Теорія кваліфікації злочинів: Підручник.

5.1. Загальні правила кваліфікації множинності злочинів

Множинність злочинів — це вчинення особою двох або більшої кількості суспільно небезпечних діянь, кожне з яких утворює ознаки самостійного складу злочину.

Проблема множинності має вплив не тільки на кваліфікацію злочинів і покарання за їх вчинення, але й упливає на кримінально-правову політику.

Загальні ознаки множинності злочинів:

• якщо вчиняються два чи більша кількість злочинів, це означає, що заподіюється шкода або ставиться під загрозу заподіяння шкоди більш широке коло суспільних відносин;

• кожний злочин усе ще зберігає свою юридичну значущість, тобто кожний із цих злочинів повинен бути підставою кримінальної відповідальності;

• скоєння однією особою чи співучасниками двох або більшої кількості злочинів свідчить про стійку антисоціальну спрямованість злочинних діянь[187].

Види множинності злочинів передбачені у КК.

Повторністю злочинів визнається вчинення двох або більшої кількості злочинів, передбачених тією ж статтею або частиною статті Особливої частини КК (ч. 1 ст. 32 КК України). Учинення двох або більшої кількості злочинів, передбачених різними статтями КК, визнається повторним лише у випадках, передбачених в Особливій частині КК.

Про сукупність злочинів ідеться, коли особа вчинила два чи більшу кількість злочинів, передбачених різними статтями або різними частинами однієї статті Особливої частини КК, за жоден з яких її не було засуджено (ч. 1 ст. 33 КК України). За сукупності злочинів кожен з них підлягає кваліфікації за відповідною статтею або частиною статті Особливої частини КК.

Рецидив злочинів — це вчинення нового умисного злочину особою, що має судимість за умисний злочин (ч. 1 ст. 34 КК України).

В. Чубарев виділяє ще два види множинності злочинів: фактичну та юридичну[188].

Фактична множинність наявна, якщо об’єктивно існує множинність злочинної діяльності, проте завдяки тому, що за підставами, передбаченими в кримінальному законі (ч. 1 ст. 44 КК України), раніше вчинений злочин вважається нібито не існуючим, фактично, існуюча множинність злочинних діянь свого юридичного відтворення не знаходить. Цей різновид множинності більше цікавить кримінологію.

За юридичної множинності кожний зі злочинів, що утворюють множинність, одночасно зберігає свою юридичну значущість на момент розгляду справи судом.

Кримінально-правову науку безпосередньо цікавить саме юридична множинність злочинів, тому її ми розглянемо більш детально.

Множинність злочинів слід відрізняти від одиничних злочинів, адже поняття «множинність» вживається для розмежування відповідних випадків та ситуацій поодиноко скоєних злочинних діянь, на кшталт того, як термін «група» відрізняє множинність злочинців від особи, що діяла одноособово[189].

Так, продовжуваний злочин як одиничний злочин характеризується тим, що складові його діяння об’єднані єдиним злочинним наміром і спрямовані до загальної мети. За повторності тотожних злочинів говорять не про єдиний одиничний злочин, а про множинність злочинів, за якої кожне окреме діяння не має з іншими того фактичного зв’язку, що властивий тотожним діянням у продовжуваному злочинові. Тож за повторності злочини, що утворюють її, не об’єднані єдністю злочинного наміру та загальною метою їх вчинення.

За наявності складеного злочину скоєне кваліфікується за однією статтею КК, за ідеальної чи реальної сукупності застосовуються дві або більше статей КК — залежно від того, скільки злочинів належить до цієї сукупності. Така кваліфікація зумовлена тим, що складений злочин розглядається законом як єдиний злочин. За сукупності ж злочинів у діях особи є два чи більша кількість злочинів, кожен з яких передбачений певною статтею КК.

Хоча у судовій та слідчій практиці виникають проблеми щодо визначення сукупності злочинів та відмежування від складеного злочину.

Слідчий кваліфікував такі дії лише як хуліганство, передбачене ч. 1 ст. 296 КК, але завдані тяжкі тілесні ушкодження (за ознакою непоправне знівечення обличчя) не охоплюються хуліганством і потребують додаткової кваліфікації[190].

Практичне значення множинності злочинів полягає в тому, що види множинності беруться до уваги при кваліфікації злочинів і призначенні покарання, у вирішенні питання можливості звільнення від кримінальної відповідальності та покарання.

Так, можливість звільнення від кримінальної відповідальності пов’язується з вчиненням одиничного злочину (вперше) невеликої чи середньої тяжкості (статті 45–48 КК України).

Виникає тільки одне запитання, чому сукупність злочинів, передбачених ч. 1 (підробка документів) і ч. 3 (використання підробленого документа) ст. 358 КК України, суд розцінив як одиничний злочин? Зважаючи на ці обставини справи, вважаємо, що суд неправомірно застосував ст. 45 КК України при звільненні особи від кримінальної відповідальності.

Множинність злочинів суд також має брати до уваги при кваліфікації, призначенні покарання та звільненні від кримінальної відповідальності (на підставі ч. 1 ст. 9 КК України) у разі вчинення громадянином України чи особою без громадянства, що постійно проживає в Україні, нового злочину на території України після засудження за інший злочин за вироком суду іноземної держави.

5.2. Кваліфікація повторності злочинів

Повторністю злочинів визнається вчинення двох або більшої кількості злочинів, передбачених тією ж статтею чи частиною статті Особливої частини КК (ч. 1 ст. 32 КК України). Скоєння двох або більшої кількості злочинів, передбачених різними статтями КК, визнається повторним лише у випадках, передбачених Особливою частиною КК.

У судовій і слідчій практиці непоодинокі випадки неправильної кваліфікації повторності злочинів.

Зважаючи на такі помилки суду, доцільно розглянути основні ознаки повторності злочинів, визначити правила кваліфікації і розмежувати цей вид множинності та одиничні злочини й інші види множинності.

Ознаки повторності злочинів:

1) особа (група осіб) вчиняє два чи більше самостійних одиничних злочинів. Одиничні злочини, що утворюють повторність, можуть мати різний характер. Конкретизуючи це положення, примітка до ст. 289 КК України, наприклад, вказує, що незаконне заволодіння транспортним засобом визнається повторним, якщо воно було вчинено після незаконного заволодіння транспортним засобом або злочину, передбаченого статтями 185, 186, 187, 189–191, 262, 410 КК України. Таким чином КК України встановлює, що повторним вважається вчинення злочину хоча б удруге, до того ж має на увазі одиничні самостійні злочини (крадіжка, грабіж тощо). Для поняття повторності не має значення, були два або більше злочинів, закінченими чи один з них був лише готуванням (замахом) до злочину. На визначення повторності не впливають і форми співучасті (крадіжка вчинена за попередньою змовою групою осіб, а потім — крадіжка вчинена організованою групою), і роль, яку виконував співучасник у злочині, що утворював собою повторність;

2) одиничні злочини, що утворюють повторність, вчиняються неодночасно, тобто віддалені один від одного певним проміжком часу;

3) для повторності не має значення, була чи не була особа засуджена за раніше вчинений злочин. Повторність наявна як у разі, коли за перший зі вчинених злочинів особа не була засуджена, так і у випадках, коли новий злочин був вчинений після засудження за перший;

4) повторність виключається, якщо за раніше вчинений злочин особа була звільнена від кримінальної відповідальності, закінчилися строки давності чи на цей злочин поширилася амністія або судимість за нього було погашено чи знято. Це прямо передбачено в ч. 4 ст. 32 КК України: «повторність відсутня, якщо за раніше вчинений злочин особу було звільнено від кримінальної відповідальності за підставами, встановленими законом, або якщо судимість за цей злочин було погашено або знято». Цього правила дотримуються й судова та слідча практика. Так, згідно з п. 15 постанови ПВСУ № 5 від 26 квітня 2002 р. «Про судову практику у справах про хабарництво», одержання та давання хабара не можуть кваліфікуватись як вчинені повторно у випадках, коли: судимість за раніше вчинений злочин знята чи погашена в передбаченому законом порядку; на момент вчинення особою нового злочину минули строки давності притягнення її до відповідальності за раніше вчинений злочин; особа була звільнена від відповідальності за раніше вчинений злочин у встановленому законом порядку.

У кримінальному праві, зазвичай, виділяють такі властивості повторності злочинів[192];

1) у тотожних злочинах (злочинах одного виду) кілька окремих (самостійних) діянь, вчинених у різний час (або у різних ситуаціях), передбачаються:

а) однією і тією ж статтею чи однією і тією ж частиною статті Особливої частини КК України (наприклад, перший злочин кваліфікується за ч. 1 ст. 152 КК України, а другий — за ч. 3 ст. 152 КК України);

б) відповідними статтями КК України 1960 р. та КК України 2001 р., якщо ці статті встановлюють відповідальність за один і той же тип (різновид) суспільно небезпечного діяння. Наприклад, перший злочин кваліфікується за ч. 1 ст. 140 КК України 1960 р., а другий — за ч. 3 ст. 185 КК України 2001 р.

2) у однорідних злочинах кілька окремих (самостійних) діянь, що вчинені в різний час (або у різних ситуаціях), посягають на один і той же безпосередній (видовий) об’єкт, вчиняються за однієї і тієї ж форми вини, передбачаються різними статтями Особливої частини КК України 2001 р. чи КК України 1960 р., якщо:

а) статті, що передбачають відповідальність за такі діяння, прямо вказані в примітці, яка визначає зміст поняття «повторно»; приміром, згідно з ч. 1 примітки до ст. 185 КК України у статтях 185, 186, 189–191 КК України, повторним визнається злочин, вчинений особою, котра раніше вчинила будь-який зі злочинів, передбачених цими статтями чи статтями 187, 262 КК України 2001р.;

б) статті, що передбачають відповідальність за певні діяння, прямо вказані у формулюванні на кшталт»., особою, що раніше вчинила злочин, передбачений…»; наприклад, у ч. 2 ст. 152 КК України поряд з поняттям «повторно» вжито формулювання «… особою, яка раніше вчинила будь-який із злочинів, передбачених статтями 153–155 цього Кодексу»;

в) формулювання на кшталт «особою, яка раніше вчинила….» хоч і не містить вказівки на конкретні статті Особливої частини КК України, але стосується кількох однорідних злочинів; наприклад, п. 3 ст. 93 КК України 1960 р. та п. 13 ч. 2 ст. 115 КК України 2001 р. містять формулювання «вчинене особою, яка раніше вчинила умисне вбивство»; в такому разі, згідно з абз. 5 п. 17 постанови ПВСУ № 2 від 7 лютого 2003 р. «Про судову практику в справах про злочини проти життя та здоров’я особи», поняття «умисне вбивство» охоплює не лише злочини, передбачені статтями 93, 94 КК України 1960р. та ст. 115 КК України 2001 р., ай злочини, передбачені статтями 58, 59,190-1 КК України 1960 р., та злочини, передбачені статтями 112, 348, 379, 400, ч. 4 ст. 404, 443 КК України 2001 р.;

г) однорідність злочинів зумовлена п. 17 Прикінцевих та перехідних положень КК України 2001 р.; наприклад, перший злочин кваліфікується за ч. 2 ст. 223 КК України 1960 р., а другий — за ч. 2 ст. 289 КК України 2001 р. Кожен зі складів однорідних злочинів має ознаку (ознаки), що наявні в складі іншого злочину.

Інколи кваліфікуюча ознака «повторність» не передбачена законодавцем у диспозиціях статей (скажімо, у статтях 423–426 КК України). Отже, її не повинно бути й у юридичному формулюванні обвинувачення. Повторність у такому разі має братися до уваги лише на загальних підставах — як обставина, що обтяжує покарання (п. 1 ч. 1 ст. 67 КК України). Тож злочинні дії військової службової особи, що були вчинені в різний час і містять як однакові, так і відмітні ознаки, передбачені ч. 1 ст. 424 КК України, слід кваліфікувати тільки за зазначеною частиною, оскільки йдеться про тотожні чи однорідні злочинні дії.

Вчинені в різний час військовою службовою особою насильницькі дії, коли вони різняться ступенем спричиненої шкоди (наприклад, легкі й тяжкі тілесні ушкодження) чи іншими кваліфікуючими ознаками (приміром, насильницькі дії із застосуванням зброї або без її застосування), чи роллю винного в злочинній діяльності (одного разу він був безпосереднім виконавцем злочину, іншого — співучасником, а отже, обов’язковим є посилання на ст. 27 КК України), стадією вчинення злочину (закінчений злочин і замах на його вчинення, коли посилання на ст. 14 або ст. 15 КК України є обов’язковим), мають одержувати самостійну кримінально-правову оцінку[193].

Види повторності

1. Повторність злочинів, не пов’язана із засудженням винного за раніше вчинений ним злочин (фактична повторність). Фактичну повторність можна визначити як таку форму множинності, що полягає у вчиненні кількома окремими діяннями в різний час (або у різних ситуаціях) кількох тотожних, однорідних або різних злочинів, за жоден з яких — на момент вчинення останнього діяння (котре може містити кілька злочинів: випадки ідеальної сукупності) — особа не була засуджена[194].

Сутність фактичної повторності розкривається через аналіз її видів, певний характер злочинів, які утворюють її. Це, зокрема, такі види: повторність тотожних злочинів і повторність однорідних злочинів. Саме в ч. 1 ст. 32 КК України йде мова про повторність тотожних злочинів, тобто передбачених тією ж статтею або частиною статті КК, а в ч. 3 ст. 32 КК України — про повторність однорідних злочинів, передбачених у різних статтях Особливої частини КК.

Кваліфікація повторності тотожних злочинів. Така повторність наявна, якщо злочини, що утворюють її, містять ознаки того ж складу злочину (наприклад, вчинені послідовно дві крадіжки чи два заволодіння транспортними засобами). Обидва злочини, що утворюють таку повторність, охоплює одна стаття КК України, в якій встановлено відповідальність за повторне вчинення цього злочину.

У судовій і слідчій практиці трапляються випадки неправильного визначення повторності злочинів.

Так, згідно з п. 15 постанови ПВСУ № 5 від 26 квітня 2002 р. «Про судову практику у справах про хабарництво», повторністю охоплюються як перший, так і наступні злочини, тому кваліфікувати перший із них додатково ще й за ч. 1 ст. 368 чи ст. 369 КК України не потрібно. Це не стосується тих випадків, коли одні злочини були закінченими, а інші — ні, і випадків, коли особа одні злочини вчинила як виконавець, а інші — як організатор, підбурювач або пособник, оскільки незакінчені злочини та злочини, що їх особа вчинила не як виконавець, повинні одержувати окрему кваліфікацію з посиланням на відповідну частину ст. 15 чи ст. 27 КК України.

Одночасне одержання службовою особою хабара від декількох осіб належить кваліфікувати як вчинене повторно тоді, коли він дається за вчинення дій в інтересах кожної особи, яка дає хабар, а службова особа усвідомлює, що одержує його від декількох осіб.

Така кваліфікація відбувається лише у випадках, коли злочини, належні до повторності, всі є закінченими чи всі є замахами на злочин або готуванням до нього. В інших випадках при повторності тотожних злочинів керуються наведеними нижче правилами її кваліфікації. Вони зводяться до того, що в разі, якщо один зі злочинів є закінчений, а інший — замах (або навпаки), вчинене потребує кваліфікації кожного злочину окремо, за відповідною частиною застосованої однієї і тієї ж статті КК України. Так, згідно з п. 17 постанови ПВСУ № 2 від 7 лютого 2003 р. «Про судову практику в справах про злочини проти життя та здоров’я особи», окремо кваліфікуються діяння й у випадках, коли спочатку було вчинено закінчене умисне вбивство, а потім — готування до такого ж злочину чи замах на нього.

Повторність тотожних злочинів, якщо вона прямо не передбачена в статті Особливої частини КК (наприклад, особа вчинила послідовно два умисних тяжких тілесних ушкодження), розглядається в п. 1 ст. 67 КК України як обставина, що обтяжує покарання.

Отож, на нашу думку, неточним є формулювання кваліфікації передбаченої в п. 17 постанови ПВСУ № 2 від 7 лютого 2003 р. «Про судову практику в справах про злочини проти життя та здоров’я особи», а саме, «якщо винний не був засуджений за раніше вчинене вбивство чи готування до нього або замах на нього, ці його дії підлягають самостійній кваліфікації, а повторно вчинене вбивство кваліфікується за п. 13 ч. 2 ст. 115 КК». Виходить, що формула кваліфікації повторного вбивства повинна складатися лише із сукупності кримінально-правових норм. Правильність такої формули кваліфікації викликає обґрунтовані сумніви. Вона не може, на нашу думку, бути застосованою при вчиненні першого вбивства, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України, та наступного (повторного) вбивства, передбаченого ст. 115 КК України, тому що це б суперечило вищезгаданим правилам кваліфікації повторності злочинів.

В інших ситуаціях вона може бути застосована, про що далі згадується в п. 17 постанови ПВСУ № 2 від 7 лютого 2003 р. «Про судову практику в справах про злочини проти життя та здоров’я особи».

У спеціальній літературі є й інший підхід, який полягає в побудові ланцюгів статей та/або частин статті Особливої частини КК і рекомендує, застосовувати відповідну статтю та/або частину статті Особливої частини КК залежно від їх місця у згаданому ланцюгу.

Зокрема, А. Ришелюк вважає, що в разі, коли повторність передбачена КК як кваліфікуюча ознака відповідного злочину, вчинення двох або більшої кількості таких злочинів, передбачених однією статтею, кваліфікується за тією частиною статті, якою передбачено цю ознаку. Якщо ж один або кілька з вчинених винним повторних злочинів підпадають під норми КК, які є особливо кваліфікованими складами (наприклад, частини 3, 4, 5 ст. 155 КК, частини 3, 4, 5 ст. 186 КК України), вчинене кваліфікується за тією частиною відповідної статті, котра передбачає найбільш тяжке покарання. Окрема кваліфікація за ознакою повторності в цих випадках не потрібна, проте у відповідних процесуальних документах (обвинувальному висновку, вироку тощо) обв'язково має бути вказана і така ознака вчинених злочинів, як повторність[195].

Таку позицію А. Стрижевська вважає надто спрощеною. Дослідниця рахує, що повторність злочинів — це форма їх множинності, котра характеризується вчиненням однією і тією особою в різний час двох або більшої кількості злочинів, передбачених: а) однією статтею чи частиною (частинами) статті; б) різними статтями у випадках, спеціально передбачених в Особливій частині КК, незалежно від того, була особа засуджена за попередній злочин чи ні. Невиправданість універсалізму при виробленні правил кваліфікації вчинення двох або більшої кількості злочинів, передбачених однією статтею чи частиною статті Особливої частини КК, підтверджується ще й тим, що у статтях Особливої частини КК, зазвичай, не передбачено повторність як кваліфікуючу ознаку при вчиненні кількох необережних злочинів, а також кількох злочинів, один з яких є необережним. Беручи це до уваги, А. Стрижевська доходить висновку, що повторність як кваліфікуюча ознака з позиції кримінального закону можлива лише в умисних злочинах. Однак, на її думку, можливе взяття до уваги вчиненого повторно необережного злочину як обставини, що обтяжує покарання (п. 1 ч. 1 ст. 67 КК України), при скоєнні особою кількох тотожних необережних злочинів, наприклад, двох убивств через необережність (ст. 119 КК України)[196].

При кваліфікації повторності тотожних злочинів є один виняток, який стосується правової оцінки різних зґвалтувань. Так, судова та слідча практика свідчить, що зґвалтування потерпілої особи без обтяжуючих ознак цього злочину, а потім повторне зґвалтування за наявністю ознак, передбачених ч. 3 чи ч. 4 ст. 152 КК України повинні кваліфікуватися за сукупністю злочинів, передбачених ч. 1 ст. 152 КК України та, відповідно, ч. 3 чи ч. 4 цієї ж статті. У таких ситуаціях кваліфікація дій винного за ч. 2 цієї статті не потрібна. Проте вказана ознака має бути зазначена в постанові про притягнення особи як обвинуваченого, обвинувальному висновку та у вироку, тому що вона може бути визнана, згідно з п. 1 ч. 1 ст. 67 КК України, обставиною, що обтяжує покарання.

Правила кваліфікації при вчиненні тотожних повторних злочинів:

1) злочини кваліфікуються за кваліфікуючою ознакою повторність відповідної статті Особливої частини КК України (ч. 2 ст. 186 КК України);

2) якщо один зі злочинів був закінченим, а другий (інші) — ні, кваліфікація здійснюється окремо за відповідною частиною статті Особливої частини КК (ч. 1 ст. 185 КК України), а наступний (-ні) злочин (-и) кваліфікується за ч. 1 ст. 14 (готування) або частинами 1, 2, 3 ст. 15 КК України (замах) і кваліфікуючою ознакою повторність цієї статті Особливої частини КК України (ч. 2 ст. 185 КК України);

3) якщо особа перший злочин вчинила як виконавець, а другий (інші) — як організатор, підбурювач або пособник (при цьому була попередня змова між співучасниками), кваліфікація здійснюється окремо за відповідною частиною статті Особливої частини КК України (ч. 1 ст. 185 КК України), а наступний злочин кваліфікується за частинами 3, 4, 5 ст. 27 КК України і кваліфікуючою ознакою повторність цієї статті Особливої частини КК (ч. 2 ст. 185 КК України);

4) якщо ж один чи кілька з вчинених винним повторних злочинів підпадають під норми КК, які є особливо кваліфікованими складами (наприклад, частини 3, 4 ст. 190 КК України), вчинене кваліфікується за тією частиною відповідної статті, яка передбачає найбільш тяжке покарання. Окрема кваліфікація за ознакою повторності в такому разі не потрібна, проте у відповідних процесуальних документах (обвинувальному висновку, вироку тощо) обов’язково має бути вказана й така ознака вчинених злочинів, як повторність;

5) при зґвалтуванні потерпілої особи без обтяжуючих ознак цього злочину (ч. 1 ст. 152 КК України), якщо потім вчинено повторне зґвалтування за наявністю ознак, передбачених ч. 3 чи ч. 4 ст. 152 КК України, дії особи повинні кваліфікуватися за сукупністю злочинів, передбачених ч. 1 ст. 152 КК України та, відповідно, ч. 3 чи ч. 4 цієї ж статті.

Кваліфікація повторності однорідних злочинів, тобто злочинів, які мають тотожні чи подібні безпосередні об’єкти та вчинені з однією формою вини, не становить якихось труднощів. При цьому до таких злочинів належать, на перший погляд, неоднорідні злочини, що все ж мають однакові безпосередні об’єкти (незалежно від того, основний цей об’єкт чи додатковий). Так, згідно з п. 17 постанови ПВСУ № 2 від 7 лютого 2003 р. «Про судову практику в справах про злочини проти життя та здоров’я особи», під раніше вчиненим умисним вбивством (для визначення повторності) слід розуміти й убивства, відповідальність за які передбачено іншими статтями КК України (статті 112, 348, 379, 400, ч. 4 ст. 404, ст. 443 КК України 2001 р. чи відповідні статті КК України 1960 р.). Тож усі перераховані спеціальні види вбивства мають різні родові й основні безпосередні об’єкти, та їхній обов’язковий додатковий безпосередній об’єкт (життя) збігається з основним безпосереднім об’єктом убивства (ст. 115 КК України).

Отож кожний злочин, який утворює таку повторність, має отримати самостійну кваліфікацію за відповідною статтею КК, до того ж наступний злочин кваліфікується за ознакою повторності. Так, якщо особа вчинила послідовно розбій і крадіжку, вчинене підпадає під ознаки ч. 1 ст. 187 і ч. 2 ст. 185 КК України (за ознакою повторності). Та розбій після крадіжки не буде вважатися повторним, згідно з ч. 2 ст. 187 КК України.

Не можна цілком погодитися з положеннями, викладеними в п. 10 постанови ПВСУ № 4 від 26 квітня 2002 р. «Про судову практику в справах про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів».

Так, ПВСУ вважає, що незаконне заволодіння наркотичними засобами, психотропними речовинами, їх аналогами та наступне їх зберігання, перевезення, пересилання з метою збуту чи без такої мети, а також їх незаконний збут утворюють сукупність злочинів, передбачених статтями 308 і 307 чи ст. 309 КК України, проте не утворюють ознаки повторності, передбаченої ч. 2 ст. 307 або ч. 2 ст. 309 КК України. Сукупність наявна й тоді, коли з викрадених наркотиковмісних рослин виготовляється наркотичний засіб нового виду (з коноплі — гашиш, анаша, настоянка й екстракт, марихуана; з макової соломи — екстракційний або ацетильований опій тощо). Повторності в такому разі також немає.

У розглядуваному випадку маємо однорідні злочини, повторність яких визначено ч. 2 ст. 307 КК України, (вчинення злочину особою, що раніше вчинила один зі злочинів, передбачених статтями 308–310, 312, 314, 315, 317 КК України) або ч. 2 ст. 309 КК України (вчинення злочину особою, яка раніше вчинила один зі злочинів, передбачених статтями 307, 308, 310, 317 КК). Не можна посилатися на, здавалося б, аналогічну кваліфікацію за п. 25 постанови ПВСУ № 3 від 26 квітня 2002 р. «Про судову практику в справах про викрадення та інше незаконне поводження зі зброєю, бойовими припасами, вибуховими речовинами, вибуховими пристроями чи радіоактивними матеріалами»: «Оскільки незаконне заволодіння вогнепальною зброєю (крім гладкоствольної мисливської), бойовими припасами, вибуховими речовинами, вибуховими пристроями є самостійним складом злочину, подальші їх носіння, зберігання, ремонт, передача чи збут утворюють реальну сукупність злочинів, передбачених ст. 262 та ч. 1 ст. 263 КК». Це пов’язане з тим, що у ст. 263 КК України взагалі немає такої ознаки, як повторність, на відміну від статей 307, 309 КК України.

Те, що одиничні злочини, які утворюють повторність, вчиняються фактично одночасно не зовсім точно. Особа спочатку викрадає наркотичний засіб, потім зберігає, збуває чи, як зазначалося, викрадає, а потім з викрадених наркотиковмісних рослин виготовляє наркотичний засіб нового виду, тобто ці дії віддалені одна від одної певними проміжками часу.

Отож вважаємо більш правильним у такій ситуації говорити про повторність злочинів.

Правила кваліфікації при вчиненні однорідних повторних злочинів: перший злочин кваліфікується окремо за відповідною частиною статті Особливої частини КК (ч. 1 ст. 185 КК України), а наступний злочин кваліфікується за кваліфікуючою ознакою повторності відповідної іншої статті Особливої частини КК (ч. 2 ст. 186 КК України) у випадках, передбачених нормами Особливої частини КК.

2. Повторність злочинів, пов’язана із засудженням винного за раніше вчинений ним злочин. Цей вид повторності в теорії кримінального права іноді ототожнюють з рецидивом. Це пов’язане з тим, що особа є засудженою за злочин і знову вчиняє злочин. Та законодавець не відмовився від рецидиву, тому потрібно розмежувати цей вид повторності та рецидив. Відмінність полягає в об’єктивних і суб’єктивних ознаках.

При повторності особа вчиняє однорідні чи тотожні злочини, а для рецидиву така умова не є обов’язковою. При повторності особа може вчиняти як умисні, наприклад, дві крадіжки (ч. 2 ст. 185 КК України), так і необережні злочини, приміром, вбивство через необережність (ст. 119 КК України), а при рецидивові, як відомо, мають бути наявні тільки умисні злочини.

Виникає питання, а як же бути з рецидивом, визначеним як кваліфікуюча ознака (ч. 3 ст. 296, ч. 2 ст. 201 КК України та ін.) певних злочинів. На нашу думку, в ситуаціях, коли законодавець прямо вказує в диспозиції норми на «вчинення діяння особою раніше судимою», слід говорити про рецидив, у решті ж випадків за наявності підстав маємо справу лише з різновидом загального рецидиву.

Звісно, що ця проблема потребує законодавчого вирішення, та можливий такий варіант: залишення двох видів множинності сукупності та повторності злочинів.

На практиці не завжди суди встановлюють правильно зазначений вид повторності.

Правила кваліфікації повторності злочинів, пов’язаних із засудженням винного за раніше вчинений ним злочин, аналогічні правилам кваліфікації тотожних і однорідних повторних злочинів. При цьому важливо встановити, чи не було погашено або знято судимість за перший злочин, бо якщо такий факт буде встановлено, то повторність відсутня взагалі, а діяння кваліфікується за відповідною частиною статті Особливої частини КК як одиничний злочин.

5.3. Кваліфікація сукупності злочинів

Сукупністю злочинів визнається вчинення особою двох або більшої кількості злочинів, передбачених різними статтями чи різними частинами однієї статті Особливої частини КК, за жоден з яких її не було засуджено (ч. 1 ст. 33 КК України).

Криміналісти XIX ст. сукупність злочинів називали збігом злочинів, що, на їх думку, більш повно й точно розкривало сутність цього юридичного явища[197].

Ознаки сукупності злочинів:

• учинення особою двох або більшої кількості злочинів, до того ж кожний із них має характер окремого одиничного злочину. Такий одиничний злочин може бути простим, триваючим, продовжуваним або таким, що кваліфікується за наслідками, але він завжди містить в собі ознаки одного складу злочину;

• кожен зі злочинів, які утворюють сукупність, передбачений самостійною статтею КК України, тобто кваліфікується за однією окремою статтею кримінального закону чи за різними частинами однієї і тієї ж статті КК України. Сукупність не утворюється лише за вчинення двох або більшої кількості тотожних злочинів, якщо йдеться про повторність. Так, коли винний при вчиненні хуліганства завдав ножем потерпілому тяжкого тілесного ушкодження, то мова йде про сукупність злочинів, і вчинене слід кваліфікувати за ч. 4 ст. 296 і за ч. 1 ст. 121 КК України.

Отже, можна дійти категоричного висновку: кожен зі злочинів, які належать до сукупності, підлягає самостійній кваліфікації за відповідною статтею або частиною статті КК. Саме ця вимога сформульована в ч. 2 ст. 33 КК України.

Здебільшого, різні злочини передбачаються окремими статтями Особливої частини КК України. Проте в низці випадків (хоча й нечасто) відповідальність за різні злочини передбачено різними частинами однієї і тієї ж статті КК України. Наприклад, у п. 16 постанови ПВСУ № 3 від 25 квітня 2003 р. «Про практику застосування судами законодавства про відповідальність за окремі злочини у сфері господарської діяльності» зазначено, що кожною частиною ст. 204 КК України передбачено самостійний склад злочину, тому за наявності підстав дії винної особи мають кваліфікуватися за сукупністю цих злочинів;

• за жодний злочин, який належить до сукупності, особа не була ще засуджена. Це означає, що всі злочини особа вчинила до винесення вироку хоча б за один із них. Якщо ж новий злочин вчинено особою після винесення вироку, маємо справу з повторністю чи рецидивом, про що йтиметься далі.

У більшості випадків всі злочини, вчинені особою або учасниками організованої групи, розглядаються судом одночасно в одній справі. Та можливі й інші ситуації, коли справу про один зі злочинів розглядає один суд, а про другий (інші) — інший суд. Приміром, обвинувачення в одному злочині може розглядатися у військовому суді, якщо один з учасників групи є військовий, а стосовно інших учасників — справа слухається в суді загальної юрисдикції. Можливі ситуації, коли про вчинений раніше злочин стає відомо вже після засудження підсудного за інший злочин. Можна уявити собі й інші подібні випадки. У решті випадків важливе одне — всі злочини вчинені до його засудження, тобто до винесення вироку хоча б за один з них. Тож перед нами та ж сукупність злочинів, але ускладнена процесуальними обставинами, що позбавляють можливості одночасного розгляду всієї сукупності злочинів.

У теорії кримінального права побутує думка, що головною ознакою сукупності злочинів є наявність в множинності саме різнорідних злочинів[198]. Така думка, на наш погляд, є неприйнятною, позаяк вона не відповідає чинному законодавству (ст. 33 КК України).

Виділяють два види сукупності злочинів: сукупність ідеальна та сукупність реальна.

Ідеальна сукупність наявна, якщо одним діянням особи вчинено два чи більшу кількість злочинів. Прикладом ідеальної сукупності може бути умисне вбивство особи через підпал будинку, де перебував потерпілий, тощо. У такому разі своєю однією дією особа вчиняє два злочини, передбачені різними статтями КК України.

Реальна сукупність наявна, якщо винний різними самостійними діяннями вчиняє два чи більшу кількість злочинів. Отже, за реальної сукупності є два чи більше діяння, кожна з яких є самостійним злочином (наприклад, крадіжка та вбивство). Так згідно п. 13 постанови ПВСУ від 22 грудня 2006 р. № 10 «Про судову практику у справах про хуліганство», у разі коли хуліганські дії містять ознаки, передбачені різними частинами ст. 296 КК, одночасна їх кваліфікація за цими нормами закону можлива тільки за наявності реальної сукупності злочинів. Наприклад, хуліганство, що складалося з кількох епізодів, перший із яких характеризувався особливою зухвалістю, другий крім того — застосуванням зброї, а третій — опором представникові влади, необхідно кваліфікувати за сукупністю злочинів, передбачених відповідно частинами 1, 3, 4 ст. 296 КК.

Ідеальна сукупність відрізняється від конкуренції норм:

• за ідеальної сукупності вчиняється не один, а два чи більша кількість злочинів, кожен з яких підпадає під ознаки окремої статті КК України. При конкуренції норм вчиняється один злочин, охоплюваний ознаками різних статей КК України і при цьому підлягає застосуванню лише одна норма, що найбільш повно відображає специфіку, особливості вчиненого;

• за ідеальної сукупності у кваліфікації обов’язково фігурують дві чи більша кількість статей КК України, залежно від того, скільки злочинів містить діяння винного.

Реальна сукупність відрізняється від повторності злочинів. Вирішуючи це питання, передусім, слід встановити, що зближує повторність і сукупність злочинів. І при сукупності, і при повторності вчиняються два чи більша кількість злочинів, кожен з яких утворює самостійний одиничний злочин. Злочини, що утворюють ці поняття, вчиняються послідовно, з певним проміжком часу між ними. Далі всі злочини, що належать до фактичної повторності чи утворюють реальну сукупність, вчинені до засудження хоча б за один з них. Та що ж розділяє ці два поняття? У пошуках цієї відмінності слід іти шляхом порівняння видів фактичної повторності з реальною сукупністю.

При повторності тотожних злочинів, що є закінченими чи складають готування або замах на злочин, все вчинене охоплюється однією і тією ж статтею Особливої частини КК, а при реальній сукупності кожне зі злочинних діянь підпадає під ознаки самостійної статті Особливої частини КК України. Наприклад, дві чи більша кількість закінчених крадіжок кваліфікуються за ч. 2 ст. 185 КК України, повторне одержання хабара службовою особою — за ч. 2 ст. 368 КК України. Інша справа — повторність тотожних злочинів, коли делікти, належні до неї, підпадають під різні частини однієї і тієї ж статті КК або, утворюючи повторність злочину, різняться лише тим, що один з них є закінченим, а другий — замахом на злочин (або навпаки). У таких випадках вчинене, як згадувалося вище, потрібно кваліфікувати за правилами сукупності злочинів. Така повторність тотожних злочинів є видом реальної сукупності. Те ж слід сказати і про повторність однорідних злочинів, які припускають, кваліфікацію кожного діяння за окремою статтею КК України. Так, вчинення крадіжки, а потім шахрайства, потребує застосування кожної зі статей, які передбачають відповідальність за ці злочини, до того ж беручи до уваги, що другий злочин є повторним. Але така ситуація свідчить, що перед нами реальна сукупність злочинів. І справді, зазначені види повторності водночас є і видами реальної сукупності. У таких випадках відбувається своєрідне злиття повторності та сукупності злочинів (це так звана «повторність-сукупність»). Таку ситуацію П. Фріс вважає неприйнятною і тому пропонує вжити відповідні зміни до законодавства[199].

Розмежування сукупності злочинів та одиничних злочинів.

Питання це має значення не тільки для точного визначення сукупності злочинів, але й для правильної кваліфікації вчиненого особою (чи групою осіб) діяння. Уявимо собі достатньо типовий випадок, коли група осіб, будучи в нетверезому стані, вчинила хуліганські дії, пов’язані з опором представникові влади. Як кваліфікувати такі дії? На перший погляд — це визнати сукупність злочинів, і ми повинні кваліфікувати вчинене за ч. 3 ст. 296 КК України (хуліганство) та за ч. 2 ст. 342 КК України (опір працівникові правоохоронного органу). Насправді в цій ситуації наявний єдиний складений злочин, і все вчинене охоплюється ч. 3 ст. 296 КК України. Нагадаємо, що складеним злочином ми називаємо злочин, який складається з двох або більшої кількості злочинних діянь, кожне з яких, якщо розглядати їх ізольовано (окремо), є самостійним злочином, але внаслідок їх органічної єдності вони утворюють одиничний злочин, який охоплюється ознаками однієї статті КК України.

Так, складеним злочином вважають розбій, що складається ніби-то з двох самостійних дій — насильства над особою та заволодіння майном. Через органічну єдність цих діянь закон розглядає їх як єдиний злочин, який кваліфікується за однією статтею КК України, зокрема, за ст. 187 КК України. Складеним злочином є і перевищення влади чи службових повноважень, якщо воно супроводжувалося насильством (ч. 2 ст. 365 КК України), втеча з місця позбавлення волі, пов’язана із застосуванням насильства (ч. 2 ст. 393 КК України), і багато інших. Якби законодавець не об’єднав ці злочини в єдиний злочин, ми змушені були б кваліфікувати вчинене за сукупністю злочинів, наприклад, як перевищення влади та насильство над особою.

Отже, доходимо важливого висновку: складений злочин — це, фактично, прямо передбачена законом як одиничний злочин реальна чи ідеальна сукупність. Законодавець бере до уваги органічну єдність діянь, які входять до складених злочинів і утворюють склад одиничного злочину, тобто передбачає в законі сукупність злочинів як одиничний злочин.

У судовій практиці трапляються іноді помилки при кваліфікації складених злочинів і розмежуванні їх та сукупності злочинів.

Отже, віднесення діяння до складеного злочину чи, навпаки, до сукупності злочинів, залежить від конструкції складів злочинів у кримінальному законі. Якщо особа, наприклад, вчинила умисне тяжке тілесне ушкодження, що спричинило смерть потерпілого, то йдеться про єдиний складений злочин, передбачений ч. 2 ст. 121 КК України. Проте при заподіянні умисного тілесного ушкодження середньої тяжкості, що спричинило смерть потерпілого, кваліфікація настає вже за правилами ідеальної сукупності, за статтями 122 і 119 КК України, оскільки КК України такого єдиного складеного злочину не називає.

Як наслідок зауважимо, що в усіх випадках складеного злочину вчинене кваліфікується за однією статтею КК України, при ідеальній або реальній сукупності застосовуються дві чи більше статей КК України — залежно від того, скільки злочинів входить до конкретної сукупності. Така кваліфікація зумовлена тим, що складений злочин розглядається законом як єдиний злочин. При сукупності ж злочинів у діях особи є два чи більша кількість злочинів, кожен з яких передбачений певною статтею КК України.

Сказане, проте, не означає, що складений злочин не може утворити сукупності з іншими одиничними злочинами. Це випадки кваліфікації за сукупністю злочинів розбою, поєднаного з убивством, або хуліганства, поєднаного з опором представникові влади й тяжким тілесним ушкодженням. У такому разі розбій і, відповідно, хуліганство — складові злочини, що утворюють сукупність з іншим одиничним злочином — убивством або тяжким тілесним ушкодженням.

Практичне значення сукупності злочинів полягає в тому, що вона береться до уваги при кваліфікації злочинів і призначенні покарання, при вирішенні питання про можливість звільнення від кримінальної відповідальності й покарання.

Правила кваліфікації злочинів при ідеальній і реальній сукупності злочинів:

• якщо особа вчиняє злочини, передбачені різними статтями, кожен зі злочинів, які входять до сукупності, підлягає самостійній кваліфікації за відповідною частиною статті Особливої частини КК (ч. 1 ст. 115 і ч. 1 ст. 190 КК України);

• якщо окремі частини статті передбачають самостійні склади злочинів і особа вчиняє ці діяння, кваліфікація здійснюється за різними частинами однієї статті Особливої частини КК України (ч. 1 ст. 358 і ч. 3 ст. 358 КК України).

5.4. Кваліфікація рецидиву злочинів

Рецидивом злочинів (від лат. re-caedere — знову впасти)[201] визнається вчинення нового умисного злочину особою, що має судимість за умисний злочин (ч. 1 ст. 34 КК України).

Основні ознаки рецидиву злочинів:

• рецидив наявний, якщо особа вчинила два чи більшу кількість самостійних і тільки умисних злочинів;

• за рецидиву кожен зі скоєних злочинів утворює одиничний злочин (різні його види);

• злочини, що утворюють рецидив, обов’язково віддалені один від одного певним проміжком часу, іноді досить тривалим;

• судимість особи за попередній злочин. Факт судимості виникає з обвинувальним вироком суду, набранням ним чинності і з призначенням винному певного покарання. Протягом строку покарання, а в деяких випадках і протягом певного проміжку часу після відбуття покарання, існує судимість як певний правовий стан.

Згідно з п. 7 постанови ПВСУ № 7 від 24 жовтня 2003 р. «Про практику призначення судами кримінального покарання», для вирішення питання про наявність рецидиву злочину не має значення, чи був закінчений умисний злочин, за який особа засуджується за останнім вироком або засуджувалася раніше, а також була вона виконавцем чи співучасником цих злочинів.

У юридичній літературі рецидив класифікують по-різному. Так, виділяють рецидив менш тяжких і тяжких злочинів, рецидив умисних і необережних злочинів (що суперечить ст. 34 КК України), рецидив однорідних і різнорідних злочинів тощо. Найбільш прийнятною є класифікація рецидиву за характером злочинів, кількістю судимостей і ступенем суспільної небезпечності. Саме зважаючи на ці ознаки, далі розглянемо види рецидиву.

Залежно від характеру злочинів, які належать до рецидиву, він поділяється на такі два види: загальний і спеціальний рецидиви.

Загальний рецидив — це рецидив, який охоплює різнорідні злочини, тобто не тотожні за родовим або безпосереднім об’єктами. Це, наприклад, випадок, коли особа має судимість за заподіяння умисного тілесного ушкодження та протягом строку судимості вчиняє шахрайство, чи якщо особа, маючи судимість за крадіжку, вчиняє хуліганство тощо. Загальний рецидив не впливає на кваліфікацію злочину та розглядається за п. 1 ст. 67 КК України як обставина, що обтяжує покарання.

Спеціальним називається рецидив, до якого належать тотожні чи однорідні злочини, тобто однакові за складом або такі, що мають тотожні або подібні безпосередні об’єкти у випадках, спеціально передбачених Особливою частиною КК України.

Якщо такий рецидив не є кваліфікуючою ознакою злочину (ч. 3 ст. 296 КК України), то він визнається повторністю (ч. 2 ст. 368 КК України). Це положення є дещо штучним, але тільки так можна провести межу між повторністю та рецидивом.

Залежно від кількості судимостей рецидив поділяється на два види: простий і складний.

Простий рецидив наявний у тих випадках, коли особа має дві судимості. Скажімо, маючи судимість за крадіжку, особа вчиняє вбивство, за яке теж засуджується.

Складний рецидив — це рецидив злочинів, за якого особа має три та більшу кількість судимостей.

За ступенем суспільної небезпечності вирізняють пенітенціарний рецидив, рецидив тяжких і особливо тяжких злочинів.

Пенітенціарний рецидив наявний, якщо особа, що була засуджена до позбавлення волі, знову вчиняє протягом строку судимості новий злочин, за який знову засуджується до позбавлення волі. Пенітенціарний рецидив відомий чинному законодавству. Важливого значення надають пенітенціарному рецидивові при вирішенні питання про умовно-дострокове звільнення. Так, якщо для умовно-дострокового звільнення потрібне відбуття не менше як половини строку покарання, призначеного вироком, то при пенітенціарному рецидивові — не менше від двох третин цього строку. У п. 2 ч. 3 ст. 81 КК України передбачено, що умовно-дострокове звільнення може бути застосоване після відбуття не менше від двох третин призначеного строку покарання до особи, що раніше відбувала покарання у виді позбавлення волі за умисний злочин і до погашення чи зняття судимості знову вчинила умисний злочин, за який вона засуджена до позбавлення волі. У таких ситуаціях особи, що вчинили злочин у віці до 18 років, можуть бути умовно достроково звільнені на підставі п. 2 ч. 3 ст. 107 КК України після фактичного відбуття не менше від половини строку призначеного покарання, хоча за загальним правилом вони підлягають звільненню після фактичного відбуття не менш як однієї третини цього строку. Відповідно до п. 3 ч. 3 ст. 81 КК України, особи, що були звільнені умовно-достроково та знову вчинили умисний злочин протягом невідбутої частини покарання, підлягають умовно-достроковому звільненню після фактичного відбуття не менш як трьох чвертей строку покарання. Неповнолітні в таких випадках повинні відбути не менше від двох третин призначеного їм строку позбавлення волі (п. 3 ч. 3 ст. 107 КК України).

Такий вид рецидиву законодавець іноді підмінює терміном «повторність» (ч. 2 ст. 393 КК України).

Рецидив тяжких і особливо тяжких злочинів — це рецидив, за якого особа, маючи судимість за один із тяжких або особливо тяжких злочинів, знову вчиняє незалежно від їх послідовності новий такий же злочин.

Такий рецидив упливає на кваліфікацію злочинів. Наприклад, особа, що була раніше засуджена за контрабанду, знову (до погашення судимості) засуджується за нову контрабанду, відповідає за ч. 2 ст. 201 КК України. Рецидив особливо тяжких злочинів при сукупності вироків дає можливість призначити остаточне покарання в межах до двадцяти п’яти років позбавлення волі.

У теорії кримінального права, переважно, склалася думка, що закон часто зрівнює повторність і рецидив злочинів. Такого висновку науковці дійшли на підставі ч. 4 ст. 32 КК України, де зазначено, що повторність відсутня, якщо за раніше вчинений злочин особу було звільнено від кримінальної відповідальності за підставами, встановленими законом, або якщо судимість за цей злочин було погашено чи знято. Та на основі п. 3 постанови ПВСУ № 5 від 29 червня 1984 року «Про практику застосування судами України законодавства про повторні злочини», в котрій зазначається: «Для визнання злочину повторним немає значення, чи було особу раніше засуджено за вчинення злочину»[202]. Тож цілком очевидним є той факт, що практично нівелюється різниця між цими видами множинності та втрачається логіка виділення окремо рецидиву в множинності злочинів.

Кваліфікація рецидиву злочинів. Рецидив злочину у випадках, передбачених законом, впливає на кваліфікацію злочину. Це, передусім, стосується спеціального рецидиву. У багатьох статтях Особливої частини КК України попередня судимість прямо вказана як кваліфікуюча ознака. Отож, коли ця ознака встановлена у справі, вона повинна відобразитися у кваліфікації злочину. Так, хуліганство, вчинене особою, що вже має судимість за хуліганство, кваліфікується за ч. 3 ст. 296 КК України.

Правила кваліфікації при рецидивові тотожних злочинів:

• злочин кваліфікується за кваліфікуючою ознакою («вчинення діяння особою раніше судимою за злочин, передбачений цією статтею») відповідної статті Особливої частини КК (ч. 3 ст. 296 КК України);

• якщо злочин був незакінченим, кваліфікація здійснюється за ч. 1 ст. 14 КК України (готування) або частинами 1, 2, 3 ст. 15 КК України (замах) і з кваліфікуючою ознакою «рецидив» цієї статті Особливої частини КК України (ч. 3 ст. 296 КК України);

• якщо особа вчинила злочин як організатор, підбурювач або пособник, кваліфікація здійснюється за частинами 3, 4, 5 ст. 27 КК України і з кваліфікуючою ознакою рецидив цієї статті Особливої частини КК України (ч. З ст. 296 КК України).

Практичне значення рецидиву злочинів полягає в тому, що він береться до уваги при кваліфікації злочинів і призначенні покарання.

Правила кваліфікації при рецидивові однорідних або різнорідних злочинів: кожний злочин кваліфікується окремо за відповідними частинами статей Особливої частини КК України (ч. 1 ст. 121 і ч. 1 ст. 122 КК України).

Такий рецидив не передбачений у статтях Особливої частини КК як кваліфікуюча ознака, тому, відповідно до п. 1 ст. 67 КК України, визнається обставиною, що обтяжує покарання.

5.5. Кваліфікація триваючих, продовжуваних і складених злочинів, їхня відмінність від множинності злочинів

Про одиничний злочин говоримо, коли діяння передбачено КК України як окремий самостійний склад злочину. Він конструюється в кримінальному законодавстві на підставі соціальних характеристик окремого діяння, єдності його об’єктивних і суб’єктивних ознак. Під таким кутом, одиничний злочин — це вбивство, крадіжка, контрабанда тощо. Поєднання типових ознак цих злочинів дає законодавцеві підстави визнати їх одиничними злочинами, що охоплюються відповідними нормами закону.

Одиничні злочини поділяються на прості й ускладнені одиничні злочини.

Прості одиничні злочини, зазвичай, стаються в тих ситуаціях, коли одній дії (бездіяльності) відповідає один наслідок, передбачений у законі про кримінальну відповідальність. Приміром, таким злочином є вбивство: одне діяння — протиправне позбавлення життя іншої особи й один наслідок — смерть особи.

Простий одиничний злочин може складатися з однієї дії, наслідки якої лежать за межами відповідного складу (так звані «злочини з формальним складом»), як, наприклад, контрабанда, погроза вбивством тощо.

Здається, дуже просто розмежувати одиничний злочин та сукупність злочинів, але в судовій і слідчій практиці іноді трапляються помилки при визнанні винності військової службової особи у вчиненні злочину, передбаченого ст. 426 КК України, якщо, крім вчинення злочину, така особа ще й не припинила злочинних дій інших співучасників його вчинення.

До простих одиничних злочинів належать і злочини з альтернативними діями (наприклад, зґвалтування, що може вчинятися із застосуванням фізичного насилля чи погрози його застосування або з використанням безпорадного стану потерпілої особи).

Отож, простий одиничний злочин характеризується наявністю однієї дії (бездіяльності) й одного наслідку чи однієї дії та декількох наслідків або наявністю альтернативних дій.

Будь-який одиничний злочин кваліфікується за однією статтею або частиною статті КК. Зокрема, та ж крадіжка кваліфікується за ч. 1 ст. 185 КК України, умисне вбивство за ч. 1 ст. 115 КК України, хуліганство — за ч. 1 ст. 296 КК України.

Ускладнені одиничні злочини характеризуються більш складною структурою, вони мають більш складні об’єктивні та суб’єктивні сторони вчиненого. Є такі види ускладнених одиничних злочинів: триваючі, продовжувані, складені злочини, а також злочини, що кваліфікуються за настанням додаткових тяжких наслідків (у теорії кримінального права їх називають злочинами, кваліфікованими за наслідками).

Триваючий злочин можна визначити як одиничний злочин, який, розпочавшись дією чи бездіяльністю особи, далі вчиняється безперервно протягом досить тривалого часу.

У КК України передбачено кримінальну відповідальність за низку триваючих злочинів. Це — ухилення від сплати податків, зборів, інших обов’язкових платежів (ст. 212 КК України), недбале зберігання вогнепальної зброї чи бойових припасів (ст. 264 КК України), ухилення від призову на строкову військову службу (ст. 335 КК України) тощо.

Винний у триваючому злочині ніби перебуває в певному злочинному стані, бо цей злочин характеризується неперервним здійсненням складу закінченого злочину. Триваючий злочин, будучи вчиненим один раз, надалі триває весь час. Він не переривається новими злочинними актами, він ніби «тягнеться» за першим злочинним діянням. У КК України, зазвичай, триваючий злочин позначається вказівкою в диспозиції норми на певну діяльність: «зберігання», «ухилення» тощо. Наприклад, особа злісно ухиляється від сплати податків: від моменту ухилення (бездіяльності) злочин вчинено й він триває протягом певного часу. Також, скажімо, особа вступила до банди: як тільки відбувся такий вступ (дія), цей злочин учинено й відтак він увесь час триває. Те ж можна сказати й про інші триваючі злочини, зокрема, про незаконне зберігання вогнепальної зброї. Як тільки винний придбав пістолет, вчинено злочин, і він триває певний час на стадії закінченого злочину.

Отже, можна дійти висновку, що початком триваючого злочину є вчинення особою певної дії чи бездіяльності. Приміром, незаконне позбавлення людини волі починається зі вчинення дій, що позбавляють потерпілого свободи пересування; початок ухилення особи від сплати аліментів на утримання дитини (бездіяльність) — невиконанням винним рішення суду, що зобов’язує сплачувати аліменти. Із цього моменту й починає тривати злочин, тому він і називається триваючим.

У всіх зазначених випадках триваючий злочин закінчується в момент явки з повинною особи до правоохоронних органів, затримання особи за цей злочин, вилучення забороненого предмета (наприклад, зброї), збуту (чи іншої форми позбавлення) такого предмета, діяльного каяття й іншого закінчення злочинного процесу. Тільки після цього починає спливати строк давності притягнення до кримінальної відповідальності, а також можливе застосування амністії.

Триваючий злочин — це одиничний злочин, і тому він кваліфікується за однією частиною статті чи статтею КК України. Так, утримання місць для незаконного вживання, виробництва чи виготовлення наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів кваліфікується за ч. 1 ст. 317 КК України. Момент закінчення злочину в такому разі може залежати й від моменту закінчення утримання місць для незаконного вживання, виробництва чи виготовлення вказаних засобів та речовин.

Тривалість перебування особи в стані неперервного вчинення злочину, тобто тривалість власне злочину, на його кваліфікацію не впливає, проте береться до уваги судом при призначенні покарання.

Продовжуваний злочин. Таким визнається злочин, який складається з декількох тотожних злочинних діянь, спрямованих на досягнення єдиної мети, що складають єдиний злочин. У ч. 2 ст. 32 КК України продовжуваний злочин визначається як діяння, що складається з двох або більшої кількості тотожних діянь, об’єднаних єдиним злочинним наміром. Цим поняттям широко послуговується судова практика у справах про крадіжки, привласнення та розтрати, давання/одержання хабара та в інших ситуаціях.

Продовжуваному злочинові властиві такі ознаки:

• він складається з двох або більшої кількості самостійних, тобто віддалених одне від одного в часі, тотожних злочинних діянь;

• усі ці діяння об’єднані єдиним наміром і прагненням досягти спільної, кінцевої мети;

• діяння розглядаються не як множинність злочинів, а як одиничний злочин;

• продовжуваний злочин кваліфікується за однією, окремою статтею (частиною статті) КК України.

Судова та слідча практика правильно визначає правила кваліфікації продовжуваного злочину. Так, якщо винний викрадав складові частини, деталі чи вузли, комплект яких дає змогу виготовити придатну до використання вогнепальну зброю, дії особи слід розцінювати як закінчений злочин і кваліфікувати за ст. 262 КК України (п. 22 постанови ПВСУ № 3 від 26 квітня 2002 р. «Про судову практику в справах про викрадення та інше незаконне поводження зі зброєю, бойовими припасами, вибуховими речовинами, вибуховими пристроями чи радіоактивними матеріалами»).

У п. 14 постанови ПВСУ № 5 від 26 квітня 2002 р. «Про судову практику у справах про хабарництво» чітко визначено критерій розмежування продовжуваного злочину та сукупності злочинів. Так, не об’єднане єдиним умислом одержання декількох хабарів, кожен з яких не перевищує в 200 (500) разів неоподатковуваний мінімум доходів громадян, не може кваліфікуватись як одержання хабара у великому (особливо великому) розмірі, навіть якщо загальна їх сума перевищує останній. З огляду на це, послідовне одержання одного хабара у великому, а другого — в особливо великому розмірах належить кваліфікувати за сукупністю злочинів, тобто за частинами 2 і 3 ст. 368 КК України. Отже, маємо сукупність злочинів.

Коли ж умисел службової особи при одержанні декількох хабарів був спрямований на збагачення у великих чи особливо великих розмірах (наприклад, при систематичному одержанні хабарів на підставі так званих «такс» або у формі поборів, данини тощо), дії такої особи потрібно розцінювати як один злочин і залежно від фактично одержаного кваліфікувати за відповідною частиною ст. 368 КК України. У такому разі маємо справу з продовжуваним злочином.

На практиці іноді трапляються помилки щодо розмежування продовжуваного злочину та повторності.

Тож особа вчинила продовжуваний злочин, а суд помилково кваліфікував такі дії як замах на повторне викрадення майна.

Початком продовжуваного злочину слід вважати вчинення першого з декількох тотожних діянь. Тотожними є однакові за ознаками складу злочину діяння. Закінченням продовжуваного злочину є момент вчинення останнього із задуманих злочинних діянь, тобто досягнення спільної, єдиної мети, котрої прагнув досягти винний.

Продовжувані злочини відрізняються від триваючих злочинів. Якщо триваючий злочин — це неперервне здійснення особою складу певного злочину, то продовжуваний злочин припускає наявність двох або більшої кількості самостійних злочинних діянь, відділених одне від одного певним проміжком у часі. Триваючий злочин — це неперервний злочин, а продовжуваний — ніби «перерваний» злочин. Окрім цього, триваючий злочин характеризується вчиненням однієї дії чи бездіяльності. Продовжуваний злочин складається з декількох (двох або більшої кількості) тотожних злочинних діянь. Закінчення продовжуваного злочину пов’язане з моментом вчинення останнього із задуманих злочинних діянь, а триваючий злочин закінчується в момент явки з повинною особи до правоохоронних органів, затримання особи за цей злочин, вилучення забороненого предмета (наприклад, зброї), збуту (чи іншої форми позбавлення) такого предмета, діяльного каяття й іншого закінчення злочинного процесу.

Складений злочин — це злочин, який складається з двох або більшої кількості злочинних діянь, кожне з яких, якщо розглядати їх відокремлено (ізольовано), є єдиним самостійним злочином, але внаслідок їх органічної єдності утворюють один одиничний злочин, що охоплюється ознаками однієї статті (частини статті) КК України. У КК України такі злочини передбачено в багатьох статтях. Наприклад, катування (ст. 127 КК України), яке складається з насилля над особою (умисне заподіяння сильного фізичного болю або фізичного чи морального страждання нанесенням побоїв, мученням або іншими насильницькими діями) і примушування давати показання (з метою отримати від затриманого чи іншої особи інформацію, свідчення або визнання). Можна визначити такі ознаки складеного злочину:

• він складається з двох або більшої кількості злочинних діянь;

• кожне з цих злочинних діянь, якщо розглядати їх ізольовано, утворює окремий злочин, містить ознаки самостійного складу злочину;

• окремі злочини внаслідок органічної єдності, типовості їхніх зв’язків, поширеності розглядаються законодавцем як єдиний одиничний злочин;

• одиничний злочин охоплюється ознаками однієї статті (частини статті) КК, тобто передбачений у диспозиції кримінально-правової норми як єдиний складений злочин.

Досліджуючи загальні закономірності впливу способу вчинення злочину на суворість покарання, М. Панов справедливо зазначав, що в тих випадках, коли спосіб у структурі складеного злочину визначено як діяння, що підпадає під ознаки самостійного злочину, передбаченого статтею Особливої частини КК України, суспільна небезпечність складеного злочину визначається «сукупною небезпечністю» злочинів, які охоплюються його змістом. Чим небезпечніший, інтенсивніший спосіб (тим паче, якщо він лежить в основі побудови кваліфікованого чи особливо кваліфікованого складів або спеціальної норми КК) і чим суворіше покарання встановлено за нього відповідною статтею КК України, тим більш суворим повинно бути покарання за складений злочин. Зазначена теза дала можливість виробити загальне правило побудови санкцій складених злочинів, беручи до уваги інтенсивність і ступінь караності діянь, які є способами вчинення названих злочинів: «… максимальна межа покарання за складений злочин не може бути меншою, ніж максимальна межа кожного з покарань, передбачених законом за діяння, яке утворює простий (основний) склад, і діяння, що виступає як спосіб учинення злочину»[205].

Можна погодитися з думкою Г. Анісімова, що використання зазначеного правила законодавцем при конструюванні санкцій дало б змогу уникнути суперечок щодо правил кваліфікації злочинів при конкуренції кримінально-правових норм, які співвідносяться між собою як загальна та спеціальна. Відомо, що правозастосовна практика найчастіше вдається до створення «штучної» сукупності злочинів, зумовленої недосконалістю санкцій, у яких не взято до уваги небезпечність й караність діяння, що виконує функції способу вчинення злочину[206].

Аналіз санкцій складених злочинів, обов’язковою ознакою яких є зловживання довірою, зумовлене службовим становищем особи, надає можливість дійти висновку про те, що вони далеко не завжди відповідають виробленому в науці правилу їхньої побудови. Наприклад, такі складені злочини, що є спеціальними видами перевищення влади, передбачені ч. 2 ст. 160 КК України (перешкоджання насильством або погрозою вільному здійсненню права брати або не брати участі в референдумі), частинами 2 і 3 ст. 161 КК України (порушення рівноправності громадян…), ч. 2 ст. 162 КК України (порушення недоторканності житла), ч. 2 ст. 189 КК України (вимагання), ч. 3 ст. 206 КК України (протидія законній господарській діяльності), ст. 371 КК України (завідомо незаконні затримання…), ч. 1 ст. 372 КК України (притягнення завідомо невинного до кримінальної відповідальності), ст. 373 (примушування давати показання), ст. 374 (порушення права на захист), ст. 375 КК України (постановлення суддею завідомо неправосудного вироку…), не одержали відповідної соціально зумовленої юридичної оцінки, вираженої у співвідносній суворості покарання, закріпленого в санкції. У такому разі, щоби винний не уник відповідальності за більш небезпечний злочин (перевищення влади — ст. 365 КК України), ймовірно, варто вдаватися до «штучної» сукупності та застосовувати не тільки вказані статті, а й ст. 365 КК України. Для усунення зазначеного недоліку суворість покарання, закріпленого в санкціях перелічених норм, вбачається необхідним підвищити, як мінімум, до меж мінімального та максимального розмірів основного й додаткового покарань, передбачених у відповідній частині ст. 365 КК України[207].

У чинному КК України передбачено низку складів злочинів, які в літературі називають «злочини, що кваліфікуються за наслідками» або «злочини, що характеризуються наявністю додаткових тяжких наслідків». Зазначеною термінологією, що в принципі ідентична, намагаються виявити специфіку таких злочинів, до яких належать, зокрема, умисне тяжке тілесне ушкодження, що спричинило смерть потерпілого (ч. 2 ст. 121 КК України); умисне знищення або пошкодження чужого майна громадян, що спричинило загибель людей або інші тяжкі наслідки (ч. 2 ст. 194 КК України); угон або захоплення повітряного судна, що спричинили загибель людей або інші тяжкі наслідки (ч. 3 ст. 278 КК України), тощо.

При аналізі конструкції складів цих злочинів очевидними стають їхні два наслідки: основний (проміжний) і додатковий (похідний). Ці наслідки настають хронологічно (послідовно) один за одним у результаті вчиненого особою діяння. До того ж основний (проміжний) наслідок тягне за собою додатковий (похідний) наслідок, тому що містить реальну можливість настання цього похідного наслідку. Діяння безпосередньої «участі» в настанні додаткового наслідку не бере. Воно породжує проміжний наслідок, а той, своєю чергою, викликає наслідок похідний.

Наявність проміжного наслідку в цих злочинах відрізняє їх від будь-якого іншого діяння, що спричиняє настання наслідків. Так, ч. 2 ст. 361-1 КК України передбачає відповідальність за створення з метою використання, розповсюдження чи збуту, а також розповсюдження або збут шкідливих програмних чи технічних засобів, призначених для несанкціонованого втручання в роботу електронно-обчислювальних машин (комп’ютерів), автоматизованих систем, комп’ютерних мереж або мереж електрозв’язку, якщо вони заподіяли значну шкоду. Цей злочин не може бути віднесено до злочину, кваліфікованого за наслідками, тому що в передбаченому делікті немає проміжного наслідку. Значна шкода в такому разі є результатом власне дій, а не проміжного наслідку. Отож, якщо немає проміжного наслідку — немає і злочину, кваліфікованого за наслідками.

Існують також інші особливості цих злочинів — наявність двох безпосередніх об’єктів, опосередкований характер причинового зв’язку, зазвичай, подвійна форма вини, — що мають важливе значення для їх характеристики, але випливають із головної, суттєвої їх ознаки, якою є наявність проміжного та похідного наслідків.

Значення одиничних злочинів:

1. Поняття й характеристика деяких видів одиничних злочинів дає нам можливість усвідомити, з яких структурних елементів складається власне множинність злочинів. Остання складається з різноманітних комбінацій одиничних злочинів — простих одиничних злочинів, триваючих, продовжуваних, складених і злочинів, кваліфікованих за наслідками.

2. Поняття та види одиничних злочинів мають важливе значення для кваліфікації злочинів і призначення покарання.

3. Характеристика деяких видів одиничних злочинів необхідна для розмежування їх та близьких до них видів множинності.

Правила кваліфікації одиничного злочину: злочин підлягає кваліфікації за відповідною частиною статті чи статтею Особливої частини КК України.

1. Які основні відмінності множинності злочинів від одиничного злочину?

2. Назвіть види повторності.

3. Визначте правила кваліфікації повторності злочинів.

4. Чи можлива повторність неоднорідних злочинів?

5. У якому випадку кваліфікація відбувається за різними частинами статті без взяття до уваги кваліфікуючої ознаки «повторність»?

6. Яка відмінність повторності однорідних злочинів від реальної сукупності злочинів?

7. У чому полягає відмінність повторності злочинів, пов’язаної із засудженням винного за раніше вчинений ним злочин від рецидиву злочинів?

8. Які є види сукупності злочинів?

9. Визначте правила кваліфікації при сукупності злочинів.

10. Які є види рецидиву злочинів?

11. Визначте правила кваліфікації при рецидивові злочинів.

12. Назвіть види одиничних злочинів.

13. Чим продовжуваний злочин відрізняється від триваючого?

14. Чи може складений злочин утворити сукупність з іншим одиничним злочином?

15. Визначте правила кваліфікації одиничного злочину.

Бажанов М. И. Множественность преступлений по уголовному праву Украины / Национальная юридическая академия Украины им. Ярослава Мудрого, Харьковский центр изучения организованной преступности. — X.: Право. — 2000.

Батыргареева В.С. Закрепление института рецидива преступлений в угорловном законодательстве различных государств // Государство и право. — Москва. — 2005. — № 4.

Васецов А. Неоднократность, повторность и совокупность при квалификации хищений // Российская юстиция. — 2001. — № 9.

Захаров В. Ф. Новий Кримінальний кодекс України та рецидив злочину // Держава і право / Інститут держави і права ім. В. М. Корецького НАН України. — 2002. — Вип. 15.

Зелинский А. Ф. Повторение преступлений как преступная деятельность // Государство и право. — 1995. — № 12.

Караев Т. З. Повторность преступлений. — М.,1983.

Кириленко О. І. Види повторності злочинів у кримінальному праві України // Вісник Запорізького юридичного інституту МВС України. — 2001. — Вип. 4 (17).

Кириленко О. І. Соціально-правові ознаки множинності злочинів // Теорія та практика застосування чинного кримінального та кримінально-процесуального законодавства в сучасних умовах: Тези доп. наук. — практ. конф.: У 2-х ч. — К.: Національна академія внутрішніх справ України, 2002. — Ч. 1.

Козлов А. В. Совокупность как разновидность множествености преступлений // Вестник Московского университета МВД России. — 2006. — № 4.

Красницький І. В. Питання призначення покарання за множинність злочинів у КК України 2001 р. // Львівський інститут внутрішніх справ / Вісник. — Львів. — 2003. — № 2(1).

Кривошеин П. К. Повторность в советском уголовном праве (теоретические и практические проблеми). — К., 1990.

Кривошеин П. К. Практика применения уголовного законодательства по делам о продолжаемых преступлениях: Учеб, пособ. — К., 1990.

Малков В. П. Множественность преступлений и ее формы по советскому уголовному праву. — Казань, 1982.

Мацнев Н. И. Основы квалификации сложных насильственных преступлений по совокупности уголовно-правовых норм и при их конкуренции / Н.И.Мацнев, Р.Д.Шарапов / Известия вузов. Правоведение. — СПб. — 2005. — № 4.

Огородников Н., Борисенко Е. Актуальные проблемы назначения наказания при множественности преступлений // Уголовное право. — 2004. — № 3.

Панько К. А. Вопросы общей теории рецидива в советском уголовном праве. — Воронеж, 1988.

Созанський Т. Кваліфікація ідеальної сукупності злочинів // Вісник Львівського інституту внутрішніх справ. — 2001. — Вип. 2(15).

Стрижевська А. Визначення змісту поняття «повторність злочинів» //Прокуратура, людина, держава. — К.: Істина, 2004. — № 5.

Шевченко Є. В. До питання про причинний зв’язок в злочинах з похідними наслідками // Вісник Академії правових наук України. — X.: Право, 2001. — № 3 (26).

Шкредова Э.Г. Неоднократность (повторность) и совокупность преступлений как формы множественности по уголовному законодательству стран СНГ // Государство и право. — Москва. — 2006. — № 8.

1. І. організував озброєну групу в складі п’яти осіб. Протягом півроку вони нападали на інкасаторські машини. Допомагав їм в отриманні інформації про рух автомобілів інспектор ДАІ К. Переховував злочинців Г., який раніше був засуджений за недонесення про пограбування.

Кваліфікуйте дії кожного з учасників злочинної діяльності. Дайте правову оцінку ситуації. Визначте форми співучасті та множинність протиправних дій.

2. Громадянин К. знайшов посвідчення працівника міліції. Як нібито працівник міліції, він, разом з П. та В., увійшов до оселі підприємця Д. і почав вимагати повернути державі начебто вкрадені останнім грошові кошти. Після отримання грошей вони побили Д. (заподіявши тяжкі тілесні ушкодження) та забрали ще й телевізор. Через місяць вони таємно проникли до квартири Д. і викрали коштовності.

Кваліфікуйте дії осіб. Визначте вид множинності злочинів і форму співучасті.

3. Раніше судимий за бандитизм К. разом з І. таємно проникли до кафе. Викравши три пляшки горілки вони пішли в дитячий садок та розпили їх. Через дві години вони знову повернулися до кафе та заволоділи двома пляшками коньяку, печивом і магнітофоном. При виході з приміщення їх спробував затримати член громадського формування з охорони громадського прядку П. Заподіявши останньому середньої тяжкості тілесні ушкодження, злодії втекли.

Дайте правову оцінку ситуації. Визначте форми співучасті та множинність протиправних дій.

4. К., працюючи на мотозаводі, підмовив С. і П. займатися таким «бізнесом»: виносити із заводу різноманітні дефіцитні запчастини та збувати їх на базарі. Для здійснення цього плану вони відкрили фірму (документи оформили на дружину С.), почали відраховувати певні суми грошей головному інженерові заводу, працівникові охорони Л., а також оперуповноваженому податкової міліції С. Працюючи так близько року та не сплачуючи до того ж податків, вони своїми діями заподіяли державі збитки на суму 20 тис. грн.

Кваліфікуйте дії кожного з учасників злочинної діяльності. Визначте вид множинності злочинів і форму співучасті.

5. І. підмовив раніше судимого за умисне вбивство знайомого на вбивство своєї дружини. Цей знайомий на отримані гроші залучив до «справи» трьох осіб, які протягом року вчиняли в місті крадіжки з квартир. Ці особи під упливом наркотичного сп’яніння вдерлися до оселі подружжя І. та вбили їх.

Дайте правову оцінку ситуації. Визначте форми співучасті та множинність протиправних дій.

6. Начальник районної податкової адміністрації С. разом з оперуповноваженим податкової міліції Я. та податковим інспектором Л. протягом двох років за певну винагороду допомагали зменшувати суми податкових платежів підприємцям Т. і Р. Підприємець Г., дізнавшись про махінації цих осіб, почав вимагати від С. 1000 американських доларів. Домовившись між собою, С., Я. та Л. доручили раніше судимому за розбій А. вбити Г. При спробі реалізувати злочинну мету за допомогою вибухівки А. заподіяв Г. легкі тілесні ушкодження. Через тиждень він довів свій умисел до кінця, вбивши Г. у лікарні. При цьому було поранено п’ятьох хворих осіб, які перебували в одній палаті з Г.

Кваліфікуйте дії кожного з учасників злочинної діяльності. Визначте вид множинності злочинів і форму співучасті.

7. Л. незаконно зберігав пістолет ТТ. Одного разу коли він чистив його, зламав бойову пружину, внаслідок чого зброя перестала бути придатною до стрільби. Через рік Л. придбав бойову пружину та полагодив ТТ.

Чи наявна в діях Л. множинність злочинів?