиненного или возможного ущерба, когда общественно опасные последствия носят нематериальный характер. Нематериальный, т. е. нефизический и неимущественный (экономический) ущерб носит социальный (права граждан), общеопасный, противогосударственный, военно-служебный, международный характер в соответствии с содержанием объектов.

Там, где эти преступления относятся к категории умышленных и небольшой тяжести, на практике может встать вопрос о квалификации их как малозначительные деяния. Например, во время предвыборной кампании в Московскую Городскую Думу в ноябре 2005 г. руководители партии «Родина» представили на телевидении сюжет, который можно было квалифицировать как действия, направленные на унижение достоинства группы лиц по признакам национальности (ч. 1 ст. 282 УК). На телевизионном ролике изображались сидящие в детской песочнице люди, судя по внешности кавказцы, поедающие арбуз и разбрасывающие вокруг себя арбузные корки. Председатель партии вместе с единомышленниками грозно («понаехали тут всякие») потребовали убрать грязь и убраться с детской площадки. Правоохранительные органы не нашли в этом случае состава преступления ввиду малозначительности деяния. Отвечали виновники в дисциплинарном порядке: избирательная комиссия лишила их права участвовать в выборах в Мосгордуму.

В другом случае встал вопрос о квалификации действий лица как оскорблении за то, что он на трамвайной остановке в г. Казани показал татарину свернутый в виде свиного уха угол своего пиджака. За малозначительностью деяния уголовное дело не было возбуждено.

Гражданский кодекс РФ признает моральным вредом причинение психических и физических страданий потерпевшему. Страдания измеримы, их величина зависит от длительности и серьезности унижений. Зависят они и от психологической ранимости потерпевшего. Однако считать решающими показателями страдания «принцессы на горошине», т. е. субъективность восприятия потерпевшим клеветы и оскорбления без объективного компонента нельзя. Нарушится принцип равенства субъектов преступления и потерпевших перед законом.

Более подробные характеристики моральному вреду представлены в зарубежном гражданском законодательстве. Так, УК Мексики определяет моральный вред как «вред чувствам, привязанностям, убеждениям, чести, внешнему приличию, репутации, неприкосновенности частной жизни, изображению или внешнему виду конкретного лица». УК Филиппин: «Моральный вред включает в себя физические страдания, душевное расстройство, страх, серьезную тревогу, запятнанную репутацию, задетые чувства, моральный шок, общественное унижение и схожие страдания».

Удачно расшифрованное в цитированных нормах морального вреда может быть использовано правоприменением в порядке своего рода «компаративного толкования». Столь обстоятельная законодательная трактовка морального вреда позволяет более точно взвешивать моральный вред в клевете, оскорблении, нарушении неприкосновенности тайны переписки и др.

Генеральная прокуратура РФ не нашла состава преступления в действиях депутатов от партии «Единая Россия» и «ЛДПР», которые устроили потасовку в зале заседаний Государственной Думы РФ. Очевидно, по малозначительности, ибо в ответе на заявление депутата фракции «Единая Россия» Генеральная прокуратура признала драку депутатов мелким хулиганством. На прокурорском решении, наверное, не могла не сказаться международная практика депутатских потасовок в парламентах мира. Даже в спокойной и выдержанной Японии, и отнюдь не всегда, как, например, в парламенте Грузии, не обходится подчас без нанесения вреда здоровью депутатов. Если неотвратимо привлекать к уголовной ответственности дерущихся депутатов, то законодательный процесс в мире может реально затормозиться…

Генеральная прокуратура РФ отвергла наличие состава возбуждения национальной вражды и ненависти (ст. 282 УК) в действиях авторов изданной в 2001 г. книги «Кицур Шульхан Арух» (сокращенное издание иудейского свода законов, составленного на основе Талмуда, обязательного к исполнению каждым евреем по сей день). В пространном обращении к Генеральному прокурору ряд депутатов Госдумы приводили выдержки из книги, которые, действительно, иначе как возбуждение ненависти к русским назвать трудно. Депутатов поддержали в своем письме 5 тыс. весьма уважаемых граждан России.

Есть ли здесь состав преступления по ст. 282 УК, включая квалификацию по совокупности преступлений, у авторов названного произведения? Достаточна ли для уголовной ответственности степень общественной опасности социально-психологического вреда? Как измерить моральный ущерб самосознанию русского народа, их чести, достоинству, репутации? Депутаты и авторы письма серьезно обеспокоены ситуацией с уголовным осуждением русских граждан за антисемитизм. В 1999 г. по ст. 282 УК, включая квалификацию по совокупности преступлений, осуждено два человека, в 2000 г. — десять, в 2005 г. — сорок[255].

Первый вопрос: подпадает ли формально под признаки ст. 282 УК антирусская направленность такого рода публикаций? Был ли умысел унизить русских? Во вступлении к русскому переводу книги автор сделал признание, что «Редакционный совет КЕРООР (Конгресс Еврейских Религиозных Организаций и Объединений в России) счел допустимым опустить в этом переводе некоторые указания, помещение которых в издании на русском языке было бы воспринято населением России, не придерживающимся иудаизма, как неспровоцированное оскорбление.

Возможными основаниями невозбуждения уголовного дела могли бы быть малозначительность деяния либо отсутствие состава преступления. Правоохранительные органы оказались в своеобразном состоянии крайней необходимости. Возбуждение уголовного дела повлекло бы дальнейшее разжигание национальной розни. В связи с этим уголовное дело не возбуждалось по традиционному основанию «отсутствие состава преступления». При этом, как часто случается, какой элемент и признак состава отсутствует, не раскрывалось.

В преступлениях с нематериальным вредом УК РФ сплошь и рядом указывает на причинение «ущерба» или «крупного ущерба» интересам граждан, общества и государства. Правоприменитель обязан при квалификации установить наличие такого ущерба, в том числе не был ли он малозначительным. Например, в ст. 140 говорится, что «неправомерный отказ должностного лица в предоставлении собранных в установленном порядке документов и материалов, непосредственно затрагивающих права и свободы гражданина, либо предоставление гражданину неполной или заведомо ложной информации, если эти деяния причинили вред правам и законным интересам граждан». Величина такого вреда определяется значимостью нарушенных права и свободы гражданина, длительностью нарушений, низменностью мотивации чиновников, не выдающих или тормозящих выдачу такой информации. Умышленным ли было заволокичивание выдачи документов, камуфлирующее вымогательство взятки и т. п.? Без установления наличия реального ущерба правам и свободам граждан, при этом немалозначительного, квалификация содеянного по ст. 140 исключается.

Малозначительность деяний отсутствует, если они совершаются систематически или сопряжены со способом, подпадающим под признаки преступлений первой, тем более второй категории. Например, эпидемия краж лома цветных металлов в России обрела масштабы подлинного бедствия. За первое десятилетие российского суверенитета вывоз такого лома за границу вырос в 130 раз. Занимаются «ломовыми кражами» не только небольшие группы субъектов, но и организованные преступные группы, устроившие бизнес на таких кражах. Они похищают провода ЛЭП, плиты с памятников культуры, железнодорожные рельсы. Хотя в приемном пункте один килограмм лома цветных металлов стоит 1 доллар, и сама по себе его кража может оказаться малозначительной, но если обесточены жилье и производственные помещения, содеянное должно квалифицироваться как умышленное повреждение имущества. В год РАО «ЕЭС России» вносит около 100 тыс. исков о возмещении материального ущерба. Думается, что в таких случаях правильнее квалифицировать деяния не как малозначительные и гражданские правонарушения, а как преступления по ст. 164 или 167 УК РФ.

Как не трудна оценка величины общественно опасных или антисоциальных последствий в виде социального и социально-психологического вреда, для квалификации она необходима.

По резонансному делу директор сельской школы А. Поносов обвинялся в нарушении авторских прав, причинившем компании Microsoft ущерб в 266 тыс. руб. Он, не зная того, приобрел для школы пиратские, нелицензионные компьютеры. Дело было прекращено за малозначительностью деяния. Компания миллиардера № 1 в лице Б. Гейтса отозвала свои претензии. Действительно, относительно многомиллиардных доходов собственника 266 тыс. руб. — малозначительный ущерб. Однако УК РФ в п. «в» ч. 2 ст. 146 признает нарушение авторских прав с ущербом на сумму свыше 250 тыс. руб. преступлением средней тяжести, наказуемым лишением свободы до 5 лет. Признавать малозначительным ущерб в данном деле не соответствует закону. Скорее можно говорить, если исходить из информации в СМИ, об отсутствии вины и, следовательно, состава преступления.

По другому делу за мошенничество на четыре месяца лишения свободы в колонии-поселении был осужден уроженец Белоруссии, приехавший в Москву в поисках работы, в этом ему обещал помочь друг. Однако на условленную встречу в суши-баре тот не пришел, и в ожидании друга, надеясь, что тот оплатит счет за еду, подсудимый съел и выпил на 1453 рубля. Суд не признал малозначительности, хотя, если исходить из относительного к доходам суши-бара, наверное, сумма ущерба могла бы оцениваться как незначительная для собственника.

Оба примера свидетельствуют, что понимание малозначительности у судей довольно растяжимое. Ныне, когда в России беспрецедентно материальное расслоение общества, малозначительность справедливо определять не только в абсолютных цифрах, как в СССР при государственной собственности, но и в относительных, применительно к доходам разных собственников. Во всяком случае лишение свободы за 1452 руб. представляется неправосудным. Есть ведь и КоАП с административными наказаниями за мелкое хищение. Другое дело кража такой суммы у неэлитного пенсионера.

Итак, можно сделать выводы:

1. При квалификации малозначительных деяний следует учитывать, что они граничат только с умышленными преступлениями небольшой тяжести;

2. Малозначительные деяния формально (внешне) должны быть предусмотрены УК;

3. Квалификация деяния как малозначительное предполагает отсутствие в нем общественно опасных последствий в виде реально причиненного ущерба или угрозы его причинения;

4. Прямой конкретизированный умысел всегда должен быть направлен на совершение именно малозначительного деяния;

5. В случаях фактической ошибки виновника его действия квалифицируются как покушение на то преступление, которое он замыслил совершить, а фактически причиненный при этом небольшой ущерб в квалификации не участвует, но может служить основанием для гражданского иска;

6. Определение размера ущерба обязательно в случаях возможной малозначительности ущерба применительно ко всем умышленным преступлениям небольшой тяжести;

7. Критериями измерения общественно опасных последствий в виде нематериального, т. е. не физического и не экономического ущерба, выступают криминообразующие признаки и содержание объектов посягательств;

8. По своей правовой природе малозначительные деяния суть проступки — непреступные правонарушения и аморальные проявления.

§ 2. Квалификация преступлений, граничащих с административными проступками

Наиболее протяженной является граница между УК и КоАП. В связи с этим при выборе нормы для квалификации преступлений небольшой тяжести нередко возникает необходимость разграничения уголовного и административного правонарушений. Семнадцатью главами Особенной части Кодекса РФ об административных правонарушениях охарактеризованы те же интересы личности, общества и государства, что и УК РФ. Исключение составляют такие объекты, как жизнь и здоровье человека (до неосторожного причинения легкого вреда здоровью), основы конституционного строя, международно-правовые интересы.

Широкая юрисдикция мирового суда, составляющая все виды правонарушений: преступные, наказуемые до трех лет лишения свободы, административные, дисциплинарные, гражданско-правовые, обеспечивают профессиональную компетентность в разграничении смежных правонарушений[256]. Сопоставляемые преступления, как правило, относятся к категории преступлений небольшой тяжести. Хотя УПК РФ допускает рассмотрение мировым судьей и дел о преступлениях с санкцией до трех лет лишения свободы, т. е. о преступлениях средней тяжести, квалификация правонарушений в одном производстве мирового судьи возможна, как представляется, без особых трудностей, связанных, в частности с проблемой запрета поворота к худшему.

Перечень дел о преступлениях предусмотрен ч. 1 ст. 31 УПК, включает дела о таких распространенных преступлениях, как кража без квалифицирующих признаков (ч. 1 ст. 158 УК) (по уголовной статистике половина всех зарегистрированных преступлений — кража), незаконное приобретение или хранение без цели сбыта наркотиков (ч. 1 ст. 228 УК), оскорбление (ст. 130) и клевета (ст. 129 УК).

Сопоставление норм УК и КоАП показывает, что в случаях идентичности охраняемых интересов и форм вины — экономических, экологических, управленческих и пр., различие между уголовно и административно наказуемыми деяниями проходит, главным образом, по степени антисоциальности. В преступлениях она всегда выше и именуется общественной опасностью. В административных правонарушениях антисоциальность терминологически в законе не обозначена. Статья 2.1 КоАП административным правонарушением признает «противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое настоящим Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность».

Некоторые представители административной правовой науки сожалеют, что административные правонарушения законом не характеризуются как общественно опасные. Так, авторы комментария к КоАП пишут: «К сожалению, как и в предыдущем, так и в новом КоАП законодатель не указал на такой юридический признак правонарушения, как общественная опасность. Административное правонарушение, являясь противоправным деянием, уже содержит в себе признаки общественной опасности. Кроме того, представляется, что этот признак присущ не только преступлениям (ст. 14 УК закрепляет данный признак), как утверждают некоторые ученые административисты, но и административным правонарушениям, так как объект посягательства у них часто совпадает, степень общественной опасности во многих случаях является критерием разграничения правонарушений от преступлений»[257].

Аргументы представляются неубедительными, а сожаление — напрасным. Противоправность деяний не содержит признаков общественной опасности. Противоправность — их юридическое свойство, общественная опасность — социальное (материальное). Преступления от проступков, в их числе административных, отличаются не только степенью антисоциальности, но и характером таковой. При совпадении объектов охраны (собственности, общественного порядка, экологии и т. п.) криминальная антисоциальность наивысшая, и законодательно обозначена термином «общественная опасность».

Для вредоносности проступков можно было бы законодателю предложить термины «антисоциальные», «асоциальные» и т. п. Но законодатель, очевидно, не решился на такую сущностную новацию и оставил социальную характеристику административного правонарушения за скобками его общего понятия. В действительности на антисоциальность административных проступков указывают нормы о формах вины, о малозначительности проступков — термин «нарушение» тех или иных правоотношений во всех статьях Особенной части КоАП. В некоторых нормах прямо предусмотрено причинение вреда. В ст. 2.2. «Формы вины», к примеру, прямой и косвенный умысел (ч. 1) сформулирован как в УК в виде сознания, предвидения, желания, допущения «вредных последствий». Статья 2.9 гласит: «При малозначительности совершенного административного правонарушения судья, орган, должностное лицо, уполномоченные решать дела об административном правонарушении, могут освобождать лицо, совершившее административное правонарушение, от административной ответственности и ограничиться устным замечанием». Статья 4.7 предусматривает возмещение имущественного ущерба и морального вреда, причиненных административными правонарушениями, о легком вреде здоровью вследствие нарушения дорожных правил говорят ст. 12.24 и 12.30.

В отдельных случаях КоАП вводит в составы административных правонарушений фактически криминообразующие признаки, что, конечно, нарушает правила квалификации преступных и административных правонарушений. Так, в ст. 5.40 предусмотрено административное наказание за принуждение к участию и отказу в забастовке путем насилия, угрозы насилия или с использованием зависимого положения принуждаемого. По степени антисоциальности такой проступок является преступлением и потому место этой нормы в УК. Именно так размежевываются административные и преступные нарушения порядка организации и проведения митингов и собраний. Воспрепятствование проведению собрания, митинга, демонстрации, шествия, пикетирования или участию в них преступно как раз по признакам применения насилия или угрозы его применения (ст. 149 УК).

Относительно небольшое количество норм КоАП исключает необходимость в размежевании с нормами УК ввиду того, что они по сути своей не могут обрести криминальной опасности. Например, безбилетный проезд в транспорте (ст. 11.18). Нарушение же правил провоза ручной клади грузобагажа без билета (ст. 11.19) уже требует разграничения от контрабанды (ст. 188 УК). Проходит оно по предметам перевозки, объему, подлогу, обманному сокрытию перевозимых предметов. Криминообразующие признаки подробно описаны в ст. 188 УК. Подвижна лишь планка стоимостного выражения перемещаемых предметов и валюты. Она конкретизирована в Таможенном кодексе РФ, что без особого труда может установить правоприменитель, доктринальный и иной толкователь.

При выборе нормы для квалификации преступлений, граничащих с административными проступками, соблюдается правило избрания норм федерального законодательства. По Конституции РФ административное нормотворчество, как известно, составляет юрисдикцию федеральных и региональных (субъектов Федерации) властей.

Сравнительный анализ норм УК и КоАП показывает, что до 90 % норм разграничивается по ущербу, его наличию или величине. Удачна конструкция статей КоАП, где сделана оговорка, «если эти действия не содержат уголовно наказуемого деяния». Такая оговорка есть в статьях КоАП о нарушении избирательного права (см., например, ст. 15–16 — подкуп избирателей, ст. 5.18, 5.20 и др.) Количество таких оговорок целесообразно было бы многократно увеличить, что акцентировало бы внимание правоприменителя на необходимость правильного размежевания статей УК и КоАП и тем самым снизить количество квалификационных ошибок.

Поучительна в этом отношении история нормы КоАП о мелком хищении. В первоначальной редакции ст. 7.27 определяла мелкое хищение как не превышающее по стоимости похищенного одного минимального размера оплаты труда, установленного законодательством Российской Федерации. Это пример типичной законодательной ошибки, которая с неизбежностью влекла квалификационные ошибки на практике. К примеру, карманные кражи, всегда совершаемые с неконкретизированным умыслом, далеко не всегда превышают размеры одного МРОТ. Милицейские правоприменители быстро истолковали названную статью КоАП как основание для невозбуждения уголовного дела по карманным кражам, когда стоимость похищенного не достигала одного МРОТ. Большего «подарка» профессиональной преступности трудно представить.

На научно-практических конференциях и в журнальных статьях преподаватели кафедр уголовного права вузов единодушно критиковали конструкцию административно наказуемого мелкого хищения. Надо отдать должное законодателю: норма была оперативно изменена ФЗ от 31 октября 2002 г. № 133-ФЗ. Теперь она выглядит так: «Мелкое хищение имущества путем кражи, мошенничества, присвоения или растраты при отсутствии признаков преступлений, предусмотренных частями второй, третьей и четвертой ст. 158, частями второй и третьей ст. 159 и частями второй и третьей ст. 160 Уголовного кодекса Российской Федерации». В отношении величины ущерба оставлен прежний размер не более одного МРОТ (примечание к ст. 7.27)[258].

Изменения нормы о мелком хищении позволяют сформулировать разграничительно-квалификационное правило: при всем значении ущерба, максимальные размер которого желательно законодательно фиксировать, во внимание принимаются и остальные криминообразующие признаки преступлений. Их наличие исключает квалификацию содеянного как административный проступок.

Что касается размера мелкого хищения, при отсутствии в нем квалифицирующих признаков кражи, мошенничества, присвоения при квалификации должно соблюдаться правило, которое выше формулировалось для квалификации малозначительного деяния: неконкретизированный умысел не допускает квалификацию содеянного как административный проступок.

Нормы, в которых разграничительным признаком остается только ущерб, могут потребовать толкования во избежание квалификационных ошибок. Это потребуется, к примеру, делать тогда, когда размер ущерба сформулирован в УК оценочно, норма бланкетна, или его размеры завышены.

Так, в ст. 7.3 КоАП установлено административное наказание за пользование недрами без разрешения либо с нарушением лицензионных требований. По ст. 255 УК наказуемы нарушения правил охраны и использования недр, если эти деяния повлекли причинение значительного ущерба. Обе нормы бланкетны, отсылают к законодательству о недрах, «значительный ущерб» — оценочный признак. Следователь и суд не могут согласно УПК назначать экспертизу по юридическим вопросам. Им самим по параметрам, которые устанавливает законодательство о недрах, а в перспективе Кодекс о недрах, предстоит определять размеры ущерба. Аналогичные разграничительно-квалификационные проблемы возникают при сопоставлении административного проступка в виде самовольного занятия земельного участка (ст. 7.1 КоАП) и преступного самоуправства, конститутивным признаком которого является причинение «существенного вреда». «Существенный вред», «значительный вред» условно оценочные признаки (см. гл. III). От правильного их измерения зависит решение самого главного квалификационного вопроса: содержит содеянное состав преступления или нет.

С точки зрения законодательной техники многозначность (полисемичность), т. е. обозначение по существу идентичных понятий и явлений разными терминами крайне негативна. В связи с этим не стоит словесным законодательным погрешностям придавать большее значение, чем они этого заслуживают. Однако традиционная камуфляжная фраза толкователей «все зависит от конкретных обстоятельств дела» малопродуктивна для правильной разграничительной квалификации преступлений и проступков.

Определение значительности ущерба, как отмечалось, надо начинать с объекта посягательства. Значительность ущерба, понятно, будет разной уже по тому, кому и чему он причинен — гражданину, обществу или государству. Оценивая сферу, например землепользования, которой нанесли ущерб, квалификационно значимо установление, что земля принадлежит заповедникам или заказникам, водоохранным зонам, находящаяся в зоне экологического бедствия или чрезвычайной экологической ситуации. Все это квалифицирующие признаки именно преступлений (ст. 250 — загрязнение вод и т. д., ст. 254 — порча земли).

Какова должна быть, к примеру, квалификация действий собственников домов деревни «Пятница», построенных в водоохранной зоне Истринского района Московской области. Суд первой инстанции признал их неправомерными административными и гражданскими правонарушениями и санкционировал их снос. Решение добровольно исполнил лишь один домовладелец. Остальные жители коттеджей оказали сопротивление судебным исполнителям и на свои участки их не допустили. Бульдозеры, прибывшие для принудительного сноса, домовладельцами оказались заблокированными.

Квалифицировать данные действия жителей деревни как самоуправство по ст. 330 УК как будто не позволяет отсутствие криминообразующего признака «самовольное». Разрешительные документы получены от местной власти и формально правильные. Но именно формально, т. е. внешне — по подписям и печатям. Содержательно они незаконны. К тому же не исключена чиновничья коррупционность, которую следует отдельно расследовать. Самовольными, т. е. вопреки установленному законом или иным нормативным актом порядку, являются совершения действий, правомерность которых оспаривается организацией или гражданином. В связи с этим по данному признаку состав самоуправства имеется. Министерство природы РФ оспаривает правомерность застроек в водоохраной зоне.

Существенность вреда определяется количеством незаконных построек в водоохранной зоне, объемом стоков фекалий и химикалий в него в воду, которая поступает в столицу, масштабами прибрежных территорий реки Истра, ограничивающих зону отдыха жителей Москвы и Подмосковья. Такой вред является существенным. Он также имеется в самоуправных действиях «самостройщиков» (ст. 330). Состав неисполнения решения суда и воспрепятствование их исполнению содержится в действиях руководителей организации застройщиков (ст. 315 УК). Насилие в отношении представителей власти также неоспоримо (ст. 318 УК).

Суд пошел по пути вменения лишь гражданского (незаконное строительство) и административного проступков, что неверно. По меньшей мере содеянное заслуживает квалификации по трем названным статьям УК. На приведенном примере можно проследить критерии определения величины ущерба от самоуправства как существенного или несущественного. В данном деле он причинен.

Разграничительно-квалификационные проблемы не решаются механически даже при предельно конкретной законодательной оценке ущерба как границы между УК и КоАП. Так. ФЗ от 8 декабря 2003 г. № 162-ФЗ в УК были внесены ст. 285¹ «Нецелевое расходование бюджетных средств» и 285² «Нецелевое расходование государственных внебюджетных фондов». Крупным размером по первой признана сумма бюджетных средств, превышающая 1,5 млн руб., в особо крупном размере по второй — 7,5 млн руб. В свою очередь ст. 15.14 КоАП предусматривает за нецелевое использование бюджетных средств без указания на ущерб административное наказание до 50 МРОТ физическим лицам, до 500 МРОТ — юридическим лицам. Уместен вопрос о квалификации нецелевого использования бюджетных средств на сумму ровно или близко к 1,5 млн руб.? Очевидно, что антисоциальность административных проступков не может выливаться в столь внушительные суммы ущерба государственному бюджету.

Возможные квалификационные ошибки проистекают из законодательных недостатков. Следовало бы сделать оговорку в УК, «если эти действия не совершены из корыстной или иной личной заинтересованности». Корысть превращает нецелевое использование бюджетных средств в хищение или злоупотребление служебным положением без признаков хищения. Иная личная заинтересованность, к примеру, карьеризм, узковедомственность образует состав злоупотребления служебными полномочиями. Не исключена квалификация и как превышение власти. В совокупности данных преступлений, как правило, наличествует и служебный подлог. Если же нецелевое использование бюджетных средств должностным лицом последовало в состоянии крайней необходимости, то оно правомерно (ст. 39 УК). В ст. 15.14 КоАП в свою очередь следовало оговорить, «если эти действия не содержат признаков преступлений». Это исключило бы квалификацию миллионных злоупотреблений служебными полномочиями, как не преступление, а административный проступок. При отсутствии состояния крайней необходимости нецелевое расходование государственных бюджетных и внебюджетных средств без признаков хищения, злоупотребления служебными полномочиями и превышение их, можно квалифицировать как должностная халатность или служебный подлог, но не административный проступок.

Попутно замечу, что ни криминологических, ни юридических оснований не существовало для установления столь высокого размера ущерба в ст. 285¹ и 285² УК. Каков возможен предельный ущерб при нецелевом использовании бюджетных средств по ст. 15.14 КоАП? Вопрос непростой. Ясно только, что он не может исчисляться миллионами рублей. Мелкое хищение исходит из размера одного МРОТ. Для нецелевого использования такой ущерб недостаточен. Возможно, ориентиром послужат санкции ст. 15.14 КоАП. Для юридических лиц максимум установлен в 500 МРОТ. Полагаю, что в этих пределах можно было бы считать нецелевое расходование бюджетных средств административными или дисциплинарными проступками. Хотя понятно, такое доктринальное толкование вряд ли будет воспринято практикой, ибо пределы преступного ущерба определены в УК конкретно. Правоприменитель вынужден будет квалифицировать нецелевое использование бюджетных средств в размерах до 1,5 и 7,5 млн руб. как административный или дисциплинарный проступки (!) и обязательно привлечь виновного к уголовной ответственности за халатность и служебный подлог с удовлетворением гражданского иска Минфина о возврате в бюджет нецелевым образом использованных денег.

Грубая ошибка, как отмечалось, допущена ФЗ от 8 декабря 2003 г. в части декриминализации причинения по неосторожности вреда здоровью человека средней тяжести. Право на здоровье человека согласно гл. 2 Конституции РФ принадлежит к основным правам и свободам, не отчуждаемым и принадлежащим каждому от рождения. Статья 41 устанавливает, что «каждый имеет право на охрану здоровья». Вред здоровью средней тяжести — это утрата общей трудоспособности до одной трети, поломка конечностей, утрата слуха на одно ухо и т. п. Только от дорожно-транспортных нарушений в год причиняется вред здоровью 250 тыс. граждан. Большая часть из них относится к вреду средней тяжести. На заседании президиума Госсовета 25 ноября 2005 г., посвященном состоянию безопасности дорожного движения, Президент В.В. Путин оценил ее как «угроза национальной безопасности»[259].

Положение не было лучшим, когда в ноябре 2003 г. Госдума приняла скоропалительно, за одну неделю между вторым и третьим чтениями и за три недели до окончания функционирования парламента третьего созыва изменения к УК, декриминализировавшие причинение вреда здоровью средней тяжести по неосторожности.

Миллионами исчисляется вред здоровью трудящихся вследствие нарушения техники безопасности на производстве и в строительстве, нарушений санитарно-эпидемиологической и фармацевтической безопасности, в результате нарушений противопожарной безопасности по неосторожности.

Антиконституционность декриминализации неосторожного причинения вреда здоровью средней тяжести очевидна[260]. Но уникальность законодательной ошибки состоит еще и в том, что она привела к переводу массовых преступлений в аморальные проступки. Реформаторы в спешке «забыли», как положено при декриминализации преступлений, заменить уголовную ответственность санкциями других отраслей законодательства. Сложилась беспрецедентная ситуация: административное наказание предусмотрено за хотя бы однократное причинение по неосторожности легкого вреда здоровью, а причинение вреда здоровью средней тяжести даже нескольким потерпевшим вообще правонарушением не признается! Аргументированная критика в СМИ и юридической печати в течение более чем трех лет антиконституционности подобного законодательного решения не привела к восстановлению в УК норм о причинении вреда здоровью по неосторожности[261]. В октябре 2005 г. Председатель Конституционного Суда обращал внимание Президента на масштабные нарушения прав потерпевших в стране. В их числе и сотни тысяч потерпевших от неосторожного транспортного, производственного, медицинского, бытового и т. д. травматизма.

Азы законодательной техники и интересы охраны правопорядка предполагают, что при декриминализации преступлений одновременно законодателю надлежит решить вопрос о том, к какой отрасли права следует отнести ответственность за не общественно опасные, но антисоциальные правонарушения лица. При этом санкции за такое декриминализированное преступление, ставшее проступком, повышаются.

Следующим после ущерба признаком — квалификационным разграничителем выступают мотивация и цель деяния. При этом они всегда взаимосвязаны с ущербом. Например, рт. 5.3 КоАП грозит административным штрафом гражданам и должностным лицам за незаконные действия по усыновлению (удочерению) ребенка, передачу его под опеку (попечительство) или в приемную семью. Санкция по ст. 154 УК за аналогичное действие, но совершенное неоднократно или из корыстных побуждений устанавливает более высокий штраф либо исправительные работы на срок до одного года, либо арест до шести месяцев. По наличию корысти незаконное удочерение (усыновление) квалифицируется как преступление.

На третьем месте по удельному весу среди криминообразующих признаков, позволяющих разделить преступление и проступок, стоят систематичность, неоднократность, грубость, злостность. Первые два определяются количеством нарушений от двух и более. Злостность нарушениями после официальных предупреждений в виде решений суда или сделанных представителями власти. Иногда они конкретно записаны в УК, иногда выявляются посредством толкования. К примеру, по ст. 157 УК преследуется злостное уклонение от уплаты средств на содержание детей или нетрудоспособных родителей, т. е. после решения суда об уплате алиментов.

Весьма конкретно в примечании к ст. 15.11 КоАП дано легальное толкование признака «грубое» при нарушении правил ведения бухгалтерского учета и представления бухгалтерской отчетности. «Под грубым нарушением правил ведения бухгалтерского учета и представления бухгалтерской отчетности понимается: искажение сумм начисленных налогов и сборов не менее чем на 10 процентов; искажение любой статьи (формы) бухгалтерской отчетности не менее чем на 10 процентов». Стало быть, если менее 10 % — административный проступок отсутствует. Речь может идти о дисциплинарном проступке.

А как в этом случае различать грубое умышленное (а оно не может быть неосторожным) нарушение бухгалтерской отчетности от служебного подлога и покушения на уклонение от уплаты налогов и сборов? Одним из криминообразующих элементов в служебном подлоге (ст. 292 УК) является официальность подделываемых документов. Как представляется, бухгалтерская отчетность к ним относится. От покушения на уклонение от уплаты налогов и сборов с организации (ст. 199 УК) административный проступок по ст. 15.11 КоАП отличает «крупный размер» уклонения. Последний определен в примечании к ст. 199 УК. Сумма налогов ниже конкретно указанных сумм налогов и сборов переводит преступление в проступок.

Такого рода арифметические расчеты, позволяющие достаточно определенно решить разграничительно-квалификационные вопросы, возможны лишь по таким правонарушениям, предмет или вред в которых поддается известным единицам измерения, например в рублях или степени повреждения здоровья человека. Однако в большинстве случаев правонарушения не имеют предметов или потерпевших вообще, либо единицы измерения причиненного ими вреда носят комплексный либо организационный характер. Однако считать такие правонарушения безвредными, лишенными антисоциальности было бы очевидной ошибкой. Диалектика взаимосвязи качества и количества, как отмечалось в гл. IV, присуща всем правонарушениям. Надо только тщательно изучить характер антисоциальности деяний по содержанию объектов посягательства и величину причиненного ими вреда.

Так, ст. 5.16 КоАП предусматривает административное наказание за подкуп избирателей, участников референдумов, если эти действия не содержат уголовно-наказуемого деяния. Чем большее количество избирателей было подкуплено, чем крупнее размер взяток, имеются злостность и неоднократность, тем больше оснований для квалификации данного правонарушения как преступного. Имевшие место раздачи некоторыми кандидатами в депутаты избирателям водки, денег, гастрономических наборов — административное правонарушение. Такой депутат исключался из избирательных списков кандидатов в депутаты.

Аналогично сопоставляется административная вредоносность и преступная общественная опасность деяний, предусмотренных, например, ст. 5.20 КоАП «Финансирование избирательной кампании, кампании референдума помимо избирательных фондов, фондов референдума и оказания иной запрещенной законом материальной поддержки» и ст. 141.1. «Нарушение порядка финансирования избирательной кампании кандидата, избирательного объединения, избирательного блока, деятельности инициативной группы по проведению референдума, иной группы участников референдума». В уголовно-правовой норме указаны также крупные размеры взносов в избирательные кампании или, наоборот, занижение против фактической стоимости агитационных материалов.

Правонарушения против избирательных прав электората не так безобидны, как могут показаться на первый взгляд. Искажение данных выборов и референдумов могут стать источником политической нестабильности в стране. По возможности точное определение социального вреда по криминообразующим признакам позволяет разграничить преступления и административные проступки. Так, в Башкортостане на выборах президента республики были обнаружены 200 тыс. поддельных документов. Директор типографии, где они печатались, был привлечен к административной ответственности. Однако столь внушительное число поддельных избирательных документов давало основания для квалификации содеянного по ст. 142.1 УК — фальсификация итогов голосования.

В Республике Адыгея в Госдуму «Единой России» приписали 3000 голосов. Возбужденное уголовное дело затем прекратили «за отсутствием состава преступления». Как всегда, эта формула оставалась теоремой со всеми неизвестными. Какие элементы состава отсутствовали, правоохранительные органы «забыли» указать. Требования ст. 73 УПК о доказательствах наличия признаков преступления в равной мере распространяется на доказательства их отсутствия. Правоприменители такими «пустяками» не считают нужным заниматься.

Традиционно много квалификационных ошибок приходится на разграничение преступного и мелкого (административного) хулиганства. Публичный порядок — объект хулиганства — определяет специфику криминообразующих признаков. Место совершения деяний вносит весомый вклад в их общественную опасность. К примеру, за прикуривание папиросы от «Вечного огня» в Александровском саду в Москве виновный был осужден за хулиганство к лишению свободы. Драку пяти депутатов на пленарном заседании Госдумы, которая широко транслировалась по каналам телевидения, Генеральная прокуратура оценила как мелкое хулиганство. Если бы подобную драку учинили присутствующие на заседании журналисты, квалификация оказалась бы иной. На запрос депутатов ответ прокуратуры не был лишен элементов сарказма: за хулиганские действия в стенах органа власти депутатов-драчунов можно привлечь к административной ответственности, но если коллеги-депутаты лишат их депутатской неприкосновенности. Как всегда, депутатская неприкосновенность выполнила функцию индульгенции вопреки принципу равенства перед законом и судом. Председатель Госдумы посчитал достаточным, что один из участников потасовки вице-спикер В. Жириновский был лишен слова на месяц.

Итак, можно сделать выводы:

1. Для сопоставления административных проступков и преступлений исследуются нормы исключительно федерального административного законодательства;

2. При сравнении степени антисоциальности административных проступков и общественной опасности преступлений акцент должен быть сделан на криминообразующие признаки деяний, в первую очередь на ущерб, низменность мотивов и целей, злостность, систематичность, насильственный и групповой способ преступлений, которые приведены в диспозициях уголовно-правовых норм;

3. Измерение ущерба надлежит производить, смотря на содержание родового, видового и непосредственного объектов посягательства. Величина комплексного ущерба определяется по количеству компонентов составляющих его общественно опасных последствий;

4. Для квалификации подавляющего большинства административных проступков непременно условие, что они не содержат признаков уголовно наказуемого деяния. Административных проступков, которые не граничат с преступлениями, немного, поэтому независимо от содержащейся в КоАП такой оговорки административные проступки должны и законодателем и правоохранителем при необходимости отграничиваться от преступлений;

5. Декриминализация преступлений, исключая редкие случаи полной и необратимой утраты преступлениями общественной опасности, должна производиться таким образом, чтобы бывшие уголовно-правовые нормы обрели свою законодательную нишу в кодексах иных отраслей права, прежде всего административного. Декриминализация неосторожного причинения вреда здоровью реформой от 8 декабря 2003 г. является антиконституционной. Отсутствие административной ответственности за декриминализированное преступление в виде неосторожного причинения вреда здоровью средней тяжести представляет собой серьезный пробел в административном законодательстве;

6. Допустима квалификация административных преступлений по правилам реальной совокупности, когда проступки предшествуют преступлению и не являются этапом или способом его совершения.

§ 3. Квалификация преступлений, граничащих с гражданскими правонарушениями

Решая вопрос о том, какая норма УК или ГК РФ должна быть избрана для квалификации деяния, следует учитывать специфику гражданского законодательства. Подобно уголовному ГК имеет статус федерального права. Вместе с тем принципа полной кодификации как уголовное право оно не придерживается. Значительное количество гражданско-правовых отношений регламентируется не ГК, а другими федеральными законами, например, о несостоятельности (банкротстве), о конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках, а также указами Президента РФ, постановлениями Правительства при условии их непротиворечия ГК. В связи с этим поиск нормы для квалификации содеянного не всегда может ограничиваться ГК, а требует обращения к специальным федеральным гражданско-правовым актам. Помимо законов допускается применение гражданского законодательства по аналогии (обычаев делового оборота, ст. 5 ГК)

Гражданская ответственность за причинение вреда личности, обществу, государству может наступать и без вины причинителя. Так, ч. 2 ст. 1064 ГК, гласит: «Лицо, причинившее вред, освобождается от возмещения вреда, если докажет, что вред причинен не по его вине. Законом может быть предусмотрено возмещение вреда и при отсутствии вины причинителя вреда».

Без вины осуществляется компенсация вреда, причиненного жизни, здоровью, имуществу гражданина при использовании источников повышенной опасности, в результате незаконных осуждения, привлечения к уголовной ответственности, применения в качестве меры пресечения заключения под стражу или подписки о невыезде, наложения административного взыскания в виде ареста или исправительных работ и т. д.

Для материального и процессуального уголовного законодательства оба положения о бремени доказывания на стороне причинителя вреда и его невиновности неприемлемы. В связи с этим нормы ГК, допускающие отсутствие вины причинителя вреда, и нефедерального статуса не участвуют при квалификации граничащих преступлений и деликтов.

Гражданский кодекс не определяет содержание вины, а говорит об умысле в целом, не различия его форм, о грубой неосторожности, неосторожности и степени вины. Судя по используемым терминам гражданско-правовая вина не похожа на уголовно- и административно-правовую. Например, в ст. 173 ГК сделка юридического лица признается недействительной, «если оказалось, что другая сторона в сделке знала или заведомо должна была знать о ее незаконности» (курсив мой. — Н.К.). Для определения факта и степени вины используются оценочно-нравственные характеристики, которые при квалификации преступлений трудно использовать. К примеру, ст. 137 «Животные» устанавливает, что «при осуществлении прав не допускается жестокое обращение с животными, противоречащее принципам гуманности» (курсив мой. — Н.К.). Статья 169 уравнивает правовые и нравственные нормы, признавая недействительной сделку, «совершенную с целью противной основам правопорядка и нравственности».

Гражданский кодекс признает вину потерпевшего и учитывает ее при определении возмещения за причиненный вред. В свое время мною предпринимались попытки правило «смешанной» вины распространить и на уголовное право, например по делам об автотранспортных преступлениях. Предлагалось в случае вины потерпевшего в причиненном ему ущербе в 50 и более процентах квалифицировать действия водителя автотранспортных средств по статье не о причинении тяжких телесных повреждений, а о причинении вреда средней тяжести. Идею не поддержали практические работники, даже адвокаты, специализирующиеся по делам данной категории. Довод о том, что, если такую вину умеет устанавливать и высчитывать гражданское законодательство, то возможно это сделать и в уголовном праве, не убедил коллег. Согласились только с тем, что в наказании водителя надо учитывать вину потерпевшего, приближая его к санкциям неквалифицированного состава[262]. Такую позицию занял в 1970 г. Пленум Верховного суда в постановлении «О судебной практике по делам об автотранспортных преступлениях» с изменениями от 16 января 1996 г.[263] УК 1996 г. признал в качестве смягчающего наказание обстоятельства «противоправность или аморальность поведения потерпевшего, явившегося поводом для преступления» (п. «з» ч. 1 ст. 61 УК).

Правонарушения без вины не являются пограничными для преступлений, и нормы ГК о них не входят в систему поиска квалификационной нормы.

Характеристика субъекта гражданского деликта также не похожа на описание субъекта преступления в УК. Так, ГК признает физическое лицо с учетом его гражданства, места жительства. При наличии у лица нескольких иностранных гражданств личным законом является право страны, в которой это лицо имеет место жительства (ч. 4 ст. 1195 ГК). При этом встает вопрос, актуальный для российских олигархов, официально объявленных и необъявленных в международный розыск: если у них по два гражданства, разрешенных Конституцией РФ, но несколько мест проживания? Решение его Уголовный кодекс предлагает достаточно четкое — квалификация преступления по правилам: территориальному, гражданскому, флага, универсальному.

Понятие невменяемости по УК тоже не вполне сходно с ГК. Часть 3 ст. 1078 ГК говорит о причинителе вреда, который не мог понимать значение своих действий или руководить ими вследствие психического расстройства. Теми же словами без ссылки на психическое расстройство охарактеризован причинитель вреда, если он «сам привел себя в состояние, в котором не мог понимать значения своих действий или руководить ими, употреблением спиртных напитков, наркотических средств или иным способом» (ч. 2 ст. 1078 ГК). Как известно, УК не связывает невменяемость или ограниченную вменяемость с состоянием алкогольного опьянения или наркотического либо токсического одурманивания.

Приведенные содержательные различия в регламентации уголовно-правовых и гражданско-правовых отношений необходимо учитывать при выборе квалификационной нормы. Те нормы ГК, которые принципиально отличаются от норм УК, не принимаются во внимание при решении вопроса о выборе нужной для квалификации правонарушения нормы.

В отличие от административного законодательства оговорка, «если иное не предусмотрено в уголовном законодательстве», для ГК малопригодна. Коллизионность их с УК весьма незначительна. Лишь отдельные нормы ГК могли бы содержать ее. Например, ст. 179 ГК признает недействительной сделку, совершенную под влиянием насилия, угрозы, злонамеренного соглашения представителя одной стороны с другой стороной. На самом деле в деяниях, где присутствует насилие или угроза насилием, должна наступать уголовная ответственность. В другом случае ч. 4 ст. 152 ГК говорит о невыполнении решения суда, за что суд вправе наложить на нарушителя штраф. В УК имеется ст. 315 «Неисполнение приговора суда, решения суда или иного судебного решения». Определенная коллизионность имеется и при регламентации ответственности за жестокое обращение с животными.

Как известно, главное требование олигархического крупного бизнеса в России — невмешательство государства в предпринимательство. Корпоративные конфликты якобы должны решаться заинтересованными лицами в гражданско-правовом поле. А на нем допустимы приобретение недвижимого имущества или владение им по доверенности, не всегда даже нотариально заверенной (например, на пользование частным автотранспортом), заключать мировые сделки, которыми иногда укрываются преступления и пр. Не препятствует этому и Арбитражный процессуальный кодекс РФ. Если ГПК РФ сохранил норму прежнего кодекса об обязанности суда по гражданскому делу о передаче материала в прокуратуру при обнаружении в нем состава преступления, то АПК такой нормы не содержит. Между тем именно арбитражные суды рассматривают дела по сотнитысячным и миллионным сделкам.

Государство, действительно, не должно вмешиваться в корпоративные споры гражданско-правового содержание. Но как только в них обнаруживается криминал, оно обязано вмешиваться и привлекать виновных в совершении преступлений к уголовной ответственности. Где проходит грань между составами преступления и УК, с одной стороны, и гражданскими деликтами, и гражданским законодательством, с другой — основной вопрос при квалификации преступлений, граничащих с деликтами. Чаще всего он возникает как раз в рамках корпоративного права.

В самой общей форме можно ответить, прибегнув к правилу «defmitio per negatio» («определение через отрицание»): гражданский деликт не содержит криминообразующих признаков. К таковым УК, как не раз говорилось выше, относит крупный ущерб, умышленную вину, корыстные и иные низменные мотивы и цели, способы деяния — насильственный, обманный, групповой, с использованием служебного положения. При этом величина ущерба оказывается не всегда решающим разграничительным признаком. Форма вины и низменность мотивов подчас более значимы. Для размежевания составов преступлений и деликтов последовательность разграничительных критериев такова: прямой умысел, мотив и цель, насильственный и обманный способ, причинение вреда. Величина ущерба, конечно, не утрачивает своего универсального разграничительного свойства. Однако, в отличие от административных и дисциплинарных правонарушений, она учитывается в сочетании с другими криминообразующими признаками — субъективными (умысел, мотив) и объективными (насильственный и обманный способы причинения вреда).

Для конкретизации приведенных общих положений для разграничительной квалификации целесообразно сопоставить наиболее «стыкующиеся» деяния и нормы уголовного и гражданского законодательства.

Статьи 57–64 ГК регламентируют порядок реорганизации юридического лица. Слияние, присоединение, разделение, преобразование юридического лица может происходить по решению его учредителей (участников), органа юридического лица с согласия уполномоченных государственных органов, по решению суда. Обращает на себя внимание, что лишь в марте 2002 г. ФЗ № 31-ФЗ в ГК были внесены изменения, ужесточающие порядок ликвидации юридического лица. До этого времени в России успел сформироваться новый вид организованной преступности. Экономисты его называют мягко «недружественный захват» предприятий («гринмейл»)[264]. Юристы оценивают насильственный захват как совокупность целого ряда преступлений, связанных с посягательствами на психическое (угрозы, вымогательство) и физическое причинение вреда здоровью и имущественное насилие (хищения, мошенничество, повреждения имущества), самоуправство, превышение должностных полномочий, неисполнение решения суда, сопротивление представителю власти, другие предпринимательские и служебные преступления, коррупция.

В соответствии с отставанием ГК в регулировании незаконных захватов запоздало и создание соответствующих органов, занимающихся с ними. Так, Управление по экономической безопасности г. Москвы рассмотрело корпоративных конфликтов в виде силовых захватов в 2002 г. — 29 дел; 2003 — 151; 2004 — 177; на 1 августа 2005 г. — 67 дел. Подразделение УБЭП ГУВД г. Москвы по выявлению и пресечению преступлений, защите прав акционеров и собственников при корпоративных конфликтах было создано лишь в конце 2004 г. В Москве количество захватов наибольшее, ибо стоимость одного квадратного метра земли здесь достигает 2 тыс. долл.[265] В России с июля 2004 г. по сентябрь 2005 г, выявленные корпоративные конфликты охватывают 60 предприятий со стоимостью вовлеченных в них активов 3916 млн долл. В Петербурге годовой оборот недружественных поглощений составляет сотни миллионов долларов. Доходность рейдерских захватов собственности исчисляется в 1000 %.

По данным СМИ и Интернета стоимость захвата:

— неправомерное судебное решение в Москве — 50—200 тыс. долл.;

— неправомерное судебное решение в регионах России 10–20 тыс. долл.;

— услуги каждого «бойца» в сутки 100–200 долл.;

— подкуп руководства местной милиции, следственных органов и прокуратуры 10–60 тыс. долл.;

— услуги судебного пристава — 10 тыс. долл.

На одном из персональных сайтов «Услуги и цены» расписаны расценки по этапам захватов. Первый этап — разведка бизнеса. На нем оцениваются экономические показатели работы предприятия, стоимость земли, зданий и оборудования. Стоимость от 5 до 20 тыс. долл. Второй этап — оценка способности защиты клиента и реакции на смену владельца. Стоимость от 3 до 10 тыс. долл. Третий этап — разработка схемы захвата объекта: с применением силы и без применения силы. Силовые захваты применяются при хорошей охране и возможных резких действиях прежних собственников. Изучается структура собственности объекта, место хранения и доступность реестра акционеров, стоимость нейтрализации местных судов, милиции, органов власти, обеспечение прикрытия акции. Стоимость от 10 до 30 тыс. долл. Четвертый этап — организация захвата. Стоимость: «договориться» с налоговым инспектором 2–5 тыс. долл.; изменение записей в реестре от 10 тыс. долл, в Москве и от 1 тыс. долл, в провинции; принятие судом решения (об обеспечительных мерах, аресте реестра, закрытие собрания акционеров, аннулировании результатов собрания акционеров и т. п.) 10–20 тыс. долл, в регионе, 30—200 тыс. долл, в Москве; выполнение судебного решения службой судебных приставов в Москве от 15 тыс. долл., в провинции от 5 тыс. долл., удостоверение нотариусом подписи на документах 3—10 тыс. долл.; получение копии нужного договора купли-продажи из регистрационной палаты — в Москве до 30 тыс. долл., в провинции от 5 тыс. долл.; нейтрализация силовых ведомств (милиция, прокуратура) 30–60 тыс. долл.; силовой захват 300–500 долл, за штурм, 100–200 долл, в сутки за охрану на одного бойца; назначение министерством в кресло директора нужного человека 150–200 тыс. долл.

Пятый последний этап — обеспечительные мероприятия: при возбуждении уголовного дела против определенного лица от 50 тыс. долл, в Москве и от 20 тыс. долл, в регионе; закрытие любого уголовного дела 30 тыс. долл. (МВД), 1,5 млн (если дело решается в Генпрокуратуре) в Москве и 50—200 тыс. в регионе; прослушивание мобильного телефона без санкции суда 1500 долл, в день, с санкции суда — 300 долл, в день; удержание лица с изоляцией от внешнего мира от 20 тыс. долл.; депутатский запрос в Госдуме 5–8 тыс. долл.; выпуск нужного постановления правительства от 500 тыс.; сюжет по центральному телевидению (1,5–2 млн) 5000—30000 долл.[266]

Даже если посчитать приведенную в Интернете информацию «шуткой», то она не слишком далека от истины. Силовые захваты собственности сегодня — это вид организованной преступности. Коррупция — всеохватна. Даже суды открыто нарушают не только гражданское, но и уголовное законодательство. Еще три года назад Пленум Верховного Суда РФ запретил судам общей юрисдикции вмешательство в споры собственников. Однако они делают это до сих пор, грубо нарушая не только гражданское, но и уголовное законодательство. Председатель Верховного Суда обратился к членам Генерального совета движения «Деловая Россия» с предложением: «Информируйте нас о неправосудных решениях, таким судьям место на скамье подсудимых» За один только 2004 г. было отстранено от работы 60 судей[267].

Специалисты называют три основных механизма незаконных поглощений. Первый — банкротство, широко использовавшееся в начале 1990 гг., прежде всего в захватах столичных универмагов. Тогда появилась «Росбилдинг» — корпорация по захвату недвижимости. Действовавший тогда закон о банкротстве позволял дешево и просто захватывать предприятия. И лишь десять лет спустя в 2002 г. ввели новый закон, который осложнял захваты. Количество дел о банкротстве сократилось на порядок. Повторилась история, похожая на приватизацию. Гражданские законы и подзаконные акты, ее регламентирующие, были написаны заведомо в интересах «прихватизаторов». Теперь, когда Счетная палата опубликовала данные о приватизации за десять лет с 1993 по 2003 г., можно лишь удивляться структурам, которые принимали нормативные правовые акты о приватизации, что они не распознали их очевидную криминогенность и коррупционность. Бывшие тогдашние премьер-министр и министры пытаются сейчас доказать, что приватизация была легитимной, так как соответствовала действовавшему тогда гражданскому законодательству. Но они «забыли» об уголовном. Неюристу очевидно, что если государственное предприятие продается за бесценок, то это хищение в размере разницы между реальной ценой и приватизационной. Взяточничество и служебные злоупотребления никто не отменял. УК просто не применялся, хотя МВД и прокуратура вели учет и анализ приватизационной преступности. Однако ввиду отсутствия «политической воли», она оставалась фактически безнаказанной.

Силовые захваты ныне — средства передела собственности. За десять лет криминально захвачены десятки тысяч предприятий и соответственно сотни тысяч людей оказались безработными.

После 2002 г. появился второй механизм силового захвата — незаконная скупка акций. Рейдеры, оказывая психическое и физическое воздействие на акционеров, заставляли их продавать им акции. В УК РФ есть статья «Принуждение к совершению сделки или отказу от ее совершения». Это не нормы ГК о недействительных и ничтожных сделках, которые оказались малоэффективными для защиты акционеров. Часть 2 ст. 179 УК за принуждение к продаже акций с применением насилия или организованной группой предусматривает лишение свободы от пяти до десяти лет. Однако неизвестны дела по этой статье УК, а они могли бы в зачатке подавить рейдерство, которое обоснованно называют «экономическим терроризмом».

Как, в частности, квалифицировать деятельность инвестиционной компании «Россия», инвестиционной компании «Росбилдинг» и сотен других фирм (только в Москве зарегистрировано около 30), которые занимались силовыми захватами предприятий? Кража реестров и других документов юридического лица образует состав незаконного получения сведений, составляющих коммерческую тайну (ст. 183 УК). Представление в регистрационные органы поддельных документов — Это похищение документов и их подделка (ст. 324, 327). Нотариусы, заверившие поддельные документы, отвечают за соучастие в преступлениях, которые они «легализовали», за должностные преступления, в том числе халатность, частные нотариусы, — ст. 202, а также за коммерческий подкуп. Мошенничество и самоуправство, причинение вреда здоровью, сопротивление представителю власти, служебные злоупотребления — все это предусмотрено в УК РФ. Обоснованна квалификация и по ст. 210 УК о создании преступного сообщества для совершения тяжких и особо тяжких преступлений. К примеру, «Росбилдинг» был самой мощной в стране захватнической организацией. В 2002 г. стали возбуждаться уголовные дела в отношении этой инвестиционной компании. Они сделали письменное заявление в управление экономической безопасности г. Москвы, что не будут использовать «черных» или «серых» технологий. Этого почему-то оказалось достаточно для непризнания в деятельности виновных составов преступлений.

На состоявшемся 1–2 декабря 2005 г. втором Ежегодном Национальном Форуме «Слияние и поглощение в России» автор доклада «Использование уголовно-правового ресурса при защите компаний от недружественного поглощения» назвал в ряду основных видов преступлений, совершаемых в ходе захвата, мошенничество (ст. 159 УК РФ), подделку документов (ст. 237 УК), фальсификацию доказательств (ст. 303 УК), самоуправство (ст. 330), причинение ущерба без признаков хищения (ст. 165 УК РФ)[268].

На III форуме «Слияние и поглощение в России» (ноябрь 2006 г.) сообщалось, что в производстве следственного комитета МВД находятся 460 уголовных дел о криминальном рейдерстве, 70 дел передано в суд. В Москве за пять лет по фактам силовых захватов предприятий было возбуждено 675 уголовных дел, до суда дошли 12, осужденных — ни одного[269]. В Московской области в результате преступных захватов сельхозугодий нанесен ущерб в 200 млн долл., возбуждено в 2006 г. 19 уголовных дел, до суда дошло одно, 13 прекращены, по 5 продолжено расследование[270].

По восьми статьям УК практика научилась квалифицировать преступление захвата — 158, 159, 163, 303, 305, 315, 330 и даже по ст. 212 (массовые беспорядки) и 210 (организация преступного сообщества)[271]. Предложение ряда юристов о введении в УК новой нормы о преступном рейдерстве, не вызываются необходимостью.

Приведенная статистика наглядно демонстрирует распространенность при квалификации многоущербного рейдерства ошибки № 1 — «неквалификации», отказа в возбуждении дел и их прекращении в судебном производстве. Причина такого положения заключена в правоприменении, которое не квалифицирует силовые захваты по многочисленным статьям УК. Почему?

Аналогичное положение с другим институтом гражданского права — банкротством (ст. 65 ГК). В год арбитражные суды признают банкротами свыше 100 тыс. предпринимателей. До уголовного суда доходят единицы, осужденных практически нет. Так, ФСНП в 2000 г. возбудило по ст. 195 УК (неправомерные действия при банкротстве) 33 дела, направлено в суд 2 дела, из которых одно возвращено на доследование. По ст. 194 (преднамеренное банкротство) возбуждено 29 дел, в суд направлено 0 дел, по ст. 197 (фиктивное банкротство) возбуждено 4 дела — направлено в суд 0 дел[272]. Количество публикаций об уголовно наказуемом банкротстве заметно превосходит число осуждений[273]. Главные причины квалификационных ошибок в виде неприменения названных норм о банкротстве, полагаю, в законодательстве.

Историко-сравнительный метод позволяет зафиксировать аналогичную картину в России вековой давности. В среднем по дореволюционной России в год осуждалось за банкротство менее двух человек. А.Н. Трайнин еще в 1913 г. писал по этому поводу: «Это рисует банкротство вымирающим преступлением, вымирающим тогда, когда в жизни жалобы на злостные неплатежи растут с каждым днем. Объяснение такого необычайно высокого числа оправданных может быть только одно: следственный материал если и попадает от конкурсного управления к прокурорскому надзору, то в таком состоянии и так поздно, что выносить на основании этого материала обвинительный приговор оказывается невозможным»[274]. Подобная процессуальная особенность дел о банкротстве существует и в современной России. До решения арбитражного суда о банкротстве прокуратура не может возбуждать уголовное дело. Должники и кредиторы на любой стадии конкурсного производства могут заключить мировое соглашение. Только после признания арбитражным судом должника банкротом возможно уголовное преследование. Процедура арбитражного судопроизводства может занимать год-два, а то и больше. За это время доказательственная база часто утрачивается и устаревает, поэтому такие дела не имеют, как правило, судебной перспективы.

Имеются и уголовно-правовые сложности размежевания криминального и гражданско-правового банкротства. Различие двух видов банкротств проходит по основным криминнобразующим признакам: а) субъективная сторона — умысел, низменность мотивов и целей; б) причинение крупного ущерба; в) документный обман. Еще на заре становления института банкротства русское уголовное право криминальным считало банкротство умышленным и подложным преступлением.

Ущерб в криминальном банкротстве носит комплексный характер. Включает материальный вред (прямой и упущенная выгода), социальный — оставление без работы служащих обанкроченного предприятия, дезорганизацию в хозяйственной деятельности. Некоторые исследователи включают в банкротский ущерб самоубийство банкротов и вред здоровью акционеров, что неверно, ибо выходит за пределы объекта посягательства — интересы предпринимательства в бюджетной сфере[275]. Комплексный ущерб не выражается в одном измерении, например, рублевом по аналогии с крупным ущербом хищений, как иногда предлагается[276]. Этого делать нельзя и потому, что экономическое состояние хозяйствующих субъектов весьма различно — мелкий, средний, крупный бизнес.

Выход из положения предлагается отдельными исследователями в виде исключения из составов преступного банкротства признака крупный ущерб[277]. Предложение неудачное. Во-первых, потому, что без общественно опасных последствий не существует преступлений[278]. Во-вторых, если исключить ущерб, падает граница между криминальным и административным банкротством. Статьи 14.12 и 14.13 КоАП РФ полностью воспроизводят диспозиции одноименных норм УК, но без указания на крупный ущерб. Тем самым ущерб признается единственным разграничительно-квалификационным признаком.

В ноябре 2002 г. принят новый, третий по счету ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)». Это своего рода кодекс с 233 статьями. В отличие от предшествующих одноименных законов его основная цель — оздоровление предприятия должника, недопущение его обанкрочивания, когда он еще не утратил полностью способность возврата долгов кредиторам. В нем четко прописаны права и обязанности арбитражных управляющих и комитета кредиторов, злоупотребления которых чаще всего были связаны с так называемыми заказными банкротствами в целях передела собственности. Способы те же, что и при силовом захвате чужой собственности: насильственная скупка акций, дополнительные эмиссии, хищения, злоупотребления по службе, коррупция и пр. Не столько само банкротство, т. е. признание арбитражным судом неспособности должника в полном объеме удовлетворить требования кредиторов по денежным обязательствам и (или) исполнять обязанность по уплате обязательных платежей, сколько его криминализация стали наносить предпринимателям, обществу и государству социально-экономический урон. По словам руководителя Федеральной службы по финансовому оздоровлению и банкротству (ФСФО) Т.И. Трефиловой около 30 % всех банкротств в России приходится на заказные банкротства. Прежний руководитель ФСФО Г. Таль говорил, что закон о банкротстве (1998 г.) используется не для финансового оздоровления несостоятельных предприятий, а для передела собственности, для захвата финансовых потоков вполне платежеспособных предприятий. Президент РФ во время своего визита в Великобританию еще в апреле 2000 г. пообещал иностранным инвесторам: «Скоро мы поставим преграду на пути подобного рода “фальшивых” банкротств. К сожалению, в большинстве случаев они представляют собой всего лишь попытку прикрыть захват предприятия извне».

Таким образом, под камуфляжем банкротства почти десять лет наряду с «приватизацией» и силовыми захватами предприятий происходил криминальный передел собственности посредством преступного банкротства. Гражданское законодательство этому, как оказалось, по существу не препятствовало. Арбитражный процессуальный кодекс РФ «случайно» не требует передачи материалов конкурсного производства в прокуратуру при обнаружении в поведении должников и кредиторов, арбитражных управляющих и их «заказчиков» признаков составов преступлений. ГПК 2002 г., как и прежде действовавший, в ч. 3 ст. 220 четко записал: «В случае, если при рассмотрении дела суд обнаружит в действиях стороны, других участников процесса, должностного лица или иного лица признаков преступления, суд сообщает об этом прокурору». Как правильно пишет П.А. Скобликов, «тем самым действующий АПК РФ узаконивает укрывательство судьями и попирает принцип неотвратимости наказания»[279].

Наиболее серьезные квалификационные ошибки в виде неприменения к реальным преступлениям УК, как представляется, могли бы быть сокращены при декриминализации банкротных преступлений. «Дымовая завеса» арбитражного производства о банкротстве развеялась бы, уголовные дела не разваливались из-за недоказуемости. Прокуратура и суды общей юрисдикции в обычном уголовно-процессуальном порядке, не дожидаясь иногда годами длящихся арбитражных решений, рассматривали бы дела о хищениях, служебных злоупотреблениях, подлогах, невозврате кредитов, причинении ущерба без признаков хищения, незаконном предпринимательстве с момента совершения этих и других преступлений. Как отмечалось, за время долголетних арбитражных производств о банкротстве теряются многие доказательства по делу, если уголовные дела возбуждать по их окончанию. До признания же предприятия банкротом нельзя возбуждать дело о банкротских преступлениях.

Еще один «стык» гражданского и уголовного законодательства, заслуживающий внимания. Это квалификация мошенничества, граничащего с недействительными сделками. ГК предусматривает ряд таких сделок: ничтожные, совершенные с целью, противной основам правопорядка и нравственности, мнимые и притворные, совершенные за пределами правоспособности юридического лица, кабальные, совершенные под влиянием насилия, угрозы, злонамеренного соглашения, при стечении тяжелых обстоятельств одной из сторон (ст. 169–179 ГК). Опираясь на гражданско-правовой институт сделок, А.В. Наумов предложил в исковом порядке через суд возвращать государству незаконно приватизированную собственность, потому что взяточничество все равно не доказать, как и корыстный умысел приватизации[280]. Иными словами, предлагается многомиллиардные хищения государственного имущества, взяточничество, злоупотребление служебным положением квалифицировать не как преступления, а как гражданские проступки. Довод приводится единственный — трудности доказательств. Довод не убеждает: трудности доказательства не служат аргументом в пользу той илу иной квалификации содеянного, тем более для освобождения от уголовной ответственности за тяжкие преступления.

Спустя шесть лет «Литературная газета» оценила это предложение как простой, легальный и очень профессиональный способ выхода из тупиковой ситуации с ваучерной приватизацией[281]. Вряд ли, однако, это действительно выход. Общественная опасность преступлений, граничащих с деликтами не выше категории небольшой тяжести. Приватизационные преступления нанесли стране, как следует из отчета Счетной палаты РФ за десятилетний период с 1993 по 2003 гг., многомиллиардный ущерб. Можно ли их считать преступлениями небольшой тяжести, с которыми граничат проступки? Ответ очевиден, как и очевидны мотивы таких переводов тяжких и особо тяжких преступлений в ранг гражданских проступков по недействительным сделкам. Сейчас по таким сделкам сокращен срок давности до трех лет, так что «выход из тупика» состоялся и с этой стороны. «Революция» лишь в том, что посредством гражданского права беспрецедентно в советском и постсоветском законодательствах делаются попытки амнистировать тяжкую преступность. Уместно заметить, что этот прием весьма распространен у адвокатов, которые с постоянством, достойным лучшего применения, доказывают на суде, что содеянное — не экономическое преступление, а гражданский деликт.

Мировое соглашение по гражданским делам может стать прикрытием преступлений с обеих соглашающихся сторон. Так, в известном деле о мошенничестве медиамагната Гусинского, завершившемся мировым соглашением его и Газпрома, именно это и произошло. Поэтому понятно, что когда Генеральная прокуратура РФ запросила экстрадицию Гусинского в Россию, то греческие власти отказали в выдаче, так как такие деяния, которые Гусинский допустил до мирового соглашения, в Греции непреступны. Сделка с Газпромом, которому Гусинский продал свои акции на телевидение и СМИ, является согласно ч. 2 ст. 170 ГК притворной, т. е. совершенной с целью прикрыть другие мошеннические сделки, поэтому признается ничтожной. Если таким образом толковать ст. 170 ГК, то большинство основанных на сделках предпринимательских преступлений придется признавать проступками.

Последние три года с явным опозданием Минприроды активизировало борьбу с самовольным строительством в природоохранной зоне Московской области. Выяснилось, что всего 3 % домов возведены на законных основаниях, остальные — самострой. Статья 222 ГК дает понятие самовольной постройки, устанавливая, что такой застройщик не приобретает права собственности на строения. Самовольная постройка подлежит сносу осуществившим ее лицом либо за его счет. Право собственности на самовольную постройку не может быть признано, если сохранение постройки нарушает права и охраняемые законом интересы других лиц либо создает угрозу жизни и здоровью граждан. Самовольные постройки нарушают экологию природоохранных зон, загрязняют водоемы и землю. Право на них получено застройщиком у чиновников незаконно.

Руководствуясь ст. 222 ГК, суд Истринского района Московской области вынес решение о сносе самовольных построек в деревне «Пятница». Как отмечалось, собственники устроили массовое сопротивление исполнению решения суда, насильственно сопротивлялись судебным исполнителям, которые прибыли в названную деревню для сноса самостроек. Дело обрело всероссийскую огласку через СМИ и телевидение. Верховный Суд оставил в силе решение суда, и только после этого начались отдельные добровольные сносы строений.

Между тем в данном инциденте имеется не только гражданское правонарушение. В зависимости от объема ущерба содеянное квалифицируется как преступление в виде самоуправства (ст. 330 УК), неисполнение решения суда (ст. 315), насилие в отношении представителей власти (ст. 318), загрязнение вод (ст. 250), порча земли (ст. 254). Природоохранной прокуратуре следовало возбудить уголовные дела в отношении конкретных виновников. После добровольного сноса самостроя виновные в преступлениях могли быть освобождены от наказания ввиду изменения обстановки, повлекшей утрату общественной опасности деяния и его субъектов (ст. 80.1 УК).

Как видим, гражданское дело прикрыло собой целую совокупность дел о преступлениях, ответственность за которые, следуя принципу законности, должна быть неотвратимой. Объявленная в августе 2006 г. так называемая «дачная амнистия», позволяющая легализовать гражданские деликты в виде самостроев и самозахватов земли, на преступления не распространяется, если не истекли сроки давности. Однако в СМИ и в выступлениях руководителей правоохранительных организаций эта оговорка не встречается.

Иногда возникает потребность в разграничении преступлений и деликтов в виде присвоения бесхозяйственных вещей, находок и беспризорных животных (ст. 228–241 ГК). Движимые вещи, от которых собственник отказался, могут быть обращены другими лицами в свою собственность. Гражданский кодекс подразделяет такие вещи на те, на которые можно обратить право собственности без судебного решения, и те, которые поступают в собственность лица после признания судом их бесхозяйственными. В первую группу входят вещи, которые в принципе могут быть предметами хищений. Таковы брошенный лом металлов, бракованная продукция, топляк от сплава, отвалы и сливы, образуемые при добыче полезных ископаемых, отходы производства и другие отходы. Эта норма позволяет не привлекать к ответственности за кражу лиц, которые присваивают вывезенные, например, на свалки продукты с истекшим сроком потребления, или использование полезных ископаемых в отвалах горнодобычи. В этой связи припоминается уголовное дело 1970 гг. в г. Риге о незаконных валютных операциях в отношении горнорабочего, который из выброшенных в отвалы пород в домашних условиях производил их переплавку, получая платину и серебро. Он был осужден на длительный срок лишения свободы, что спорно.

По таким делам требуется доказать, что вещь действительно собственником брошена, а не потеряна или временно оставлена без присмотра. На практике встречаются случаи хищений, якобы, брошенных предметов.

Присвоение находки в прежнем уголовном законодательстве квалифицировалось как преступление. Ныне этот состав преступления обоснованно декриминализирован. Статьи 227–229 ГК подробно регламентируют правила законного приобретения права собственности на найденную вещь. Если через шесть месяцев после заявления о находке в милицию или орган местного самоуправления лицо, управомоченное получить найденную вещь, не будет установлено или само не заявит об утрате вещи, нашедший вещь приобретает право собственности на нее. При отказе нашедшего вещь в собственность она поступает в муниципальную собственность. Регламентировано и вознаграждение собственнику за передачу находки.

Находку следует отличать от кражи и грабежа оброненных предметов. Если вещь была обронена и видевший это гражданин незаметно для собственника ее присваивает (брошь, перчатки, шарф, кошелек) — налицо кража. Если кто-то заведомо для субъекта видел эти махинации, то речь идет уже о грабеже. Такая вещь и по существу не потеряна, а обронена, временно вышла из владения собственника. Юридическая природа находки иная. Собственник находки неизвестен. Собственник оброненной, временно утраченной вещи присвоившему ее лицу известен хотя бы визуально. Если из кузова автомашины выпал перевозимый тюк с тканью и был тут же присвоен посторонними лицами, то квалифицируется содеянное не как присвоение находки, а как кража временно оброненной ценности. Если при получении зарплаты или сдачи за покупку вследствие ошибки бухгалтерии или кассира гражданин получил лишние деньги или товары и присвоил их, то это тоже не может квалифицироваться как находка. Однако квалификация кражи или грабежа тоже исключается. Если содеянное, лишенное признаков малозначительного деяния, не являющегося преступлением (ч. 2 ст. 14 УК РФ), то оно, как представляется, квалифицируется не как недействительная сделка, а причинение имущественного ущерба путем обмана или злоупотребления доверием без признаков хищения (ст. 165 УК).

Присвоение находки следует отличать от присвоения клада. Статья 233 ГК определяет клад как «зарытые в землю или сокрытые иным способом деньги или ценные предметы, собственник которых не может быть установлен либо в силу закона утратил на них право, поступает в собственность лица, которому принадлежит имущество (земельный участок и т. п.), где клад был сокрыт». Иные права и обязанности у обнаружившего клад, который содержит вещи, относящиеся к памятникам истории и культуры. Они подлежат передаче в государственную собственность за вознаграждение в размере 50 % стоимости клада. Как квалифицировать умышленное присвоение памятников истории и культуры? По ст. 164 УК как хищение предметов, имеющих особую историческую, художественную или культурную ценность, независимо от способа хищения. Однако, поскольку присвоивший клад с таким имуществом имеет право на вознаграждение в размере 50 % стоимости предметов клада, то вменять ему в вину можно половину стоимости присвоенного. При этом, как справедливо оговаривает ГК, право 50 % вознаграждения не распространяется на лиц, в круг трудовых или служебных обязанностей входило проведение раскопок и поиска, направленных на обнаружение клада. Думается, что данные ограничения распространяются и на все земляные, строительные, археологические работы. Хозяином обнаруженных кладов в этих случаях выступает муниципалитет. В Москве, как известно, такие клады бульдозеристы, строители и археологи находят по сей день. Присвоение их влечет при наличии соответствующих стоимостных размеров уголовную, а не гражданскую ответственность за причинение ущерба собственнику без признаков хищения или за хищение предметов, представляющих особую историческую и т. д. ценность.

Дискуссию в уголовном праве поначалу вызвал вопрос о разграничительной квалификации дарения и взяточничества. Статья 575 ГК «Запрещенное дарение» содержит перечень случаев, когда не допускаются дарения, «за исключением обычных подарков, стоимость которых не превышает установленных законом пяти минимальных размеров оплаты труда». Некоторые комментаторы уголовного закона поспешили истолковать эту норму так, что обычный подарок стоимостью не более пяти МРОТ является подарком, а свыше этой суммы — взяточничеством. Такое толкование подверглось обоснованной критике. Отмечалось, что дарение, с одной стороны, и взяточничество и поборы — с другой, разные виды передачи имущества или права на него. Взяточничество — подкуп и продажность. Дарение — позитивная сделка в отношении одариваемого. Поборы в 1960 гг. признавались преступлениями, затем были декриминализированы. Гражданский кодекс признает запрещенным, опять-таки за исключением обычных подарков, дарение работникам лечебных, воспитательных учреждений, учреждений социальной защиты и других аналогичных учреждений гражданами, находящимися в них на лечении, содержании или воспитании, супругами и родственниками этих граждан. Запрещено аналогичное дарение государственным служащим и служащим муниципальных образований в связи с их должностными полномочиями или в связи с исполнением ими служебных обязанностей. Запрещено дарение между коммерческими организациями.

Гражданское законодательство достаточно точно «вычислило» наиболее коррупциогенные сделки и объявило их запрещенным дарением. Именно в названных сферах взяточничество, независимо от размеров, имеет массовидный характер. Уголовный кодекс квалифицирует как взяточничество получение и дачу материального вознаграждения должностным лицом или управляющим коммерческой организации. «За действия (бездействие) в пользу взяткодателя или представляемых им лиц, если такие действия (бездействие) входят в служебные обязанности должностного лица либо оно в силу должностного положения может способствовать таким действиям (бездействию), а равно за общее покровительство или попустительство по службе» (ст. 290 УК). Несколько уже, за вычетом конкретного влияния подкупаемого лица в виде покровительства и попустительства, сформулированы коммерческий подкуп (ст. 204) и получение лицом, выполняющим управленческие функции в коммерческой или иной организации денег, ценных бумаг, иного имущества, а равно незаконное пользование услугами имущественного характера за совершение действий (бездействия) в интересах дающего в связи с занимаемым этим лицом служебным положением.

Как видно из приведенного, дарение существенно отличается от взяточничества. Размеры коррупционного вознаграждения УК не считает криминообразующим признаком. Можно даже сказать, что если должностное лицо или частный управляющий за мелкую мзду совершит серьезное незаконное действие, сумма подношения может считаться обстоятельством, отрицательно характеризующим личность мздоимца — «задешево» продал интересы государства и коммерческой организации. Уголовный кодекс в качестве квалифицирующего обстоятельства признает крупный размер получения взятки. Взяточничество — неимущественное преступление. Его общественная опасность в дезорганизации нормальной бескоррупционной системы исполнения служебных обязанностей. Степень такой дезорганизации определяет значимость последних. В связи с этим квалифицирующими признаками признаются занятие лицом государственной должности Российской Федерации, государственной должности субъектов РФ, главой органа местного самоуправления. Крупный размер взятки выступает одним из альтернативных особо квалифицирующих признаков, весьма актуальных в современной России, которая по данным мировой неправительственной организации «Международная амнистия» в 2005 г. заняла 126 место в мире, оказавшись в числе десяти наиболее коррумпированных стран мира, оставив впереди даже Малайзию.

Нормативное урегулирование размеров подношений чиновникам, как это сделано в других государствах (удачно в США) весьма актуально для России. Оно, помимо прочего, поможет сократить количество разграничительно-квалификационных ошибок.

Проблемы разграничительной квалификации возникают довольно часто при оценке морального вреда, а именно является ли причинение такового гражданским деликтом, либо его надо квалифицировать как уголовно наказуемое оскорбление или клевета.

Гражданский кодекс РФ предлагает довольно удачное определение морального вреда: физические или моральные страдания от действий, нарушающих личные неимущественные права либо посягающие на принадлежащие гражданину другие нематериальные блага. При определении размеров компенсации морального вреда суд должен принимать во внимание степень вины нарушителя и иные заслуживающие внимания обстоятельства. Суд должен также учитывать степень физического и нравственного страданий, связанных с индивидуальными особенностями лица, которому причинен вред (ст. 151 ГК). Статья 152 раскрывает содержание нематериального блага — честь, достоинство и деловая репутация потерпевшего.

Похоже ли данное причинение морального вреда чести, достоинству или деловой репутации гражданина на оскорбление и клевету по ст. 159 и 160 УК РФ? Полагаю, нет. Для уголовно наказуемого оскорбления требуется «неприличная форма». Этот признак — главный криминообразующий. Состав клеветы предполагает распространение заведомо ложных измышлений. Унижение чести, достоинства, деловой репутации в приличной форме или без заведомой ложности распространяемой информации не квалифицируются как преступные оскорбления и клевета. Они должны оцениваться как гражданское правонарушение — «причинение морального вреда».

На практике, впрочем, четкие границы квалификации таких деяний соблюдаются далеко не всегда. К примеру, на плакатах протестующих против так называемой монетизации социальных льгот можно было увидеть текст «Зурабов — вор», «Долой зурабовщину». На плакатах многочисленных в современной России протестных демонстраций можно увидеть надписи более жесткие и откровенные. Позиция правоохранительных органов верна: нет составов преступления в виде оскорбления представителя власти. У потерпевших имеется право на возмещение морального вреда в порядке гражданского судопроизводства. VIP-персоны ими практически не пользуются.

Уместно заметить, что с начала реформы 1990-х гг. в стране нанесение морального вреда приобрело массовый характер. Если это «свобода слова», тогда что такое преступления и правонарушения, наносящие моральный вред сотням тысяч граждан? Иногда пресса позволяет себе публикации абсолютно недопустимые в психически нормальном обществе. Например, известный журналист Марк Дейч называл своего оппонента «нацистом и подонком»[282]. Это уже должно квалифицироваться как преступная клевета, ибо заведомость ложности признаков «нациста» доказать несложно.

Новым и весьма положительным явлением стала последние годы практика возмещения морального ущерба за незаконное отбывание лишения свободы невиновным осужденным. При этом размеры компенсации неуклонно возрастают. К примеру, незаконно осужденный за убийство Е. Лукин получил по 200 тыс. руб. за каждый день, проведенный в колонии строгого режима. За искалеченную жизнь потерпевший от неправосудного приговора попросил у государства 15 млн руб. Суд удовлетворил его иск о возмещении морального ущерба в сумме в 15 раз меньшей[283]. Но это уже достижение для отечественного правосудия. В недалеком прошлом такая практика компенсации морального вреда исключалась.

Итак, можно сделать выводы:

1. При своеобразной конкуренции норм гражданского и уголовного права, обусловленной пограничной асоциальностью деликтов с общественной опасностью преступлений, приоритет в квалификации должен принадлежать гражданскому законодательству;

2. Возмещение имущественного и морального вреда в гражданско-правовом порядке или в порядке удовлетворения гражданского иска по уголовному делу должно происходить по принципу запрета двойной ответственности, что не исключает параллельности обоих видов квалификаций и по ГК, и по УК;

3. Размежевательная квалификация на этапе выбора норм должна исходить из возможной бланкетности норм. В этом случае надлежит руководствоваться предметами регулирования гражданским и уголовным правом. Если УК употребляет понятия, составляющие предмет ГК в ином смысле, это должно быть оговорено в примечаниях к соответствующим статьям уголовного закона;

4. При квалификации следует исходить из того, что преступления содержат криминообразующие элементы, составляющие общественную опасность, которых нет в гражданском деликте, прежде всего умысел, мотивы и цели на совершение преступлений, обманно-документный способ. Причинение физического или психического насилия исключает квалификацию содеянного как гражданско-правового проступка;

5. Если при гражданском производстве суд установит наличие в материалах дела наличие признаков уголовно наказуемых деяний, то таковые подлежат обязательной передаче в прокуратуру в соответствии с прямыми предписаниями ГПК и Семейного кодекса РФ.

§ 4. Квалификация преступлений, граничащих с аморальными проступками