Реставрация вместо реформации. Двадцать лет, которые потрясли Россию

Глава 1. Россия в XXI веке: цивилизационный выбор и конституционный шанс

С тех пор как изменение действующей конституции стало краеугольным камнем политической программы оппозиции, дискуссия по этому вопросу развернулась с необычайной силой. Я сожалею, что вновь не могу разделить тот энтузиазм, с которым большая часть специалистов по конституционному праву принялась за обсуждение этой темы.

В начале 90-х, когда восторжествовал оптимизм по поводу установления в стране конституционного порядка, я утверждал, что конституционный процесс в России не только не завершился, но даже и не начинался[146]. Сегодня, когда страна втягивается в спор о новой конституции, я вынужден усомниться в том, что эта дискуссия окажется результативной.

Над конституционными спорами довлеют сиюминутные политические интересы. В то же время вопрос слишком глубокий и сложный, чтобы он мог быть решен в споре между теми, кто пытается удержать власть, и теми, кто пытается ее захватить.

Конституция – это политическая душа нации. Судьба конституции неразрывно связана с судьбой народа, с его прошлым, настоящим и будущим. Мыслить о российской конституции вне контекста всей российской истории, строить конституционные прожекты, не привязывая их к историческим перспективам России, – значит поступать примитивно.

Мне бы хотелось вернуть дискуссию о конституции в России в общий исторический и социальный контекст. Для достижения этой цели требуется, однако, уточнение ряда исходных позиций, и прежде всего ответ на вопрос, что такое конституционализм не только в юридическом, но и в социальном, политическом смысле.

Одной из наиболее распространенных иллюзий конца XX века является представление о конституционализме как об универсальном, планетарном явлении. Это серьезное заблуждение. Конституционализм на сегодняшний день феномен скорее уникальный, чем универсальный. Он появился на свет как итог длительной эволюции западной культуры в результате стечения исключительных обстоятельств. Только в рамках этой культуры сущность конституционализма раскрывается полностью, и только для этой культуры его существование является целиком органичным.

Конституционализм интегрирован в западную культуру двояко: «по вертикали» и «по горизонтали». С одной стороны, корни конституционализма вырастают из того же противостояния между индивидом и обществом, которое предопределило неповторимый облик западной культуры. Поэтому история конституционализма непосредственно связана со всей историей западной цивилизации. С другой стороны, конституционализм не является внутри западной культуры чем-то изолированным, что может существовать автономно, само по себе. Он тысячами нитей переплетен с другими, не менее важными, проявлениями природы западной цивилизации. Поэтому сущность конституционализма не может быть усвоена вне контекста этих многочисленных связей.

Противопоставление индивида обществу является исходным пунктом эволюции западного государства и, соответственно, эволюции конституционализма. Процесс индивидуализации был движущей силой, определявшей пути и темпы развития западного государства.

Индивидуализация имела внутреннюю «утверждающую» и внешнюю «отрицающую» стороны. С внешней стороны индивидуализация проявлялась, во-первых, как разрушение традиционного общества и государства, а во-вторых, как самоограничение личной свободы. С внутренней стороны индивидуализация выглядела как рационализация, как «логическое» усвоение индивидами социального опыта.

Непосредственные предпосылки конституционализма коренятся в европейском Новом времени. С этого момента индивидуализация всей социальной жизни начинает оказывать на западное общество прямое и непосредственное воздействие.

Во время великих буржуазных революций индивидуализация в полной мере проявила себя лишь в негативной форме – как отрицание традиционного общества и старой деспотии. Революции начинали и заканчивали одни и те же герои. Их ничего не объединяло, кроме вражды к абсолютистскому государству. Но другой формы объединения, кроме абсолютизма, они не знали. И им ничего не оставалось, как, уничтожив абсолютизм во имя свободы, восстановить его во имя той же свободы. После революции конфликт между индивидом и традиционным обществом трансформировался в противоречие между индивидуалистической государственной идеологией и традиционной государственной формой. Этот внутренний конфликт уже не решался, как в годы революций, внешними средствами. Снять противоречие могла лишь рационализация государственной формы.

Рационализация – это форма, в которой политическое самосознание проявляет себя в практической деятельности. Рационализация – не одномоментный акт, а очень длительный процесс, не связанный ни с какими революциями, но превосходящий по своим потенциям любую революцию. Рационализация, как и индивидуализация, имеет двойственный характер. С одной стороны, это экспансия индивидуального сознания, его распространение на всю человеческую практику. С другой – органическое усвоение индивидуальным сознанием «всеобщего» (общественного) характера человеческой деятельности и, таким образом, проникновение «всеобщего» в сознание личности в качестве иррационального момента рационализации.

Рационализации подвергается вся общественная практика Нового времени, а значит все три ее стороны: познание, производство и власть.

Соответственно, позитивизм, капитализм и конституционализм – следствия рационализации общественной практики. Они не могут складываться по отдельности, а всегда приходят вместе. Если где-то заговаривают о конституционализме без капитализма и позитивизма, значит, перед нами ложная, превращенная форма какого-либо иного явления. Это можно утверждать о каждом из данных феноменов. Условия для их возникновения появляются только тогда, когда общественный характер человеческой деятельности прочно вплетается в ткань индивидуального сознания через иррациональное по своей природе признание факта, обмена и права в качестве ключевых принципов деятельности индивида. Укрепление позитивизма, капитализма и конституционализма в человеческой практике превращает общественную деятельность в самодеятельность, то есть в самопознание, самопроизводство и самоуправление.

Конституционализм – это рационализация государства. Его сущностью является самоуправление индивидов.

Сущность конституционализма предопределяет его структуру и содержание, которые соответствуют трем сторонам процесса индивидуализации и рационализации, лежащего в основании западной конституционной системы. Конституционализм покоится на национальном согласии, правовом формализме и институциональной демократии.

Национальное согласие – фундамент конституционной системы, благодаря которому становится возможной рационализация общественной жизни. Конституция является реальной лишь постольку, поскольку основная часть населения выражает поддержку основным принципам государственного устройства и разделяет те ценности, которые задают рамки развития правовой системы. Конституционализм в целом в широком, политическом смысле слова представляет собой общенациональный консенсус по вопросу об экономическом и политическом строе. Достижения такого национального согласия есть исключительный факт в истории любого сообщества, итог длительной социальной эволюции, вбирающий в себя все особенности исторического развития данного народа. Это переломный пункт, до которого не каждой цивилизации бывает суждено дойти и который еще меньшему количеству мировых культур удается преодолеть.

Правовой формализм – это форма бытия конституционализма, способ, при помощи которого осуществляется рационализация государственной жизни. По мере развития конституционализма происходит отделение права от бюрократии. При этом последняя как профессиональный слой управляющих никуда не исчезает, но ее роль в обществе кардинально меняется. Из особой корпорации, выделившейся из общества, она превращается в обыкновенную корпорацию, одну из многих существующих внутри общества. Государство больше не находит своего воплощения в бюрократии, а превращается в абстракцию, в правовой строй. Бюрократия уже не творит закон, она обслуживает этот правовой строй. Если раньше ее воля была тождественна государственной воле, то теперь проявление самостоятельной воли бюрократии рассматривается как произвол. Одновременно происходит обособление права как самостоятельного социального института от морали, экономики и политики. В этом отделении права от других социальных регуляторов, нашедшем наиболее полное воплощение в конституционализме, и состоит главная особенность его западной традиции. Поэтому право на Западе – и всеобщий универсальный посредник в человеческих отношениях, и высший авторитет, непререкаемая ценность, и воплощение власти. На Западе не стоит вопрос о соотношении права и справедливости в такой форме, в какой он стоит, например, в России. Право и есть здесь высшая справедливость. Поиск справедливости – это поиск правового решения, что, в свою очередь, означает безусловное уважение к форме и формальным моментам. Следствием является неукоснительное соблюдение правил и процедур, своего рода мистическое отношение к процедурным вопросам.

Институциональная демократия есть итог рационализации государства. Это внешняя и наиболее заметная черта конституционной системы, которая находит материальное воплощение в определенных принципах государственного устройства (парламентаризм, разделение властей и т. д.).

Проблема состоит в том, что конституционализм – это своего рода социальный «черный айсберг», возвышающийся над поверхностью океана западной культуры. Его видимая часть представлена набором демократических институтов, кажущихся вполне самодостаточными и легкоусвояемыми. Возникает соблазн «отбуксировать» эту демократическую систему в сопредельные цивилизационные океаны и моря. Однако кроме видимой надводной есть еще и невидимая подводная часть, глубоко погруженная в уникальную историю Запада. Об эту подводную часть и разбиваются все попытки привить конституционализм в чуждой для него культурной среде.

Сказать, что российской культуре вовсе чужд конституционализм, было бы сильным преувеличением. Однако мало кто возьмется утверждать, что в России были предпосылки, достаточные для того, чтобы конституционализм мог развиваться здесь без воздействия извне. Безусловно, что развитие конфликта между индивидом и обществом можно обнаружить на всех этапах эволюции российского общества. Но в российской истории он никогда не имел того решающего значения, как для истории Запада. Это было противоречие «второго ряда», которое имело место, влияло (иногда существенно), но не предопределяло ход российской истории. Соответственно, процесс индивидуализации в российском обществе был существенным, но не определяющим фактором развития. Он создавал почву для конституционализма, но без посторонней помощи конституционное движение на этой почве развиваться не могло. В такой ситуации заимствование изначально стало тем единственно возможным и необходимым ресурсом, за счет которого поддерживалась жизнеспособность конституционной идеи в России. Российский конституционализм есть пример существования и развития конституционных начал в неадекватной их природе культурной среде.

Конституционализм в России с момента появления его первых ростков был явлением не всеобщим, а частным. Это было не общенациональное, а партийное движение. Необходимо отметить два существенных следствия такого положения вещей. Поскольку конституционализм в России был идеологией меньшинства, которая навязывалась большинству, не разделявшему индивидуалистические ценности, то сущность конституционализма неизменно извращалась. Вместо самоуправления подготовленных к осознанию ценности свободы индивидов центральным элементом конституционализма в России оказывалось принуждение массы к уважению чуждых ей ценностей. А так как российская государственность была адекватна именно мировоззрению массы, а не индивидуализированного меньшинства, то конституционное движение развивалось не по пути рационализации существующего государственного строя, а по пути жесткой конфронтации с властью. Неудивительно поэтому, что позитивное воплощение конституционных идей в России неизбежно оказывалось узаконенным и структурированным насилием.

На протяжении последних двух веков отечественной истории тема конституции постоянно присутствует в русских дискуссиях. Костер конституционных баталий то затухает, то вспыхивает с невероятной силой. Проекты декабристов, Манифест 17 октября, конституции Ленина, Сталина, Брежнева, наконец, «демократическая» конституция Ельцина – вехи истории конституционализма в России. Гораздо легче объяснить, чем они отличаются, чем определить, что у них может быть общего. Тем не менее это объединяющее начало имеется. Во всех перечисленных случаях конституции были для их создателей и вдохновителей не более чем формальной основой для институциональной демократии. Конституции в России – это дом на песке, построенный без свай. Тех свай, которые уходят глубоко в культурные пласты и обеспечивают органическую связь политической надстройки с массовым сознанием и поведением. Такая конституционная система ущербна, так как не может развиваться за счет внутренних импульсов, идущих снизу, от массовых движений граждан, стремящихся к индивидуальной свободе и способных к рациональному самоограничению своей политической воли. Поэтому русский конституционализм страдает малокровием. Его эволюция зависит во многом от внешних и случайных обстоятельств. Его содержание легко выхолащивается, и тогда конституция превращается в свою противоположность, становясь оправданием насилия и произвола.

Формализм – бич российских конституций. Политически конституция значительно шире своего юридического содержания. Она оформляет общественное согласие вокруг ценностей, принципов и механизмов, которые таким образом превращаются в допустимые для данного общества на данном этапе его развития правила игры. Конституция (как документ) может существовать в государстве и без этого общественного согласия, но конституционализм (как политическое явление) – никогда. В России никогда не было и нет до сих пор конституции в политическом смысле. Российские (включая советские) конституции не были выражением какого-либо реального национального согласия, а их принятие никогда не было связано с поиском этого согласия. При этом способ принятия конституции сам по себе (голосование в парламенте, референдум и пр.) не имеет никакого значения для оценки природы конституции. Важен характер общественного процесса, который данным способом был оформлен. Таким образом, реальный конституционный процесс в России не только не закончен, но еще даже и не начинался.

Проявлением нормативно-институциональной природы российского конституционализма стали две его «сквозные» черты, которые можно обнаружить на всех этапах развития конституционной идеи в России и которые наиболее отчетливо прорисовались в новейшей конституционной истории посткоммунистической России. Во-первых, это гипертрофированное внимание к тексту конституции, особенно очевидное в сравнении с почти полным безразличием к вопросу о ее легитимности. Во-вторых, это перенос центра тяжести на проблему контроля за аппаратом государственной власти, вопросы организации государственного управления.

Действующая российская Конституция была принята сомнительным большинством голосов населения, испытывавшего беспрецедентное воздействие со стороны государственных средств массовой информации и органов власти всех уровней. Значительная часть субъектов федерации, несмотря на это, высказалась против предложенного конституционного проекта. Все это не помешало считать конституцию безупречно легитимным документом. Вопрос с этой стороны в течение пяти лет практически не обсуждался. В то время как не найдется и десятка базовых принципов, в отношении которых при принятии конституции был достигнут реальный консенсус, ее текст изобилует многочисленными «архитектурными излишествами» и напоминает скорее энциклопедию конституционной мысли, чем предназначенный для практического использования документ. Вообще, чем менее реалистичным оказывается применение в жизни конституционных норм, тем более ожесточенными бывают споры по поводу отдельных формулировок.

Конституционные споры в России, как правило, сосредоточены вокруг того, что лежит на поверхности, являясь зримым воплощением власти, то есть вокруг организации аппарата государственной власти. В этом смысле мы продолжаем быть верны ленинскому взгляду на государство как на машину насилия. Дискуссия идет по существу о том, как будут распределены полномочия по контролю над аппаратом власти на федеральном и региональном уровне. В действительности вопрос об аппарате государственной власти является вторичным. Первичен же вопрос об основаниях и формах конституирования социальной общности, функцией которой и является, в конечном счете, государственная власть с ее аппаратом. Прежде чем ставить вопрос об организации государственной власти, конституция должна решить вопрос о государственном единстве. Но именно эту проблему российская конституция решить не в состоянии.

Конституционализм, привитый в России, деградирует в чужеродной ему культурной среде до уровня политического инструмента. Такая конституция – в чистом виде продукт политической власти, ее атрибут. Она представляет собою акт рационализации власти путем ее юридического структурирования. Принятие такой конституции способно сильную власть сделать еще сильнее. Но, как продукт власти, она вне власти не имеет никакого самостоятельного значения и не способна укрепить и защитить слабеющее государство. Это всего лишь жесткий юридический каркас, который не смягчает удары и не гасит противоречия. Российская конституция неподвижна, «статична». Источник ее устойчивости не в обществе, а в государстве. Кризис этой конституции есть лишь одна из форм кризиса российской государственной власти.

И такая конституция имеет право на существование. Более того, как у всякой политической реальности, у нее есть своя история и своя логика развития. Но к конституционализму в точном смысле этого слова, к тому уникальному феномену, который родился и развился в недрах западной цивилизации, она не имеет никакого отношения.

Попытка предпринять второе издание российской «демократической» конституции, которую мы можем сегодня наблюдать, полностью вписывается в логику бытия формального конституционализма. Современная дискуссия о конституции есть функция текущего политического момента. Инструментарий, созданный в свое время для первого российского президента, не способен обеспечивать интересы политической элиты на новом этапе перехода власти из одних рук в другие. Нужен новый юридический каркас, в который будет облечена новая политика.

Грядущие «конституционные» новации могут быть более или менее удачны. В лучшем случае они позволят обеспечить гражданский мир в период, когда наследник нынешнего главы государства будет вступать в свои права. Но при всех обстоятельствах все ожидающие нас конституционные баталии останутся фактом политики, но так и не превратятся в факт истории.

Выводом об утилитарном характере можно было бы закончить исследование особенностей российского конституционализма, если бы не одно обстоятельство. О конституционализме в России как об историческом явлении было бы нечего сказать, если бы оставалась неизменной та культура, к которой конституционная идея была привита. Но отличительной чертой российской цивилизации является как раз то, что сформировавшая эту цивилизацию культура не просто развивается, а полностью преображается в ходе исторической эволюции, меняя свои собственные основания[147]. Причем основной вектор преобразований непосредственно затрагивает те параметры российской культуры, к которым наиболее чувствителен конституционализм.

На протяжении нескольких веков существования российской цивилизации из культуры, в которой противоречие между индивидом и обществом носило вторичный, подчиненный характер, она постепенно превратилась в культуру, где отношение между индивидом и обществом стало определяющим. И здесь российская цивилизация вплотную приблизилась к западной по своему типу. Причем в годы коммунистического правления, как это ни парадоксально, был сделан решающий шаг в этом направлении, благодаря чему произошла массовая индивидуализация как в городе, так и в деревне. В каком-то смысле (с серьезными оговорками) русский коммунизм сыграл здесь роль, сопоставимую с ролью протестантизма на Западе.

Соответствующим образом изменился облик российской цивилизации. Как справедливо заметил В. Цымбурский, Россия и Запад вообще представляют собой пример развития парных, параллельно развивающихся цивилизаций, образующих вместе единую систему[148]. Но в этом параллельном развитии существуют различные отрезки. С окончанием эпохи коммунизма закончился и неповторимый, незападный русский путь. Россия вошла в свое новое время и перестала существовать как особая цивилизация. Историческая судьба позволила ей подойти к той важной черте, за которой для цивилизации начинается универсальное развитие, продиктованное в первую очередь логикой процесса индивидуализации независимо от того, «кем» была данная цивилизация в прошлой жизни: Западом, Россией или Китаем.

Российская цивилизация выполнила свою историческую миссию и должна уступить место универсальной цивилизации «с русским лицом». Историческая точка, которую Россия проходит в конце XX века, поистине судьбоносная. Это перелом гораздо более глубокий, чем революция 1917 года. Октябрьская революция разделяла эпохи. 2000 год разделяет цивилизации. Поэтому по своему масштабу и историческому значению наше время сопоставимо в российской истории лишь с XVI–XVII веками. Сегодняшнее поколение россиян – это поколение, на котором заканчивается русская особость и с которого может начаться русская универсальность. Вопрос лишь в том, станет ли возможность действительностью, докажет ли русская универсальность свою историческую состоятельность.

Когда цивилизация умирает, на ее месте остаются люди. Историческая судьба этих людей может сложиться по-разному. Это зависит от того, достаточным ли окажется их внутренний ресурс, то есть духовное наследие, оставленное им цивилизацией, для того, чтобы ответить на вызов истории. И если да, то они могут создать новую цивилизацию на месте старой. Если нет, то им рано или поздно придется ассимилироваться в других культурах. Именно перед таким цивилизационным выбором оказалась Россия в преддверии третьего тысячелетия. Либо она принимает вызов времени, и тогда возникнет новая цивилизация, построенная на совершенно новых индивидуалистических и рациональных началах. Либо Россия не справляется с новой исторической задачей, и тогда произойдет «исход» русских. Население этой огромной страны растворится среди соседних цивилизационных платформ: западной, китайской и исламской.

Главным условием, без которого оформление русской универсальной цивилизации будет принципиально невозможным, является создание универсального государства. Если Россия создаст в двадцать первом веке новую государственность, она решит свою цивилизационную проблему. Если ей это не удастся, то историю российской цивилизации можно считать законченной.

При этом новая государственность новой России должна быть адекватна индивидуалистической и рациональной культуре наследников уходящей российской цивилизации. Неадекватное такому типу культуры государство свою задачу выполнить не сможет. Поэтому единственной возможной формой будущего государственного строя в России является конституционное, политическое и правовое государство, то есть сходное с тем, какое было выстрадано в недрах западной цивилизации в эпоху европейского нового времени. К сожалению, никакое другое государство уже Россию не устроит. Она выросла изо всех предшествующих государственных форм. Пути назад нет.

Проблема состоит в том, что в условиях усиливающегося политического хаоса лозунг борьбы за новую конституционную государственность вынужден был уступить место лозунгу борьбы за хоть какую-нибудь государственность. В этом кроется огромная опасность. Любая попытка просто восстановить бюрократическое государство, жесткую административную машину будет лишь консервировать на годы обломки старой цивилизации, препятствуя возникновению новой культуры. При этом следует учесть, что реакционное по своей сути стремление восстановить бюрократию все последние годы преподносилось именно как строительство конституционного государства. Обломки стен старого государственного строя выдаются за фундамент политической власти новой России. Такая политическая мимикрия усугубляет и без того сложную ситуацию, заставляя вычленять действительные и ложные конституционные формы.

Новая цивилизационная перспектива России оказывается неразрывно связанной с возможностью либо с невозможностью возникновения в стране подлинного конституционализма, органично вплетенного в ткань новой российской культуры. Либо массовое конституционное движение завершится созданием современного политического и правового государства, и тогда Россия совершит прорыв в будущее, обеспечив себе «жизнь после смерти». Либо конституционализм так и останется на отечественной почве имплантированным элементом, и тогда рано или поздно придет конец не «русской особости», а «особой русскости».

Однако реальная цивилизационная перспектива выглядит сложнее, чем классическая дилемма «быть или не быть». И оптимистический, и пессимистический сценарии могут быть реализованы в самых различных формах. Для судьбы народа эти формы имеют принципиальное значение. И в том и в другом случае движение может сопровождаться взрывом, происходить молниеносно, как революция, либо растянуться на долгие годы, плавно перетекая из одной переходной стадии в другую.

«Русский исход» может быть быстрым и бурным, а может – плавным и щадящим, как золотая осень.

В первом случае развал армии и государства под воздействием социально-экономических, этнических и прочих негативных факторов должен произойти достаточно быстро. Этот путь неизбежно связан с ускоренной децентрализацией страны и образованием на месте России нескольких государств, каждое из которых, как правило, будет иметь авторитарную форму правления. Отношения между этими государственными образованиями вряд ли удастся гармонизировать, и поэтому их взаимное отчуждение приведет к общему истощению ресурсов. Не исключена возможность возникновения локальных военных конфликтов. В этих условиях отдельные части России достаточно быстро окажутся под влиянием соседних государств. Их связи с сильными соседями вскоре станут гораздо более прочными, чем внутренние связи. Российская культура продолжит свое бытие как неотъемлемая часть культур других народов.

Во втором случае России удастся стабилизировать бюрократическую машину, сохранив единство армии и государства. Силы этой государственности будет недостаточно, чтобы обеспечить возрождение русской цивилизации, но ее будет хватать, чтобы достаточно долго удерживать единство страны с теми или иными потерями. В этом случае Россия будет оставаться какое-то время субъектом мировой истории, но ее роль будет плавно угасать. Постепенно она превратится в протекторат одной или нескольких мировых держав, привыкнув к статусу страны третьего мира (в той степени, в которой категории «великие державы» и «третий мир» сохранят свое значение в будущем мире). В течение десятков лет из России будет происходить вымывание сырьевых и людских ресурсов. Наиболее активная часть населения будет вечным резервом для эмиграции. При этом мировое сообщество в целях сохранения баланса сил будет стремиться регулировать этот процесс, не допуская ни чрезмерного возвышения России, ни ее опасного обнищания и культурного вырождения.

Точно так же и «русское возрождение» может быть быстрым, как восход нового солнца, а может растянуться на десятилетия трудного, тернистого пути.

Стремительное возрождение России сегодня возможно только при условии возникновения в стране массового конституционного движения, в которое будут вовлечены представители подавляющего большинства элит и которое будет иметь своим результатом создание безупречно легитимного конституционного строя. Решение этой задачи высвободит огромные энергетические ресурсы для экономического и социального строительства, расчистив заодно чудовищные бюрократические завалы, закупорившие сегодня все каналы проявления индивидуальной инициативы. Предоставив реальные гарантии капиталу, такое государство сможет решить проблему обратного реинвестирования русских денег, движущихся сегодня только в одном направлении – на Запад. Это и станет основой быстрого роста новой русской цивилизации.

Но возможен и другой вариант, при котором несмотря на то, что конституционное движение не сможет реализовать себя сегодня, конституционный шанс в целом будет для России сохранен. Тогда Россия будет вынуждена «пропустить ход». На какое-то время в стране будет установлен жесткий авторитарный режим, который поднимет знамя национализма. Этот режим приостановит скольжение России в никуда и окончательно перемелет в своих жерновах обломки старой государственности. Решить задачи позитивного строительства он не сможет, но сумеет подготовить строительную площадку. Конституционное движение в России возродится лишь через какое-то время, и его острие будет направлено именно против этого националистического авторитарного режима. Рано или поздно, как и любой авторитаризм, он погибнет от коррозии, и тогда в России восторжествует конституционный порядок и проснется русская цивилизация. Сколько десятилетий уйдет на преодоление этого исторического зигзага и предоставит ли России мировая история необходимое для этого время, сегодня не сможет ответить никто.

Все четыре возможности реальны, хотя вероятность исторически реализоваться у них разная. Радикальные сценарии кажутся сегодня менее достоверными. Поэтому, скорее всего, выбирать придется между бюрократической стабилизацией и национальной диктатурой.

Нам никуда не уйти от ленинской альтернативы. Как и в начале века, перед Россией два пути: прусский, длинный и путаный, и американский, прямой и короткий. Но на рубеже веков Ленин говорил только о двух дорогах вверх. На рубеже тысячелетий выбор стал шире. У нас есть две дороги вверх и две дороги вниз, и только один конституционный шанс.

Современная Россия по воле исторической судьбы стала местом пересечения двух конституционных потоков.

Первый поток представляет собой формальный, нормативно-институциональный конституционализм, рожденный под непосредственным влиянием западной культуры, но так и не пустивший глубоких корней на русской почве. Тем не менее он имеет и свою историю, и свою внутреннюю логику развития. Заимствованный конституционализм – это российская политическая реальность. Однако он не является для России историческим фактом.

Второй поток есть явление, органичное новой индивидуалистической культуре посткоммунистической России. Он существует сегодня как потенция. Для него сложились объективные основания, но отсутствует субъективная сила, способная трансформировать культурный потенциал в энергию политического действия, сделать в России конституционализм, выросший из собственной культурной основы, политической реальностью. Тем не менее такой конституционализм уже существует как историческое явление.

Оттолкнувшись от признания неоднородности конституционных процессов, разворачивающихся сегодня в России, можно в неожиданном ракурсе вернуться к рассмотрению вопроса о дальнейшей судьбе действующей Конституции России.

Сегодня практически все активные участники политического процесса согласны с тем, что Конституция России нуждается в изменениях. Разногласия состоят в том, что характер этих изменений каждый видит по-своему. Но такая постановка вопроса слишком абстрактна В существующей ситуации необходимо уточнять, о конституции в каком понимании идет речь. Если подразумевается только действующий нормативный документ, то такой подход, возможно, и оправдан. Но тогда необходимо отдавать себе отчет в том, что объектом обсуждения является «суррогатная конституция», а предлагаемые изменения не более чем выстраивание политической стратегии и тактики в преддверии двух сложных избирательных компаний. К историческим судьбам России данная дискуссия не имеет никакого отношения. Просто изменилось соотношение сил на политической сцене, и Россия готовится перейти от «конституции победителей» к «конституции униженных и оскорбленных». Кто был никем, тот готовится стать всем. Минус будет меняться на плюс, и наоборот. Был сильный президент и слабый парламент, будет слабый президент и сильный парламент, и в том же духе до бесконечности. Природа документа, называемого в России конституцией, от этого не изменится. А это значит, что эта самая конституция не станет стабильней. Принятые сегодня новации просуществуют ровно столько, сколько суждено сохраняться новому балансу сил. И будут новые люди, и грядут новые изменения.

Если рассматривать ситуацию, оставаясь в рамках традиционного понимания конституционализма, то станет совершенно очевидно, что существующая постановка вопроса неверна. Нельзя изменить то, чего пока не существует. В России не было и нет ни реального конституционного движения, ни полноценной конституционной системы. Поэтому речь должна идти в настоящий момент не об изменении, а о создании российской конституции. А это значит, что внимание должно быть приковано сегодня к совсем другим вопросам, чем внесение в конституционный текст поправок, перераспределяющих полномочия между ветвями власти. В центре дискуссии должна находиться организация конституционного волеизъявления. Механизм принятия конституции сегодня важнее, чем ее текст.

В России есть предпосылки для такой постановки вопроса. Прежде всего это люди, исторически подготовленные к восприятию и осуществлению конституционных идей. Их сознание в достаточной степени индивидуализировано, но их воля находится в неактивированном состоянии. Россия нуждается в социальном механизме, позволяющем активизировать потенциал индивидуалистической культуры и превратить его в энергию социального действия.

Эта трансформация энергии, перевод масс из пассивного в активное состояние составляет смысл конституционного процесса на этапе создания национальной конституции. Итогом этого процесса должен быть не юридический документ и даже не институализация демократической власти, а изменение состояния всего российского общества. Конституционный процесс должен преобразить не только окружающий мир, но и, в первую очередь, всех тех, кто в него окажется вовлечен. Конституционный процесс – это очистительный огонь, в котором должно окончательно сгореть патриархальное подсознание россиян (их патриархальное сознание было стерто в эпоху коммунизма).

Механизм принятия российской конституции должен быть нацелен на достижение национального согласия при конституционном волеизъявлении. При этом важно отделять реальное волеизъявление от формального.

Формальное волеизъявление – это демократия. Но демократическое решение само по себе, как правило, не создает консенсуса, который должен лежать в основе конституционализма. Для успеха конституционного процесса необходимо не определять и фиксировать в качестве решения формально преобладающую точку зрения, а достигать согласия. Поэтому следует с большой осторожностью относиться к использованию традиционных демократических процедур, будь это парламентское голосование или референдум, для принятия конституции. Хорошо, если демократические институты в данном обществе при данных обстоятельствах действительно обеспечивают достижение национального согласия. Но если нет, то вся процедура принятия конституции теряет смысл. Акт формального волеизъявления не способен дать обществу конституцию. В России, где демократических традиций нет, демократические институты ослаблены, реальное разделение властей отсутствует, а возможности манипулировать массовым сознанием практически не ограничены, конституционный процесс должен быть организован особым образом.

Иными словами, механизм принятия конституции в России должен позволять произвести согласование позиций различных элит, которое не может быть сегодня осуществлено через действующие властные институты. По определению такое согласование в России должно иметь горизонтальное и вертикальное сечения.

Принципиальное значение имеет согласование позиций региональных элит. От этого непосредственно зависит судьба новой российской государственности. Если легитимность конституции не будет четко и внятно подтверждена в каждом отдельно взятом регионе, эта конституция будет оставаться фиктивной, какие бы у нее ни были положительные стороны. При этом легитимизация должна быть именно общественной. Одобрение конституции местной администрацией и даже законодательным органом не имеет особого значения. Это предъявляет к организации конституционного механизма совершенно определенные требования.

Легитимизация конституции должна иметь двухступенчатый характер. Для этого необходимо сформировать конституционные комитеты на местах и Конституционное собрание в центре. Члены обеих структур должны избираться прямым голосованием. Функции конституционных комитетов и Конституционного собрания различны. Конституционное собрание является органом, который должен принять проект конституции. Этот проект должен быть предложен для рассмотрения Конституционным комитетом. Конституционные комитеты, одобряя представленный им проект, тем самым вводят конституцию в действие.

Для организации конституционного процесса в этом случае потребуется принятие специального закона или даже нескольких законов, которые определяют порядок выборов членов конституционных комитетов и Конституционного собрания, регламенты их работы, порядок вступления конституции в силу и другие вопросы.

В этой связи особняком стоит вопрос об укрупнении субъектов федерации. Те образования, которые в современной России именуются «субъектами федерации», не способны решать «снизу» задачу конституционного строительства. Есть как минимум три обстоятельства, препятствующие нынешним субъектам федерации выполнить то предначертание, которое заложено в их наименовании.

Во-первых, это недостаточность собственных экономических и интеллектуальных ресурсов. У регионов нет той критической массы людских, образовательных, денежных резервов, которые позволили бы им играть действительно самостоятельную роль в политической жизни страны и не становиться объектом изощренных манипуляций богатого и опытного центра.

Во-вторых, это беспрецедентное экономическое неравенство, делающее интересы различных субъектов несовместимыми. Никакой общей политики не может быть, когда не более трети субъектов пополняют общефедеральный бюджет, а остальные находятся у него на дотации. Это порождает такие внутренние противоречия, которые могут быть придавлены как раз исключительно имперскими средствами из единого и сильного центра.

В-третьих, это закрепленное в Конституции правовое неравенство субъектов, заставляющее одних бороться за сохранение имеющихся привилегий, а других – за их получение. И так небольшие ресурсы перемалываются в жерновах этой «войны».

Сохранение описанного выше положения субъектов федерации делает превращение имперского центра в федеральную власть невозможным. Пока сохраняется политический статус-кво в провинции, Москва должна выполнять специфические функции, для федеральной власти непосильные и неприемлемые. Прежде всего это функция перераспределения ресурсов между «донорами» и «иждивенцами». Такую задачу без имперского кулака решить нельзя. И о «маленьком» и «дешевом» правительстве можно только мечтать. В этом свете образ Москвы как ненасытной «заглотчицы» несколько меркнет. Даже если бы Москва очень захотела жить скромно и по средствам, то это было бы невозможно, так как Россия в ее нынешнем виде сама не может обойтись без той Москвы, которую все так привычно ругают. А то, что в процессе выполнения важных общих дел что-то пристает к рукам, так без этого нигде не обходится.

Таким образом, ситуация напоминает замкнутый круг. Государственное единство не может больше сохраняться имперскими средствами. Империя остается необходимым условием существования России как единого целого. Разорвать этот круг можно, только изменив саму основу государственности, ее структурные элементы. На место фиктивных субъектов федерации нужно поставить реальных, способных действительно быть лидерами конституционного движения. Эти изменения должны быть произведены как минимум по двум параметрам.

Во-первых, субъекты федерации должны быть укрупнены. Они должны иметь территориальной и людской ресурс, позволяющий реально участвовать в управлении такой большой и сложной страной, как Россия. Причем укрупнение должно учитывать естественные географические, экономические и культурные связи, складывающиеся между нынешними областями, краями и республиками. Актуальность такой постановки вопроса подтверждается популярностью всевозможных региональных ассоциаций Сибири, Поволжья, Севера и т. д. Кроме всего прочего, связанное с укрупнением уменьшение количества субъектов федерации позволит упростить до определенной степени систему федеративного управления.

Во-вторых, укрупнение должно производиться таким образом, чтобы, с одной стороны, шло выравнивание экономических потенциалов субъектов федерации, а с другой – происходило слияние в едином субъекте сегодняшних бюджетных «доноров» и «иждивенцев». Это позволит решать двоякую с точки зрения конституционной перспективы задачу. Перераспределение ресурсов станет внутренней проблемой субъектов федерации, что позволит снять эту функцию с федеративного центра. Политическое значение субъектов выравняется не только юридически, но и фактически.

Естественно, что с учетом этих изменений легче будет решить вопрос об устранении существующего правового неравенства субъектов федерации. Права национальных меньшинств должны будут защищаться федеральной властью путем обеспечения прав личности, а не прав региона при помощи соответствующих законов, гарантирующих свободное культурное развитие и равные права народов.

Но это были бы идеальные условия для конституционного процесса. С практической точки зрения такого рода изменения кажутся сегодня полной утопией. Никто из нынешних субъектов российской политики не заинтересован в реализации подобного сценария. «Федеральному» центру не нужны самодостаточные регионы, способные поставить его бюрократическое самовластье под свой контроль. Для большей части сложившихся к настоящему моменту региональных элит пойти на перекройку политической карты страны – значит подписать себе смертный приговор и просто так отдать тот статус полуфеодальной, никому и ни в чем не подотчетной аристократии, который был завоеван с таким трудом. Поэтому более реалистично с самого начала рассчитывать, что дело придется иметь с 89 регионами.

Введение в политический оборот процедуры легитимизации конституции субъектами Федерации неизбежно приведет к смещению акцентов в тексте конституции. Прежде всего придется отказаться от излишней детализации в вопросах, что будет иметь своим следствием существенное сокращение документа. Если действующая конституция выстроена вокруг проблемы прав человека, то стержнем будущей конституции станет проблема суверенитета. При этом, скорее всего, в конституции будет признан суверенитет субъектов федерации.

Появление в России действительной конституции – это глубочайшая революция. Революция, которая должна затронуть все слои общества и потрясти до основания политическую власть. Однако сегодня в России нет такой партии, которая готова была бы взять на себя ответственность за эту революцию.

На рубеже третьего тысячелетия у России есть два пути конституционных преобразований, две игры, в которых можно поучаствовать, – большая и маленькая. В большой игре на кону – историческая судьба России, ее инкарнация в новой универсальной русской цивилизации. В маленькой игре ставка поменьше. Здесь можно выиграть нескольких будущих президентов и парламентское большинство. Но шансы для игроков неравны. В большой игре они очень близки к нулю. В маленькой – можно надеяться, что не уйдешь из конституционного казино без ничего. Страстный романтик захочет сыграть в большую игру. Уравновешенный реалист не будет рисковать по-крупному и удовлетворится небольшими конституционными изменениями. Большая игра – это возможность разом решить клубок накопившихся проблем. Участники маленькой игры на это не должны рассчитывать. Но итоги маленькой игры обществу также небезразличны. Второй жизни в Россию они не вдохнут, но могут обеспечить спокойную старость.

Логика конституционных изменений, предлагаемых участниками маленькой игры, у каждого своя. Но критерий их общественной полезности сегодня должен быть один. Допустимы изменения конституции, способствующие консолидации российской элиты, и недопустимы изменения, ведущие к дроблению политических сил.

С этой точки зрения, предложение о введении поста вице-президента представляется полезным, потому что такое изменение правил игры даст больше возможностей различным политическим силам создавать альянсы, тем самым упрощая картину политической борьбы и сводя количество претендентов на пост президента к разумному минимуму. Напротив, предложение убрать или снизить пятипроцентный барьер для партий, участвующих в выборах в Государственную думу, представляется вредным, несмотря на очевидность всех формальных демократических аргументов, которые могут быть выдвинуты в защиту этого требования. Снижение этого барьера привело бы к дезинтеграции политических сил в парламенте, многократно усложнило бы процесс поиска политических компромиссов. С этой точки зрения, полезными могут оказаться предложения по усилению мажоритарных начал избирательной системы и укреплению самостоятельности правительства в отношениях с Президентом и Государственной думой.

Стратегическое значение имели бы поправки, направленные на изменение взаимоотношений федерации и ее субъектов и на реформирование судебной системы. Но это как раз те вопросы, которые практически невозможно решить в рамках «маленькой конституционной игры» и для решения которых необходимо иметь широкое конституционное движение.

С такими конституционными шансами Россия входит в третье тысячелетие. Обойма конституционных предложений известна. Среди них только один выстрел не холостой. Барабан вращается. Конституционная игра в «русскую рулетку» началась.

Глава 2. Второе дыхание русского конституционализма

Юбилей русской конституции – это «радость со слезами на глазах».

Приходящаяся на этот год круглая дата в истории русского конституционализма отмечается в рабочем порядке, без помпы. Тому есть много причин. Но главная причина заключена в самой виновнице торжества: русская Конституция образца 1993 года, став законом политическим, так и не стала в полной мере законом юридическим, не вошла в русскую жизнь так же безусловно, весомо и зримо, как, например, французская или американская конституции.

Поэтому День Конституции у нас – скорее профессиональный, чем народный праздник. Это – день юриста наоборот. В этот день юристы принимают соболезнования по поводу плачевного состояния российской правовой системы.

Тем не менее сегодня смутно начинает ощущаться возрождение интереса к конституционной проблематике в кругах более широких, чем специалисты по конституционному праву. Конституция превращается в правовую «соломинку», за которую хватаются все, кто может дотянуться.

В условиях всеобъемлющего кризиса законности, проявляющего себя как хроническое несоответствие правоприменительной практики требованиям законодательства, люди все чаще обращаются к Конституции как к последнему аргументу в споре.

Стимулируемое этим практическим интересом конституционное движение вполне может получить второе дыхание, а «спящие» сегодня принципы, заложенные в основном законе, могут ненароком пробудиться.

Автор этих строк в течение многих лет по причинам, которые будут далее изложены более подробно, весьма скептически относился к достижениям российского конституционализма, часто оппонируя Л. С. Мамуту в вопросе о ценности «конституционного текста» при отсутствии конституционной культуры.

По прошествии многих лет я вынужден признать правоту Л. С. Мамута: и текст конституции сам по себе может представлять ценность, когда все другие правовые ценности оказываются под угрозой.

Правда, как это часто водится в России, второе дыхание открывается как раз тогда, когда «первое готово закрыться навсегда». Свой пятнадцатый юбилей российский конституционализм встречает, сильно подрастеряв былую привлекательность в глазах населения.

Конституционализм оказался для русского народа скорее мимолетным увлечением, чем стойкой привязанностью. Российская жизнь очень быстро выпала из конституционного формата. Разве что дискуссия о третьем президентском сроке на короткое время вновь привлекла к конституции внимание широкой публики.

Только обретя новый, зачастую неоднозначный практический политический и правовой опыт, русские люди (отнюдь не массово) начинают снова ощущать потребность в Конституции как в реальном, действующем законе.

Заканчивается эпоха конституционного идеализма в российской истории. В общественном сознании возобладали скептицизм и прагматизм. Но, как ни странно, именно в эту жесткую пору у русского конституционализма появляется шанс стать чем-то бóльшим, чем увлечение интеллигенции.

Тем не менее этот шанс может быть реализован при определенных исторических и политических условиях.

Современная российская Конституция – продукт сложного компромисса между воззрениями советской интеллигенции на власть и общество и потребностями «революционной партократии», пришедшей к власти в результате череды политических переворотов конца 80-х – начала 90-х годов прошлого столетия.

Воззрения интеллигенции были абсолютными и отвлеченными. Потребности правящей революционной партии – относительными и практичными. Конституция в итоге вышла несбалансированной. Фундаментальные положения о правах и свободах граждан сочетаются в ней с довольно невнятным описанием политических механизмов, гарантирующих их реализацию (разделение властей, независимость суда, местное самоуправление, компетенция федерации и ее субъектов и даже, как показала жизнь, отделение церкви от государства – все это не самые внятные положения российской Конституции). Требования к государству предъявлены непомерные, ответственность государства прописана неопределенно. Борьба чрезмерности с неопределенностью долгое время формировала логику развития российского конституционализма, пока, наконец, неопределенность не победила.

Но первым было слово. И это слово стало словом интеллигенции. Не будет преувеличением сказать, что, как бы мы сегодня ни относились к действующей Конституции, она была буквально выстрадана поколением шестидесятников. Шестидесятники – это то переходное поколение советской интеллигенции, которое еще воспринимало систему как абсолютное зло, но его страх перед этой системой был уже относительным. (Следующее поколение, которое возглавило политическое движение к середине 90-х, и само зло уже считало относительным.)

Кумиром шестидесятников стала свобода. Они сформировали идеал свободы, соответствующий их мировосприятию. Это была абсолютная свобода. И в то же время это была отвлеченная свобода. Такая же абсолютная и отвлеченная, какой интеллигенции представлялась коммунистическая власть. Это была свобода вне времени и пространства, свобода вне культуры и вне истории. Свобода должна была стать решением всех проблем. Экономическая свобода должна была сделать людей богатыми, а политическая – счастливыми. Представления о мере ответственности «свободного человека» были при этом весьма туманными, потому что в том обществе, в котором воспитывалась советская интеллигенция, за всех отвечало государство, и поэтому мало кто соотносил ответственность и свободу между собой.

С этим идейным багажом российская, бывшая советская, интеллигенция создавала свою конституцию. Это была идеальная модель, которая с равным успехом могла бы быть предложена любому обществу: от Монголии до Канады и от Норвегии до Папуа – Новой Гвинеи. Она содержала все мало-мальски значимые максимы либеральной европейской мысли. Недаром текст российской конституции вобрал в себя формулы, разбросанные чуть ли не по всем конституциям мира. Это была универсальная одежка, этакий конституционный «унисекс» – и для мальчиков, и для девочек, но на особенности «православной конституции» он не был рассчитан.

Собственно, с высоты сегодняшнего дня судить создателей российской конституции нельзя. Они ставили перед собой другую цель – задать самую высокую планку. И это им в значительной степени удалось, за что потомки еще не раз скажут им спасибо.

Насколько эта планка преодолима для реальной, неинтеллигентной России в условиях царившей тогда эйфории и в атмосфере преклонения перед западной демократией, мало кто задумывался.

Другое дело – та легкость, с которой интеллигенция пошла на компромисс с властью, предложившей модель «сверхпрезидентской» республики, на целое десятилетие опередившую время. Казалось бы, такой компромисс не очень соответствует логике либерального абсолютизма интеллигенции. Но нельзя забывать, что это была советская интеллигенция, у которой генетически отторжение любой власти сочеталось с преклонением перед властью. И поскольку инициатива шла от власти, она была понята и принята. Так возник колосс посткоммунистического конституционализма.

Слабость этой конституции заключалась в том, что она была конституцией одного класса – интеллигенции, но не конституцией общества в целом. (Кстати, быстрая деградация этого класса уже к концу 90-х годов – одна из причин ослабления конституционного движения в стране.) Как показало дальнейшее развитие событий, общество конституцию не приняло, потому что не поняло. А главное, – не могло понять, потому что культурно не было к этому подготовлено.

Конституционализм – это явление европейской жизни, теснейшим образом связанное с историей западно-христианской культуры. Это – неприятная истина, которую не хочет (или не может) воспринять русский ум. Из века в век лучшие люди России пытаются воспроизвести в этой глубоко православной стране (при любых режимах) политические и правовые формы западной жизни, упорно не замечая их глубинной связи с содержанием этой жизни.

Мне неоднократно приходилось писать на эту тему, в том числе и в «Конституционном обозрении», поэтому, не повторяясь, отмечу лишь главное.

Конституционализм как частное и европейская система права как общее являются опосредствованным уникальным продуктом развития западного христианства. В лоне западной церкви не только были выпестованы гносеологические предпосылки, из которых выросла та предельно рациональная правовая и политическая система, которую мы называем конституционной, но и сформировался тот этический код поведения субъектов права, без которого эта рациональная система не может существовать и минуты.

Естественно, что в России, проделавшей в течение последнего тысячелетия особый, параллельный европейскому, исторический путь, ничего подобного не было и не могло быть в тот момент, когда скоропостижно скончалось советское общество. Это не значит, что в России не было собственных предпосылок для конституционализма. Но, во-первых, это должен был быть весьма специфический конституционализм, соответствующий природе российского общества и далекий от европейских стандартов. А во-вторых, даже эти специфические предпосылки находились в момент краха такого всеобъемлющего полицейского государства, каким был СССР, в самом зачаточном состоянии.

Интеллигенция, взявшая на себя бремя сформулировать самые первые постулаты российского конституционализма, не учла «трудности перевода», неизбежно возникающие при перемещении политических и социальных идей из одной культурной среды в другую. И, как это часто случалось в России и ранее, конституционалисты и народ заговорили на разных языках. Народ не понял либерально настроенную интеллигенцию, а власть выбрала сторону народа.

Я хочу специально подчеркнуть, что любые попытки трактовать события последнего времени, не особенно благоприятствующего развитию конституционных идей, исключительно как следствие «узурпации власти» или как «возрождение авторитаризма», без учета социальной и культурной базы, обусловливающей доминирующие тенденции, является очень поверхностным и может привести к глубоко ошибочным выводам.

Конституционализм европейского типа не нашел поддержки не столько у власти, сколько у общества, оставшись идеологией одного, хоть и влиятельного культурного класса, совершившего «антикоммунистическую революцию», но так и не ставшего выразителем всеобщих интересов и взглядов. Дальнейшая деградация этого класса привела и к определенной деградации конституционного движения в стране.

В результате российская Конституция так и не была окончательно легитимирована всем обществом. Присущее интеллигенции представление о том, что установление конституционного порядка есть волевой политический акт, было воспринято властью. Конституция была принята в России наихудшим из всех возможных способов – через референдум. Проведенный формально, с использованием административного ресурса власти в полном объеме, он не позволил в полной мере консолидировать российские элиты вокруг тех идей, которые были заложены в Конституцию ее авторами. Это лишило общество возможности создать под конституцией «подушку безопасности» в виде национального консенсуса по поводу базовых конституционных ценностей. Именно поэтому вопрос о конституционных ценностях до сих пор является главным камнем преткновения российского конституционализма, а конституционное единство общества остается сугубо номинальным.

В сложившихся условиях юридическая природа российской Конституции как «правополагающего и правонаправляющего» документа проявляет себя менее выпукло, чем ее политическая природа. Конституция России – это политический идеал, виртуальная модель гармоничного общества, своего рода «Устав Города Солнца».

В этом смысле прошедшее пятнадцатилетие является неким циклом в развитии российского конституционализма, который характеризует его первый «романтический» этап. Этот цикл включал бурный и многообещающий дебют, вязкий и расплывчатый миттельшпиль и несколько депрессивный эндшпиль. В конце цикла Россия получила конституцию-мечту, то есть конституцию как вектор, указывающий направление желательного правового развития, но непосредственно не играющую определяющей роли в текущем правовом регулировании. Как это часто случается в жизни, мечта выглядит тем привлекательней, чем менее выразительна реальность.

Конституционные идеалы не всегда бывают востребованы. По крайней мере, это происходит не сразу. Требуется время, прежде чем общество воспримет уже сформировавшийся идеал. Бывает так, что оно его отвергает. Лучше, если не навсегда.

Конституционализм в России оказался временно невостребованным идеалом.

Перефразируя Ленина, можно сказать: интеллигенция разбудила власть, власть даровала народу свободу. Народ воспользовался свободой так, как умел и как готов был ею воспользоваться.

Механизм «русской» реакции на «свободу» точнее всего описан Ю. Пивоваровым на примере революционных событий семнадцатого года[149]. В России основная масса населения не выработала (и сто лет назад, и двадцать лет назад, и сегодня) четких внутренних, морально-религиозных норм, регулирующих взаимоотношения индивида и общества. Русские люди живут «ожиданием окрика». Они нуждаются во внешней силе (государстве), которая обозначит им предел проявления индивидуального эгоизма.

Когда внешняя сила себя не проявляет, русский человек творит «беспредел» (удивительно точное русское слово, схватывающее саму суть русского «буйства»). При таких условиях русское общество в считанные месяцы превращается в социальный ад, в котором каждый находится в состоянии гражданской войны со всеми. Это и случилось в очередной раз с Россией в середине 90-х годов прошлого века.

Именно середина 90-х – отправная точка в понимании проблем русского конституционализма и его непростой судьбы. Особенно важно об этом напомнить сегодня, когда активно заполоняющая собою все ментальное пространство политическая мифология рисует эту эпоху как время «расцвета русской демократии и либерализма». Не в 2008, не в 2003 и не в 2000 году русский «наивный конституционализм» потерпел свое первое и самое важное поражение. И тем более он потерпел его не от государства. Конституционная идея в России потерпела поражение от общества, оказавшегося неготовым ответственно и организованно распорядиться свободой. Поэтому с общества, а не с государства, в конечном счете, должно в будущем начаться возрождение конституционного движения.

Трудно представить себе более неподходящую среду для реализации конституционных идей, чем та Россия, «которую мы приобрели» в начале 90-х годов прошлого столетия. Главной отличительной чертой этого времени было то, что свобода стала утверждаться не при помощи права, а за счет права.

Свобода вместо права – вот классический лозунг любой русской революции, включая события конца XX века. Право стало главной политической жертвой этого в целом относительно бескровного переворота. Уничижение права, в лучшем случае – равнодушие к нему, стало фирменным знаком эпохи.

Сложилась парадоксальная ситуация: конституционализм должен был развиваться в обществе победившего «правового нигилизма». Это было противоречием в себе самом, поскольку конституционализм есть квинтэссенция правового рационализма, он просто не может существовать вне четко структурированного правового поля.

Возникли очень опасные «политические ножницы». Мало того, что идеалистически настроенная интеллигенция чрезвычайно высоко задрала либеральную планку «конституционных принципов», так еще и народ вырыл яму «в секторе для прыжков», буквально в считанные годы уничтожив даже тот мнимый правопорядок и ту видимость законности, которые были отличительным знаком брежневской эпохи.

Конфликт между Конституцией и правовой системой – ключ к пониманию проблемы конституционализма в России в переходную эпоху, которую знаменуют прошедшие пятнадцать лет.

Конституция так высоко вознеслась над правовой реальностью, что на каком-то этапе целиком оторвалась от нее, превратившись в собрание правильных, но редко применяемых на деле принципов. Дистанция оказалась столь велика, что все приводные ремни между конституционными идеями и правовой практикой стали рваться, не выдержав напряжения.

Конституционная модель была почти безупречна (в части постулирования принципов), а правовые реалии столь безобразны, что надо было выбирать одно из двух: либо признавать всю правовую практику порочной (что в принципе невозможно), либо превращать конституцию в маргинальный юридический акт, в «британскую королеву российского права».

Российский конституционализм разделил судьбу любого донкихотства. Почти десять лет конституция в России была сама по себе, а правовая практика – сама по себе. Известно, однако, что, по одному из законов Паркинсона, ситуация, предоставленная самой себе, имеет тенденцию развиваться от плохого к худшему. Так, собственно, и развивалась российская правовая система в течение последних пятнадцати лет.

Правовой кризис имеет сегодня в России глобальный, всеобъемлющий характер. Он затрагивает не какую-то одну область, а все ключевые элементы правовой системы: правосознание, правотворчество, правоприменение и правосудие.

Утилитарное отношение к праву исключительно как к инструменту достижения собственных целей (метко схваченное народной пословицей «закон – что дышло, куда повернешь – туда и вышло») полностью и безоговорочно вытеснило правовой формализм. Это в равной степени касается как общества, так и власти. На стремление общества «жить по понятиям» власть все чаще отвечает «правовым произволом». В результате правовое поле оказывается перепаханным с обеих сторон.

В условиях правовой неопределенности происходит деградация политических институтов, которые, по замыслу конституционалистов, должны быть гарантами соблюдения конституционных прав и свобод. В первую очередь это касается избирательной системы, разделения властей и независимости суда. И опять следует подчеркнуть, что это – двусторонний процесс: сначала эти институты подверглись остракизму со стороны общества, а уже после были существенно «модифицированы» властью.

К середине 90-х годов выборы, парламент, средства массовой информации, судебная система и даже в значительной степени правительство оказались под контролем частных корпораций и практически полностью перестали быть выразителями общественных интересов. Общество, которое так и не стало гражданским (да и не могло им стать, даже если бы захотело), оказалось просто не в состоянии установить контроль за этими институтами.

Парадокс ситуации состоит в том, что, когда власть с конца 90-х годов стала вводить формальные и неформальные ограничения на деятельность всех вышеперечисленных учреждений, она действовала в интересах общества в целом против эгоистических интересов одной, очень узкой социальной группы. И вмешательство это сделалось возможным и необходимым только потому, что само общество оказалось неспособно себя защитить. Другое дело, что и во всяком благом начинании очень важно знать, где нужно остановиться…

И, как ни странно, именно на этом непростом витке русской истории Конституция, остававшаяся в течение пятнадцати лет жесткой политической декларацией, но, к сожалению, очень мягким регулятором реальных правовых отношений, может и должна сыграть очень важную роль.

Российская Конституция была принята в 1993 году одним «ожесточением политической воли», принята не столько «благодаря» обстоятельствам (историческим, культурным, социальным), сколько «вопреки» и «невзирая на». Завершающийся на наших глазах первый этап ее истории позволил в полной мере выявить политическую природу этого акта. Но наступает следующий этап, когда в такой же мере должна проявить себя ее юридическая природа. То есть Конституция должна теперь реально встроиться в правовую практику. Хотя более правильным было бы сказать, что правовая практика должна, наконец, выстроиться под Конституцию. От того, как будет решена эта задача, зависит не столько судьба самой Конституции, сколько судьба принявшей ее страны.

Существуют определенные временные пределы, в течение которых современное общество, имеющее в своей основе развитую экономику, может позволить себе жить в условиях полной правовой неопределенности, отсутствия четких критериев разграничения правомерного и противоправного поведения, гарантий имущественных (в первую очередь) и других законных прав, эффективной работы механизмов защиты этих прав. Далее должно либо начаться восстановление правовой системы, либо очень быстрая (быстрей, чем может кому-то показаться) деградация общества и его распад (в том числе территориальный).

Общество, как и любой другой сложно организованный организм, обладает определенной защитной реакцией. В тот момент, когда кризис права превращается в главную угрозу его стабильному существованию (а это будет сейчас становиться все более очевидным для самых широких общественных слоев), общество начнет искать пути восстановления правовой системы. И если этот процесс «пойдет», то Конституция сможет сыграть в нем важнейшую роль.

Правовая система по своей природе иерархична. Для восстановления ей нужен стержень, на который будут крепиться новые правовые институты. И вот тут конституция-мечта, конституция-идеал наконец сможет сыграть свою роль. Она должна стать для восстанавливающегося права тем, чем нить является для винограда, тянущегося вверх к солнцу.

Дело, конечно, не столько в тексте конституции, сколько в ее социально-политическом контексте. Если процесс возрождения русского права начнется, если начнется восстановление законности, то идеализм авторов русского основного закона сослужит обществу добрую службу, формируя очень высокий конституционный стандарт. Пережившая не самые простые первые пятнадцать лет своей истории, подмороженная, но не замороженная российская Конституция, как комета, несется сквозь космос правового нигилизма, неся на себе зародыши либеральных идей, готовые превратиться в новые формы жизни при благоприятных условиях.

Но как запустить этот процесс? Перефразируя известного героя О’Генри, можно сказать: «Создать спрос (моду) на Конституцию невозможно, но можно создать такие условия, когда спрос будет расти как на дрожжах». Единственным условием, гарантирующим стабильность конституционного процесса, является появление в обществе социальной силы, заинтересованной в установлении и защите правопорядка. Такой социальной силой может стать только новая русская буржуазия.

За свою долгую историю Россия так и не смогла сформировать класс буржуа, который был застрельщиком всех конституционных идей на Западе. Не получилось это у нее и на этот раз. Номенклатурно-цеховая элита посткоммунистического общества стоит гораздо ближе по своему миросозерцанию к средневековому ростовщику, чем к буржуа Нового времени. Но условия хозяйствования в России, особенно под давлением международной конкуренции, меняются стремительно. Герои «русской экономики» образца 90-х один за другим уходят в небытие, кто – под давлением обстоятельств, кто – сам по себе, на заслуженный отдых. Им на смену идет новая экономическая элита, и многое, если не все, зависит от того, станет ли она носителем нового для России буржуазного сознания, ориентированного на правовую стабильность, гарантирующую равные правила игры для всех.

Именно в этой плоскости, плоскости социально-экономической, плоскости формирования культуры и сознания нового господствующего класса, решается сегодня вопрос о судьбе русского конституционализма. Если этот класс будет способен осознать ценность права как гаранта экономического развития, если этот класс будет способен консолидироваться вокруг этих ценностей сам, если этот класс будет способен сплотить вокруг этих ценностей российское общество и, наконец, если этот класс будет обладать достаточной социальной ответственностью, чтобы способствовать росту среднего класса, который является наиболее благоприятной средой, обеспечивающей конституционную стабильность, то конституционные идеи в России будут снова востребованы. А если конституционные идеи будут востребованы обществом, то государство не заставит себя ждать.

Сегодня самое время для возрождения конституционного движения в России в новом «прикладном» формате. Вслед за Лениным мы можем повторить: «Вчера было рано, завтра будет поздно».

Глава 3. Российское правосудие: «отделение от власти»

Иностранца, с благоговением поднимающегося по ступеням Эрмитажа в бывшие царские покои, у самого входа встречает огромная скульптура богини правосудия, которая без всякой повязки пристально взирает поверх весов на потенциальных клиентов. Из одного этого он мог бы сделать вывод, что у российской Фемиды свой, особый, тернистый исторический путь, – и не ошибся бы. Пятнадцатилетние усилия по созданию в России эффективного судопроизводства западного типа пока лишь наглядно иллюстрируют, как тяжел и неблагодарен этот труд.

Парадокс и даже некоторый комизм заключается в том, что общественному терпенью пришел конец именно в тот момент, когда руководство как общих, так и арбитражных судов вместе с правительством и администрацией президента пришли к выводу об успешном завершении судебной реформы, предъявив публике слегка перелицованные советские процессуальные кодексы. И лишь Конституционный суд, единственный реально функционирующий плацдарм нового мышления в рамках судебной системы, хранил разумное молчание.

Возможно, общественное нетерпенье так бы и не вылилось ни во что более значимое, чем привычное раздражение, сопровождающее любую дискуссию о судах в России, если бы не трагедия в Осетии и последовавшее выступление президента, где суд был назван и неэффективным, и коррумпированным. С этого момента прошли месяцы, повисла тяжелая пауза. По обе стороны барьера с напряжением ждут, последует ли продолжение, или президент оговорился.

Пока на одной чаше весов питерской богини правосудия, стоящей с «широко закрытыми глазами», накапливаются амбициозные заявления судей о несомненном прогрессе реформ, на другую «сваливаются» слухи о надвигающихся массовых процессах против «оборотней в мантиях». Возникшая ситуация опасна тем, что самые тяжелые последствия для правосудия обусловлены началом бурной антикоррупционной кампании, сопровождаемой «выносом отдельных тел» из залов суда, но не капитальным ремонтом самих залов. И связано все это с упомянутой президентом коррумпированностью, которая является вовсе не причиной плачевного состояния правосудия, а следствием других, реальных, глубинных и системных, диспропорций, лежащих сегодня в основе российского судоустройства и судопроизводства.

Цель настоящей статьи не в том, чтобы «живописать язвы» российского правосудия. Те, кто с ним сталкивался на практике, имеют по данному вопросу свое мнение. У того же, кто не находит в нем особых изъянов, вряд ли откроются глаза от чтения этой одной статьи. Задача, скорее, сводится к тому, чтобы нащупать пути исцеления. При этом, отдавая должное уважение уголовному судопроизводству, я считаю необходимым сосредоточиться на проблемах судопроизводства гражданского, поскольку именно последнее преимущественно определяет уровень законности в стране и оказывает непосредственное воздействие на социально-экономическое развитие общества.

«Непроходимость» правосудия превратилась в один из основных тормозов развития экономики страны и источник постоянного общественного напряжения.

Это не одна из проблем, стоящих перед российским обществом на данном этапе его развития, а ключевая проблема, от решения которой зависит продвижение по другим направлениям, и прежде всего – в экономике. Только эффективно функционирующее правосудие может дать активной части населения уверенность в том, что их вложения в национальную экономику оправданы и находятся в безопасности.

Следует выделить три основных направления отрицательного воздействия существующей судебной системы на развитие экономики страны:

Судебная система, которая может и должна стать главным рычагом реформ (как это случилось при Александре II, когда судебная реформа была наиважнейшим звеном всех преобразований), превратилась сегодня в самое уязвимое место современной российской политики и постоянно дискредитирует власть.

Существующая судебная система продолжает оставаться по своей природе советской – она подверглась только косметическим изменениям, не затронувшим ее базисные черты.

Настоящей реформы правосудия в России не произошло. В новых процессуальных кодексах новым «демократическим» языком изложены старые нормы и подходы, введены некоторые второстепенные институты.

Сложность положения состоит в том, что официально реформа считается успешно завершенной.

В основании реформы должна лежать не произвольно толкуемая идея «демократичности правосудия», а идея соответствия новым экономическим реалиям, потребностям торгового оборота и историко-культурным особенностям страны.

Советское правосудие не было «самодостаточным» и функционировало под контролем КПСС. Это имело не только минусы, о которых все охотно говорят, но и плюсы: единство системы, жесткий контроль за единообразием толкования и применения законов, обеспечение дисциплинарного контроля не изнутри судебной системы, а политическими средствами извне. Без этого стержня советское правосудие было недееспособно. Естественно поэтому, что и российское правосудие, оставшись советским в своих основных параметрах, без политического надзора эффективно работать не может. Здесь проявляется та же закономерность, что и с «советским федерализмом»: выдерни из федерализма партийный стержень – и страна развалится на части. Когда из советского правосудия убрали внешний контроль, оно превратилось в груду неработоспособных, архаичных судебных учреждений. Чтобы система заработала, ее надо воссоздать заново.

Основные проблемы российского правосудия – не в его коррумпированности и зависимости от власти (точнее, не только в них), а в развивающемся, как раковая опухоль, правовом нигилизме и резком снижении профессионального уровня подготовки судей.

Удивительно, но сами судьи легко соглашаются с тем, что наш суд зависим и коррумпирован. Им легче переложить ответственность за кризис правосудия на систему, чем на самих себя. Однако на самом деле все не так просто.

Коррупция в суде, безусловно, имеется и убивает правосудие. Но суд поражен ею не больше, чем все другие административные органы, он вовсе не находится в каком-то исключительном положении. Более того, коррумпированность суда есть следствие целого системного блока условий его организации и деятельности. Поэтому надо бороться не с коррупцией, а с условиями, ее порождающими.

Зависимость суда действительно существует. Но это не столько зависимость от государства (которое само не очень самостоятельно), сколько зависимость от олигархических финансовых групп, которые часто используют это государство в своих узкокорыстных интересах. Огромная концентрация капиталов в руках небольшой группы лиц приводит к тому, что суд просто «пробивается» насквозь инвестируемыми в процесс деньгами (вообще-то эта мировая проблема в полном объеме нигде не решена). В такой ситуации зависимость от власти зачастую наименьшее из зол. Если бы ее не было, то во многих случаях правосудие вообще перестало бы осуществляться. Это, конечно, не украшает власть, но многое объясняет в генезисе проблемы.

Главным и основополагающим принципом организации и деятельности суда, призванного обеспечивать функционирование капиталистически организованного рынка (буржуазного суда), является формализм.

Конституционная концепция разделения властей часто воспринимается сугубо механистически и только с позиций обеспечения баланса властей, обустройства системы сдержек и противовесов. В действительности у нее есть и другой, может быть – гораздо более значимый, качественный контекст. Делясь внутри себя на три относительно независимые ветви, власть в каждой из них обретает особую, от других отличную, качественную определенность. Эта качественная определенность задается через главное свойство-принцип, которому должно быть подчинено логически все построение данной ветви власти. Для власти судебной определяющее свойство – объективность. Если правосудие построено таким образом, что она допускает возможность субъективного воздействия (неважно, с какой стороны: государства, отдельной группы, отдельной личности, даже если это личность судьи), то она не обладает качеством судебной системы, предполагаемым для суда в рамках концепции разделения властей. Независимость, несменяемость, состязательность и прочее, прочее, прочее – это только частные инструменты достижения одной главной цели: объективности правосудия. Каждое из них само по себе не имеет никакого значения, если они все вместе не обеспечивают достижения этой цели. Гарантией объективности буржуазного правосудия и является, в конечном счете, его формализм.

Формализм правосудия основан на безусловном приоритете буквы закона над его содержанием, судебной процедуры над судебным процессом[150].

Соблюдение буквы закона обеспечивается обязательностью применения строго установленных и единообразных правил толкования закона; соблюдение процедуры обеспечивается обязательной отменой решений, даже, возможно, правильных по существу, но вынесенных с нарушением установленного порядка. При несоблюдении этих двух принципов применение права становится избирательным, так как под любое заранее оговоренное решение можно подвести необходимую правовую базу таким образом, что внешне решение будет казаться юридически обоснованным.

Именно «деформализация» российского правосудия, снижение требовательности к качеству судебных актов, размывание профессионального правосознания судей лежат в основе всех других недостатков действующей судебной системы. Отсюда произрастает и набившая оскомину судебная коррупция. К каждому судье не приставишь прокурора (которые сами не очень чисты на руку). Но если критерии оценки судебных решений ясные и жесткие, если каждый вывод надо детально объяснять, если высший судебный надзор в постоянном режиме осуществляет скрупулезную проверку всех этих актов по указанным выше критериям следования букве закона и соблюдения процедуры, то возможность для маневра, для юридической «отмазки» (когда всем понятно, что в решении написана чушь, но никто не обращает на это внимания) резко сужается. Брать деньги становится рискованно.

Повышение требований к качеству выносимых решений – один из главных путей преодоления кризиса российского правосудия и предотвращения коррупции в судах.

В европейском и американском судах после завершения слушаний по делу работа судьи только начинается. Написание решения – основная задача судьи, отнимающая у него наибольшее количество времени и сил. По сложным делам решения пишутся несколько месяцев, над их подготовкой работают несколько помощников в статусе адвокатов. Причина такого внимания к судебному акту в том, что только он является доказательством объективного, полноценного и правильного рассмотрения дела, которое будет многократно изучаться судами высших инстанций. Этот документ должен вобрать в себя все доводы каждой из сторон, и каждому доводу должна быть дана оценка. После этого формулируется собственная позиция судьи.

Интересно, что к концу 70-х годов в советской судебной системе возобладали аналогичные подходы. Пленум Верховного суда СССР неоднократно обращался к вопросу о качестве судебных актов. Это, в конечном счете, обеспечивало достаточно высокий юридический уровень работы советского суда[151].

Сегодня качество решения – это то, что в последнюю очередь заботит судью. Особенно остро стоит вопрос в арбитражных судах, где дело усугубляется еще и полным отсутствием культуры ведения протокола судебного заседания, под которым понимается вольный пересказ «содержания фильма». Таким образом, все, что реально происходило в зале суда, остается за рамками судебных актов, подлежащих проверке.

Многие решения стали умещаться в две-три страницы, из них половину занимает перечисление участвующих в деле сторон. Выводы суда не мотивированы. Доказательства, представляемые сторонами, не оцениваются. Самой популярной фразой решений арбитражных судов становится: «Суд находит доводы истца/ответчика неубедительными». Суд не находит нужным входить в детали и объяснять, какие это доводы и почему он их нашел неубедительными.

Все это открывает широкий простор для судебного произвола, делает судебные акты непроверяемыми, не поддающимися оценке и поощряет пресловутую коррупцию.

Снижение качества судебных актов в первую очередь обусловлено деградацией надзорной функции высших судов, особенно Высшего арбитражного суда и Верховного суда.

Формула «рыба гниет с головы» в судебной системе актуальна как нигде. Высшие суды, обладая полномочиями надзорных органов, задают «стандарт правосудия». Поскольку высшие судебные инстанции не обращают пристального внимания на качество решений, подготовленных судами низших инстанций, этот стандарт снижается.

Чем значительнее административная роль высших судов (уж лучше бы этим занималось, как в советские времена, Министерство юстиции…), тем менее эффективно они выполняют свои чисто юридические функции. Это касается как вынесения протестов по незаконным и необоснованным решениям, так и подготовки постановлений с разъяснениями по применению законодательства. В тот момент, когда происходят революционные изменения в праве, когда требуется выработать единый подход к толкованию этих новых законов, соответствующая деятельность высших судов особенно востребована. Однако в реальности она ведется очень вяло, медленно, несопоставимо по масштабу и систематичности с аналогичной деятельностью высших советских судов. То же можно сказать и об официальном обобщении судебной практики.

Таким образом, восстановление судебной системы в силу особенностей ее организации может и должно начаться с перестройки работы высших судов. При этом следует иметь в виду, что корпоративный дух судейского сообщества в значительной степени деформирован, поэтому в судебный корпус желательно привлечь свежую кровь. Возможно, во главе Высшего арбитражного суда, как минимум, должен встать человек, пришедший извне, аналогично назначению гражданского министра обороны.

Организационные основы судебной системы обусловливают низкое качество правосудия, создавая не вызванную объективными причинами перегрузку судей второстепенной юридической работой, отвлекая их от главного – подготовки судебных решений.

Работа российского судьи выстроена таким образом, что он имеет только несколько часов, если не минут, на написание решения по делу. При таком лимите времени ни о какой качественной юридической работе не может быть и речи. Это понимают все, и это одна из причин, почему на качество судебных решений высшие судебные инстанции смотрят сквозь пальцы. В судах общей юрисдикции иногда из таких положений выходят, поручая адвокатам выигравшей стороны самим написать решение. В арбитражных судах пытаются доказать, что «краткость – это сестра юридического таланта», выдавая с каждым годом все более куцые судебные акты.

В среднем судья может вести от 150 до 400 дел в квартал, и эта цифра кажется нереальной. Однако и в суде первой инстанции США судья ведет такое же количество дел, но при этом он не попадает в цейтнот. Все дело в организации работы.

Основной источник пополнения судебных кадров – это секретари и помощники судей, которые в то же время являются студентами вечерних и заочных юридических вузов. Это порочный путь, так как основной контингент судей обладает в большей степени административным, но не юридическим опытом и поэтому ментально не подготовлен к осуществлению «формального», буржуазного (то есть рыночного) правосудия. Два-три года адвокатской практики должны быть обязательным условием для получения судебной должности. Это, между прочим, позволит значительно улучшить моральную обстановку в суде, поднять уровень взаимного уважения между сторонами в процессе.

Развитие института помощников судей, наряду со стимулированием примирительных процедур и изменением финансовых основ правосудия и порядка формирования судебного корпуса, – важнейшие направления для выхода из судебного организационного тупика.

Процедура судопроизводства в российских судах осталась практически неизменной с советских времен, претерпев лишь «стилистические» правки, и отличается размытостью требований, неопределенностью правил и декларативностью принципов, которые создают благодатную почву для судебного произвола.

В российских процессуальных кодексах процедурные моменты обозначены в самой общей форме. Но как известно, дьявол кроется в деталях. Из-за отсутствия этих самых деталей равенство сторон в процессе оказывается на практике фикцией. В то же время известно о существовании большого количества простых правил (всех не перечислить), приняв которые можно было бы решить значительную часть проблем.

А. Суд присяжных. Самое радикальное средство – внедрение суда присяжных в гражданское судопроизводство, как это практикуется в США. Безусловно, каждое дело судом присяжных не рассмотришь. Но когда слушается дело, где предметом иска могут быть миллиарды долларов, от решения которого зависит не только судьба тысяч людей, но и национальная экономика в целом, применение суда присяжных оправдано не в меньшей степени, чем при рассмотрении какого-либо уголовного дела.

Б. Ограничение контактов судей. Не секрет, что сегодня успех дела зависит не только и не столько от того, что сказано в зале суда, сколько от того, что сказано за его пределами. И речь необязательно идет о взятках. Адвокаты стремятся добиться расположения судьи, повлиять на его позицию в частных беседах. Доказать факт влияния в этих случаях невозможно. Вероятно, для России полезно такое правило: ЛЮБОЙ контакт судьи с представителем одной стороны в отсутствие другой стороны повлечет отстранение судьи от дела, независимо от того, о чем они говорили. Это могло бы повысить объективность суда.

В. Формализация ведения процесса. Кодексы содержат лишь общее положение о том, что судья руководит судебным заседанием. На практике встречается огромное количество злоупотреблений, предотвратить которые в рамках существующих кодексов не представляется возможным. В частности, судья может прервать выступление одной стороны под предлогом того, что представитель говорит не по существу, задавать при этом наводящие вопросы другой стороне, предопределяя тем самым исход дела. Здесь нужна детализация, в том числе такое простое правило, как определение равного времени для выступления сторон в начале заседания, что ограничит злоупотребления как судей, так и адвокатов.

Г. Установление реальных процессуальных сроков. В кодексе содержится большое количество различных сроков: сегодня они не соблюдаются и не могут соблюдаться (например, для подготовки протоколов и вынесения решения). Это развращает судебную систему, так как в привычку входит их игнорирование. Сроки должны быть пересмотрены в сторону реальности исполнения, а за их несоблюдение должна следовать ответственность.

Решение проблемы организации эффективного правосудия в России невозможно без проведения полномасштабной судебной реформы, которой до сих пор на самом деле не было.

Вышеприведенных примеров достаточно, чтобы показать, что судебная система России не сбалансирована в своих основах (финансовых и организационных) и в кодексах еще много процедурных пробелов. Эти недостатки могут быть устранены только комплексно, что подразумевает радикальную переделку текстов действующих процессуальных кодексов.

Опыт показал, что такая работа не может быть поручена самим судьям. Подготовку реформы должна осуществлять комиссия, в которую следует включить заинтересованных «пользователей» и представителей субъектов хозяйственной деятельности, профессиональных юридических сообществ, политических кругов.

Глава 4. День окончательной независимости

22 мая 2009 года остается пока рядовым днем календаря. Но, возможно, спустя десятилетия эту дату признают поворотным пунктом русской истории.

В этот день мы простились с иллюзией о возможности появления в исторически обозримой перспективе относительно независимого суда в России.

В одном из самых знаменитых рассказов Брэдбери герой, путешествуя во времени, мимоходом раздавил бабочку и тем самым предрешил результат президентских выборов, состоявшихся миллион лет спустя.

Похоже, что российский парламент, мимоходом проголосовав за отмену выборов председателя Конституционного суда, предрешил тем самым судьбу российского правосудия. А может быть, и не только правосудия…

Не исключено, что последний шаг в уничтожении независимости российского суда окажется первым шагом к потере государственной независимости России.

Это нерядовое событие в жизни страны вызвало, между тем, на удивление заурядный и вялый отклик. Общий смысл большинства комментариев свелся к тому, что это шаг в сторону универсализации законодательства и он сделан, безусловно, в правильном направлении.

Показательным является интервью, данное 27 мая 2009 года Вячеславом Никоновым. Его выступление свелось к трем тезисам: наша судебная система стала более стройной; независимость суда от этой меры не пострадает, и, наконец, мы сделали все, «как в Америке».

Это интервью заслуживает особого внимания именно потому, что в нем в наиболее концентрированной форме оказалась выражена доминирующая точка зрения.

В этом же направлении, но более осторожно высказались и многие другие эксперты, которые по долгу службы не смогли избежать сомнительной чести выразить официальное отношение к спорной инициативе законодателя. Комментарии отличались в основном темпераментом, кто-то делал их нехотя, а кто-то – с удовольствием.

За такой реакцией кроется либо всеобщее непонимание сути происходящего, что кажется маловероятным, либо боязнь назвать вещи своими именами, что больше похоже на правду. И в том и в другом случае представляется и полезным, и своевременным расставить в этом вопросе точки над i. Возможно, это легче сделать, находясь на некотором удалении от «поля боя».

Порядок назначения председателей высших судов и, тем более, конституционного суда – это не вопрос конституционного права и даже не вопрос права вовсе. Это вопрос политический, и комментировать его нужно соответствующим образом.

Нельзя сказать, что политическая сторона вопроса совсем выпала из поля зрения. Но ее постижение ограничилось выдвижением догадок по поводу возможного будущего трудоустройства Дмитрия Медведева. Конституционному суду, таким образом, уготовили роль Горбачев-фонда.

Не вызывает сомнений, что данное решение тем или иным образом связано с проблемой наследования власти. Однако политическая суть его к этому не сводится. Она спрятана значительно глубже уровня личных уний и амбиций руководителей. Чтобы докопаться до нее, необходимо рассмотреть вопрос в гораздо более широком политическом контексте, чем это делается сейчас.

Начать я предпочитаю с конца. Не мной замечено, что в русском сознании национальная спесь и пренебрежение ко всему иностранному удивительным образом уживается с раболепием перед иностранным опытом и пресмыкательством перед «иностранщиной». В те минуты, когда нам надо оправдать какую-нибудь очередную сугубо российскую мерзость, мы с облегчением восклицаем: «Так ведь все как на Западе!» И на этот раз чуть ли не главным аргументом в пользу отмены выборов председателя Конституционного суда стала ссылка на то, что и в Америке председателя назначают…

Это правда. Но правда и в том, что мы далеко не в Америке. То, что для Америки хорошо или по крайней мере безразлично, для России может оказаться непреодолимым искушением.

Не счесть того вреда, который принес нашей стране абстрактный либерализм, переносящий чужой опыт на русскую почву безо всякого учета конкретных культурных и исторических обстоятельств. Сегодня перед нами еще один пример такого либерального формализма. Причем отнюдь не бескорыстного. Потому что на этот раз в либеральную овечью шкуру цинично вырядился волк русской бюрократии, методично подъедающий остатки судейской свободы.

В США, на которые сегодня так часто ссылаются апологеты перемен, назначение председателя суда главой исполнительной власти происходит в рамках пусть и испытывающего сегодня определенные трудности, но вполне устоявшегося правового государства.

Это правовое государство покоится на прочном фундаменте одной из самых эффективных в мире судебных систем, независимость которой глубоко укоренена в правовой культуре и обеспечивается всем существующим политическим строем.

Поэтому в США, как и во многих других странах, где правовое государство является не мечтой, а реальностью, нет особой нужды в обеспечении независимости судебной власти такими специфическими, частными средствами, как особый механизм избрания председателя суда. И в политической системе, и в гражданском обществе этих стран существуют другие, гораздо более мощные механизмы сдерживания экспансии исполнительной власти, которые будут мгновенно задействованы в том случае, если явно проявится тенденция к ущемлению независимости суда.

В США от того, что председатель Верховного суда будет назначен президентом, с независимостью суда, по большому счету, ничего особенного не произойдет. Там это действительно скорее технический вопрос, чем политический.

Но в России все обстоит с точностью до наоборот. У нас не только нет правового государства, но практически никогда его и не было. За исключением двух небольших исторических отрезков времени в 60-е годы XIX века и в 80-е годы XX века даже задачи такой, как обеспечение независимости суда, без чего правовое государство в принципе невозможно, не ставилось. В таких условиях порядок назначения руководителей высших судов имеет принципиальное политическое значение и играет одну из главенствующих ролей в обеспечении если не независимости, то хотя бы некоторой автономии судебной системы. Выражаясь медицинским языком, этот механизм повышает «резистентность» судебной власти к «наездам» исполнительной власти.

Разобравшись с Америкой, можно перейти к собственно независимости судебной власти как таковой. В чем, пожалуй, Вячеслав Никонов прав, так это в том, что сегодня она от этой меры мало пострадает, поскольку практически и так не существует. Плохо, что черную кошку трудно найти в темной комнате, если ее там нет. Хорошо, что ее при этом практически невозможно убить.

Проблема, однако, в том и состоит, что хотелось бы, чтобы определенная степень независимости у суда была. Нововведение не столько разрушает какие-то реальные отношения, сколько убивает надежду на их изменение. Оно существенно уменьшает шансы на то, что текущее недопустимое положение вещей будет когда-либо преодолено. Вопрос должен стоять не о том, что мы потеряли, отменив выборность председателя Конституционного суда, а о том, что мы при этом не нашли…

Написал о недопустимом положении вещей и подумал о том, что этот тезис нуждается в доказательствах. Почему, собственно, оно недопустимо и насколько независимость суда на самом деле необходима? Уже более тысячи лет Россия живет без этой независимости, и неочевидны причины, которые не дадут ей возможности прожить так же еще не одну тысячу лет.

А можно поставить вопрос еще жестче. Мы видели плоды этой «независимости» в 90-е годы, когда олигархи разобрали не только отдельных судей, но и целые суды по своим карманам. Последнее наступление бюрократии на суды под этим предлогом и началось, и получило широкую поддержку масс, между прочим.

В конце концов, мы не одиноки в этом мире. Стран, в которых независимость суда – блеф, в разы больше, чем стран, в которых этот принцип реализован на практике. Причем не все страны с «зависимым судом» живут плохо. Мы-то себя всегда «под Западом чистим», а есть еще и Восток, где суд – дело тонкое…

Независимость суда чаще всего рассматривают как механизм обеспечения демократии и условие существования правового государства. Это, безусловно, правильно. Особенно если речь идет о государстве западного типа. Но этого мало, независимость суда играет гораздо более существенную роль в жизни общества. Она обеспечивает не только правопорядок, но и законность. Даже в не очень демократичном обществе может сложиться ситуация, когда без независимости судебной власти государственность окажется просто несостоятельной. Именно такая ситуация складывается сегодня в России.

Вопрос о демократии и даже о правовом государстве (пусть меня простят за эту кощунственную мысль) в России пока не очень актуален. Останутся ли у власти нынешние руководители страны, победят ли их оппоненты, или из глубин русской жизни материализуется какая-то третья сила, демократия и правовое государство здесь в ближайшее время не сложатся. Для этого, к сожалению, нет достаточных культурных предпосылок. Подчеркиваю специально – достаточных, а не вообще никаких.

Другое дело – проблема законности. Способность любой власти устанавливать и поддерживать устойчивые правила игры является одним из важнейших показателей ее жизнеспособности. Это в равной степени касается как демократических стран, так и самых что ни на есть авторитарных. Если судить по этому показателю, то российская власть сегодня скорее мертва, чем жива.

Повторяю, дело вовсе не в демократизме и гуманизме, хотя и их душа просит. Дело в элементарной способности государства поддерживать универсальный, единый на всей территории страны порядок, создающий у ее граждан и, тем более, экономически активных граждан убежденность в том, что, действуя в рамках определенной логики, они сами и их имущество могут находиться в определенной безопасности.

Это необходимое условие любого устойчивого социально-экономического роста сегодня в России отсутствует. Страна находится во власти социальной стихии, где судьба человека зависит не от закона, а от случая.

Политический строй, который сформировался в современной России, проще всего охарактеризовать как криминально-клановое государство. Это не мое и отнюдь не новое определение современной российской действительности. Я не могу позволить себе в рамках этой статьи углубляться в эмпирические доказательства правильности этого определения, но оставляю за собой право вернуться к этому вопросу в случае возникновения дискуссии на данную тему.

Замечу только, что я отношусь к этой ситуации без излишней эмоциональности. Криминально-клановое так криминально-клановое – какое сложилось. Тем более не до конца понятно, откуда в России было взяться другому государству. Если отказаться от исторического самообмана, от попыток мифологизировать как советскую, так и досоветскую историю России, то придется признать, что российское государство практически всегда таким и было, за исключением нескольких кратких периодов «ремиссии», которые Анна Ахматова образно называла «вегетарианскими временами».

Впрочем, в сегодняшнем состоянии русской государственности есть и нечто действительно новое, выходящее за обычные рамки привычного для России «полицейского формата» власти. Это новое – поразительно крепкая и устойчивая связь между правоохранительной системой и откровенно уголовными элементами. Трудно даже подыскать подходящую историческую аналогию. Разве что «смутные времена» приходят на память, с их тремя главными действующими силами: лишенной напрочь патриотического чувства аристократией; казачеством, выродившимся в уголовную банду, грабящую собственный народ, и оккупантами, представленными авантюристами, желающими поживиться в этой мутной политической воде.

Все это наводит на мысль, что даже на фоне очень непростой в этом отношении русской истории сегодняшний кризис власти с его уникальной смычкой между «полицейщиной» и «уголовщиной» выглядит как явление экстраординарное, создающее угрозу самому существованию русской государственности, подрывающее основы ее суверенитета.

Есть попытки представить существующий строй как «полицейское государство». Это серьезное заблуждение. Полицейское государство есть произвол, возведенный в закон. То, что приходится наблюдать сегодня в России, – это произвол под прикрытием закона. По существу государственный строй современной России очень похож на институализированную анархию. Это «огосударствленная стихия». Дистанция между таким государственным устройством и полицейским государством значительно длиннее, чем дистанция между полицейским государством и демократией.

При этом позволю себе предположить, что криминально-клановое государство – в принципе не русское изобретение. По всей видимости, в средние века и, тем более, в еще более раннюю эпоху оно было исторической нормой и в процветающей ныне Европе. Каким, к примеру, можно назвать государство эпохи Ричарда III?

Другое дело, что с определенного момента существование криминально-кланового государства оказалось несовместимым с развитием современной экономики. В рамках различных цивилизационных платформ были найдены разные ответы на этот исторический вызов. Запад пошел по пути правового государства и, в том числе, создания независимых судов. Восток сделал упор на традиционную законопослушность населения, воспитанного в конфуцианском духе, и на вышколенную бюрократию. Россия оказалась среди тех многих, кто застрял в средних веках и поэтому оказался не в ладах с экономикой постиндустриальной эры.

На горизонте русской истории замаячила перспектива «перманентного кризиса», того состояния «хронической экономической недостаточности», которое перетекает из одной формы в другую, никогда не исчезая полностью, и свидетельствует о закате цивилизации. И кризис этот оказался предопределен именно политически, обусловлен болезненным состоянием власти, не способной поддержать режим законности ни демократическими, ни авторитарными методами.

«Креативное мышление», к формированию которого так активно призывает сегодня Владимир Путин, не рождается в обстановке пиратских рейдерских захватов, полной незащищенности обывателя не то что перед сотрудником какой-нибудь «спецслужбы», но перед простым околоточным начальником, способным в плохом настроении перестрелять десяток людей на улице средь белого дня, перед простым опером, способным переехать через беременную женщину, рассчитывая (не без оснований) на полную безнаказанность.

Развивать инновационную экономику в таких условиях – все равно что разводить аквариумных рыбок в бочке с серной кислотой. Те рыбки, которые не растворятся окончательно, как ошпаренные будут рваться в другой водоем с более подходящим наполнителем.

Нельзя не согласиться с Владимиром Путиным в том, что Россия сегодня неконкурентоспособна потому, что «у нас сложилась определенная структура экономики за целые десятилетия предыдущей жизни». Но с практической точки зрения небезынтересно понять, почему у нас сложилась именно такая, а не какая-нибудь другая экономическая структура? Ответ, который напрашивается сам собой: потому что у нас в том числе сложилась «вполне определенная структура политики», которая порождает именно такую структуру экономики[152].

Причины нашей отсталости сегодня надо искать в первую очередь не в экономическом, а в политическом строе. Никакие «новые центры компетенции» не возникнут под гнетом уголовно-полицейского произвола, получившего с легкой руки журналистов емкое название «беспредел». Преодоление этого «беспредела» является сегодня не одним из многих, а самым главным и самым приоритетным условием экономического, а, может быть, и культурного выживания России. Это «condicio sine qua поп» возникновения инновационной экономики.

Проблема не в криминально-клановом государстве как таковом. В конце концов, деды наши так жили, отцы наши так жили, почему бы и детям нашим так не жить? Проблема в том, что мир вокруг нас изменился. Сегодня нельзя уже обеспечить государственную независимость и защитить суверенитет, «вытягивая жилы» из многомиллионной крестьянской массы за счет внеэкономического принуждения. К сожалению, ни опыт Петра, ни опыт Сталина не является более продуктивным.

Криминально-клановое государство как модель неэффективна в эпоху глобализации, если, конечно, Россия не попытается стать очень большой Северной Кореей. В этом главная загвоздка – криминально-клановое государство сегодня экономически неконкурентоспособно и может сохраняться только в условиях глубокой изоляции от всего мира. Россия, однако, слишком богата, чтобы ее оставили в покое.

Русский Бог любит троицу. Первый раз он предупредил Россию в начале XX века войной и революцией. Россия ответила коммунизмом, но это не помогло. Второй раз он напомнил об угрозе в конце столетия распадом СССР и поражением в холодной войне. Россия ответила «демократической перестройкой», но стало еще хуже. Теперь прозвенел третий звонок, скорее всего – последний.

Перед Россией стоит непростая дилемма. Рассчитывать на китайскую законопослушность и исполнительность явно не приходится, но и культурно-исторических предпосылок для появления в России дееспособного гражданского общества (с обязательной для этого буржуазией), которое может обеспечить законность демократически, также не существует.

Если отказаться от совсем уж пессимистического фатализма, то другого способа разрешить это противоречие, как двинуться по мучительному пути длительного, поэтапного преобразования криминально-кланового государства в «правовое авторитарное государство», сегодня не существует.

Авторитарное государство необязательно уголовно-полицейское государство. Существует много оттенков серого…

Формирование гражданского общества и, как следствие, возникновение демократического государства может и должно оставаться конечной целью политического развития. Но пока для России это не более близкий идеал, чем коммунизм. На пути к этому идеалу страна должна пройти много промежуточных стадий. Самой главной из них является «просвещенный авторитаризм». Борьба за него сегодня равнозначна борьбе за демократию завтра. Правовое авторитарное государство – это практический лозунг современного русского либерализма. Все остальное – утопия, которая не столько приближает, сколько отдаляет от нас демократическую перспективу, так как заставляет расходовать ресурсы на недостижимые цели.

Борьба за законность – вот тот главный и единственный фронт, где в одном строю сегодня должны сражаться и истинные патриоты, и истинные либералы. Видимо, неслучайно эта проблема так волновала Ленина с того момента, когда он стал понимать, куда именно движется революционный поток, который он попытался возглавить.

Но выстроить авторитарное правовое государство в России непросто. Чтобы идти этим путем, нужна недюжинная политическая воля, подкрепленная соответствующими административными решениями. При этом никто не может сегодня поручится, что «точка невозврата» не пройдена и «государство-общество» еще способно обуздать «государство-бюрократию»-. Принципы «беспредела» глубоко укоренились в повседневной политической практике и в массовом сознании, и любое движение в сторону от «казацкой вольницы» будет встречать ожесточенное сопротивление.

На официальном уровне сегодня признано, что государство более не контролирует само себя. Председатель Верховного суда публично называет Министерство внутренних дел самым коррумпированным органом власти, а основным лейтмотивом ведущейся в лояльных правительству средствах массовой информации дискуссии является тезис о принципиальной нереформируемости нынешней системы МВД.

Должен сказать, что в этом конкретном случае я не вижу оснований для оптимизма и считаю, что никаких внутренних ресурсов для наведения порядка в работе МВД, ФСБ, прокуратуры и всех прочих «органов» не осталось. Решить эту проблему можно, только воздействуя на систему «извне». При отсутствии в России реального гражданского общества это можно сделать, только сформировав «суррогатное» разделение властей, то есть противопоставив одни «органы» другим внутри сохраняющей в целом авторитарный характер государственности, лишенной пока таких полноценных атрибутов демократии, как реальный парламентаризм, партийный плюрализм, свобода слова и многое другое.

Надежда остается, таким образом, только на независимый суд, независимость которого, в свою очередь, должна быть обеспечена при помощи какого-нибудь нестандартного политического решения. И американский опыт тут нам не помощник. Как писал Солженицын, нельзя свои болезни лечить чужим здоровьем.

Природа текущего политического кризиса в России уникальна, обусловлена всем предшествующим ходом российской истории. Поэтому для преодоления этого кризиса требуются нестандартные решения, ориентированные на исторические и культурные особенности развития России. Среди таких решений обеспечение независимости или хотя бы автономии суда по отношению к исполнительной власти является одним из самых перспективных и жизненно необходимых шагов.

Возвращаясь после столь затянувшегося экскурса в политический контекст к вопросу о порядке формирования высших судов страны, должен заметить, что отмена выборов председателя Конституционного суда – это движение в прямо противоположном направлении. Выборность председателей высших судов как раз могла бы стать одним из тех нестандартных политических ходов, при помощи которых в России можно было бы поддержать относительную независимость суда, призванную стать рычагом для обуздания вышедшей из-под контроля уголовно-полицейской машины.

И снова трудно не согласиться с Вячеславом Никоновым. Институт выборности председателя конституционного суда является глубоко неорганичным для ныне действующей судебной системы. Это чужеродный элемент, который выбивался из общей политической линии, направленной на все более полное подчинение судов исполнительной власти. В определенном смысле слова речь действительно идет об универсализации законодательства. Причем предложенная «универсализация» стала, в общем-то, давно ожидавшимся и назревшим шагом. Но тогда надо набраться мужества и честно объяснить, в чем смысл этой универсализации и какие отдаленные последствия она может иметь.

Выборность председателя конституционного суда была «эмбрионом» просвещенного авторитаризма в утробе криминально-кланового государства. Она была тем зародышем внутри системы правосудия, из которого при благоприятных условиях можно было вырастить механизм судебного контроля над правоохранительной системой, в котором так нуждается сегодня русское общество. Это был зародыш если не независимости, то хотя бы автономии судебной власти. Этот очень хрупкий механизм нес на себе колоссальную политическую нагрузку. Именно благодаря ему Конституционный суд РФ оказался способен на протяжении последних восьми лет играть уникальную роль в юридической жизни страны.

Распорядиться этим капиталом можно было двояко. Напрашивалась совершенно другая «универсализация» в прямо противоположном направлении. Выборность председателей надо было распространить на все высшие суды, а может быть, и некоторые другие суды. Тогда выборность председателя конституционного суда сыграла бы роль «юридической стволовой клетки», пересадив которую в систему арбитражных судов и судов общей юрисдикции можно было бы встряхнуть судебную систему и вернуть ей дееспособность. Это был бы по-настоящему революционный шаг в продвижении вперед судебной реформы.

Эта реформа могла оказать глубочайшее влияние на развитие русского общества, подтолкнув вперед процесс становления русской буржуазии, который, помимо сугубо культурных причин, сегодня тормозится отсутствием цивилизованных правил разрешения коммерческих споров, полной зависимостью капитала от власти и бесполезностью в связи с этим какой-либо иной этики бизнеса, кроме цеховой. Эта был бы шаг в пользу буржуазной революции, но пока без активного участия буржуазии, за неимением таковой в России.

Тем не менее было принято другое, более естественное в данной политической ситуации решение. Вместо сложной политической трансплантации обошлись примитивным юридическим абортом. Эмбрион судебной независимости в России погиб, и, возможно, безвозвратно. Трудно сказать, когда российская судебная система теперь сможет снова «забеременеть» революцией.

Тезис о пользе «универсализации» при данных обстоятельствах является пошлым. «Универсализация» в том виде, как она была произведена, уничтожила надежду на скорое преобразование судебной и политической системы России со всеми вытекающими отсюда последствиями.

Сомнительно, однако, что соображения «стратегического» характера брались кем-то в расчет в процессе принятия решения об отмене выборности председателя конституционного суда. Можно даже предположить, что если бы власть осознавала весь комплекс вытекающих из него последствий, то решение не было бы принято в такой спешке. Но при подготовке данного решения возобладали сиюминутные конъюнктурные политические интересы, которые свелись к заботе о ложно понятой «политической стабильности».

Косвенно это решение связано с началом процесса передачи власти в 2012 году. Но я не стал бы примитивизировать картину происходящего. Это не подготовка места работы для Дмитрия Медведева. Перефразируя Александра Дюма, можно сказать: «Для Медведева-юриста – это слишком много, а для Медведева-политика – слишком мало». Он заслуживает лучшего. Это больше похоже на «зачистку» политических рисков в преддверии сложного политического сезона.

В этом смысле перспектива организации выборов главы государства в обстановке усиливающегося экономического кризиса стала лишь катализатором для принятия решений, которые давно назрели. Не стоит путать причину и повод. Выборы и кризис – это только повод. Причина – это внутренняя интенция исполнительной власти к тотальному контролю политического процесса.

Недовольство относительно независимой позиции Конституционного суда назревало давно, и над судом не раз сгущались тучи. Стабильность ситуации обеспечивалась во многом за счет компромиссной политики, которую проводил в жизнь действующий председатель суда, обеспечивший таким образом автономии конституционного суда невиданно долгую по российским меркам жизнь.

Независимым наблюдателям, тем не менее, было с самого начала ясно, что перемещением конституционного суда в Петербург дело не ограничится. Рано или поздно все возможные компромиссы оказываются исчерпанными и наступает время принципиальных решений. Кризис лишь ускорил процесс принятия таких принципиальных решений.

Кажущаяся отдаленность во времени последствий принятого решения никого не должна вводить в заблуждение. Формально первое назначение нового председателя должно состояться по истечении срока действия полномочий последнего избранного председателя, то есть как раз в 2012 году. Но в действительности все может оказаться гораздо сложнее. В рамках существующих в современной России политических реалий практически любое должностное лицо, вне зависимости от его личных и профессиональных качеств, может быть поставлено в такие условия, когда оно будет вынуждено уйти со своего поста. После того как был изменен порядок формирования конституционного суда, соблазн опробовать новые правила на практике ранее положенного срока становится слишком большим. Поэтому в самое ближайшее время можно ожидать, что давление извне на Конституционный суд в целом и на его председателя в частности резко усилится.

Если это и был план, то это – плохой план. Изменение порядка формирования конституционного суда – всего лишь один маленький шажок в ряду множества шагов, которые предпринимаются сегодня с целью консервации сложившегося в России политического статус-кво. Но все тенденции, все противоречия современной России отразились в нем как в капле воды.

Я далек от мысли, что Россия для процветания нуждается в «великих потрясениях», тем более либеральных. Но я также далек от иллюзий, что консервация криминально-кланового государства в том виде, в котором оно сложилось в результате всех трагических трансформаций посткоммунистической эпохи, может привести к действительной стабилизации.

Нынешняя политическая устойчивость – кажущаяся. Россия стабильна сегодня не более, чем шаровая молния «в кляре». Стоит тонкой корочке чуть-чуть надорваться, и неуправляемый поток социальной плазмы с гигантским зарядом энергии рванет наружу.

Для конкретных лиц и даже целых организаций десять-двадцать лет стабильности принципиально важны, так как от этого зависит их персональная судьба и судьба их капиталов.

Для России это – один миг, который имеет ценность лишь в том случае, если в это время происходит напряженная внутренняя работа по разрешению тех социально-экономических и политических противоречий, которые препятствуют ее нормальному историческому развитию. Если такая работа не происходит, то такая «эпоха стабильности» превращается в «сказку о потерянном времени».

Для судеб России не так важно, когда произойдет социальный взрыв – через пять лет или пятьдесят. Важно то, что он будет последним, если нынешняя власть не восстановит режим законности и не создаст тем самым предпосылок для экономического роста.

Если Россия взорвется, то в условиях жесткой конкуренции в борьбе за мировые ресурсы перспектива ее новой реинтеграции представляется иллюзорной. Ослабленные осколки империи будут разобраны более успешными соседями.

Переход от «криминально-кланового государства» к «правовому авторитарному государству» представляется мне одним из немногих «практических» сценариев, позволяющих избежать столь печальных последствий. И чем быстрее начнется движение в данном направлении, тем меньше будут политические риски.

Поэтому независимый суд – это гарантия независимости России. Все, что предпринимается сегодня с целью укрепления независимости суда, работает и на укрепление независимости страны. И, наоборот, все, что ослабляет независимость суда, в конечном счете, ослабляет независимость России.

Это та единственная точка зрения, которой следовало бы руководствоваться, принимая решение о порядке выбора председателя конституционного суда.

Глава 5. Правосудие как конституционная фикция. Поможет ли мировой финансовый кризис преодолеть кризис судебной системы России?

Дискуссия о правосудии в России зашла в тупик. Иначе и не могло быть, потому что самого предмета дискуссии не существует.

Грандиозный контраст между публично озвученной озабоченностью состоянием судебной системы России и ничтожностью предпринимаемых на практике мер по изменению этой системы сам по себе нуждается в осмыслении.

Очевидно, что дело не в отсутствии понимания остроты проблемы, которого более чем достаточно. Складывается впечатление, что у власти отсутствует политическая воля, она хочет, но не может ничего изменить.

Природа кризиса судебной системы России остается неясной. Трудно с полной определенностью сказать, лежат ли в его основе сугубо политические причины, или он обусловлен «правовой недостаточностью» – хронической болезнью российского общества, от которой без посторонней помощи практически невозможно избавиться?

Симптоматика кризиса российского правосудия не выражена. Парадоксально, но убедительных доказательств того, что судебная система вообще находится в кризисе, нет. Внешне, с формальной стороны, все выглядит вполне пристойно. Очевидных сбоев в работе судов не наблюдается, число рассматриваемых дел растет, процент отменяемых решений остается стабильным. Разве что количество обращений в Европейский суд по правам человека со стороны россиян год от года бьет рекорды. Но опять-таки не совсем ясно, с чем это больше связано – с состоянием судебной системы или с национальным характером, который заставляет граждан России искать правды на стороне.

Так что, в принципе, у защитников судебной власти есть все основания утверждать, что сама тема «кризиса российского правосудия» надумана и что никакого кризиса в природе не существует, так что незачем и докапываться до его природы.

На первый взгляд это утверждение выглядит солидно, так как мне, по крайней мере, на самом деле неизвестны достоверные методики, позволяющие оценить качество работы судов в России и научно обосновать наличие кризиса. Все умозаключения о кризисе в той или иной степени страдают «эмпиризмом» и являются результатом личных наблюдений их авторов.

Однако при ближайшем рассмотрении выясняется, что доказывать ничего не надо, потому что с политической точки зрения совершенно не важно, эффективно российское правосудие или нет на самом деле. Важно лишь то, что все кругом убеждены в том, что оно неэффективно.

Это забавное состояние судебной системы, при котором, с одной стороны, нет внятных доказательств наличия кризиса, а с другой стороны, есть его «всеобщее признание», я называю для себя «синдромом Райта». Много лет назад на встрече с российскими депутатами Тони Райт – один из лидеров лейбористской партии, – говоря о коррупции в Великобритании (кто не без греха), отметил, что в политическом смысле не имеет значения, была коррупция в правительстве консерваторов или нет. Значение имеет лишь то, что люди думают, что она была. В политике реальность – ничто, ощущение – все.

Для нас принципиальное значение имеет лишь то, что население, элиты, да и сама власть наконец, убеждены в том, что судебная система России не работает. Может быть, это несправедливое заблуждение, но факт остается фактом – доверие к судебной системе подорвано. А это – та самая малость, которая делает все остальные достижения, реальные или мнимые, бессмысленными. Потому что сама природа правосудия такова, что оно может быть эффективным только при наличии доверия к себе.

Доверие – это кровь судебной системы. Спустите эту кровь, и тело правосудия безжизненно обмякнет. Если решения судов нелегитимны в глазах общественного мнения, если судебные процедуры не воспринимаются как цивилизованный способ разрешения конфликтов, то уже не имеет значения то, как хороши наши судьи и сколько мудрых постановлений вынесли они за отчетный период.

Российская судебная система сегодня работает вхолостую. Отсутствие доверия к суду – это и есть кризис правосудия. Преодоление кризиса – это восстановление доверия (в российском случае, возможно, речь должна идти о его формировании, так как трудно восстановить то, чего никогда не было).

Собственно, именно поэтому так трудно найти объективные проявления кризиса. Кризис российского правосудия – как СПИД, протекает преимущественно в скрытой форме, и судить о нем можно в основном по косвенным признакам.

В то же время, безусловно, недоверие к российской судебной системе родилось не на пустом месте. Его возникновению способствовали многочисленные «патологии», обременяющие сегодня российское правосудие. Я, однако, не имею возможности доказательно исследовать эти патологии и в рамках настоящей статьи могу указать лишь на некоторые эмпирические индикаторы, свидетельствующие о глубокой деградации российского правосудия.

Эта деградация происходит одновременно в двух сегментах: «внешнем» и «внутреннем». Во внешнем – падает влияние судебной власти как таковой. Во внутреннем – происходит перерождение судебного процесса, его «опрощение», выхолащиваются институты и правила, которые, собственно, и составляют содержание правосудия.

В России в течение многих лет неуклонно происходит сокращение «пространства правосудия». Это многоуровневый и многовекторный процесс, который затрагивает почти все стороны общественной жизни. Вера в то, что обращение в суд вообще может быть способом разрешения конфликтных ситуаций, критически мала. Люди предпочитают либо вовсе игнорировать нарушение своих прав, либо искать альтернативные суду способы их защиты.

Одним из проявлений этой тенденции стало относительное снижение роли гражданского судопроизводства. Сегодня обычные хозяйственные конфликты все чаще разрешаются не гражданско-правовыми, а уголовно-правовыми методами. Легче и дешевле уничтожить оппонента, чем судиться с ним. Поэтому вместо исков в суд «субъекты хозяйственной деятельности» предпочитают подавать заявления в милицию о возбуждении уголовного дела и при помощи правоохранительных органов добиваться желаемого экономического результата. В России теперь принято заканчивать гражданско-правовые споры не решением, а приговором.

Но и в уголовном судопроизводстве суд как таковой перестал быть вершиной пирамиды правосудия. Парадоксальным образом либеральные новации 90-х, в соответствии с которыми арест и обыск стали осуществляться лишь по решению суда, привели к прямо противоположному результату, чем тот, на который рассчитывали авторы этих инициатив. Пережив кратковременный шок, исполнительная власть перестроилась и научилась «готовить суд». Рассмотрение представлений следствия превратилось в подавляющем большинстве случаев в пустую формальность. Постепенно эта практика стала распространяться и на рассмотрение уголовных дел по существу.

Кризис состоит не в том, что суды перестали работать, а в том, что они «выдавливаются» шаг за шагом из реальных правовых и не совсем правовых, но от этого не менее реальных отношений. Судебная система начинает существовать сама по себе, а жизнь – сама по себе, и между ними становится все меньше точек соприкосновения. Решения принимаются не в суде, в суде они оформляются. Суд все больше напоминает юридический декор, которым прикрывают неприглядную российскую действительность.

Действительное правосудие – это всегда творческий процесс. Российское правосудие постепенно теряет свою качественную определенность особого рода юридической деятельности, превращаясь в разновидность административной деятельности, осуществляемой государством. В то же время именно возникновение правосудия как особого рода деятельности по «обслуживанию правовых норм», осуществляемой специально подготовленными субъектами, обладающими профессиональным правосознанием, по строго определенным правилам, является, по мнению историков права, краеугольным камнем в основании современных правовых систем. Правосудие перестает быть творческим процессом в России и все более приобретает черты бюрократической рутины.

Эта отчетливо наблюдаемая редукция правосудия находит свое выражение одновременно в избыточном формализме при применении норм материального права и в отказе от исполнения формальных требований при применении норм процессуального права. Познание духа законов, проникновение в сущность права, толкование правовых норм во всей их сложной взаимосвязи – все это практически недоступно сегодня российской судебной системе, особенно в ее низовом звене.

В то же время нарушение процессуальных норм при рассмотрении дел стало обыденным явлением, усугубляемым несовершенством и неполнотой уголовно-процессуального, гражданско-процессуального и арбитражно-процессуального кодексов, которые являются не более чем неряшливой «перелицовкой» своих советских прообразов.

Залогом «творческого правосудия» является состязательный характер судопроизводства. Если доверие к суду – кровь судебной системы, то состязательность – это его нерв. Именно состязательность обеспечивает, с одной стороны, относительную автономность правосудия как особого рода государственной деятельности, а с другой стороны, стимулирует творческое отношение к праву и гарантирует соблюдение законности. Состязательность делает правосудие «объемным», наполняет его жизнью.

Жизнь ушла сегодня из российского правосудия. Принцип состязательности в российском судопроизводстве является фикцией, существующей только на бумаге. В суде нет борьбы мнений, потому что эти мнения никем не востребованы. Если правосудие превращается из юридического в административный процесс, то значимым в этом процессе является лишь одно мнение – руководящее.

При отсутствии состязательности деградирует не столько суд, сколько правосудие в целом. Адвокатура и прокуратура понесли в России в последние годы даже больший профессиональный урон, чем судейский корпус.

Адвокаты в значительной степени превратились в посредников между клиентом и судом. В отношении тех, кто все-таки избежал этой участи, фактически введен «запрет на профессию», так как исполнение функций защитника или представителя стало рассматриваться следствием как «пособничество» в преступной деятельности, в результате чего адвокаты все чаще сами оказываются жертвами незаконного уголовного преследования.

Адвокату в российском суде предоставлена возможность «поприсутствовать» при оглашении заранее определенного решения. И если где и происходит настоящая борьба, так уж точно не в зале суда. Туда, где принимаются решения, «посторонним» вход строго воспрещен. Адвокат мало чем может помочь сегодня своему клиенту. Разве что «рядом постоять», как говорил в тяжелых случаях один мой мудрый доктор.

Справедливости ради надо сказать, что прокуратура сегодня оказалась не в лучшем положении. Прокуратура не пережила нескольких полуреформ, мотивом для которых стали не столько юридические, сколько конъюнктурные политические соображения. В сегодняшнем виде она просто не в состоянии квалифицированно поддерживать обвинение в суде. И в этом, а не в чем-то другом кроется причина мнимой неэффективности суда присяжных в России. Одновременно прокуратура лишилась возможности контролировать работу следствия (чем на самом деле всегда исторически только и занималась по-настоящему), окончательно превратившись в «пятое колесо» российского правосудия.

Прокуроры работают в суде «эхом». Они гулко повторяют все, что сказано следствием. Разница, может быть, лишь в том, что прокуроры, в отличие от адвокатов, менее остро переживают свое рабское, нелепое положение. Наверное, оно их в основной массе устраивает. Хотя уверен, что есть исключения.

Но и от самого следователя сегодня мало что зависит. Он превратился в придаток оперативных служб, которые на самом деле и «рулят» любым делом. Мы будто вернулись в средние века, восстановив тождество между «розыском» и «правосудием».

На самом деле, уже и суд никакой не нужен, достаточно одного следствия. Потому что суд у нас может быть и скорый, зато следствие – долгое-долгое… Сегодня само по себе возбуждение уголовного дела может стать высшей мерой наказания. Возбудили дело – и нет бизнеса, нет имени, нет здоровья.

Следствие в России самодостаточно. Оно выносит свое окончательное решение задолго до того, как появляется на свет судебное решение. Причем делает это публично.

Иногда складывается впечатление, что у нас не МВД, а литературный институт, где что ни дело, то роман Достоевского. Только пишут следователи про «наказание без преступления». Самое эффективное подразделение в правоохранительных органах – пресс-служба. Если театр начинается с вешалки, то уголовное дело теперь начинается с заказной публикации.

Российское правосудие деградировало не столько количественно (в смысле уменьшения своего влияния), сколько качественно, откатившись назад даже ниже того уровня, который был достигнут в «позднебрежневский» период. Все его объемные и сложные «правовые фигуры» стали вдруг плоскими и примитивными. Оно как-то разом «схлопнулось», превратившись из юридической симфонии в пьесу для механического пианино.

Если есть официальное мнение о кризисе правосудия, то должно быть и его официальное объяснение. Это объяснение сколь парадоксально, столь и бесполезно. Во властных кругах все трудности склонны объяснять коррупцией.

Парадоксальность этого объяснения состоит в том, что оно ничего не объясняет. Я неоднократно писал, что коррупция в судебной системе вряд ли чем-то существенно отличается от коррупции во всех других звеньях административной машины. Убежден и в том, что подавляющее большинство судей и сотрудников правоохранительных органов, будучи поставленными в другие условия, вели бы себя в соответствии с совершенно другими стандартами. Коррупция есть следствие болезни, одно из многочисленных ее проявлений, но не ее первопричина. Воссоздание нормально функционирующей судебной системы может быть одним из эффективных средств борьбы с коррупцией, но не наоборот.

Гораздо ближе к истине неофициальная точка зрения, которая связывает кризис судебной системы с отсутствием в России независимости судебной власти, без чего правосудие в принципе существовать не может как явление.

Проблема имеет не субъективный, а объективный характер. Дело не в том, как судьи мотивированы, а в том, как они ориентированы. Судья не является сегодня самостоятельным субъектом правосудия, он – часть системы, и в этой системе координаты заданы таким образом, что от судьи требуется не столько исполнение законов, сколько выполнение приказов.

Российский суд – такая же иерархическая административная система, как и любое министерство. Судьи в нем – чиновники, у каждого из них есть начальник. Главные начальники находятся вне пределов судебной системы. Если решение судьи окажется незаконным, судья за это не понесет реально никакой ответственности (каждый имеет право на ошибку, в том числе – судебную). Если судья не исполнит руководящего мнения, он запросто лишится должности. Никаких реальных механизмов, защищающих судью от произвола вышестоящего начальства, не существует.

Отдельно взятый судья является, может быть, самым беззащитным элементом существующей судебной системы. Если непослушание проявляет рядовой судья, то, как говорил известный герой Ильфа и Петрова, существует четыреста и один сравнительно законный способ сделать его жизнь невыносимой. В лучшем случае он уйдет сам. Если неповиновение проявляет председатель суда, то после первой «плановой проверки» он превратится в рядового судью, а уже потом его жизнь сделают невыносимой. Выше этого уровня нонконформисты попадаются редко, так как происходит социальный естественный отбор. Судьи апелляционных и кассационных инстанций, как правило, очень дисциплинированы.

Вообще, следует строго различать «суд» и «правосудие». Суд как властная функция существовал всегда. Правосудие в точном смысле слова есть исключительный атрибут конституционной системы. Правосудие не существует вне действительного и эффективного разделения властей.

Разделение властей – это «condicio sine qua поп» современной судебной системы, его главный конституирующий признак. Если этого нет, то все другие, чисто внешние атрибуты судебной власти не имеют никакого значения. Как осетрина из булгаковского романа бывает только первой свежести, так правосудие бывает либо конституционным, то есть основанным на разделении властей, либо никаким. Если принцип разделения властей не работает на практике, то перед нами не правосудие, а средневековый пережиток, какими бы демократическими декорациями оно не было украшено.

В условиях России сложно даже говорить об утрате независимости судебной власти, так как нельзя утратить то, что никогда не существовало, кроме разве что короткого исторического отрезка времени сразу вслед за александровской судебной реформой, да и то в ограниченном объеме.

Просто сегодня отсутствие этой независимости окончательно вошло в противоречие с историческим процессом. «Старорусская защита» прав подданных оказалась несовместима с задачей построения капиталистической экономики гражданами. Возможности средневекового по своему содержанию судебного процесса оказались полностью исчерпанными. Суд стал тем слабым звеном архаичной государственной машины, которое первым не выдержало вызовов современности.

Однако ссылка на отсутствие независимости позволяет ответить на вопрос «как?», но оставляет открытым вопрос «почему?». Почему очевидно порочная система оказалась настолько устойчивой?

Ответить на этот вопрос сложнее, чем кажется на первый взгляд, и намного сложнее, чем думают многие либерально настроенные интеллигенты, склонные во всем винить власть.

Проблему кризиса российского суда настойчиво хотят втиснуть в узкие рамки отношения «власть и суд», в то время как рассматривать ее надо в гораздо более широких рамках отношений «суд и общество». Если посмотреть на эту проблему под таким, более широким, углом зрения, то станет понятно, что политический эгоизм власти – причина, но вовсе не первопричина проблем с независимостью суда.

В действительности независимый и объективный суд, то есть правосудие, сегодня обществом не востребовано. В России практически нет значимой социальной группы, которая не на словах, а на деле была бы заинтересована в существовании эффективной судебной системы и тем более была бы готова бороться за это политическими средствами. И это естественно, потому что в России так до сих пор и не сложилась буржуазия – тот единственный класс, который самими условиями своего экономического бытия заинтересован в отправлении правосудия.

Российские элиты в правовом смысле дремучи и инфантильны. Им нужен только такой суд, который всегда выносит решения в их пользу, и причем – гарантированно. За это они готовы платить отнюдь не только политически…

Независимый суд пока остается кошмаром российского «бизнес-сообщества». Оно предпочтет пойти на любую сделку с правосудием, чем вручить свою судьбу и судьбу своих капиталов «глупому закону». Перефразируя слова Честертона, можно сказать, что каждый русский хочет, чтобы решения суда были объективными и независимыми и – только в его пользу.

Необходимо помнить, что сегодняшняя зависимость суда от административного нажима пришла на смену вовсе не свободе, а зависимости суда от денежного мешка, свидетелями чего мы все были в 90-е годы. Другое дело, что, как показывает жизнь, ситуация эволюционирует в сторону зависимости как от административного контроля, так и от влияния денежного мешка, по мере того как эти две субстанции сращиваются.

Российское правосудие оказалось зажато между молотом административного произвола и наковальней правового нигилизма. Вырваться из этих тисков без помощи каких-то внешних, «потусторонних» сил практически невозможно. Впрочем, как писал ныне забытый в России Карл Маркс, сама задача ставится в повестку дня тогда, когда средства ее решения подготовлены историей. История преподнесла сюрприз в виде мирового кризиса, который самым неожиданным образом может повлиять на судьбу правосудия в России.

Речь в этой главе пойдет вовсе не о зарубежных грантах на развитие судебной системы. Западу не надо платить денег для того, чтобы существенно повлиять на состояние нашего правосудия. Скорее наоборот, ситуация начнет меняться, когда деньги начнут неожиданно и быстро исчезать.

До недавнего времени все, что происходило с российской судебной системой, было преимущественно «внутрироссийским» делом. О подвигах российского правосудия судачили в западных СМИ, иногда они становились предметом обсуждения в международных судах, в некоторых особо выдающихся случаях вокруг отдельных судебных решений разворачивалась политическая дискуссия.

Ситуация стала меняться года полтора назад, когда споры российских олигархов между собой переместились вслед за их капиталами на Запад. Олигархи, внесшие немалый вклад в дело деградации российской судебной системы, будучи вытесненными из российской экономики, испытали острую потребность в объективном и независимом правосудии. Найти такое в России уже не представлялось возможным. Поэтому русские нувориши потянулись со своими исками в западные суды.

Главным вопросом русских олигархических войн в Европе стал вопрос о юрисдикции. Действительно, не так просто обосновать, почему, например, один русский «авторитетный предприниматель», обвиняющий другого русского не менее «авторитетного предпринимателя» в рейдерском захвате его имущества в России, обращается с иском в Лондонский, а не в Басманный суд. Есть все-таки что-то притягательное в эффективном правосудии:…

В этот момент сугубо теоретический вопрос о том, есть ли правосудие в России (для самих русских этот вопрос остается сродни знаменитому вопросу «есть ли жизнь на Марсе?»), превращается в практический и сверхактуальный вопрос о месте рассмотрения хозяйственных споров в отношении русских активов.

Первое же громкое дело в британском суде продемонстрировало ту логику, которой будут руководствоваться в дальнейшем зарубежные юристы, разрешая вопрос о юрисдикции «русских дел». Главное – это право лица на судебную защиту в надлежащем суде. Надлежащий суд в европейском понимании отнюдь не только тот суд, к территориальной подсудности которого относится рассмотрение данного дела, но и суд, отвечающий определенным критериям, в том числе – суд независимый, объективный, основанный на действительной состязательности и так далее.

Доказать, что в России сегодня надлежащего суда нет, – это вопрос техники, времени и денег. Как показывает опыт, все три элемента в Европе сегодня присутствуют с избытком. Поэтому европейские суды будут все чаще приходить к выводу, что, поскольку, с одной стороны, в России нет «достойного» храма правосудия, а, с другой стороны, каждый человек, независимо от его гражданства, имеет естественное и неотъемлемое право на достойное правосудие, то такая возможность должна быть предоставлена им в другом месте. То есть «униженные и оскорбленные» в российском суде имеют право требовать рассмотрения их дела в суде зарубежном, который и будет в данном случае надлежащим судом, не по своей территориальной подсудности, а по своей сути.

Значение созданного в Британии прецедента трудно переоценить, особенно принимая во внимание то, сколько в течение последних двадцати лет активов было выведено из России на Запад «оптом и в розницу». Необходимо учитывать также, что значительная часть «флагманов» российской экономики формально являются нероссийскими компаниями и принадлежат всевозможным офшорам.

Все это будет иметь как краткосрочные, так и долгосрочные трудно предсказуемые последствия.

В краткосрочной перспективе России грозит потеря суверенитета судебной власти. Принятие решений в отношении судьбы все большего числа российских активов будет осуществляться за пределами России. Поскольку активы уже давно на Западе, то с исполнением этих решений проблем не будет.

В долгосрочной перспективе потеря суверенитета судебной власти может оказаться прологом к потере государственного суверенитета в целом. Перефразируя Деникина, можно сказать, что развал современной российской государственности начался с развала суда.

В свое время Антон Катлинский обратил мое внимание на трагическую судьбу многих российских состояний, вывезенных из страны наиболее предусмотрительными ее обитателями задолго до большевистской революции и вложенных в недвижимость и акции на Западе. По его мнению, значительную часть этих активов постигла печальная участь национализации и экспроприации под тем или иным предлогом. Современные олигархические судебные войны на Западе создают благодатную почву для повторения такого сценария. С точки зрения западного права, практически любой российский предприниматель и даже само российское государство могут быть обвинены в отмывании незаконно созданных капиталов. После всего того, что русские «вывалили» друг на друга в судах одной только Британии, недостатка в доказательствах не будет. По сути это только вопрос политической воли, выбора момента, когда такое решение будет наиболее целесообразным. На самом деле, не так уж сложно сделать британские футбольные клубы снова чисто национальным достоянием…

В перспективе Россия может потерять многое и кроме футбольных активов своих олигархов. Все эти далеко идущие последствия несостоятельности судебной системы превращают вопрос о ее реформировании в вопрос национальной безопасности. И в этой связи возникает другой вопрос: кто сможет взять ответственность за решение этой проблемы на себя?

Как это ни парадоксально, меньше всего этого можно ожидать от общества, которое еще долго будет не в состоянии преодолеть свой правовой нигилизм. Внятный запрос на судебную реформу со стороны общества маловероятен в ближайшее время, поэтому его трудно будет включить в политическую повестку дня. Надежда остается только на «революцию сверху», на опережающее «прозрение» власти, когда здоровые силы внутри правящего бюрократического класса смогут преодолеть свой текущий и корыстный политический интерес (доступность управления судами в ручном режиме) ради обеспечения устойчивого политического развития.

Если это чудо по каким-то причинам случится, то потребуется не косметический ремонт, а перестройка всего здания. Не берусь даже предсказать основное направление этой работы. Отмечу лишь три решения, без которых, с моей точки зрения, судебная реформа не сможет состояться.

Во-первых, демократизация отношений внутри судебной системы, восстановление принципов самоуправляемости судов снизу доверху, включая выборность председателей судов всех уровней. Только эта мера откроет двери всем другим новациям, вытравив министерский, чиновничий дух из судебных залов.

Во-вторых, реформа юридического образования, которая должна наполнить эти залы людьми, приученными уважать букву закона и понимать логику права, не столько образованными, сколько воспитанными в истинно юридическом духе. Немалую роль в этом должно сыграть восстановление роли курсов философии права и государства, формирование консенсуса вокруг основных принципов преподавания права.

В-третьих, «перезагрузка» буквально всех процессуальных кодексов, изобилующих сегодня ровно таким количеством пробелов и противоречий, которое необходимо для того, чтобы превратить судебный процесс в хорошо организованное комсомольское собрание.

Все эти меры потребуют от власти известного мужества и последовательности, которые она до сих пор не особенно часто демонстрировала в таких щепетильных вопросах, как реформа судебной системы. Может быть, однако, что те потрясения, которые несет с собой мировой экономический кризис, окажутся тем мощным стимулом, который заставит власть поступить неординарно.

Глава 6. Право под административным прессом в постсоветской России

Реальная политическая жизнь редко может быть однозначно описана в устоявшихся терминах. Российское политическое бытие на деле оказывается гораздо сложнее любых предлагаемых схем и стереотипов.

К числу самых распространенных стереотипов о России сегодня можно отнести представление о всеобщей коррумпированности государственной машины. Сложность состоит в том, что это и правда, и неправда одновременно. То, что происходит в современной России, включает в себя и массовые нарушения законов, и коррупцию. Но не эти явления определяют сегодня правовой фон в стране.

Феномен, с которым столкнулась постсоветская Россия, может быть условно обозначен как «синдром спящего права». Российское законодательство не столько нарушается, сколько не действует. Это, казалось бы, очень незначительное различие в акцентах отражает, на самом деле, серьезное отличие происходящих сегодня в России процессов от того, что обычно обозначается как правовой произвол и коррупция.

Дело не столько в субъекте, сколько в объекте. Российские законы присутствуют в правовом поле, но не регулирует реальных отношений субъектов права. И одна из главных причин такого положения дел состоит в том, что реальные отношения между субъектами права в России складываются в плоскости, параллельной той, на которую нацелено формальное, правовое регулирование.

Именно в уникальной способности этих двух русских миров существовать практически не пересекаясь, спрятана разгадка тайны «русского правового вопроса».

Существование формального и неформального миров в сегодняшней России – ключ к пониманию любого вопроса современной русской жизни, будь то экономика, политика или право.

Российская интеллигенция, десятилетиями гордившаяся своей способностью жить в независимом от государства «мире кухонной политики», представить себе не могла, что система «двоемыслия» и «двоедействия», бывшая питательной средой либерального диссидентства при официозном тоталитаризме, может вскормить теневое полукриминальное общество при официозном либерализме.

Значимость неформальных, или, как еще их называют, теневых, сфер русской жизни все больше осознается аналитиками. Исследование этого вопроса активно продвигается сегодня по крайней мере в двух теоретических направлениях.

Во-первых, осознается глобальность и всеохватывающий характер проблемы. Если раньше внимание было в основном сосредоточено вокруг теневой экономики, теневого бизнеса и прочего, то сегодня мы близки к пониманию того, что в стране сложилась теневая социальная сфера (теневое здравоохранение, теневое образование, теневая культура и т. д.), а также теневая политика и администрация. Таким образом, произошло (или стало очевидным) удвоение общественных отношений в целом, разделение отношений везде и всюду на формальные и неформальные.

Во-вторых, меняются представления о природе неформальных отношений. Главным достижением в этом направлении можно считать понимание того, что теневые сферы в России не имеют ничего общего с серыми зонами в западном понимании этого слова. В отличие от западных серых зон, российские теневые сферы формируются не рядом с государством и вопреки ему, а внутри действующего государственного механизма и в сотрудничестве с действующим государством. Более того, по утверждению И. М. Клямкина, только благодаря этому государству русские теневые зоны и могут существовать. Эти особенности русской жизни необходимо в первую очередь принимать во внимание при рассмотрении вопроса о природе «правового произвола» в современной России[153].

Причины, как, впрочем, и самые общие последствия, параллельного и равноправного сосуществования формальных и неформальных общественных отношений не являются предметом исследования в настоящей статье.

Кратко можно отметить, что самые общие причины этого явления находятся далеко за рамками правовой сферы. Оно обусловлено, в первую очередь, историческими и социокультурными факторами. Вторично же, то есть более непосредственно, предпосылкой такого разделения, или, точнее, удвоения, общественной жизни является сформированная под давлением существующей культуры российская система управления, администрация в широком смысле слова.

Влияние, оказываемое на русское право русской администрацией, является непосредственным предметом исследования данной статьи.

Сложившаяся система государственного управления в России является уникальным «социальным консервантом», блокирующим в перспективе какое-либо самопроизвольное воссоединение «формального» и «неформального» миров русской жизни.

Парадокс состоит в том, что сама система государственного управления сформировалась во многом под влиянием этой дихотомии российской общественной жизни. Под воздействием социокультурных факторов возникла и двухуровневая система общественных отношений, и соответствующий ей тип администрирования. Но деятельность государственной машины как бы усиливает ту специфическую тенденцию в общественном развитии, которая изначально задана русским культурным архетипом. Действуя в этом направлении, административная система блокирует возможность каких-либо самопроизвольных изменений культуры, а значит и возможность снятия пресловутой дихотомии в рамках последовательного «эволюционного» развития.

Поэтому любая попытка преодолеть разрыв между двумя – формальной и неформальной – сферами в России, вынужденно должна начинаться с административной реформы (реформы государственного управления), но иметь конечной целью революционные культурные изменения в российском обществе.

Трудно сказать, насколько разрыв между формальным и неформальным, официальным и неофициальным является уникальной чертой российского общества. По всей видимости, это общая особенность для большинства стран третьего мира. Сопоставление масштабов представляется сегодня делом затруднительным. Уникальным следует признать разве что соотношение между реальным положением дел в России и глобальными амбициями ее политической элиты утвердиться в своем собственном и мировом общественном мнении как страна с полноценным либерально-демократическим укладом, основанным на конституционных принципах.

Тем не менее в рамках заданной темы важно признать сам факт существования формального и неформального миров России как важнейшего системообразующего пункта для развития всех институтов и явлений, в том числе и для развития права.

Первое, что нужно подчеркнуть, это то, что неформальные отношения в России развиваются не вопреки и не в противовес русскому праву, а за его счет. Происходит не столько нарушение закона, сколько использование его особенностей. В результате для описания российских правовых реалий необходимо использовать не две краски, а три: черную, белую и серую. Причем белая и черная – эффективное правоприменение и прямое нарушение законов – будут использованы в картине очень ограниченно. Основное пространство будет закрашено серым цветом.

Иначе и быть не может. Наличие огромной теневой сферы в общественной жизни, охватывающей экономику, социальные отношению и политику, предполагает соответствующую деформацию правовой системы, возникновение, как это ни кощунственно звучит, теневых правовых механизмов (именно правовых, а не противоправных, как хочется утверждать по инерции!).

На этой «серой» площадке нарушение закона является необходимым моментом его реализации. Просто одно без другого не существует. Максимальный вред российская экономика и общество в целом получает именно вследствие действия российских законов, а не вследствие их нарушения. Система извращена до такой степени, что зачастую нарушение закона есть единственно возможный способ утверждения законности.

В этих условиях нацеленность общественного сознания на борьбу с правовым произволом и коррупцией уводит от главной цели, от того, что действительно определяет социальный и правовой климат в России.

Несмотря на то, что о коррупции в России исписано множество страниц, и на то, что Россия фигурирует на самых почетных местах во всевозможных рейтингах наиболее коррумпированных стран, это явление (в точном смысле слова) распространено в России гораздо скромнее, чем кажется.

Осмелюсь высказать мнение, что коррупция в точном смысле слова (а не в бытовом ее понимании) есть бич достаточно развитого общества. Она пусть и порочный, но продукт рационализации общественных отношений.

Во-первых, коррупция предполагает наличие достаточно структурированных и определенных отношений между плательщиком и получателем. Во-вторых, коррупция предполагает в качестве обязательного элемента нарушение права, будь то в форме вымогательства за совершение законных действий либо в форме совершения противозаконных действий по соглашению с заинтересованными лицами.

Конечно, и то и другое имеет место в России. Но не это здесь доминирующее явление.

Во-первых, в России в подавляющем большинстве случаев платят не за то, чтобы получить что-то не по закону, а за то, чтобы как раз свои законные интересы и защитить. В России платно не нарушение права, а его исполнение. Во-вторых, чиновника (в самом широком смысле слова, как представителя власти любого вида) в России часто приходится упрашивать взять «благодарность». Потому что, если он не возьмет, последствия для несчастного «субъекта права», столкнувшегося на своем пути с государственной машиной, будут еще более разорительными. Назвать это вымогательством в большинстве случаев можно только с большой натяжкой.

Как правило, сложность и запутанность правовых процедур в России настолько велики, что субъект, обратившийся в административные органы и имеющий намерение реализовать свои вполне законные интересы, ни сам, ни с помощью своего юридического представителя сделать это не может. Система скроена таким образом, что одно лишь формальное, в рамках того, что требуют закон и должностные инструкции, исполнение чиновником своих обязанностей по «обработке» поступившего от заявителя запроса ни к чему не приведет. Человеку, не находящемуся внутри аппарата, практически невозможно выполнить формально предъявляемые требования.

Существует разрыв между объемом формальных требований, которые предъявляются системой к гражданину (справки, согласования, экспертизы, заключения, разрешения и прочее), и внутренними ресурсами самой административной системы по обеспечению выполнения этих требований (то есть способности системы вовремя выдавать эти справки, заключения, экспертизы, согласования, разрешения и прочее).

Как следствие, возникает ключевое противоречие: время, которое необходимо для выполнения всех выдвигаемых государством предварительных условий реализации частного права, на несколько порядков дольше, чем время, в пределах которого субъект данного права (заявитель) может реально этим правом воспользоваться. Короче говоря, процесс согласования длится так долго, что реализовывать уже становится нечего.

Функции российской государственной машины настолько усложнены, что русский госаппарат превращается в автономную, способную к самовоспроизводству систему, оказывающую самостоятельное влияние на все стороны общественной жизни.

При этом Россия пытается решать задачи, свойственные современному постиндустриальному обществу, опираясь на бюрократический аппарат доиндустриальной эры, – иррациональный и бесконтрольный. Это аппарат того типа, о котором еще Маркс писал, что каждый чиновник рассматривает исполняемую им государственную функцию как свою собственность. Это тот тип аппарата управления, смириться с существованием которого были вынуждены в России оба ее великих реформатора – Петр Первый и Владимир Ленин.

Но главной проблемой этой чудовищной российской административной машины является вовсе не ее алчность, как это часто представляется, а ее неэффективность. Организация русской бюрократической системы постоянно порождает дефицит времени как главную проблему. Дефицит времени, в конечном счете, загоняет в тупик как саму власть, не справляющуюся со своими собственными требованиями, так и гражданина, неспособного этим требования удовлетворить. Это противоречие должно в той или иной форме находить разрешение.

Формой разрешения противоречия между объемом требований, предъявляемых административной системой, и объемом ресурсов, которые может мобилизовать административная система для удовлетворения этих требований, стала эксклюзивность как принцип функционирования российской государственной машины.

Общие правила существуют, но не работают. Каждое конкретное дело разрешается как дело исключительное, в особом порядке. Для особого порядка нужны и особые механизмы. Нужен «внутренний толкач», который «поведет» это дело по коридорам власти, будет оптимизировать режимы обработки документов, получения тех самых резолюций, согласований и экспертиз, обеспечивать внеочередность рассмотрения вопроса, то есть сокращать то самое «среднее рабочее время», которое требуется для решения вопроса.

Для того чтобы обеспечить такую оптимизацию, нужен человек, и не один. Он должен прилагать для решения этого вопроса специальные усилия, большие, чем это требуется в обычном случае, чем это предусмотрено его прямыми должностными инструкциями. Как всякий дополнительный труд, его труд должен быть отдельно оплачен. Естественно, он оплачивается теми, кто убедил его взяться за эту работу, то есть в интересах кого он действует.

Можно ли такого рода практику обозначить как коррупцию? Интересы заявителя совершенно законны или, по крайней мере, кажутся таковыми. Чиновник действует в пределах установленных предписаний и оформляет дело в соответствии с теми требованиями, которые предъявляются властью. Но он за плату помогает выполнить эти требования грамотно и в срок, то есть содействует реализации закона.

Если отвлечься от отдельного чиновника и посмотреть на систему в целом, то мы увидим, что система и может функционировать только при условии, что в большинстве случаев найдутся такие «толкачи-добровольцы», которые будут растаскивать дела, как маневровый паровоз растаскивает вагоны, скопившиеся на запасных путях провинциальной станции. Но при этом государство не способно оплачивать своим чиновникам дополнительное усердие. Эта оплата производится теми, кто обратился со своим вопросом в администрацию.

Таким образом, то, что по инерции в России называют взяткой, давно по своей социальной природе превратилось в косвенный социальный налог на содержание госаппарата. И государство давно сквозь пальцы смотрит на эту практику, поскольку сегодня это единственный способ удерживать нищенски оплачиваемого чиновника на государственной службе.

Необходимо правильно расставить акценты. Если мы видим угрозу в коррупции, то внимание должно быть сосредоточено на отклонении от требования закона, и предлагаемое лечение сводится к особым мерам по усилению контроля и ужесточению процедур. Но реальная опасность исходит не от девиаций от нормального функционирования госаппарата, а именно от того, как он работает в нормальном режиме. Поэтому единственный способ вылечиться – это предпринять общие меры по реформе госслужбы.

Право современной России развивается под воздействием двух основных разнонаправленные векторов сил. С одной стороны, это исторически и культурно обусловленные социально-экономические потребности общества. С другой стороны, это основанные на традиции потребности самосохранения и воспроизводства аппарата государственной власти. Первая сила подталкивает правовую систему к революционным изменениям, к адаптации правовых институтов постиндустриального общества, к конституционализму и защите права частной собственности. Вторая сила консервирует принципы, свойственные советской правовой системе, причем в ее худших проявлениях.

Это разнонаправленное воздействие во многом объясняет эклектичность и внутреннюю противоречивость современной российской правовой системы. Это противоречие между провозглашенными в законодательстве новыми правовыми принципами и сохраняющимися в том же законодательстве несовместимыми с продекларированными принципами формами реализации прав субъектов гражданских и иных правоотношений.

Административное воздействие на развитие посткоммунистического права в России воплотилось в доминировании двух основополагающих его принципов, предопределивших судьбу правоприменительной практики.

Первый принцип условно может быть назван «материальным», а второй – «процессуальным».

А. «Презумпция виновности»

Основной принцип посткоммунистического права – презумпция виновности субъектов хозяйственной деятельности.

Какие бы свободы ни объявлялись для последних, как бы ни либерализовались режимы хозяйственной деятельности, современное российское законодательство оказывается построенным таким образом, что субъекту хозяйственной деятельности на любом этапе реализации своего права приходится доказывать свою невиновность в нарушении закона. Соответственно, это приводит к переразвитию механизмов контроля в ущерб механизмам реализации права.

Например, элементарная процедура получения бесплатной гуманитарной помощи, будь то медикаменты либо продовольствие, превращается в России в тяжелейшее испытание как для дарителя, так и для получателя. Гуманитарная помощь по определению не должна облагаться таможенной пошлиной при пересечении государственной границы. Оформлением документов на провоз гуманитарной помощи занимается Государственный таможенный комитет. Однако Государственный таможенный комитет может принять все бумаги к рассмотрению только в том случае, если получит разрешение специальной Межведомственной комиссии по гуманитарной помощи при Правительстве РФ, которая заседает раз в два месяца и рассматривает каждый конкретный случай ввоза гуманитарной помощи по представлению аппарата комиссии, который готовит дела, запрашивая те же документы, что и таможня. Однако Госкомиссия по гуманитарной помощи не будет даже принимать дело к рассмотрению, если не будет получено разрешение профильного министерства. В наиболее часто встречающемся случае поставки лекарств – это Министерство здравоохранения. Для обращения в Межведомственную комиссию по гуманитарной помощи необходимо получить согласование в департаменте по гуманитарной помощи Министерства здравоохранения РФ. Это согласование, в свою очередь, может быть выдано при условии предъявления разрешения на ввоз гуманитарной помощи от регионального комитета здравоохранения той области, в которую предназначена гуманитарная помощь, а также получения заключений о проведении экспертизы качества поставляемых в качестве помощи лекарств от научно-исследовательского института, находящегося в системе Минздрава (экспертиза, как правило, платная), и заключения Фармакопейного или Фармакологического комитета, а также еще нескольких менее значимых организаций. Только собрав все эти решения, можно вернуться в Таможенный комитет, где груз все это время находится на складе временного хранения, где каждый день хранения оплачивается по коммерческим ставкам. Если все оформлено правильно, груз выпускается с таможенного склада временного хранения на склад получателя. Но это не означает, что его можно начать немедленно использовать. Для получения разрешения на использование выпущенной таможней гуманитарной помощи всю операцию необходимо зарегистрировать в Государственной налоговой инспекции и в Главном управлении по борьбе с экономическими преступлениями Министерства внутренних дел (почти полное самообслуживание потенциальных преступников). И лишь когда разрешения будут даны от двух последних инстанций, можно начинать дальнейшее использование помощи. При этом последующий контроль будут осуществлять все пять ведомств ежемесячно, каждый по своему профилю: таможня, Минздрав, МВД, Минналогов, Госкомитет по гуманитарной помощи. Чтобы имелась ясность о степени плотности контроля, можно упомянуть, что в случае поставки вакцин или других инъекций Комитет по гуманитарной помощи требует от получателя отчитаться пустыми шприцами, которые получатель помощи должен собрать у каждого врача, который будет делать инъекцию, вместе с заполненной анкетной формой.

Естественно, что при наличии таких барьеров только фанатик или отъявленный злоумышленник, имеющий какие-то скрытые корыстные мотивы, согласится добровольно обречь себя на прохождение сквозь такое административное сито. Но злоумышленник, в отличие от законопослушного гражданина, будет дополнительно оплачивать труд чиновников на каждом этапе согласований. В это время законопослушный гражданин будет просто сворачивать объемы гуманитарных операций в России, что, собственно, и происходит.

Так, например, оказалось совершенно неэффективным предоставление права за счет налогов финансировать благотворительные программы, утвержденные Правительством Москвы. Система контроля со стороны налоговых органов настолько сложна, что законопослушные предприниматели либо ничего не дают под эти программы, либо дают без всякой связи с налоговыми льготами, поскольку им легче потерять деньги, чем провоцировать дополнительное внимание к себе контрольных служб. Зато огромный интерес эти программы представляют для тех, кто готов при их помощи «отмывать» деньги. Они делают взносы при условии возврата от 50 до 80% «помощи» в нелегальной, как правило – наличной, форме обратно дарителю (так называемый «откат»). Эти «заинтересованные» лица с самого начала закладывают в свой бюджет оплату всех необходимых согласований, и поэтому для них процесс проходит относительно безболезненно.

Причем ситуация действительно выглядит совершенно логично, если предполагать, что 99% всех, кто так или иначе контактирует с государством, преступники и главная задача государства – изобличить их. Если видеть в каждом, кто предложил ввезти гуманитарную помощь, контрабандиста, то очевидно, что должно быть создано такое административное сито, сквозь которое практически никто не смог бы пройти. Проблема же, связанная с тем, что в таком сите в первую очередь застревают вполне законопослушные субъекты, государство мало волнует, поскольку в административном подсознании прочно живет тезис, сформулированный Вышинским: «Лучше пусть пострадают десять невиновных, чем уйдет от ответственности один виновный».

Итог воплощения в жизнь этого принципа выглядит неожиданно. Вся государственная машина перерождается в один лишь контрольно-карательный механизм. Предупреждение преступлений – это не только дело налоговой полиции, но и дело всей налоговой инспекции. С преступниками борется не отдел по борьбе с контрабандой, а весь таможенный комитет, не МВД, а все правительство.

Все так заняты предотвращением преступлений, что работать практически уже некому. Соответственно, общество тоже не работает, а только доказывает, что оно не преступно. Нормальная жизнедеятельность граждан и юридических лиц оказывается парализованной. Выражаясь медицинским языком, российская правовая система оказывается больна «непроходимостью правоприменительного тракта».

Эту ситуацию невозможно переломить, если не переиначить законодательство таким образом, чтобы расследование правонарушений осуществлялось по факту их обнаружения. Представьте, что стало бы с торговым оборотом, если в масштабах всей страны все субъекты хозяйственной деятельности перешли бы на предоплату? Но ведь именно это происходит сегодня в России в области правового регулирования. Все обвинены в нарушении закона априори и должны предоплатить свою невиновность прежде, чем совершить любую мало-мальски значимую хозяйственную операцию.

Сегодня стали, наконец, говорить о дефиците доверия со стороны общества к правительству. Но общество платит правительству лишь его же монетой. Пока таможенный комитет в каждом гуманитарном грузе подозревает попытку уйти от уплаты таможенной пошлины при помощи оформления фиктивных операций, до тех пор никаких реальных гуманитарных операций на территории России осуществляться не будет.

Альтернативой может быть система регулирования, основанная на доверии к субъекту хозяйственной деятельности. В нашем примере гуманитарный груз должен пропускаться через границу без уплаты таможенной пошлины на основании заявительного порядка, где указывается режим ввоза и все необходимые данные о заявителе, позволяющие в случае необходимости, при наличии к тому веских причин проследить судьбу груза. Ответственность за раскрытие правонарушений должна лежать на МВД и других аналогичных структурах, которые должны уметь эффективно работать в условиях свободного движения товаров и грузов, занимаясь реальными нарушителями, а не анализом документов, заполняемых всеми без разбора.

Однако при любой попытке внедрить такую систему выяснится, что наши правоохранительные органы совершенно неэффективны, что при «семи контролирующих няньках» наша казна вся в дырах.

Это напоминает историю с организацией службы безопасности в советских гостиницах. Все силы были брошены на то, чтобы проверять документы на входе у каждого посетителя. В результате все криминальные элементы оказывались в гостинице первыми, а нормальные посетители ждали пропуска часами. С появлением первых западных гостиниц в Москве службы безопасности стали отслеживать наиболее подозрительных субъектов, «ведя» их по гостинице. В русских гостиницах уже многое поменялось с советских времен, когда вход был «строго по пропускам». В русском государстве все осталось по-прежнему. Но государство прекрасно себя чувствует, потому что все расходы по организации такого тотального контроля несет потребитель.

Б. Бремя доказывания

Государство Российское давно бы рухнуло под тяжестью взятых на себя контрольных функций, если бы не научилось перекладывать всю тяжесть на плечи общества. Второй по значимости принцип, формирующий облик российской правовой системы, состоит в том, что бремя доказывания своей невиновности лежит на субъектах хозяйственной деятельности.

Этот процессуальный принцип госаппарат яростно защищает при любых реформах. Причем наиболее отчетливо его действие просматривается, когда проводятся демонстративные акции по «облегчению жизни» предпринимателей и налогоплательщиков.

Так, например, в принятом недавно Налоговом кодексе был продекларирован принцип упрощения процедур сбора налогов и уменьшения количества налогов. С этой целью, в частности, был введен единый социальный налог, который был призван заменить ранее существовавшие четыре налога (в Фонд занятости, в Фонд социального страхования, в Фонд обязательного медицинского страхования и в Пенсионный фонд).

Смысл нововведения – упрощение налоговых процедур, сокращение времени на оформление документов, сокращение аппаратов контролирующих организаций и прочее. Ранее организация-плательщик была зарегистрирована во всех четырех фондах и ежемесячно отправляла четыре платежки на четыре счета, ведя раздельную отчетность. Налоговый кодекс вводит единый социальный налог, что предполагает, что теперь ежемесячно должно осуществляться одно перечисление и вестись соответствующая отчетность.

Но это в теории. На практике в соответствии с инструкциями Госналогслужбы плательщик получил действительно один счет. Но в этом счете имеются четыре субсчета. Поэтому плательщик по-прежнему должен заполнить четыре платежных поручения. Просто в этих поручениях теперь указывается один и тот же счет. Зато в каждом поручении, кроме счета, должен быть еще указан один из четырех кодов, который обозначает Фонд (уже якобы несуществующий). Госналогслужба вернула своим «клиентам» обратно их работу. Она не собирается брать на себя лишнее и разбрасывать платежи по Фондам. Спасение налогоплательщика – дело рук самого налогоплательщика. Более того, в случае ошибки в указании кодов, несмотря на то, что деньги перечислены на правильный счет в полном объеме, налоговая служба отказывается признать налог уплаченным, поскольку по инструкции средства с «кода» на «код» не перезачисляются.

В итоге возникла путаница, приведшая к переплате налога, который в большинстве случаев не был возвращен. Система учета и подготовки документов для налогоплательщиков еще больше усложнилась, трудозатраты увеличились. Таким образом, пока бремя доказывания невиновности будет лежать на субъекте права, вступающем в отношения с государством, у последнего нет никаких реальных стимулов упрощать контрольные процедуры, поскольку нагрузка ложится не на государство, а на самого субъекта хозяйственной деятельности.

Показательна та борьба, которую налоговые органы ведут с арендодателями жилых помещений. Поскольку прямой контроль арендодателей очень трудоемок, требует затрат времени и профессионализма работников налоговых органов, московская администрация решила возложить бремя борьбы на арендаторов, прежде всего иностранцев, которые, по мнению налоговиков, априори снимают наиболее престижные квартиры.

Административный фарс развивался поэтапно. В качестве первого шага представительствам иностранных компаний в Москве предложили подать сведения обо всех арендуемых ими квартирах. Никого не волновало, что эти данные никак не связаны с отчетностью, которую представительство ведет по налогам, и такой запрос совершенно необоснован. Но это было только начало. В качестве второго шага представительства должны были представить список иностранных сотрудников, которые снимают квартиры в Москве. Наконец, требование возросло до подачи сведений о структуре зарплаты иностранцев и сведений о тех из них, кому выплачивается компенсация за аренду жилья, в том числе и в форме надбавки к жалованью.

Если последовательно применять советские принципы, то рано или поздно придешь к советской системе. Так случилось и в этом случае. В конце концов при выдаче виз в отделе виз и аккредитации УВД Москвы со всех иностранцев стали требовать предоставления договора аренды на жилье, заключенного через Мосжилсервис – коммерческое унитарное предприятие, косвенно контролируемое департаментом социальной защиты города Москвы. Из праха восстал светлый образ Управления по делам дипломатического корпуса, монопольно решавший все вопросы быта иностранцев в Москве в советскую эпоху.

Это уже входит в прямое противоречие с действующим законодательством, в первую очередь с законом об ограничении монополистической деятельности и конкуренции в РФ, который запрещает издавать акты органов государственной власти, ограничивающие права граждан и хозяйствующих субъектов и предоставляющие односторонние преимущества отдельным коммерческим структурам. Но стремление возложить всю работу по поиску неплательщиков на «третье лицо» возобладало и заставило идти на прямые нарушения.

Все реформы, задуманные политиками, будут приводить к ухудшениям до тех пор, пока не возобладает обратный принцип: бремя расследования нарушений лежит на специально созданных с этой целью и уполномоченных государственных органах.

Налогоплательщик, как и любой другой субъект хозяйственной деятельности, не должен брать на себя ответственность за облегчение жизни государству, предоставляя в качестве «добровольного помощника фининспектора или другого инспектора» тонны дополнительных документов и отчетов. Государство, хочет оно того или нет, должно совершить «хождение в народ». Не документы должны идти к контролеру, а контролер должен идти за документом. Контролирующие организации должны уметь работать выборочно с первичной бухгалтерской документацией, а не заставлять ради поимки одного нарушителя тысячу контор денно и нощно заполнять бесчисленные формы отчетности.

Если бы государство само несло всю нагрузку по осуществлению задуманного им контроля, то мы давно стали бы свидетелями обширного инсульта государственной машины, когда изможденные непомерной работой чиновники тысячами увольнялись бы со службы, и деятельность госаппарата была бы парализована на всех уровнях. Но поскольку все издержки перенесены на общество, то мы становимся свидетелями медленного его вымирания от атеросклероза.

Стагнация в экономике как следствие ее бюрократизации стала сегодня настолько очевидной болезнью, что об этом со всех экранов вещает социальная реклама. Но не менее важен и социальный аспект проблемы.

Реальный быт россиян во многом зависит от характера их отношений с разнообразными административными органами. Причем со временем степень этой зависимости только возрастает, так как решение практически всех социальных проблем так или иначе происходит с участием федеральной или городской администрации.

Лучше всего социальные последствия бюрократической деформации правовой системы иллюстрировать примерами московской жизни, поскольку в Москве все тенденции общероссийского характера нашли свое наиболее полное и законченное воплощение.

Деятельность московской администрации в широком смысле слова имеет два важных аспекта: собственно управленческий (способность аппарата осуществлять эффективно возложенные на него функции), который здесь не обсуждается, и социальный (воздействие стиля и методов работы административного аппарата на быт горожан, формирование администрацией социальной среды).

В течение последних лет социальный аспект деятельности административного аппарата находился практически вне поля зрения московского правительства. Принимаемые административные решения, в том числе о реорганизации многочисленных городских служб, установление многочисленных правил и процедур, регулирующих повседневную жизнь подавляющего большинства горожан, не просчитывались с точки зрения их социальных последствий, их воздействия на жизнь отдельного человека, как создающие ему либо дополнительные удобства, либо дополнительные трудности. В расчет принимались только внутренние потребности аппарата «удобства контроля и реализации исполнительно-распорядительных функций».

Такая практика стала источником не только дополнительной социальной напряженности, но и политической напряженности в городе. Лавинообразное усложнение административных процедур на протяжении 1998–1999 годов привело к тому, что москвичи стали тратить недопустимо большую часть своего времени на решение бесчисленных административных вопросов, начиная с получения элементарной справки в РЭУ и ДЭЗах и кончая оформлением лицензий на частную практику.

Ярким примером может служить процедура прописки. Для того чтобы зарегистрироваться по новому адресу, например в связи с приобретением нового жилья, москвич должен проделать следующие операции. Во-первых, получить у паспортистки РЭУ по старому месту жительства специальную форму на «выписку», которую он должен подождать несколько дней, так как данные формы выдаются в паспортном столе местного ОВД, куда непосредственно он обратиться не может, потому паспортные столы принимают документы через РЭУ. Во-вторых, с полученной формой он должен обратиться к паспортистке в РЭУ по новому месту жительства, чтобы она подтвердила предварительное согласие на его регистрацию по новому адресу. Там он ждет опять несколько дней, поскольку подтверждение также делается через паспортный стол ОВД. Затем с этой же формой гражданин должен вновь вернуться к паспортистке по старому адресу и теперь уже подать документы на выписку. Получив через несколько дней из того же ОВД паспорт с отметкой о выписке по старому адресу, он опять должен со всем пакетом документов обратиться с просьбой о прописке по новому адресу. Там он, подождав несколько дней, имеет шанс через паспортистку получить паспорт со штампом о регистрации. Эта процедура может существенно удлиниться, если на каждом из этапов будет обнаружено, что в представленном пакете документов какой-либо отсутствует. Так, в частности, на каждом этапе необходимо предоставлять, помимо документов, удостоверяющих право на проживание по новому адресу, выписку из домовой книги по старому адресу, копию финансово-лицевого счета и справку об отсутствии задолженности по уплате коммунальных платежей. Если в процессе участвует несовершеннолетний ребенок, то может потребоваться специальное разрешение органов опеки и попечительства. Если, не дай бог, заявивший о регистрации находится в разводе, то может потребоваться нотариально удостоверенное согласие бывшего супруга (место жительства которого может, например, быть неизвестно). С учетом необходимости иметь под рукой полный пакет этих, а также некоторых других документов, принимая во внимание, что паспортистки РЭУ работают три дня в неделю, что, как правило, очереди столь велики, что успеть попасть на прием в течение одного рабочего дня нереально, – процедура регистрации по новому адресу может длиться месяцами. При этом гражданин, не имеющий регистрации, не может отправить детей в школу, получить медицинскую страховку и в целом решить любую мало-мальски значимую бытовую проблему. Естественно, что «удобрение почвы» в паспортных столах является для москвичей жизненной необходимостью, и никакие меры по борьбе с коррупцией не помогут, если существующий порядок будет сохранен. А он будет сохранен до тех пор, пока в каждом регистрируемом администрация будет видеть квартирного или брачного афериста.

Неоправданная сложность и запутанность бюрократических процедур является хорошей питательной средой для «неискоренимой» московской коррупции.

Единственный разумный выход из сложившейся ситуации – начать учитывать социальный аспект деятельности административных органов. Учет социальных последствий для населения города должен стать обязательным дополнительным критерием при одобрении любой административной процедуры. То есть необходимо, чтобы учитывалось время, которое придется потратить горожанам для решения вопроса, условия, в которых он будет решаться, психологические стрессы, переживаемые при этом, и т. д.

Хрестоматийным примером может служить пресловутая проблема борьбы с коррупцией в ГАИ. Готовность людей платить суммы в два и в три раза большие, чем официальный штраф, непосредственно сотруднику инспекции объясняется тем, что в многомиллионном городе простая бюрократическая процедура оплаты штрафа через Сбербанк и получение документов в ГАИ на следующий день по предъявлении квитанции означает потерю двух рабочих дней, что мало кто может себе позволить. Люди, как правило, с радостью соглашаются заплатить любую сумму на месте, чтобы избежать самого страшного наказания – наказания временем и очередями. На сотрудника ГАИ, согласившегося взять деньги себе в карман, смотрят как на избавителя и спасителя, на того, кто действует по инструкции, – как на воплощение бюрократического зла.

Точно так же дело обстоит с техническим контролем состояния автомобильного транспорта. Сложность, запутанность процедуры получения талона ТО привела к тому, что в Москве возникла целая индустрия, обслуживающая автовладельцев, желающих сохранить свое время. Можно было бы предоставить право проведения техосмотра станциям технического обслуживания, установив для них ответственность за правильность сведений вплоть до лишения лицензии, и проблема перестала бы существовать. Но все эти меры неинтересны административным структурам, так как делают более сложной для них функцию контроля, и поэтому господствующей тенденцией развития административной службы является ужесточение бюрократических тисков, в которые зажата жизнь среднего москвича. Точно так же дело обстоит в Москве с любой регистрацией.

Должен быть достигнут необходимый и достаточный уровень администрирования, где в равной мере учитываются как потребность аппарата управлять процессом и осуществлять контроль, так и потребность населения экономить свое время и силы, затрачиваемые на решение административных вопросов.

Сегодня довольно легко можно выделить наиболее серьезные в социальном смысле «болевые точки» московского администрирования:

По всем этим направлениям существующие правила должны быть комплексно и радикально пересмотрены в направлении упрощения всех процедур, уменьшения времени, которое граждане должны проводить в контактах с административными службами.

Таким образом, под давлением социокультурного фактора с одной стороны и административного пресса – с другой сложилась своеобразная двухуровневая система права постсоветской России. На первом уровне существуют достаточно либеральные и рыночные, но совершенно неконкретные, с огромным количеством пробелов, законы. На втором уровне расплодились драконовские по характеру, лимитирующие все и вся подзаконные акты, издаваемые исполнительными органами власти.

В результате неопределенность закона, наличие на этом уровне многочисленных пробелов и противоречий создают широкие возможности для самых различных толкований, для поворота любого дела в совершенно неожиданном направлении. Жесткость же инструкций, определяющих порядок и процедуры реализации прав, буквально выдавливает субъектов правоотношений искать какой-то неординарный выход из положения.

На границе соприкосновения государства и общества наиболее активные элементы с обеих сторон развивают чрезвычайно бурную деятельность.

Внутри госаппарата в самостоятельного игрока выделяется фигура, которую условно можно обозначить как «Исполнитель». Как правило, это чиновник среднего уровня, не выполняющий чаще всего исполнительно-распорядительных функций. Главное его качество – глубокая интегрированность в систему власти и своеобразный профессионализм, то есть хорошее понимание законов аппаратной работы, механизмов согласования и подписания документов. Непременным условием является личное неформальное знакомство со многими другими чиновниками самых различных уровней. Поэтому редко в качестве Исполнителя выступают молодые сотрудники госучреждений. У них, как правило, не хватает персонального ресурса. Идеальными должностями являются позиции помощника, советника, заместителя.

Внутри общества, соответственно, выделяется фигура, которую условно можно назвать «Представитель». Как правило, это человек, обладающий хорошими способностями коммуникатора, имеющий обширные связи в госаппарате и берущийся оказать помощь в решении проблемы в пользу третьих лиц. Это может быть бывший госслужащий. Его работа будет тем более эффективна, чем адекватнее он представляет работу госаппарата, чем выше его «рейтинг доверия» у действующих аппаратчиков. При этом его изначальная профессия не имеет значения.

Представитель и Исполнитель образуют вместе альянс, который и превращается в реальную движущую силу принятия того или иного решения. Взаимодействуя на постоянной основе, они открывают зеленую улицу определенным бумагам, готовят резолюции и поручения, способствуют ускоренному их рассмотрению и, таким образом, оставаясь в пределах соблюдения действующих законов, обеспечивают нужный результат.

Никакая борьба с этой практикой не будет эффективной до тех пор, пока правовая система России не будет перестроена на радикально иных принципах, чем презумпция виновности гражданина перед государством и перенос на него бремя доказывания своей невиновности. Если исключить связку «Исполнитель – Представитель», то применение права окажется парализованным. Разгосударствление – вот единственно возможный лозунг сегодняшнего дня. Только через разгосударствление лежит путь к правовому государству. От того, как быстро это будет осознано правящей элитой, сегодня во многом зависит будущее России.

Глава 7. Бес права: русское право как ускользающая реальность

Русское право редко становится объектом политических исследований. Возможно, политологи рассматривают его как предмет, недостойный их внимания. Возможно, они просто не хотят вторгаться на территорию, прочно оккупированную юристами. Однако и юристы тоже не спешат исследовать русское право не как систему норм, а как социальное явление. К тому же их инструментарий к этому не очень приспособлен: юриспруденция – это преимущественно наука о «должном», а не о «сущем». С должным, как известно, в отличие от сущего, в России никогда проблем не было. А на нет, как известно, и суда нет…

Таким образом, русское право все более и более превращается в терра инкогнита, о которой ходят самые разнообразные слухи, но которую никто толком так и не видел. Мало кто готов не то что объяснить, что происходит с русским правом, но даже просто описать адекватно основные тенденции в его развитии. В то же время вопрос о праве (в негативной интерпретации – о произволе) все более прочно входит в российскую политическую повестку дня. Вокруг практических аспектов применения русского права разворачиваются нешуточные политические баталии, в то время как само это право предстает в глазах исследователей расплывчатым и отнюдь не имеющим первостепенной значимости феноменом.

Роль и значение права как социального регулятора общественной жизни в России традиционно остаются недооцененными и, как следствие этого, недоисследованными.

По умолчанию считается, что русское право, в общем и целом, ничем не отличается по своей природе от европейского права, только плохо работает. В действительности все обстоит наоборот: русское право принципиально отличается от европейского права и по-своему прекрасно работает. Проблема лишь в том, что результаты этой работы не соответствуют общественным ожиданиям, которые как раз весьма близки к европейским образцам.

Единственное, что легко фиксируется на эмпирическом уровне, – это дуализм русского права.

Даже просто описать состояние права в современной России нелегко. Не в последнюю очередь потому, что его восприятие очень субъективно и зачастую сильно конфликтует с реальностью. А эта реальность весьма противоречива и практически не допускает каких-либо однозначных оценок.

С одной стороны, современная Россия предстает страной, где господствует правовой нигилизм. На первый взгляд вообще кажется, что право играет в практической жизни населения России самую мизерную роль. Еще несколько лет назад гораздо больший интерес, чем право, у исследователей вызывали те неформальные нормы и правила поведения («понятия»), которые зачастую и были реальными регуляторами поведения миллионов россиян. Сегодня уже действенность этих неформальных норм и правил ставится под сомнение, и возникает ощущение, что единственным действующим регулятором в России осталось насилие (этот феномен получил название «беспредел»).

С другой стороны, как это ни парадоксально, Россия предстает страной, в которой непрерывно растет «спрос на право». Этот спрос вытекает прежде всего из потребностей растущего, несмотря на все ограничения, частного рынка. Развитие рыночных отношений имеет неизбежным своим следствием необходимость постоянно «разруливать» тысячи ежедневно возникающих мелких и крупных конфликтов. А это, в свою очередь, подталкивает участников рынка к поиску оптимальных форм разрешения конфликтных ситуаций.

Если первая тенденция в развитии российского права достаточно очевидна и о ней много говорится в прессе и научной литературе, то вторая носит латентный характер и зачастую кажется иллюзорной.

Доминирующее сегодня в медийном пространстве восприятие российских правовых реалий формируется преимущественно как реакция на так называемые «резонансные дела», каждое из которых по отдельности и все они вместе взятые, как правило, являются блестящей иллюстрацией правового произвола.

В то же время «резонансные дела», являясь, безусловно, маркерами ситуации, не могут служить абсолютными и единственными индикаторами, опираясь на которые можно судить о российском праве. Все они, даже такие громкие, как «дело Ходорковского», «дело Магнитского», «дело Евсюкова» и им подобные, являются очень показательными, очень важными, но все-таки частными случаями в океане российской правоприменительной практики. О состоянии «океана» в целом только по этим делам судить нельзя.

Наиболее общим индикатором состояния права в России служит деятельность российских судов. Поэтому некоторое представление о том, что происходит сегодня с русским правом, может дать судебная статистика. При всем несовершенстве этого «инструмента» в русских условиях критическое использование доступных статистических данных позволяет получить любопытные результаты.

Первое, на что приходится обратить внимание, это то, что из года в год все больше людей обращается в России в суд.

Так, если судить по данным, опубликованным на официальном сайте Высшего арбитражного суда РФ, за шесть первых месяцев 2010 года в арбитражных судах России было рассмотрено 621 291 судебное дело, что на 13,2 процента больше, чем было рассмотрено за первые шесть месяцев 2009 года[154].

При этом в 2009 году в арбитражных судах России было рассмотрено около полутора миллионов судебных дел, что почти на целых 45 процентов больше, чем в 2008 году. Нагрузка на одного судью выросла с 51 до 60 дел в месяц в судах первой инстанции, с 31 до 38 дел в месяц в судах апелляционной инстанции и с 23 до 25 дел в месяц в судах кассационной инстанции[155].

Эту же тенденцию можно наблюдать и в судах общей юрисдикции. Количество рассматриваемых ими гражданских дел возрастает ежегодно приблизительно на 20 процентов и в настоящее время составляет около 9 миллионов дел в год[156]. Таким образом, можно предположить, что от 5 до 10 процентов населения России так или иначе сталкиваются с российским правосудием.

Обращает на себя внимание, что опережающими темпами растут именно обращения в суды по спорам граждан и частных организаций друг с другом. Так, по информации, размещенной на том же сайте Высшего арбитражного суда РФ, за те же самые первые шесть месяцев 2010 года, по сравнению с аналогичным периодом 2009 года, количество обращений по гражданским (торговым) спорам увеличилось на 18,6%. В то же время количество обращений по административным спорам увеличилось только на 3,9%. То есть между собой россияне спорят гораздо чаще, чем с государством…[157].

Еще более показательными являются данные статистики о количестве обжалуемых судебных решений. Так, из всех дел, рассмотренных арбитражными судами в первой инстанции, было обжаловано в апелляции только 115 000 дел, или 20% всех принятых судами первой инстанции решений. До кассации дошло 56 000 дел, то есть только около 10% судебных актов первой инстанции.

Анализировать эти данные очень сложно, так как реальность, стоящая за этими цифрами, может быть очень разнообразной. Тем не менее трудно отрицать, что правосудие по тем или иным причинам пользуется у граждан России все возрастающим спросом и более 80% обратившихся в суд лиц отказываются обжаловать постановления судов первой инстанции. При этом россияне охотнее судятся друг с другом, чем с властью.

Эти впечатления частично совпадают с данными социологических исследований, которые резко контрастируют тональностью публикаций о судах в прессе и оценкой многих конкретных судебных решений. Показательны выводы, полученные в рамках масштабного опроса, проведенного фондом «Индем»:

Вопреки «общему мнению», судебная статистика и опросы общественного мнения свидетельствуют о том, что русское право скорее живо, чем мертво. Впрочем, данные статистики, как и следовало ожидать, выглядят весьма неоднозначно.

Таким образом, сегодня мы можем наблюдать в развитии российского права не одну, а две равнозначные разнонаправленные тенденции.

С одной стороны, растет востребованность в праве, люди все чаще вынуждены обращаться в суд, особенно по экономическим спорам. В подавляющем большинстве случаев дела в суде разрешаются более или менее в соответствии с законом. И хотя качество судопроизводства и не отвечает современным стандартам правосудия и общественным ожиданиям, но, в общем и целом, является достаточно сносным, что и находит отражение в данных судебной статистики и результатах опросов общественного мнения.

С другой стороны, везде, где власть прямо или косвенно является непосредственным участником правоотношений, растет правовой произвол и правовой нигилизм. Власть, наподобие «черной дыры», искривляет вокруг себя «правовое пространство». А в непосредственной близости от нее «правовая материя» так и вовсе исчезает. Все правовые коллизии, в которых представители власти оказываются одной из сторон, как показывают многочисленные примеры, разрешаются в России исключительно в пользу власти.

Картина перестает быть радужной, как только мы из сферы гражданского судопроизводства переместимся в сферу уголовного судопроизводства. Здесь мы увидим совершенно другую статистику, наводящую на иные мысли.

Несмотря на все меры, якобы направленные на обеспечение независимости, объективности и состязательности уголовного судопроизводства в России, суды общей юрисдикции выносят не более одного процента оправдательных приговоров. Вряд ли кто-то сегодня рискнет отнести такой результат исключительно на счет высокой квалификации работы обвинения…

Не менее любопытно, что судами удовлетворяется более 93% ходатайств об арестах. В совокупности с практически пыточными условиями содержания задержанных в следственных изоляторах (что доказано многочисленными международными судебными решениями), такая практика превращает арест в универсальный инструмент давления на подозреваемых и обвиняемых, которые зачастую оказываются в положении заложников.

Эти данные свидетельствуют о деградации судебной системы, которая происходит одновременно в двух сегментах: «внешнем» и «внутреннем». Во внешнем – падает влияние судебной власти сак таковой. Во внутреннем – происходит перерождение судебного процесса, его «опрощение», выхолащиваются институты и правила, которые, собственно, и составляют содержание правосудия.

В России в течение многих лет неуклонно происходит сокращение «пространства правосудия». Это многоуровневый и многовекторный процесс, который затрагивает почти все стороны общественной жизни.

Одновременно российское правосудие теряет свою качественную определенность как особого рода юридическая деятельность, превращаясь в разновидность административной деятельности, осуществляемой государством. А ведь именно возникновение правосудия как особого рода деятельности по «обслуживанию правовых норм», осуществляемой специально подготовленными субъектами, обладающими профессиональным правосознанием, по строго определенным правилам, является, по мнению историков права, краеугольным камнем в основании современных правовых систем.

Эта отчетливо наблюдаемая редукция правосудия находит свое выражение одновременно в избыточном формализме при применении норм материального права и в отказе от исполнения формальных требований при применении норм процессуального права. Итогом этого процесса становится то, что судебные органы все чаще выносят не столько правовые, сколько праваподабные решения.

Не желая загромождать статью многочисленными иллюстрациями того, как уголовное преследование повсеместно становится инструментом решения экономических и политических задач, которые без труда можно найти в Интернете и СМИ, приведу без комментариев лишь опубликованный «Российской газетой» обмен мнениями на выездном совещании Правительства РФ по вопросам транспорта в Астрахани:

«Реконструированный аэропорт с модернизированной взлетно-посадочной полосой в 2,5 километра откроется к 1 октября этого года, когда там установят все оборудование, держал ответ министр транспорта Игорь Левитин.

– Оборудование российское? – неожиданно спросил Владимир Путин, видимо не желая увидеть зарубежные детали на родной авиации.

– Да. Но у нас другие проблемы: 51 процент акций аэропорта в федеральной собственности, а 49 – принадлежат миноритариям, которые никому не понятные.

– Как никому не понятные? Что, нет структур, которые могут разобраться?

– Владимир Владимирович, уже разобрались с миноритарием, он в местах лишения.

– Да ладно! И? Не ждать же нам, когда он из тюрьмы выйдет.

– Мы попросили его продать свою часть – он согласился, – удовлетворенно отметил Александр Жилкин, добавив, что в течение 10-15 дней вопрос перепродажи акций будет решен»[159].

Внешний дуализм российского права есть проявление его внутреннего дуализма. В конечном счете, сосуществование двух взаимоисключающих тенденций в развитии современного российского права частично отражает его противоречивую двойственную природу.

Русское право не по эффективности, а по сути своей принципиально отличается от западного права. Как было указано выше, главной отличительной чертой западного права, краеугольным камнем западной правовой системы является формализм. Из формализма западного права вырастает его уникальная универсальная императивность (обязательность), сыгравшая столь важную роль в истории западных обществ.

Русское право, в отличие от права западного, носит условно императивный характер. Оно не то чтобы было совсем необязательным, но его обязательность не является безусловной и зависит от большого числа внешних обстоятельств. Право в России выступает неким ориентиром желательного поведения, указывает направление движения. При этом сохраняется очень большая «вариабельность» моделей этого «желательного поведения». Можно сказать, что русское право имеет «индикативный характер».

Речь идет не об элементарном неисполнении права, а о его системной характеристике, где это самое вечное «как-бы-исполнение» является на самом деле его сквозной, сущностной чертой. Русскому праву свойственна внутренняя противоречивость «полуфабриката». С одной стороны, вроде бы это сложившееся социальное явление, в котором просматриваются вполне определенные характеристики. С другой стороны, все в нем не доведено до «кондиции», его черты диффузны и размыты. Русское право неопределенно и эластично. Это скорее какая-то гуттаперчевая субстанция, чем твердая матрица, как на Западе.

Приписываемая Салтыкову-Щедрину характеристика русского права, вынесенная в эпиграф этой статьи, представляется не столько остроумным наблюдением, сколько весьма глубокой его сущностной характеристикой. Тот, кто попал в Россию первый раз, оказывается вначале шокирован «зарегулированностью» русской жизни, наличием бесчисленных обременительных норм и правил. Одновременно он видит, что все эти бесчисленные нормы и правила повсеместно игнорируются, что жизнь движется по каким-то своим особым законам, а то и вовсе напоминает «бои без правил». Ошибаются и те, кто хочет увидеть в русском праве «кальку» с западного права, и те, кто полагают, что Россия – это правовые джунгли, где можно делать все что угодно. Русское право было и, видимо, надолго останется неким двуликим Янусом, сочетающим в себе крайний формализм с бескрайней гибкостью.

Право в России является действующим, но оно действует с определенными изъятиями. Эти изъятия условно можно разделить на абсолютные и относительные.

Абсолютные изъятия (нарушения) русского права, как правило, политически мотивированы и непосредственно связаны с влиянием власти на осуществление правосудия. Они обусловлены наличием у российской власти специфического «правового иммунитета». Этот иммунитет выводит представителей власти (не всех, а лишь высший ее эшелон) за рамки правового поля. Он создает внутри общества своеобразную «касту неприкасаемых» по-русски. Русское право на практике не признает равенства перед законом и в этом смысле является рудиментом традиционной культуры.

Существуют две основных разновидности политически мотивированных (абсолютных) изъятий из русского права: для тех, кто находится «над правом», и тех, кто оказался «под правом».

К первой категории относятся представители властной элиты, которые не могут на практике быть привлечены к юридической ответственности, вне зависимости от того, какие проступки или преступления они совершили. Эти люди недосягаемы для закона в современной России. К этим лицам бессмысленно предъявлять претензии, требовать исполнения обязательств. В определенных случаях это может даже создавать серьезные риски для тех, кто инициирует подобные процессы.

Сегодня правовым иммунитетом в России обладают представители высшего слоя бюрократии, старшие офицеры ФСБ и ряда других силовых ведомств и приближенные к ним лица. По отношению к этим «субъектам» право начинает действовать только в случке возникновения конфликта «равных». Но, как правило, представители властной элиты предпочитают улаживать свои конфликты неформально путем переговоров, не прибегая к помощи права.

Ко второй категории принадлежат все те, кто по каким-то причинам стал личным врагом для представителей первой категории. Эти лица оказываются в России вне закона в прямом, а не в переносном смысле этого слова. Они не только подвергаются репрессиям со стороны государства, но фактически не могут рассчитывать на защиту со стороны государства при посягательстве на их жизнь и имущества со стороны любых третьих лиц. Поэтому они и их имущество становятся легкой добычей для криминальных структур и коррумпированных «силовиков». Эти люди также становятся «неприкасаемыми», но уже в более традиционном понимании этого слова.

Иногда, в исключительных случаях, лица из первой категории могут перемещаться во вторую категорию. Так зачастую рождаются в России так называемые «резонансные дела», являющиеся камертоном политико-правового произвола.

Однако за пределами этого властного круга право продолжает жить, хотя и весьма специфичной жизнью. Оно действует, как стрелка компаса в зоне сильной магнитной аномалии – то есть с отклонениями, которые, однако, не носят абсолютного характера.

Эти «относительные» изъятия из русского права мотивированы скорее культурно, чем политически. Можно указать на два типичных «отклонения», наиболее часто встречающихся на практике.

Во-первых, правомерное поведение в России должно стимулироваться. Как правило, предписания законов не исполняются автоматически. Заинтересованное лицо, которое хочет получить то, что ему положено по закону, должно для этого приложить недюжинные усилия. Оно вынуждено прибегать к материальному стимулированию, моральному воздействию, использовать личные связи и так далее. Любому законному решению в России необходимо «приделать ноги», так как само по себе оно останется нереализованным.

Во-вторых, право в России есть вопрос «обсуждаемый». При соблюдении наиболее существенных, принципиальных требований закона вполне допустима «погрешность» в деталях, в мелочах. В этом смысле все право в России в той или иной степени носит «договорной характер». Субъекты правоотношений в России постоянно уточняют, корректируют, совершенствуют право, придавая российской правоприменительной практике неподражаемую оригинальность.

Все это вместе приводит к тому, что право в России продолжает оставаться «неотделенным» от экономических, политических и личных отношений, оно как бы растворено в них. Русское право так и не развилось в самостоятельный социальный феномен.

Как это ни парадоксально, но в реальной жизни эта немыслимая гибкость правоприменения является не только злом, но и добром. Она позволяет с легкостью находить выходы из лабиринтов, созданных зарегулированностью и забюрократизированностью российской жизни. Именно поэтому в России не формируется мощное движение в поддержку правового формализма. Значительная часть населения приспособилась к «гибкому» русскому праву, чувствует себя в этой правовой атмосфере совершенно комфортно и не желает менять привычные условия существования.

Проблема, однако, состоит в том, что «абсолютные» и «относительные» нарушения права оказываются внутреннее между собой связанными. «Абсолютный» правовой произвол, в конечном счете, является удаленным, но неизбежным следствием «относительности» российской правовой системы, ее неопределенности и необязательности. Именно невосприимчивость россиян к правовому формализму создает почву для государственного произвола, деформирующего сегодня правовое поле России.

Сегодняшний остро ощущаемый всеми правовой кризис связан прежде всего с тем, что зона «абсолютного», политически мотивированного правового произвола резко расширилась. Круг лиц, де-факто имеющий правовой иммунитет, защищающий их от уголовной, административной и даже гражданско-правовой ответственности, вырос до критически опасных пределов. Соответственно, все большее число лиц становятся бесправными. Это грозит повергнуть жизнь российского общества в хаос.

Такое развитие ситуации входит в острое противоречие с другой правовой тенденцией – растущей потребностью общества в праве, обусловленной развитием экономических отношений. Двум этим тенденциям – к расширению пространства права, обусловленному экономическими факторами, и к его сужению, обусловленному политическими факторами, – все труднее сосуществовать друг с другом. Уже в самом ближайшем будущем одна из тенденций должна будет стать доминирующей. Либо потребности экономического развития заставят власть расчистить площадку для нормального развития русского права, либо сужение правового поля под давлением политических обстоятельств приведет к стагнации, а может, и коллапсу российской экономики.

Но для того чтобы возобладала тенденция к расширению правового пространства, к вытеснению политически мотивированных «отклонений» правоприменительной практики, должна измениться сама природа русского права. Его дуализм должен быть преодолен, право должно стать более формальным, более обязательным. Для всех, а не только для власти…

Это, в свою очередь, может быть только следствием глубочайших подвижек в культуре, в системе базовых этических ценностей, из которых, собственно, и вырастает российское правосознание. «Революции права» должна предшествовать культурная революция и изучение их взаимосвязи и взаимозависимости является одной из актуальнейших задач российской политической науки.