Теорія розмежування складів злочинів

3.1. Значення ознак складів правопорушень (залежно від їхнього функціонального призначення) у розмежуванні відповідних юридичних конструкцій

Розмежування складів злочинів та відмежування їх від складів адміністративних правопорушень здійснюється за ознаками усіх їхніх елементів. Проте, не кожна ознака юридичного складу відіграє самостійну роль у розмежуванні складів злочинів чи відмежуванні їх від складів адміністративних правопорушень.

Варто ще раз підкреслити, що саме ознака складу злочину, а не склад злочину в цілому, чи елемент складу злочину, є критерієм розмежування[647]. Щодо певних складів злочинів таким критерієм може бути окрема якість, прояв змісту, тобто елемент цієї ознаки, наприклад, стан здоров’я, професійний, чи соціальний статус потерпілого. Адже, з точки зору формальної логіки ознака складу злочину — це поняття, яке, в свою чергу, також характеризується певними ознаками (рисами). Критерієм розмежування може бути такий елемент ознаки складу злочину — риса (характеристика), яка є істотною ознакою певного явища, яка його ідентифікує, відрізняє від інших, говорячи мовою формальної логіки, є «конкретним поняттям — тим, яке відтворює певний предмет у його цілісності»[648].

У кримінальному праві прийнято розрізняти певні прояви злочину на такі, що відповідають ознакам складу злочину і ті, що не відображені серед ознак складу злочину. Це, зокрема, прояви злочину, що відображені будь-якою з факультативних ознак складу злочину, яка не включена в конкретну юридичну конструкцію як обов'язкова ознака. Проілюструвати це можна на прикладі шкоди, заподіяної злочином, яку в теорії кримінального права структурують, і лише як один з проявів такої шкоди виділяють наслідки, що є ознакою складу злочину[649]. Наприклад, Н.Ф. Кузнєцова виділяла злочинні наслідки як елемент складу злочину і злочинні наслідки, що винувато заподіяні суспільно небезпечними діями особи, і не є елементом складу злочину[650]. Так само Я.М. Брайнін розрізняв поняття «наслідки злочину» та «злочинний результат»[651]. Під останнім він розумів ті наслідки, які мають значення для наявності складу злочину. Для того, щоб позначити різні за своїм кримінально-правовим значенням прояви шкоди, заподіяної злочином, автори послуговувалися не єдиною термінологією. З цього приводу точаться дискусії[652], але це питання знаходиться за межами предмета даного дослідження.

Для цілей цього дослідження важливо акцентувати, що в ході моделювання розмежування складів злочинів, яке здійснюється в процесі законотворення, і розмежування, яке здійснюється в ході тлумачення закону, йтися може лише про ознаки, що мають статус ознаки складу злочину, а в ході розмежування як етапу кримінально-правової кваліфікації — про ознаки злочину, що відповідають ознакам складу злочину.

Тоді потрібно з’ясувати конкретну роль елементів та ознак складу злочину у розмежуванні. Як уже зазначалося у цій праці, з тих самих причин, що й склад злочину в цілому, окремі елементи складу злочину не виконують розмежувальної функції. Елементи відповідних складів злочинів відіграють у їхньому розмежуванні інформативно-пошукову роль. Г.В. Тімейко писав, що об’єктивна сторона складу злочину служить критерієм відмежування діяння від проступку[653]. Проте, як приклади критеріїв відмежування цей вчений наводив саме ознаки складу злочину. Тому є підстави припускати, що у наведеному висловлюванні Г.В. Тімейком допущена термінологічна неточність, а не вираження його принципової позиції щодо самостійної ролі елементів складу злочину в розмежуванні.

Дослідження ознак, як критеріїв розмежування, проводилось лише у працях Є.В. Фесенка[654]. Цей вчений дав визначення відповідних ознак, класифікував їх, виділив такий критерій класифікації цих ознак, як функції в розмежуванні складів злочинів, що стало істотним внеском у розвиток теорії розмежування складів злочинів. Проте, з доцільністю виділених Є.В. Фесенком окремих критеріїв розмежування складів злочинів і здійсненої за ними класифікації ознак, погодитися складно.

До ролі ознак складу злочину в розмежуванні, звертався російський вчений С.В. Расторопов, розглядаючи розмежування складів злочинів проти здоров’я людини[655]. Він запропонував свій концептуальний підхід щодо розуміння системи цих ознак та їх класифікації. Проте, виділив ці ознаки не за їх функцією у розмежуванні складів злочинів, а за приналежністю до основних, привілейованих, кваліфікованих чи особливо кваліфікованих складів злочинів. Відповідно, ознаки, що розмежовують склади злочинів проти здоров’я людини, цей вчений поділив на: загальні, окремі, одиничні. Запропонований С.В. Растороповим концептуальний підхід не дає можливості правильно визначити у конкретному випадку правозастосування, який зі складів злочинів зі спільними ознаками підлягає застосуванню. Цей підхід привів його автора до хибних висновків стосовно можливості тих чи інших ознак складу злочину виконувати розмежувальну функцію. Зокрема, він вважає «вік суб’єкта злочину» розмежувальною ознакою[656]. Також дослідник твердить, що потерпілим від злочину, передбаченого ст. 118 КК РФ «Заподіяння тяжкої шкоди здоров’ю через необережність» може бути будь-яка особа, крім вагітної жінки, чи хворого[657]. Як детальніше буде показано далі, вікова ознака загального суб’єкта злочину об’єктивно не має і не може мати розмежувальних властивостей[658]. Адже зміст розмежувальної ознаки має бути таким, щоб склади злочинів можна було відрізнити як теоретично, так і практично, і, врешті-решт, у ході кримінально-правової кваліфікації вчиненого обрати зі складів злочинів, включених до версії кримінально-правової кваліфікації, той, котрий відповідає фактичним ознакам вчиненого діяння.

Потрібно відрізняти значення ознак складу злочину для кримінально-правової кваліфікації вчиненого від їх значення у розмежуванні складів злочинів. Ця відмінність полягає в тому, що в першому випадку вони визначають можливість наявності чи відсутності того чи іншого складу злочину у вчиненому діянні, а в другому — уможливлюють вибір. У кримінально-правовій кваліфікації це виявляється в тому, що відсутність хоча б однієї з ознак, в тому числі тих, зміст яких є незмінним у кожному складі злочину, однозначно свідчить про відсутність певного складу злочину, але це автоматично не означає наявність іншого складу з групи складів злочинів зі спільними ознаками. Розмежування у правозастосуванні має місце там, де є версія кримінально-правової кваліфікації, котра включає кілька складів злочинів, а формування кількакомпонентної версії доцільне і можливе тоді, коли склади злочинів мають спільні ознаки.

Повертаючись до ролі ознаки складу злочину у розмежуванні, перш за все, слід зазначити, що будь-яку значиму функцію можуть виконувати лише ознаки, які є обов’язковими для того чи іншого складу злочину. Як показує аналіз кримінально-правової літератури, це безспірне, на перший погляд, положення виявляється не таким імперативним для авторів, котрі досліджували конкретні склади злочинів. Так, у авторефераті однієї з дисертацій написано: «що факультативні ознаки об’єктивної сторони (спосіб, місце, час, обстановка, знаряддя, засоби вчинення даного злочину) не впливають на його кваліфікацію, однак дозволяють відмежувати його від суміжних злочинів чи адміністративних деліктів»[659]. Такий самий підхід продемонстровано автором праці, цитата з якої щойно наводилася, й стосовно таких ознак, як мотив та мета злочину[660].

Заперечуючи наведеному твердженню, можна навести такі аргументи: по-перше, загальновідомо, що поділ ознак на обов’язкові та факультативні здійснюється лише щодо абстрактного поняття складу злочину. Щодо конкретних складів всі ознаки, що названі у диспозиції відповідної статті (частини статті) Особливої частини КК, або, хоч прямо і не названі, але обов'язкова приналежність яких до того чи іншого складу злочину визначається сукупністю інших ознак відповідної юридичної конструкції, є обов’язковими. Факультативні ж ознаки, як ознаки, що позначають явища, взагалі-то притаманні злочину, але щодо яких законодавцем визначено, що їх наявність не має значення для ідентифікації того чи іншого злочину, не мають значення для кримінально-правової кваліфікації. По-друге, щодо складу злочину, передбаченого ст. 247 КК України «Порушення законодавства про захист рослин», котрого стосувалася наведена цитата, перелічені в ній ознаки не є обов’язковими, тобто не мають значення для кваліфікації. Якщо певна ознака не має значення для кримінально-правової кваліфікації, вона не може мати значення для розмежування. Адже не можна відрізнити одне явище від іншого за невластивими кожному з них ознаками. Водночас, не всі ознаки, що мають значення для кримінально-правової кваліфікації, є значимими й для розмежування складів злочинів.

Таким чином, теоретичний поділ ознак на обов’язкові і факультативні не позначається на їхніх функціях у розмежуванні — як і у кримінально-правовій кваліфікації, факультативні ознаки не враховуються у розмежуванні складів злочинів. Надання законодавцем обов’язкового статусу ознакам (які щодо загального поняття складу злочину вважаються факультативними) шляхом включення такої ознаки у конструкцію конкретного складу злочину, призводить до уточнення, конкретизації відповідного поняття про юридичний склад, за умови, що відповідна ознака не є криміноутворюючою, тобто не є ознакою, що лежить в основі криміналізації діяння. Тобто в більшості випадків, включення до конструкції конкретного складу злочину ознаки, котра щодо загального поняття складу злочину належить до категорії факультативних, як правило, приводить до виникнення співвідношення між відповідними складами злочинів, як філософських категорій «загальне і особливе». Норма, що містить склад злочину, адекватний категорії «особливе», є спеціальною. Проте, це визначається, не походженням такої ознаки з факультативних ознак, а логічним відношенням між поняттями про відповідні ознаки юридичних складів.

Ознака складу злочину з точки зору формальної логіки — це поняття, яке має зміст і обсяг. Це явище, яке характеризується співвідношенням таких категорій діалектики, як зміст і форма. Самостійну роль у розмежуванні законодавець покладає і на зміст, і на окремі його складові, а також як на зовнішню форму в цілому, так і на окремі складові внутрішньої форми. Наскільки виправданий такий стан речей, який навряд чи є продуманою, свідомою позицією законодавця, скоріш за все, «так вийшло», в ході перманентного «вдосконалення» чинного кримінального закону, буде показано в структурних частинах цієї праці, де досліджується роль конкретних ознак у розмежуванні складів злочинів.

Роль у розмежуванні складів злочинів, чи то цілісних ознак складу злочину, чи тих елементів, що є частиною змісту ознаки складу злочину, полягає у їхніх функціях. Ознаки складу злочину можуть виконувати у розмежуванні складів злочинів різні функції. Ці функції детерміновані логічними відношеннями між поняттями, що відображають відповідні (кореспондуючі) ознаки. Тому функції однієї й тієї самої ознаки можуть різнитися у кожному зі співвідношень одного й того самого складу злочину з різними складами злочинів.

На вид логічного відношення між поняттями, відображуваними відповідними ознаками, впливають властивості самої ознаки складу злочину. Останнє визначається явищем реальної дійсності, яке позначає відповідна ознака[661]. Саме від об’єктивної суті цього явища залежить і зміст та обсяг поняття, що відображає відповідну ознаку, і вид логічного відношення між поняттями про них, і місце кожної конкретної ознаки в системі ознак складу злочину, а звідси й атрибутивність відповідної ознаки до об’єктивних чи суб’єктивних ознак складу злочину, й врешті-решт та функція, яку виконує пара (група) відповідних ознак у розмежуванні складів злочинів (causa causae est causa causati [причина причини є причиною результату]). Приналежність же ознак до об’єктивних чи суб’єктивних характеристик складу стосовно їхньої ролі у розмежуванні суміжних складів злочинів має багатоликі прояви. Зокрема, як уже було показано вище в цій роботі, пара ознак, одна з яких належить до об’єктивних ознак складу злочину, а інша — до суб’єктивних, не може бути ні спільною, ні розмежувальною у співвідношенні між цими складами злочинів. Крім того, ця приналежність визначає пріоритетність відповідної ознаки у розмежуванні. Так, якщо склади злочинів відрізняються за якоюсь з об’єктивних ознак складу злочину та за якоюсь із його суб’єктивних ознак, то першочергово розмежування буде здійснюватись за об’єктивною ознакою. Звертатися до суб’єктивних ознак як до розмежувальних уже немає сенсу, хоча б виходячи з економії часу. Адже для розмежування суміжних складів злочинів достатньо встановити хоча б одну пару розмежувальних ознак. А встановлювати відмінність у змісті ознак об’єктивної сторони складу злочину через їхню більшу очевидність легше і надійніше порівняно з ознаками суб’єктивної сторони. Якщо ж розмежувальною ознакою є суспільно небезпечне діяння, то цього достатньо і звертатися до суспільно небезпечних наслідків, навіть і тим більше, якщо вони істотно відрізняються за змістом, в більшості випадків недоцільно.

Таким чином, значення ознак складу злочину у розмежуванні складів злочинів зводиться до їхніх функцій у цьому процесі, які визначаються логічним відношенням між поняттями про ці ознаки, і від котрих, в свою чергу, залежить тип співвідношення складів злочинів, що мають спільні ознаки, а тому підлягають розмежуванню.

Ознаками складів злочинів, що є спільними повністю, чи носіями спільності, тобто такими, що включають спільний елемент лише як частину свого змісту, незалежно від типу співвідношення між складами злочинів, можуть бути лише ті, що відображені поняттями: по-перше, порівнюваними, по-друге, сумісними. Вид сумісності між відповідними поняттями (рівнозначності, перехрещення, чи підпорядкування)[662] має значення, по-перше, у визначенні функції, виконуваної в розмежуванні, ознакою, що включає носія спільності; по-друге, у встановленні типу співвідношення між складами злочинів з такими ознаками.

Якщо між поняттями про певну ознаку складу злочину існує логічне відношення рівнозначності, то такі ознаки є спільними в повному обсязі. Вони можуть бути властиві будь-якому типу співвідношення складів злочинів.

Якщо між поняттями про певну ознаку складу злочину існує логічне відношення перехрещення, то такі ознаки є спільними лише в частині, тобто в тих їхніх елементах, між якими існує відношення рівнозначності. Тоді кожна така ознака — носій спільного елемента — може поєднувати в собі функції спільної та спеціальної ознак. Між складами злочинів, що вміщують такі ознаки, не можливим є співвідношення, як загального і спеціального, як частини і цілого, а також тотожності (коли має місце колізія). Аналізоване логічне відношення між ознаками потенціює можливість співвідношення складів злочинів, що вміщують такі ознаки, як кількох спеціальних, а також як суміжних. Який із двох названих типів співвідношення матиме місце, визначається логічним відношенням між іншими ознаками відповідних юридичних конструкцій, за якими відрізняються склади злочинів.

Відношення підпорядкування (субординації) між ознаками юридичних складів — носіями спільного елемента — означає, що спільним елементом між ними є підпорядкована ознака повністю, і лише частина підпорядковуючої ознаки. Відповідно, підпорядковуюча ознака може поєднувати в собі функції спільної ознаки в частині спільного елемента і додаткової — в іншій частині. Таке відношення унеможливлює логічне відношення перехрещення між поняттями, що відображують склади злочинів зі спільними ознаками, а значить і конкуренцію кримінально-правових норм, що передбачають такі склади злочинів, як кількох спеціальних. Вказане відношення підпорядкування також унеможливлює логічне відношення тотожності (яке є передумовою колізії норм) між поняттями, що відображують склади злочинів зі спільними ознаками, один з яких містить підпорядковану, інший — підпорядковуючу ознаку.

Можна виділити три види тотожних (однакових) за змістом ознак складів злочинів: загальні, родові, спільні. Кожен з цих видів однакових за змістом ознак не відрізняються один від одного за ступенем подібності між ними. Вони є відмінними за ступенем визначення ними подібності складів злочинів: загального, родового і видового рівнів, і таким чином за їхніми функціями у розмежуванні.

Оскільки спільні ознаки (що визначають видовий рівень подібності складів злочинів) це лише один з трьох видів тотожних за змістом ознак, то їх потрібно відрізняти від інших за ступенем визначення ними подібності складів злочинів видів тотожних за змістом ознак складу: загальних та родових. Навіть однойменні, тотожні за змістом, ознаки можуть не визначати такого співвідношення складів злочинів, котре тягне потребу в їх розмежуванні. Тому, що вони, будучи властивими всім, без винятку, складам злочинів, не можуть бути критерієм, за яким виділяється окрема група подібних явищ. Тобто, ці ознаки не обмежують кола складів злочинів, що можуть бути включені до версії кримінально-правової кваліфікації, а тому підлягають розмежуванню. Такі ознаки як загальний об’єкт складу злочину, наявність причинового зв’язку в матеріальних складах, ознаки загального суб’єкта злочину, вина є однаковими для всіх, без винятку, складів злочинів. Саме їх пропонується називати загальними ознаками. Слова: загальний і спільний — синоніми. Слово «загальний» має ширше значення. Це однаковий для всіх чи більшості явищ[663]. Але слово «спільний» має такий відтінок свого значення, якого не має слово «загальний»: «той самий для одного й іншого (інших), який стосується одного й іншого (інших)[664]. Тобто слово «спільний» означає однаковий для певного, обмеженого кола явищ. За своїм етимологічним значенням воно найкраще підходить для позначення ознак, що мають однаковий зміст у парі чи групі складів злочинів.

Загальні ознаки є фундаментальними ознаками складу злочину. Без їх наявності діяння не може бути кваліфіковане як злочин безвідносно до виду цього злочину. На відміну від спільних, властивих окремому, обмеженому колу явищ, загальні ознаки характерні для всіх явищ певного класу. Їх наявність не тягне такого ступеня подібності складів злочинів, котрий би викликав необхідність встановлювати різницю між конкретними складами в процесі кримінально-правової кваліфікації. Формальна риса цих ознак складу злочину полягає в тому, що вони не закріплені у статтях (частинах статей) Особливої частини КК. Їхня обов’язкова приналежність до складу злочину випливає зі змісту статей Загальної частини КК. Про обов’язкову ж приналежність до конкретного складу злочину тих ознак, які пропонується відносити до категорії спільних, свідчить те, що вони або прямо названі у статті (частині статті) Особливої частини КК, або, якщо на них немає прямої вказівки у диспозиції відповідної статті, то їх обов’язковість випливає зі змісту інших ознак саме цього складу злочину.

Ще одна група однакових за змістом ознак складів злочинів, котрі не можна віднести ні до тих, що були в цій роботі названі загальними, ні до спільних ознак — родові ознаки. Такі ознаки, зміст яких однаковий для певної досить великої групи складів злочинів, але котрі не визначають того ступеня їх подібності, що тягне потребу розрізняти конкретні склади злочинів один з одним, можна назвати родовими. Аналіз конкретних складів злочинів показує, що такими ознаками можуть бути не будь-які ознаки складу злочину, а лише ті, що мають незначну варіативність у кримінальному праві, наприклад, форми вини, родовий об’єкт складу злочину. Завдяки цьому вони не визначають особливостей конкретного складу злочину. Останнє і є відмітною рисою родових ознак. Зокрема, прямий умисел — ознака, властива для всіх злочинів проти статевої свободи та статевої недоторканості особи. Тому сама по собі ця ознака не визначає ні кола суміжних складів злочинів, ні кола тих, що передбачені потенційно конкуруючими нормами. Значення родових ознак для розмежування, якщо вони є єдиними ознаками, зміст яких збігається у певній групі складів злочинів, — нейтральне. Але, якщо у складах злочинів збігаються за змістом ще й інші ознаки складу, то родові ознаки переходять у категорію спільних, бо тоді їхня тотожність ще більше зближує склади злочинів. Особливо наочним це зближення є у разі збіжності в різних складах злочинів суспільно небезпечного діяння.

Таким чином, з усіх видів тотожних за змістом ознак лише спільні ознаки є тими, наявність яких призводить до такого ступеня подібності складів злочинів, що їх містять, який і викликає потребу у розмежуванні цих складів злочинів.

В зв’язку з тим, що конструкція кожного складу злочину містить ознаки, що тотожні за змістом з ознаками іншого складу злочину, визначаючи той, чи інший рівень їх подібності, не можна погодитися з розумінням поняття ознаки складу злочину, продемонстрованим В.Н. Кудрявцевим. Цей науковець у переліку вимог, сукупності яких, на його думку, має відповідати якість (властивість, риса, особливість) злочину, яку за правильної побудови законодавства можна вважати ознакою складу злочину, вказував, що вона виражає відмінність злочину від інших злочинів і правопорушень[665]. Проте, ця риса, як було продемонстровано вище, не є і не може бути властивістю всіх без винятку ознак складу злочину.

Відмінність того чи іншого складу злочину від інших складів злочинів і складів правопорушень виражають інші за функціями ознаки. «Ознаки, що не збігаються за змістом (за якими відрізняються склади злочинів)», є родовим поняттям. Їх різновидами є: розмежувальні ознаки, спеціальні (специфічні) ознаки, додаткові ознаки. Відрізняються вони за видом логічного відношення в межах групи кореспондуючих ознак.

Розмежувальними ознаками складів злочинів можуть бути лише ті, що відображені, по-перше, порівнюваними поняттями, по-друге несумісними поняттями. Саме логічне відношення несумісності обумовлює розмежувальну функцію відповідних ознак. Саме воно визначає такий тип співвідношення складів злочинів, як суміжних, і його домінуючий характер в ієрархії типів співвідношення між складами злочинів зі спільними ознаками. Воно ж призводить до того, що ознаки складу злочину не бувають розмежувальними в частині. З трьох відомих видів логічного відношення несумісності: супідрядності (координації), протилежності (контрарності), суперечності (контрадикторності)[666] розмежувальним ознакам можуть бути властиві два останні з наведених. Саме ці види логічного відношення несумісності понять про ознаки спричиняють несумісність (диз’юнкцію) понять про склади злочинів, що включають відповідні ознаки. Сама функція розмежувальних ознак вимагає, щоб співвідношення диз’юнкції між ними було очевидним. Це тягне необхідність, формулювати розмежувальні ознаки у законодавчому матеріалі за допомогою формально-визначених, а не оціночних понять. Вказівка на бланкетність відповідних ознак допустима лише в окремих випадках за умови забезпечення в законодавстві, до якого відсилає така вказівка, очевидного співвідношення диз’юнкції між відповідними поняттями.

Спеціальною ознакою складу злочину може бути та, котра перебуває у логічному відношенні сумісності такого виду, як підпорядкування, з відповідною ознакою з іншого складу злочину. В цьому родо-видовому підпорядкуванні спеціальна ознака є видом. Вона утворюється шляхом обмеження родового поняття, що відображає відповідну ознаку з іншого складу злочину. Таке співвідношення ознак характерне для складів злочинів, що співвідносяться як спеціальний і загальний. Проте, виходячи з ієрархії типів співвідношення складів злочинів зі спільними ознаками, наявність розглядуваного співвідношення ознак не є перешкодою для встановлення між відповідними складами злочинів інших типів (видів) співвідношення, що домінують над ним в цій ієрархії.

Непорівнюваними поняттями є спеціальні ознаки складів злочинів — тих, що є спеціальними один щодо одного. Це пояснюється тим, що, кожна з цих ознак характеризує різні якості одного й того ж явища. Це створює можливість цих ознак поєднуватися, бути одночасно властивими одному й тому ж злочину. Відповідно, належність цих понять про кореспондуючі ознаки, що відрізняються за змістом, у складах злочинів зі спільними ознаками до не порівнюваних не призводить до несумісності самих складів злочинів, що уможливлює конкуренцію норм про ці склади злочинів.

Саме непорівнянність ознак, за якими відрізняються склади злочинів зі спільними ознаками, дає можливість відрізнити конкуренцію кількох спеціальних норм від багатоступеневої[667] конкуренції загальної і спеціальної норм. Останню характеризує родо-видове відношення підпорядкування між ознаками, за якими відрізняються склади злочинів зі спільними ознаками. Наприклад, багатоступеневу конкуренцію загальної і спеціальної норм потенціює відношення між складами крадіжки у істотному розмірі (ч.1 ст. 185 КК України); у великому розмірі (ч. 4 ст. 185 КК України); в особливо великому розмірі (ч. 5 ст. 185 КК України).

Таким чином, ознаки складу злочину виконують у розмежуванні такі функції: спільних (властиві для всіх типів співвідношення складів злочинів); розмежувальних (для суміжних складів злочинів); специфічних (у співвідношенні складів злочинів як загального і спеціального); специфічних (у співвідношенні кількох спеціальних складів злочинів), додаткових (у співвідношенні складів злочинів як частини і цілого). Можливим є зосередження у конструкції одного складу злочину кількох ознак, для яких властивими є різні логічні відношення з кореспондуючими їм ознаками з іншого складу злочину. Відповідно, ці ознаки потенційно можуть набувати функцій, властивих для різних типів співвідношення між складами злочинів зі спільними ознаками. В такому разі у співвідношенні між певними складами злочинів виникає потреба визначити пріоритетність функції відповідної ознаки, яку визначає певне об’єктивно пріоритетне логічне відношення між поняттями про ці ознаки.

Оскільки, з’ясування змісту ознак складу злочину є невід’ємним атрибутом розмежування, що здійснюється в ході тлумачення закону, та того розмежування, що відбувається в процесі кримінально-правової кваліфікації, то опосередковане (допоміжне) значення ознак складу злочину в розмежуванні має ще й той аспект, що аналіз одних ознак дає змогу встановити зміст інших ознак складу злочину, що не названі або нечітко сформульовані у диспозиції кримінально-правової норми. Але й тут значення різних ознак складу злочину є нерівноцінним. Зокрема, відомий зміст таких ознак суб’єктивної сторони складу злочину, як форма вини, жодним чином не сприяє виявленню змісту об’єктивних ознак складу конкретного складу злочину. Не однаковою є й придатність в цьому аспекті ознак складу злочину і ознак злочину. Наприклад, непряме значення родового та безпосереднього об’єктів, як ознаки складу злочину, у розмежуванні складів злочинів може виявлятися в тому, що часто теоретичний аналіз родового чи(та) безпосереднього об’єкта того чи іншого складу злочину, на що вказує розташування відповідної статті в системі Особливої частини КК, дає можливість встановити зміст інших (невдало сформульованих) ознак складу злочину. Спроби ж через об’єкт, як ознаку злочину, вчиненого у реальній дійсності, визначити сутність інших ознак цього злочину є безрезультатними. У жодній з вивчених мною кримінальних справ ні суди, ні органи досудового слідства не вдавалися у визначення об’єкта вчиненого злочину, і тим більше, не робили спроби шляхом аналізу об’єкта з’ясувати чи виявити наявність і зміст інших ознак злочину. Проте, на запитання анкети: «Чи можливо, на Вашу думку, відрізнити вчинені злочини за їх об’єктом» більшість респондентів суддів (67 %), відповіли що це можливо, 6,7 % обрали негативну відповідь, 22 % — важко відповісти.

Аналіз же інших явних (очевидних) фактичних ознак вчиненого злочину уможливлює виявити приховані характеристики злочину. Так, у п. 22 постанови Пленуму Верховного Суду України від 7 лютого 2003 р. «Про судову практику в справах про злочини проти життя та здоров’я особи» сказано: «Питання про умисел необхідно вирішувати виходячи із сукупності всіх обставин вчиненого діяння…». Щоправда, як буде показано далі в цій праці, це мало допомагає судам у встановленні істини в кримінальній справі. Трапляються таки одіозні випадки кваліфікації злочинів.

Однією з ключових позицій цієї праці є те, що і розмежування складів злочинів, і відмежування складів злочинів від складів адміністративних правопорушень підпорядковується однаковим закономірностям. Так само, описані вище прояви і характеристики значення ознак складу злочину у розмежуванні складів злочинів можна поширити на роль ознак складу злочину та складу адміністративного правопорушення у відмежуванні складів злочинів від складів адміністративних правопорушень.

Таким чином, показано, що значення ознак складу злочину у розмежуванні обумовлено функціями відповідних ознак. Ці функції визначають тип співвідношення між складами злочинів зі спільними ознаками, і в свою чергу залежать від логічного відношення між поняттями, що відображають ці ознаки. Тому одні й ті самі ознаки щодо різних складів злочинів можуть відігравати не однакову роль. А в основі розмежування складів злочинів лежить логічне відношення між поняттями про кореспондуючі ознаки юридичних складів. Наведене повною мірою стосується як розмежування складів злочинів зі спільними ознаками, так і відмежування складів злочинів від складів адміністративних правопорушень, що мають з ними спільні ознаки.

3.2. Значення видів об'єкта та таких ознак, як предмет і потерпілий у розмежування складів злочинів

Розглядаючи роль об’єкта як елемента складу злочину в розмежуванні складів злочинів, слід наголосити, що йтися повинно не про значення об’єкта складу злочину в цілому. Значення об’єкта складу злочину як елемента цієї законодавчої конструкції є абстрактним. Воно формується сукупністю виконуваних в цьому процесі ролей видів об’єкта та конкретних ознак складу злочину і визначається саме їхніми функціями. Тому надалі акцент робитиметься на значенні у розмежуванні саме ознак складу злочину, які характеризують його об’єкт.

Потрібно встановити, які функції в розмежуванні виконує кожен з видів об’єкта складу злочину: загальний, родовий, безпосередній; різновиди безпосереднього об’єкта складу злочину: основний, додатковий, факультативний; та ознаки складу злочину: предмет і потерпілий; як відрізняються їхні функції між собою; які особливості цих функцій щодо розмежування суміжних складів злочинів та щодо кваліфікації за наявності конкуренції загальної і спеціальної, та кількох спеціальних норм та конкуренції кримінально-правових норм як частини і цілого.

Проблема об’єкта складу злочину в цілому та її окремі аспекти були предметом багатьох наукових досліджень Вона належить до найбільш досліджених і водночас найбільш дискусійних у теорії кримінального права. Усі підручники із Загальної частини кримінального права містять структурну частину, присвячену аналізу відповідних положень. Дослідженню об’єкта як елемента складу злочину, предмета і потерпілого присвячено чимало праць, в тому числі й монографічного рівня[668]. Ознайомлення з цими роботами показує, що об’єкт складу злочину досліджений досить повно і всебічно. Проте дискусії у науковій літературі точаться в основному довкола суті цього кримінально-правового явища; класифікації об’єктів; визначення їхньої структури; співвідношення понять: об’єкт кримінально-правової охорони і об’єкт злочину; об’єкт злочину і злочин, об’єкт злочину і об’єкт складу злочину, об’єкт складу злочину і предмет складу злочину[669] та ін.; місця цього елемента у такій конструкції як склад злочину[670]. Достатня увага приділяється тій ролі, яку виконує об’єкт складу злочину у кримінально-правовій кваліфікації[671]. Водночас, значення об’єкта складу злочину у розмежуванні складів злочинів виокремлюється не у всіх працях. В роботах, де серед інших проблем кримінально-правової кваліфікації та застосування кримінального закону, досліджується й розмежування складів злочинів, як правило, виділяють структурну частину, присвячену розмежуванню за об’єктом складу злочину[672], або, принаймні, цей аспект розмежування є предметом аналізу[673]. Але, наприклад, С.А Тарарухін, структурна частина монографії якого, має назву: «Розмежування одиничних злочинів за об’єктивними ознаками», досліджує в ній кваліфікаційне значення цього елемента складу злочину, а значення об’єкта саме для розмежування розглядає фрагментарно. Ніхто з авторів, які аналізували розмежування складів злочинів під кутом зору значення в ньому об’єкта, не уточнював, розглядають вони загалом значення об’єкта як елемента складу злочину, чи аналізують значення конкретних видів та ознак об’єкта.

Стосовно значення у розмежуванні складів злочинів об’єкта і його атрибута — предмета для розмежування конкретних складів злочинів, то автори в основному оминають це питання. Майже не можливо знайти аналізу ролі об’єкта в розмежуванні складів злочинів у авторефератах дисертацій та монографіях, предметом дослідження в яких є конкретні склади злочинів. На це звертається увага лише в окремих працях[674]. Але, наприклад, М.Г. Армановим це робиться лише на рівні постановки проблеми у назві статті. Як можна сподіватися з назви статті М.Г. Арманова у ній мова має йти про значення додаткового об’єкта примушування до виконання чи невиконання цивільно-правових зобов’язань для розмежування цього складу злочину з іншими складами злочинів. У тексті ж статті це значення не розкрите. Констатуючи, що «основним безпосереднім об’єктом злочину, передбаченого ст. 129 КК України є психічна недоторканність особи», а склад злочину, що міститься у ст. 355 КК України має основний і додатковий об’єкти, «додатковим безпосереднім об’єктом є психічна недоторканність, життя та здоров’я особи», М.Г. Арманов робить висновок, що «відмежування ст. 129 та ч. 2 ст. 355 КК» можливе лише за ознакою об’єктивної сторони: «об’єктивна сторона цього злочину (мається на увазі злочин, передбачений ч. 2 ст. 355 КК України — Л.Б.) повинна містити крім погрози вбивством ще й вимогу виконати чи не виконати цивільно-правове зобов’язання»[675].

Підходи вчених, які з більшою чи меншою повнотою досліджували значення об’єкта для розмежування складів злочинів, складно класифікувати. Як правило, автори не є категоричними у принципових для цієї проблеми моментах. І метою їхніх досліджень не є ті завдання, які поставила перед собою автор цієї роботи. Їхні підходи можна звести до двох позицій.

Перша — ствердження про визначну, часто вирішальну роль об’єкта в розмежуванні, його придатність «забезпечувати розмежування злочинів»[676]. Водночас, коли мова заходить про конкретні прояви такого значення його ілюструють на прикладах, у яких проявляється значення предмета, потерпілого, суспільно небезпечних наслідків… Проте ніхто з вчених не досліджує наскільки це значення є самостійним, і як розподіляється між видами об’єкта та окремими ознаками. Автори ведуть мову про значення об’єкта як комплексного утворення — елемента складу злочину. Винятком є робота А.Н. Лісткова. Цей автор виділяє роль родового, видового об’єктів та предмета злочинів для розмежування злочинів у сфері охорони природи та посягань на соціалістичну власність[677]. Мають місце у кримінально-правовій літературі й спроби довести самостійну роль об’єкта у відмежуванні злочину від проступку[678]. Для них характерні наведені вище суперечності та неточності, ті самі, що й для спроб обґрунтувати самостійну роль об’єкта у розмежуванні складів злочинів.

Друга — констатація, що значення об’єкта у розмежуванні складів злочинів не слід перебільшувати. Водночас автори наголошують на пріоритетному значенні предмета складу злочину[679]. Але одна і друга група авторів звертали увагу лише на розмежувальну функцію об’єкта. Можливість видів об’єкта та таких ознак як предмет і потерпілий виконувати функцію спільної ознаки, за окремими винятками, коли це питання розглядалось фрагментарно[680], взагалі не ставала предметом уваги науковців.

Аналізуючи придатність видів та ознак об'єкта складу злочину виконувати функцію спільних ознак, важливо звернути увагу на похідний характер об’єкта. В.Н. Кудрявцев через це заперечував доцільність встановлення і доказування об’єкта у кримінальному процесі, а також піддавав сумніву його приналежність до ознак складу злочину, називаючи однією з похідних властивостей злочину[681].

Можна констатувати, що загальний об’єкт злочину не виконує функції спільної ознаки складу злочину. Ця ознака в незмінному значенні властива для всіх, без винятку, складів злочинів. А значить, її наявність і зміст не викликає необхідності розмежовувати ці склади злочинів і не визначає їх суміжності чи конкурентності[682].

Спільні ознаки складів злочинів є критерієм, за яким виділяють коло складів злочинів, що підлягають розмежуванню. Родовий об’єкт, як відомо, є об’єднуючим критерієм для злочинів, що посягають на однорідну групу суспільних відносин. К.С. Хахуліна стверджує, що незважаючи на те, що суміжні склади злочинів, за загальним правилом, спрямовані на регулювання різних за характером суспільних відносин, не виключеною є певна спільність, подібність тієї чи іншої групи відносин, котрі покликані регламентувати норми, що передбачають суміжні склади злочинів. Роль об’єднуючого такі норми начала, на її думку, може виконувати родовий об’єкт[683]. Тобто, К.С. Хахуліна відносить родовий об’єкт складу злочину до спільних ознак суміжних ознак складів злочинів.

Проте, якщо родовий об’єкт є єдиною ознакою, зміст якої тотожний у відповідній групі складів злочинів, то необхідності в розмежуванні не виникає. Відповідно, і цей вид об’єкта, так само, як і загальний, не виконує функції спільної ознаки. В основу аргументації сказаного можна покласти міркування, що ґрунтуються на законах діалектики і співвідношенні філософських категорій[684]. Так, суміжні склади злочинів це певний відокремлений клас понять. Конкретна група суміжних складів злочинів формується в процесі класифікації, яка, в цьому випадку, відбувається на видовому рівні. На цьому рівні, визначаючи поняття, виділене у відповідний клас, потрібно виходити зі спеціальних істотних ознак, властивих цьому класу. Оскільки за загальними істотними ознаками було виділене родове поняття, яке охоплює видове, то помилково використовувати ті самі ознаки для визначення видового поняття. Родовий об’єкт належить до числа родових ознак конкретних складів злочинів. Конкретні склади злочинів, що мають однаковий родовий об’єкт, є певними видами одного роду. Родові ж ознаки не індивідуалізують жоден склад злочину. Вони мають однаковий зміст у досить великій групі складів злочинів. А тому не можуть слугувати критерієм, за яким можна виділити пару чи групу суміжних складів злочинів, якщо родовий об’єкт є єдиною ознакою, зміст якої збігається у певній групі складів злочинів.

Таким чином, єдність родового об’єкта сама по собі не дає підстав зробити висновок про суміжність відповідних складів злочинів, чи про наявність передумов для конкуренції кримінально-правових норм.

Безпосередній об’єкт складу злочину, якщо зміст цієї ознаки збігається у кількох складах злочинів, на перший погляд, може бути спільною ознакою складів злочинів. Н.Ф. Кузнєцова характер суспільної небезпеки вважала об’єднуючим критерієм складів злочинів, що входять до кола суміжних[685].

Однаковий характер суспільної небезпеки мають ті злочини, що посягають на тотожні об'єкти або ж об'єкти, котрі знаходяться в одній площині. Таким чином, Н.Ф. Кузнєцова непрямо визнала, що безпосередній об’єкт складу злочину є ознакою, яка визначає коло суміжних складів злочинів.

Але безпосередній об’єкт, хоч і вважається самостійною, проте не є очевидною ознакою складу злочину. Він не названий у диспозиціях статей (частин статей) Особливої частини КК серед ознак складу злочину, за винятком хіба що ч. 1 ст. 111 КК України «Державна зрада». Висновок про зміст цієї ознаки робиться на підставі аналізу інших ознак складу злочину. Як відомо, на суспільні відносини, яким заподіюється шкода вчиненням того чи іншого злочину, вказує предмет складу злочину[686], потерпілий, суспільно небезпечні наслідки[687], зміст вини[688], спеціальний суб’єкт, оскільки останній є структурним елементом суспільних відносин, що складають об’єкт злочину. У реально вчиненому злочині також не можливо встановити, яким суспільним відносинам заподіяна шкода, не вдавшись до аналізу інших фактичних ознак, що характеризують цей злочин. Об’єкт злочину, як писав Б.А Курінов, не доступний для безпосереднього сприйняття[689]. Суспільні відносини, що становлять об’єкт злочину, як явище невловимі (невідчутні) і як поняття абстрактні, — зазначається у кримінально-правовій літературі[690]. Більше того, часто безпосередній об’єкт одного й того самого складу злочину по-різному визначається різними авторами, на що неодноразово звертають увагу у кримінально-правовій літературі[691]. Взяти хоча б для порівняння науково-практичні коментарі до Кримінального кодексу України, написані різними авторськими колективами. Наведене ілюструє, що та обставина, яка сама має бути з’ясованою, потребує встановлення, доказування, не може бути доказом чи критерієм об’єднання або розмежування.

Тому повна чи часткова тотожність безпосередніх об’єктів кількох складів злочинів, якщо це єдина ознака, зміст якої збігається у певній групі складів злочинів, не означає, що виникла потреба у розмежуванні цих складів злочинів. Відповідно, безпосередній об’єкт як спільна ознака складів злочинів самостійного значення не має. Інша справа, що збіг безпосередніх об’єктів завжди має місце разом і у зв’язку зі збігом змісту інших ознак складу злочину. Спільність безпосередніх об’єктів кількох злочинів обумовлена спільністю ознак, які вказують на об’єкт.

Одночасна тотожність змісту основного та додаткового безпосередніх об’єктів у кількох складах злочинів є результатом диференціації кримінальної відповідальності і може мати місце у основних, кваліфікованих, особливо кваліфікованих чи привілейованих складах одного злочину. Тому й диференціацію кримінальної відповідальності доцільно визначати як встановлення різної за суворістю кримінальної відповідальності за посягання на один і той самий об’єкт.

Проте бувають випадки, коли за різних основних об’єктів склади злочинів мають однакові додаткові об’єкти.

Ситуацію тотожності додаткових об’єктів різних складів злочинів потрібно розглядати окремо щодо матеріальних та щодо формальних складів злочинів. Збіжність змісту додаткових об’єктів у матеріальних складах злочинів завжди пов’язана з тотожністю наслідків, котрі є матеріальним виявом шкоди, заподіяної додатковому об’єкту. Ситуація, коли додатковий об’єкт є спільною ознакою складів злочинів, у яких відмінним є основний безпосередній об’єкт, дуже поширена в Особливій частині КК. Це має місце завдяки використанню законодавцем у юридичних конструкціях термінів, що позначають однакову за своєю сутністю фізичну шкоду людині (загибель людей, тяжкі наслідки, інші тяжкі наслідки…), чи майнову шкоду. Такі склади злочинів апріорі мають бути суміжними. І відрізняються вони, як правило, за суспільно небезпечним діянням. Реальна сукупність злочинів, що містять такі склади, можлива.

Збіжність змісту додаткових об’єктів у формальних складах злочинів пов’язана з наявністю у цих складів злочинів таких спільних ознак як предмет, потерпілий. Відрізнятися ж вони мусять за суспільно небезпечним діянням, ознаками спеціального суб’єкта, чи формою вини.

Наприклад, ситуація, коли збігаються додаткові об’єкти злочину має місце у складах: «Розбещення неповнолітніх» (ст. 156 КК України) і «Ввезення, виготовлення, збут і розповсюдження порнографічних предметів» (ч. 3 ст. 301 КК України). Щодо примушування неповнолітніх до участі у створенні предметів порнографічного характеру (ч. 4 ст. 301 КК України) О.П. Рябчинська вказала на двооб’єктність цього злочину: основний — громадська моральність і додатковий — нормальний психічний, фізичний і моральний розвиток неповнолітнього[692]. Нормальний фізичний і духовний розвиток неповнолітніх називають серед об’єктів розбещення неповнолітніх (ст. 156 КК України)[693]. У цих складах злочинів збігається ще й потерпілий — неповнолітній. Розмежовуються ці склади за суспільно небезпечним діянням, яке в кожному з розглядуваних складів злочинів різниться за змістом. Тому вони можуть фігурувати у формулі кваліфікації, яка відображує реальну сукупність злочинів.

Предмет складу злочину, збігаючись за змістом у кількох складах злочинів, виконує функцію спільної ознаки, як у суміжних складах злочинів, так і у тих, що передбачені конкуруючими нормами. Наприклад, предмет — чуже майно — є однією зі спільних ознак таких суміжних складів злочинів, як: «Крадіжка» (ст. 185 КК), «Грабіж» (ст. 186 КК), «Розбій» (ст. 187 КК), «Шахрайство» (ст. 190 КК). У такій парі суміжних складів злочинів як: «Державна зрада», що вчиняється шляхом шпигунства (ст. 111 КК) і «Розголошення державної таємниці» (ст. 328 КК), предмет — відомості, що становлять державну таємницю — також є спільною ознакою.

Предмет одного складу злочину може бути спільною ознакою складів злочинів не лише у парі (групі) з предметом іншого складу злочину, як у наведених вище прикладах. Предмет може утворювати пару (групу) спільних ознак також із ознаками, що характеризують інші об'єктивні ознаки складу злочину. Так предмет одного складу злочину може бути тотожним за змістом із такими ознаками інших складів злочинів як місце вчинення злочину[694], знаряддя, засоби вчинення злочину. Важливо, щоб ці ознаки позначали одні й ті самі явища матеріального світу. Спільність змісту названих ознак викликає потребу в розмежуванні складів злочинів[695].

Перш ніж з'ясовувати роль такої ознаки як потерпілий, потрібно зробити деякі уточнення щодо розуміння кримінально-правового значення цієї ознаки. З процесуальної точки зору потерпілий, як фізична особа, якій злочином заподіяно моральну, фізичну або майнову шкоду, є у кожному реально вчиненому злочині. Інша справа, що не завжди, а лише в тих випадках, коли потерпілий названий як ознака у диспозиції кримінально-правової норми шляхом описання специфічних ознак фізичної особи порівняно із загальним (процесуальним) поняттям потерпілого, або коли наявність специфіки цієї ознаки випливає зі змісту інших ознак, потерпілий є ознакою складу злочину. Проте, у кримінальному праві досить поширеною є тенденція, коли кримінально-правове поняття потерпілого зводиться лише до його кримінально-процесуальної суті, тобто потерпілим від конкретного злочину називають будь-яку особу, якій заподіяно шкоду саме тим суспільно небезпечним діянням, котре є ознакою відповідного злочину[696]. Так, не можна погодитись з Г.В. Чеботарьовою, яка робить теоретичну помилку, вказуючи на потерпілого, як на ознаку складу злочину щодо кожного з основних складів, які закріплені у ч. 1 ст. 143 КК України та у ч. 2 ст. 143 КК України «Порушення встановленого законом порядку трансплантації органів або тканин людини»[697]. «Потерпілими від порушення встановленого законом порядку трансплантації органів або тканин людини, передбаченого ч. 1 ст. 143 КК України, можуть бути як донор, так і реципієнт, а потерпілим від незаконного вилучення у людини органів або тканин з метою їх трансплантації, передбаченого ч. 2 ст. 143 КК України, є тільки донор», — стверджує, слідом за Г.В. Чеботарьовою, С.В. Гринчак[698]. Не заперечуючи проти такої постановки питання про потерпілих від злочину, якщо мова йде про їхнє кримінально-процесуальне значення, не можна прийняти висловлені Г.В. Чеботарьовою та С.В. Гринчаком твердження, якщо мова йде про потерпілого від злочину у кримінально-правовому розумінні цього поняття — як ознаки складу злочину. Адже донором чи реципієнтом може бути будь-яка особа. Таку саму помилку робить М.О. Акімов, називаючи потерпілим від злочину «Захоплення заручників» (ст. 147 КК України) фізичну особу, яка захоплена або утримується як заручник, та будь-яку іншу особу, якій посяганням завдано фізичну, моральну, чи матеріальну шкоду[699]. Але у законі не вказані якісь особливі ознаки потерпілого у основному складі захоплення заручників, які б виступали умовою чи однією з умов криміналізації цього діяння. З таким самим успіхом можна договоритися до того, що ознакою основного складу умисного вбивства (ч. 1 ст. 115 КК України) також є потерпілий — це особа, яку позбавили, чи намагалися позбавити життя. Ототожнення кримінально-правового і процесуального поняття потерпілого приводить до того, що його роль як ознаки, що характеризує об'єкт злочину нівелюється, — справедливо зауважив В.Н. Вінокуров[700]. Власне перенесення кримінально-процесуальної суті потерпілого, тобто акцентування на тому, що це особа, якій злочином заподіяно шкоду, спостерігається у редакції статті 11¹ «Потерпілий від злочину», якою пропонується доповнити КК України[701]. Розробниками проекту закону України «Про внесення змін і доповнень до Кримінального кодексу (щодо правового статусу потерпілого від злочину)» пропонується потерпілим від злочину визнавати особу (фізичну чи юридичну), державні установи чи громадські організації без створення юридичної особи, права та законні інтереси яких порушуються вчиненням злочину. З авторами цього проекту слід погодитися в тому, що факт заподіяння шкоди, порушення прав та законних інтересів особи має стати основою, стержнем кримінально-правового поняття потерпілого. Але наведене не може вичерпно характеризувати це поняття. Важливо, що шкода має бути заподіяна потерпілій особі безпосередньо діянням, вказаним у диспозиції статті Особливої частини, і саме тій особі і інтересу, для охорони котрого й була створена кримінально-правова норма[702]. Тобто, у кримінально-правовому понятті потерпілого потрібно робити акцент на певних специфічних рисах особи, з наявністю яких закон пов’язує наявність певного складу злочину.

Таким чином потерпілий як ознака складу злочину — це особа, якій суспільно небезпечним діянням, котре є ознакою відповідного складу злочину, заподіяно саме ту шкоду, що передбачена як ознака цього складу злочину, з певною особливістю(-ями) статусу якої закон пов’язує наявність конкретного складу злочину[703]. Власне під кутом зору наведеного розуміння можливим є аналіз ролі потерпілого у розмежуванні складів злочинів.

Потерпілий у його кримінально-правовому значенні має властивість бути спільною ознакою складів злочинів. Так, потерпілий, який у складі злочину «Посягання на життя державного чи громадського діяча» (ст. 112 КК України) названий як Голова, чи суддя Верховного Суду України, або вищих спеціалізованих судів України, а у складі «Посягання на життя судді, народного засідателя чи присяжного у зв’язку з їх діяльністю, пов’язаною із здійсненням правосуддя» (ст. 379 КК України) — як суддя, є спільною ознакою названих суміжних складів злочинів. А потерпілий — особа, яка перебуває у небезпечному для життя стані — є спільною ознакою складів «Залишення в небезпеці» (ст. 135 КК України) та «Ненадання допомоги особі, яка перебуває в небезпечному для життя стані» (ст. 136 КК України) — складів злочинів, передбачених нормами, що співвідносяться відповідно як спеціальна та загальна.

На підставі наведеного можна резюмувати, що жоден з видів об’єкта, виділених по вертикалі, самостійного і безпосереднього значення як спільна ознака, за якою виокремлюється коло складів злочинів, що підлягають розмежуванню, не має. Їхнє значення в цьому процесі є абстрактним і непрямим. Воно проявляється через безпосередню роль ознак, які вказують на об’єкт складу злочину: предмет, потерпілий, а також ознаки, що належать до інших елементів складу злочину: суспільно небезпечні наслідки…

З’ясувавши, як розподілене значення видів об’єкта складу злочину та його приналежностей: предмета і потерпілого, у виконанні ними функцій спільних ознак, потрібно перейти до встановлення співвідношення їхньої ролі у виконанні розмежувальної функції у суміжних складах злочинів.

Само собою зрозуміло, що загальний об’єкт складу злочину, як ознака, зміст якої незмінний у всіх складах злочинів, не може виконувати розмежувальну функцію[704].

Щодо розмежувальної ролі інших видів об’єкта можна виділити два підходи, які сформувались у кримінально-правовій науці. Перший полягає у констатації їхнього самостійного значення як розмежувальних ознак суміжних складів злочинів. Ця позиція представлена у роботах Є.В. Фесенка, К.С. Хахуліної. У деяких роботах, у яких зачіпаються питання розмежування конкретних складів злочинів також мають місце твердження про можливість розмежовувати склади злочинів за об’єктом[705]. Але тон аргументації у авторефератах кандидатських дисертацій показує, що це навряд чи принципова, усвідомлена позиція авторів, скоріше інертна.

Є.В. Фесенко вважає, що «ознаки безпосереднього об’єкта злочинів відіграють особливо значну роль у розмежуванні тих злочинів проти здоров’я населення, які є суміжними стосовно один одного». Але ілюструє це значення, посилаючись на приклади, в яких склади злочинів відрізняються за предметом[706].

К.С. Хахуліна називає безпосередній об’єкт поряд з «деякими ознаками, що характеризують суб’єкта, способом дії і іншими ознаками об’єктивної сторони», як ознаку, за якою можуть відрізнятися суміжні склади злочинів[707].

Г.В. Чеботарьова вважає, що від злочинів, передбачених розділом ХІІІ КК України, злочини в сфері трансплантації і донорства відрізняються головним чином за об’єктом. Родовим об’єктом злочинів, передбачених розділом ХІІІ КК України, є здоров’я населення (тобто широкого кола осіб) і система заходів, спрямованих на його охорону, а розглядуваних злочинних діянь — життя і здоров’я окремої особи і встановлений порядок надання йому медичної допомоги. Останній, на думку названої авторки, є критерієм відмежування цих злочинів від злочинів проти довкілля, громадської безпеки, безпеки виробництва, безпеки руху та експлуатації транспорту та інших злочинних діянь, здатних заподіяти смерть потерпілим чи шкоду їхньому здоров’ю[708].

Другий підхід виражений у тезі, що значення того чи іншого виду об’єкта складу злочину в розмежуванні складів злочинів не є самостійним. Цей підхід простежується у працях Ф.Г. Бурчака, В.А. Владімірова, Ю.І. Ляпунова, М.Д. Молчанова, С.А. Тарарухіна. Ці автори наголошували на особливому розмежувальному значенні предмета складу злочину.

Ф.Г. Бурчак вважав, якщо за родовим об’єктом можна провести досить чітке розмежування між окремими групами злочинів, об’єднаних в різних главах Особливої частини, то розмежувати окремі злочини тільки за ознакою об’єкта в більшості випадків неможливо[709].

В.А. Владіміров, Ю.А. Ляпунов, розглядаючи проблему розмежування складів злочинів проти природи і складів злочинів проти власності, вказували, що природні ресурси так само, як товарно-матеріальні цінності, уречевлюють одні й ті самі відносини власності, тому розмежовувати порівнювані злочини за об’єктом посягання не уявляється можливим. Проте економічні властивості предметів порівнюваних груп злочинів істотно не збігаються. Ця обставина створює стабільні підстави для відмежування розкрадань продукції мисливських промислів від злочинів проти природи за ознаками, що характеризують предмети цих посягань[710].

С.А. Тарарухін, розглядаючи значення відповідного елемента складу злочину для кваліфікації, вказав, що не слід перебільшувати значення об’єкта. Цей вчений мотивував своє твердження специфікою цього юридичного поняття, не уточнивши, що він розуміє під такою специфікою. Можна припустити, що цей автор мав на увазі власне похідний характер об’єкта, суть якого визначається іншими ознаками складу злочину. Також він зауважив, що нерідкісними є випадки, коли розмежування за об’єктом провести не можливо. В приклад цей вчений навів випадки повного збігу об’єкта злочину, зокрема, у складах умисного вбивства і вбивства через необережність[711].

Д.М. Молчанов вважає найменш прийнятним з практичної точки зору проводити розмежування за об’єктом складу злочину, як пропонованим у науці й закріпленим в законі критерієм розмежування таких складів злочинів як захоплення заручників і викрадення людини. Ці склади злочинів у КК РФ 1996 р. передбачені статтями різних розділів. Цей автор пише, що вимагати від практичних працівників, щоб вони проводили розмежування захоплення заручників та викрадення людини за об’єктом посягання, кожен раз ламаючи голову над питанням, чи постраждала в даному випадку громадська безпека, чи ні, є абсурдним. Наводячи приклади із законодавства таких країн, як Франція, Німеччина, Швейцарія, Україна автор вказує, що у кримінальних кодексах цих держав захоплення заручників і викрадення людини віднесені до злочинів проти особистої свободи людини, що не перешкоджає розмежовувати їх за ознаками об’єктивної і суб’єктивної сторони злочину. Законодавець формулюючи в законі схожі злочини, — далі пише цей автор, завжди повинен давати чіткі критерії їхнього розмежування. Стосовно захоплення заручників таким критерієм називає спеціальну ціль (мету)[712].

Позицію В.Н. Кудрявцева з досліджуваного питання не можна назвати однозначною. Цей вчений звернув увагу, що для вирішення питань, пов’язаних з розмежуванням злочинів за їхніми об’єктами, потрібно визначити, які саме властивості об’єкта злочину входять в число ознак складу і мають значення для кваліфікації[713]. Він зауважував, що в процесі застосування закону об’єкт стає залежною ознакою. На прикладі військових злочинів показав, що раніше встановлюються ознаки суб’єкта злочинного посягання, а на основі цього з врахуванням характеру дій, визначається і об’єкт[714]. Науковець стверджував, що можливість розмежувати злочини за безпосереднім об’єктом існує не завжди, пояснюючи це тим, що деякі злочини не мають ніяких відмінностей в об’єкті посягання. Наводив приклади складів злочинів, які неможливо розмежувати за таким об’єктом[715]. На підставі наведеного можна дійти висновку, що В.Н. Кудрявцев не визнавав самостійного розмежувального значення за видами об’єкта. Водночас, В.Н. Кудрявцев називав злочини, які, на його думку, розмежовуються «тільки за ознакою об’єкта». Це такі склади злочинів, передбачені КК РФ: образа (ст. 130) і образа представника влади; розголошення державної таємниці (ст. 283) і розголошення даних слідства (ст. 310); знищення і пошкодження лісів (ст. 261) і умисне пошкодження майна (ст. 168)[716]. Навряд чи можна погодитись в цьому із В.Н. Кудрявцевим. Адже, і у наведених прикладах розмежування здійснюється за потерпілим чи предметом злочину, які й визначають відмінність у об’єктах, і якими законодавець позначає цю відмінність. Ілюструючи значення об’єкта для правильної кваліфікації, в тому числі, для розмежування складів злочинів, В.Н. Кудрявцев навів приклад судової помилки, яка, на його думку, була спричинена неправильними уявленнями суду про об’єкт вчиненого злочину: Б. та інші були засуджені за те, що вони виготовляли і збували фальшиві монети царської чеканки номіналом — 10 рублів. Суд першої інстанції кваліфікував ці дії як фальшивомонетництво[717]. Але, на мою думку, висновок суду стосовно суспільних відносин, яким була заподіяна шкода вчиненням злочину, у описаному В.Н. Кудрявцевим прикладі, був обумовлений неправильним визначенням предмета відповідного злочину: фальшиві монети царської чеканки були визнані предметом фальшивомонетництва.

Розуміння значення об’єкта складу злочину у розмежуванні, продемонстроване у кримінально-правовій літературі щодо розмежування геноциду (ч. 1 ст. 442 КК України) з такими складами, як диверсія (ст. 113 КК України), умисне вбивство (ст. 115 КК України), умисне тяжке тілесне ушкодження (ст. 121 КК України), порушення рівноправності громадян залежно від їх расової національної належності або ставлення до релігії (ст. 161 КК України), терористичний акт (ст. 258 КК України), порушення законів та звичаїв війни (ст. 438 КК України). Вказуючи на можливість здійснити розмежування між наведеними складами злочинів за ознаками об’єкта, І.І. Строкова уточнила, що вони полягають у чітко окресленому колі потерпілих від цього посягання[718].

Непридатність родового та безпосереднього об’єктів складу злочину виконувати розмежувальну функцію обумовлена тим, що не існує об’єкта, заподіяння шкоди якому унеможливлювало б одночасне заподіяння шкоди іншому об’єкту, тобто поняття про які перебували б між собою у співвідношенні диз’юнкції. А також тими самими причинами, з яких вони не можуть виконувати функцію спільних ознак. Мається на увазі їхня недоступність для безпосереднього сприйняття, залежність виявлення об’єкта від формулювання інших ознак складу злочину. Так, як вказує М.М. Сенько, «безпосередній об’єкт дезертирства за своїм змістом відрізняється від безпосереднього об’єкту злочину, передбаченого ст. 407 КК України, і визначається через суб’єктивну ознаку: намір винного взагалі ухилитися від військової служби»[719]. І, взагалі, призначення об’єкта складу злочину як ознаки, що позначає благо, поставлене під охорону Кримінального закону, полягає в тому, що вона є криміноутворюючим фактором, а не критерієм диференціації кримінальної відповідальності. Злочини, що відрізняються за об’єктом обов’язково відрізняються за іншими ознаками, але це не завжди відображено у конструкції відповідних складів злочинів.

Проілюструвати неможливість розмежувати склади злочинів, які відрізняються лише за родовим та безпосереднім об’єктами, можна на прикладі «Блокування транспортних комунікацій, а також захоплення транспортного підприємства» (ст. 279 КК України) та «Групового порушення громадського порядку» (ст. 293 КК України). На відміну від тих прикладів, які наводилися у кримінально-правовій літературі, коли неможливість розмежувати склади злочинів за об’єктом пояснювали збігом об’єктів у складах злочинів[720], у наведеному прикладі об’єкти якраз є різними. Діяння, що виразилося (полягає) у блокуванні транспортних комунікацій шляхом влаштування перешкод наприклад виходу значної маси людей на проїзні шляхи, яке порушило нормальну роботу транспорту, по-суті одне й те саме, що й групові дії, що призвели до суттєвого порушення роботи транспорту. Суть проблеми зводиться до питання, як кваліфікувати вчинене, за ч. 1 ст. 279 КК України чи за ст. 293 КК України. Порівняльний аналіз основних складів цих злочинів показує, що неможливо виявити критерії розмежування для цього випадку. Групові дії, організація яких або активна участь у яких становить суспільно-небезпечне діяння у складі злочину, передбаченому ст. 293 КК України можуть полягати і у блокуванні транспортних комунікацій. Тому суспільно небезпечне діяння виступає спільною ознакою у обох складах злочинів. Одні з альтернативних суспільно небезпечних наслідків у порівнюваних складах злочинів також збігаються за змістом: порушення нормальної роботи транспорту, передбачене у ч. 1 ст. 279 КК України, і суттєве порушення роботи транспорту, передбачене ст. 293 КК України. Та обставина, що у ч. 1 ст. 279 КК України названі способи вчинення цього злочину, а у ст. 293 КК України вони не вказані, не робить спосіб вчинення злочину розмежувальною ознакою. Відсутність вказівки на спосіб вчинення злочину у диспозиції ст. 293 КК України означає, що групове порушення громадського порядку може бути вчинене будь-яким способом. Якщо навіть припустити, що наявність відповідного способу, зокрема влаштування перешкод, є тією ознакою, яка вказує на особливість блокування транспортних комунікацій, порівняно із груповими діями, що призвели до суттєвого порушення роботи транспорту, то зміст цієї ознаки занадто широкий. В.О. Навроцький, поняття «влаштування перешкод» як один із способів вчинення злочину, передбаченого у ч. 1 ст. 279 КК України роз’яснив, як «перекриття руху шляхом влаштування барикад, завалів на шляхах, встановлення нерухомих великогабаритних транспортних засобів, спрямування потоків води, каменепаду»[721]. Можна припустити, що таким роз’ясненням В.О. Навроцький намагався провести різницю між складами злочинів, що аналізуються, зробивши акцент на способі вчинення злочину, як на ознаці, яка визначає спеціальний характер цієї норми. У науково-практичному коментарі Кримінального кодексу України за редакцією С.С. Яценка це саме поняття роз’яснюють дещо інакше: як «вихід людей на транспортні комунікації, повалення дерев, затоплення шляхів, виведення на шляхи тварин та інші дії, що перешкоджають роботі транспорту»[722]. Таким чином, всі конститутивні ознаки порівнюваних складів злочинів є спільними. Відповідні статті розташовані у різних розділах Особливої частини КК України і це єдине, що вказує на відмінність у об’єктах розглядуваних складів злочинів. Злочин, передбачений ст. 279 КК України, є злочином проти безпеки руху та експлуатації транспорту. Злочин, відповідальність за який встановлена у ст. 293 КК України, є посяганням проти громадського порядку. Але у названих статтях не вказано ознак, за якими можна було б встановити, яким суспільним відносинам в конкретному випадку заподіяло шкоду реально вчинене посягання. Можна стверджувати, що ознакою, яка вказує на відмінність у об’єктах цих злочинів є вид вини, який визначається залежно від того, чи було у винних бажання порушити роботу транспорту чи, хоч прямого такого бажання не було, але було свідоме припущення настання відповідних наслідків. Ставлення винного до порушення нормальної роботи транспорту як наслідку блокування транспортних комунікацій, й відповідно до заподіяння шкоди суспільним відносинам, що охороняються цією кримінально-правовою нормою, на мою думку, характеризується прямим умислом. Ставлення винного до суттєвого порушення роботи транспорту як наслідку групових дій і тим самим до заподіяння шкоди об’єкту цього злочину характеризується непрямим умислом. Грань між цими двома видами умислу настільки тонка, що встановити її на практиці буде вельми складно, або й неможливо. Тим більше, що виявити дійсне суб’єктивне ставлення винного до вчинюваного ним злочину можна, частіше за все, за спрямованістю його дій.

Наприклад, учасники натовпу футбольних болільників, які прямують на футбольний матч, а, частіше за все, в стані ейфорії або глибокого розчарування повертаються з нього проїжджою частиною вулиці, спричинивши суттєве порушення роботи транспорту, вчиняють злочин, передбачений ст. 293 КК України «Групове порушення громадського порядку». А натовп людей, який перекриває проїжджу частину вулиці, спричиняючи порушення нормальної роботи транспорту, з метою чи то привернути увагу громадськості до своїх проблем і таким чином примусити керівника підприємства виконати правомірні чи неправомірні вимоги працівників цього підприємства; чи то припинити будівництво Львівської обласної лікарні відновного лікування[723]; чи то примусити сусідню державу ліквідувати нові митні правила[724]; вчиняє злочин, передбачений ч. 1 ст. 279 КК України.

Усунути проблему розмежування цих складів злочинів можна лише шляхом внесення змін до КК. На мою думку, із диспозиції ст. 293 КК України потрібно виключити вказівку на суспільно небезпечні наслідки у вигляді «суттєвого порушення роботи транспорту». Такі зміни призведуть до того, що між нормами, передбаченими ст. 293 КК України та ч. 1 ст. 279 КК України встановиться співвідношення відповідно: загальної і спеціальної норм. Кваліфікувати вчинене у разі виникнення конкуренції потрібно буде керуючись правилами подолання цього виду конкуренції кримінально-правових норм.

Додатковий аргумент щодо висновку про абстрактність розмежувального значення видів об'єкта знаходимо у теоретичному обґрунтуванні кваліфікації фактичної помилки. Помилка в об’єкті впливає на кваліфікацію вчиненого таким чином, що діяння, як правило, кваліфікують не як закінчене посягання на той об’єкт, якому реально була заподіяна шкода, а як замах на той злочин, який винний мав намір вчинити. Тобто помилка в об’єкті призводить до кваліфікації діяння з посиланням на статтю Особливої частини — відмінну від тієї, яка з усією точністю передбачає об'єктивну сторону реально вчиненого посягання. Але це не пов’язано з суміжністю чи конкурентністю складів злочинів.

Таким чином, на теоретичному рівні можна говорити про розмежування складів злочинів за родовим чи безпосереднім об’єктом. Проте, коли в процесі кримінально-правової кваліфікації потрібно на практиці визначити, котрий із кількох — включених до версії кримінально-правової кваліфікації складів злочинів, міститься у вчиненому діянні, то роздуми про розмежувальні властивості цих видів об’єкта для практики нічого не дають. Родовий та безпосередній об’єкти, безсумнівно відрізняючись у різних складах злочинів, навіть будучи явищами, які детермінують інші ознаки складу злочину, наприклад, як писав В.В. Устименко, спеціального суб’єкта злочину[725], через свою прихованість, неочевидність не можуть слугувати показником цієї відмінності, маркером, за яким можна відрізнити один склад злочину від іншого. Таким показником, маркером на практиці є саме придатні до сприйняття людськими органами чуття явища реальної дійсності, що позначені детермінованими ними ознаками.

Такий самий висновок можна поширити і на роль у відмежуванні складів правопорушень об’єкта складу злочину і об’єкта складу адміністративного правопорушення. Звісно, що є суспільні відносини, які можуть бути об’єктами лише кримінально-правової охорони, наприклад відносини з приводу недоторканості людського життя. Проте, конструюючи склад злочину, законодавець формально вказує на цей об’єкт шляхом вказівки на відповідну шкоду. У статтях Особливої частини КК України це зроблено за допомогою комбінованої вказівки — термін «вбивство» позначає і суспільно небезпечне діяння і наслідки у вигляді смерті людини. В процесі ж кримінально-правової кваліфікації реально вчиненого діяння на те, що об’єктом злочинного посягання було життя певної людини, вказує шкода у вигляді смерті, якщо вона настала, якщо ж шкода не настала, про те, що метою діяння винної особи є заподіяння шкоди такому об’єкту, як життя людини, свідчать об’єктивні обставини справи, зокрема ті, на які радить звертати увагу Верховний Суд України, вирішуючи питання про умисел на вчинення вбивства у п. 22 постанови Пленуму Верховного Суду України від 7 лютого 2003 р «Про судову практику в справах про злочини проти життя та здоров’я особи».

Проте, непряме значення родового та безпосереднього об’єктів у розмежуванні складів злочинів може виявлятися в тому, що часто теоретичний аналіз родового чи(та) безпосереднього об’єкта того чи іншого складу злочину, на що вказує розташування відповідної статті в системі Особливої частини КК, дає можливість з’ясувати зміст інших (невдало сформульованих чи неназваних) ознак складу злочину, зокрема про форму вини (на яку немає прямої чи непрямої вказівки у диспозиції статті Особливої частини КК) щодо наслідків у вигляді смерті людини у складах злочинів, передбачених статтями інших, крім розділу II, розділів Особливої частини КК. Так, суб’єктивна сторона тих складів злочинів, у яких життя особи не є основним безпосереднім об’єктом, характеризується, як правило, необережною формою вини, за окремими винятками, стосовно яких є пряма вказівка в диспозиції статті (частини статті Особливої частини) на умисне ставлення суб’єкта до наслідків у вигляді смерті людини, що виступають ознакою основного чи кваліфікованого складу злочину, або умисна форма вини встановлюється на підставі аналізу інших ознак складу злочину.

У кримінально-правовій літературі віддавна вказують на цю властивість об’єкта[726]. Поскільки відповідна кримінально-правова норма створена для охорони певної групи суспільних відносин, то, очевидно, під злочинними наслідками в цій нормі мається на увазі не будь-яка шкода, а лише шкода, що заподіюється даній групі суспільних відносин. Тому і в цих випадках, хоч у диспозиції немає ніяких вказівок, склад злочину включає наслідки цілком визначеного виду, — писав В.Н. Кудрявцев[727]. О.О. Бахуринська наголошує, що «питання про потерпілого від злочину, передбаченого ст. 271 КК, необхідно вирішувати у взаємозв’язку зі змістом основного та додаткових об’єктів цього злочину». Вона зазначає, що потерпілим від аналізованого злочину може бути тільки особа, яка перебуває з підприємством, установою, організацією чи фізичною особою у відповідному правовому зв’язку, що обумовлюється відповідними нормативно-правовими актами»[728].

«Об’єкт і об’єктивна сторона злочину виступають опосередкованими носіями інформації про юридичний обсяг і зміст прямо не названих в диспозиціях кримінально-правових норм додаткових ознак суб’єкта»[729]. Наявність обов’язкової спеціальної ознаки суб’єкта злочину, передбаченого ст. 271 КК, яка не отримала законодавчого закріплення, зокрема того, що цей суб’єкт наділений встановленим нормативно-правовими актами обов’язком забезпечувати дотримання працівниками вимог законодавства про охорону праці, О.О. Бахуринська обґрунтовує змістом об’єкта посягання та характером суспільно-небезпечного діяння[730]. Проте все сказане, щодо можливості об’єкта визначати зміст інших ознак складу злочину стосується лише його як ознаки складу злочину. І в жодному разі не поширюється на об’єкт як фактичну ознаку злочину.

Можна вказати на ще один аспект непрямого значення об’єкта складу злочину у розмежуванні. Об’єктивна багатооб’єктність злочину є однією з підстав диференціації кримінальної відповідальності за нього, яка, в свою чергу, є передумовою розмежування складів злочинів та злочинів в процесі практичної правозастосувальної діяльності.

На відміну від видів об’єкта, предмет складу злочину, за умови його однозначного формулювання у законі, є дуже чіткою розмежувальною ознакою. На те, що предмет є «особливо значною розмежувальною ознакою» вказав Є.В. Фесенко стосовно розмежування складів злочинів проти здоров’я населення і системи заходів, що забезпечують його охорону, із суміжними складами злочинів[731]. Очевидно, це обумовлено об’єктивними властивостями цієї ознаки. Предмет — це те, що існує в матеріальному світі. Явища, які відносяться до предмета складу злочину через свою матеріальність легко сприймаються і оцінюються. Об’єктивна можливість перебувати у співвідношенні диз’юнкції у предметів різних складів злочинів — одна з найвищих порівняно з іншими ознаками складу злочину. Предмет, на відміну від об’єкта, — це очевидна ознака, доступна для безпосереднього сприйняття й оцінювання. Не дарма, як показують результати здійсненого автором цих рядків узагальнення судової практики, помилки, зумовлені неправильним розмежуванням саме предметів суміжних складів злочинів становлять лише 4,5 % серед усіх помилок у кримінально-правовій кваліфікації, пов’язаних з розмежуванням складів злочинів.

Розмежувальні властивості цієї ознаки можна продемонструвати на прикладі розмежування державної зради (ст. 111 КК України) та передачі або збирання відомостей, що становлять конфіденційну інформацію, яка є власністю держави (ст. 330 КК України). Предметом злочину, передбаченого ст. 111 КК України є відомості, що становлять державну таємницю, предметом складу злочину, що міститься у ст. 330 КК України є відомості, що становлять конфіденційну інформацію, яка є власністю держави. Критерії, за якими можна визначити приналежність певних відомостей до предмета одного чи другого з названих злочинів, встановлені у законодавстві[732]. Спеціальні ознаки суб’єктів цих складів злочинів не є розмежувальними. Адже стосовно державної зради (ст. 111 КК України) — це громадянство суб’єкта, а стосовно передачі або збирання відомостей, що становлять конфіденційну інформацію, яка є власністю держави (ст. 330 КК України) — статус особи щодо відомостей, які є предметом злочину. Неможливість розмежувати названі суміжні склади злочинів за ознаками спеціального суб’єкта немає підстав вважати недоліком. В цьому випадку чіткою розмежувальною ознакою є предмет складу злочину, чого цілком достатньо для того, щоб відбулося правильне розмежування цих складів злочинів.

Особливо очевидною є цінність предмета складу злочину як розмежувальної ознаки для тих пар (груп) суміжних складів злочинів, у яких він є єдиною ознакою, що їх відрізняє. Наприклад, за своїм зовнішніми проявами, що відповідають ознакам об’єктивної сторони відповідних складів злочинів (діяння як явище), ненасильницький грабіж може бути ідентичним із самоправством. Відрізнити їх можна лише за однією з юридичних ознак предмета складу злочину — тим, що майно, з приводу якого вчиняються вказані злочинні дії, стосовно складу грабежу є чужим для винного. Це означає, що: а) майно перебуває у власності іншої особи; б) винний не має на нього ні дійсного, ні гаданого права Самоправством же охоплюється протиправне заволодіння таким майном, яке не характеризується наведеною сукупністю ознак. Насильницьке заволодіння майном не завжди становить насильницький грабіж або розбій, — влучно зауважував М.І. Панов. Діяння не містить складу названих злочинів, якщо воно вчинене щодо майна, на яке особа, котра його вчинила, не втратила права власності, але яке з будь-яких причин вибуло з її володіння. Так само насильницьке заволодіння майном, яке сам «викрадач» передав «потерпілому» у тимчасове користування, не може кваліфікуватись як грабіж чи розбій. Не утворює складів названих насильницьких злочинів і самовільне із застосуванням насильства чи погрози вилучення чужого майна в рахунок погашення суми, яку «потерпілий» заборгував «винному». В наведених випадках, — пише М.І. Панов, особа, хоч і вчиняє певні дії способами, вказаними у статтях Особливої частини КК, що регламентують відповідальність за насильницький грабіж чи розбій, але не заподіюють при цьому шкоди особистій власності (основному об’єкту). Ось чому такі дії не можуть кваліфікуватися як насильницький грабіж чи розбій, — робить висновок цей вчений[733]. На мою думку, наведеною цитатою якраз продемонстровано розмежувальну роль предмета злочину у розмежуванні складів злочинів.

Можна навести багато прикладів, коли предмет є розмежувальною ознакою, на які вказують у кримінально-правовій літературі[734]. Так, за предметом розмежовуються такі суміжні склади злочинів як «Порушення авторського права і суміжних прав» (ст. 176 КК України) та «Порушення прав на винахід, корисну модель, промисловий зразок, топографію інтегральної мікросхеми, сорт рослин, раціоналізаторську пропозицію» (ст. 177 КК України). Розмежування в цьому випадку здійснюється за об’єктами порушених прав.

«Саме особливості предмета насильницького донорства, тобто крові живої людини, є визначальними для… відмежування від складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 143 КК України»[735].

Предмет є ознакою, за якою розмежовуються окремі злочини проти довкілля з відповідними злочинами проти власності. Критерії такого розмежування ґрунтовно висвітлені у кримінально-правовій літературі[736].

У розмежуванні деяких пар (груп) суміжних один з одним складів злочинів проти довкілля предмет також відіграє розмежувальну роль[737].

Є.В. Фесенко називає предмет «критерієм розмежування контрабанди як злочину, передбаченого статтями 201 та 305, злочинів проти власності й розкрадання наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів, обладнання, призначеного для їх виготовлення, а також прекурсорів тощо. «Практично, предмет є найбільш специфічною ознакою злочинних діянь, що порушують законодавство по боротьбі з наркотизмом, — далі пише цей вчений»[738].

Якщо ж розмежувальні властивості предмета в законі виписані не чітко, тобто між поняттями, що позначають предмети відповідних складів злочинів немає очевидного співвідношення диз'юнкції, і у диспозиціях відповідних статей Особливої частини не названі інші ознаки, які б виконували розмежувальну функцію, то це викликає серйозні проблеми у розмежуванні відповідних суміжних складів злочинів. Так, предметом «Пошкодження релігійних споруд чи культових будинків» (ст. 178 КК України) у законі названо релігійну споруду чи культовий будинок. Предметом же «Незаконного утримування, осквернення або знищення релігійних святинь» (ст. 179 КК України) виступає релігійна святиня. На перший погляд, предмет складу злочину мав би бути у цій ситуації (у разі знищення, пошкодження, зруйнування) розмежувальною ознакою. Але певні конкретні релігійні споруди одночасно є релігійними святинями. «Релігійними святинями можуть визнаватись і найбільш відомі і шановані віруючими певних релігій культові будинки, храми, монастирі, склепи, каплиці та інші релігійні споруди, які для них є предметами релігійного поклоніння»[739]. І у таких випадках предмет виконує роль спільної ознаки названих складів злочинів. За таких обставин невідомим є співвідношення складів злочинів, про які йдеться. Адже визначити тип їхнього співвідношення за об’єктивними критеріями неможливо. Все сказане дає підстави для висновку про необхідність внесення змін у законодавче формулювання предмета складів злочинів, передбачених статтями 178 та 179 КК України.

Роль предмета, як відмежувальної ознаки між складом злочину з одного боку і складом адміністративного правопорушення, з другого, між якими є співвідношення суміжності, ідентична до ролі предмета складу злочину як розмежувальної ознаки суміжних складів злочинів.

Потерпілий, у його кримінально-правовому розумінні, також є досить чіткою розмежувальною ознакою. П.С. Дагель писав, що кримінально-правове значення потерпілого в кримінальному праві полягає в тому, що його ознаки дають можливість визначити межі кримінальної відповідальності і впливають на диференціацію та індивідуалізацію кримінальної відповідальності[740]. На розмежувальні властивості цієї ознаки об’єкта складу злочину також звертали увагу у кримінально-правовій літературі[741]. Проте, розмежувальну функцію може виконувати не потерпілий в цілому, а специфічні його ознаки. Ознаки потерпілого придатні виконувати розмежувальну функцію лише в парі з ознаками потерпілого з іншого складу злочину. Причому ці ознаки повинні бути спеціальними — вказувати на особливості потерпілого щодо певного складу злочину. Не можливо розмежовувати суміжні склади злочинів спираючись лише на ознаки потерпілого, якщо в одному складі злочину в законі названі особливі характеристики потерпілого, а у іншому — ні, тобто в другому випадку потерпілий не є ознакою складу злочину. Тому ним може бути будь-яка особа, якій злочином заподіяно фізичну, моральну чи матеріальну шкоду. Тому необґрунтованим вважаю твердження О.О. Бахуринської про те, що розмежування складу злочину, передбаченого ст. 271 КК України зі складами інших злочинів проти безпеки, що є суміжними з ним, здійснюється в тому числі за ознаками потерпілого. Потерпілого у складі порушення вимог законодавства про охорону праці (ст. 271 КК України) О.О. Бахуринська визначає як особу, яка перебуває з підприємством, установою, організацією, чи фізичною особою у відповідному правовому зв’язку, що обумовлюється відповідними нормативно-правовими актами[742]. Таке саме за змістом визначення потерпілого у складі злочину, закріпленого у ст. 271 КК України міститься у п. 8 постанови Пленуму Верховного Суду України від 12 червня 2009 р. «Про практику застосування судами України законодавства у справах про злочини проти безпеки виробництва». Потерпілими ж від злочину, передбаченого ст. 273 КК України «можуть бути як працівники вибухонебезпечного підприємства (підприємства, цеху, іншої ділянки виробничої діяльності), так і особи, які не мають до нього відношення»[743]. Така сама за змістом дефініція потерпілого міститься у п. 13 названої вище постанови Пленуму Верховного Суду України. Тобто потерпілий — не є обов’язковою ознакою складу злочину, закріпленого у ст. 273 КК України. За таких умов за потерплим ніяк не можна відрізнити названі склади злочинів.

Ознаки потерпілого так само як ознаки спеціального суб’єкта[744] повинні по-різному характеризувати одну й ту саму якість особи (чи то стан здоров’я, чи професійний статус, чи соціальний статус, воля людини або інше). Наприклад, стан здоров’я потерпілого є розмежувальною ознакою у парі таких суміжних складів злочинів як «Ненадання допомоги хворому медичним працівником» (ч. 2 ст. 139 КК України) і «Неналежне виконання професійних обов’язків медичним або фармацевтичним працівником» (ст. 140 КК України). З аналізу сукупності ознак основного складу злочину, передбаченого ч. 1 ст. 139 КК України, зокрема, з того, як у диспозиції цієї статті описана суб’єктивна сторона злочину, можна зробити висновок про те, що потерпілий у цьому складі злочину — хворий, який знаходиться у небезпечному для життя стані. Сукупність же ознак складу злочину, передбаченого ч. 1 ст. 140 КК України вказує на таку ознаку потерпілого у цьому складі, як: особа (не обов’язково хворий), яка не знаходиться у небезпечному для життя стані.

Соціальний статус потерпілого (соціальний зв’язок із суб’єктом злочину) є розмежувальною ознакою у суміжних складах злочинів: «Ухилення від сплати аліментів на утримання дітей» (ст. 164 КК України) та «Ухилення від сплати коштів на утримання непрацездатних батьків» (ст. 165 КК України).

Вольове ставлення потерпілої до вчинюваного щодо неї діяння є єдиною розмежувальною ознакою між такими суміжними складами злочинів, як «Незаконне проведення аборту» (ст. 134 КК України) і «Умисне тяжке тілесне ушкодження» у такому його прояві, як переривання вагітності (ч. 1 ст. 121 КК України). Незаконне проведення аборту вчиняється за згодою жінки, переривання вагітності проти волі жінки оцінюється як тяжке тілесне ушкодження.

У кримінально-правовій літературі виділяють ще й таку ознаку потерпілого, як описання у диспозиції статті Особливої частини КК заподіяної йому шкоди. Зміст цієї ознаки полягає в тому, що шкода має бути заподіяна потерпілій особі безпосередньо діянням, вказаним у диспозиції статті особливої частини, і саме тій особі і інтересу, для охорони котрого й була створена кримінально-правова норма[745]. Розмежувальне значення наведеного аспекту ознаки складу злочину, що в системі його ознак виконує роль потерпілого від злочину, можна продемонструвати на прикладі складів «Зґвалтування» (ст. 152 КК України) та «Насильницьке задоволення статевої пристрасті неприродним способом» (ст. 153 КК України). Для цього варто зупинитися на з’ясуванні того, хто є адресатом фізичного насильства, та погрози його застосування, що є способами названих складів злочинів. Позиція Верховного Суду України, викладена ним у ч. 2 п. 3 та у ч. 1 п. 4 постанови Пленуму Верховного Суду України від 30 травня 2008 р. № 5 «Про судову практику в справах про злочини проти статевої свободи та статевої недоторканості особи», яка за інерцією потрапила сюди з раніше діючої постанови[746] (п. 8) щодо того, що фізичне насильство, погроза його застосуванням як ознака складу злочину буде мати місце й тоді, коли вона спрямована не лише щодо потерпілої особи, а й щодо її близьких осіб, не піддається критиці у кримінально-правовій літературі[747], за винятком окремих авторів[748]. Такий підхід був би досить доцільним, якби він випливав із закону. Погроза негайно застосувати фізичне насильство до близьких родичів потерпілої особи здатна зламати її волю і опір не менше, ніж погроза застосувати насильство щодо неї самої. Але ця позиція не ґрунтується на законі. У тих випадках, коли законодавець вважав, що погроза як ознака того, чи іншого складу злочину поширюється і на близьких родичів потерпілого, про це прямо вказувалось у диспозиції статті Особливої частини КК (ч. 1 ст. 189; ст. 346; ч. 1 ст. 350 КК України). А в диспозиціях ч. 1 ст. 152 и ч. 1 ст. 153 КК України чітко вказано про застосування перерахованих у них способів вчинення злочину до тієї ж особи, щодо котрої вчиняються відповідно: статеві зносини або задоволення статевої пристрасті неприродним способом. Тому, вважаю, що аналізоване роз’яснення є поширювальним тлумаченням закону про кримінальну відповідальність, що з часів Древнього Риму вважається недопустимим у кримінальному праві: Poenalia nullo modo sunt extendenda [кримінально-правові приписи ні в якому разі не можна тлумачити поширювально][749]. Виходячи з наведених аргументів, не можна погодитися з О.О. Дудоровим, котрий наполягає на тому, що адресатом погрози у складі зґвалтування може бути не тільки потерпіла особа, а й інші особи, наприклад, її близькі родичі[750].

Ситуація може бути виправлена лише самим законодавцем шляхом внесення відповідних змін до тексту ч. 1 ст. 152 та ч. 1 ст. 153 КК України. До того часу, застосування фізичного насильства чи погрози його застосування до будь-яких осіб, в тому числі близьких щодо потерпілої від зґвалтування чи насильницького задоволення статевої пристрасті неприродним способом особи для того, щоб зламати її потенційно можливий опір чи подавити її волю має отримувати самостійну кримінально-правову кваліфікацію. До речі, у ч. 1 ст. 131 КК РФ «Зґвалтування» йдеться про застосування насильства не лише щодо потерпілої, а й щодо інших осіб. Тому цілком обґрунтовано у російській кримінально-правовій літературі стверджують, що насильство, застосовуване до третіх осіб, за умови, що це здійснюється з метою подолання опору потерпілої, повністю охоплюється ст. 131 КК РФ[751].

Неправильне розуміння змісту такої ознаки складу злочину, як потерпілий, спричиняє неадекватне визнання потерпілим у реально вчиненому злочині особи, яка не відповідає ознакам потерпілого щодо відповідного складу злочину, а це в свою чергу призводить до неправильної кримінально-правової кваліфікації. Так, потерпілим у складі вимагання, тобто особою, якій висувається вимога передати винному предмет вимагання, і до свідомості якої доводиться погроза заподіяти передбачену у ч. 1 ст. 187 КК України шкоду їй самій чи її близьким особам, є власник майна, або особа, у віданні чи під охороною якої знаходиться предмет вимагання. Вимога, поєднана з відповідними погрозами, адресована іншим особам, повинна кваліфікуватися не як вимагання, а як інший злочин. Помилка у визначенні потерпілого мала місце в ухвалі колегії суддів Судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Львівської області від 30 грудня 2004 р., у якій суддями була підтримана кваліфікація дій засуджених, що була дана у вироку Личаківського районного cуду м. Львова від 16 червня 2004 р.[752]. Цим вироком було засуджено громадян П., З., Г. Зокрема, П. за ч. 2 ст. 190, ч. 2 ст. 189, ч. 4 ст. 189, ч. 1 ст. 358, ст. 395 КК України; гр. З. за ч. 4 ст. 189, ст. 395 КК України. Для того, щоб проілюструвати розглядувану помилку у кримінально-правовій кваліфікації зупинимося лише на одному епізоді злочинної діяльності засуджених. Засуджені П., Г. та невстановлена слідством особа., діючи у складі організованої групи, вимагали від потерпілих І.,С. та Р. передати їм 5000 доларів США нібито для передачі хабара працівникам міліції за звільнення з-під арешту на підписку про невиїзд одного з учасників злочинної групи. Коли потерпілі сказали, що у них немає зазначеної суми грошей, засуджені П. та Г. наказали одному з потерпілих Р. взяти вказану кількість грошей із виручки своїх батьків, які займалися підприємницькою діяльністю. Переслідуючи досягнення корисливої мети, засуджені при цьому погрожували потерпілим вбивством, нагадуючи їм вчинений напередодні акт фізичної розправи у лісі з боржником, котрий насправді був антуражем, але потерпілі не знали про несправжність цього факту. Перебуваючи у стані страху за своє життя, один з потерпілих, Р. виконав вимоги засуджених та взяв із каси гроші в сумі 15000 грн., які належали його батькам. В ухвалі не виокремлено кримінально-правову кваліфікацію різних епізодів злочинної діяльності. Аналіз показує, що описаний епізод був кваліфікований лише за ч. 4 ст. 189 КК України, як вимагання, що заподіяло шкоду потерпілому Р. в особливо великих розмірах. На мою думку у наведеному епізоді у діях засуджених Г. і П. має місце реальна сукупність закінчених злочинів. А саме: вимагання, вчинене з погрозою вбивством, організованою групою (ч. 4 ст. 189 КК України), підбурювання до крадіжки в особливо великих розмірах (ч. 4 ст. 27 — ч. 4 ст. 185 КК України), погроза вбивством, вчинена членом організованої групи (ч. 2 ст. 129 КК України).

Таким чином, значення видів об’єкта злочину як розмежувальних ознак суміжних складів злочинів та розмежувальних ознак злочинів на практиці не є безпосереднім (прямим). Воно опосередковане і визначається (конкретизується) роллю таких ознак, як предмет, потерпілий, суспільно-небезпечні наслідки… Відмінність у цих ознаках вказує на відмінність у об’єктах складів злочинів.

Тепер потрібно дослідити роль видів об’єкта та таких ознак, як предмет і потерпілий щодо можливості виконувати ними функцію ознак, за якими відрізняються склади злочинів, передбачені конкуруючими нормами.

Додатковий обов’язковий об’єкт властивий складним складам злочинів. Потреба в розмежуванні цих складів злочинів з іншими виникає, коли має місце конкуренція кримінально-правових норм.

З аналізу характеру співвідношення відповідно: норм, якими передбачені склади злочинів зі спільними ознаками; спільних ознак складів злочинів; ознак, за якими відрізняються склади злочинів зі спільними ознаками, випливає висновок, що норми, які містять склади злочинів з додатковими обов’язковими об’єктами, є спеціальними нормами стосовно певних загальних норм, або нормами про ціле відносно певних норм про частину. У кримінально-правовій літературі наявність конкуренції кримінально-правових норм, як частини і цілого, взагалі пов’язують із обов’язковою наявністю додаткового об’єкта у складі злочину, передбаченому нормою про ціле[753]. Склади злочинів, яких відрізняє один від одного наявність у одному з них і відсутність у іншому додаткового обов’язкового об’єкта, не можуть мати співвідношення суміжних складів злочинів, бо не існує і не може виникнути співвідношення диз'юнкції між поняттями, що позначають основний та додатковий безпосередні об’єкти одного складу злочину. Цей висновок підтверджується й аналізом Особливої частини КК України.

Так, відповідальність за заподіяння смерті іншій людині, встановлена у КК України не лише статтями розділу ІІ Особливої частини «Злочини проти життя та здоров’я особи». Склади злочинів, ознакою яких є суспільно небезпечні наслідки у вигляді смерті особи, поміщені й у інших розділах Особливої частини КК. Життя особи у цих випадках виступає додатковим безпосереднім об’єктом, на відміну від відповідних складів злочинів, передбачених статтями розділу ІІ Особливої частини, де життя особи «є єдиним чи основним безпосереднім об’єктом»[754]. Норми, що містять склади злочинів, де життя особи є єдиним додатковим безпосереднім об’єктом, як наприклад ті, що названі у ч. 5 п. 17 постанови Пленуму Верховного Суду України № 2 від 7 лютого 2003 р. «Про судову практику в справах про злочини проти життя та здоров’я особи», співвідносяться із загальною нормою про умисне вбивство (ч. 1 ст. 115 КК України), як спеціальні. Так само спеціальними відносно норми про вбивство через необережність (ст. 119 КК України) є норми, де у складах, закріплених у них злочинів, життя особи виступає додатковим об’єктом в альтернативі з іншими особистими благами людини (здоров’ям…). Наприклад, норми про злочини проти безпеки руху та експлуатації транспорту (ч. 2 ст. 286, ст. 287, ст. 288 КК України); проти безпеки виробництва (ч. 2 ст. 271, ч. 2 ст. 272, ч. 2 ст. 273, ч. 2 ст. 274, ч. 2 ст. 275 КК України). Норми, що містять склади злочинів, де життя особи є одним з альтернативних додаткових безпосередніх об’єктів поряд з іншими суспільними відносинами, що формуються довкола блага, яке не є особистим благом людини, є нормами про ціле відносно норми про вбивство через необережність. Наприклад, злочини проти довкілля (ч. 2 ст. 242, ч. 2 ст. 243 КК України).

Таким чином потрібно з’ясувати, чи може додатковий безпосередній об’єкт виконувати функцію ознаки, яка сама по собі відрізняє склади злочинів, передбачені конкуруючими нормами.

Аналіз Особливої частини КК України показує, що немає жодного складу злочину, який би відрізнявся від іншого лише за додатковим обов’язковим об’єктом. В усіх випадках вказівка на додатковий об’єкт дається в законі за допомогою вказівки на потерпілого, чи предмет, суспільно небезпечні наслідки, спосіб вчинення злочину[755], спеціального суб’єкта. Наприклад, висновок про те, що у складі розбою (ст. 187 КК України) здоров’я є додатковим об’єктом, випливає із вказівки на спосіб вчинення цього злочину — насильство, що є небезпечним для життя чи здоров’я потерпілого, або погроза його застосування, зробленої у диспозиції ч. 1 цієї статті. А сукупність таких ознак незаконного заволодіння транспортним засобом (ст. 289 КК України), як предмет — транспортний засіб (що є різновидом чужого майна) та суспільно небезпечне діяння — заволодіння, визначає наявність у цьому складі злочину додаткового обов’язкового об’єкта — відносин власності.

Якщо діяння заподіює шкоду не одному, а кільком об’єктам злочину виникають склади злочинів з кількома наслідками, — писав Г.В. Тімейко[756]. А В.Я. Тацій вказував: «Зумовленість злочинних наслідків об’єктом злочину приводить до висновків, що якщо відповідна кримінально-правова норма створена для охорони певної групи суспільних відносин, то під злочинними наслідками в цій нормі мається на увазі не будь-яка шкода, а лише той збиток, який заподіюється даній групі суспільних відносин»[757].

У кримінально-правовій літературі трапляється досить поширена серед багатьох авторів помилка, коли стверджують про наявність додаткового безпосереднього об'єкта (обов’язкового чи факультативного) певного злочину щодо складу злочину, який не включає наслідків у вигляді шкоди такому «додатковому об’єкту». Так, не можна погодитися із твердженням Є.К. Марчука про те, що додатковими безпосередніми об’єктами злочину, передбаченого ст. 255 КК України «Створення злочинної організації» «може виступати особа, власність і ін.»[758]. Такому твердженню автоматично кореспондує висновок, що заподіяння шкоди особі, власності охоплюється складом злочину про створення злочинної організації і не потребує додаткової кваліфікації за іншими статтями Особливої частини КК. А для такого висновку формулювання диспозиції ч. 1 ст. 255 КК України не дає жодних підстав.

Суперечливою також є позиція Л.М. Демидової з приводу вирішення тієї самої наукової проблеми. Ця авторка спершу додатковими безпосередніми об’єктами складу створення злочинної організації називає життя або здоров’я людини, основи національної безпеки, власність, господарську діяльність, громадський порядок та інші, обґрунтовуючи це тим, що створення злочинної організації обов’язково пов’язане з метою вчинення тяжких або особливо тяжких злочинів, хоч відповідні наслідки не названі у диспозиції ч. 1 ст. 255 КК України. Водночас у дисертації нею проаналізована «проблема кваліфікації за сукупністю за ст. 255 і статтями, які передбачають відповідальність за злочини, що вчинені злочинною організацією»[759].

Так само, не заснована на законі пропозиція С.Д. Бережного «розглядати як факультативний об’єкт кримінально-правової охорони в нормі, передбаченій п. 6 ч. 2 ст. 115 КК, правовідносини, які забезпечують недоторканність права власності»[760]. І практика не йде таким шляхом. Посягання на відносини власності, вчинені в поєднанні з умисним вбивством, традиційно відображалися окремо у формулі кримінально-правової кваліфікації. Так, у п. 10 постанови пленуму Верховного Суду України «Про судову практику в справах про злочини проти життя та здоров’я особи» від 7 лютого 2003 р. сказано: «У разі вчинення умисного вбивства під час розбійного нападу, вимагання, незаконного заволодіння транспортним засобом дії винного кваліфікуються за п. 6 ч. 2 ст. 115 КК і статтею, якою передбачено відповідальність за злочинне заволодіння майном…».

Подібну помилку робить і В.І. Рибачук стверджуючи, що «під факультативним об’єктом злочинів (маються на увазі ті, що передбачені ст. ст. 222–224 КК України 1960 р.) виступають і життя, і здоров’я особи, а також право власності на те чи інше майно»[761]. Очевидно, сам того не бажаючи, а ймовірніше, не заглиблюючись у суть проблеми, автор ствердив, що відповідні норми охоплюють вбивства, тілесні ушкодження, знищення або пошкодження майна.

Водночас, цілком обґрунтованим є твердження В.М. Присяжного про те, що для складу злочину, передбаченого ст. 242 КК України «Порушення правил охорони вод» властивими є додаткові безпосередні об’єкти, якими є суспільні відносини, що забезпечують охорону здоров’я, життя, власність[762]. Оскільки, у ч. 2 ст. 242 КК України перелічені альтернативні наслідки у вигляді загибелі людей, захворювання людей, масової загибелі об’єктів тваринного і рослинного світу або інших тяжких наслідків.

На значенні додаткового безпосереднього об’єкта в розмежуванні складів злочинів наголошує М.Г. Арманов у назві своєї статті: «Життя, здоров’я та психічна недоторканність, як додатковий об’єкт складу злочину примушування до виконання чи невиконання цивільно-правових зобов’язань (питання розмежування зі злочинами проти життя та здоров’я особи)[763]. У цій праці автор не наводить жодного аргументу, який би підтвердив таке значення. Але постановка питання в назві статті показує, що цей вчений наділяє додатковий об’єкт розмежувальними властивостями. Додатковим безпосереднім об’єктом примушування до виконання чи невиконання цивільно-правових зобов’язань М.Г. Арманов називає психічну недоторканність, життя, та здоров’я особи.

На те, що життя особи у складі злочину «Примушування до виконання чи невиконання цивільно-правових зобов’язань» (ст. 355 КК України), є додатковим, а не основним безпосереднім об’єктом вказують інші ознаки складу злочину. Тому безпосереднього значення для розмежування погрози вбивством і примушування до виконання чи невиконання цивільно-правових зобов’язань, норми про які співвідносяться як частина і ціле, будь-який з видів об’єкта, виділених чи-то по вертикалі, чи по горизонталі, не має. Зроблений висновок щодо ролі видів об’єкта в розмежуванні поширюється не лише на частковий випадок, а й на всі випадки конкуренції кримінально-правових норм.

Предмет і потерпілий можуть бути не лише чіткими розмежувальними ознаками в суміжних складах злочинів, а й ознаками, особливості яких визначають спеціальний характер кримінально-правової норми. У багатьох складах злочинів саме специфіка предмета визначає спеціальний характер норми. Наприклад, предметом привласнення, розтрати (ч. 1 ст. 191 КК України) є не будь-яке чуже майно, а те, яке було ввірене винуватому чи перебувало в його віданні. Перш за все, за специфічними ознаками предмета цей склад злочину відрізняється від, наприклад, крадіжки (ст. 185 КК України).

Потерпілий також може бути ознакою, яка відрізняє склад злочину, передбачений спеціальною нормою, від складу, що міститься у загальній нормі. Так, новонароджена дитина є однією ознак, за допомогою яких законодавець вказує на те, що норма про умисне вбивство матір’ю своєї новонародженої дитини (ст. 117 КК України) є спеціальною щодо до норми про умисне вбивство (ч. 1 ст. 115 КК України).

Ознаки потерпілого від злочину вказують на родовий, основний безпосередній та додатковий об’єкти злочину в конкретних випадках. Так, як зауважив В.П. Тихий, «на відміну від злочинів проти життя та здоров’я особи, які посягають на конкретних (як правило, індивідуально визначених) осіб, злочини проти громадської безпеки є злочинами проти суспільства, вони посягають на загальну безпеку, безпеку життя і здоров’я невизначеного кола осіб…»[764]. «Ст. 258 КК під терористичним актом розуміє акт, що здійснюється згідно з тактикою не вибіркового насильства, — писав М.І. Хавронюк. Насильство щодо конкретних осіб, поєднане із залякуванням, кваліфікується як відповідний злочин проти життя та здоров’я особи, проти власності, проти правосуддя тощо»[765].

У складах злочинів проти громадської безпеки немає прямої вказівки на індивідуальну невизначеність потерпілого для суб’єкта злочину. Теоретично зміст цієї ознаки складу злочину, наприклад у складі терористичного акту, випливає зі змісту мети. І на практиці відповідна обставина може бути визначена шляхом аналізу, перш за все, мети вчиненого злочину. Це приклад того, як на практиці проявляється відоме в теорії кримінального права[766] співвідношення суб’єктивної та об’єктивної сторони складу злочину.

Також Є.В. Фесенко, ілюструючи розмежувальне значення такого компонента об’єкта як потерпілий від злочину, писав, що «злочини передбачені зазначеним розділом (мається на увазі розділ ХІІІ Особливої частини КК України — Л.Б.), вирізняються тим, що потерпілим від їх учинення є населення України, а не окрема особа, як це випливає зі змісту статей розділу ІІ КК»[767].

Щодо розмежування складів злочинів, передбачених конкуруючими як частина і ціле нормами, то роль таких ознак складу злочину, як потерпілий та предмет є неоднаковою. Потерпілий не може бути ознакою, введення якої до складу злочину шляхом конкретизації певних характеристик особи порівняно із загальними ознаками потерпілого, призводить до створення норми про ціле. Це обумовлено об’єктивними властивостями такої фактичної ознаки злочину, як потерпілий. Як випливає із закону оберненого відношення між обсягом і змістом поняття[768], доповнення формулювання цієї ознаки складу злочину у диспозиції статті Особливої частини новими характеристиками завжди призводитиме до конкретизації поняття потерпілого в конкретному складі злочину, до звуження обсягу цього поняття порівняно із загальним поняттям потерпілого. Тобто ця ознака визначатиме спеціальний характер норми. Лише в тих випадках, коли кримінально-правова специфіка потерпілого, як ознаки складу злочину, виражена в диспозиції статті (частини статті) Особливої частини КК через вказівку на множину потерпілих (двох і більше осіб у п. 1 ч. 2 ст. 115 КК України; невизначене коло потерпілих у злочинах проти громадської безпеки), то тоді між нормами, що передбачають відповідні склади злочинів, існує співвідношення частини і цілого. Прикладом є співвідношення норми про умисне вбивство двох або більше осіб, вчинене способом, небезпечним для життя багатьох осіб (п. 1, 5 ч. 2 ст. 115 КК України), з одного боку, і норми про участь у складі воєнізованих або збройних формувань у нападі на підприємства, установи, організації чи на громадян, що призвело до загибелі людей (ч. 5 ст. 260 КК України) чи терористичний акт, що призвів до загибелі людини (ч. 3 ст. 258 КК України) — з другого.

Предмет гіпотетично може бути ознакою, наявність якої призводить до утворення норми про ціле. Предмет як ознака конкретного складу злочину, на відміну від потерпілого, може бути ознакою, яка робить одну норму, ширшою за змістом за іншу норму. Але прикладів за чинним КК України, коли б предмет складу злочину визначав наявність конкуренції кримінально-правових норм, як частини і цілого не багато. Таким прикладом, коли предмет складу злочину (поряд з метою) є однією з ознак, які у відповідному складі злочину належать до категорії додаткових, й відповідно однією з ознак, сукупність яких визначає наявність конкуренції кримінально-правових норм, як частини і цілого, є склади насильницького грабежу чи розбою щодо складів злочинів, ознаки яких зводяться до застосування відповідного насильства та настання його наслідків.

Предмет злочину як певне явище матеріального світу характеризується не лише якісними, а й кількісними параметрами. В окремих юридичних складах кількісні показники, наприклад розмір, можуть бути невід’ємною характеристикою предмета складу злочину. Тому окремо слід розглянути вплив розміру предмета складу злочину на розмежування складів злочинів зі спільними ознаками.

Вид логічного відношення між однаковими предметами різного розміру залежить від способу, яким визначено розмір предмета. Розмір предмета, так само, як і розмір наслідків одного виду, може виконувати розмежувальну функцію між складами злочинів, лише за умови, що різний розмір чітко фіксований у порівнюваних складах злочинів і відповідні поняття не пересікаються і не перебувають у відношенні підпорядкування. Особливо наочно це видно у співвідношенні окремих складів корупційних адміністративних правопорушень і відповідних складів злочинів у сфері службової діяльності. Так, предмет основного складу злочину, передбаченого ч. 1 ст. 368² КК України «Незаконне збагачення» (підпорядковуюче поняття), лише за розміром відрізняється від предмета складів адміністративного правопорушення, зафіксованого у ст. 172-5 КУпАП «Одержання дарунка (пожертви)» (підпорядковане поняття). Тому відмежування складу злочину «Незаконне збагачення» від складу адміністративного правопорушення «Одержання дарунка (пожертви)», у разі збіжності ознак спеціального суб'єкта, здійснюється за розміром предмета злочину. Якщо відповідний розмір не досягає значного розміру, то за задумом законодавця незаконно одержане є дарунком — предметом складу адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 172-5 КУпАП, за умови, що одержувач дарунка є службовою особою, котра включена до кола осіб, щодо яких законодавством (ч. 1 ст. 8 Закону України «Про засади запобігання та протидії корупції» від 7 квітня 2011 р. № 3206) встановлені обмеження чи заборони на одержання дарунків (пожертв).

Проте, якщо дарунок всупереч забороні, встановленій ч. 1 ст. 8 Закону України «Про засади запобігання та протидії корупції» від 7 квітня 2011 р. № 3206 одержується відповідним суб'єктом за рішення, дії, чи бездіяльність в інтересах дарувальника, що приймаються, вчиняються як безпосередньо такою особою, так і за її сприяння іншими посадовими особами, то через те, що у чинному законодавстві не закладено критеріїв визначення співвідношення понять «дарунок» і «хабар» їх відрізнити не можна. Є всі підстави стверджувати про наявність колізії між нормою, закріпленою у ч. 2 ст. 172-5 КУпАП і ч. 1 ст. 368 КК України.

Таким чином, види об'єкта складу злочину, виділені чи то по вертикалі, чи по горизонталі, самостійного значення у розмежуванні як суміжних складів злочинів, так і тих, що передбачені конкуруючими нормами, не мають. З тих ознак, що характеризують об'єкт складу злочину, лише предмет і потерпілий є тими ознаками, котрі об'єктивно придатні виконувати функції спільних ознак складів злочинів, розмежувальних ознак суміжних складів злочинів, специфічних ознак складів злочинів, що передбачені конкуруючими як загальна і спеціальна, чи як кілька спеціальних, нормами. Лише предмет складу злочину може виконувати функцію додаткових ознак складів злочинів, передбачених конкуруючими, як частина і ціле, нормами. Тому законодавець повинен особливо уважно ставитися до формулювання цих ознак складу злочину. Адже саме вони, за умови їхнього чіткого і точного формулювання у законі, забезпечують правильне розмежування складів злочинів. Особлива роль як розмежувальної ознаки належить предмету складу злочину через матеріальність відображуваного цією ознакою складу злочину явища реальної дійсності. В процесі законотворчої діяльності, диференціюючи кримінальну відповідальність і визначаючи функції тих чи інших ознак складів злочинів у подальшому розмежуванні, пріоритет як розмежувальній ознаці має надаватись саме предмету, тобто склади злочинів потрібно формулювати так, щоб саме на предмет, а не, наприклад, на вид, чи форму вини була покладена розмежувальна функція. Не можна покладати цю функцію лише на якийсь із видів об’єкта, виділених по вертикалі чи по горизонталі, якщо у статті (частині статті) Особливої частини КК не міститься вказівки на ознаки, за якими шляхом тлумачення можна встановити об’єкт злочину.

Досліджуючи підходи до розуміння суті об'єкта злочину, П.П. Андрушко висловив думку, що жодна із концепцій об'єкта злочину не може вважатися єдино правильною, кожна з них має право на існування, оскільки має як позитивні, об’єктивно безспірні моменти, так і спірні чи неприйнятні моменти, перш за все, з методологічної точки зору[769]. У кримінально-правовій літературі висувається й теза про множинність різних за своєю суттю об’єктів у кожному злочині[770]. Погоджуючись з П.П. Андрушком, вважаю за потрібне піти далі й ствердити, що концептуальне вирішення питання про суть об’єкта складу злочину не впливає на дослідження ролі цього елемента складу злочину та його ознак у розмежуванні складів злочинів. З точки зору розмежування складів злочинів, природа суспільних відносин, правовідносин, цінностей, інтересів однакова — всі ці явища недоступні для безпосереднього сприйняття. На них в однаковій мірі вказують інші ознаки, чи сукупність цих ознак складу злочину. Наявність великої кількості концепцій об’єкта складу злочину є своєрідним підтвердженням зробленого вище висновку. Адже кожна з розмаїття теорій, у яких по-різному розуміється суть об’єкта складу злочину, співіснує й узгоджується із практично однаковим розуміннями усіма авторами суті інших елементів складу злочину.

На підставі проведеного дослідження і його висновків можна проаналізувати механізм розмежування за об’єктом складу злочину у конкретних складах злочинів, виявити недоліки, що можуть спричинити труднощі для правозастосувальної практики, сформулювати рекомендації з удосконалення законодавства.

3.3. Значення ознак об'єктивної сторони у визначенні співвідношення між складами злочинів

3.4. Значення ознак суб'єкта для розмежування складів злочинів

З’ясовуючи значення ознак суб’єкта для розмежування складів злочинів, потрібно встановити, які функції в розмежуванні виконують ознаки суб’єкта складу злочину; як відрізняються функції загальних ознак від функцій спеціальних ознак суб’єкта; які особливості цих функцій щодо розмежування суміжних складів злочинів та щодо кваліфікації за наявності конкуренції різних видів.

Проблемі суб’єкта складу злочину, як одному з чотирьох елементів складу злочину, у теорії кримінального права приділено достатньо уваги. Немає жодного підручника із Загальної частини кримінального права, який би не містив відповідної структурної частини. Цій проблемі присвячувалися й монографічні дослідження та інші наукові публікації. В деяких з цих робіт детально розглядалося значення ознак суб’єкта складу злочину для кримінально-правової кваліфікації[940], стосовно ж розмежування складів злочинів воно констатувалося. Але суть, у якій виражається таке значення, практично не досліджувалася. З іншого боку, у працях, присвячених проблемам теорії кримінально-правової кваліфікації, застосування кримінального закону, що містять структурні частини, в яких досліджуються загальні питання розмежування складів злочинів, завжди приділялась увага ролі суб’єкта злочину у розмежуванні. У більшості робіт, в яких більш чи менш повно розглядалися теоретичні питання розмежування складів злочинів, автори виділяли розмежування за суб’єктом серед розмежування за іншими елементами складу злочину, яке дехто з авторів називав видом[941], інші виділяли його як один із етапів цього процесу[942], інші розглядали, ніяк не називаючи[943]. Але дискусійним залишилося питання, чи всі загальні ознаки суб’єкта, зокрема вік, з якого настає кримінальна відповідальність, мають значення для розмежування складів злочинів. Взагалі не розглядалося питання, за яких умов ознаки спеціального суб’єкта можуть виконувати розмежувальну функцію. Проблема придатності ознак загального суб’єкта бути спільними ознаками, наявність яких визначає коло складів злочинів, що підлягають розмежуванню, у кримінально-правовій літературі взагалі не поставала.

Ознаки загального суб’єкта складу злочину, будучи всезагальними ознаками для всіх складів злочинів, зміст яких є незмінним, не можуть бути визнані спільними ознаками певної пари чи групи складів злочинів. А значить, їх наявність і зміст не викликають необхідності розмежовувати ці склади злочинів і не визначають ні їх суміжності, ні можливості бути передбаченими потенційно конкуруючими нормами.

Загальні ознаки суб’єкта як обов’язкові й однакові у всіх складах злочинів не можуть бути визнані також і розмежувальними ознаками суміжних складів злочинів. За загальними ознаками суб’єкта через їхню всезагальність неможливо відрізнити один склад від іншого[944]. В.О. Навроцький писав, що неможливо розрізняти злочини за загальним об’єктом, причиновим зв’язком, загальними ознаками суб’єкта злочину[945]. Якщо сказане є очевидним і не заперечується стосовно таких ознак загального суб’єкта, як: фізична особа і осудність, то щодо значення вікової ознаки загального суб’єкта злочину в розмежуванні складів злочинів у кримінально-правовій літературі висловлюються інші думки.

В.Н. Кудрявцев у своїй монографії в параграфі, що має назву «Розмежування за суб’єктом злочину», до тих, як на його думку, нечисленних ознак суб’єкта, які мають значення для кваліфікації вчиненого, відносив вік винного, або, як він сам уточнював, факт досягнення 14-річного чи 16-річного віку, попередню судимість і ознаки спеціального суб’єкта. Вік винного, — зазначав він, має значення для розмежування злочинів, згаданих у ст. 20 КК РФ (крадіжка, грабіж, розбій, вбивство, умисне заподіяння шкоди здоров’ю і т.ін.) від суміжних складів[946]. Суть цієї позиції полягає у тому, що ознака загального суб’єкта — вік, з якого настає кримінальна відповідальність, виконує розмежувальну функцію.

З В.Н. Кудрявцевим можна погодитися в тому, що названі ним ознаки суб’єкта складу злочину мають значення для кваліфікації. Але тут потрібно уточнити, що значення для кваліфікації мають не лише виділені цим вченим ознаки, а абсолютно всі ознаки складу злочину, в тому числі, загальні та спеціальні ознаки суб’єкта складу злочину. Однак не можна погодитися з тим, що ознаки загального суб’єкта, зокрема вік, з якого може наставати кримінальна відповідальність, можуть виконувати розмежувальну функцію.

Підходи більшості авторів до визначення розмежувальної функції загальних ознак суб’єкта злочину відтворюють позицію В.Н. Кудрявцева[947].

Наприклад, Т.А. Костарєва, стверджуючи, що «розмежування за такою ознакою суб’єкта, як осудність, не відбувається ніколи, оскільки суб’єкти всіх злочинів наділені осудністю», тим не менше, допускала можливість розмежування за «віком притягнення до кримінальної відповідальності»[948]. Сказане стосувалось як розмежування суміжних складів злочинів, під якими Т.А. Костарева розуміє всі склади злочинів, що відрізняються тільки за однією ознакою, в тому числі й ті, котрі передбачені конкуруючими нормами; так і складів злочинів, що відрізняються за декількома ознаками, які відносяться до різних елементів складу злочину. Також Є.В. Благов до ознак, за якими розмежування неможливе, відносив лише такі: «причиновий зв’язок, фізична особа і осудна особа»[949]. Цей автор стверджував, що при кваліфікації за суб’єктом розмежування складів злочинів відбувається, передусім, за такою ознакою як досягнення відповідного віку. Як один із прикладів він наводив той, що суб’єкт шахрайства від суб’єкта крадіжки відрізняється тим, що в першому випадку ним може бути лише особа, яка досягла шістнадцятирічного віку, а в другому — чотирнадцятирічного (ч. 2 ст. 20 КК РФ 1996 р.)[950]. Ідентичну позицію, висловлену стосовно злочинів проти здоров’я людини займає С.В. Расторопов. Він писав, що за віком суб’єкта розмежовуються, з одного боку, склади злочинів умисного заподіяння тяжкої (ст. 111 КК РФ) і середньої тяжкості шкоди здоров’ю (ст. 112 КК РФ), суб’єктом яких визнається особа, яка на момент вчинення злочину досягла чотирнадцятирічного віку, і, з другого боку — склади злочинів, передбачені ст. 113, ч. 1 ст. 114, ч. 2 ст. 114, ст. ст. 115, 117, 118, 121, ч. 2, 3, 4 ст. 122, ч. 3 ст. 123, ст. 124 КК РФ, зокрема, умисного заподіяння тяжкої чи середньої шкоди здоров’ю при перевищенні заходів, необхідних для затримання особи, яка вчинила злочин, суб’єктом яких є особа, яка досягла шістнадцятирічного віку[951]. Навряд чи з цим можна погодитися.

Очевидно, що прихильники ідеї визнання розмежувальної функції за віковою ознакою загального суб’єкта не розрізняють значення ознак загального суб’єкта для кримінально-правової кваліфікації, яке є безперечним, і значення цих ознак для розмежування складів злочинів. Улюблений авторами приклад кваліфікації лише як умисного вбивства, або розбою діяння 14 чи 15-річного фактичного учасника банди, який у складі банди вчинив умисне вбивство, чи розбій, що наводився як ілюстрація приклад розмежування складів злочинів за віковою ознакою[952], насправді показує дію (прояв дії) принципу індивідуальності кримінально-правової кваліфікації. Склади бандитизму та умисного вбивства з корисливих мотивів мають лише одну спільну ознаку — корисливий мотив, але оскільки вони відрізняються за усіма характеристиками суспільно небезпечного діяння (змістом, формою, сутністю, явищем), то немає жодних теоретичних перешкод для кваліфікації вчиненого як реальної сукупності злочинів у разі вчинення двох діянь без порушення принципів кримінально-правової кваліфікації.

Інакшою є постановка питання про значення ознак загального суб’єкта Ф.Г. Бурчаком, Б.А. Куріновим, С.А. Тарарухіним, А.І. Рарогом та А.В. Корнєєвою. Ці вчені висвітлювали значення загальних ознак суб’єкта злочину для кваліфікації діяння і не вели мову про розмежувальну функцію таких ознак.

Прикметно, що кваліфікація злочину може змінюватися навіть залежно від наявності чи відсутності загальних ознак суб’єкта, зокрема віку, — писав С.А. Тарарухін у параграфі своєї праці, який називається «Розмежування одиничних злочинів за суб’єктивними ознаками»[953]. Наприклад, за умисне вбивство, вчинене учасником банди, він може бути притягнутий до відповідальності з 14 років, а за бандитизм — тільки з 16 років (за КК України 1960 р. відповідальність за бандитизм могла наставати лише з 16 р. — Л.Б.). Суб’єктом втягнення неповнолітніх у злочинну діяльність є особа, яка досягла 18 років, — далі пише цей автор. Із сказаним неможливо не погодитись. Коли мова йде про встановлення точної відповідності ознак фактично вчиненого діяння з ознаками того чи іншого складу злочину в ході кримінально-правової кваліфікації, ознаки загального суб’єкта використовуються нарівні з усіма іншими ознаками складу злочину. Зовсім інша справа, коли мова йде про розмежування, як процес визначення, яким із складів злочинів, що мають спільні ознаки, охоплюється вчинене діяння, що відбувається шляхом порівняння ознак складів злочинів, з метою виявлення норми, яка має бути застосована у кожному конкретному випадку.

А.І. Рарог, приділяючи багато уваги проблемі впливу віку суб’єкта (пониженого, загального, підвищеного) на кваліфікацію злочину, все ж не говорить про те, що за віковою ознакою загального суб’єкта можна розмежовувати суміжні склади злочинів[954].

Б.А. Курінов, досліджуючи врахування віку злочинця в процесі кваліфікації злочину, звертав увагу, що відповідно до діючого законодавства суспільно-небезпечні діяння осіб у віці від 14 до 16 років не можуть бути кваліфіковані за тими статтями КК, у яких передбачений мінімальний вік суб’єкта злочину — 16 років. Як приклад він наводить ситуацію, коли неповнолітній у віці 15 років разом з дорослими злочинцями бере участь у бандитському нападі. Б.А. Курінов констатує, що в діях такого неповнолітнього немає складу бандитизму. В такому випадку, далі пише цей автор, відсутність однієї з істотних ознак суб’єкта злочину (мінімальної вікової межі) означає відсутність всього складу злочину. І констатує, що встановлення точного віку неповнолітнього, який притягується до кримінальної відповідальності, має важливе значення для правильної кримінально-правової кваліфікації вчиненого діяння[955].

Ф.Г. Бурчак виділяв два аспекти, коли вік суб’єкта має значення для кваліфікації. По-перше, він відмежовує осіб, які можуть бути суб’єктами злочину, від тих, які такими бути не можуть. По-друге, виокремлює певні злочини, за які відповідальність настає після досягнення відповідного віку[956].

А.В. Корнєєва наголошувала, що на кваліфікацію злочину можуть мати вплив тільки дві з ознак суб’єкта злочину — вік і ознака спеціального суб’єкта[957].

Таким чином вік, з якого може наставати кримінальна відповідальність безумовно має значення для кримінально-правової кваліфікації вчиненого, але розмежувальну функцію ця ознака виконувати не може. Вікова ознака загального суб’єкта, незважаючи на те, що вона не однакова у всіх складах (в деяких складах, вичерпний перелік яких прямо передбачений в КК (ч. 2 ст. 20 КК РФ; ч. 2 ст. 22 КК України), вік, з якого можливе настання кримінальної відповідальності, понижений), також не дає можливості відрізнити один склад злочину від іншого. Досягнення шістнадцятирічного віку є загальним віком, з якого може наставати кримінальна відповідальність. Досягнення чотирнадцятирічного віку є пониженим віком, з якого, у передбачених законом (статтею Загальної частини КК) випадках, може наставати кримінальна відповідальність. І один, і другий вік характеризують відповідну ознаку загального суб’єкта злочину. Вчинення шістнадцятирічною особою злочину, кримінальна відповідальність за який, відповідно до закону може наставати з чотирнадцяти років не означає, що така особа не буде визнана суб’єктом цього злочину. Тобто, така ознака загального суб’єкта злочину, як понижений вік, з якого може наставати кримінальна відповідальність, не виключає можливості визнати суб’єктом цього злочину шістнадцятирічну особу. А це демонструє, що вікова ознака загального суб’єкта злочину не має розмежувальних властивостей. Ще один аргумент на користь позиції, що обґрунтовується, полягає в тому, що зміст розмежувальної ознаки має бути таким, щоб склади злочинів можна було відрізнити як теоретично, так і практично, і, в решті решт, у ході кримінально-правової кваліфікації вчиненого, зі складів злочинів, включених до версії кримінально-правової кваліфікації, обрати той, який відповідає фактичним ознакам вчиненого діяння. Кожна пара розмежувальних ознак є самодостатньою. Її однієї достатньо для того, щоб відрізнити склади злочинів і визначити той з них, який має бути вибраний і застосований в даному випадку. Повертаючись до прикладів наведених вище, зокрема розмежування крадіжки і шахрайства, то дійсно, особу яка вчинила діяння, що містить ознаки об’єктивної та суб’єктивної сторони складу шахрайства, але не досягла 16 років, не можна притягнути до відповідальності за шахрайство. Але це не означає, що через відсутність вікової ознаки суб'єкта складу шахрайства, особі можна інкримінувати вчинення крадіжки. Адже в її діях немає повного комплекту ознак, що відповідав би складу крадіжки. Таким чином, досягнення 16-річного віку, як ознака суб'єкта шахрайства, є критерієм криміналізації цього суспільно небезпечного діяння і, звісно, має значення для кваліфікації вчиненого, але ця ознака не уможливлює вибір одного з кількох складів злочинів зі спільними ознаками, тому вона не може бути критерієм розмежування.

На підставі викладеного можна зробити висновок щодо значення загальних ознак суб'єкта злочину для розмежування складів злочинів — жодна з них не виконує розмежувальну функцію.

Інша роль належить ознакам спеціального суб’єкта злочину. Ф.Г. Бурчак звертав увагу на те, що значення загальних і спеціальних ознак у кваліфікації зовсім не однозначне. Він на прикладах демонстрував розмежувальну роль ознак спеціального суб'єкта, хоч відповідною термінологією (розмежування складів злочинів, суміжні склади злочинів) не послуговувався[958]. В.Н. Кудрявцев вказував на істотне значення для правильного розмежування складів злочинів ознак спеціального суб’єкта[959]. Є.В. Фесенко писав, що такий елемент складу злочину, як суб’єкт, відіграє розмежувальну роль тільки у випадках, коли особа, яка вчинила злочин певного виду, наділена специфічними особливостями, вказаними в законі[960].

У випадку повної чи часткової збіжності змісту ознак спеціального суб’єкта в конкретній парі чи групі складів злочинів вони можуть виконувати функцію спільних ознак і визначати коло складів злочинів, що підлягають розмежуванню. Це стосується як суміжних складів, так і тих, що передбачені потенційно конкуруючими нормами. Наприклад, статус медичного працівника є однією зі спільних ознак суміжних складів ненадання допомоги хворому медичним працівником (ч. 2 ст. 139 КК України) і неналежного виконання професійних обов’язків медичним чи фармацевтичним працівником (ч. 1 ст. 140 КК України). А спеціальні ознаки суб’єкта складу злочину «Злісне невиконання обов’язків по догляду за дитиною або за особою, щодо якої встановлена опіка чи піклування» (ст. 166 КК України), яким є батьки, опікуни чи піклувальники, на яких покладено встановлені законом обов’язки з догляду за відповідним потерпілим, охоплюються спеціальними ознаками суб’єкта складу злочину «Залишення в небезпеці» (ст. 135 КК України), яким є особа, яка зобов’язана була піклуватися про відповідного потерпілого. Співпадає в цьому випадку зміст обов’язку, що покладений на особу[961]. Вказана обставина обумовлює потребу в розмежуванні цих суміжних складів злочинів.

Що стосується конкуренції за суб’єктом, то В.Н. Кудрявцев стверджував, що така конкуренція можлива лише як конкуренція загальної і спеціальної норм[962]. З цим твердженням можна погодитись, уточнивши, що конкуренція за суб’єктом можлива й у тому випадку, коли одна з одною конкурують спеціальні норми. Така ситуація пояснюється тим, що загальні і спеціальні ознаки суб’єкта співвідносяться як філософські категорії: загальне і особливе. Спеціальний суб’єкт містить всі ознаки загального суб’єкта.

З наведеним вище висловлюванням В.Н. Кудрявцева узгоджується і висновок, зроблений Є.В. Благовим. Цей автор стверджував, що конкуренція кримінально-правових норм, як частини і цілого, не можлива за суб'єктом злочину, бо серед його ознак, за діючим кримінальним законодавством, немає таких, котрі були б повніші за інших[963].

Проте, конкуренція загальної і спеціальної норм за суб'єктом можлива і в тому випадку, коли суб'єкти обох складів злочинів, передбачених такими нормами, є спеціальними. Це можливо за умови, що поняття, котре відображає спеціального суб’єкта одного складу злочину, є ширшим за змістом, ніж відповідне поняття, що стосується спеціального суб’єкта іншого складу злочину[964]. Тобто, є не просто спеціальним суб’єктом, а так званим, спеціально-конкретним суб’єктом. Так, наприклад, О.О. Бахуринська обґрунтовуючи, що норми, передбачені ст. 367 КК України «Службова недбалість» та ст. 271 КК України «Порушення вимог законодавства про охорону праці» співвідносяться одна з одною як загальна та спеціальна, звертає увагу, що співвідношення вказаних злочинів за спеціальною ознакою суб’єкта необхідно здійснювати тільки в частині визнання суб’єктом цього злочину службової особи підприємства, установи, організації[965].

Як такі що не збігаються, відрізняються за змістом, ознаки спеціального суб’єкта можуть виконувати функцію як специфічних ознак (ознак, що визначають спеціальний характер) складів, передбачених спеціальними нормами, так і розмежувальних ознак суміжних складів злочинів. У більшості випадків ознаки спеціального суб’єкта є ознаками, що визначають спеціальний характер норми. Ознакою, яка найчастіше визначає спеціальний характер кримінально-правової норми є правовий статус суб’єкта. Так статус військовослужбовця є не лише спільною ознакою більшості складів злочинів проти встановленого порядку несення військової служби, а й ознакою, яка визначає спеціальний характер норм про ці склади злочинів у співвідношенні з нормами про, так звані, загальнокримінальні злочини[966]. Наприклад, як спеціальна і загальна співвідносяться норми, передбачені такими статтями Особливої частини КК України (спеціальна норма названа першою):

Ч. 1 ст. 404 «Опір начальникові або примушування його до порушення службових обов’язків» — ст. 342 «Опір представникові влади, працівникові правоохоронного органу, члену громадського формування з охорони громадського порядку і державного кордону або військовослужбовцю»;

ст. 405 «Погроза або насильство щодо начальника» — ст. 129 «Погроза вбивством», ст. 195 «Погроза знищенням майна»;

ст. 406 «Порушення статутних правил взаємовідносин між військовослужбовцями за відсутності відносин підлеглості» — ст. 126 «Побої і мордування», ст. 125 «Умисне легке тілесне ушкодження», ст. 122 «Умисне середньої тяжкості тілесне ушкодження»;

ст. 410 «Викрадення, привласнення, вимагання військовослужбовцем зброї, бойових припасів, вибухових або інших бойових речовин, засобів пересування, військової та спеціальної техніки чи іншого військового майна, а також заволодіння ними шляхом шахрайства або зловживання службовим становищем» — ст. 262 «Викрадення, привласнення, вимагання вогнепальної зброї, бойових припасів, вибухових речовин чи радіоактивних матеріалів або заволодіння ними шляхом шахрайства або зловживання службовим становищем»;

ст. 411 «Умисне знищення або пошкодження військового майна» — ст. 194 «Умисне знищення або пошкодження майна»;

ст. 412 «Необережне знищення або пошкодження військового майна» — ст. 196 «Необережне знищення або пошкодження чужого майна»;

ст. 414 «Порушення правил поводження зі зброєю, а також із речовинами і предметами, що становлять підвищену небезпеку для оточення» — ст. 267 «Порушення правил поводження з вибуховими, легкозаймистими та їдкими речовинами або радіоактивними матеріалами»;

ст. 415 «Порушення правил водіння або експлуатації машин» — ст. 286 «Порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керують транспортними засобами»;

ст. 416 «Порушення правил польотів або підготовки до них» — ст. 276 «Порушення правил безпеки руху або експлуатації залізничного, водного чи повітряного транспорту»;

ст. 417 «Порушення правил кораблеводіння» — ст. 276 «Порушення правил безпеки руху або експлуатації залізничного, водного чи повітряного транспорту»;

ст. 422 «Розголошення відомостей військового характеру, що становлять державну таємницю, або втрата документів чи матеріалів, що містять такі відомості» — ст. 328 «Розголошення державної таємниці» і ст. 329 «Втрата документів, що містять державну таємницю»;

ст. 423 КК «Зловживання військовою службовою особою владою або службовим становищем» — ст. 364 КК «Зловживання владою або службовим становищем»;

ст. 424 «Перевищення військовою службовою особою влади або службових повноважень» — ст. 365 «Перевищення влади або службових повноважень»;

ст. 425 «Недбале ставлення військової службової особи до служби» — ст. 367 «Службова недбалість»;

ст. 426 «Бездіяльність військової влади» — ст. 364 «Зловживання владою або службовим становищем»;

ст. 433 «Насильство над населенням у районі воєнних дій» — ст. 438 «Порушення законів і звичаїв війни»;

ст. 434 «Погане поводження з військовополоненими» — ст. 438 «Порушення законів і звичаїв війни»;

ст. 435 «Незаконне використання символіки Червоного Хреста і Червоного Півмісяця та зловживання ними» — ст. 445 «Незаконне використання символіки Червоного Хреста і Червоного Півмісяця».

Наявність у Особливій частині КК статті, що містить норму, котра у потенційній конкуренції кримінально-правових норм може бути спеціальною, не означає, що загальна норма за жодних обставин не може бути застосована до кожного діяння, якому властиві ознаки, що відповідають тим, котрі визначають спеціальний характер певної кримінально-правової норми. Як відомо, конкуренція кримінально-правових норм — явище, що виникає у правозастосуванні у тих випадках, коли одне діяння охоплюється двома або більше кримінально-правовими нормами. Але, якщо діяння не підпадає під ознаки жодної зі спеціальних норм, то вчинене кваліфікується за загальною нормою, оскільки конкуренції в такому випадку не виникає. Виходячи зі сказаного не можна погодитися з М.І. Хавронюком, котрий стверджував, що «зловживання владою, яке заподіяло матеріальні збитки, вчинене цивільною службовою особою, є кримінально караним, якщо шкода у сто і більше разів перевищила н.м.д.г., а такий самий злочин, вчинений військовою службовою особою, — якщо шкода у двісті п'ятдесят і більше разів перевищила вказаний мінімум»[967]. За М.І. Хавронюком виходить, що зловживання владою, вчинене військовою службовою особою, суспільно небезпечні наслідки якого полягають лише у майновій шкоді, яка є меншою, ніж двісті п'ятдесят неоподатковуваних мінімумів, злочином визнаватися не може.

Мабуть в основі цих міркувань лежать ті самі теоретичні підходи, що в узагальненому вигляді формулює Л.Д. Гаухман, який негативними ознаками складів злочинів, передбачених загальними нормами, вважає ознаки, що містяться у спеціальних щодо них нормах[968]. Але сформульоване цим вченим правило справджується лише щодо випадків повної конкуренції загальної і спеціальної норм, тобто, коли склад злочину, передбачений спеціальною нормою включає в себе всі ознаки складу злочину, закріпленого у загальній нормі. У наведеному ж прикладі, конкуренція кримінально-правових норм може виникнути лише у разі вчинення військовою службовою особою злочину, майнова шкода, заподіяна яким, у двісті п’ятдесят і більше разів перевищуватиме неоподатковуваний мінімум доходів громадян, тобто може бути лише частковою.

Вважаю, що зловживання військовою службовою особою владою або службовим становищем, яке заподіяло матеріальні збитки в розмірі, що перевищує сто неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, але не досягає двісті п’ятдесят таких одиниць, також є кримінально караним. Його просто потрібно кваліфікувати за ст. 364 КК України «Зловживання владою або службовим становищем».

Така ознака спеціального суб’єкта, як підвищений вік настання кримінальної відповідальності у всіх випадках є відмінною ознакою спеціальної норми. Ця ознака взагалі не може бути розмежувальною, бо не існує іншої ознаки, що характеризує вік суб’єкта злочину, яку можна було б їй протиставити, яка була б з нею несумісна за змістом. У статтях Особливої частини КК України не названий суб’єкт злочину, обов’язковою ознакою котрого було б те, що він не досягнув, наприклад, вісімнадцятирічного віку — найбільш поширеного підвищеного віку настання кримінальної відповідальності. Тим не менше, у кримінально-правовій літературі існують й інші точки зору. Наприклад, Є.В. Благов до ознак, за якими здійснюється розмежування суміжних складів злочинів відносить вік, як ознаку загального суб’єкта, так і вік, який є ознакою спеціального суб’єкта. Крім віку, як ознаки загального суб’єкта злочину, розмежування складів у кваліфікації може відбуватися за ознаками спеціального суб’єкта, — стверджує цей автор[969]. Серед розмежувальних ознак він називає вісімнадцятирічний вік суб’єкта. Така позиція, очевидно, обумовлена дещо іншим, ніж у автора цієї роботи, розумінням суміжних складів злочинів, зокрема поширенням цього поняття на склади злочинів, передбачені конкуруючими спеціальними нормами. Звичайно, досягнення вісімнадцятирічного віку, як ознака спеціального суб’єкта, дає можливість чітко ідентифікувати суб’єкта складу злочину, вказує на неможливість визнати суб’єктом-виконавцем цього складу злочину особу, не наділену цією ознакою, але складу злочину, суміжного з таким складом, у законодавстві відшукати неможливо, з причин, наведених вище.

Що стосується розмежувальної функції ознак спеціального суб’єкта злочину у суміжних складах злочинів, то передусім, слід відмітити, що цю функцію не може виконувати спеціальний суб’єкт в цілому, як елемент складу злочину. Ця функція властива лише ознакам спеціального суб’єкта, і то тільки в парі з відповідними ознаками іншого спеціального суб’єкта. В.О. Навроцький акцентував увагу на тому, що «розмежувальними ознаками злочинів є окремі ознаки їх складів»[970]. Тут слід наголосити, що спеціальні ознаки кожного із суб’єктів повинні бути явищами одного порядку, якісно по-різному характеризувати однойменну властивість суб’єкта. Такий висновок випливає із філософського розуміння порівняння, згідно з яким порівнювати між собою можна лише ті об’єкти, між якими є якась подібність, спільність, які є порівнюваними[971]. Наприклад, розмежувальною ознакою у складах шпигунства (ст. 114 КК України) та державної зради, що вчиняється шляхом шпигунства (ст. 111 КК України), є громадянство, як ознака спеціального суб’єкта. За ознаками спеціального суб’єкта відрізняються й такі суміжні склади злочинів як: «Неналежне виконання обов’язків щодо охорони життя та здоров’я дітей» (ч. 1, 2 ст. 137 КК України) та «Неналежне виконання професійних обов’язків медичним або фармацевтичним працівником» (ч. 2 ст. 140 КК України). Розмежування в цьому випадку відбувається за професійним статусом спеціального суб’єкта. Правовий статус спеціального суб’єкта, який полягає у його відношенні до загального військового обов’язку є розмежувальною ознакою між складами злочинів «Ухилення від призову на строкову військову службу» (ст. 335 КК України), суб’єктом якого є призовник[972] та «Ухилення від призову за мобілізацією» (ст. 336 КК України), суб’єктом якого є військовозобов’язаний[973]. А зміна статусу такого суб’єкта визначає кваліфікацію вчиненого ним за тією чи іншою статтею, що передбачають відповідні суміжні склади злочинів, що досить наглядно продемонстровано у кримінально-правовій літературі на прикладі розмежування складів «Ухилення від призову на строкову військову службу» (ст. 335 КК України) та «Самовільне залишення військової частини або місця служби» (ст. 407 КК України)[974].

Якщо ж ознаки, що визначають спеціального суб’єкта, стосуються різних боків, граней характеристики цього суб’єкта, то вони є не порівнюваними поняттями. В зв’язку з цим за ними також не можна провести розмежування, бо вони не виключають одна одну. Наприклад, спеціальний суб’єкт зґвалтування (ст. 152 КК України) і спеціальний суб’єкт примушування до вступу в статевий зв’язок (ст. 154 КК України), незважаючи на те, що їхні ознаки різні, не виступають критеріями розмежування, бо ознаки, про які йшла мова, характеризують різні якості, властивості цих суб’єктів. Вони поєднувані в одному злочині, можуть одночасно бути властиві суб’єкту злочину, який є однією й тією ж особою. В наведеному прикладі, особа протилежної статі щодо потерпілої особи водночас може бути особою, від якої жінка чи чоловік матеріально або службово залежні. Тому за цими ознаками неможливо відрізнити один склад злочину від іншого. В цьому випадку нетотожні (відмінні) ознаки різних спеціальних суб’єктів є нейтральними з точки зору розмежування складів злочинів.

Також не є розмежувальними ознаки спеціальних суб’єктів державної зради, яка вчиняється шляхом шпигунства (ст. 111 КК України), та передачі або збирання відомостей, що становлять конфіденційну інформацію, яка є власністю держави (ст. 330 КК України). Адже в першому з названих складів — це громадянство суб’єкта, у другому — статус особи щодо відомостей, які є предметом злочину. Існуюча відмінність у ознаках спеціального суб’єкта не є такою, що виключає можливість особи, наділеної ознаками спеціального суб’єкта одного з цих складів злочинів, одночасно мати ознаки спеціального суб’єкта іншого з цих складів злочинів.

Таким чином ознаки спеціального суб’єкта в розмежуванні складів злочинів можуть виконувати роль спеціальних ознак спеціальної норми (ознак, що визначають спеціальний характер норми), а в парі з відповідними їм несумісними за змістом ознаками іншого складу злочину можуть бути розмежувальними ознаками суміжних складів злочинів. Ознаки спеціального суб’єкта, за умови однозначного формулювання їх у законі, є дуже чіткими розмежувальними ознаками. Напевно, це обумовлено очевидністю ознак спеціального суб’єкта, їх доступністю для сприйняття і оцінювання. Тому саме ознаки спеціального суб’єкта могли б стати досконалим (одними із) законодавчим інструментом, який міг би застосовуватись на практиці і забезпечити правильне розмежування складів злочинів. Аналізуючи Особливу частину чинного КК можна знайти багато випадків, коли ознаки спеціального суб’єкта не виконують розмежувальну функцію. Лише в окремих випадках в цьому немає потреби, бо цю функцію виконує інша з ознак складу злочину. В більшості ж випадків це створює складнощі й, відповідно, призводить до помилкового результату кримінально-правової кваліфікації.

Таким чином, загальні ознаки суб’єкта складу злочину ні за яких умов не можуть виконувати розмежувальну функцію — за ними не можна відрізнити один склад злочину від іншого. За ознаками спеціального суб’єкта можна відрізнити склади злочинів між собою у ситуаціях конкуренції загальної і спеціальної норми та спеціальних норм між собою. Розмежувальними у суміжних складах злочинів ознаки спеціального суб’єкта можуть бути за умови, що відповідна ознака у іншому із суміжних складів злочинів якісно по іншому характеризує однойменну властивість суб’єкта.

Зроблені висновки щодо значення загальних та спеціальних ознак суб’єкта злочину в розмежуванні можуть бути покладені в основу правотворчої діяльності для того, щоб сформулювати склади злочинів, які будуть надаватися до чіткого розмежування, що не становитиме проблем для правозастосування.

3.5. Значення ознак суб'єктивної сторони у розмежуванні складів злочинів

Роль ознак суб’єктивної сторони, як одного з елементів складу злочину, не може бути індиферентною для розмежування складів злочинів.

Питання про значення суб’єктивної сторони в розмежуванні складів злочинів порушувалось лише у роботах, присвячених дослідженню проблем застосування кримінально-правових норм, в тому числі кримінально-правової кваліфікації[975]. Кваліфікації злочинів за ознаками суб’єктивної сторони приділив багато уваги А.І. Рарог, прямо не вказуючи, але попутно розглядаючи окремі аспекти розмежування складів злочинів за суб'єктивною стороною[976]. Значущість для розмежування ознак суб’єктивної сторони констатувалася дослідниками й у інших працях, зокрема в тих, що присвячені аналізу конкретних складів злочинів[977].

Проте ніхто з авторів не виокремлював та не досліджував функції ознак суб’єктивної сторони у розмежуванні складів злочинів.

Суб’єктивна сторона, як відомо, характеризується такими ознаками як вина, мотив, ціль і, як вважає ряд авторів, емоції. Роль кожної з цих ознак у розмежуванні складів злочинів потрібно дослідити окремо. Розглядаючи їх придатність виконувати ті чи інші функції в розмежуванні складів злочинів, автор цих рядків буде виходити із усталеного їх розуміння.

Що стосується вини, то вона, як відомо, є єдиною обов’язковою ознакою суб’єктивної сторони складу злочину. Закон виділяє її форми та види. У теорії кримінального права ведуть мову ще й про інші її характеристики. Але для дослідження значення ознак суб’єктивної сторони у розмежуванні складів злочинів з тих характеристик вини, що наведені у кримінально-правовій літературі, доцільно розглянути лише зміст вини, а за термінологією деяких авторів — предметний зміст вини, оскільки інші з її характеристик: обсяг, ступінь вини є кількісними показниками. Розмежування ж, як обґрунтовувалось вище у цій праці, здійснюється за якісними, змістовими показниками.

Вина є криміноутворюючою ознакою всіх без винятку складів злочинів. Вона не визначає специфіки жодного складу злочину. Як всезагальна, універсальна ознака, вона не є спільною ознакою і не викликає потреби в розмежуванні складів злочинів. Вище в цій роботі вже обґрунтовувалось, чому так звані загальні ознаки складу злочину не придатні виконувати функцію спільної ознаки складів злочинів. Кожна з форм та кожен з видів вини належать до кола родових ознак. Про те, що вони самі по собі не викликають потреби в розмежуванні складів злочинів також уже писалось у цій праці. Форма та вид вини є спільною ознакою лише тоді, коли збігається зміст вини.

Зміст вини, оскільки в ньому виражена специфіка конкретного складу злочину, теоретично може бути спільною ознакою складів злочинів. Проте, зазвичай, вдаватися до цієї ознаки в ході кримінально-правової кваліфікації, як до спільної, не раціонально, оскільки зміст вини віддзеркалений змістом ознак об’єктивної сторони, котрі є більш очевидними і доступними для сприйняття і оцінювання. За висловом Г.В. Тімейка, об’єктивна сторона становить предметний зміст суб’єктивної сторони злочину[978]. У тих же виняткових випадках, де зміст вини не збігається зі змістом ознак об’єктивної сторони, має місце фактична помилка. В такому випадку це питання не про розмежування складів злочинів, вчинене ж має кваліфікуватися за правилами кваліфікації фактичної помилки залежно від її виду.

У Особливій частині КК України можна виявити достатньо прикладів, коли мотив і(чи) мета вчинення злочину є спільними ознаками складів злочинів, як суміжних, так і тих, що передбачені конкуруючими, як частина і ціле, чи як загальна і спеціальна, нормами. Відомим прикладом складів злочинів, у яких мотив є спільною ознакою, є ті, що охоплюються поняттям «розкрадання». Обов’язковою ознакою цих складів злочинів є корисливий мотив, що вважається загальновизнаним у кримінальному праві. Для цієї групи складів злочинів мотив збігається і за формальним змістом, і за своєю сутністю. Очевидно, обумовлюється це однаковим характером суспільної небезпеки злочинів, що містять розглядувані склади, тобто тим, що основні безпосередні об’єкти розглядуваних злочинів знаходяться в одній площині. Оскільки самі склади злочинів відрізняються за способом вчинення злочину, котрий для цієї групи складів злочинів є диз’юнктивною рисою, то їх можна віднести до категорії суміжних складів злочинів. Корисливий мотив також властивий кожному кваліфікованому складу з групи розкрадань. А це показує, що корисливий мотив є спільною ознакою й складів злочинів, передбачених нормами, що можуть конкурувати як загальна та спеціальна, кілька спеціальних, а також тих, що передбачені нормами, котрі можуть перебувати в конкуренції частини і цілого.

Мотив також може бути спільною ознакою складів злочинів, об’єкти яких знаходяться у різних площинах. В такому випадку мотив є спільною ознакою лише за своїм формальним змістом. Наприклад, вбивство з корисливих мотивів (п. 6 ч. 2 ст. 115 КК України) та незаконне позбавлення волі або викрадення людини, вчинене з корисливих мотивів (ч. 2 ст. 146 КК України), мають лише одну спільну ознаку. В силу диз’юнктивної відмінності діяння за його змістом та сутністю навряд чи хтось може переплутати ці склади злочинів. Але формальний зміст такої ознаки як мотив, у силу дії принципу системності права, має бути однаковим у наведених складах злочинів. Тому роз’яснення змісту корисливого мотиву умисного вбивства, що дане у п. 10 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 7 лютого 2003 р. № 2 «Про судову практику в справах про злочини проти життя і здоров’я особи», може і повинно бути екстрапольоване і на поняття корисливого мотиву як кваліфікуючої ознаки складу незаконного позбавлення волі або викрадення людини. Тобто, незаконне позбавлення волі або викрадення людини буде вважатись вчиненим з корисливих мотивів у разі, коли винний, вчиняючи його, бажав одержати в зв'язку з цим матеріальні блага для себе або інших осіб, одержати чи зберегти певні майнові права, уникнути матеріальних витрат чи обов'язків або досягти іншої матеріальної вигоди. Розуміння змісту корисливого мотиву щодо незаконного позбавлення волі не повинно бути іншим.

Як обґрунтовувалося вище у цій праці, спільними ознаками можуть бути лише ті, що відображені порівнюваними поняттями. Ознаки, що посідають не однакове місце в системі ознак складу злочину можуть бути спільними лише за умови, що вони є порівнюваними поняттями, тобто тими, котрі відображують однакові явища матеріального світу. Мотив, який вказаний у відповідній диспозиції як ознака одного складу злочину, та мета, яка названа як ознака іншого складу злочину є не порівнюваними поняттями. Проте, загальновідомою є пов'язаність, нерозривність явищ, що позначаються цими ознаками. Самі ці ознаки, як зазначається у кримінально-правовій літературі, органічно пов’язані між собою і залежні одна від одної[979]. Як зауважив С.А Тарарухін, мотив і ціль не лише взаємопов’язані, а й визначають одна одну[980]. Відповідно, вони взаємно вказують одна на одну. У злочинах, що вчиняються з прямим умислом, як відомо, мета є невід’ємним атрибутом, навіть якщо вона й не названа прямо в диспозиції статті (частини статті) про цей злочин. Якщо у диспозиції названий мотив, то визначити властиву для цього складу злочину мету можна більш-менш вичерпно і точно, виходячи з іманентності тієї чи іншої мети змісту відповідного мотиву, і навпаки. Так, метою у складі втручання в діяльність працівника правоохоронного органу, працівника державної виконавчої служби у диспозиції ч. 1 ст. 343 КК України названо: «перешкодити виконанню ним службових обов’язків або добитися прийняття незаконного рішення». Обов’язковою ознакою кожного зі складів злочинів, передбачених ч. 1, ч. 2 чи ч. 3 ст. 345 КК України у законі названо мотив: «у зв'язку з виконанням цим працівником службових обов’язків». Значення поняття «у зв’язку з виконанням службових обов’язків» виявляється через мету дій винного і, як відомо, має три прояви: 1) для того, щоб не допустити виконання службових обов’язків. Відповідно, діяння вчиняється до початку виконання потерпілим службових обов’язків; 2) для того, щоб зупинити, перервати виконання потерпілим своїх службових обов’язків, іншими словами, перешкодити. Відповідно, діяння вчиняється в процесі виконання потерпілим своїх службових обов’язків; 3) для того, щоб помститися потерпілому за виконання ним своїх службових обов’язків[981]. Діяння може вчинятися як в процесі, так і після закінчення виконання потерпілим своїх службових обов’язків. Таким чином можна дійти висновку, що мета, яка названа у диспозиції ч. 1 ст. 343 КК України, за змістом ідентична одній з цілей, з якою може вчинятися злочин, передбачений ч. 1, ч. 2 чи ч. 3 ст. 345 КК України. Тому, незважаючи на те, що поняття мотиву і мети злочину відображують різні явища реальної дійсності, завдяки нерозривності явищ, що ними позначаються, їх можна вважати умовно спільними ознаками.

Проте, роль мотиву і мети у розмежуванні складів злочинів не можна ототожнювати. Незважаючи на їхню взаємообумовленість, вони, як писав А.І. Рарог, є самостійними психічними явищами, жодне з яких не може включати в себе інше як складову частину. Кожна з названих ознак має різне значення[982]. Зокрема, досягнення злочином, обов’язковою ознакою якого є мотив, стадії закінченого злочину, означає й реалізацію мотиву. Проте, за винятком рідкісних випадків, це не свідчить про реалізацію мети, що названа як окрема ознака складу злочину. Цей момент має враховуватися у розмежуванні складів злочинів, що детальніше обґрунтовувалося вище в цій праці в ході аналізу значення вербальної тотожності понять, що позначають ознаки різних складів злочинів для розмежування складів злочинів.

Тепер виникає питання про те, які з ознак суб’єктивної сторони можуть не тільки відрізняти склади злочинів зі спільними ознаками, а виконувати саме розмежувальну функцію, тобто бути одна щодо одної несумісними за змістом поняттями. В.О. Навроцький звертав увагу на неможливість розмежовувати склади злочинів за виною. Є.В. Фесенко писав, що серед ознак суб’єктивної сторони складів злочинів розмежувальну роль може виконувати будь-яка конструктивна ознака: вина, мотив, мета. Але далі акцентував, що про істотну відмінність складів злочинів часто свідчить різна форма вини[983]. Тож варто уточнити, що критерієм розмежування може бути не наявність вини, а конкретна її форма.

З приводу чіткості розмежувальної функції ознак суб’єктивної сторони у кримінально-правовій літературі висловлюються полярні точки зору. Так, Є.В. Благов вважає, що за формою вини нескладно відрізнити вбивство і заподіяння смерті з необережності[984]. Інші автори справедливо констатують наявність у практиці правозастосування великої кількості помилок, пов’язаних саме з встановленням форми вини у тому чи іншому випадку заподіяння смерті особі[985]. Власні емпіричні дослідження автора цих рядків і виявлений різнобій у судовій практиці з приводу оцінки фактичних обставин справи і встановлення форм вини у вчинених діяннях також підтверджують це. Так, помилки, зумовлені неправильним розмежуванням складів злочинів за суб’єктивною стороною, становлять 16,1 % серед усіх випадків неправильної кримінально-правової кваліфікації, пов’язаних з розмежуванням складів злочинів. Наприклад, і суд першої інстанції[986], і суд апеляційної інстанції у тій самій справі[987] не розгледіли в діянні підсудного Д. відсутності хрестоматійних ознак шахрайства — корисливого мотиву і мети заволодіти чужим майном і не повертати його власнику. Тому отримання ним у банку кредиту в сумі 175000 долл. США на підставі наданої банку серед інших необхідних документів неправдивої довідки про доходи було кваліфіковано судом першої інстанції як шахрайство за ч. 4 ст. 190 КК України. Як сказано в ухвалі суду касаційної інстанції у цій справі, «суд не навів жодних даних, на підставі яких дійшов висновку про те, що Д. в момент заволодіння грошима банку мав на меті їх привласнити, не виконуючи зобов'язання по договору кредиту. Між тим, у матеріалах справи є дані про погашення кредиту». Мали місце 4 виплати, котрими була погашена частина кредиту. «Більше того, кредитний договір був забезпечений передачею в іпотеку нерухомого майна, належного засудженому — квартири та гаража, вартість яких значно перевищувала суму кредиту. У подальшому за рішенням суду було звернуто стягнення на предмет іпотеки. Відповідно до кредитного договору строк погашення кредиту закінчується 28 жовтня 2012 р.»[988]. Всі ці обставини однозначно і дуже очевидно свідчать про те, що Д. не мав умислу на заволодіння чужим майном шляхом обману і не мав наміру не повертати кредит. А це означає, що в його діях відсутній склад шахрайства.

Також немає підстав вважати, що причиною, м'яко кажучи, «судових помилок», допущених у цій справі місцевим судом Шевченківського району міста Львова та Колегією суддів Судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Львівської області, стала недосконалість законодавства, чи відсутність відповідних роз’яснень закону. Підхід, котрий полягає в тому, що невчасне повернення кредиту не свідчить про наявність умислу привласнити отримані кошти, а зобов’язання не виконувати, а також, що погашення кредиту після його отримання свідчить про відсутність умислу на заволодіння коштами, отриманими в кредит, є сталою тенденцією судової практики[989]. 77 % зі 199 опитаних мною респондентів-суддів дали негативну відповідь на запитання анкети: «Чи стикалися Ви з труднощами у кваліфікації злочинів, пов’язаними з розмежуванням складу «Шахрайство» і «Шахрайство з фінансовими ресурсами?».

На ознаках суб’єктивної сторони особливо наочно видно, наскільки відрізняється придатність ознак складу злочину від придатності відповідних їм ознак злочину виконувати ті чи інші функції у розмежуванні. Наведена вище полярність точок зору вчених є цьому ілюстрацією. Форма вини дійсно є дуже чіткою розмежувальною ознакою, але лише в тому разі, коли йдеться про розмежування складів злочинів, котре здійснюється в ході теоретичного аналізу безвідносно до конкретної ситуації правозастосування. В процесі ж кримінально-правової кваліфікації встановлення суб’єктивної сторони злочину, як явища прихованого від стороннього сприйняття і оцінювання, — одна з найскладніших проблем для практики. Всім відомо, — писала Н.М. Ярмиш, як складно буває психіатрам встановити — наскільки серйозно вражена інтелектуальна і вольова сфера людини, котра вчинила суспільно небезпечне діяння, виявити як саме в той момент її психіка відображала ситуацію[990]. М.І. Хавронюк акцентував увагу на тому, що встановлення мети і спрямованості діяння є надзвичайно складною проблемою для практики і часто ґрунтується на показах самого підозрюваного, обвинуваченого, підсудного, даних добровільно або «вибитих» з нього. Він проілюстрував на прикладах складів угону транспортних засобів за КК України 1960 р., шкідництва, як негативно це впливає на розмежування злочинів у правозастосовній діяльності[991]. Водночас він стверджує, що виправданою слід визнати вказівку на мету у тих складах, де вона грає роль ознаки, за якою даний злочин відмежовується від іншого, менш тяжкого[992].

Є.В. Благов писав, що за суб’єктивною стороною розмежування складів злочинів відбувається тоді, коли не вдається їх відрізнити за іншими елементами. Виняток становлять емоції[993]. Це слушна ідея, але вона повинна бути адресована, перш за все, законодавцю. Правозастосувач же мусить виходити із реалій існуючого законодавства. Вище у цій праці вже наводився приклад, коли через непродуманий підхід законодавця склади злочинів відрізняються лише за видами умислу (ч. 1 ст. 279 і ст. 293 КК України), і здійснювати кримінально-правову кваліфікацію доводиться, застосовуючи ті норми, які створив законодавець. В процесі законотворчості склади злочинів мають конструюватися так, щоб ознаки суб’єктивної сторони були розмежувальними лише в тих випадках, коли за іншими ознаками складу розмежування не можливе. Зокрема, коли існує потреба диференціювати кримінальну відповідальність за однакове діяння саме залежно від суб’єктивного ставлення винного (умисне вбивство — вбивство через необережність та їхні особливі прояви, зафіксовані у спеціальних нормах; умисне знищення або пошкодження чужого майна — необережне знищення чужого майна). Але склади злочинів в такому випадку повинні відрізнятися за ознаками, між якими об’єктивно можливо встановити співвідношення диз’юнкції. Воно є явним між окремими видами різних форм вини (прямий умисел — злочинна недбалість, непрямий умисел — злочинна недбалість, прямий умисел — злочинна самовпевненість), що обумовлено чіткою відмінністю наведених видів вини за характером передбачення суспільно небезпечних наслідків. Співвідношення диз’юнкції існує, але складно піддається виявленню у іншому співвідношенні видів окремих форм вини (непрямий умисел — злочинна самовпевненість). Але його немає, наприклад між прямим і непрямим умислами, стосовно можливості яких бути ознакою певного злочину, склад якого має ту чи іншу конструкцію, немає єдності у кримінально-правовій доктрині[994]. Якщо склади злочинів відрізняються лише за видами умислу, розмежування просто не можливе.

Форма вини є розмежувальною ознакою лише за умови, що однаковою є об’єктивна сторона злочину, ознаки якої відображаються у змісті вини. Зокрема, умисне вбивство і вбивство через необережність можуть бути збіжними за ознаками об’єктивної сторони. Розмежувати ж ці склади злочинів у такому разі можна лише за формою вини, оскільки змісту умислу та необережності в цьому випадку все одно відрізняється. У більшості конструкцій складів злочинів (в умисних складах злочинів) відмінність у змісті вини є похідною від відмінності у змісті суспільно небезпечного діяння, визначається ним. Що стосується реально вчиненого злочину, зміст суспільно небезпечного діяння, який визначається змістом вином, є показником, за яким можна визначити зміст вини. Тому зміст вини, хоч звісно, може бути розмежувальною ознакою складів злочинів, але звертатися до цієї характеристики вини як до розмежувальної ознаки, у разі збігу змісту вини і змісту суспільно небезпечного діяння недоречно, нераціонально через її прихованість для безпосереднього сприйняття.

Також є склади злочинів, у яких зміст вини, хоч і не є відмінним зі змістом суспільно небезпечного діяння, проте не збігається з ним за обсягом, є ширшим. Наприклад, умисне вбивство способом, небезпечним для життя багатьох осіб і терористичний акт, що призвів до загибелі людини (ч. 3 ст. 258 КК України). Зміст вини, який є віддзеркаленням змісту об'єктивних ознак складу злочину, в цьому випадку дає можливість встановити, котрий із двох названих складів злочинів мав місце насправді. Водночас, слід зауважити, що цей процес відображення є взаємним (двостороннім).

Умисні злочини, що збігаються за формою (зовнішнім виразом — проявом) суспільно небезпечного діяння, наприклад, порушення різноманітних правил у військових злочинах, відрізняються за змістом діяння (які саме правила порушено), й відповідно за змістом вини. Встановивши зміст вини можна визначити зміст діяння і навпаки. Так, В.К. Грищук та М.М. Сенько звертають увагу на незбіжність за змістом вини, яка співпадає за формою та видом, стосовно складів окремих військових злочинів. Вони пишуть: «…вина у складах злочинів, передбачених ст. ст. 335 та 407 КК України, співпадає за формою та видом й відрізняється за змістом»[995]. «Вина злочину, передбаченого ст. 336 КК України, співпадає із виною самовільного залишення військової частини або місця служби за формою та не співпадає за змістом»[996].

Момент виникнення та момент закінчення реалізації умислу не мають самостійного розмежувального значення. Вони є лише способами встановлення змісту вини. Зокрема, кваліфікація вчиненого багатоепізодного діяння як одиничного злочину має місце тоді, коли всі епізоди здійснювались для реалізації єдиного умислу. Якщо ж щодо кожного епізоду умисел виникав заново, то має місце реальна сукупність злочинів. Саме, на такому теоретичному підґрунті базується роз’яснення пленуму Верховного Суду України щодо кваліфікації умисного вбивства двох або більше осіб[997]. Виходячи саме з такого теоретичного обґрунтування, потрібно підходити до кваліфікації вчиненого в тих випадках, коли спочатку вчиняється менш суспільно небезпечне діяння, а потім — більш суспільно небезпечне однорідне посягання. Якщо вчинене охоплювалося єдиним умислом, то це свідчить про розвиток суспільно небезпечної поведінки і вчинене має бути кваліфіковане як одиничний більш суспільно небезпечний злочин. Реальна сукупність однорідних: менш суспільно небезпечного та більш суспільно небезпечного злочинів має місце тоді, коли щодо кожного з них існував відокремлений в часі умисел.

У судовій практиці трапляються помилкові рішення, коли вчинене посягання на один об’єкт, що охоплювалося єдиним умислом, кваліфікувалося чи як сукупність злочинів, чи як повторність, зокрема, таких як «Опір представникові влади, працівникові правоохоронного органу, члену громадського формування з охорони громадського порядку і державного кордону або військовослужбовцеві» (ст. 342 КК України у редакції, що діяла до вступу в силу Закону України від 4 грудня 2010 р.) і «Погроза або насильство щодо працівника правоохоронного органу» (ст. 345 КК України)[998]. Наприклад, вироком Залізничного районного суду м. Львова від 8 травня 2007 р. було засуджено П. за ч. 2 ст. 342, ч. 2 ст. 345 КК України. Посягання, як встановив суд, вчинено за таких обставин: П., будучи в стані алкогольного сп'яніння, у відповідь на зроблені йому з приводу неправомірної поведінки зауваження двох працівників міліції (інспекторів полку патрульної служби міліції 1 батальйону при ЛМУ УМВСУ у Львівській області), вимоги виконувати відмовився, шарпав їх, виривався, розмахував руками, зірвав погон та умисно наніс удар рукою у ліву половину обличчя потерпілому К., чим заподіяв легкі тілесні ушкодження[999]. Враховуючи єдність умислу, вчинене мало бути кваліфіковане лише за ч. 2 ст. 345 КК України.

У іншій кримінальній справі, за таких самих обставин Галицький районний суд правильно не включив до формули кримінально-правової кваліфікації дій П. посилання на певну частину ст. 342 КК України. Проте, виходячи з фактичних обставин справи, не можна визнати правильною й кваліфікацію таких дій засудженого лише за ч. 2 ст. 345 КК України. Порушення ним громадського порядку повинно було отримати адекватну кримінально-правову оцінку, оскільки, як визнав суд, «… підсудний П…, будучи в стані алкогольного сп'яніння, порушуючи громадський порядок, на законні вимоги працівників міліції ППСМ 2-ї роти не реагував та вчинив їм активний фізичний опір, а саме вдарив кулаком потерпілого Б. в область лівого ока, внаслідок заподіяв останньому легкі тілесні ушкодження, після чого був затриманий»[1000].

Неправильне встановлення відповідності фактичних обставин справи ознакам складу злочину, зокрема, ігнорування наявності єдиного умислу, який об’єднує вчинення кількох однорідних діянь, і є однією з ознак єдиного продовжуваного злочину, тягне помилкову кримінально-правову кваліфікацію такого діяння, як вчиненого повторно. Так, вчинені П. епізоди посягання: у липні 2002 р. вимога принести 20 грн., поєднана із застосуванням насильства (ударів) до потерпілого З.; в середині серпня він знову, наносячи удари потерпілому З. вимагав принести йому 20 грн.; в середині вересня 2002 р. він з погрозою насильства, наносячи удари потерпілому З. вимагав принести йому 20 грн., суд оцінив, як вимагання, вчинене повторно[1001]. Питання про те, чи охоплювалися наведені епізоди злочинної поведінки П. єдиним умислом, чи кожен раз умисел виникав заново, судом не розглядалося. У іншій справі бачимо зовсім інший підхід. У вироку від 27 січня 2003 р. по справі № 1-27/2003 р. місцевим судом Залізничного району м. Львова три епізоди вчиненого винним в різні дні вимагання однієї й тієї ж суми у одного й того ж потерпілого кваліфіковано як один злочин. Мотивуючи таке рішення, суд лише вказав: «Суд виключає з обвинувачення В. кваліфікуючу ознаку повторність, поскільки в його діях відсутня множинність»[1002].

Розмежувальна функція мотиву та мети злочину, що відображені поняттями, між якими існує відношення контрарності, об’єктивно не можлива, а відтак, такі мотив або мета злочину, що відрізняються у складах злочинів зі спільними ознаками, не визначають суміжності цих складів злочинів. Пояснюється це тим, що злочинних мотивів, котрі були б несумісними один з одним, не існує. Будучи за своєю природою антисуспільними, всі наявні мотиви можуть поєднуватися один з одним. У кримінально-правовій літературі доводять, що суспільно корисних мотивів злочину бути не може[1003].

Проблема кваліфікації вчиненого діяння за наявності у винного кількох мотивів вчинення злочину уже піднімалась у кримінально-правовій літературі. Аналіз існуючих у кримінально-правовій науці підходів до вирішення цього питання, було здійснено А.І. Рарогом. Так, одна група авторів, вважала можливим поєднання в одному злочині кількох мотивів, вчинене пропонувалось кваліфікувати за сукупністю злочинів[1004]. Не піддаючи аргументованій критиці цю позицію, А.І. Рарог більш правильною визнав позицію інших авторів, котрі ґрунтуючись на думці, що людина не може покласти в основу своєї поведінки одразу кілька різних за змістом та значенням мотивів, вважають, що намір вчинити злочин зазвичай пов'язується з якимось одним мотивом, який є головним, основним мотивом злочинної діяльності; інші ж спонукання у вчиненні злочину відіграють підпорядковану, другорядну роль[1005]. А.І. Рарог вважає, що мотиви в одному злочині не можуть поєднуватися, а знаходяться у відношенні конкуренції[1006], щоправда, не уточнює виду такої конкуренції. Вчений підтримує думку, що у кваліфікації вчиненого потрібно враховувати лише той один мотив, на користь якого обрано вольовий акт і прийнято рішення[1007].

Варто зауважити, що з приводу можливості злочинних мотивів поєднуватись в одному злочині існувала непослідовна позиція Пленуму Верховного Суду України, виражена ним у постанові від 1 квітня 1994 р. «Про судову практику в справах про злочини проти життя і здоров’я людини» та у судових рішеннях Верховного Суду України[1008]. У п. 20 цієї постанови було сказано: «Роз’яснити, що не можна кваліфікувати умисне вбивство однієї особи одночасно за пунктами «а» і «б» ст. 93 КК (мається на увазі КК України 1960 р. — Л.Б.). Як правило, умисне вбивство однієї особи не повинно також одночасно кваліфікуватися за пунктами «а», «в», «ж» ст. 93 КК. Разом з тим треба мати на увазі, що в окремих випадках (наприклад, при вчиненні умисного вбивства на замовлення) така кваліфікація можлива». «За кількох мотивів вбивства дії повинні кваліфікуватися виходячи з головного кваліфікуючого мотиву» — сказано у судовому рішенні Верховного Суду України у конкретній справі[1009].

Але ця позиція пленуму Верховного Суду України тільки заплутувала практику. Вона не була відтворена у прийнятій пізніше постанові пленуму Верховного Суду України від 7 лютого 2003 р. № 2 «Про судову практику в справах про злочини проти життя та здоров’я особи».

С.А. Тарарухін пропонував у разі поєднання різних мотивів до уваги брати домінуючий мотив і кваліфікувати вчинене за статтею, яка його передбачає[1010]. Але безумовне дотримання цієї рекомендації С.А. Тарарухіна, яка має своїх послідовників[1011], створює підґрунтя для порушення принципу законності кримінально-правової кваліфікації. Адже безпідставно розширює можливості для суддівської дискреції — дає привід (нагоду) угледіти в різних кримінальних справах, але в юридично тотожних ситуаціях різні домінуючі мотиви. Відтак, до юридично тотожних випадків застосувати різні кримінально-правові норми. Також аналізована пропозиція веде до порушення принципу повноти кримінально-правової кваліфікації, оскільки, пропонується не надавати кримінально-правового значення котромусь із дійсно існуючих і виявлених злочинних мотивів. Особливо наглядно це можна продемонструвати на прикладі застосування норми, закріпленої у ч. 2 ст. 115 КК України. Вироком колегії суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Львівської області, постановленим 21 червня 2004 р.[1012], було засуджено Г. і призначено йому покарання за сукупністю злочинів: ч. 2 ст. 15 — п. 1 ч. 2 ст. 115; ч. 1 ст. 115; п. 9 ч. 2 ст. 115 КК України. Аналіз обставин справи дає підстави стверджувати, що така кваліфікація є неправильною. Дослівно у вироку обставини вчинення злочину були викладені так: «Внаслідок конфліктної ситуації в приміщенні, яка в подальшому призвела до загострення і раніше особистих неприязних стосунків між Г. та Т., підсудний через 5-10 хвилин повернувся в приміщення будинку з дерев'яною штахетою з умислом на позбавлення життя Т. та Б. Коли Т. вийшов на веранду підсудний одразу наніс штахетою багаточисельні удари Т. в область голови — життєво важливий орган, в результаті чого останній отримав тілесні ушкодження: рану і садно в тім'яній ділянці голови, рану на лівій брові, на повіках очей синці і за ступенем тяжкості відносяться до легких тілесних ушкоджень з короткочасним розладом здоров'я. Від нанесеного першого удару Т. втратив свідомість і впав.

Рахуючи, що Т. мертвий, Г. з метою приховати раніше вчинений злочин, став цією ж дерев'яною штахетою відразу наносити удари Б., багаточисельні удари по голові життєво важливому органу з умислом на його вбивство. Внаслідок Б. отримав тілесні ушкодження: сім забійних ран на волосяній частині голови та інші тілесні ушкодження. За ступенем тяжкості відносяться до тяжких тілесних ушкоджень по ознаці небезпеки для життя в момент спричинення і перебуває в прямому причиновому зв'язку з настанням смерті Б. на місці скоєння злочину»[1013].

Судом допущено не одну, а кілька помилок у кваліфікації вчиненого, але не всі з них пов’язані з оцінкою суб’єктивної сторони злочину. Тому вони зараз аналізуватися не будуть. Саме таку, як наведено вище, кваліфікацію сам суд мотивував так: «За ст. ст. 15 ч. 2, ст. 115 ч. 2 п. 1 КК України, оскільки Г. вчинив замах на умисне вбивство двох осіб, з них одного Б. вбив, відносно Т. злочин не довів до кінця, думаючи, що Т. мертвий, з причин, що не залежали від його волі, так як він вижив.

Органами досудового слідства Г. пред’явлено обвинувачення за ст. ст. 15 ч. 2, 115 ч. 2 п. 7 КК України, тобто вчинення замаху на умисне вбивство з хуліганських мотивів.

Однак, в процесі досудового слідства не зібрано і в судовому засіданні не здобуто переконливих доказів, які б свідчили, що злочинні дії підсудним вчинені на ґрунті явної неповаги до суспільства, нехтування загально громадськими правилами співжиття і нормами моралі без будь-якої причини, чи з використанням малозначного приводу, а достовірно встановлено в судовому засіданні, що Г. з Т. тривалий період перебувають в особистих неприязних стосунках. Підсудний в той день, виконуючи свою попередню погрозу, прийшов до потерпілого Т. для подальшого вияснення особистих неприязних стосунків, які в процесі спілкування ще більше загострилися, внаслідок якого у підсудного виник реальний умисел на виконання своєї погрози — скоєння вбивства, що він і здійснив.

Отже, в діях підсудного відсутній мотив хуліганства. Тому виникає необхідність за даними статтями і пунктом — з хуліганських мотивів Г. виправдати за відсутністю в його діях складу злочину.

Виходячи з вище зазначеного, пред'явлене обвинувачення Г. за ст. 115 ч. 2 п. 7 КК України щодо вбивства Б. з хуліганських мотивів слід перекваліфікувати на ст. 115 ч. 1 КК України, вбивство, тобто умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині — Б. з метою приховати раніше вчинений злочин відносно Т. і тому, його дії за ст. 115 ч. 2 п. 9 КК України кваліфіковано вірно…».

Суд правильно виключив з обвинувачення Г. п. 7 ч. 2 ст. 115 КК України, але неправильно здійснив перекваліфікацію вчинених ним дій з метою помсти за наявності єдиного умислу на вбивство двох осіб за ч. 1 ст. 115 КК України. Аналізуючи обставини цієї справи, доходимо висновку, що вбивство другого з потерпілих характеризувалось одночасно двома мотивами: помсти та приховання вчиненого злочину. Мотив помсти не передбачений як кваліфікуюча ознака умисного вбивства. Тому він не має значення для кваліфікації. Але наведений приклад ілюструє відому закономірність, що поєднання кількох мотивів, котрі одночасно характеризують суб’єктивну сторону вчиненого злочину можливе[1014]. У формулі кваліфікації вчиненого повинні фігурувати одночасно два пункти ч. 2 ст. 115 КК України: п. 1 і п. 9. Вчинене має кваліфікуватися як одиничний злочин — замах на вбивство двох або більше осіб, однієї з них з метою приховати вчинений злочин. Сам суд констатував наявність у засудженого Г. єдиного умислу на вбивство двох осіб. Кваліфікація ж вчиненого, здійснена судом, як сукупності трьох злочинів, є неправильною.

Поєднання двох мотивів: корисливого та того, що відповідає меті приховати вчинений злочин, встановив і правильно відобразив у формулі кримінально-правової кваліфікації суд у вироку в іншій справі, засудивши Особа_3 за п.п. 6, 9 ч. 2 ст. 115 КК України[1015].

Розв'язати проблему кваліфікації вчиненого діяння за наявності поєднання кількох мотивів можна, спираючись на взаємодію принципів кримінально-правової кваліфікації: повноти, недопустимості подвійного ставлення у вину та тлумачення всіх сумнівів, неузгодженостей у законодавстві на користь особи, дії якої кваліфікуються. Взаємодія цих принципів, полягає в обмеженні дії принципу повноти кримінально-правової кваліфікації дією принципу недопустимості подвійного ставлення у вину, пріоритетність якого визначається принципом тлумачення усіх сумнівів, неузгодженостей в законодавстві на користь особи, дії якої кваліфікуються. В результаті доходимо висновку, що відображення у формулі кримінально-правової кваліфікації вчиненого кількох мотивів, які одночасно характеризують вчинений злочин буде правильним лише тоді, коли посягання повністю охоплюється нормою, закріпленою у ч. 2 ст. 115 КК України. Якщо ж мотиви, що одночасно характеризують вчинене, передбачені різними статтями Особливої частини КК, то включення усіх цих статей до формули кримінально-правової кваліфікації призведе до порушення принципу недопустимості подвійного ставлення у вину. В такому випадку ми маємо справу з конкуренцією кількох спеціальних норм, де ознакою, що визначає спеціальний характер кожної з норм є мотив. Відповідно, кваліфікувати вчинене потрібно, керуючись правилами подолання цього виду конкуренції.

Тому варто погодитись з С.Д. Бережним, який вважає, що «кваліфікація умисного вбивства однієї особи, зокрема — спеціального потерпілого, одночасно за п. 6 ч. 2 ст. 115 КК і нормою, яка встановлює посягання на життя такого потерпілого у зв'язку з його службовою, професійною чи громадською діяльністю, є неможливою»[1016]. Проте не можна погодитись з нічим не обґрунтованим твердженням цього автора, що кваліфікація в таких випадках «має здійснюватись за спеціальними нормами (ст. ст. 112, 348, 379, 400, 443 КК), навіть у разі, якщо корисливий мотив поєднувався у свідомості суб'єкта з мотивом невдоволення правомірною діяльністю потерпілого, чи мотивом помсти за таку діяльність, і вплинув на формування наміру вчинити умисне вбивство»[1017]. Автором цих рядків уже обґрунтовувалось[1018], що в подібних випадках має місце конкуренція кількох спеціальних норм з обтяжуючими ознаками, у розглядуваному прикладі — між нормою, передбаченою п. 6 ч. 2 ст. 115 КК України та будь-якою з норм, закріплених ст. ст. 112, 348, 379, 400, 443 КК України, яка в кожному з цих випадків має вирішуватись на користь застосування ч. 2 ст. 115 КК України, оскільки передбачене нею діяння законодавцем оцінене як більш суспільно небезпечне, на що вказує суворіша санкція.

Ілюстрацією недоцільності покладення розмежувальної функції на таку ознаку складу злочину, як мета, є приклад неоднозначного співвідношення складів диверсії та терористичного акту. Ці склади злочинів мають однакову за змістом об'єктивну сторону. На перший погляд, вони відрізняються за метою — вона сформульована по-різному. У диспозиції ст. 113 КК України вказується на мету ослаблення держави. У диспозиції ч. 1 ст. 258 КК України йдеться про мету порушення громадської безпеки, залякування населення, провокації воєнного конфлікту, міжнародного ускладнення, впливу на прийняття рішень чи вчинення або не вчинення дій органами державної влади чи органами місцевого самоврядування…, або привернення уваги громадськості до певних політичних, релігійних чи інших поглядів винного (терориста). Порівняння змісту мети у складі диверсії і мети у складі терористичного акту показує, що окремі прояви мети як ознаки терористичного акту (мета порушення громадської безпеки, залякування населення, провокації воєнного конфлікту, міжнародного ускладнення, впливу на прийняття рішень чи вчинення або не вчинення дій органами державної влади чи органами місцевого самоврядування) є конкретними проявами мети ослаблення держави, що названа як мета диверсії, тобто мета є ознакою, що визначає спеціальний характер норми про терористичний акт щодо норми про диверсію. Норма про диверсію застосовна лише до вузького кола випадків вчинення цього злочину з метою ослаблення держави, яка одночасно не охоплюється проявами мети у складі терористичного акту. Здається, така шпарина залишена лише для випадків, коли диверсія вчиняється з метою підриву економічної безпеки держави. Але навряд чи можливо щодо реально вчиненого злочину встановити, що винні обмежувались лише цією метою і не намагалися водночас залякати населення, чи вплинути на прийняття рішення органами державної влади. Якщо ж можна буде довести наявність кількох проявів мети ослаблення держави одночасно, лише окремі з яких відповідають тим, що названі у ч. 1 ст. 258 КК України, вчинене, виходячи з принципу недопустимості подвійного ставлення у вину, має кваліфікуватись лише як диверсія.

В певних випадках може скластися враження, що саме на мотив та мету злочину і тільки на них законодавець покладає розмежувальну функцію. В зв’язку зі змінами, внесеними законом України від 5 листопада 2009 р. «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо відповідальності за злочини з мотивів расової національної, чи релігійної нетерпимості» виникла потреба розмежувати склади злочинів, передбачені ч. 2 ст. 161 та ч. 3 ст. 161 КК України зі складами злочинів, що передбачають відповідальність за застосування насильства, заподіяння наслідків, що охоплюються поняттям «тяжкі наслідки». Візьмемо для прикладу, умисне тяжке тілесне ушкодження (ч. 2 ст. 121 КК України). Розмежування в цьому випадку ускладнене необхідністю зрозуміти волю законодавця, виражену зовсім неясно. Адже, однією з кваліфікуючих ознак умисного тяжкого тілесного ушкодження у ч. 2 ст. 121 КК України названо заподіяння його з мотивів расової, національної або релігійної нетерпимості. Насильство, відповідальність за яке встановлена у ч. 2 ст. 161 КК України, застосовується, а тяжкі наслідки спричиняються в ході умисних дій спрямованих на (тобто метою яких є) розпалювання національної, расової чи релігійної ворожнечі та ненависті, на приниження національної честі та гідності. Можна припустити, що для вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України, за наявності названого вище мотиву, є властивою відсутність мети, що є ознакою злочину, передбаченого відповідною частиною ст. 161 КК України. В реальній дійсності така ситуація навіть уявляється можливою. Але тоді ступінь суспільної небезпеки злочину, відповідальність за який має наставати за відповідною частиною ст. 161 КК України, є явно вищим, ніж злочину, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України. Чого, однак, не скажеш, порівнявши санкції ч. 2 ст. 121 КК та ч. 3 ст. 161 КК України.

Часто більш глибокий аналіз виявляє неможливість розмежування складів злочинів за ознаками суб’єктивної сторони, яке на перший погляд здавалося можливим. «Розмежування геноциду (за ч. 1 ст. 442 КК України) з такими суміжними злочинами як диверсія (ст. 113 КК України), умисне вбивство (ст. 115 КК України), умисне тяжке тілесне ушкодження (ст. 121 КК України), порушення рівноправності громадян залежно від їх расової національної належності або ставлення до релігії (ст. 161 КК України), терористичний акт (ст. 258 КК України), порушення законів та звичаїв війни (ст. 438 КК України) слід здійснювати за ознаками суб’єктивної сторони — мети повного або часткового знищення національної, етнічної, расової чи релігійної групи та ознаками об’єкта, які полягають у чітко окресленому колі потерпілих від цього посягання. Ознаки об’єктивної сторони та суб’єкта геноциду і суміжних злочинів можуть бути досить схожими», — вважає І.І. Строкова[1019]. З наведеним повністю погодитись не можна, бо ознаки суб’єктивної сторони, зокрема, мета вчинення злочину можуть використовуватися для розмежування лише в ході теоретичного аналізу, тобто для розмежування складів злочинів. На практиці ж під час розмежування складів злочинів, про зміст ознак суб’єктивної сторони свідчать об’єктивні прояви вчиненого. Щодо розглядуваного кола складів злочинів, то саме коло потерпілих свідчить про мету дій винних осіб.

Що ж до розмежування складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 442 КК України, з такими суміжними складами злочинів як дії, спрямовані на насильницьку зміну чи повалення конституційного ладу або на захоплення державної влади (ч. 2 ст. 109 КК України), заклики до вчинення дій, що загрожують громадському порядку (ст. 295 КК України), пропаганда війни (ст. 436 КК України), яке, на думку І.І. Строкової, слід здійснювати за ознаками суб’єктивної сторони, котрі полягають у тому, що метою дій, передбачених у диспозиції ч. 2 ст. 442 КК України є схиляння певної кількості осіб до вчинення саме геноциду, а не іншого злочину»[1020], також є певні застереження. І в цьому випадку на практиці про мету дій винної особи свідчитиме зміст суспільно небезпечного діяння.

Водночас побудувати такі законодавчі конструкції складів злочинів, коли між поняттями, що відображають різні мотиви чи мету, на які законодавцем покладено розмежувальну функцію, можливо, за умови, що між відповідними поняттями встановлено такий вид логічного відношення несумісності, як відношення суперечності (контрадикторності). Забезпечити це можливо між поняттями, що є результатом дихотомічного поділу, використовуючи поєднання позитивних і негативних ознак складу злочину. Проте, практична доцільність такої еквілібристики з боку законодавця, зокрема щодо мотиву вчинення злочину, з огляду на поєднуваність злочинних мотивів в одному акті поведінки, та прихованість людської мотивації від зовнішнього сприйняття і оцінювання, є сумнівною. Стосовно ж мети вчинення злочину — винятковою, лише у разі обґрунтованої потреби диференціювати кримінальну відповідальність саме за метою вчинення злочину. В контексті розглядуваної проблеми можна навести приклад співвідношення складів злочинів, закріплених у ст. 307 КК України «Незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення, пересилання чи збут наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів» та ст. 309 КК України «Незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи пересилання наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів без мети збуту», які відрізняються саме за метою вчинення злочину. І саме наявність мети збуту чи її відсутність істотно впливає на відмінність за ступенем суспільної небезпеки розглядуваних злочинів. Проте, таке формулювання законодавчих конструкцій, за якого єдиною розмежувальною ознакою складів злочинів є мета вчинення злочину, не може скасувати поєднуваність різних проявів злочинної мети. Так, непоодинокими є випадки, коли особа придбаває наркотичний засіб як з метою збуту, так і для власного споживання. Виходячи з того, що зміст негативного поняття «без мети збуту» є абсолютним, думається, що в такій ситуації слід констатувати відсутність ознаки «без мети збуту» і кваліфікувати придбання всього розміру наркотичного засобу одного виду лише за ст. 307 КК України. Якщо ж особа для власного споживання придбаває один вид наркотичного засобу, а для збуту інший, то вчинене є реальною сукупністю злочинів, і у формулі кримінально-правової кваліфікації повинні фігурувати і ст. 307, і ст. 309 КК України.

Таким чином функцію розмежувальних ознак суміжних складів злочинів серед ознак суб’єктивної сторони доцільно покладати лише на форми вини. Види умисної форми вини один щодо іншого не характеризуються несумісністю, а тому розмежувальну функцію виконувати не придатні. У виняткових випадках розмежувальна функція може бути покладена на мету злочину, проте лише за умови, що такі розмежувальні ознаки є результатом дихотомічного поділу єдиного поняття.

Тепер потрібно розглянути придатність та роль ознак суб’єктивної сторони, як ознак, за якими відрізняються склади злочинів, передбачені потенційно конкуруючими нормами. Форма та вид вини не можуть бути ознаками, що визначають спеціальний характер кримінально-правової норми. В.Н. Кудрявцев писав, що за формами вини конкуренції бути не може, бо ні одна з них не включає іншу[1021]. Є всі підстави поширити це міркування на співвідношення між видами, як різних форм вини, так і однієї.

Ознаками суб’єктивної сторони, що визначають спеціальний характер кримінально-правової норми можуть бути лише мотив, мета та емоції. Те, що законодавець не в усіх складах злочинів називає мотиви, цілі і емоції, не можна розглядати як їх заперечення в подібних актах, — доречно зазначає А.І. Плотніков[1022]. Всі злочини, що вчиняються з прямим умислом, вмотивовані та спрямовані на досягнення певної мети, незалежно від того, чи включає конструкція певного складу злочину ці ознаки. Відповідно, вказівка у законодавчій конструкції конкретного злочину на ту, або іншу мету, чи мотив розширює зміст поняття про цей склад злочину і тим самим звужує обсяг застосування кримінально-правової норми, що його передбачає. А це і є характерними рисами спеціальної норми.

Для того, щоб ознаки суб’єктивної сторони визначали спеціальний характер певної кримінально-правової норми, їхній зміст повинен включати в себе зміст відповідних ознак суб’єктивної сторони складу злочину, передбаченого загальною нормою. Крім того, вони повинні деталізувати, конкретизувати[1023], розвивати зміст ознак, названих у загальній нормі, але не виключати можливості цих ознак бути наявними у конкретно вчиненому діянні, не протиставлятися їм. Деталізувати певні ознаки загальної норми у спеціальній можна, за словами О.К. Маріна, шляхом «вміщення у норму, крім основних (обов’язкових) ознак елементів складу злочину, так званих факультативних ознак, які тільки для спеціальної норми стають обов’язковими. Це можуть бути ознаки спеціального суб’єкта (ст. 117 КК…), потерпілого (ст. 443 КК…), конкретизація об’єктивної сторони шляхом зазначення способу вчинення злочину, знарядь вчинення злочину і т. д.»[1024]. Сукупність встановлених законодавцем ознак, що визначають ту, або іншу форму, чи той, або інший вид вини є кумулятивною. Форму і вид вини не можливо деталізувати щодо певного складу злочину. Тому, форма і вид вини, не можуть бути ознаками, що визначають спеціальний характер кримінально-правової норми.

Тепер потрібно розглянути роль ознак суб’єктивної сторони щодо такого типу співвідношення складів злочинів зі спільними ознаками, як частина і ціле. Гіпотетично кожна з ознак суб’єктивної сторони може бути додатковою ознакою складу злочину, передбаченою нормою про ціле. На прикладі юридичної конструкції умисного тяжкого тілесного ушкодження, що спричинило смерть потерпілого (ч. 2 ст. 121 КК України), видно, як склад злочину з умисною формою вини та склад злочину з необережною формою вини складають один складений склад злочину. На прикладі юридичної конструкції розбою (ст. 187 КК України) можна продемонструвати, що ознакою складеного складу злочину є мета.

В.Н. Кудрявцев[1025], а вслід за ним А.В. Корнєєва[1026] висловлюють думку, що конкуренція частини і цілого можлива залежно від більш широкої спрямованості умислу і наявності певної мети. Аналіз наведеного для ілюстрації прикладу співвідношення норм про знищення або пошкодження підприємства шляхом вибуху, чи підпалу з метою підриву економічної безпеки і обороноздатності РФ (ст. 281 КК РФ) та про умисне знищення або пошкодження, вчинене шляхом підпалу, вибуху або іншим загально небезпечним способом (ч. 2 ст. 167 КК РФ) дав підстави стверджувати, що А.В. Корнєєва безпідставно констатувала наявність конкуренції кримінально-правових норм, як частини і цілого. Також варто зауважити, що суб’єктивна сторона передбачених наведеними кримінально-правовими нормами складів злочинів відрізняється за змістом та наявністю мети, а не за «широтою спрямованості умислу». Такий висновок випливає з усталеного у формальній логіці розуміння категорії «зміст поняття»[1027]. Саме зміст умислу, котрий є предтечею і визначає зміст об’єктивної сторони злочину, може бути ознакою, за якою відрізняються склад злочину, передбачений нормою про ціле, від складу злочину, що міститься в нормі про частину. Проте, як уже говорилося вище, серед ознак складу злочину є більш показові, більш очевидні ознаки, за якими можна визначити тип співвідношення складів злочинів зі спільними ознаками. Вказівка ж на мету, як відомо, є спеціальною конкретизуючою ознакою спеціальної норми. Тобто, норма про диверсію є потенційно спеціальною нормою щодо норми про умисне знищення або пошкодження майна.

Крім того, викликає застереження вживання терміну «спрямованість умислу». Хоча такий термінологічний підхід має своїх авторитетних прихильників[1028], проте аналіз показує, що спрямованість умислу є нічим іншим, як метою, з якою вчиняється, на досягнення якої спрямоване суспільно небезпечне діяння. Тобто введення в науковий оборот поняття «спрямованість умислу» є підміною понять. Цей термін, як правило, вживається авторами щодо тих складів злочинів, у законодавчій конструкції яких не вжито термін «мета». Термін «спрямованість діяння»[1029] в багатьох випадках вживається законодавцем. Відповідний термін позначає поняття тотожне за змістом поняттю «спрямованість умислу». Проте законодавчий матеріал — не місце для барвистих, багатих синонімами текстів. Якщо ж під спрямованістю умислу розуміти його вольовий момент, то навряд чи доцільно його називати окремо у законодавчій конструкції склад злочину. Адже вольовий момент є обов’язковою структурною частиною обох видів умислу.

Не можна обійти увагою й висловлену у кримінально-правовій літературі позицію, згідно з якою за правилами конкуренції частини і цілого вирішується питання і про правила кваліфікації у разі переростання менш тяжкого злочину в більш тяжкий[1030]. Переростання одного злочину в інший нерозривно пов’язане із трансформацією умислу особи, котра вчиняє злочин. Трансформація умислу після початку вчинення злочину, але до настання моменту його закінчення, тягне кваліфікацію вчиненого як одиничного злочину. Але не можна погодитись, що така кваліфікація є результатом застосування правил подолання конкуренції кримінально-правових норм, зокрема, як частини і цілого. Як відомо, першою обов’язковою ознакою явища переростання одного злочину в інший є те, що розпочатий злочин, не досягнув стадії закінченого злочину. Відповідно, зміна суб’єктивного ставлення винного (трансформація умислу) в процесі вчинення злочину призвела до зміни об’єктивної сторони вчиненого. Значення для кримінально-правової кваліфікації умисного злочину має той стан суб’єктивної сторони, яким він був на зрізі останнього моменту, коли воля винного контролювала, направляла, регулювала, визначала об’єктивну сторону. Відповідно, у разі переростання менш тяжкого злочину у більш тяжкий не виникає такої ситуації у правозастосуванні, коли вчинене передбачене одразу кількома кримінально-правовими нормами, що є визначальною рисою явища конкуренції кримінально-правових норм. Тому говорити про конкуренцію кримінально-правових норм щодо таких випадків безпідставно.

Не можна погодитися з А.В. Корнєєвою, яка підкреслює, що трансформація умислу стосується переростання менш тяжкого злочину у більш тяжкий. Ця авторка пише, що не утворюється сукупності злочинів, якщо один злочин переростає в інший, більш тяжкий злочин, тобто, якщо під час вчинення злочину до повного його закінчення відбувається трансформація умислу винного. В такому випадку, на її думку, вчинене слід кваліфікувати за статтею, що передбачає відповідальність за більш тяжкий злочин[1031].

Думаю, що це стосується, як переростання менш суспільно небезпечного злочину у більш суспільно небезпечний злочин, так і ситуацій, коли він трансформувався навпаки. В.Н. Кудрявцев, характеризуючи нерозривну єдність суб’єктивної та об’єктивної сторони злочину, зазначав, що зміна цілей та намірів суб’єкта, його ставлення до вчинюваного безпосередньо відображається на зовнішній стороні його поведінки[1032]. Якщо діяння було розпочате як більш суспільно небезпечний злочин, але до моменту його закінчення умисел винного змінився, то щодо більш суспільно небезпечного злочину застосовуються положення про добровільну відмову. Реалізація ж нового умислу після того, як розпочатий первісний (попередній) злочин досягнув моменту закінчення (за таких умов це не можна вважати трансформацією умислу або зміною його спрямованості), тягне кваліфікацію вчиненого як реальної сукупності злочинів.

Таким чином, факт трансформації умислу, що призводить до трансформації злочину, повинен враховуватись у кримінально-правовій кваліфікації вчиненого, але для встановлення змісту відповідної ознаки складу злочину, а не у розмежуванні складів злочинів. Щоправда, потрібно чітко визначитись зі сферою використання понять «трансформація умислу», «трансформація злочину». М.І. Хавронюк вживає ці поняття довільно, і як буде показано нижче, недоречно. «Психічне ставлення до основних наслідків у вигляді смерті або інших тяжких наслідків (незважаючи на те, що основними об’єктами злочинів перелічених у п. 1.4. і 1.5., є життя, здоров’я особи, а злочинів, перелічених у п. 1.6. — довкілля) умисним бути не може тому, що наявність умисного ставлення до таких наслідків трансформує ці злочини в інші (наприклад, наявність умислу до «смерті потерпілого» з боку медичного працівника, який не надає допомоги хворому, вимагає кваліфікації злочину не за ч. 2 ст. 139, а за ст. 115 КК; завідоме залишення матір’ю без допомоги новонародженої дитини, якщо мати бажала або свідомо припускала настання смерті дитини і при цьому не перебувала в обумовленому пологами стані — не за ч. 3 ст. 135, а за ст. 115 КК, як умисне вбивство; умисне ставлення до масової загибелі тварин у ч. 2 ст. 245 трансформує це діяння у злочин, передбачений ст. 441 КК)»[1033]. Говорячи про злочини, суспільно небезпечне діяння в яких полягає у негативному впливі на довкілля, М.І. Хавронюк зазначає, що «ставлення до основного наслідку у цих випадках не може бути умисним, оскільки наявність умислу до нього трансформує відповідний злочин в інший», зокрема у екоцид або диверсію[1034].

Закономірно виникає питання, чому М.І. Хавронюк пише про трансформацію злочину з одного в інший. Адже за наявності умислу в описаних цим автором ситуаціях діяння первинно було тим умисним злочином, про який пише М.І. Хавронюк. Трансформація ж має місце в тому випадку, коли одне явище, маючи спочатку одну суть, змінює цю суть — перетворюється на інше. Наприклад, переростанню крадіжки в грабіж або розбій передує трансформація умислу винної особи.

Крім виконання певних функцій у розмежуванні складів злочинів, ознаки суб’єктивної сторони складу злочину можуть відігравати допоміжну роль, вказуючи на зміст інших ознак складу злочину, що часом єдине уможливлює проведення межі між складами злочинів. Так, описання у ст. 139 КК України суб’єктивної сторони цього злочину «якщо йому завідомо було відомо, що це може мати тяжкі наслідки для хворого» є підставою для висновку, що така неназвана ознака як потерпілий є обов’язковою для цього складу злочину, і ним є особа, яка перебуває в небезпечному для життя стані, бо саме стосовно такої особи у медичного працівника може бути усвідомлення, що його бездіяльність може мати тяжкі наслідки для хворого. Оскільки, ми зачепилися за термін «завідомо» варто висловити деякі міркування щодо розуміння його значення у кримінальному праві. М.І. Хавронюк пропонує критерії, за якими можна визначити характерні для того чи іншого складу злочину форму і вид вини, якщо на них немає прямої вказівки в самій диспозиції статті (частини статті) Особливої частини КК. Серед цих критеріїв — про прямий або непрямий умисел, на думку М.І. Хавронюка, свідчить використання у конструкції складу злочину терміна «завідомо», наприклад, ст. 325 КК — «порушення правил, якщо ці дії завідомо могли спричинити поширення захворювань»[1035]. Маркером умисної форми вини вважають термін «завідомо» й інші автори[1036]. Проте наведений приклад показує, що потрібно оцінювати всю конструкцію, а одне вирване із контексту слово не може однозначно вказувати на якусь конкретну форму чи вид вини. Слово «завідомо» означає наявність передбачення, яке характерне для прямого, непрямого умислів та злочинної самовпевненості. Інтелектуальний момент перелічених видів вини відрізняється за характером передбачення. Для прямого і непрямого умислу характерним є те, що особа передбачає наслідки, для злочинної самовпевненості — передбачає можливість їх настання. А з диспозиції ст. 325 КК, яка наводиться М.І. Хавронюком як приклад того, що термін «завідомо» означає лише умисну форму вини, видно, що в ній йдеться про передбачення можливості настання певних наслідків, що вказує на необережну форму вини, зокрема такий її вид, як злочинна самовпевненість.

Повертаючись до розглянутої вище властивості ознак суб’єктивної сторони бути інструментом для встановлення змісту інших: не названих, чи невдало сформульованих, але обов’язкових, ознак складу злочину варто зауважити таке. Слід погодитися з тими авторами, котрі вважають, що ознаки суб’єктивної сторони не є універсальним показником змісту інших ознак складу злочину — за ними можна визначити зміст не будь-яких ознак складу злочину. З цього приводу Д. Бараненко вдало зазначає, що не можна ставити питання про визнання спеціальною ознакою суб’єкта усвідомлення ним закладеної в об’єктивній стороні інформації. «На противагу об’єкту та об’єктивній стороні складу злочину, суб’єктивна сторона складу злочину не є визначальним елементом у встановленні спеціальних ознак суб’єкта або у з’ясуванні їх юридичного змісту»[1037]. Д. Бараненко звертає увагу, що описання в законі суб’єктивної сторони складу злочину як усвідомлення особою своїх юридичних якостей може бути способом визначення законодавцем спеціальних ознак суб’єкта злочину[1038]. Але відображення у свідомості особи певних інших обставин уже не може означати наявності ознак спеціального суб’єкта, а вказує на інші ознаки складу злочину. Так, усвідомлення можливості настання певних наслідків може вказувати на усвідомлення наявності та ознак потерпілого у відповідному складі злочину.

В результаті проведеного аналізу можна дійти таких висновків. Придатність ознак суб'єктивної сторони складу злочину виконувати функцію спільних ознак і визначати потребу в розмежуванні складів злочинів не має кардинальних особливостей порівняно із загальними характеристиками такого явища як спільні ознаки складів злочинів. Тобто, збіжність змісту ознак суб’єктивної сторони складу злочину, що належать до загальних чи до родових, сама по собі не визначає потреби в розмежуванні складів злочинів. Мотив і мета, як ознаки, що не є загальними чи родовими, придатні виконувати функцію спільних ознак і, відповідно, викликати потребу в розмежуванні складів злочинів. Більше того, мотив як ознака одного складу злочину, та мета, що є приналежністю іншого, хоч і будучи ознаками, що посідають не одне й те саме місце в системі ознак складу злочину, але завдяки нерозривності явищ, що ними позначаються, придатні бути умовно спільними ознаками. Такі приклади непоодинокі в системі Особливої частини КК.

З усіх ознак суб’єктивної сторони розмежувальну функцію придатні виконувати лише форми вини. Але законодавцю варто покладати на форми вини розмежувальну функцію лише в разі крайньої потреби диференціювати кримінальну відповідальність саме за формою вини. Оскільки види умисної форми вини за своєю суттю один відносно одного не можуть виконувати ні розмежувальну функцію, ні бути ознаками, що визначають спеціальний характер кримінально-правової норми, ні бути додатковими ознаками норми про ціле, то за ними не можливо відрізнити склад злочину один від другого. Відповідно абсолютно необґрунтованими є такі законодавчі рішення, згідно з якими саме до відмінності видів умисної форми вини зводиться вся відмінність між складами злочинів зі спільними ознаками. Складів злочинів, де єдиною ознакою, за якою вони відрізняються, є вид умисної форми вини в законі бути не повинно.

Також лише у разі, коли наявність певної мети істотно впливає на ступінь суспільної небезпеки вчиненого посягання порівняно з відсутністю такої мети, на такій дихотомії може базуватися розмежувальна функція мети злочину.