Теорія розмежування складів злочинів

1.4.1. Об’єкт розмежування елементів у системі всіх законодавчих моделей кримінально-караної поведінки

Як було виснувало у цій праці, розмежування, що підпорядковане кінцевій меті кримінально-правової кваліфікації — правильному, безпомилковому вибору правової норми, що має бути застосована у кожному конкретному випадку вчинення злочину, — це визначення місця і зв’язків елемента у відповідній системі. Тож теоретично важливою та практично значимою є необхідність визначитися, що є таким елементом. Іншими словами, що є об’єктом розмежування. У кримінально-правовій літературі проблема об’єкта розмежування майже не обговорювалася. В більшості випадків тому, що є об’єктом розмежування не надавалося значення у дослідженнях з кримінально-правової кваліфікації. Часто траплялося, що структурна частина роботи мала назву: «Розмежування злочинів», в тексті ж вживалися, як термін «розмежування злочинів», так і термін «розмежування складів злочинів»[134]. Так, Є.В. Благов відповідний підрозділ своєї монографії назвав «Кваліфікація при суміжних складах злочинів». В тексті в основному він використовує термін «розмежування складів злочинів». Але інколи пише про розмежування злочинів, не аргументуючи вживання різних термінів[135]. Тому можна зробити висновок, що для нього питання об’єкта розмежування не є принциповим.

Досліджуючи розмежування конкретних складів злочинів, автори не вдавалися в точність термінології і в більшості випадків оперували поняттям «розмежування злочинів». Або ж поперемінно вживали як взаємозамінні поняття «розмежування злочинів» та «розмежування складів злочинів».

Вперше на проблему об’єкта розмежування, яке має місце у кримінально-правовій кваліфікації, звернув увагу Т.М. Марітчак[136], який писав, що використання терміну «розмежування злочинів» є не дуже вдалим. Обґрунтовував вчений це тим, що будь-який злочин — це факт дійсності, він характеризується індивідуальними, лише йому притаманними ознаками, тому навряд чи можна вести мову про розрізнення двох чи більше суто індивідуальних предметів, явищ, процесів. Цей автор запропонував «вести мову про розмежування не злочинів, а кримінально-правових норм, які їх передбачають, про розмежування складів злочинів як сукупності типових юридично значущих ознак того чи іншого виду злочину».

Інші вчені розглядали проблему під призмою об’єкта конкуренції, яка вирішується в ході кримінально-правової кваліфікації. Такими об’єктами називали: склади злочинів[137], кримінально-правові норми[138], статті кримінального закону[139], положення кримінального закону[140]. Заперечуючи проти визнання складу злочину об’єктом конкуренції, О.К. Марін вважав, що звернення до поняття конкуренції складів злочинів звужує зміст конкуренції кримінально-правових норм, неправильно характеризує її як явище, що має місце в процесі застосування закону[141].

Є підстави погодитись з Т.М. Марітчаком в тому, що використання терміну «розмежування злочинів» є недоречним. Адже, як було сказано, злочин — це явище об’єктивної дійсності. І вчинений злочин містить ознаки саме того складу злочину і охоплюється саме тією кримінально-правовою нормою, що йому відповідає, незалежно від того, чи правильно буде кваліфіковано вчинене діяння. Але не можна погодитися з Т.М. Марітчаком в тому, що об’єктом розмежування однозначно виступає кримінально-правова норма, принаймні, первинним. Кримінально-правові норми не розрізняються між собою за ознаками юридичних норм. У загальній теорії права виділяють такі ознаки, що визначають суть юридичних норм: 1) це державно-владне веління; 2) загальнообов’язкове веління щодо певного кола суб’єктів; 3) правило поведінки суб’єктів, яке формулюється у вигляді їх прав або обов’язків; 4) правило поведінки загального характеру[142]. Ці ознаки у всіх кримінально-правових норм однакові. Критерієм, за яким вони виділяються з інших юридичних норм і разом з тим об’єднуються між собою, є предмет правового регулювання і метод правового регулювання. Але й ці ознаки за загально прийнятою думкою у кримінально-правових норм однакові[143]. У теорії кримінального права класифікують самі кримінально-правові норми за різними критеріями: називні, описові, бланкетні, відсилочні; заборонні, роз’яснювальні, заохочувальні, виняткові. Такий поділ кримінально-правових норм показує відмінність їх ролі як нормативної підстави кримінально-правової кваліфікації. Як слушно зауважує К.П. Задоя, «проблема вибору кримінально-правової норми може виникати, коли обидві (всі) норми, між якими слід робити вибір, є так званими нормами-приписами»[144]. Але відмінності між названими видами норм не впливають на процес і результат розмежування. Норми кримінального права у науці піддають розмежуванню, але підпорядкованому не тим цілям, під кутом зору яких розглядається розмежування у цій праці. Так, всі норми кримінального права вважають за доцільне розмежувати, перш за все, залежно від того, як вони здійснюють правове регулювання[145].

Врешті решт, кримінально-правова норма має складну структуру, що покликана забезпечити виконання нею широкого спектру її функціональних призначень. Навіть норми, що передбачають відповідальність за вчинення конкретних злочинів, як їх називає В.Д. Філімонов[146], мають кілька функціональних призначень. В зв’язку з цим, кримінально-правова норма не є системою. Передбачене в санкції норми кримінального права покарання не становить собою систему, — пише В.Д. Філімонов[147].

Як відомо, кримінально-правова норма про певний склад злочину складається з нормативно-правових приписів, закріплених у статтях Загальної частини КК та у відповідній статті Особливої частини КК. Відрізняються ж між собою такі кримінально-правові норми, якщо абстрагуватись від того, що норма містить ще й санкцію, за своїм змістом, тобто за складами злочинів. Ознаки конкретних складів злочинів передбачені нормативно-правовими приписами, зафіксованими у відповідних статтях особливої частини кримінального закону. Висловлюючи свої погляди з приводу суті кримінально-правової норми в контексті дослідження проблеми конкуренції кримінально-правових норм Л.В. Іногамова-Хегай писала, що «особливість, «ізюминка» кримінально-правової норми міститься в диспозиції, сформульованій в диспозиції статті Особливої частини КК, то при кваліфікації злочину вказується тільки стаття (частина, пункт), в якій і зафіксована ця особливість»[148]. Якщо називати речі своїми іменами й послуговуватися термінологією Кримінального закону і науки кримінального права, то очевидно мова йде про склад злочину, у будь-якому разі про особливі його ознаки, що закріплені у статті (частині статті) Особливої частини КК. Досліджуючи норми кримінального права, В.Д. Філімонов ядром диспозиції норми кримінального права, що встановлює відповідальність за вчинення злочину, невід’ємною частиною змісту встановленої в ній кримінально-правової заборони називав передбачений у цій нормі склад злочину В.Д. Філімонов[149].

Як неодноразово вказували у кримінально-правовій літературі проблема розмежування виникає, коли є спільні ознаки складів злочинів[150]. Тобто, відправним пунктом, моментом для розмежування в ході кримінально-правової кваліфікації є наявність у вчиненому ознак, що відповідають ознакам одночасно кількох складів злочинів. Тому ми й ведемо мову про наявність системи складів злочинів зі спільними ознаками. Тому і йдеться про розмежування складів злочинів, а не про розмежування кримінально-правових норм. Що стосується розмежування в ході кримінально-правової кваліфікації, то проблема врешті решт зводиться до з'ясування, який саме із кількох складів злочинів, що мають спільні (тотожні за змістом) ознаки має місце в даному конкретному випадку. І лише після з'ясування цього, вирішується, яка кримінально-правова норма, закріплена у якій статті (статтях) КК, підлягає застосуванню в даному випадку. Щодо кримінально-правових норм здійснюється розмежування сфери їхнього застосування. Але й воно є похідним від розмежування складів злочинів. Сказане повною мірою стосується статей Особливої частини — В.О. Навроцький саме їх вважає об’єктом розмежування, зокрема у разі конкуренції[151].

Вступаючи в дискусію щодо об’єкта конкуренції, І.В. Красницький запропонував об’єктом конкуренції вважати «положення кримінального закону», а ситуацію в правозастосуванні, коли вчинене особою діяння одночасно охоплюється декількома положеннями кримінального закону, з яких застосуванню підлягає лише одне, — іменувати «конкуренцією положень кримінального закону». А види конкуренції, на думку вченого, мають отримати такі назви: конкуренція положень кримінального закону, які співвідносяться як загальне і спеціальне; конкуренція положень кримінального закону, які співвідносяться як ціле і частина; конкуренція положень кримінального закону, які співвідносяться як ціле і частини; конкуренція положень кримінального закону, які одночасно є спеціальними стосовно іншого, одного і того ж, положення кримінального закону[152]. Проте, такий підхід суперечить усталеному у доктрині кримінального права розумінню суті конкуренції, що має місце в процесі кримінально-правової кваліфікації — прояву застосування кримінального закону.

Ще одним аргументом на користь тези про первинність складу злочину як об’єкта розмежування є те, що на відміну від такої одиниці, як кримінально-правова норма, співвідношення складів злочинів того чи іншого типу існує уже на рівні тексту КК, і може бути виявлене в ході його аналізу, що дає можливість передбачити потенційне співвідношення між нормами. Так, співвідношення несумісності між поняттями, що відображають певні склади злочинів, детермінуючи співвідношення суміжних складів злочинів, означає, що сфера застосування кримінально-правових норм, що фіксують ці склади злочинів не пересікається. Відношення підпорядкування між поняттями про певні склади злочинів зі спільними ознаками потенціює ймовірність конкуренції загальної і спеціальної норм між кримінально-правовими нормами, у яких передбачені відповідні склади злочинів. При чому, той факт, що один і той самий злочин не може бути одночасно передбачений нормами, що фіксують суміжні склади злочинів, є неминучим. Виникнення ж співвідношення конкуренції того чи іншого виду є гіпотетичним. Воно залежить, як обґрунтовано у кримінально-правовій літературі, від конкретних обставин справи. «Наявність у кримінальному законі кількох норм з одним предметом регулювання є не конкуренцією правових норм, а лише передумовою її виникнення»[153]. Співвідношення ж складів злочинів зі спільними ознаками є данністю і не залежить від конкретної ситуації у правозастосуванні. Воно закладається законодавцем.

Врешті решт, оскільки під розмежуванням розуміється визначення місця і зв’язків елемента у сфері його існування, то вирішення питання про об’єкт розмежування залежить від того, у якій сфері існування ми його визначаємо. Такою сферою є система законодавчих моделей кримінально-караної поведінки, підсистемами якої можуть бути лише ті, що створені з такого ж матеріалу — системи складів злочинів зі спільними ознаками. Елементом цієї системи є склад злочину. Кримінально-правова норма є елементом іншої системи — системи кримінального права як галузі права. На сучасному етапі розвитку правової науки відбувається розрізнення понять «закон» і «право», що, певно, має втілюватися і в кримінально-правовій доктрині.

Не акцентуючи уваги на тому, що є об'єктом розмежування, один з першопрохідців у дослідженні проблеми розмежування, як розрізнення суміжних складів злочинів, — Є.В. Фесенко послідовно оперував поняттям «розмежування складів злочинів»[154].

Склад конкретного злочину за В.Н. Кудрявцевим — це сукупність згрупованих певним чином видових ознак певного діяння, що характеризують його як суспільно небезпечне для інтересів соціалістичного суспільства[155].

Складу злочину, як законодавчій конструкції, яка становить собою зафіксований в законі абстрактний опис найбільш типових ознак певного виду суспільно небезпечних діянь, властиві різноманітні функції. Серед них у кримінально-правовій літературі називають розмежувальну функцію. Потрібно з’ясувати, в чому виявляється ця функція, чим є склад злочину в процесі розмежування: об’єктом, чи критерієм.

Навряд чи можна погодитись, що склад злочину як цілісна конструкція виконує розмежувальну функцію, тобто є критерієм розмежування. Адже, розмежування це процес порівняння. Кінцевою метою розмежування, що відбувається в межах кримінально-правової кваліфікації, є визначення з-поміж складів, включених до версії кримінально-правової кваліфікації, того складу злочину, що підлягає застосуванню у конкретному випадку. У формальній логіці вважається, що саме ознаки, а не поняття, сформоване цими ознаками, це те, в чому предмети подібні один з одним чи відмінні один від одного[156]. Відповідно, критерієм розмежування є ознака складу злочину, а не склад злочину в цілому. Адже склад злочину — це складна конструкція, система, утворена сукупністю елементів, які, в свою чергу, сформовані ознаками складу злочину. Порівняння ж, як діяльність мислення, в якій втілений процес розмежування складів злочинів, повинно відбуватися на рівні первинного — найменшого елемента системи, в нашому випадку — ознаки складу злочину. В процесі розмежування порівнюються ознаки складів злочинів за їхнім змістом, і таким чином виявляються їхні функції в ході розмежування складів злочинів. Склад злочину є об’єктом, а не критерієм розмежування.

Неможливість складу злочину бути критерієм розмежування можна продемонструвати на прикладі невдалого використання законодавцем в такій ролі конкретного складу злочину чи абстрактного поняття складу злочину шляхом узагальненої вказівки на них. Недоцільність вказівки на відсутність певного складу злочину у законодавчих конструкціях детальніше розглядається у підрозділі цієї праці, присвяченому ролі негативних ознак у розмежуванні складів злочинів.

Викладення кваліфікуючих чи пом’якшуючих ознак складу злочину у формі вказівки на цілий склад злочину вважають порушенням законодавчої техніки законодавчої регламентації диференціації кримінальної відповідальності російські дослідники. Як один з таких яскравих прикладів показано описання викрадення зброї і наркотичних засобів відповідно у: ч. 3 ст. 218¹ і ч. 3 ст. 224² КК РСФСР. Наведені склади злочинів містили кваліфікуючу ознаку — шляхом розбійного нападу. Виходило, що кваліфіковані склади відповідних злочинів становили собою описання розкрадання шляхом розкрадання, що неминуче викликало труднощі в процесі їх тлумачення.

Такі прояви у законодавстві ідентифіковані як порушення правила про необхідність узгоджувати зміст кваліфікуючої чи пом'якшуючої ознаки складу злочину зі специфікою ознак і конструкцією основного складу злочину — однієї з логічних вимог, що висуваються до законодавчого конструювання кваліфікованих і привілейованих складів злочинів[157]. Ця вимога, в свою чергу, виведена на підставі загального правила законодавчої техніки: всі частини законодавчої формули повинні відповідати одна одній[158].

Тобто, покладення законодавцем функції критерію розмежування на склад злочину, як цілісну законодавчу конструкцію, суперечить правилам законодавчої регламентації і розмежування складів злочинів, і диференціації кримінальної відповідальності та й вимогам законодавчої техніки в цілому.

1.4.2. Зміст діяльності щодо розмежування складів злочинів

Метою і результатом розмежування складів злочинів, що здійснюється в межах кримінально-правової кваліфікації, є визначення саме того складу злочину (чи ті склади злочинів), який відповідає вчиненому злочину. Цей результат лежить в основі вибору норми, котра передбачає вчинений злочин, що є кінцевою метою кримінально-правової кваліфікації.

Поняття «розмежування складів злочинів» включає і результат, і спрямовану на досягнення цього результату мисленну діяльність.

Але досягнення цього результату забезпечується, перш за все, законотворчою діяльністю з моделювання розмежування складів злочинів, що здійснюється в процесі створення і реконструкції системи всіх законодавчих моделей кримінально-караної (злочинної) поведінки — в ході криміналізації суспільно небезпечної поведінки, декриміналізації та диференціації кримінальної відповідальності. Крім того, втілення в законі законодавчої волі, повинно бути адекватно витлумачено.

Першим етапом цієї діяльності, що здійснюється у законотворчості, є виявлення і фіксування однакових явищ, які характерні для неоднакових проявів суспільно небезпечної поведінки. Через свою однакову суть ці явища повинні відображатися однаковими поняттями й, відповідно, позначатися однаковими термінами. Оскільки ці явища можуть визначати різний ступінь подібності проявів суспільно небезпечної поведінки, то їх потрібно класифікувати на ті, що відповідають, загальним, родовим та спільним ознакам складів злочинів. Довкола визначених законодавцем спільних ознак складів злочинів ним же формується система складів злочинів зі спільними ознаками. Цьому кореспондує відповідний процес, що здійснюється в ході тлумачення кримінального закону та в межах кримінально-правової кваліфікації. Першим етапом якого, є виявлення спільних ознак складів злочинів. Це потрібно для того, щоб встановити саму потребу у розмежуванні складів злочинів.

Оскільки, приналежність ознак до категорії спільних можна виявити лише проаналізувавши їхній зміст, то з’ясування змісту цих ознак є наступним, після їх виявлення, етапом процесу розмежування складів злочинів.

Встановлення і порівняння збіжного змісту ознак дозволяє виявити їх функції.

Тому після виявлення ознак, зміст яких збігається, необхідно виділити з них ті, які є спільними, бо саме спільні ознаки потенціюють такий тип співвідношення відповідних складів злочинів, який обумовлює потребу в їхньому розмежуванні.

Виявлення спільних ознак дає можливість окреслити коло складів злочинів, що взагалі підлягають розмежуванню. Останнє лежить в основі такого етапу кримінально-правової кваліфікації, як висунення версії кримінально-правової кваліфікації. Проте, не кожен зі складів злочинів зі спільними ознаками включається до версії кримінально-правової кваліфікації. Частина з них може бути відметена в процесі тлумачення відповідного законодавчого матеріалу, наприклад, коли основні безпосередні об’єкти складів злочинів зі спільними ознаками дуже далекі один від одного (ст. 146 КК України «Незаконне позбавлення волі або викрадення людини» і ст. 185 КК України «Крадіжка»).

Спільні ознаки має пара чи група складів злочинів. Тому, розмежування може проводитися лише у межах такої пари чи групи складів злочинів. Якщо один склад злочину утворює кілька пар чи входить в кілька груп складів злочинів зі спільними ознаками, то, якщо це одна й та сама ознака, ми маємо справу з ситуацією багатоступеневої конкуренції кримінально-правових норм одного виду, або з ситуацією ієрархії типів співвідношення між складами злочинів зі спільними ознаками. Якщо ж один склад злочину має різні спільні ознаки з різними складами злочинів, то розмежування на рівні тлумачення здійснюється окремо у кожній з таких груп складів злочинів зі спільними ознаками. Що стосується висунення версії кримінально-правової кваліфікації, то включення до неї в такому випадку однієї чи кількох груп складів злочинів зі спільними ознаками залежить від фактичних обставин справи.

Проблема ж розмежування складів злочинів в межах більш узагальненої сукупності складів злочинів (наприклад, складів злочинів проти довкілля, проти статевої свободи та статевої недоторканності, військових злочинів) на практиці все-рівно зводиться до розмежування пар чи груп складів злочинів. Про розмежування більш узагальненої сукупності складів злочинів мова може йти лише теоретично у наукових та навчально-методичних працях з метою систематизації викладеного матеріалу.

Результат розмежування досягається шляхом порівняння ознак складів злочинів. Як писав А.Н.Трайнін, шлях порівняння «окремих елементів»[159], що характеризують об'єктивну і суб’єктивну сторону злочину, — найбільш вірний шлях до розмежування суміжних складів і відповідно до забезпечення правильної кваліфікації злочинних діянь[160].

Виходячи з об’єктивної суті явищ, за якими відрізняються прояви суспільно небезпечної поведінки, та з врахуванням положень про відношення між поняттями, у відповідні законодавчі конструкції повинні бути закладені ознаки, за якими відрізняються склади злочинів зі спільними ознаками. Таким чином будуть законодавчо визначені типи співвідношення складів злочинів зі спільними ознаками.

Порівняння між собою спільних ознак складів злочинів, а також тих ознак, зміст яких не співпадає у складах злочинів, що порівнюються, дасть можливість у процесі тлумачення та кримінально-правової кваліфікації зробити висновок про наявний тип співвідношення між складами злочинів зі спільними ознаками. А також визначити домінуючий тип співвідношення у разі, коли у співвідношенні між одними й тими самими складами злочинів виявляється кілька пар кореспондуючих ознак з різним логічним відношенням між відповідними поняттями.

Таким чином процес розмежування складів злочинів у кримінально-правовій кваліфікації повинен проходити у такій послідовності:

— виявлення спільних ознак складів злочинів: 1) встановити ознаки, зміст яких збігається; 2) виділити з них ті, які є спільними;

— виявлення кола складів злочинів зі спільними ознаками, які відповідно потребують розмежування;

— виявлення ознак складів злочинів, за якими вони відрізняються;

— з’ясування їх змісту та функцій;

— виявлення типу співвідношення складів злочинів зі спільними ознаками й відповідно виду розмежування, який має місце стосовно конкретної пари чи групи складів злочинів;

— застосування правил кримінально-правової кваліфікації, іманентних встановленому виду розмежування складів злочинів.

З розмежуванням складів злочинів тісно пов’язане відмежування складів злочинів від, перш за все, адміністративних правопорушень. Є достатньо підстав, що обґрунтовані далі у цій праці, стверджувати, що розмежування складів злочинів та відмежування їх від складів адміністративних правопорушень підпорядковуються, загалом, однаковим закономірностям. Ідентичними є й відповідні процедури, що здійснюються у законодавчій, правотлумачній та правозастосовній сферах, хоч у значно більших масштабах — щодо системи всіх законодавчих моделей деліктної поведінки.

Як відомо, в системі права України охоронну функцію виконує не лише кримінальне право, а й адміністративне. Відповідно, систему законодавчих моделей деліктної поведінки поряд зі складами злочинів формують склади адміністративних правопорушень. На відмінності за суспільною небезпекою посягань на подібні (такі, що перебувають у одній площині) суспільні відносини ґрунтується доцільність диференціації юридичної відповідальності. Системний характер права породжує необхідність враховувати у правотворчості в галузі кримінального права положення діючого законодавства, що встановлює відповідальність за адміністративні правопорушення, і навпаки. У доктрині кримінального права намітилася тенденція розглядати розвиток кримінального законодавства в його зв’язку з іншими, суміжними з ним галузями[161].

Проте, практика законотворчості дає нам чимало прикладів, коли зміни та доповнення до КК пропонуються, або ж і вносяться без врахування цього прояву системності права. В результаті — доповнення Особливої частини КК новою статтею не призводить до запланованої криміналізації, або ж створюється недоцільна, складна, багаторівнева диференціація відповідальності, як в цілому юридичної, так і зокрема, кримінальної. Негативні наслідки існування таких норм — різноманітні. Це пом'якшення відповідальності замість посилення, і навпаки. Це невиправдане ускладнення системи законодавчих моделей деліктної поведінки, що породжує неоднакове застосування норм, що передбачають одні й ті самі склади злочинів до юридично тотожних випадків. А це є порушенням принципу законності.

В результаті проблема з’ясування того, чи вчинене діяння є злочином, чи адміністративним правопорушенням виникає у десятках випадків, причому з найбільш поширених категорій справ, які стосуються посягань на власність, довкілля, господарську і службову діяльність тощо. Її вирішення ускладнюється недостатньо чіткими формулюваннями статей Особливої частини КК України та Кодексу України про адміністративні правопорушення. Відмежування складів злочинів від складів адміністративних правопорушень відбувається порівняно просто, коли в диспозиціях відповідних статей прямо вказані ознаки, у яких виражена відмінність між складами злочинів і складами адміністративних правопорушень, якщо вони сформульовані за допомогою формально-визначених понять, або й оціночних понять, зміст яких конкретизований у самому кримінальному законі або в актах інших галузей права. Зокрема, маються на увазі випадки, коли адміністративна і кримінальна відповідальність передбачена за різні діяння, коли кримінальна відповідальність настає у разі заподіяння певних наслідків, наявності вказаної в законі мети чи мотиву. Наприклад, не становить теоретичних труднощів, з точки зору юридичної техніки, відмежування дрібного викрадення чужого майна (ст. 51 КУпАП) від крадіжки (ст. 185 КК), шахрайства (ст. 190 КК), бо ознака, за якою проводиться відмежування, — розмір суспільно-небезпечних наслідків, а саме: вартість викраденого майна, у порівнюваних складах визначений чітко. Єдиний виявлений випадок неправильного відмежування названих складів правопорушень був пов’язаний із встановленням змісту оціночного поняття, названого у ч. 3 ст. 51 КпАП (в редакції, яка діяла до вступу в силу Закону України від 2 червня 2005 р. № 2635-IV «Про внесення змін до Кодексу України про адміністративні правопорушення»), як одного з критеріїв, які визначали, що розкрадання є дрібним, а саме: значення викрадених предметів для народного господарства. В цьому випадку викрадення 10,1 тонн піску вартістю 34 грн. було оцінено судом першої інстанції, як вчинене у значних розмірах і кваліфіковане як крадіжка.

Прикметно, що у ст. 51 КУпАП «Дрібне викрадення чужого майна» в редакції Закону України від 2 червня 2005 р. законодавцем застосовано лише один, але чіткий, критерій для визначення розміру викраденого, за наявності якого викрадення чужого майна, якщо воно вчинене способом, передбаченим у ч. 1 цієї статті, вважається дрібним, — це вартість викраденого майна. Разом з тим, за час дії ст. 51 КУпАП у новій редакції, виявлено випадки кваліфікації працівниками правоохоронних органів як адміністративних правопорушень відповідних діянь, вчинених у значних розмірах, а тому злочинних. Причиною таких помилок стало неправильне застосування методики обчислення розміру податкової соціальної пільги, яке не відповідає положенню підпункту 6.1.1. Закону України від 22 травня 2003 р. «Про податок з доходів фізичних осіб» про те, що розмір податкової соціальної пільги обчислюється залежно від розміру мінімальної заробітної плати за станом на 1 січня відповідного року.

Проблеми у відмежуванні складів злочинів від складів адміністративних правопорушень виникають, головним чином тоді, коли відмінні ознаки, за якими склад злочину відрізняється від складу адміністративного правопорушення, сформульовані в законі за допомогою оціночних понять, зміст яких в нормативному порядку не уточнений. Наприклад, на перший погляд, відмежування складів злочинів проти довкілля і відповідних їм складів адміністративних правопорушень за КК 2001 р. порівняно з КК 1960 р. істотно спростилось. Наявність суспільно небезпечних наслідків — істотної шкоди є найбільш поширеною ознакою, за якою можна відрізнити ці склади злочинів від відповідних складів адміністративних правопорушень. Але ні у КК, ні у нормативних актах інших галузей законодавства, зокрема у постанові Кабінету Міністрів України № 665 від 23 липня 2008 р. «Про затвердження такс для обчислення розміру шкоди, заподіяної лісу», ні у раніше діючій у цій сфері постанові Кабінету Міністрів від 5 грудня 1996 р. № 1464 «Про такси для обчислення розміру шкоди, заподіяної лісовому господарству», ні у постанові Пленуму Верховного Суду України від 10 грудня 2004 р. «Про судову практику у справах про злочини та інші правопорушення проти довкілля» не вказані ті кількісні і вартісні критерії, за якими можна було б визначити, що заподіяна відповідним посяганням майнова шкода є істотною. У проекті закону України «Про внесення змін до Кодексу України про адміністративні правопорушення та Кримінального кодексу України щодо посилення відповідальності за порушення вимог природоохоронного законодавства» (реєстр. № 4341) було запропоновано доповнити ст. 246 КК України «Незаконна порубка лісу» приміткою, в якій було б дано поняття істотного розміру шкоди від вчинення цього злочину. З цього приводу у висновку кафедри кримінального права і кримінології Львівського національного університету імені Івана Франка на цей законопроект від 19 травня 2009 р. мною було вказано таке: «Звісно, що визначення розміру майнової шкоди щодо злочинів проти довкілля, котрий вважається істотним, давно потребувало законодавчого вирішення. Проте, автори проекту виявили непослідовність. Вона полягає в тому, що відповідне роз’яснення запропоновано лише стосовно істотної шкоди у ст. 246 КК України «Незаконна порубка лісу». Але у розділі VIII Особливої частини КК України «Злочини проти довкілля» є ще дві статті, у диспозиціях яких для позначення суспільно небезпечних наслідків злочину використано термін «істотна шкода». Це ч. 1 ст. 248 КК України «Незаконне полювання», ч. 1 ст. 249 КК України «Незаконне зайняття рибним, звіриним або іншим водним добувним промислом». Очевидно, що відповідне роз’яснення змісту цього терміна повинно бути дане й щодо наведених статей». Проте, у останньому варіанті проекту від 26 липня 2012 р. в цій частині нічого не змінилося. Та й сам проект був відкликаний 12 грудня 2012 р.[162]^. Станом на сьогодні з усіх статей розділу VIII Особливої частини КК України, у яких вжито термін «істотна шкода» для позначення суспільно небезпечних наслідків, зміст відповідного поняття, котрим відображені наслідки у одному з двох основних складів незаконного полювання роз'яснено лише щодо ст. 248 КК України. Законом України № 1827-VI від 21 січня 2010 р. «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України з питань мисливського господарства, полювання та рибальства, охорони, використання і відтворення тваринного світу» ст. 248 КК України «Незаконне полювання» доповнено приміткою, у якій роз'яснено розмір істотної шкоди, яка полягає у заподіянні матеріальних збитків, але стосується це роз’яснення, як вказано у самій примітці, лише ст. 248 КК України.

Найбільш гостро проблема відмежування постає у тих випадках, коли одне й те саме діяння передбачене в КК як злочин і у КУпАП, або іншому законі, що встановлює адміністративну відповідальність, як адміністративне правопорушення. Детальніше ця проблема розглянута у окремому структурному підрозділі цієї праці.

Крім колізії кримінально-правової та адміністративно-правової норм є інші прояви створених законодавцем передумов для проблем у відмежуванні складів злочинів від складів адміністративних правопорушень. Наприклад, ситуація, коли існує розрив між максимальним розміром наслідків, передбачених у статті КУпАП, як ознака складу правопорушення, і мінімальним розміром суспільно-небезпечних наслідків, передбачених у статті КК, як ознака відповідного цьому правопорушенню складу злочину. Наприклад, адміністративна відповідальність за ст. 160² КУпАП «Незаконна торговельна діяльність» настає, якщо розмір неконтрольованого державою прибутку не перевищує семи неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, а кримінальна відповідальність за ст. 202 КК «Порушення порядку зайняття господарською та банківською діяльністю», що нині виключена з Особливої частини КК Законом України від 15 квітня 2008 р. «Про внесення змін до Кримінального та Кримінально-процесуального кодексів України щодо гуманізації кримінальної відповідальності» № 270-VI (270-17) — наставала у разі отримання доходу у великих розмірах, який має місце, коли його сума у тисячу і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.

Наведений приклад — не єдина і не нова проблема для правозастосування. Подібні неузгодженості між КК та КУпАП мали місце й у період дії КК 1960 р., до чого намагались привернути увагу законодавця науковці і практичні працівники[163]. Наприклад, згідно з приміткою до ст. 80 КК України 1960 р. «Порушення правил про валютні операції» в редакції закону України від 28 січня 1994 р. значний розмір незаконної операції з валютними цінностями, в якому були виражені суспільно небезпечні наслідки у основному складі злочину, мав місце, якщо вартість предмета цієї операції перевищувала двадцять мінімальних розмірів заробітної плати. А згідно зі ст. 162 КУпАП «Порушення правил про валютні операції» в редакції закону України від 07.02.1997 р., що діяла в період чинності відповідної статті КК, верхня межа розміру наслідків у складі цього адміністративного правопорушення становила вісімнадцять неоподатковуваних мінімумів.

Сказане ілюструє, що проблема відмежування складів злочинів від складів адміністративних правопорушень обумовлена, насамперед, недоліками закону[164]. Вона існувала і в період дії КК України 1960 р. Ті самі негативні прояви мали місце і на момент вступу в силу КК України 2001 р. Розвиток Особливої частини чинного КК України після вступу його в силу, перманентне її «вдосконалення» з постійною періодичністю породжує колізії між нововведеннями, як з боку КУпАП, так і з боку КК України. Існуючі колізії потрібно вирішувати в ході вдосконалення законодавства.

Наведені проблеми властиві не лише для законодавства України. Аналізуючи законодавство своїх держав, дослідники вказують на складність, а часом і неможливість відмежувати злочин від проступку, коли в кримінальному і адміністративному законодавстві їх ознаки описані однаково, або вказується тільки вид порушення, наводяться конкретні приклади колізій і неузгодженостей між нормами, передбаченими статтями кримінального та адміністративного законодавства[165].

На те, що проблема відмежування складів злочинів від складів адміністративних правопорушень має бути вирішена передусім в законодавчому порядку звертають увагу у кримінально-правовій літературі[166]. М.І. Мельник з цього приводу писав: «… проблема криміналізації діяння, за допомогою якої здійснюється відмежування злочинного від незлочинного, полягає у правильному відображенні в законі сутності такого діяння. Якщо сутність діяння визначена законодавцем правильно, можна говорити про те, що діяння криміналізовано (чи, навпаки, некриміналізовано) обґрунтовано і відмежування злочинного від незлочинного здійснено правильно. Якщо така сутність визначена неправильно, то має місце помилкове відмежування на законодавчому рівні злочинного від незлочинного з усіма соціальними, правовими та іншими наслідками, які з цього випливають»[167]. В.О. Навроцький сформулював положення, на яких повинно базуватись законодавство, для того, щоб забезпечити чітке співвідношення злочину і проступку, кримінальної і адміністративної відповідальності, покарання і стягнення[168]. Російська дослідниця А.В. Денисова серед положень наукової новизни своєї дисертації задекларувала, що нею сформульований принцип узгодженості приписів кримінального та інших галузей законодавства, який зводиться до таких постулатів: 1. Видаючи нові правові приписи законодавець повинен рахуватися з тими положеннями, що вже передбачені діючим законодавством, приймаючи комплексний чи інший закон, що передбачає невідомі діючому законодавству приписи певної галузевої приналежності, обов’язково повинні вноситись необхідні зміни та доповнення у відповідні галузеві нормативно-правові акти. 2. Необхідно не допускати ситуації одночасної дії правових приписів, що суперечать один одному чи неузгоджені один з одним[169]. В зв'язку з цим хотілося б дещо уточнити. Наведені А.В. Денисовою положення є обов’язковими етапами забезпечення принципу системності права. Проте вони самі потребують забезпечення. А тому не можуть гарантувати, що в законодавстві не виникатимуть колізійні ситуації.

Критикуючи проект Закону України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо введення інституту кримінальних проступків» від 3 березня 2012 р. № 10146-VI[170], А.М. Волощук звертає увагу: «…хоча і за злочин і за кримінальний проступок пропонується встановити кримінальну відповідальність, у проекті не зазначено, за якими ж сутнісними (принциповими) ознаками (критеріями) відрізняються один від одного ці різновиди кримінального правопорушення»[171].

Відтак, певні ситуації в теорії і на практиці потрібно вирішувати з точки зору існуючого законодавства. При цьому потрібно зважати на те, що становище особи, діяння якої оцінюється, не повинно погіршитися через нечіткість, суперечливість нормативно-правових актів різних галузей законодавства. Тому, як обґрунтовується у цій праці, потрібно встановити співвідношення між складом злочину та складом аналогічного йому адміністративного правопорушення.

Наскільки гострою є ця проблема, свідчить стан судової практики. Дослідники, які займались проблемою злочинів проти довкілля, зокрема О.Л. Дубовік та А.Е. Жалінскій у праці «Причины экологических преступлений» відзначали, що в більшості, а Е.Н. Жевлаков у праці «Уголовно-правовая охрана природной среды в Российской Федерации», що у 100 % випадків кваліфікації посягань як адміністративних правопорушень, діяння мали ознаки злочинів[172]. Щодо випуску або реалізації недоброякісної продукції О.М. Готін також констатував недієвість ст. 227 КК України, що виявилася в тому, що незважаючи на наявність усіх підстав, особи, винні у вчиненні цього злочину до кримінальної відповідальності не притягаються[173]. Замість того до них застосовуються адміністративно-правові норми.

Лише комплексний підхід — під кутом зору наявності системи всіх законодавчих моделей деліктної поведінки і зв’язків між елементами цієї системи, якими є склади правопорушень, дасть можливість в ході законотворчості побудувати чітку, логічно несуперечливу систему нормативно-правових приписів, котрими диференційована юридична відповідальність за посягання на один і той самий об'єкт, в тому числі, не допустити наявності колізій між нормами, в ході внесення змін і доповнень до законодавства досягати поставлених цілей, а не прямо протилежних, коли замість посилення відповідальності за посягання, поширеність яких набуває загрозливих тенденцій, відбувається її пом’якшення, або взагалі «несподівана для законодавця декриміналізація» певних діянь, як наприклад, з прийняттям нового антикорупційного законодавства[174] чи з законопроектами, спрямованими на боротьбу зі споживанням неповнолітніми алкогольних напоїв, пива та тютюнових виробів[175]. Або ж замість задекларованих гуманізації кримінальної відповідальності за злочини у сфері господарської діяльності, послаблення тиску правоохоронних органів на суб’єктів господарювання модифікація кримінального законодавства та законодавства про адміністративну відповідальність призводить до посилення відповідальності, погіршення становища суб’єктів господарювання[176]. В ході тлумачення запропонований підхід дає можливість підтвердити доцільність криміналізації чи декриміналізації певних посягань, або навпаки виявити їх безпідставність в тому чи іншому випадку. В процесі ж застосування права використання зазначеного концептуального підходу, знання про існування системи законодавчих конструкцій правопорушень, що є результатом диференціації юридичної відповідальності, і знаходяться один з одним у співвідношенні подібності, забезпечить правильну кримінально-правову кваліфікацію. Оptimus interpretandi modus est sic leges interpretate ut leges legibus accordant [кращий спосіб тлумачити закони, щоб закони узгоджувались один з одним].

Так, наприклад, кримінально-правова норма про «Шахрайство» (ст. 190 КК України) була загальною щодо виключеної із КК України Законом України від 15 листопада 2011 р. № 4025-17 «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо гуманізації відповідальності за правопорушення у сфері господарської діяльності» кримінально-правової норми про «Обман покупців та замовників» (ст. 225 КК України) та стосовно адміністративно-правової норми «Обман покупця чи замовника» (ст. 155-2 КУпАП). У кримінально-правовій літературі, обґрунтовуючи доцільність виключення з Особливої частини КК ст. 225 писали, що кримінально правова норма про обман покупців та замовників передбачає привілейований склад шахрайства. Ще більш очевидним необґрунтовано лояльне ставлення законодавця до шахраїв у сфері обслуговування населення стає, коли підійти до проблеми комплексно і врахувати наявність ст. 155-2 КУпАП, санкція якої була і після викладення Законом України від 15 листопада 2011 р. № 4025-17 «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо гуманізації відповідальності за правопорушення у сфері господарської діяльності» цієї статті в новій редакції залишається нижчою, ніж санкція адміністративно-правової норми, що співвідноситься з нею як частина. Йдеться про ст. 51 КУпАП «Дрібне викрадення чужого майна».

Більшість авторів вживають терміни «розмежування» та «відмежування» як однопорядкові та взаємозамінні, як для позначення процесу вибору одного із кількох складів злочинів зі спільними ознаками, так і для визначення того, чи має місце склад злочину, чи склад адміністративного правопорушення, що співпадає з ним за певними ознаками. Для такої ситуації є певні підстави: словники української мови подають значення цих слів як абсолютно однакове. Так, слово «розмежувати» означає: «1. Розділяти, проводячи, визначаючи, встановлюючи межі, ділити, межувати. // Роз’єднувати що-небудь, бути межею між чимось. 2. Відділяти одне від одного, кого-, що-небудь, протиставляти»[177]. За тим самим словником слово «відмежувати» має таке значення: «1…відділяти, розділяти, розмежовувати. // Відокремлювати собою щось від чогось. 2. Відділяти одне явище, поняття від інших»[178].

Але вибір одного із кількох, включених до версії кримінально-правової кваліфікації, складів злочинів зі спільними ознаками і визначення того, має місце склад злочину, чи такий, що співпадає з ним за певними ознаками склад іншого правопорушення — це хоч і подібні процеси, що характеризуються однаковими закономірностями і підпорядковані однаковим правилам, але соціальний результат кожного з цих процесів тягне принципово різні за своїм значенням для особи, дії, якої кваліфікуються, наслідки. Склади адміністративних правопорушень, з якими проводиться відмежування, на відміну від складів злочинів, на сьогодні, знаходяться в різних нормативно-правових актах. Для того, щоб підкреслити цю різницю й доречно послуговуватися різними термінами.

В українській мові є можливості для позначення цих неоднакових правових явищ різними термінами. «Розмежування» та «відмежування» — слова синоніми. Слова синоніми в українській мові покликані позначати різні відтінки одного значення. Слово «розмежувати» може означати розділити, встановити межу між кількома однорідними явищами, предметами, процесами. Слово «відмежувати» може означати протиставлення, встановлення межі між різнорідними явищами, такими, наприклад, як злочини і проступки.

Тому пропонується процес вибору одного із кількох складів злочинів, що мають спільні ознаки (В.О. Навроцький називає його розмежуванням по горизонталі)[179], і досягнутий в його ході результат позначати терміном «розмежування суміжних складів злочинів». Процес же визначення того, має місце склад злочину, чи такий, який співпадає з ним за певними ознаками, склад правопорушення (В.О. Навроцький називає його розмежуванням по вертикалі)[180], і його результат, позначати терміном «відмежування складів злочинів від складів інших правопорушень».

1.5.1. Критерії відмежування складів злочинів від складів адміністративних правопорушень

Критерії відмежування складів злочинів від складів адміністративних правопорушень, що мають з ними спільні ознаки, були предметом досліджень у кримінально-правовій науці. Зокрема, автори висували критерії, за якими можливо, на їхню думку, здійснити таке відмежування[181]. Виділялося значення об’єкта правопорушення[182], об’єктивної сторони[183], суб’єкта, суб’єктивної сторони[184] для відмежування таких об’єктів, як злочини і проступки. Відзначалася особлива простота відмежування складу злочину від складу адміністративного правопорушення за наслідками того чи іншого виду правопорушення[185]. Названо принципи, з яких потрібно виходити, з’ясовуючи співвідношення положень кримінального і адміністративного права, запропоновано певні критерії для встановлення такого співвідношення[186].

Проте, увагу авторів привертали переважно конкретні випадки текстуальної збіжності та збіжності за змістом кримінально-правових та адміністративно-правових норм. Про встановлення співвідношення у випадку, коли діяння одночасно містить ознаки готування чи замаху на злочин і закінченого адміністративного правопорушення взагалі не писалося у кримінально-правовій літературі. Те саме стосується діяння, яке має ознаки співучасті у злочині, й водночас адміністративного правопорушення. Опрацювання кримінально-правової літератури дає підстави стверджувати, що висвітленими є лише часткові питання, котрі стосуються досліджуваної проблеми, існують концептуальні розбіжності у позиціях, які обґрунтовуються вченими, зокрема в тому, що відрізняє злочини від проступків: наявність у перших і відсутність у других суспільної небезпеки чи різний ступінь, а на думку деяких авторів, характер, суспільної небезпеки. Серед авторів немає єдності й у використанні термінів.

У науковій літературі пропонуються різні критерії відмежування злочинів від адміністративних проступків.

Перш за все, автори у своїх роботах звертають увагу на суспільну небезпеку, яку, переважна більшість вчених, чи саму по собі, чи її ступінь[187], або характер і ступінь[188], або ще іменуючи ступенем соціальної небезпеки[189], називають головною розмежувальною ознакою[190], головним критерієм відмежування[191] злочинів від адміністративних правопорушень. Висувалася та відстоювалася й протилежна точка зору[192]. Пропонувався й компромісний варіант: «розмежування адміністративних проступків і кримінальних правопорушень (злочинів) лише за ознакою суспільної небезпеки та засобами регулювання (адміністративне або кримінальне право) є недостатнім»[193].

Так, наприклад, А.Н. Делієв, розглядаючи проблему відмежування кримінально караних і таких, за які настає адміністративна відповідальність, випадків обману покупців, аналізуючи раніше діюче законодавство РРФСР, вказував, що головною ознакою, за якою проводиться відмежування (за термінологією автора — розмежувальною ознакою), виступає ступінь суспільної небезпеки, який у адміністративних правопорушень значно нижчий від ступеня суспільної небезпеки злочинів[194].

Звісно, що безспірним є те, що суспільна небезпека діяння, яка існує незалежно від того, чи бачить її законодавець в даний конкретний момент чи ні, є об’єктивною якістю. За умови, що вона побачена законодавцем, що втілилося у криміналізації певної суспільно небезпечної поведінки, вона стає матеріальною ознакою злочину, яка відрізняє злочин від інших — незлочинних правопорушень. Але цю суспільну небезпеку злочину, як влучно висловився Ю.В. Голік, повинен «побачити» і правозастосувач[195]. А для цього у законі мають бути вказані чіткі формальні показники, що визначають цю матеріальну ознаку злочину. Виходячи з положення, закріпленого у ч. 1 ст. 2 КК України: «Підставою кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільно небезпечного діяння, яке містить склад злочину, передбаченого цим Кодексом», такими показниками є ознаки складу злочину.

Як відомо суспільна небезпека не є самостійною ознакою складу злочину. Це ознака загального поняття злочину, яка стосовно кожного конкретного складу злочину визначається сукупністю його об’єктивних і суб’єктивних ознак[196]. Правда, В.О. Навроцький на відміну від Е.Н. Жевлакова стверджував, що «далеко не всі ознаки складу злочину «формують» його суспільну небезпеку. Зокрема, не є ознаками, які визначають суспільну небезпеку посягання, такі, як причиновий зв'язок, загальні ознаки суб'єкта». Крім того, цей автор виділяє такі ознаки складу злочину, які «головним чином і визначають його суспільну небезпеку». До таких ознак він відносив: важливість об’єкта злочинного посягання, характер і розмір злочинних наслідків, спосіб, місце, час, обстановку, знаряддя вчинення злочину, форму вини, мотив та мету дій особи, ознаки спеціального суб’єкта[197]. Не можна погодитися з тим, що до цього переліку В.О. Навроцький не відніс суспільно-небезпечне діяння. Адже воно, перш за все, і визначає наявність суспільної небезпеки злочину в цілому.

Через те, що суспільна небезпека не є самостійною ознакою складу злочину, більше того є характеристикою не доступною для безпосереднього сприйняття і оцінювання, вона не може виконувати функцію критерію відмежування. В основі того, що учені обрали критерій, не придатний для виконання покладеної на нього дослідниками функції, лежить помилка у виборі об’єкта відмежування елементів у системі всіх законодавчих моделей деліктної поведінки — те, що відмежування здійснювалося авторами між явищами реальної дійсності: злочином і проступком.

За відсутності у законодавстві РРФСР на той час будь-яких ознак, які б давали можливість відмежувати досліджувані А.Н. Делієвим делікти: злочинний обман покупців від обману покупців — адміністративного проступку, учений запропонував вирішувати це питання на підставі положень Загальної частини КК, зокрема норми про малозначність діяння. Справедливо стверджуючи, що обман покупців за умов, передбачених у нормі про малозначність не є злочином, автор висунув критерії для встановлення малозначності обману покупців. Вивчення слідчої і судової практики цим автором, показало, що малозначним, і відповідно таким, що не тягне кримінальної відповідальності, на практиці визнається такий обман, який, по-перше, вчиняється за відсутності кваліфікуючих ознак складу злочину про обман покупців; по-друге, вчиняється за наявності обставин, які пом’якшують покарання; по-третє, вчиняється за наявності позитивної характеристики особи правопорушника. А.Н. Делієв не висловив свого ставлення до позиції правозастосовної практики в цій частині.

Сам же автор, наголошуючи на необхідності передбачити у адміністративно-правовій нормі ті ознаки, які б дали можливість відмежувати обман покупців, як адміністративне правопорушення, від кримінально-караного обману покупців, пропонував встановити такі критерії: по-перше, одиничний характер факту обману; по-друге, незначний розмір заподіяної шкоди; по-третє, ті дані, які характеризують особу, що вчинила злочин.

Аналізуючи запропоновані критерії відмежування обману покупців як злочину і як адміністративного правопорушення, можна стверджувати, що неприйнятними є усі названі А.Н. Делієвим підходи слідчої та судової практики. Кваліфікуючі ознаки складу злочину не можуть служити цілі відмежування між злочинами і адміністративними правопорушеннями через те, що вони призначені розмежовувати основні і кваліфіковані склади злочинів. Відповідно відсутність кваліфікуючих ознак може означати (означає) лише те, що відсутній кваліфікований, тобто більш суспільно-небезпечний, ніж основний, склад злочину. Але це не може однозначно вказувати на відсутність складу злочину взагалі. Думаю, що у відмежуванні злочинів і адміністративних правопорушень принциповим є те положення, що стосовно злочинів відмежувальними можуть бути лише ознаки основного складу злочину.

У законодавстві РФ з’явилося нововведення до ст. 7.27 КпАП РФ, суть якого полягає в тому, що адміністративне правопорушення має місце за умови, якщо відсутні ознаки, передбачені ч. 2, 3 і 4 ст. 158, ч. 2 і 3 ст. 159, ч. 2 і 3 ст. 160 КК РФ. Критикуючи цю новелу Л.Л. Кругліков вказав, що це створило ситуацію, коли у вчиненому вбачається кваліфікований склад злочину, хоча ознаки основного складу відсутні. А також звернув увагу, що згідно з загальноприйнятими правилами кримінально-правової оцінки про кваліфікований вид діяння можна говорити лише після встановлення всіх ознак основного складу[198].

Відсутність кваліфікуючих ознак не вказує однозначно на наявність адміністративного правопорушення. Але наявність кваліфікуючих ознак може служити маркером наявності складу злочину.

В зв’язку зі сказаним, хотілося б звернути увагу, що недоречно пропонувати якісь зміни до статті, що стосуються удосконалення формулювання кваліфікуючих ознак складу злочину, залишаючи поза увагою той факт, що норма про основний склад злочину перебуває у колізії з відповідною адміністративно-правовою нормою. О.П. Горох у авторефераті своєї кандидатської дисертації пропонував доповнити ст. 310 КК новими кваліфікуючими ознаками[199], тобто вирішував питання диференціації кримінальної відповідальності за цей злочин у ситуації, коли законодавчо не було вирішеним питання про диференціацію юридичної відповідальності і норма про основний склад цього злочину перебувала в колізії з відповідною адміністративно-правовою нормою.

Наявність обставин, що пом’якшують покарання, також не може виступати відмежувальною ознакою. Відмежування злочинів від адміністративних правопорушень — один з етапів кримінально-правової кваліфікації. Як відомо, кримінально-правова кваліфікація здійснюється лише на підставі ознак, які мають значення для кваліфікації, тобто ознак складу злочину. В.О. Навроцький вказує, що це ознаки, вказані у диспозиціях правових норм[200]. Обставини, що пом’якшують покарання відповідно до п. 3 ст. 65 КК України враховуються у призначенні кримінального покарання. Загальновизнано, що вони не можуть враховуватися у кримінально-правовій кваліфікації, і навпаки, якщо «будь-яка з обставин, що пом’якшує покарання, передбачена в статті Особливої частини цього Кодексу як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання як таку, що його пом’якшує», вказано у ч. 3 ст. 66 КК України. Відповідне положення щодо обставин, що обтяжують покарання, передбачене у ч. 4 ст. 67 КК України: «Якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини цього Кодексу як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує». Наведений підхід для теорії кримінального права є не новим. «Якщо ту чи іншу обставину, передбачену в ст. 40 чи ст. 41 КК (мається на увазі КК України 1960р. — Л.Б.), вказано в диспозиції статті Особливої частини кримінального закону як ознаку злочину, вона не повинна додатково враховуватись як пом’якшуюча чи обтяжуюча обставина при призначенні покарання за такий злочин», сказано у п. 2 уже не чинної постанови Пленуму Верховного Суду України від 22 грудня 1995 р. «Про практику призначення судами кримінального покарання»[201]. Слід наголосити, що у ч. 3 ст. 66 КК України та у ч. 4 ст. 67 КК України йдеться про обставини, що виступають ознаками складу злочину, передбачені у диспозиції кримінально-правової норми, і вони не вважаються обставинами, що пом’якшують чи обтяжують покарання.

Теоретична помилка допущена у пропозиціях Президента України В.А Ющенка до Закону України «Про внесення змін до Кодексу України про адміністративні правопорушення і Кримінального кодексу України», прийнятого Верховною Радою України 19 січня 2006 р., і відхиленого Президентом України. Серед мотивів, з яких Президентом було відхилено цей закон, фігурували й такі: «кримінальна відповідальність за порушення законодавства, що регулює здійснення операцій з металобрухтом (ст. 213 Кримінального кодексу), настає за вчинення злочину при обтяжуючих обставинах, а адміністративна — за умови відсутності таких обставин (ст. 164¹⁰ Кодексу про адміністративні правопорушення). Те саме стосується і таких злочинів, як випуск або реалізація недоброякісної продукції, порушення правил охорони надр, порушення встановлених законодавством вимог пожежної безпеки (статті 227, 240 і 270 Кримінального кодексу) тощо, та адміністративних правопорушень, передбачених відповідними статтями Кодексу України про адміністративні правопорушення».

Позитивна характеристика особи правопорушника також є обставиною, яка відповідно до загальних засад призначення покарання (п. 3 ст. 65 КК України) враховується у призначенні покарання. Вона не впливає на кваліфікацію дій особи. А тому не може виступати ознакою, за якою відбувається відмежування складів злочинів від складів адміністративних правопорушень. Н.Ф. Кузнєцова у свій час писала, що для відмежування злочинів і незлочинних правопорушень істотними є лише ознаки самого діяння, а дані, що характеризують особистість правопорушника, враховуватись не повинні[202]. Така ж думка висловлена й у працях інших авторів[203]. Залежність відповідальності від властивостей особистості суперечить основі кримінального права — відповідальності лише за поступки, діяння і в межах цього діяння, писала Т.А. Лєснієвскі-Костарєва, доводячи недоцільність використання у законі для диференціації кримінальної відповідальності особистісних характеристик, що не проявляються в суспільно небезпечному діянні, як кваліфікуючих чи пом'якшуючих ознак складу злочину. Обставини, що не характеризують діяння, не можуть бути використані ні для встановлення, ні для диференціації відповідальності, — резюмувала ця авторка[204].

Інші ознаки, запропоновані А.Н. Делієвим, як відмежувальні між кримінально-караним обманом покупців та обманом покупців, який тягне адміністративну відповідальність, такі як: одиничний характер обману (А.Н. Делієв мав на увазі, що він вчинений вперше і стосовно одного потерпілого), незначний розмір заподіяної шкоди, заслуговують на увагу. А найважливіше зі сказаного А.Н. Делієвим є те, що ці ознаки мають бути закріплені в законі. Також вважаю за потрібне уточнити, що зміст їх має бути чітким, тобто ознаки повинні бути формально визначені, або ж їх зміст має бути роз’яснений у примітках до відповідних статей, бо використана для відмежування, наприклад, така ознака як незначний розмір заподіяної шкоди, яку пропонує А.Н. Делієв, замість полегшити, утруднила б застосування права в частині відмежування злочинів від адміністративних правопорушень. Ex ambiquo controversia nascitur [неясність породжує суперечність][205], — вважали давньоримські юристи.

А.І. Коробєєв, звертаючи увагу на те, що існування норм про адміністративну відповідальність за автотранспортні правопорушення викликає необхідність вироблення чітких критеріїв, які б дозволяли правильно кваліфікувати автотранспортні правопорушення або як адміністративні проступки, або як злочини, основним таким критерієм називає ступінь суспільної небезпеки діяння[206]. Ступінь суспільної небезпеки діяння, на думку А.І. Коробєєва, знаходить свій вияв у характері порушених правил, розмірі заподіяної шкоди, місці, часі, способі вчинення правопорушення, особливостях суб’єкта і суб’єктивної сторони.

В результаті проведеного аналізу А.І. Коробєєв робить висновок, що кримінальна відповідальність за автотранспортні злочини настає, на відміну від адміністративної, як правило, не за сам факт порушення діючих правил, а за таке порушення, яке потягло за собою заподіяння реальної, і частіше за все, істотної, значної шкоди (у авторському тексті російською мовою написано: «ущерба») охоронюваним суспільним інтересам. Недоліки, здійсненого АІ. Коробєєвим, дослідження проблеми, задекларованої у назві його статті, полягають у наступному:

1) не можна погодитись, що головним, чи взагалі в принципі критерієм відмежування злочинів від адміністративних правопорушень є ступінь суспільної небезпеки діяння;

2) необхідність відмежовувати злочини від адміністративних правопорушень викликає не саме по собі одночасне існування норм про адміністративну і кримінальну відповідальність за певні правопорушення, а наявність спільних ознак у складів злочинів зі складами відповідних адміністративних правопорушень, передбачених цими нормами; автор таких спільних ознак не називає;

3) говорячи про відмінності між злочинами і відповідними адміністративними правопорушеннями А.І. Коробєєв не систематизує ознаки, які відрізняють злочини від правопорушень, не вказує до яких ознак складу злочину відносяться ці відмінності. Тому дослідження набуває сумбурного характеру, не можливо прослідкувати будь-які закономірності, які характерні для відмежування автотранспортних злочинів від автотранспортних правопорушень;

4) не доречно здійснювати відмежування зразу між відповідними злочинами і правопорушеннями, не провівши спочатку відмежування між самими адміністративними правопорушеннями. В результаті досліджує проблему відмежування злочину і правопорушення, там, де проблеми, по-суті, не існує. Так, говорить про відмежування ст. 211 КК РРФСР та ст. 114 Кодексу РРФСР про адміністративні правопорушення, вказує на необхідність врахування при відмежуванні додаткових факторів, зокрема того, що «коло суб’єктів кримінальної і адміністративної відповідальності тут повністю не співпадає». В результаті такого викладу проблема відмежування названих складів правопорушень виглядає дуже складною. Насправді ж ці склади правопорушень мають лише одну спільну ознаку — суспільно-небезпечне діяння, яке полягає в порушенні правил дорожнього руху. Відрізняються вони за такими ознаками, як предмет злочину і ознаками спеціального суб’єкта. А це ознаки, які чи не найбільш чітко дозволяють розмежовувати склади злочинів та відмежовувати їх від складів адміністративних правопорушень.

5) для обґрунтування своїх висновків вчений наводить санкцію статті. Але санкція для тих випадків відмежування, про які веде мову цей автор, не відіграє ніякої ролі. Тому посилатись на санкцію абсолютно не доречно. Порівнювати санкції було б доцільно для того, щоб проілюструвати значення правильного відмежування складу злочину від складу адміністративного правопорушення для особи, дії якої кваліфікуються.

У кримінально-правовій літературі існує позиція, згідно з якою за певних умов санкція кримінально-правової норми враховується у кримінально-правовій кваліфікації. Такими умовами називають: коли в санкції вказані ознаки злочину; коли вид покарання дозволяє визначити зміст ознак, названих у диспозиції статті; коли порівняння розмірів покарання дає можливість визначити чи потрібна кваліфікація скоєного за сукупністю; коли санкція використовується у розмежуванні злочинів[207]. Допустимість врахування санкції кримінально-правової норми у двох останніх з наведених вище випадків є сумнівною, оскільки суперечить такому аспекту принципу законності кримінально-правової кваліфікації, як пріоритет у кваліфікації диспозиції над санкцією, а в багатьох випадках призводить і до порушення принципу «не двічі за одне й те саме». Якщо ж розглядати аналізовану пропозицію А.І. Коробєєва з точки зору прихильників ідеї про допустимість врахування санкції кримінально-правових норм у кваліфікації, то відмежування складів злочинів від складів адміністративних правопорушень не відноситься до жодної з наведених ситуацій. Те, що з двох норм, які передбачають склад злочину і склад адміністративного правопорушення з однаковими об'єктами, санкція адміністративно-правової норми є менш суворою — наперед відома закономірність.

Ф.Г. Мамедов у статті, присвяченій дослідженню критеріїв відмежування злочинних посягань від адміністративних правопорушень у галузі охорони повітряного басейну і водойм, робить кілька висновків, які неможливо заперечувати. А саме: 1) у проаналізованому цим вченим кримінальному і адміністративному законодавстві немає достатньо чітких ознак, які б дозволили відмежувати злочинні посягання від адміністративних правопорушень у галузі охорони повітряного басейну і водойм; 2) існує необхідність відобразити ознаки, за якими проводиться відмежування у відповідних правових нормах.

Водночас не можна погодитися з іншими висновками цього автора. Так, Ф.Г. Мамедов, погоджуючись з Ю. Ляпуновим та іншими авторами в тому, що критерієм «розмежування правопорушень у галузі охорони природних багатств» є ступінь суспільної небезпеки, уточнює, що цей критерій є спільним для «розмежування» правопорушень у галузі охорони природи, незалежно від їхньої спрямованості і характеру[208]. Але з цього приводу слід уточнити, що суспільна небезпека відрізняє не лише кожен зі злочинів цієї групи від відповідних адміністративних правопорушень, вона в цілому, абстрактно визначає відмінність між злочинами і адміністративними проступками.

Далі цей автор пише, що такі природоохоронювані об'єкти як вода і атмосферне повітря мають певні особливості, які визначають необхідність, відмежовуючи відповідні правопорушення, не лише констатувати різний ступінь їхньої суспільної небезпеки, а й встановити конкретні показники, що впливають на оцінку цієї властивості. Тут Ф.Г. Мамедов також припустився неточності. Адже кожен зі складів злочинів, передбачених у Законі, має свої особливості, які виражені в ознаках, закріплених у диспозиціях статей Особливої частини КК. Відмежовуючи будь-який склад злочину від відповідного складу адміністративного правопорушення потрібно враховувати саме їх. Адже від них залежить наявність чи відсутність суспільної небезпеки, що як уже говорилося вище є показником залежним від сукупності ознак складу того чи іншого злочину.

Аналізуючи дискусії, які ведуться у кримінально-правовій літературі, учений робить висновок, що настання адміністративної чи кримінальної відповідальності залежить від ступеня забруднення природних об’єктів. Але, на мою думку, тут напрошується інший висновок, а саме: якщо в самому законі не сформульовано чітких критеріїв відмежування, то будь-які дискусії з приводу відмежування складів злочинів і адміністративних правопорушень безплідні. Тоді мова може йти не про відмежування, а про колізію правових норм, яку законодавець повинен усувати, а правозастосувач — долати виходячи із принципів дії закону в часі, принципів кримінально-правової кваліфікації. Ф.Г. Мамедов вказує на повторність, систематичність, місце, час, спосіб вчинення діяння, форму вини, мотив і ціль правопорушення, розмір і характер заподіяної шкоди як на обставини, що впливають на ступінь суспільної небезпеки, зазначаючи, що не всі вони відіграють вирішальну роль у відмежуванні злочинів у галузі охорони повітряного і водного басейнів.

Не погоджуючись з цим автором, вважаю, що коли мова йде про відмежування конкретних складів злочинів, ознаки, за якими проводиться відмежування, не можуть бути такими, що відіграють чи не відіграють вирішальну роль у цьому процесі. Інша справа, що для відмежування достатньо хоча б однієї ознаки, яка б чітко виражала відмінність складу злочину від складу адміністративного правопорушення.

Аналізуючи ж запропонований підхід з позицій чинного вітчизняного законодавства, слід зауважити, що більшість із наведених Ф.Г. Мамедовим категорій не названі як ознаки основних складів злочинів про забруднення атмосферного повітря, порушення правил охорони вод, тому вони не можуть розглядатися як відмежувальні. Не можна також обійти увагою твердження Ф.Г. Мамедова про те, що такі фактори як мотив і ціль, місце, час, форма вини конкретного правопорушення, які враховуються у призначенні покарання, відіграють значну роль у відмежуванні правопорушень у вказаній галузі. Вище уже обґрунтовувалося, що обставини, які не названі як ознаки складу злочину не можуть виконувати функцію таких, за якими проводиться відмежування. А також те, що одні й ті самі ознаки одночасно не можуть бути такими, які враховуються у кваліфікації та у призначенні покарання.

Досить розмито характеризує критерії відмежування конкретного складу злочину і адміністративних правопорушень І.О. Харь: «У дисертації також проводиться відмежування злочину забруднення атмосферного повітря і аналогічних адміністративно-правових деліктів, передбачених ст. ст. 78, 78¹, 79, 80, 81 КУпАП. Аргументується, що таке розмежування необхідно проводити не лише на підставі кількісних характеристик — ступеня суспільної небезпечності, але й з використанням об’єктивних і суб’єктивних ознак порівнюваних діянь, тобто необхідно ще крім істотної шкоди долучатися до діяння, засобів, наслідків тощо. У роботі конкретизуються ці відмежувальні ознаки стосовно злочину, передбаченого ст. 241 КК і перелічених відповідних адміністративних деліктів. Стверджується, що ступінь суспільної небезпечності діяння істотно змінюється залежно від зміни характеру виду забороненої поведінки»[209].

О.В. Скворцова — одна з не багатьох українських дослідників, котрі розглядаючи проблему відмежування конкретного складу злочину від складу відповідного адміністративного правопорушення пропонувала певні узагальнені, систематизовані підходи. Відмежування «кримінально караної порубки лісу від аналогічного адміністративно караного делікту» вона пропонує «здійснювати за трьома конкретними критеріями: 1) за підставою того чи іншого виду юридичної відповідальності (для кримінальної відповідальності це — злочин у вигляді незаконної порубки лісу; для адміністративної відповідальності — аналогічне адміністративне правопорушення); 2) за ознаками даних видів правопорушень (кожному з них властиві: суспільна небезпека, кримінальна або адміністративна протиправність відповідно, винність та караність); 3) за особливостями складів даних правопорушень у вигляді незаконної порубки лісу, які зазначено в диспозиціях відповідних норм кримінального та адміністративного законодавства»[210]. З усіх запропонованих критеріїв прийнятними є лише ті, що названі у третьому пункті, тобто ті, які зводяться до ознак складу злочину та ознак відповідного йому складу адміністративного правопорушення.

М.І. Хавронюк, розглядаючи питання про «відмежування злочинів від інших правопорушень» виділяє специфічні ознаки злочину, за якими він відрізняється від інших правопорушень: «1) його суспільна шкідливість сягає ступеню суспільної небезпеки. Остання властива не всім видам правопорушень. Загальноприйнятим є, що суспільно небезпечними діяннями визнаються злочини і адміністративні правопорушення. Той факт, що суспільно небезпечними діяннями є тільки злочини, спростовується, зокрема, положеннями ч. 2 ст. 1 КК, де зазначено, що «Кримінальний кодекс України визначає, які суспільно небезпечні діяння є злочинами»; 2) злочинам властива спеціальна протиправність: згідно з ч. 3 ст. 3 КК злочинність діяння, а також його караність та інші кримінально-правові наслідки (зокрема, судимість) визначаються тільки КК; 3) деліктоздатним суб’єктом за кримінальним законом (ст. 18 КК) визнається тільки фізична осудна особа, яка вчинила злочин у віці, з якого відповідно до КК може наставати кримінальна відповідальність; 4) винність є обов’язковою ознакою будь-якого злочину. Це відрізняє його, зокрема, від деяких цивільних правопорушень, які визнаються такими незалежно від наявності вини»[211].

Ці ж «специфічні ознаки» вказаний автор вважає тими критеріями, на підставі яких слід здійснювати відмежування злочинів від інших правопорушень.

Але названі М.І. Хавронюком «специфічні ознаки» належать до тих, за якими взагалі всі злочини абстрактно відрізняються від будь-якого правопорушення. Застосування наведених вченим «критеріїв» не дасть практичного результату, коли потрібно буде відмежувати конкретний склад злочину від складу конкретного правопорушення.

Критеріями ж відмежування, складу злочину від складу адміністративного правопорушення можуть бути конкретні однойменні названі в законі (наявні) ознаки з одного боку складу злочину, з другого — названі або неназвані в законі (наявні або відсутні) ознаки формалізованого в законі складу правопорушення. Такими на сьогоднішній день, є адміністративні правопорушення.

М.І. Хавронюк стверджує, що, коли одним і тим самим діянням вчиняються правопорушення, відповідальність за які передбачена КК та іншим (не кримінальним) законом, треба говорити не про відмежування злочинів чи інших правопорушень, а про сукупність злочинів та інших правопорушень. З цим твердженням погодитись не можна. Особливо актуальною є ця проблема щодо співвідношення злочинів і правопорушень, якщо ознаки останніх не формалізовані в законі (дисциплінарні, цивільні, деякі адміністративні). Якраз спочатку потрібно подолати проблему відмежування: з’ясувати мають місце ознаки злочину, чи проступку. Якщо буде встановлено, що мають місце ознаки саме проступку, а не злочину, то питання сукупності відпадає саме по собі.

Лише в тому випадку, коли ми констатуємо наявність злочину може постати питання про застосування до особи двох або більше видів відповідальності. Але це не означає однозначну наявність сукупності. Адже сукупність має місце тоді, коли вчинено два окремих діяння (реальна), або коли вчинено одне діяння, яким заподіяно шкоду двом або більше об’єктам злочину — різним суспільним відносинам (ідеальна). Коли ж одним діянням заподіяно шкоду одному об’єкту — одним і тим самим реальним суспільним відносинам (а від того, що однакові суспільні відносини охороняються нормами різних галузей права вони не стають різними суспільними відносинами, адже не міняється жоден із їхніх структурних елементів), то ми не можемо одночасно назвати його і злочином, і проступком. У теорії права вироблено чіткі відмінності одного правового явища від іншого. На них вказує і М.І. Хавронюк. Відповідно, одне й те саме явище реальної дійсності не може бути одночасно і злочином і проступком. Інше твердження суперечило б здоровому глузду і формальній логіці (закону тотожності (нетотожності). М.І. Мельник писав, що «якщо діяння визнано злочином, то воно вже ніяк не може бути визнане іншим правопорушенням… Те, що у чинному законодавстві мають місце випадки, коли одне і те саме діяння одночасно визнається і злочином, і адміністративним правопорушенням, свідчить не про помилковість викладеного вище правила, а про його грубе ігнорування при криміналізації діяння чи визнанні його іншим правопорушенням. Відмежування злочинного від незлочинного передбачає якісну відмінність одного від іншого»[212]. Тезу про те, що одні й ті самі діяння не можуть одночасно бути і злочином і адміністративним проступком, В.О. Навроцький назвав одним із принципів, які лежать в основі встановлення співвідношення положень кримінального і адміністративного права[213]. «Діяння, яке отримало остаточну оцінку як адміністративне правопорушення не могло визнаватися злочином чи його складовою і навпаки» — таким є один з аспектів розуміння Європейським Судом з прав людини (далі — ЄСПЛ) закріпленого у ст. 4 Протоколу № 7 Європейської Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод 1950 р. принципу non bis in idem[214]. Як було досліджено С.В. Хилюк, «у справах Градінгера проти Австрії, Фішера проти Австрії та інших ЄСПЛ встановив, що оцінка одних і тих самих фактів як злочину та адміністративного правопорушення порушує принцип не двічі за одне»[215].

Серед ознак кримінального покарання називають те, що воно може бути застосоване лише за вчинення злочину. Очевидно, що інші види відповідальності можуть бути застосовані за вчинення будь-яких правопорушень, в тому числі злочину. У ст. 61 Конституції України сказано: «Ніхто не може бути двічі притягнений до юридичної відповідальності одного виду за одне й те саме правопорушення». Наведеному конституційному положенню не суперечить твердження, що до різних видів відповідальності за одне й те саме правопорушення особа може бути притягнена.

Прикладом може також слугувати Закон України «Про охорону навколишнього природного середовища» від 25 червня 1991 р., у ст. 68 якого сказано: «Порушення законодавства України про охорону навколишнього природного середовища тягне за собою встановлену цим Законом та іншим законодавством України дисциплінарну, адміністративну, цивільну і кримінальну відповідальність».

Із сказаного вище випливає, що в законодавстві йдеться про різні види відповідальності за правопорушення одного виду. Але це не означає, що одне й те саме правопорушення може виступати у кількох іпостасях.

Вирішувати «проблему, пов’язану з конкуренцією норм Особливої частини КУпАП і КК»[216] М.І. Хавронюк пропонує керуючись конституційним правилом: «усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь». З таким підходом можна загалом погодитись. Але слід уточнити, що це правило поширюється не на всі випадки відмежування складів злочинів від складів адміністративних правопорушень, а лише на ті випадки, коли виникають сумніви, обумовлені недоліками закону, тобто у разі колізії.

М.І. Мельник досліджуючи критерії, які мали б стати основою для формулювання складів злочинів та складів інших правопорушень в ході законодавчого «відмежування злочинних діянь від незлочинних» пише, що критерієм якісного відмежування злочинного від незлочинного у науці кримінального права прийнято вважати суспільну небезпеку діяння. При цьому, він цілком доречно ставить такі запитання: «виходячи з чого, власне, визначається суспільна небезпека діяння?»; «чим визначається «якість»… шкоди, яка є достатньою (мінімальною) для визнання діяння злочином? Адже сама по собі вказівка на об'єкти, яким заподіюється шкода, мало що дає, хоча б з тієї простої причини, що такі об'єкти страждають і від діянь незлочинного характеру». Сам же й дає відповідь на поставлені питання, що в узагальненому вигляді необхідна для криміналізації діяння шкода визначається передусім цінністю блага, на яке воно посягає, і наслідками, до якого воно призводить чи може призвести. Крім того, шкода від такого діяння може полягати в його характері (зокрема, способі вчинення, застосовуваних засобах), певному ставленні суб'єкта до вчинюваного діяння та його наслідків, спеціальних ознаках суб’єкта злочину»[217]. Іншими словами М.І. Мельник стоїть на позиції, що суспільна небезпека визначається сукупністю усіх ознак складу того чи іншого злочину.

Конкретні ознаки складу злочину й виступають критеріями відмежування певного складу злочину від відповідного складу адміністративного правопорушення[218]. Г.В. Тімейко, називаючи об’єктивну сторону критерієм відмежування злочину від проступку, водночас наводив саме ознаки об’єктивної сторони злочину, за якими здійснюється таке відмежування. Такими він вважав: а) спеціальні ознаки діяння, вказані в диспозиції статті Особливої частини КК; б) повторність діяння; в) систематичність діяння; г) неодноразовість діяння; д) наявність промислу; е) особливий характер і розмір шкоди[219].

Способів вказати у законі на ознаки, за якими відрізняється склад злочину від складу адміністративного правопорушення є багато. Найчастіше це вказівка на суспільно небезпечні наслідки, настання яких визначає наявність складу злочину, а повна відсутність, або настання в розмірі, меншому, ніж той, який передбачений у диспозиції кримінально-правової норми — складу правопорушення. Наприклад, ч. 1 ст. 286 КК і ч. 1, 2, 3, 4, ст. 122 КУпАП. Разом з тим, не можна ігнорувати роль закріплених у законі ознак складу адміністративного правопорушення. Для того, щоб встановити, що вчинене є саме адміністративним правопорушенням, а не злочином, не достатньо констатувати відсутність повного комплекту (некомплектність) ознак основного складу злочину. Потрібно ще виявити наявність усіх ознак складу адміністративного правопорушення. Без цього не можна стверджувати, що мало місце адміністративне правопорушення. Виходячи зі сказаного, не можна погодитися із позицією В.Ф. Фефілової. Ця авторка справедливо стверджуючи, що суб’єктом недобросовісного ставлення до охорони державного чи громадського майна (в чинному КК України цьому злочину відповідає злочин, передбачений ст. 197) може бути тільки особа, якій доручена охорона такого майна, зробила висновок, що у разі відсутності такого доручення подібне діяння буде проступком. З таким висновком погодитися не можна. Адже не можна притягати до юридичної відповідальності особу за невиконання не покладеного на неї обов’язку. Таке діяння не може визнаватись ні адміністративним правопорушенням, ні проступком іншого виду. У науці кримінального права панує позиція, що діяння може кваліфікуватися за нормами про злочин із спеціальним суб’єктом лише тоді, коли особа набула статусу такого спеціального суб’єкта на законних підставах[220].

Роль суспільно небезпечних наслідків як критерію відмежування потрібно розглянути окремо. Як уже говорилося вище, відмежування може здійснюватися як за наявністю у складі злочину та відсутністю у складі адміністративного правопорушення цієї ознаки об’єктивної сторони, так і за їх розміром у тому разі, коли і склад злочину, і склад відповідного йому правопорушення є матеріальними.

Інші — невідомі вітчизняному законодавству та теорії кримінального права критерії відмежування складів злочинів від інших правопорушень пропонує ЄСПЛ, практика якого та Конвенція про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року повинна застосуватись судами України як джерела права, відповідно до Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського Суду з прав людини» від 23 лютого 2006 р. (ст. 17). На це звертають увагу у своїх працях П.М. Рабінович та В. Єфименко. Так, П.М. Рабінович, посилаючись на рішення з розглянутих ЄСПЛ справ, назвав три альтернативних критерії, котрі, на думку цієї наддержавної судової установи, потрібно враховувати, вирішуючи питання про те, чи є особа «обвинуваченою у вчиненні злочину». Це: 1) кваліфікація злочину з точки зору внутрішнього права, 2) характер злочину, 3) характер та ступінь тяжкості санкції, якій може бути піддана зацікавлена особа, тобто такі, які передбачають покарання, що призначені, зокрема, для забезпечення залякуючого ефекту та які звичайно полягають у заходах з позбавлення свободи та у штрафах[221]. Те саме зауважує й В. Ефименко[222]. Якщо перші два з наведених критеріїв не вступають в суперечність із принципами національного кримінального права. То існуючі у національній доктрині уявлення про зміст принципу nullum crimen sine lege не повною мірою узгоджуються із третім вказаним вище критерієм. Адже, пропонується вважати злочином те діяння, котре у національному законодавстві прямо злочином не назване. Найпростіше подолати цю суперечність, виключивши із переліку адміністративних стягнень адміністративний арешт. Адже існуючий стан речей дає можливість особам, на яких накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу чи адміністративного арешту, подавати заяви в Суд зі скаргами про те, що стосовно них державою не забезпечені законодавчі гарантії прав осіб, обвинувачених у вчиненні злочину. До речі, такі факти мали місце серед проаналізованих справ відповідної категорії з практики Суду. І такі заяви були задоволені цим Судом, наприклад, рішення у справі «Гурепка проти України», винесене 29 червня 2006 г. Тому, національному законодавцю взагалі варто відмовитися від штрафу, як одного з видів адміністративних стягнень, а не підвищувати його розмір в конкретних статтях Кодексу України про адміністративні правопорушення, як це було запропоновано у проекті закону України «Про внесення змін в Кодекс України про адміністративні правопорушення і в Кримінальний кодекс України щодо посилення відповідальності за порушення вимог природоохоронного законодавства» (реєстр. № 4341), на що мною було вказано у висновку на цей законопроект, направленому до Верховної Ради України.

На підставі проведеного аналізу можна зробити такі висновки щодо критеріїв відмежування складів злочинів від складів адміністративних правопорушень:

1. Необхідність відмежування складів злочинів від адміністративних правопорушень обумовлена наявністю у них спільних ознак — ознак, які мають однаковий зміст, хоч можуть не збігатися термінологічно.

2. Суспільна небезпека є ознакою, яка в цілому (абстрактно) визначає відмінність між злочинами і адміністративними проступками. Але не її ступінь, а факт наявності чи відсутності цієї ознаки злочину вказує на те, має місце злочин чи інше правопорушення. Як відомо, суспільна небезпека не є самостійною ознакою складу злочину. Це ознака загального поняття злочину, яка стосовно кожного конкретного складу злочину визначається сукупністю його об’єктивних і суб’єктивних ознак. Тому вона не може слугувати критерієм відмежування.

3. Можливість відмежування складів злочинів від складів адміністративних правопорушень обумовлена наявністю ознак, за якими відрізняються ці законодавчі конструкції.

Вони і є критеріями відмежування складів злочинів від складів адміністративних правопорушень.

4. Ознаками, за якими здійснюється відмежування складів злочинів від складів адміністративних правопорушень є кореспондуючі ознаки (ті, що посідають однакове місце кожна у своїй законодавчій моделі правопорушення) відповідних законодавчих конструкцій, між поняттями про які існує і може бути виявлене певне логічне відношення.

5. У відмежуванні складів злочинів і адміністративних правопорушень принциповим є те, що стосовно злочинів критеріями відмежування можуть бути тільки ознаки основного складу злочину. Кваліфікуючі ознаки складу злочину не можуть слугувати для відмежування між складами злочинів і адміністративних правопорушень через те, що, завдяки тому, що в них виражений підвищений ступінь суспільної небезпеки злочину, що містить такий кваліфікований склад, порівняно з тим злочином, що відповідає основному складу, їхнє призначення — розмежовувати основні і кваліфіковані склади злочинів. Отже відсутність кваліфікуючих ознак вказує лише на те, що відсутній кваліфікований, тобто той, у якому відображений вищий порівняно з основним складом злочину, ступінь суспільної небезпеки. Але це не може однозначно свідчити про відсутність складу злочину взагалі.

6. Обставини, які пом’якшують, та обставини, які обтяжують покарання, які не названі як ознаки складу злочину, також не придатні до виконання функції відмежування між складами злочинів та складами адміністративних правопорушень. Тому вони не можуть визнаватись критеріями відмежування.

5. Критерії відмежування — ознаки, за якими здійснюється відмежування складу злочину від складу адміністративного правопорушення повинні бути вказані в законі як ознаки складу злочину з використанням формально визначених понять.

6. У випадку повної збіжності змісту всіх ознак складу злочину і всіх ознак складу адміністративного правопорушення має місце колізія кримінально-правової та адміністративно-правової норм. Законодавець в такому випадку повинен змінювати закон. Як ця ситуація вирішується у практиці застосування права розглянуто у окремому структурному підрозділі цієї праці.

1.5.2. Закономірності відмежування складів злочинів від складів адміністративних правопорушень

Є багато факторів, завдяки яким закономірності, властиві розмежуванню складів злочинів, в основному характерні й для процесу відмежування складів злочинів від складів адміністративних правопорушень. А саме:

1. Спільність змісту певних ознак складу злочину і складу адміністративного правопорушення обумовлює необхідність у відмежуванні складу злочину та аналогічного йому складу адміністративного правопорушення.

2. Відмежування може і повинно проводитись між конкретними складом злочину і складом адміністративного правопорушення. Тобто, склад злочину з одного боку і склад адміністративного правопорушення є об’єктами відмежування.

3. Критеріями відмежування складів злочинів від складів адміністративних правопорушень є з одного боку, ознака складу злочину, з другого — ознака складу адміністративного правопорушення.

4. Воно здійснюється шляхом порівняння змісту кореспондуючих одна одній ознак складу злочину і відповідного йому складу адміністративного правопорушення. Логічне відношення між кореспондуючими одна одній ознаками визначає їхні функції у відмежуванні складу злочину від складу адміністративного правопорушення.

5. Співвідношення складу злочину і складу адміністративного правопорушення, що мають спільні ознаки, може мати такі самі варіанти, як і співвідношення складів злочинів зі спільними ознаками і визначається логічним відношенням між кореспондуючими ознаками кожної із законодавчих конструкцій. Обумовлено це системним характером, як об’єктивною рисою права кожної держави.

6. Як і у розмежуванні складів злочинів, у відмежуванні складів злочинів від адміністративних правопорушень існує ієрархія типів співвідношень. Вона полягає в тому, що поєднання в одному складі правопорушення ознак, властивих для кількох типів співвідношення не може скасувати певного пріоритетного типу співвідношення допоки в законодавчому порядку не буде змінена первинна суть відмінності між складами злочинів. Тобто суміжні склади правопорушень, незважаючи на наявність у котромусь з них ознак, що за інших обставин визначали б спеціальний характер норми, для якої вони властиві, залишаються суміжними складами правопорушень, допоки в законодавчому порядку не буде змінена суть співвідношення суміжності між ними — ліквідоване співвідношення диз’юнкції між певною парою відповідних одна одній ознак.

Норма про частину залишатиметься нормою про частину, незважаючи на наявність поряд з ознаками, специфічних конкретизуючих ознак, котрі у іншій ситуації визначали б спеціальну норму. Остання ситуація найбільше характерна для співвідношення складу злочину і відповідного йому складу адміністративного правопорушення. Для складів адміністративних правопорушень досить характерним є те, що діяння у них законодавцем конкретизоване, тобто в багатьох випадках є видовим проявом діяння, що описане у диспозиції кримінально-правової норми як ознака складу злочину. Проте, матеріальність складу злочину і формальність складу адміністративного правопорушення визначають співвідношення між ними, як спеціальної і загальної. Конкретизація змісту діяння у складі адміністративного правопорушення призводить до співвідношення між ними, як кількох спеціальних норм, де кримінально-правова норма є нормою з обтяжуючими ознаками, а адміністративно-правова — з пом'якшуючими. Наприклад, у ст. 286 КК «Порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керують транспортними засобами» суспільно небезпечне діяння окреслене узагальнено і охоплює всі передбачені правилами безпеки дорожнього руху та експлуатації транспорту конкретні види порушень. У окремих статтях же КУпАП ці порушення названі конкретно, наприклад, «керування водіями транспортними засобами, що мають несправності гальмівної системи, рульового управління, тягово-зчіпного пристрою, зовнішніх світлових приладів (темної пори доби), з якими відповідно до встановлених правил експлуатація їх забороняється», як у ч. 1 ст. 121 КУпАП. Проте, застосовуватися названа та інші подібні статті КУпАП можуть лише у разі, коли передбачене у них діяння не потягло наслідків, закріплених у відповідних частинах ст. 286 КК, тобто не виникла конкуренція кількох спеціальних норм між адміністративно-правовою та кримінально-правовою нормами.

7. Однією з умов правильної кримінально-правової кваліфікації є одночасне здійснення процесів розмежування складів злочинів зі спільними ознаками та відмежування складів злочинів від складів адміністративних правопорушень, що мають з ними спільні ознаки.

Проте, правильність кримінально-правової кваліфікації має бути забезпечена, перш за все моделюванням відмежування складів злочинів від адміністративних правопорушень у законодавчій діяльності в ході формування та реформування системи всіх законодавчих моделей деліктної поведінки, підсистемою якої є система складів правопорушень зі спільними ознаками.