Теорія кваліфікації злочинів: Підручник.

2.1. Поняття та кваліфікація закінченого злочину

Закінчений злочин наявний, коли діяння містить усі ознаки складу злочину, передбаченого відповідною статтею Особливої частини КК (ч. 1 ст. 13 КК України).

Із визначення закінченого злочину випливає, що незакінчений злочин — це умисне, суспільно небезпечне діяння (дія чи бездіяльність), яке не містить усіх ознак злочину, передбаченого відповідною диспозицією статті Особливої частини КК у зв’язку з тим, що злочин не був доведений до кінця з причин, не залежних від волі винного. Незакінченим злочином є готування до злочину та замах на злочин (ч. 2 ст. 13 КК України).

У закінченому злочині існує єдність об’єктивної та суб’єктивної сторін. При цьому винний повною мірою реалізував умисел, завершив злочин, виконав усі діяння (дії чи бездіяльність), які складають об’єктивну сторону складу злочину, спричинив чи поставив під загрозу спричинення шкоди об’єктові. Закінчені злочини сформульовано в диспозиціях заборонювальних норм Особливої частини КК. Момент закінчення злочину є різним: залежно від конструкції складу злочину, від опису ознак злочинного діяння в законі. За моментом закінчення злочини поділяються на три основні види: злочини з матеріальним складом; злочини з формальним складом; злочини з усіченим складом. Момент закінчення злочину диференційований залежно від того, як описана об’єктивна сторона посягання в диспозиції кримінально-правової норми:

• коли в диспозиції вказані суспільно небезпечні наслідки посягання (так званий, злочин з матеріальним складом), то злочин визнається закінченим з моменту настання таких наслідків. Наприклад, крадіжка є закінченою з моменту отримання винним можливості вільно розпоряджатися чи користуватися майном, тобто з моменту завдання майнової (матеріальної) шкоди відносинам власності (ст. 185 КК України). У злочинах з матеріальним складом, якщо не настали вказані в диспозиції певної норми чинного КК України суспільно небезпечні наслідки, може йтися про незакінчений злочин (готування до злочину чи замах на злочин) або ж зовсім про відсутність злочину;

• коли в диспозиції вказані лише суспільно небезпечні діяння, а наслідки посягання не названі (перебувають поза межами цього складу злочину — йдеться про так, званий, злочин з формальним складом), то злочин визнається закінченим з моменту виконання діяння. Настання чи ненастання злочинних наслідків при вчиненні злочинів з формальним складом не впливає на факт наявності складу закінченого злочину, але це не означає, що така обставина не повинна братися до уваги при призначенні покарання винному. Хуліганство вважається закінченим з моменту вчинення дій — грубого порушення громадського порядку. Водночас не можна погодитися з абз. 4 п. 3 постанови ПВСУ № 4 від 26 квітня 2002 р. «Про судову практику в справах про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів», в якому визначається момент закінчення незаконного виготовлення наркотичних засобів або психотропних речовин як початок вчинення дій, спрямованих на одержання таких засобів чи речовин, готових до вживання, або на рафінування чи підвищення у препаратах їх концентрації. Адже без безпосереднього отримання готових до вживання наркотичних засобів або психотропних речовин виготовлення не буде закінченим злочином, такі дії слід кваліфікувати як замах на злочин;

• коли в диспозиції вказано діяння, що лише є готуванням чи замахом на злочин, (так званий, злочин з усіченим складом), то злочин визнається закінченим з моменту початку виконання відповідного діяння. Особливість такого злочину полягає в тому, що момент закінчення злочину переноситься законодавцем на більш ранню стадію, тобто на стадію готування до злочину чи замаху на злочин. Фактично, в злочинах з усіченим складом законодавець передбачає в Особливій частині КК відповідальність за замах на злочин, а інколи за готування до злочину як за самостійні закінчені злочини. До такої конструкції законодавець вдається щодо найнебезпечніших діянь з метою посилити боротьбу з ними на ранніх стадіях. Так, згідно п. 18 постанови ПВСУ № 3 від 26 квітня 2002 р. «Про судову практику в справах про викрадення та інше незаконне поводження зі зброєю, бойовими припасами, вибуховими речовинами, вибуховими пристроями чи радіоактивними матеріалами»: «розбій з метою викрадення вогнепальної зброї (крім гладкоствольної мисливської), бойових припасів, вибухових речовин або радіоактивних матеріалів утворює склад злочину, передбаченого ч. 3 ст. 262 КК. Цей злочин вважається закінченим з моменту вчинення нападу, поєднаного з насильством, небезпечним для життя чи здоров’я особи, яка зазнала нападу, або з погрозою застосування такого насильства»[63].

Створення усічених складів дає можливість запобігти пом’якшенню покарання за вчинене готування чи замах на злочин і розглядати стадію готування або замаху на злочин як закінчений злочин.

При вчиненні злочину з усіченим складом винна особа, зазвичай, не зупиняється на стадії юридично закінченого злочину, не припиняє його, а виконує подальші діяння, що охоплюються цим же складом злочину, спрямовані на той же об’єкт, і спричиняє шкоду. Отож, помітна різниця між юридичним і фактичним закінченням злочину. Вона має значення при вирішенні низки питань, зокрема, про визнання своєчасності необхідної оборони, коли юридично злочин закінчено, а фактично посягання продовжується, ще не завершується, ще є можливість співучасті аж до закінчення фактичного посягання на об’єкт, який перебуває під охороною закону та ін.

Однак суди іноді неправильно визначають момент закінчення деяких злочинів.

Деякі особливості притаманні моментові закінчення злочинів, які тривають, і продовжуваних. У злочинах, які тривають, склад закінченого злочину наявний з моменту вчинення злочинної дії чи акту злочинної бездіяльності та неперервно триває на стадії закінченого злочину до настання подій, що припиняють це діяння, цей злочинний стан винного. Наприклад, добровільне виконання винним своїх обов’язків, явка з повинною, затримання представниками влади тощо.

Продовжуваний злочин є закінченим з моменту вчинення останнього злочинного діяння. Наприклад, крадіжка радіоприймача частинами, в декілька прийомів. Злочин буде закінченим, коли особа викрала останню деталь радіоприймача. Так, згідно з п. 22 постанови ПВСУ № 3 від 26 квітня 2002 р. «Про судову практику в справах про викрадення та інше незаконне поводження зі зброєю, бойовими припасами, вибуховими речовинами, вибуховими пристроями чи радіоактивними матеріалами» в разі викрадення складників, деталей або вузлів, комплект яких дає можливість виготовити придатну до використання вогнепальну зброю, дії винної особи слід розцінювати як закінчений злочин і кваліфікувати за ст. 262 КК України.

Слід розмежовувати види попередньої злочинної діяльності та закінченого злочину. Загалом названі правові явища відрізняються:

• за об’єктивною стороною;

• за мірою реалізації умислу;

• за ступенем суспільної небезпечності.

Закінчений злочин, на відміну від попередньої злочинної діяльності, характеризується наявністю всіх ознак складу злочину, описаних у статті Особливої частини КК.

Вимоги до кваліфікації закінченого злочину: в нормах як Загальної, так і Особливої частини КК усі кримінально-правові поняття (вина, співучасть, ознаки конкретних злочинів) сконструйовані для закінченого злочину. Тож закінчений злочин кваліфікується лише за статтею Особливої частини КК.

2.2. Поняття та види попередньої злочинної діяльності

Незакінчений злочин — це умисне, суспільно небезпечне діяння (дія чи бездіяльність), яке не містить усіх ознак злочину, передбаченого відповідною нормою Особливої частини КК України у зв’язку з тим, що злочин не був доведений до кінця з причин, не залежних від волі винного. Незакінченим злочином є готування до злочину та замах на злочин (ч. 2 ст. 13 КК України).

У юридичній літературі незакінчений злочин називають: попередньою злочинною діяльністю, розпочатим або незавершеним злочином, невдалою діяльністю у вчиненні злочину.

При незакінченому злочинові умисел винного залишається повністю не реалізованим, об’єктивна сторона не розвинутою, реальна шкода об’єктові не завдається. У закінченому ж злочині умисел реалізується повністю, об’єктивна сторона виконується, об’єктові завдається реальна шкода.

Незакінчений злочин (готування до злочину та замах на злочин) — це нездійснена можливість завдання шкоди об’єктові посягання, тобто виникає потенційна небезпека завдання шкоди об’єктові злочину. Злочинна діяльність припиняється у зв’язку з обставинами, що виникли всупереч волі та бажанню суб’єкта.

Вчинення умисного злочину — це часто поступальний процес, який має кілька стадій. Статті 13–17 КК України регламентують основні положення інституту стадій злочину. Цей інститут складається з таких частин: визначення стадій вчинення злочину, їх видів, сутнісних характеристик, а також встановлення меж відповідальності за окремі стадії.

Стадії злочину — це певні етапи вчинення (розвитку) злочину, що суттєво різняться між собою ступенем реалізації умислу, тобто характером діяння (дії чи бездіяльності) та моментом їх припинення.

Стадії вчинення злочину є видами цілеспрямованої діяльності, етапами реалізації злочинного наміру й тому можуть бути тільки в злочинах, вчинених з прямим умислом. Ступінь реалізації умислу проявляється в різноманітних діяннях, які характеризують кожну стадію вчинення злочину з об’єктивними достатньо чіткими межами, Чим більше реалізовано умисел, тим у більшій мірі здійснено злочин, тим більшу шкоду може заподіяти чи заподіює винний. Так, ступінь реалізації умислу вбивці, що прицільно навів зброю на потерпілого (незакінчений замах на вбивство), значно більший, аніж тоді, коли він лише придбав зброю для вбивства (готування до злочину).

Так, згідно з п. 2 постанови ПВСУ № 2 від 7 лютого 2003 р. «Про судову практику в справах про злочини проти життя та здоров’я особи», при призначенні покарання відповідно до статей 65–69 КК України суди мають брати до уваги ступінь тяжкості вчиненого злочину, сукупність усіх обставин, які його характеризують (форма вини, мотив, спосіб, характер вчиненого діяння, ступінь здійснення злочинного наміру, тяжкість наслідків тощо), особу винного й обставини, що пом’якшують і обтяжують покарання[64].

Стадії вчинення злочину відрізняються між собою і моментом закінчення злочинного діяння. Його може бути закінчено винним, але його вчинення може й не вдатися і тому припинитися на попередніх стадіях (готування до злочину чи замаху на злочин). Якщо злочин закінчений, він поглинає попередні етапи (стадії) вчинення, вони не мають самостійного значення та не впливають на кваліфікацію. Проте ці стадії мають окреме юридичне значення, коли злочин незакінчений з причин, які не залежали від волі винного. В такому разі його діяння кваліфікуються, відповідно, як готування до злочину чи замах на злочин.

Чинний КК України визнає злочинними та караними три стадії вчинення злочину: готування до злочину (ч. 1 ст.14); замах на злочин (ст. 15); закінчений злочин (ч. 1 ст. 13). Перші дві стадії — готування до злочину та замах на злочин — називають «незакінчений злочин», і вони є його видами.

Підставою для кримінальної відповідальності за незакінчений злочин є склад злочину (ч. 1 ст. 2 КК України). При готуванні до злочину та замаху на злочин наявний склад — відповідно склад готування до злочину чи склад замаху на злочин, що відображається в кваліфікації через вказівку на статтю про відповідальність за готування до злочину чи замах на злочин і статтю Особливої частини КК, яка передбачає відповідальність за закінчений злочин (ст. 16 КК України).

Порівняно із закінченим злочином, незакінчений за характером вчинених дій і моментом їх припинення має особливості та відмінності, а отже і особливості відповідальності. Добровільна відмова від злочину можлива лише при незакінченому злочинові (ст. 17 КК України), бо тільки в цьому випадку особа може ліквідувати (припинити) створену нею небезпеку спричинення шкоди об’єктові. Причини, з яких злочин не було доведено до кінця, повинні бути виявлені та вказані у вироку суду. Вони можуть бути різноманітними, але в усіх випадках не залежать від волі винного та свідчать про те, чому не вдалося завершити злочин. Наприклад, недосвідченість, невміння, нерішучість, недостатня наполегливість (суб’єктивні причини) чи опір потерпілого, затримання винного, втручання об’єктивно випадкових обставин, які не дали змоги довести злочинний намір до кінця (об’єктивні причини).

Слід розмежовувати види попередньої злочинної діяльності та виявлення умислу. Загалом, названі правові явища відрізняються:

• за об’єктивною стороною (при виявленні умислу вона відсутня);

• за мірою реалізації умислу;

• за ступенем суспільної небезпечності.

Готування до злочину відрізняється від виявлення умислу тим, що проявляється в конкретних діях, названих у ст. 14 КК України, що, однак, не є ознаками складу злочину, описаними в диспозиції норми Особливої частини КК.

Замах на злочин відрізняється від готування тим, що проявляється у вчиненні діянь, описаних у диспозиції норми Особливої частини КК.

Кримінально-правове значення попередньої злочинної діяльності полягає в тому, що:

• вона має специфічну підставу кримінальної відповідальності;

• характеризується особливостями у кваліфікації своїх окремих різновидів;

• береться до уваги при призначенні покарання. Встановлення відповідальності за незакінчений злочин дає можливість припиняти злочинну діяльність на більш ранніх стадіях, на стадії готування до злочину чи діянь, безпосередньо спрямованих на вчинення злочину, й таким чином запобігти спричиненню шкоди відносинам, які охороняються законом про кримінальну відповідальність.

Вимоги до кваліфікації попередньої злочинної діяльності:

• для кваліфікації скоєного як готування до злочину чи замаху на злочин слід встановити наявність усіх ознак складу відповідного закінченого злочину, беручи до уваги незавершеність об’єктивної сторони;

• попередня злочинна діяльність кваліфікується за тією ж статтею Особливої частини КК, що й відповідний закінчений злочин;

• формула кваліфікації попередньої злочинної діяльності повинна містити посилання на ч. 1 ст. 14 чи ч. 2 (3) ст. 15 й норму Особливої частини КК України;

• якщо особа вчиняє замах на злочин шляхом бездіяльності, то при кваліфікації необхідно посилатися на ч. 1 ст. 15 і статтю Особливої частини КК України, що передбачає відповідальність за закінчений злочин, на який особа вчиняє замах. Це пов’язано з тим, що частини 2 і 3 ст. 15 КК України передбачають лише замах, що полягає в дії, а тому неможлива кваліфікація з посиланням на ці частини при злочинній бездіяльності.

2.3. Кваліфікація деяких видів готування до злочину

Готування до злочину є першою стадією вчинення злочину, одним із видів незакінченого злочину. При готуванні до злочину діяння винного ще безпосередньо не спрямовані на об’єкт і не ставлять його в безпосередню небезпеку. Суб’єкт ще не виконує діяння, котре є необхідною ознакою складу злочину.

Готування до злочину невеликої тяжкості не тягне за собою кримінальної відповідальності, згідно з ч. 2 ст. 14 КК України.

З об’єктивної сторони готування до злочину може проявлятися в різноманітних діяннях, але спільним є те, що всі вони передбачають створення умов для вчинення закінченого злочину. Проте він не доводиться до кінця, припиняється з причин, які не залежали від волі винного. Наприклад, останнього затримали працівники органів внутрішніх справ чи інші обставини перешкодили завершити злочин.

Із суб’єктивної сторони готування до злочину можливе лише з прямим умислом, тобто винний усвідомлює, що він створює умови з метою вчинення певного злочину та бажає створити такі умови. При цьому винний має намір не обмежуватися лише готуванням до злочину, а вчинити діяння, що призведуть до закінчення злочину, але йому не вдається реалізувати свій умисел.

Готування до злочину має такі основні об’єктивні ознаки:

1) підготовчі діяння передують безпосередньому вчиненню злочинного діяння, передбаченого диспозицією норми Особливої частини КК України;

2) підготовчі діяння є суспільно небезпечними, тому що створюють умови для заподіяння шкоди суспільним відносинам;

3) підготовчі діяння віддалені в часі від безпосереднього вчинення злочину;

4) підготовчі діяння віддалені, зазвичай, і в просторі від безпосереднього вчинення злочину;

5) підготовчі діяння не охоплюються об’єктивною стороною задуманого злочину, відповідальність за який передбачено нормою Особливої частини КК України;

6) підготовчі діяння утворюють лише умови для настання суспільно небезпечних наслідків;

7) предмети, засоби, знаряддя, що підшуковувались або були виготовлені чи видозмінені, повинні мати визначене призначення, тобто, за їх допомогою особа планує вчинити конкретний злочин;

8) підготовчі діяння не ставлять під реальну загрозу об’єкт злочину. Виникає тільки ймовірність завдання шкоди об’єктові. Підготовчі діяння віддалені від об’єкта злочину проміжками часу;

9) особливістю готування до злочину є те, що воно вчиняється, як правило, шляхом дії, хоча можлива й бездіяльність (не включення сигналізації охоронцем банку для полегшення доступу до сховища інших співучасників);

10) при готуванні до злочину злочинна діяльність не доводиться до кінця з причин, які не залежать від волі винного. Якщо умисел на злочин винний повністю реалізував, то скоєне слід кваліфікувати як закінчений склад злочину, стадія готування взагалі не виділяється.

Готування до злочину має такі основні суб’єктивні ознаки:

• підготовчі діяння завжди вчиняються умисно. Цілеспрямованість діяння винного визначається бажаними для винного злочинними наслідками, тобто, готування до злочину завжди скоюється з прямим умислом.

• наявність в особи при вчиненні підготовчого діяння найближчої мети — створення можливості для заподіяння суспільно небезпечної шкоди об’єктові кримінально-правової охорони та кінцевої мети — вчинення надалі певного злочину, передбаченого Особливою частиною КК України.

Причини, які зумовлюють те, що готування до злочину рідко тягне кримінальну відповідальність: труднощі виявлення готування до злочину (латентність); невеликий ступінь суспільної небезпечності, внаслідок чого такі діяння не є злочинними.

Види готування до злочину. Відповідно до ч. 1 ст. 14 КК України, готування до злочину проявляється:

• у підшукуванні засобів чи знарядь для вчинення злочину;

• пристосуванні засобів чи знарядь для вчинення злочину;

• підшукуванні співучасників;

• змові на вчинення злочину;

• усуненні перешкод;

• іншому умисному створенні умов для вчинення злочину.

Підшукування засобів чи знарядь для вчинення злочину — це будь-які дії з придбання, отримання, тимчасового позичення, купівлі, пошуку засобів або знарядь для вчинення злочину тощо. Спосіб підшукування засобів чи знарядь може бути як злочинним, так і незлочинним. Під засобами вчинення злочину слід розуміти предмети матеріального світу, що застосовуються при вчиненні злочину. Вони чи необхідні для вчинення злочину, чи полегшують або прискорюють його вчинення (наприклад, підроблені документи для шахрайства, одурманюючі речовини для зґвалтування тощо). Так, згідно з п. 14 постанови ПВСУ № 3 від 25 квітня 2003 р. «Про практику застосування судами законодавства про відповідальність за окремі злочини у сфері господарської діяльності» злочин, передбачений ч. 2 ст. 204 КК України, є закінченим з моменту незаконного виготовлення будь-якої кількості підакцизних товарів. Дії особи, спрямовані на відкриття (створення) підпільного цеху для незаконного виготовлення таких товарів, а також придбання для їх виготовлення обладнання, за допомогою якого можливо забезпечити їх масове виробництво, повинні кваліфікуватись як готування до вчинення зазначеного злочину[66].

Знаряддя вчинення злочину — це предмети, призначені для безпосереднього виконання дій, що утворюють об’єктивну сторону складу закінченого злочину (приміром, зброя, відмички тощо). Так, під знаряддям злочинів, які полягають у корисливих посяганнях на власність, слід розуміти такі предмети чи технічні засоби, котрі умисно використовуються для викрадення майна чи заволодіння ним, а також для полегшення вчинення або приховування злочину. Так, особа може придбати комп’ютер для незаконного проникнення в комп’ютерну систему банку з метою викрадення грошей.

Засоби та знаряддя вчинення злочину можуть бути призначені за своїм характером лише для досягнення злочинної мети (наприклад, виготовлена отрута для вбивства) чи використовуватися й для інших потреб (скажімо, папір та фарби для підробки грошей і живопису).

Пристосування засобів чи знарядь для вчинення злочину — це будь-які дії з виготовлення, зміни предметів, унаслідок чого вони стають придатними чи більш зручними або більш ефективними для злочинного застосування.

Підшукування співучасників — це будь-які дії з втягнення, залучення до вчинення злочину інших осіб: виконавця (співвиконавця), організатора, підбурювача чи пособника.

Змова на вчинення злочину — це згода двох або більшої кількості осіб щодо спільного вчинення злочину.

Усунення перешкод — це усунення перепон, які заважають вчиненню злочину.

Нарешті, інше умисне створення умов для вчинення злочину — це різноманітні діяння, що створюють можливість для вчинення злочину (наприклад, підготовка місця вчинення злочину, сховища для приховування викраденого тощо). Слід мати на увазі, що поняттям умисного створення умов для вчинення злочину охоплюються всі зазначені в законі підготовчі діяння, так названі законодавцем через їх найбільшу поширеність.

Згідно з п. 20 постанови ПВСУ № 3 від 25 квітня 2003 р. «Про практику застосування судами законодавства про відповідальність за окремі злочини у сфері господарської діяльності», «… якщо при створенні чи придбанні фіктивного суб’єкта підприємницької діяльності винна особа мала на меті не тільки прикриття незаконної діяльності або здійснення видів діяльності, щодо яких є заборона, а й незаконне одержання кредитів і привласнення одержаних коштів чи їх використання не за цільовим призначенням, її дії слід додатково кваліфікувати і як готування до вчинення злочину, передбаченого відповідними частинами ст. 190 чи ст. 222 КК»[67].

Розмежування готування до злочину та виявлення умислу:

• під виявленням умислу розуміють прояв особою в будь-який спосіб (усно, письмово чи якось інакше) наміру вчинити певний злочин. Відповідно до ч. 1 ст. 11 КК України, злочином є передбачене КК суспільно небезпечне протиправне та винне діяння (дія чи бездіяльність), вчинене суб’єктом злочину;

• при виявленні умислу відсутня власне дія чи бездіяльність, тому виявлення умислу не розглядається як стадія вчинення злочину та не тягне кримінальної відповідальності;

• від прояву умислу слід відрізняти такі самостійні злочини, як погроза вбивством, погроза знищення майна, заклики до вчинення дій, що загрожують громадському порядку тощо (наприклад, статті 129, 195, 295 КК України та ін.). При цьому карається не власне умисел, а суспільно небезпечне діяння (погроза чи заклики), навіть якщо в особи не було наміру надалі реалізувати погрозу чи заклики, бо спричиняється безпосередня шкода особистій або громадській безпеці, громадському порядку.

Наведене свідчить про те, що прояв умислу на вчинення злочину, з одного боку, та погроза вчинити злочин або заклики до вчинення злочину, з другого, — це різні поняття. У першому випадку кримінальна відповідальність відсутня, в другому — вона наявна, якщо це передбачено певною кримінально-правовою нормою Особливої частини КК України.

Кваліфікація невдалої співучасті. У теорії кримінального права вважається, що невдала співучасть наявна, коли, незважаючи на дії когось зі співучасників, злочин не вчиняється[68]. На нашу думку, така позиція є дещо неточною, зважаючи на те, що можливі ситуації, коли виконавець вчиняє злочин (вбивство), використовуючи автомобіль, без знаряддя злочину (пістолета), який йому надав пособник. У таких ситуаціях дії пособника не перебувають у причиновому зв’язку з наслідком, який настав (він притягується лише за готування до вбивства). Його дії слід вважати також невдалою співучастю.

Тож невдала співучасть наявна, коли співучасник виконує свою роль, але виконавець не вчиняє злочину чи вчиняє, не скориставшись при цьому допомогою пособника.

Під невдалою співучастю слід розуміти такі ситуації:

• якщо підмовлюваний не піддався на вплив підбурювача чи добровільно відмовився від вчинення злочину;

• якщо пособник вчинив дії після добровільної відмови виконавця (про що сам пособник не знав). У таких випадках співучасті немає, оскільки відсутній зв’язок між діями виконавця (підбурювача) та пособника (виконавця). Наявне лише умисне створення умов для вчинення злочину, що, відповідно до ст. 14 КК України вважається готуванням до злочину;

• якщо виконавець не зміг скористатися сприянням пособника, зокрема, коли сприяння вчинено після вчинення виконавцем посягання чи виконавець безпосередньо не використав поради, засоби або знаряддя вчинення злочину, надані пособником.

У такому разі пособник повинен відповідати за готування до злочину, котрий намагався чи вчинив виконавець.

Отож невдала співучасть кваліфікується як готування до злочину. Такої думки дотримується більшість науковців[69]. Хоча, наприклад, А. Санталов вважає, що при такій формулі кваліфікації, як готування до злочину, поєднується несумісне[70]. Прихильники такої позиції аргументують це тим, що в злочинах зі спеціальним суб’єктом при невдалій співучасті, фактично, за готування до такого злочину суб’єктом (організатором, підбурювачем, пособником) може бути й не спеціальна особа, що є неприпустимим. Видається, що така аргументація не відповідає дійсності, бо, загальновідомо, що виконавцем цих злочинів може бути тільки спеціальний суб’єкт, а організатором, підбурювачем, пособником — й інші особи, не наділені ознаками спеціального суб’єкта.

Кваліфікація досягнення змови на вчинення злочину, організації злочинної групи, участі в організованій групі. Зазначені дії кваліфікуються або як готування до злочину, або як закінчений злочин — залежно від конструкції норм Особливої частини КК України.

Якщо у статті Особливої частини вказано на змову як на одну з ознак складу злочину, то досягнення лише такої змови без подальших дій кваліфікується як готування до злочину. Коли ж у статті Особливої частини передбачена відповідальність за створення злочинної організації, або за участь у злочинній організації (групі) як на ознаки об’єктивної сторони, то скоєне кваліфікується як закінчений злочин (наприклад, ст. 255 КК України).

Кваліфікація закінченого злочину, що являє собою готування до іншого злочину. Скоєне кваліфікується як сукупність злочинів — готування до відповідного злочину та закінчений злочин. Так, згідно з п. 26 постанови ПВСУ № 3 від 26 квітня 2002 р. «Про судову практику в справах про викрадення та інше незаконне поводження зі зброєю, бойовими припасами, вибуховими речовинами, вибуховими пристроями чи радіоактивними матеріалами», якщо викрадення вогнепальної зброї (крім гладкоствольної мисливської), бойових припасів, вибухових речовин, вибухових пристроїв або радіоактивних матеріалів та їх незаконне носіння, зберігання, передача чи збут здійснені для вчинення іншого злочину, такі дії мають кваліфікуватися за сукупністю злочинів, передбачених відповідною частиною ст. 262 і ч. 1 ст. 263 або ст. 265 КК України, а також як готування чи замах на вчинення іншого злочину.

2.4. Кваліфікація деяких видів замаху на злочин

Замах на злочин є другою стадією його вчинення.

Об’єктивні ознаки замаху на злочин.

1) вчинення діяння (дії чи бездіяльності), безпосередньо спрямованого на вчинення злочину;

2) у часі відбувається після готування до злочину;

3) є логічним продовженням створення умов для вчинення злочину;

4) діяння є суспільно небезпечним, тому що відбувається створення реальної загрози для заподіяння шкоди суспільним відносинам або така шкода завдається частково;

5) діяння частково чи повністю (при цьому відсутні наслідки в матеріальному складі злочину) охоплюються об’єктивною стороною задуманого злочину, передбаченого статтею Особливої частини КК України;

6) діяння безпосередньо наближене до об’єкта злочину. Шкода об’єктові злочину замахом або не спричиняється, або спричиняється лише частково;

7) злочинна діяльність не доводиться до кінця з причин, які не залежать від волі винного.

Під діянням, безпосередньо спрямованим на вчинення злочину, слід розуміти діяння, що безпосередньо посягає на об’єкт, який перебуває під охороною закону, створює безпосередню небезпеку спричинення йому шкоди. Уже починається виконання об’єктивної сторони злочину та завжди вчиняються діяння, передбачені диспозицією певної норми Особливої частини КК України, як обов’язкові ознаки об’єктивної сторони складу злочину (приміром, проникнення в житло з метою крадіжки майна, спроба запустити мотор з метою заволодіння автомобілем та ін.). У конкретних злочинах обсяг виконання об’єктивної сторони складу злочину може бути різним.

Недоведення злочину до кінця вказує на незавершеність об’єктивної сторони злочину. Вона не набуває повного розвитку, тобто повного мірою не здійснюється. Особа чи не виконує всі діяння, що утворюють об’єктивну сторону (скажімо, хабародавець намагається передати гроші службовій особі), чи не настають наслідки, вказані у відповідній кримінально-правовій нормі (наприклад, смерть потерпілого не настала, бо вбивця промахнувся або заподіяв тілесне ушкодження). Так, згідно з абз. 1 п. 10 постанови ПВСУ № 5 від 26 квітня 2002 р. «Про судову практику у справах про хабарництво», злочини, передбачені статтями 368, 369 КК України, вважаються закінченими з моменту, коли службова особа прийняла хоча б частину хабара. Якщо ж вона відмовилася прийняти запропоновані гроші, цінності, послуги, дії того, хто намагався дати хабар, належить кваліфікувати як замах на його давання[71].

Замах на злочин — це невдала спроба посягання на об’єкт, коли діяння винного не спричинили реальної шкоди об’єктові. Замах на злочин характеризується не доведенням злочину до кінця з причин, які не залежали від волі винного. Злочин припиняється, переривається, не завершується всупереч бажанню особи довести його до кінця. Так, згідно з абз. 1 п. 10 згаданої постанови, якщо ж службова особа виконала певні дії, спрямовані на одержання хабара, але не одержала його з причин, які не залежали від її волі, такі дії належить кваліфікувати як замах на вчинення цього злочину.

Причини недоведення злочину до кінця можуть бути різноманітними (опір жертви, невміння користуватися зброєю, затримання злочинця тощо). Якщо злочин не доведено до кінця з власної волі особи, кримінально-караного замаху на злочин немає внаслідок добровільної відмови (ст. 17 КК України). Причини, з яких злочин не було доведено до кінця, повинні бути виявлені та вказані у вироку суду.

Замах на злочин має такі основні суб’єктивні ознаки:

• діяння вчиняється з прямим умислом. Раніше КК України 1960 р. спеціально не передбачав, що при цьому наявний прямий умисел. Мова йшла про умисні дії без конкретизації виду умислу. Хоча судова та слідча практика, зазвичай, виходила з обов’язковості доведення саме прямого умислу.

Якщо особа не бажала вчинити злочин, вона не може і здійснити замах на нього, тобто спробувати вчинити його. При замахові на злочин особа усвідомлює суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачає його суспільно небезпечні наслідки та бажає довести розпочатий злочин до кінця та настання вказаних наслідків. Так, згідно з п. 4 постанови ПВСУ № 2 від 7 лютого 2003 р. «Про судову практику в справах про злочини проти життя та здоров’я особи», замах на вбивство може бути вчинено лише з прямим умислом (коли особа усвідомлює суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачає його суспільно небезпечні наслідки та бажає їх настання)[72];

• наявність у особи при вчиненні діяння мети — довести злочин до кінця, тобто виконати в повному обсязі об’єктивну сторону задуманого злочину, передбаченого нормою Особливої частини КК України.

На практиці ж (як до набрання чинності новим КК України, так і після цього) не завжди звертають увагу на доведеність прямого умислу при замахові на злочин.

Поділ замаху на злочин проведено законодавцем за суб’єктивним критерієм на закінчений і незакінчений, тобто за ставленням винного до вчинених ним діянь, за власним уявленням про ступінь виконання діяння у вчиненні злочину. Так, замах на вчинення злочину є закінченим, якщо особа виконала всі дії, котрі вважала необхідними для доведення злочину до кінця, але злочин не було закінчено з причин, які не залежали від її волі (ч. 2 ст. 15 КК України), а замах на вчинення злочину є незакінченим, якщо особа з причин, що не залежали від її волі, не вчинила усіх дій, котрі вважала необхідними для доведення злочину до кінця (ч. 3 ст. 15 КК України).

Закінчений замах на злочин називають невдалим. Наприклад, Д. 6 листопада 2002 р. близько 13 год, перебуваючи в магазині, спробував викрасти господарські товари на суму 106 грн. 70 коп., але під час виходу з магазину був затриманий продавцями[74]. При цьому він зробив усе, щоб викрасти майно, однак наслідки не настали з обставин, які не залежали від волі Д., тому злочин (крадіжка) не був доведений до кінця.

Незакінчений замах на злочин іноді в теорії кримінального права називають перерваним. Приміром, оператор комп’ютерної системи скопіював інформацію — з банку даних на дискету та намагався знищити цю інформацію на вінчестері комп’ютера, але був виявлений адміністратором і затриманий охоронцями, тобто він не вчинив усіх можливих на його думку дій для привласнення інформації, з причин, які не залежали від його волі.

Окремі вчені пропонують для розподілу замаху на злочин закінчений і незакінчений використовувати об’єктивний критерій, тобто ступінь виконання об’єктивної сторони. Вони вважають незакінченим той замах, у якому не були виконані всі дії, необхідні для закінчення злочину, а закінченим замахом на злочин — виконання всіх дій, що були необхідні для закінчення злочину. Та об’єктивний критерій непридатний для розмежування незакінченого та закінченого замахів, бо коли злочинні наслідки не настали, об’єктивно не було виконано все необхідне для їх настання. Отож, у такому разі завжди слід констатувати незакінчений замах на злочин і не залишається місця для закінченого замаху на злочин, бо завжди якихось дій винного було недостатньо для доведення злочину до кінця. Отже, не все було зроблено, що необхідно для спричинення наслідків.

Не можна використовувати для поділу замаху на закінчений і незакінчений комбінований критерій, тобто одночасне застосування об’єктивного та суб’єктивного критеріїв. Формула мішаного (об’єктивно-суб’єктивного) критерію, що пропонує визнавати закінчений замах на злочин там, де зроблено все, що можливо, на думку винного, для вчинення злочину, невдала тому, що ставить поняття закінченого замаху в повну залежність від розсуду суддів.

Замах на злочин відрізняється від закінченого злочину об’єктивною стороною. При замахові на злочин вона не завершена, відсутні деякі її ознаки (чи не доведено до кінця діяння, що утворює об’єктивну сторону складу злочину, або відсутній неспричинений суспільно небезпечний наслідок), а при закінченому злочині об’єктивна сторона повністю виконана. Визнання здійсненого діяння замахом або закінченим злочином залежить від опису об’єктивної сторони злочину в диспозиції закону.

Замах на злочин відрізняється від готування до злочину характером вчинених діянь, а в злочинах із матеріальним складом — і близькістю настання суспільно небезпечних наслідків. При замахові на злочин діяння безпосередньо спрямоване на вчинення злочину, а при готуванні до злочину лише створюються умови для вчинення злочину.

Кваліфікація невдалої спроби вчинити злочин з матеріальним складом, якщо фактично заподіяна шкода є ознакою складу іншого закінченого злочину. Названа ситуація стається, наприклад, коли внаслідок пострілу з метою вбивства фактично заподіяні лише тілесні ушкодження.

У такому разі скоєне кваліфікується як замах на вчинення більш тяжкого злочину.

Якщо діяння, скоєні особою при готуванні до одного злочину чи замаху на нього, містять у собі одночасно ознаки іншого (другого) закінченого злочину, все вчинене слід кваліфікувати за сукупністю як незакінчений злочин за ч. 1 ст. 14 або за ч. 2 (3) ст. 15 та відповідною статтею Особливої частини КК України як закінчений злочин. При цьому закінчений склад одного злочину одночасно є готуванням до іншого злочину чи замахом на нього. Так, згідно з п. 26 постанови ПВСУ № 3 від 26 квітня 2002 р. «Про судову практику в справах про викрадення та інше незаконне поводження зі зброєю, бойовими припасами, вибуховими речовинами, вибуховими пристроями чи радіоактивними матеріалами», якщо викрадення вогнепальної зброї (крім гладкоствольної мисливської), бойових припасів, вибухових речовин, вибухових пристроїв або радіоактивних матеріалів та їх незаконне носіння, зберігання, передача чи збут здійснені для вчинення іншого злочину, такі дії мають кваліфікуватися за сукупністю злочинів, передбачених відповідною частиною ст. 262 і ч. 1 ст. 263 або ст. 265 КК України, а також як готування чи замах на вчинення іншого злочину[75].

Кваліфікація злочину, об’єктивна сторона якого включає два чи більше неальтернативних діяння. Якщо фактично виконана лише одна з дій, що належать до об’єктивної сторони відповідного злочину (наприклад, при зґвалтуванні — погроза вбивством), то скоєне кваліфікується як замах на цей злочин, а не як готування до нього. Вчинена дія належить до об’єктивної сторони злочину. Ідеться про «безпосереднє вчинення злочину», що передбачено в ч. 1 ст. 15 КК України.

Кваліфікація дій співучасників у випадку, коли виконавець вчинив лише замах на злочин. Інші співучасники (підбурювач, організатор, пособник) також несуть відповідальність за замах на злочин, хоча б кожний з них і виконав усі дії, що вважав необхідними для досягнення спільного результату.

Коли замах на злочин невеликої тяжкості позбавлений суспільної небезпечності, відповідальність за нього не настає, відповідно до ч. 2 ст. 11 КК України (не є злочином закінчене діяння, що формально й містить ознаки будь-якого злочину, воно через малозначність не має суспільної небезпеки, не тягне кримінальної відповідальності).

Не є злочином і замах, який не містить суспільної небезпеки (наприклад, замах на знищення чи пошкодження майна, що не має цінності, при усвідомленні винним цього).

Як випливає зі ст. 16 КК України, при кваліфікації замаху на злочин необхідно посилатися на ч. 2 (3) ст. 15 і статтю Особливої частини КК України, що передбачає відповідальність за закінчений злочин, на який суб’єкт вчинив замах.

Приміром, закінчений замах на вбивство кваліфікується за ч. 2 ст. 15 і ч. 1 ст. 115 КК України. Коли ж крадіжка вчинена у великих розмірах, але матеріалами справи встановлено, що умисел винного був спрямований на викрадення в особливо великих розмірах і не був здійснений з не залежних від винного обставин, вчинений злочин слід кваліфікувати як закінчений замах на таємне викрадення в особливо великих розмірах, тобто за ч. 2 ст. 15 і ч. 5 ст. 185 КК України.

Якщо особа вчиняє замах на злочин як бездіяльність, то при кваліфікації необхідно посилатися на ч. 1 ст. 15 і статтю Особливої частини КК України, що передбачає відповідальність за закінчений злочин, на який особа вчиняє замах. Це пов’язане з тим, що частини 2 і 3 ст.15 КК України передбачає лише замах як дію, а тому неможлива кваліфікація з посиланням на ці частини при злочинній бездіяльності. Наприклад, адміністратор комп’ютерної системи банку П. не протидіє зовнішньому проникненню в цю систему з Інтернету. Це він робить для того, щоби спільник С. проникнув до системи та викрав комп’ютерну інформацію. Та іншій оператор системи банку, виявивши факт проникнення, вимикає живлення головного комп’ютера, що не дало змоги винним отримати інформацію. Тобто дії С. слід кваліфікувати як закінчений замах на несанкціоноване втручання в роботу електронно-обчислювальних машин (комп’ютерів) — за ч. 2 ст. 15 та ч. 2 ст. 361 КК України, а бездіяльність П. — за ч. 5 ст. 27, ч. 1 ст. 15 та ч. 2 ст. 361 КК України.

2.5. Кваліфікація готування до злочину та замаху на злочин при альтернативному й неконкретизованому умислі

Питання кваліфікації готування до злочину та замаху на злочин при альтернативному й неконкретизованому умислі в науці та судовій і слідчій практиці не отримали однозначного вирішення.

Так, у теорії кримінального права, навіть, існує думка, що готування до злочину та замах на злочин при альтернативному й неконкретизованому умислі взагалі неможливі чи можливі тільки при альтернативному умислі[76].

Ми вважаємо, що така позиція частково не відповідає реальній судовій та слідчій практиці й таке спрощення процесу кваліфікації та доказування є неприпустимим. Отож розглянемо деякі питання кваліфікації готування до злочину та замаху на злочин при альтернативному й неконкретизованому умислі.

Різновидом конкретизованого умислу є умисел альтернативний, котрий наявний, якщо суб’єкт бажає заподіяти в результаті свого діяння як один, так й інший визначені суспільно небезпечні наслідки. Умислом суб’єкта в таких ситуаціях може охоплюватися й те, що своїми діями він заподіює шкоду якомусь об’єктові злочину (наприклад, життю чи здоров’ю особи).

Злочини, вчинені з альтернативним умислом, кваліфікуються залежно від наслідків, що настали (при відсутності реальної доказової бази наявності альтернативного умислу). При доведенні наявності альтернативного умислу, діяння кваліфікується за реальне (чи потенційну можливість) спричинення найтяжчої шкоди.

У теорії кримінального права пропонується відповідальність за замах із альтернативним умислом визначати тільки відповідно до умислу на найбільш тяжкий злочин[77], але реально, в судовій та слідчій практиці, відповідальність настає за фактично спричинену шкоду, тому що довести умисел винної особи на завдання більш тяжкої шкоди, у більшості ситуаціях, практично не можливо. Це правило застосовується і при кваліфікації готування до злочину та замаху на злочин при альтернативному умислі. Тож особа відповідає за фактично вчинений замах (готування) на один з альтернативних злочинів (при відсутності реальної доказової бази наявності альтернативного умислу), а при доведенні наявності альтернативного умислу, діяння кваліфікується за реальне (чи потенційну можливість) спричинення найтяжчої шкоди.

Наприклад, особа вчиняє проникнення до квартири для викрадення приватного майна. При цьому вона усвідомлює, що можливі два варіанти: викрадення відбудеться таємно чи відкрито, якщо в квартирі хтось є. Тож вона готова вчинити як крадіжку, так і грабіж (розбій). У квартирі нікого не було, але спрацювала сигналізація й особу затримали працівники Державної служби охорони під час спроби залишити житло. Дії особи слід кваліфікувати як закінчений замах на крадіжку шляхом проникнення в житло (ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України).

Неконкретизований (невизначений) умисел полягає в тому, що в суб’єкта є загальне уявлення про ознаки діяння та його наслідки, що хоча й охоплювалися в загальній формі передбаченням винного, однак розмір (тяжкість) заподіяної шкоди не був конкретизований. Так, при нанесенні тілесних ушкоджень під час бійки винний усвідомлює, що заподіює шкоду здоров’ю, але не знає, якою за ступенем тяжкості буде ця шкода, тобто він допускає (непрямий умисел) настання легких, середньої тяжкості й тяжких тілесних ушкоджень.

У такому разі відповідальність повинна визначатися фактично заподіяними наслідками.

Якщо ж, незважаючи на намагання заподіяти шкоду, вона не настала, скоєне не можна розглядати як готування чи замах, тому що немає прямого умислу.

Тож готування чи замах на злочин при неконкретизованому умислі не тягне кримінальної відповідальності.

2.6. Поняття добровільної відмови від вчинення злочину та її ознаки

Ознаки добровільної відмови від злочину:

• остаточне припинення особою готування до злочину або замаху на злочин;

• відмова від злочину з власної волі особи;

• наявність у особи усвідомлення можливості доведення злочину до кінця.

Остаточне припинення готування до злочину чи замаху на злочин означає остаточну відмову від доведення злочину до кінця, тобто дійсну та безповоротну відмову особи від вчинення задуманого нею злочину й відсутність наміру продовжити його в майбутньому.

Не є добровільною відмовою від злочину й відмова від повторення посягання, невдала спроба вчинення злочину, оскільки винний зробив усе, що він вважав за необхідне для вчинення злочину, але з не залежних від нього причин злочин не був доведений до кінця й, зокрема, не настали суспільно небезпечні наслідки злочинів з матеріальним складом. Наприклад, немає добровільної відмови від доведення злочину до кінця при відмові винного від спроби повторного пострілу в потерпілого у зв’язку з осічкою чи промахом, і винний підлягає кримінальній відповідальності за замах на вбивство. Уже перший постріл становить закінчений замах на вбивство, тому добровільна відмова повністю виключається. Відмова від повторення замаху може бути взята до уваги лише при призначенні покарання. Так, згідно з п. 4 постанови ПВСУ № 2 від 7 лютого 2003 р. «Про судову практику в справах про злочини проти життя та здоров’я особи», якщо відмова сталася вже після вчинення дій, що їх особа вважала за необхідне виконати для доведення злочину до кінця, але його не було закінчено з причин, що не залежали від її волі, діяння належить кваліфікувати відповідно до ч. 2 ст. 15 КК України як закінчений замах на злочин, який особа бажала вчинити[78].

Друга ознака добровільної відмови — це недоведення злочину до кінця з власної волі особи. З цих же причин не доводиться до кінця злочин і при вчиненні готування до нього. При добровільній відмові від злочину особа свідомо, з власної волі припиняє злочинну діяльність. Ініціатива добровільної відмови (прохання, умовляння чи навіть погрози) може належати й іншим особам (наприклад, родичам або жертві), але остаточне рішення про припинення злочинної діяльності приймає самостійно особа, що добровільно відмовляється від доведення злочину до кінця.

Останньою ознакою добровільної відмови є наявність у особи усвідомлення можливості довести злочин до кінця. Особа вважає, що відсутні причини (обставини), які вона не в змозі подолати для закінчення розпочатого нею злочину, та їй вдасться в конкретних умовах його завершити. Наприклад, винний з метою зґвалтування потерпілої довів її до безпорадного стану, застосувавши алкогольні напої чи наркотики, й усвідомлюючи, що він може довести злочин до кінця та ніхто йому не перешкодить це зробити, пожалів жертву й відмовився від зґвалтування.

Як свідчить судова та слідча практика, для визнання відмови від зґвалтування добровільною потрібно встановити, що особа, маючи реальну можливість довести цей злочин до кінця, відмовилася від цього та з власної волі припинила злочинні дії. В таких випадках особа може нести відповідальність за фактично вчинені нею дії, якщо вони утворюють склад іншого злочину. Водночас не може визнаватися добровільною відмова від зґвалтування, котра викликана неможливістю дальшого продовження злочинних дій з причин, не залежних від волі винного (наприклад, коли цьому перешкодили інші особи чи ґвалтівник не зміг подолати опору чи не міг закінчити злочин з фізіологічних причин тощо).

Якщо ж особа припиняє злочинне діяння, відмовляється від доведення злочину до кінця, переконавшись у фактичній неможливості його успішного здійснення, — це не добровільна, а вимушена відмова, невдале злочинне посягання (наприклад, особа намагалася вбити іншу та не змогла, тому що потерпілий утік).

Усвідомлення можливості доведення злочину до кінця визначається суб’єктивним критерієм, тобто уявленням про це самої особи. Тож не має значення, чи існувала насправді така можливість.

Мотиви добровільної відмови від доведення злочину до кінця можуть бути різні: усвідомлення аморальності діяння, розкаяння, бажання виправитися, страх перед відповідальністю, жалість, невигідність скоєння злочину тощо. Мотиви не мають значення для визначення добровільної відмови від злочину та вважаються рівнозначними.

Добровільна відмова від злочину можлива тільки при незакінченому злочині, лише до моменту закінчення злочину, бо тільки в цьому випадку особа може ліквідувати (припинити) створену нею небезпеку спричинення шкоди об’єктові, котрий охороняється кримінальним законом. Добровільна відмова не має місця на стадії закінченого злочину, бо є всі елементи й ознаки складу злочину, та відмовитися від завершеного посягання вже неможливо.

Отже, поняття закінченого злочину та добровільної відмови від злочину є взаємовиключними. Так, добровільна відмова від збуту порнографічних предметів може статися лише власне до факту їх збуту. Тож повідомлення, приміром, покупців (після продажу) про зміст відеокасет, які містять порнографічну інформацію незалежно від мотивів не звільняє особу від кримінальної відповідальності за цей злочин.

На стадії готування до злочину добровільна відмова можлива в усіх випадках, до того ж у формі простої бездіяльності. Утримання від подальших дій зі створення умов для вчинення злочину припиняє небезпеку для об’єкта, охоронюваного кримінальним законом, і виключає можливість вчинення злочину. При цьому можуть бути вчинені дії з ліквідації створених умов для скоєння злочину. Вони не обов’язкові й не мають значення для встановлення добровільної відмови (наприклад, особа знищує придбану зброю чи пристосований засіб або знаряддя злочину).

На стадії незакінченого замаху на злочин добровільна відмова, як і при готуванні до злочину, можлива завжди. При цьому також достатньо утримання від подальших дій, безпосередньо спрямованих на вчинення злочину.

На стадії закінченого замаху на злочин добровільна відмова можлива лише в тих випадках, коли між здійсненим діянням і ймовірним настанням суспільно небезпечних наслідків не минув проміжок часу, протягом якого особа здатна впливати на розвиток причинового зв’язку, може втрутитись і запобігти настанню суспільно небезпечного наслідку. Приміром, особа підклала вибухівку в автомобіль для вбивства, а потім повернулася до транспортного засобу та знешкодила вибуховий пристрій. Добровільна відмова в цих випадках можлива лише активними діями.

Якщо вказаного проміжку часу між діянням і наслідком немає чи розвиток причинового зв’язку вже закінчився, на думку В. Тихого, добровільна відмова на стадії закінченого замаху неможлива; тут може відбутися лише відмова від поновлення (повторення) спроби вчинити злочин. Наприклад, суб’єкт, бажаючи вбити, зробив постріл у потерпілого, але промахнувся. Від замаху на вбивство вже відмовитися не можна, можлива лише відмова від замаху повторно позбавити життя потерпілого[79].

Підставами виключення кримінальної відповідальності при добровільній відмові від злочину вважають або відсутність, або малозначність суспільної небезпечності, винності тощо. Згідно зі ст. 17 КК України добровільна відмова від злочину є самостійною підставою для виключення кримінальної відповідальності за незакінчений злочин, бо шляхом добровільної відмови особа припиняє створену нею небезпеку, не дає їй реалізуватися, перетворитися на фактичне спричинення шкоди об’єктові, запобігає закінченню злочину.

Особа, що добровільно відмовилася від доведення злочину до кінця, не підлягає кримінальній відповідальності за вчинені нею готування до злочину чи дії, спрямовані безпосередньо на вчинення злочину (ч. 2 ст. 17 КК України). Отож ця норма має важливе значення для запобігання закінченню злочинів, бо сприяє відмові від продовження та завершення розпочатого особою злочину. Положення вказаної норми про добровільну відмову можуть бути використані й іншими особами для запобігання злочинам.

Якщо в діянні (діях або бездіяльності, безпосередньо спрямованих на вчинення злочину, чи в готуванні до злочину), вчиненому особою до добровільної відмови, вже міститься склад іншого закінченого злочину, настає кримінальна відповідальність за це посягання, а за добровільно припинений злочин відповідальність виключається. Скажімо, особа, що незаконно виготовила вибуховий пристрій для вбивства та добровільно відмовилася від вбивства, але не здала пристрій представникам влади, не підлягає відповідальності за готування до вбивства, але буде відповідати згідно з ч. 1 ст. 263 КК України за незаконне виготовлення вибухового пристрою.

Так, згідно з п. 4 постанови ПВСУ № 2 від 7 лютого 2003 р. «Про судову практику в справах про злочини проти життя та здоров’я особи» особа, котра добровільно відмовилася від убивства потерпілого чи заподіяння шкоди його здоров’ю, підлягає кримінальній відповідальності лише за умови, що фактично вчинене нею діяння містить склад іншого злочину[80].

2.7. Кваліфікація позитивної посткримінальної поведінки (дійове каяття). Розмежування її та добровільної відмови від вчинення злочину

Добровільна відмова від злочину відрізняється від дійового каяття в здійсненні злочину. Під дійовим каяттям слід розуміти дії особи, що свідчать про щире засудження нею вчиненого злочину та про прагнення мінімізувати розмір завданої шкоди. Об’єктивною ознакою дійового каяття є певна активна поведінка особи, котра вчинила злочин, а суб’єктивною ознакою — засудження нею своїх дій (тому ці дії і мають таку назву). Дійове каяття може проявитися в діях, а саме:

• відверненні шкідливих наслідків вчиненого злочину;

• відшкодуванні завданого збитку чи усуненні заподіяної шкоди;

• активному сприянні розкриттю злочину;

• з’явленні із зізнанням;

• інших подібних діях, які пом’якшують наслідки здійсненого злочину та відповідальність за нього.

Так, в п. 5 постанови ПВСУ № 7 від 24 жовтня 2003р. «Про практику призначення судами кримінального покарання» вказав, що вирішуючи питання про наявність такої пом’якшуючої обставини, як з’явлення із зізнанням, суди повинні перевіряти, чи були подані до органів розслідування, інших державних органів заява або зроблене посадовій особі повідомлення про злочин (у будь-якій формі) добровільними та чи не пов’язане це з тим, що особа була затримана як підозрюваний і, будучи викритою, підтвердила свою участь у вчиненні злочину.

Якщо у справі, порушеній за фактом вчинення злочину, не встановлено, хто його вчинив, добровільні заява чи повідомлення особи про вчинене нею мають розглядатись як з’явлення із зізнанням. Аналогічно розцінюється заява особи, притягнутої до кримінальної відповідальності, про вчинення нею іншого злочину, про який не було відомо органам досудового слідства та суду[81].

За сукупності вчинених злочинів з’явлення із зізнанням має братися до уваги як обставина, що пом’якшує покарання при призначенні останнього за злочин, у зв’язку з яким вчинено це діяння.

Добровільна відмова можлива лише при незакінченому злочинові. Дійове каяття — як при незакінченому, так і при закінченому злочинах. Добровільна відмова може виявлятись і в бездіяльності, у простому утриманні від подальшого здійснення злочину, а дійове каяття завжди припускає лише активну поведінку. Добровільна відмова можлива лише від злочинів, вчинених із прямим умислом. Дійове каяття може бути як в умисних, зокрема й скоєних з непрямим умислом, так і в необережних злочинах. При добровільній відмові виключається кримінальна відповідальність у зв’язку з відсутністю в діянні особи складу злочину. При дійовому каятті склад злочину наявний, і воно, зазвичай, розглядається як обставина, що лише пом’якшує відповідальність.

Навіть якщо особа в деяких випадках при дійовому каятті і звільняється від кримінальної відповідальності, то не у зв’язку з відсутністю в її діянні складу злочину, а через інші обставини, вказані в законі (ч. 4 статті 212, 289, 309 КК України та ін.).

Тож дослідження всіх обставин справи, неупереджене ставлення органів досудового слідства та суду до осіб, які здійснили дійове каяття, сприятиме справді правовій оцінці поведінки вказаних осіб.

1. Які основні відмінності закінченого злочину від попередньої злочинної діяльності?

2. Визначте правила кваліфікації закінченого злочину.

3. Як розмежувати попередню злочинну діяльність та виявлення умислу?

4. Як кваліфікується готування до злочину при альтернативному та неконкретизованому умислі?

5. Як кваліфікується невдала співучасть?

6. Як кваліфікується досягнення змови на вчинення злочину, організації злочинної групи, участі в організованій групі?

7. Як кваліфікується закінчений злочин, який є водночас готуванням до іншого злочину?

8. Як кваліфікується невдала спроба вчинити злочин з матеріальним складом, якщо фактично заподіяна шкода є ознакою складу іншого закінченого злочину?

9. Як кваліфікується замах на злочин при альтернативному та неконкретизованому умислі?

10. Як кваліфікується злочин, об’єктивна сторона якого охоплює два чи більше діянь?

11. Як кваліфікуються дії співучасників, коли виконавець вчинив лише замах на злочин?

12. Яка відмінність продовжуваного злочину від триваючого?

13. Визначте ознаки дійового каяття, що відрізняють його від добровільної відмови від вчинення злочину.

14. На яких стадіях злочину можлива добровільна відмова від вчинення злочину?

15. Визначте правила кваліфікації позитивної посткримінальної поведінки (дійове каяття).

Благов Е. Приготовление к преступлению // Законность. — Москва. — 2005. — № 1.

Вырастайкин В. Добровольный отказ от преступления и явка с повинной // Российская юстиция. — 2001. — № 9.

Горжей В. Я. Деятельное раскаяние: проблемы правоприменения // Российский следователь. — 2003. — № 4.

Горлач М. Ю. Отказ от реализации уголовной ответственности при совершении неоконченного преступления // Следователь. — 2004. — № 3.

Житный А. Деятельное раскаяние (По УК Украины) // Российская юстиция. — 2002. — № 10.

Клименко С.В. Кримінально-правові наслідки добровільної відмови від вчинення злочину // Дніпропетровська юридична академія М-ва внутр. Справ / Науковий вісник. — Дніпропетровськ. — 2002. — № 2.

Козлов А. Учение о стадиях преступления. — СПб: Юридический центр — Пресс, 2002.

Редин М. П. Объективные и субъективные признаки приготовления к преступлению и покушения на преступление // Российский следователь. — 2003. — № 1.

Скорилкин Н. Добровольный отказ на стадии оконченного покушения на преступление // Законность. — 2002. — № 5.

Сураева В. Кримінальна відповідальність за незакінчений злочин: чи є законним? // Юридичний журнал. — 2006. — № 1.

Тер-Акопов А. А. Добровольный отказ от совершения преступления. — М.,1982.

Тихий В. П. Окремі аспекти практичного застосування Кримінального кодексу України // Новий Кримінальний кодекс України: Питання застосування і вивчення: матер, міжнар. наук. — практ. конф. [Харків] 25–26 жовт. 2001р. / Редкол.: В. В. Сташис (голов, ред.) та ін. — К. — X.: Юрінком Інтер, 2002.

Тихий В. П. Готування до злочину (коментар до статті 14 КК України) // Вісник Конституційного Суду України. — 2004. — № 3.

Тихий В. П. Готування до злочину (коментар до статті 14 КК України) // Вісник Конституційного Суду України. — 2004. — № 4.

Шевчук А. В. Замах на злочин та його ознаки // Науковий вісник Чернівецького університету: Збірник наукових праць. Вип. 105: Правознавство. — Чернівці: Рута, 2001.

Шевчук А. В. Готування до злочину та особливості відповідальності за готування //Актуальні проблеми держави і права. Випуск 11. — Одеса: Юридична література, 2001.

Шевчук А. В. Поняття непридатного замаху та його види // Науковий вісник Чернівецького університету: Збірник наукових праць. Вип. 125: Правознавство. — Чернівці: Рута, 2001.

1. Р. цікавився хімією та зброєю. Ознайомившись із методами виготовлення простих вибухівок, Р. через своїх рідних і знайомих придбав усі необхідні йому речовини для виготовлення вибухового пристрою, але не зміг реалізувати свій намір, бо був затриманий працівниками правоохоронних органів.

Визначте стадію вчинення злочину. Кваліфікуйте дії Р.

2. Д. працював фрезерувальником на заводі «Промбуд». У зв’язку з тим, що протягом п’яти місяців завод ніяких замовлень не виконував, і робітникам заробітну плату не виплачували, Д. виготовив два пістолети, продав їх, отримавши за кожний пістолет по 400 доларів США, після чого став виготовляти деталі до двох пістолетів.

Визначте стадії вчинення злочинів. Кваліфікуйте дії Д.

3. Р. о 22 год повертався з дискотеки додому. На стоянці транспортних засобів, розташованої біля будинку № 1 авіаційного містечка, він побачив автомобіль ВАЗ-2109 і вирішив його угнати, щоб доїхати до свого села. Р. підійшов до автомобіля, вставив у дверний замок викрутку, пошкодив його, відкрив двері, завів автомобіль, доїхав до свого села, де й залишив викрадений автомобіль. Визначте стадію вчиненого злочину. Кваліфікуйте дії Р.

4. К. мав намір помститися В., тому приїхав у відпустку з табельною зброєю (пістолетом), вистрелив з неї у В., заподіявши останньому тяжкі тілесні ушкодження, але намір на вбивство до кінця не довів, тому що усвідомив аморальність свого вчинку та вирішив залишити В. у живих.

Визначте стадію вчинення злочину. Кваліфікуйте дії особи.

5. П. народила дівчинку, але, не бажаючи займатися її вихованням, через деякий час, вирішила вбити дитину. В той час, коли її чоловік пішов на роботу, П. взяла доньку, зайшла до сараю, взяла за ноги та стала бити головою об стіни. Коли переконалася, що дитина мертва, закопала тіло на городі. Судово-медична експертиза встановила, що дитина під час побоїв не вмерла. Причина смерті — асфіксія. Тілесні ушкодження, що були заподіяні, належать до середньої тяжкості тілесних ушкоджень.

Кваліфікуйте дії особи. Визначте стадію злочину.

6. А. з метою заволодіння господарськими товарами та подальшого їх перепродажу, підробив документи ВАТ «Сатурн». Побоюючись, що його можуть викрити, А. знищив підроблені документи.

Кваліфікуйте дії А. Визначте стадію вчинення злочину.

7. Г., працюючи в одному відділі конструкторського бюро проектного інституту з П., знала, що П. отримала премію в сумі 500 грн. і поклала їх до себе в сейф. Вирішивши скоїти крадіжку зазначеної суми під час обідньої перерви, скориставшись із того, що у відділі нікого немає, не помітивши в дверях 3., за допомогою підбору ключа відкрила сейф П., взяла з нього гроші та попрямувала до виходу, де й була затримана 3.

Кваліфікуйте дії Г. Визначте стадію вчинення злочину.